Instituto A Vez do Mestre

Especializao em Direito Administrativo

Pedro Henrique Duarte Flores









OS EFEITOS JURDICOS DO SILNCIO ADMINISTRATIVO
ENQUANTO FATO























BRASLIA - DF
2014

Monografia apresentada ao Instituto a Vez do
Mestre, como exigncia parcial para obteno
do ttulo de especialista em Direito
Administrativo, sob a orientao da Professora
Cristiane de Matos.

Instituto A Vez do Mestre
Especializao em Direito Administrativo
Pedro Henrique Duarte Flores







OS EFEITOS JURDICOS DO SILNCIO ADMINISTRATIVO
ENQUANTO FATO















BRASLIA DF
2014


Monografia apresentada ao Instituto a Vez do
Mestre, como exigncia parcial para obteno
do ttulo de especialista em Direito
Administrativo, sob a orientao da Professora
Cristiane de Matos.

Instituto A Vez do Mestre
Especializao em Direito Administrativo
Pedro Henrique Duarte Flores




OS EFEITOS JURDICOS DO SILNCIO
ADMINISTRATIVO ENQUANTO FATO






Aprovada pelos membros da banca examinadora em __/___/2014, com
meno _____ (_____________).

Banca Examinadora
______________________________
______________________________









BRASLIA DF
2014











RESUMO

Em diversas situaes, a Administrao Pblica se esquiva de seu dever constitucional de
responder s peties dos governados, permanecendo silente. As consequncias de tal
comportamento podem ser as mais diversas, podendo gerar, inclusive, srios nus ao particular em
razo da simples demora. Diante disso, certo que o tema carece de maior ateno e de maiores
estudos, que visem a propor solues diversas das j apresentadas pelo ordenamento jurdico como
forme de combate ao silncio administrativo. Neste trabalho, abordar-se-o as formas de se evitar
que os cidados sofram danos em razo da inrcia administrativa em responder, bem como sero
estudados e propostos novos modelos de se faz-lo.

ABSTRACT

In plenty occasions, the Government does not seek its constitutional duty to answer
citizens administrative petitions, staying silent. This behavior may lead to many different
consequences to the governed person, such as major financial loss, simply because an answer was
not given. Therefore, it is certain that this subject deserves better attention and studies that aim to
offer alternatives of combating administrative silence other than the solutions brought by Brazilian
current legal system. In this essay, the existing forms of preventing citizens to be damaged will be
evinced such as new ones will be studied and proponed.
1

SUMRIO
SUMRIO .................................................................................................................................. 1
CAPTULO I: INTRODUO.................................................................................................. 2
CAPTULO II: DO ATO E DO FATO JURDICO E DO SILNCIO ENQUANTO FATO ..... 3
CAPTULO III: DO DEVER DO ESTADO EM RESPONDER ............................................... 6
CAPTULO IV: DOS EFEITOS JURDICOS DO SILNCIO NO BRASIL ........................... 9
CAPTULO V: A RESPONSABILIZAO DO ESTADO E DO AGENTE PBLICO PELO
SILNCIO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 16
CAPTULO VI: O MANDADO DE SEGURANA COMO ALTERNATIVA VIVEL....... 22
CAPTULO VII: FORMAS DE COMBATE AO SILNCIO ADMINISTRATIVO AS
EXPERINCIAS DE OUTROS ORDENAMENTOS JURDICOS. ...................................... 23
1. DIREITO ESPANHOL ..................................................................................................... 23
2. DIREITO EQUATORIANO ............................................................................................. 25
3. DIREITOS MEXICANO, ARGENTINO E COLOMBIANO ......................................... 26
4. CONCLUSO .................................................................................................................. 27
CAPTULO VIII: POR UMA LEI GERAL DO SILNCIO ................................................... 27
CONCLUSO .......................................................................................................................... 33
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................... 35
2

CAPTULO I: INTRODUO

incontestvel o dever da Administrao de apreciar o pedido administrativo
formulado por cidado. Espera-se dele a externalizao de sua deciso, de forma escrita
sempre que possvel, e expressa de maneira clara, fundamentada e motivada. Todavia, tal
prtica no se verifica diante de todos os casos concretos; antes, deparamo-nos, por vezes,
com o vazio de resposta eis o silncio.
Decerto, o ente pblico no pode esquivar-se do dever que lhe foi imputado pela
prpria Constituio da Repblica. Basta que se verifiquem os incisos XXXIII, XXXIV,
XXXV, LV e LXXVII de seu art. 5, que tal obrigatoriedade salta aos olhos. Ora, existindo e
garantido o direito petio aos administrados seja ela em vias judiciais ou administrativas
, certo que de alguma resposta carecem e dela devero ser munidos.
At mesmo em razo do princpio da motivao dos atos administrativos, no se
pode esperar conduta diferente por parte da Administrao que a emanao de resposta ao
particular sempre que este a requisitar. Exige-se que o Poder Pblico justifique-se sempre que
tomar alguma deciso; isso, em respeito aos princpios norteadores do Direito Administrativo
abarcados expressa e implicitamente pelo art. 37 da Constituio, quais sejam, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e prevalncia do interesse pblico sobre o
privado.
H de se reconhecer, desse modo, que o fato de permanecer a Administrao silente,
depois de ter sido provocada, clara afronta aos ideais democrticos de proteo do cidado.
Alis, sendo o silncio administrativo fato jurdico, caracteriza-se como uma omisso que
pode prejudicar gravemente o que aguarda o pronunciamento do gestor pblico.
Todavia, em que pese essa obviedade, nossos legislativo, doutrina e jurisprudncia,
mesmo reconhecendo o absurdo em que se traduz o no pronunciamento, no parecem
empenhar esforos para solucionar os problemas dele advindos.
Em verdade, o tratamento que se tem dispensado ao silncio administrativo
superficial: admite-se sua existncia e a necessidade de combat-lo afinal o dever da
Administrao em expressar-se no apenas coexiste com, mas tambm gera o direito do
administrado de ser respondido , mas no se discutem satisfatoriamente suas implicaes
jurdicas, tampouco se apresentam alternativas no sentido de faz-lo suprimido ou
suficientemente regulamentado.
Nesse sentido, indagar-se-o nesta monografia os possveis efeitos jurdicos do
3

silncio enquanto fato administrativo frente ao ordenamento jurdico brasileiro. Questionar-
se- ainda a legitimidade dessa omisso administrativa e suas consequncias para o prprio
gestor que se recusa a responder, tendo por fundamento o dever do Estado em tutelar os
administrados.
Por fim, apresentar-se-o solues e alternativas ao combate do silncio
administrativo, haja vista sua nocividade claramente reconhecida em relao ao Estado
Democrtico de Direito.

CAPTULO II: DO ATO E DO FATO JURDICO E DO SILNCIO
ENQUANTO FATO

Fato jurdico todo aquele que, em tendo acontecido no plano concreto, haver de
produzir efeitos jurdicos. Tais efeitos sero os que estiverem determinados em lei; esse o
entendimento defendido pela maioria da doutrina ptria. Desse modo, DINIZ esclarece que o
fato ocorrido ser tido por jurdico quando se insere numa norma jurdica
1
, sendo, portanto,
capaz de produzir efeitos
2
. GOMES ensina ainda que, em seu sentido estrito, a expresso
conota aquele evento independente da vontade do homem que suscita efeitos jurdicos
3
.
Nessa perspectiva, fato opor-se-ia a ato, instituto que, gerando consequncias no
mbito jurdico, explica VENOSA, so os eventos emanados de uma vontade, quer tenham
inteno precpua de ocasionar efeitos jurdicos, quer no
4
. Trata-se, dessa forma, das aes
humanas [que] produzem tambm efeitos jurdicos, mas sem qualquer ateno quele
elemento interno, psquico, que a vontade do agente
5
, de modo que os efeitos produzidos
encontram-se elencados na legislao, como consequncia da prtica dessa ao.
Os fatos jurdicos seriam, ento, de ordem natural, e poderiam ser exemplificados
nos seguintes acontecimentos: o nascimento, a maioridade, a morte, o desabamento de um
edifcio, a aluvio, dentre outros. Por sua vez, os atos, advindos de aes humanas, podem ser
enxergados no homem que engravida uma mulher, no casal que exterioriza sua vontade de
contrair matrimnio perante juiz de paz, num estudante que efetua sua inscrio em concurso
vestibular.
Questiona-se, ento, a quais desses institutos equivaleria o silncio praticado pela

1
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 1: Teoria Geral do Direito Civil. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 402.
2
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 498.
3
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 215.
4
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 330.
5
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil 1: Parte Geral. 42. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 207.
4

Administrao Pblica.
primeira vista e em estudo menos profundo, entendendo-se o silncio como o no
pronunciamento da Administrao diante de petio administrativa, no nos parecia ilgico o
pensamento de que tal instituto jurdico estaria muito mais prximo do ato jurdico que de
fato jurdico, pois o administrador decide por no responder, logo, restaria configurada a ao
humana e, por conseguinte, ato jurdico.
O erro presente no raciocnio acima cometido, inclusive por parte da doutrina
administrativa que trata do tema
6
reside no fato de que, quando da aplicao de tais
conceitos no mbito administrativo, eles havero de assumir roupagens prprias,
caractersticas especficas do Direito Administrativo, a fim de melhor definirem as aes da
Administrao Pblica.
Todo ato administrativo dever ser dotado de elementos bsicos, os quais, caso no
verificados em determinada conduta, eliminaro a sua qualificao como ato.
Essa diferenciao se faz importante para que possam ser medidos os efeitos
atribudos, no campo do Direito, ao fato do silncio aqui, em seu significado em sentido
amplo, ou seja, gnero cujas espcies so fato stricto sensu e ato. Seja ele ato, por exemplo,
gozar de presuno de legitimidade, alm da possibilidade de sua revogao ou anulao, o
que no se verifica para os fatos.
Existe uma tendncia entre os doutrinadores de outros ordenamentos jurdicos, tais
quais os argentinos, italianos e espanhis, em classificar o silncio como ato omissivo.
Isso se deu em virtude de no ser possvel, no mbito de seu direito processual, a
tutela do direito do cidado, por parte do judicirio, mediante conduta considerada
simplesmente fato administrativo; se fato, argumentam, no houve manifestao de vontade
por parte do Poder Pblico, logo, no h o que se pleitear judicialmente.
Essa viso encontra amparo nos ensinamentos do direito administrativo clssico, que,
de acordo com GORDILLO, preconizava que en el pasado era corriente afirmar que los
actos difieren de los hechos en que slo los primeros eran como regla impugnables mediante
recursos administrativos y acciones judiciales
7
.
Diante disso, e buscando solucionar os problemas advindos do silncio, essa doutrina
entendeu por bem classific-lo como ato: ora, fosse fato, no poderia ser objeto de

6
Nesse sentido, ver: FERRAZ, Srgio. Curso de Direito Administrativo, Instrumentos de Defesa dos Administrados. So Paulo: Saraiva,
1986; FERREIRA SOBRINHO, Jos Wilson. In Silncio Administrativo e Licena de Construo. RT, Revista de Direito Pblico, n 99.
7
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3. 10. ed. Buenos Aires: FDA, 2011. III-4. Disponvel em
<www.gordillo.com>.
5

questionamento perante os rgos judicantes, e isso no se podia conceber
8
.
Prova disso seria a existncia, nos ordenamentos jurdicos em anlise, do amparo por
mora. Tal mecanismo processual permite ao administrado, diante da ausncia de resposta por
parte do ente pblico, obter, judicialmente, comando para simplesmente ser respondido.
De fato, tal entendimento favorece e beneficia o particular para que ele possa se
utilizar do judicirio para ver seu direito resposta efetivado. Todavia, ele nos parece sem
sustentao. Mais frente, no captulo seguinte, se demonstrar que o direito do cidado a
peticionar gera o dever ao administrador de responder, fato esse que, per si, conferir ao
administrado-requerente a prerrogativa de recorrer ao judicirio a fim de obter resposta.
E, mesmo que fosse possvel sustent-lo, no se poderia conceber que, apenas para
gerar maiores direitos aos administrados, fosse forado o entendimento de que o silncio
configura-se ato administrativo, sem que haja os devidos embasamentos para inseri-lo na
esfera de classificao de tal instituto jurdico. O conceito de ato administrativo no
simplista a ponto de ser entendido, meramente, como aquele ato praticado por agente pblico.
De fato, todo ato administrativo tem de ser praticado por aquele que tem
competncia para exercer determinada funo administrativa, mas sua conceituao no
fenece nesses termos. Antes, deve-se ter em considerao que os atos administrativos,
conforme exposio inicial, devem ser dotados de elementos especficos, que, se no
observados, havero de conferir conduta do administrador a invalidade.
Muito embora no haja completa concordncia por parte dos administrativistas em
relao ao nmero e identificao desses compostos
9
, BANDEIRA DE MELLO traduziu-os
em cinco que, ceteris paribus, podem ser entendidos como aqueles a que se faz aluso
costumeiramente ou que, ao menos, traduzem os demais. So eles: sujeito, forma, objeto,
motivo e finalidade
10
.
Por no ser objeto do presente estudo discuti-los com mincias, dar-se- ligeira
explicao acerca de dois deles forma e motivo , a fim de que se possa entender o
descabimento da classificao do silncio administrativo enquanto ato administrativo.
Forma nada mais que a exteriorizao do ato e as formalidades a ela relativas, ou

8
A esse respeito, conferir: MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo. 19. ed. Madrid: Trivium, 1998;
8
DE VALLES,
Arnaldo. Elementi Di Diritto Amministrativo. Pdua: Cedam, 1956; RODRGUEZ, Sainz de Robles. El Procedimiento Administrativo. 9. ed.
Buenos Aires: FDA, 2006.
9
A esse respeito, DROMI: los tratadistas no estn de acuerdo acerca de cules son dichos elementos, ni tampoco sobre su contenido o
significado. Del mismo modo, no siempre un mismo elemento ese denominado de igual manera: es lo que ocurre, por ejemplo con la causa,
que algunos denominan motivo; o con el objeto, que para un sector de la doctrina equivale a contenido; o con el sujeto, tambin
denominado competencia (DROMI, Jos Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Astrea, 1973. p. 197).
10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1981. p. 37.
6

seja, o modo pelo qual a declarao se exterioriza
11
. Motivo, por sua vez, trata-se da
situao de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato
administrativo
12
, sendo, pois, a traduo da motivao do ato encontrada na lei.
Como se percebe, no h que se falar em forma e motivo diante de silncio
administrativo. Ora, naturalmente no h forma expressa em lei para esse tipo de conduta,
pois se trata de mero no pronunciamento; de ausncia de manifestao de vontade; de
exteriorizao. Tampouco h motivo: ao no responder, o administrador no explicita o que o
levou a no faz-lo, antes, repita-se, permanece silente.
Resta-nos, desse modo, apenas provar a compatibilidade do conceito de silncio com
o de fato stricto sensu, haja vista que, de modo algum, equivale ao instituto do ato
administrativo
13
.
Para nos auxiliar em tal tarefa, fazemos uso, mais uma vez, das lies de
BANDEIRA DE MELLO, ao lecionar que quem se absteve de declarar, pois, silenciou, no
declarou nada e por isto no praticou ato administrativo algum. [...] Nada importa que a lei
haja atribudo determinado efeito ao silncio [...] [pois] resultar do fato da omisso, como
imputao legal
14
.
Torna-se, evidente, portanto, a natureza jurdica do silncio administrativo: trata-se,
claramente, de fato jurdico, motivo pelo qual ter os efeitos especficos e predeterminados na
legislao, conforme se demonstrar alhures.

CAPTULO III: DO DEVER DO ESTADO DE RESPONDER

Demonstrou-se previamente que o silncio consiste na ausncia de manifestao por
parte da Administrao Pblica, caracterizando-se, assim justamente por no se verem nele
verificados os pr-requisitos da forma e do motivo , como fato e no ato jurdico.
Sendo fato, portanto, questiona-se a possibilidade de ser levado a juzo, uma vez que
no exprime vontade do ente estatal contra o qual se poderia litigar. Doravante, demonstrar-
se- a pertinncia de se pleitear, perante o judicirio, uma resposta do Poder Pblico. Isso s
se faz possvel devido ao dever que o Estado tem de apresentar aos seus administrados,

11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 209.
12
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006. p. 99.
13
esse o entendimento dos seguintes autores: MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011; BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. 2. ed. Lima: Gaceta Jurdica Editora, 1997;
ENTERRA, Eduardo Garca de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1991; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administravio. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
14
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administravio. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 408.
7

quando provocado, resposta expressa.
Ressalte-se que o termo que aqui se pretende utilizar , de fato, dever e no poder.
Isso , a Administrao tem no a prerrogativa tampouco a faculdade de responder ao
pedido administrativo elaborado pelos cidados, mas a obrigao de faz-lo; e no apenas
disso, mas tambm de pronunciar-se em tempo hbil, mesmo que no haja lei que lha
determine.
Tal entendimento possvel base da Constituio da Repblica e de seus preceitos.
Todavia, entend-los antes mesmo de sua conformao positivada d-nos uma viso mais
corroborada e completa a esse respeito. Desse modo, deve-se buscar compreender,
primordialmente, o instituto da Democracia no qual est inserido o nosso ordenamento
jurdico.
A premissa que aqui se pretende abordar remete teoria de BOBBIO
15
, que, em sua
obra O Futuro da Democracia, dedica-se a defender a supremacia do governo das leis sobre o
governo dos homens. Entende o autor que as formas democrticas hoje vivenciadas no mundo,
chamadas de Estado de Direito ou, em sua nomenclatura original inglesa, Rule of Law, esto
todas vinculadas a essa forma suprema de governo: o das leis.
O jusfilsofo, em seu trabalho, nos explica que a base das democracias est na
prpria lei positiva, de modo que o governo das leis se traduz e se reflete em regimes
democrticos. Afinal, o que a democracia seno um conjunto de regras (as chamadas regras
do jogo) para a soluo dos conflitos sem derramamento de sangue?
16
.
Nesse sentido, pretende o autor explicar que, para que se tenha um bom governo, as
regras devem ser motivadoras de condutas, de aplicao geral, inclusive aos governantes, que
devem tambm agir segundo a prescrio legal, de modo que complementa: e em que
consiste o bom governo democrtico se no, acima de tudo, no rigoroso respeito a estas
regras?
17
.
em tal entendimento que reside o princpio da legalidade, corolrio de nosso
Direito Administrativo, que se manifesta, justamente, na submisso do Estado s leis, de
modo que impera a ordem normativa escrita posta e no aquela advinda da simples vontade de
um ou de poucos, impondo-se ao Administrador Pblico a submisso ao cumprimento do
mandado legal.
A funo administrativa, pois, se subordina legislativa no somente porque a lei

15
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia, Uma Defesa das Regras do Jogo. Rio de Janeiro: Terra e Paz, 1992.
16
Idem. p. 170.
17
Ib idem.
8

pode impor proibies e vedaes Administrao Pblica, mas tambm porque esta s pode
fazer aquilo que a lei antecipadamente lhe autoriza, e no apenas isso, como tambm quando
e como autoriza.
Diante disso, torna-se incontroverso o dever do governante de apreciar o pleito dos
governados. A Constituio da Repblica, ao conferir direitos aos cidados, especialmente em
seu art. 5, acabou por obrigar o Poder Pblico, tornando-lhe agente na convalidao e
assegurao da prtica de tais direitos.
O inciso XXXIV, em sua alnea a
18
, do referido artigo claro ao outorgar ao
administrado o direito de petio no apenas perante o judicirio, mas perante todas as
funes do Poder Pblico, incluindo-se a, naturalmente, a funo administrativa.
Ora, concedido tal direito de pedido, deve-se entender tambm pelo direito de
resposta, que se traduz, na obrigao de responder. Afinal resultaria sem efeitos prticos a
existncia do direito de petio [...], se no existisse o direito de recebimento de informaes
dos rgos pblicos, ou melhor, o direito de resposta da Administrao num tempo razovel
19
. Desse modo, no pode a autoridade a quem dirigido [o pedido] escusar pronunciar-se [...]
quer para acolh-la quer para desacolh-la com a devida motivao
20
.
Ademais, o art. 48 da Lei n 9.784 de 29 de janeiro de 1999 estipula, com clareza, o
dever que tem o Estado de explicitamente emitir decises a respeito das solicitaes ou
reclamaes dos governados, no restando dvidas quanto estipulao legal de tal
obrigao estatal.
Dessa forma, no poderia ser outro o entendimento da jurisprudncia, no sentido de
que o direito de petio, inserido entre as garantias fundamentais do art. 5 da nossa
Constituio Federal, tem como corolrio o direito resposta. No houvesse obrigao de
responder, o direito de petio mereceria integrar o acervo das solenes inutilidades
21
.
Restou-se demonstrada, assim, a inafastabilidade do dever do administrador em
responder e do direito do administrado em receber no apenas a resposta sua petio, como
tambm deciso devidamente fundamentada.

18
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
19
SADDY, Andr. Efeitos Jurdicos do Silncio Positivo no Direito Administrativo Brasileiro. Revista Eletrnica de Direito Administrativo,
n. 20.
20
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 130.
21
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. REsp 16284/PR. DJ 23/3/1992, RSTJ vol. 32, p. 416. Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros
9

CAPTULO IV: DOS EFEITOS JURDICOS DO SILNCIO NO
BRASIL

Tendo a Administrao Pblica o dever de responder aos pleitos administrativos,
natural que sejam questionadas as consequncias da no resposta. Ora, entendendo-se ter o
Estado uma obrigao, certo que o no cumprimento dela haver de ser traduzido em
determinada significao no plano jurdico. Afinal, como j se demonstrou outrora, o silncio
fato jurdico e, portanto, haver de produzir efeitos.
No Direito Civil, o silncio importa o consentimento, quando as circunstncias ou os
usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa (art. 111 do Cdigo
Civil). O art. 186 do Cdigo de Processo Penal em sua redao original apenas alterada em
2003 dizia que o seu silncio [do ru] poder ser interpretado em prejuzo da prpria
defesa.
Como se v, as consequncias tidas pela ausncia de manifestao de vontade sero
aquelas que a lei assim estabelecer
22
. Com a Administrao Pblica, em virtude do que
determina o princpio da legalidade, outrora explanado, no poderia ser diferente.
A anuncia como regra geral do silncio administrativo nos moldes do que ocorre
na legislao civil , todavia, extremamente invivel do ponto de vista normativo, uma vez
que pode representar insegurana jurdica
23
.
Ademais, a mora por parte do ente pblico muitas vezes justificvel e no ocorre
por culpa de gestor especfico responsvel por proferir determinada deciso.
Diante disso, o consentimento automtico poderia prejudicar enormemente o errio,
de modo a sobrepor ao interesse pblico, o de particular, o que inconcebvel nos moldes do

22
TRIBUTRIO - CND - PEDIDO DE COMPENSAO - PENDNCIA DE HOMOLOGAO -
AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO 1. O Cdigo Tributrio Nacional reconhece a compensao
como hiptese de extino do crdito tributrio nos termos do inciso II do artigo 156. Contudo, foroso
reconhecer que a compensao, amparada ou no em deciso judicial, no extingue automaticamente os dbitos
tributrios, pois o encontro das contas que ocorre na via administrativa deve se dar sob a fiscalizao do Fisco,
nos termos e limites da coisa julgada e dos valores apresentados. 2. A compensao, porm, tambm no se
insere dentre as hipteses do artigo 151 do CTN, razo pela qual no suspende a exigibilidade do crdito
tributrio. Sujeita-se ao princpio da legalidade e deve ser exercitada dentro dos exatos termos e limites do
ordenamento jurdico. Sob a gide das Leis 8.383/91 e 9.250/95, a compensao era possvel apenas entre
tributos da mesma espcie e destinao constitucional. 3. A Lei 9.430/96 permitiu a compensao de tributos
administrados pela Receita Federal mediante prvia autorizao administrativa, mas foi s a partir da Lei
10.637/2002, que a declarao de compensao passou a extinguir o crdito tributrio mediante condio
resolutria de ulterior homologao pelo Fisco. 4. Eventual demora na anlise dos referidos pedidos de
compensao no confere ao contribuinte direito lquido e certo extino dos crditos, pois o silncio da
Administrao s produz efeitos quando assim expressamente determina a lei.
23
RIBEIRO LIMA, Raimundo Mrcio. O Silncio Administrativo: a Inatividade Formal do Estado Como uma
Refinada Forma de Ilegalidade! Boletim de Direito Administrativo, abril/2011. p. 413.
10

Estado Democrtico de Direito. Portanto, no se poderia admitir que fosse tal regra geral
incorporada ao Direito Pblico de modo incondicional.
Alm disso, tal qual possvel atribuir significado de consentimento ao silncio o
chamado efeito positivo do silncio possvel que se faa o oposto: traduzi-lo de maneira
negativa, isso, , faz-lo equivaler negao do pleito. Desse modo, diante da ausncia de
resposta, entender-se-ia declinado o pedido.
Entretanto, assim como a regra genrica e incondicionada de anuncia
incompatvel com os princpios da Administrao Pblica, a de negativa tambm o . Ora, a
falta de resposta no pode significar outra coisa seno a prpria mora, ressalte-se, ilegtima e
ilegal. Atribuir efeito negativo genrico ao silncio poderia trazer grandes prejuzos ao prprio
particular, gerando, ainda, benefcios ao gestor que descumpriu seu dever constitucional de
responder.
A esse respeito, imagine-se que determinado cidado, em tendo formulado pedido
perante um rgo pblico, no obtivesse resposta dentro de eventual prazo legal, importando
assim, pelo silncio, a negativa de seu pleito. A partir daquele momento, a atividade ilegtima
da Administrao de no respond-lo implicaria no incio de contagem de prazo
prescrional para a formulao de pedido judicial por parte do administrado, o que no se pode
admitir em um Estado, em que a funo governamental pressupe a defesa do governado.
Assim, s se pode admitir a atribuio de efeito positivo ou negativo ao silncio, se
dessa forma a lei dispuser especificamente
24
.
So esses os ensinamentos de MEIRELLES que afirma que diante de norma que
estipule prazo para a resposta administrativa, sem, todavia, medir as consequncias da
omisso, h que se perquirir, em cada caso, os efeitos do silncio
25
.
Vejamos, portanto, nos dispositivos legais de nossa legislao aqueles que j
preveem efeitos positivo ou negativo para o silncio.
Trata-se, resumidamente, de situaes em que, no agindo a Administrao isto ,
permanecendo-se inerte , restar configurada a legitimao ou no do pleito do cidado. Ter-
se- por base as leis j em vigor em nosso direito, para que se possa melhor conhecer as
solues adotadas pelos legisladores em nosso pas.

24
no se admite que, no Estado de Direito, a Administrao possa, pela omisso, deixar de atender pretenses
legtimas, mormente diante do princpio da oficialidade do processo administrativo. (SOUTO, Marcos Jurema
Villela. Direito Administrativo das Concesses. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 263)
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Regio. Remessa Ex Officio em Mandado de Segurana.
REOMS 189199. DJU 02/6/2006, p. 430. Rel. Juiz Miguel Di Pierro).
25
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 98.
11

Em primeiro lugar, sero esmiuados os estatutos legais que visam a conferir efeito
positivo ao silncio da Administrao. Nesses casos, o objetivo do legislador a proteo do
particular e da prpria Administrao Pblica, sem que seja ferida a prevalncia do interesse
pblico sobre o privado, o que, conforme j se demonstrou supra, no pode acontecer.
O primeiro deles, que nos chama a ateno, trazido pela Lei de Licitaes e
Contratos Administrativos, a de n 8.666 de 21 de junho de 1993. Seu art. 73, em conjunto
com seus incisos, pargrafos e alneas, trata do recebimento, pelo ente governamental, das
obras e servios executados pelo particular ao fim do contrato
26
.
Determinam os dispositivos legais que, executado o objeto contratual, deve o
contratado comunicar Administrao a completa consecuo das obras. A partir da, deve o
ente pblico contratante, em at 90 (noventa) dias, fiscalizar a obra, e, com base nisso, receber,
definitivamente, do particular, a obra ou solicitar os reparos que se fizerem necessrios.
Restando, todavia, silente a Administrao por prazo superior ao supra elencado, a
obra reputar-se- como recebida, sendo o particular contratado isento de outras
responsabilidades que no aquelas previstas na legislao civil, relativas solidez e segurana
da obra executada.
O que se pretende proteger por meio dessa determinao legal, decerto, o prprio
particular; no se pode esperar que aquele contratado para a execuo de determinada obra
permanea responsvel por sua manuteno e conservao, mesmo depois de ter cumprido
com todas as suas obrigaes contratuais.
Pretende-se, aqui, forar a Administrao a fiscalizar a obra em tempo hbil, sem que
sejam gerados maiores gastos ao particular, alm daqueles previstos no contrato celebrado.
Afinal, o particular no pode ser constrangido a aguardar indefinidamente pela manifestao

26
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto ser recebido:
I - em se tratando de obras e servios:
a) provisoriamente, pelo responsvel por seu acompanhamento e fiscalizao, mediante termo circunstanciado,
assinado pelas partes em at 15 (quinze) dias da comunicao escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comisso designada pela autoridade competente, mediante termo circunstan-
ciado, assinado pelas partes, aps o decurso do prazo de observao, ou vistoria que comprove a adequao do
objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
1 Nos casos de aquisio de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se- mediante termo circuns-
tanciado e, nos demais, mediante recibo.
2 O recebimento provisrio ou definitivo no exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurana da obra
ou do servio, nem tico-profissional pela perfeita execuo do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei
ou pelo contrato.
3 O prazo a que se refere a alnea "b" do inciso I deste artigo no poder ser superior a 90 (noventa) dias,
salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.
4 Na hiptese de o termo circunstanciado ou a verificao a que se refere este artigo no serem, respectiva-
mente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-o como realizados, desde que comunicados
Administrao nos 15 (quinze) dias anteriores exausto dos mesmos.
12

administrativa
27
.
Outro mandamento legal que, claramente, visa a impelir a Administrao a agir de
modo clere para que no restem prejudicados os interesses do governado aquele previsto
no art. 11, do Decreto Federal n 61.244 de 28 de agosto de 1967.
Seu caput concede iseno fiscal, relativa ao IPI, s mercadorias industrializadas na
Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer a comercializao em
qualquer ponto do territrio nacional, condicionada, todavia, aprovao da SUFRAMA e
do Ministrio da Fazenda. No havendo manifestao por parte desse Ministrio em at 30
(trinta) dias, entende-se por sua aprovao tcita
28
.
Nesse mesmo sentido, em que a demora da Administrao poderia prejudicar os
negcios do governado, a determinao do art. 9 da Lei Complementar n 123 de 14 de
dezembro de 2006. Seu 3 estipula que, estando micro ou pequena empresa sem movimento
h mais de 12 (doze) meses, poder seu dirigente solicitar a baixa nos registros.
Aos rgos responsveis pela baixa d-se, no 6, o prazo de 60 (sessenta) dias para
manifestao. Permanecendo silente a Administrao, diz o 7, presumir-se- a baixa dos
registros das microempresas e a das empresas de pequeno porte.
Outra soluo interessante adotada pelo legislador, que confere uma espcie de efeito
temporrio aquela que prev que, no havendo deciso por parte da Administrao em
determinado prazo, conceder-se- o pedido de maneira provisria, at que, por fim, o ente
pblico provocado delibere.
o que se observa na Lei Estadual do Rio de Janeiro n 2.869 de 18 de dezembro de
1997, em seu art. 20
29
. Tal dispositivo esclarece que, diante de pleito de concessionria

27
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14. ed. Dialtica: So
Paulo, 2010. p. 828.
28
Art 11. Esto isentas do impsto sbre produtos industrializados tdas as mercadorias industrializadas na Zona
Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer a comercializao em qualquer ponto do
territrio nacional.
1 Os projetos para a produo, beneficiamento ou industrializao de mercadorias que pretendam gozar dos
benefcios do Decreto-lei n 288-67 sero submetidos aprovao da SUFRAMA, ouvido o Ministrio da
Fazenda, quanto aos aspectos fiscais, implicando em aprovao tcita a falta de manifestao dsse Ministrio no
prazo de 30 (trinta) dias contados do pedido de audincia.
29
Art. 20 - Caso haja descumprimento dos prazos conferidos na presente Lei ou no contrato de concesso pela
Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP/RJ, as
concessionrias ou permissionrias podero colocar em prtica as condies constantes da respectiva proposta de
reajuste ou reviso das tarifas.
1 - Pronunciando-se a Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro -
ASEP/RJ fora do prazo a ela conferido, as concessionrias ou permissionrias estaro obrigadas a observar, a
partir de ento, as condies constantes do pronunciamento, operando-se as compensaes necessrias, no prazo
que lhes for determinado.
2 - Caso a Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP/RJ no
aprove o valor da tarifa reajustada ou revisada proposto pela concessionria ou permissionria, dever ser
13

relativo a reajuste ou reviso de tarifa, findado o prazo e permanecendo silente a
Administrao, reputar-se- permitido o reajuste ou reviso, nos termos pleiteados pelo
particular, at que, finalmente, exare a sua deciso o ente governamental.
Decerto, a respeito dessa lei, cabem questionamentos quanto aos possveis e
eventuais prejuzos que poderiam ser causados aos usurios. Aqui, a anuncia como efeito do
silncio pode prejudicar terceiros. Todavia, no esse o objeto do presente estudo e, por isso,
no ser aprofundado.
Em outros casos, os beneficirios da anuncia diante do silncio sero no apenas o
particular, mas tambm a Administrao, como no que se encontra na Lei n 10.522 de 19 de
julho 2002, em seu art. 12, 1, II, que estipula que o pedido de parcelamento de dvida
perante a Receita Federal ser considerado automaticamente deferido quando decorrido o
prazo de 90 (noventa) dias, contado da data do pedido de parcelamento sem que a Fazenda
Nacional tenha se pronunciado.
Tal dispositivo tem duplo objetivo: fazer com que o particular, devido demora do
ente pblico a processar seu pedido, no permanea na condio de inadimplente por perodo
excessivamente longo, e que a Administrao receba, de modo mais eficiente, os valores
devidos pelo governado
30
.
H ainda, como j se explanou, aquelas situaes previstas em lei em que a falta de
resposta por parte da Administrao importar na negativa do pedido refere-se aqui ao
silncio negativo e, muito embora exista doutrina no sentido de que a regra geral deva ser a
negativa
31
, tal entendimento no merece prosperar. Antes, tal determinao deve ser

apresentada concessionria ou permissionria a respectiva deciso, devidamente fundamentada, expondo de
maneira clara e precisa as razes do indeferimento do pedido e indicando o valor correto do limite de reajuste ou
reviso que poder ser praticado.
30
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. SUSPENSO. ADESO AO PAES.
PARCELAS PAGAS REGULARMENTE DESDE JULHO/2003. DEFERIMENTO TCITO.
IMPROVIMENTO.
I - O pedido de adeso ao Parcelamento Especial - PAES, institudo pela Lei n 10.684/2003, dever ser
requerido perante unidade da Secretaria da Receita Federal ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
responsvel pela cobrana do respectivo dbito e independer de apresentao de garantia ou de arrolamento de
bens, mantidas aquelas decorrentes de dbitos transferidos de outras modalidades de parcelamento ou de
execuo fiscal (art. 4, incisos I e V, da Lei n 10.684/2003).
II - Consoante o artigo 11, 4, da Lei n 10.522/2002, que rege o programa de parcelamento em comento,
considerar-se- automaticamente deferido o parcelamento, em caso de no manifestao da autoridade
fazendria no prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da protocolizao do pedido, hiptese dos autos.
III - Transcorridos mais de 90 (noventa) dias do requerimento de adeso ao PAES, a suspenso da
execuo h de ser deferida em virtude do parcelamento tacitamente aceito e da realizao mensal do
pagamento deste, com ressalva de eventual deciso em contrrio da autoridade previdenciria.
IV - Recurso especial improvido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. REsp 724576/PR. DJ 06/6/2005, p. 225. Rel. Min.
Francisco Falco).
31
Nesse sentido, conferir: RIBEIRO LIMA, Raimundo Mrcio. O Silncio Administrativo: a Inatividade Formal
14

legalmente especificada, pelos motivos j expostos.
Lei Brasileira que atribuiu efeito negativo aos pleitos administrativos a de n 9.507
de 12 de novembro de 1997, chamada Lei do Habeas Data. Em seu art. 8, pargrafo nico,
III, v-se que ser legtima a sua impetrao, mesmo sem a recusa expressa por parte do
administrador em fornecer o documento requerido. O mero decurso de prazo autorizar a
impetrao do remdio constitucional, e uma vez que esse s possvel mediante negativa,
entende-se que a exausto do perodo de tempo estipulado na lei conferir denegao do
pedido administrativo
32
.
H, tambm, a determinao do 1 do art. 16 da Lei n 6.766 de 19 de dezembro de
1979, que, ao fixar prazo para a aprovao de projetos de parcelamento do solo urbano,
estipula que a no manifestao da Administrao dentro dele implicar em sua rejeio
33
.
Muito embora o estudo das leis existentes no Brasil no tenha sido exaustivo no
presente trabalho assegurar que determinado estudo abordou todas as leis do pas que tratem
do silncio administrativo, decerto, no corresponderia realidade , pode-se perceber que
so insuficientes para que sejam atendidas e satisfeitas as demandas dos administrados, nos
moldes que pretendeu nossa Constituio, em virtude do dever de responder que tem o Estado.
At mesmo porque, so vrias as leis que, apesar de impor prazos Administrao
para que tome determinada atitude, no determina o efeito de sua inrcia. Tal fato, decerto,
confere ao dispositivo legal que estipula prazo certa ineficcia, uma vez que sua no
observncia no gerar efeitos concretos.
o caso da prpria Lei de Processo Administrativo Federal, a de n 9.784/99, que,
muito embora recheada de prazos, no elenca as consequncias de atos tomados fora deles.
O DNIT, autarquia federal obrigada pelos prazos da lei supracitada, em diversos
processos administrativos insiste em no cumpri-los. o caso dos de numerao
50600.008565/2006-48 e 50600009357/06-66, iniciados, respectivamente, em 31/5/2006 e

do Estado Como uma Refinada Forma de Ilegalidade! Boletim de Direito Administrativo, abril de 2011. p. 417.
32
Art. 8 A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil,
ser apresentada em duas vias, e os documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na
segunda.
Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda com prova:
I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso;
II - da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem deciso; ou
III - da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4 ou do decurso de mais de quinze dias
sem deciso.
33
Art. 16. A lei municipal definir os prazos para que um projeto de parcelamento apresentado seja aprovado ou
rejeitado e para que as obras executadas sejam aceitas ou recusadas.
1
o
Transcorridos os prazos sem a manifestao do Poder Pblico, o projeto ser considerado rejeitado ou
as obras recusadas, assegurada a indenizao por eventuais danos derivados da omisso.
15

01/7/2004. Neles, at o momento em que so escritas estas linhas e mesmo tendo sido
completamente instrudos, no se proferiu quaisquer decises, nem mesmo para que delas se
pudesse recorrer. Frise-se: lapso temporal de quase seis anos em um dos casos e mais de sete
em outro, quando o prazo estipulado pela lei, em seu art. 49, de trinta dias, prorrogveis por
mais trinta
34
.
Outra legislao em situao similar a de n 10.257 de 10 de julho de 2001, que no
pargrafo nico de seu art. 49 estabelece prazo geral para a expedio de diretrizes de
empreendimentos urbansticos, aprovao de projetos de parcelamento e de edificao,
realizao de vistorias e expedio de termo de verificao e concluso de obras, sem,
contudo, determinar as implicaes da no realizao desses atos em tempo hbil.
H, tambm, a importante disciplina normativa acerca da obteno de estabilidade
por servidor pblico ocupante de cargo efetivo, que encontra sua regulamentao no art. 41 da
Constituio da Repblica. Seu 4 determina que, para que a estabilidade seja, de fato,
adquirida pelo servidor que exerceu, efetivamente, seu cargo pelo perodo de trs anos, deve-
se submet-lo a avaliao especial de desempenho por comisso designada para tanto
35
, sem,
no entanto, estabelecer o prazo para que tal procedimento tenha incio e fim
36
.
Esses motivos so suficientes para nos provar a deficincia da legislao brasileira
no que se refere regulamentao do silncio. Houvesse mais leis nesse sentido, atribuindo
efeitos inrcia administrativa, as formas de se combat-la e de se resolverem os conflitos
dela advindos seriam mais simples, mais eficazes e, justamente por isso, extremamente mais
interessantes tanto ao particular quanto aos entes pblicos.
At mesmo porque a satisfao dos interesses dos governados na via administrativa
soluo mais benfica a ambos. Primeiramente, porque os procedimentos na esfera
administrativa so mais simples que aqueles da via judicial, o dilogo entre as partes, ao
menos em tese, mais efetivo, os prazos so mais exguos e os custos, menores; de modo que
poderiam existir decises mais cleres e eficazes.
Em segundo lugar, por ser, tambm em tese e a depender do direito que se pleiteia

34
Art. 49. Concluda a instruo de processo administrativo, a Administrao tem o prazo de at trinta dias para
decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada.
35
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso pblico.
[...]
4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por
comisso instituda para essa finalidade.
36
FORTINI, Cristiana; SANTA ANNA MUCCI DANIEL, Felipe Alexandre. O Silncio Administrativo:
Consequncias Jurdicas no Direito Urbanstico e em Matria de Aquisio de Estabilidade pelo Servidor. Frum
Administrativo, Belo Horizonte, n. 64, junho de 2006.
16

como nos casos fiscais , seara mais especializada que o judicirio em si, de maneira que
forneceria deciso muito mais precisa e bem fundamentada.
Por fim, tm-se, ainda, os nus gerados ao governado e ao ente governamental diante
de eventual processo judicial, o que poderia se evitar caso houvesse deciso anterior em
mbito administrativos
37
.

CAPTULO V: A RESPONSABILIZAO DO ESTADO E DO
AGENTE PBLICO PELO SILNCIO ADMINISTRATIVO

J se demonstrou com clareza que a legislao brasileira insuficiente quanto
regulamentao do silncio administrativo. Talvez seja essa a razo de tal conduta manter-se
presente e constante nos rgos pblicos: a falta de normativo legal que regulamente de forma
efetiva o silncio acaba por avalizar a inrcia dos agentes pblicos.
Muito embora os regulamentos sejam escassos e insuficientes ao combate do silncio
administrativo, outras formas de combat-lo so asseguradas por nosso ordenamento jurdico.
Refere-se aqui responsabilidade civil tanto do Estado, quanto pessoal do agente
atribuvel em razo da ausncia de resposta e eventuais danos dela oriundos.
Essa medida, todavia, revela-se, por sua prpria existncia, no ser a mais ideal num
Estado dito Democrtico e de Direito: aguarda-se a leso ao direito de cidado, para s assim,
fazer-se presente a tutela estatal. O amparo do Estado, em verdade, deve surgir antes do dano,
no sentido de impedir que ocorra, e no suprindo as faltas posteriores a ele.
Independentemente disso, certo que a responsabilizao dos agentes pblicos e do
Estado pela prtica do silncio devida, se verificado que tal conduta causou qualquer
prejuzo ao particular pleiteante.
At mesmo porque a bem da coerncia lgica, [tem-se que aceitar] o dever de umas
e outras [pessoas de Direito Privado ou Pblico] sem distino responderem pelos
comportamentos violadores do direito alheio em que incorressem
38
, em virtude do que posto

37
Nesse mesmo sentido: avulta de importncia a possibilidade de que as questes sejam resolvidas em sede
administrativa que, alm de menos assoberbada que o Judicirio, dotada de grau de especializao capaz de
proporcionar uma soluo mais gil do quanto pleiteado [...] no se pode olvidar que a esfera administrativa
merece ser explorada em todo seu potencial, uma vez que, implicando nus menores aos administrados[...]. A via
administrativa, assim, afigura-se de grande contribuio para a satisfao das questes de interesse do
administrado, sendo mais econmica e clere. SOUZA, Ana Carolina de Arajo. Silncio Administrativo: Uma
Anlise de Seus Efeitos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1553, 2 de outubro de 2007. Disponvel em
<http://jus.com.br/revista/texto/10482>. Acesso em 25/04/2012. p. 18.
38
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros,
17

est no art. 37, 6 da Constituio da Repblica, isto , que as pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Com base nesse entendimento, deve-se observar, primeiramente, que, pela conduta
lesiva, ser responsabilizado no apenas o Estado, mas tambm o agente que, de modo ou
outro, causou ou deu causa a dano ao cidado. Ambas as responsabilizaes sero abordadas
neste tpico, logo adiante, fazendo-se necessrios antes, porm, alguns esclarecimentos acerca
do instituto jurdico da responsabilidade extracontratual estatal, o que se passa a fazer.
Entende-se por responsabilizar o dever de reparar patrimonialmente, em razo de
prejuzos e gravames que decorram de condutas dos agentes pblicos, que nessa qualidade
tenham gerado o dano. Em outras palavras, trata-se da obrigao gerada diante da violao de
direito de terceiros. Ou, ainda, nas palavras de STOCO, no outra coisa seno a obrigao
da pessoa fsica ou jurdica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um
dever jurdico preexistente de no lesionar (neminem laedere) implcito ou expresso em lei.
39

Quando das monarquias absolutistas, o dever de indenizar por parte do Estado, a
partir de suas condutas, era impensvel. Afinal, o rei governava em nome de Deus e, se agisse,
agia conforme a vontade celeste, no sendo admissvel, portanto, que se questionasse sua
licitude. Desse modo, no havendo conduta reprovvel por parte do governante, tampouco
haveria de se falar em dano sofrido pelo governado.
Com o passar dos tempos e as revolues polticas havidas no mundo, comeou-se a
admitir que os atos do Poder Pblico tambm pudessem ser lesivos. Isso se deu a partir da
dicotomia criada que dividia a atividade estatal em atos de gesto e atos de imprio
40
; sendo
aqueles os praticados pelo Estado, mas no prprios, e esses, os prprios e exclusivos
pertinentes ao exerccio da atividade estatal.
Naquele contexto, no se falava, ainda, no dever de reparar diante de atos de imprio,
mas apenas diante de atos de gesto.
Posteriormente, tal dicotomia seria superada uma vez que o limite entre tais ou
quais atos no era bem precisado a fim de dar lugar ao dever de reparar advindo das normas

2009. p. 989.
39
STOCO, RUI. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.
120.
40
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2003. P. 433.
18

do direito privado. Ou seja, existia a responsabilidade, se restasse comprovado dolo ou culpa
o conceito que hoje se tem de responsabilidade civil subjetiva, conforme se ver adiante.
Em 1873, no Estado Francs, que se viu, pela primeira vez, a responsabilidade
extracontratual estatal ser regida por princpios prprios de Direito Pblico
41
. Naquela
ocasio, buscava-se evidenciar, ainda mais, as diferenas havidas entre o direito que rege as
relaes entre particulares e aquele que ditar as normas das situaes que envolvam cidado
e o Poder Pblico. Isso porque no se considerava admissvel que o Estado, detentor de tantas
prerrogativas enquanto ente pblico, delas se valesse sem que sobre si recasse o peso de suas
decises.
42

No Brasil, essa ideia foi trazida, primeiramente, pela Constituio da Repblica de
1946
43
, e reafirmada na de 1988, conforme j demonstrado acima.
Nosso ordenamento jurdico atual entende a responsabilidade de duas formas:
subjetiva que foi brevemente definida em pargrafos anteriores e objetiva. A primeira
delas ser verificada sempre que, da conduta estatal, for comprovada a existncia de culpa ou
dolo, trata-se de responsabilidade que nasce [...] fundamentalmente da culpa, sendo, pois,
imputvel aquele que praticou o ato culposo possvel de ser evitado
44
.
Para o segundo caso, basta provar-se o nexo de causalidade entre a conduta e o dano
efetivamente causado para que reste configurada a responsabilizao, dispensando, portanto,
a verificao do fator culpa em relao ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrncia de
fatos lcitos ou ilcitos, bastando que o interessado comprove a relao causal entre o fato e o
dano
45
.
Diante dessa explanao, so perfeitamente cabveis os questionamentos quanto ao
tipo de responsabilidade civil que se verificaria diante de eventual dano causado a particular
em virtude da inrcia administrativa, isso , em razo de permanecer a Administrao Pblica
em silncio, depois de provocada: seria ao Estado imputada responsabilidade objetiva ou
subjetiva? E ao agente pblico que, investido em determinado cargo ou funo, deixou de

41
O reconhecimento da responsabilidade do Estado, [...] segundo princpios de Direito Pblico, como se sabe,
teve por marco relevante o famoso aresto Blanco, do Tribunal de Conflitos, proferido em 1 de fevereiro de 1873.
Ainda que nele se fixasse que a responsabilidade do Estado no geral nem absoluta e que se regula por regras
especficas, desempenhou a importante funo de reconhec-la como um princpio aplicvel mesmo falta de
lei. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 992.
42
Um grande poder acompanhado de grande responsabilidade (traduo livre) VOLTAIRE; ADRIEN, Jean;
BEUCHOT, Quentin; MIGER, Pierre Auguste. uvres de Voltaire, Volume 48. Lefvre: 1832.
43
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 649.
44
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 29.
45
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2003. p. 434.
19

responder, quando era essa a sua obrigao?
Com relao s aes do Estado, unssono o entendimento jurisprudencial e
doutrinrio de que, se danosas, estar configurada a responsabilidade objetiva
46
.
Todavia, em se tratando do silncio, que, conforme j se demonstrou em momento
anterior, no ato administrativo, mas fato, seria cabvel a imputao da teoria da
responsabilidade objetiva tal qual para as aes estatais?
A problemtica em concluir-se por tal atribuio encontra lugar no seguinte aspecto:
quando o Estado deixa de agir, por questo de raciocnio lgico, no autor do dano. E, no
sendo autor do dano, s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe
impunha obstar ao evento lesivo
47
.
No caso especfico do silncio tem-se o dever de resposta que, no praticado, acabou
por afetar direito de particular, de modo que lhe seria devida a reparao desse dano. Trata-se
de caso de inrcia, de no-ato. Situao em que a Administrao Pblica devendo agir, no o
fez. Configura-se, pois, violao ao dever de resposta, corolrio do direito de petio,
indubitvel a configurao da negligncia do Estado, caracterizando, portanto, situao de
presuno da culpabilidade
48
.
Fazem-se importantes, nesse ponto, alguns apontamentos quando j defendida
atribuio de efeitos jurdicos ao silncio, no sentido de que, havendo previso legal, de que
maneira se portaria a possibilidade de responsabilizao estatal?
A resposta parece-nos bem bvia, a depender do tipo de efeito conferido ao silncio.
Sendo ele positivo isso , entendendo-se por tcito o deferimento do pedido administrativo
formulado por cidado , certo que no h que se falar em reparao de danos. Ora, se o
pedido foi devidamente deferido, de modo que foi atendido o pleito do administrado, no h
prejuzos, gerados pela inrcia estatal, passveis de reparao
49
.
Por outro lado, em se tratando de efeito negativo atribuvel inrcia, certo que a

46
Nesse sentido, a responsabilidade civil do Estado objetiva, ou seja, o ente pblico se investe da funo de
reparador do dano acarretado por um agente pblico ou por outrem nesta funo (BRASIL. Superior Tribunal
de Justia. Recurso Especial. REsp 200702002774. DJ 22/4/2009. Rel. Min. Luiz Fux) e BANDEIRA DE
MELLO, que esclarece que se o Estado gera o dano, produz o evento lesivo [...], [devendo] aplicar-se a
responsabilidade objetiva (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed.
So Paulo: Malheiros, 2010. p. 1010).
47
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 1010.
48
SOUZA, Ana Carolina de Arajo. Silncio Administrativo: Uma Anlise de Seus Efeitos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1553, 2 de outubro de 2007. Disponvel em <http://jus.com.br/revista/texto/10482>. Acesso
em 25/04/2012. p. 11.
49
"no habr lugar a La responsabilidad patrimonial de la Administracin por causa de demora toda vez que se
habr concedido por silencio lo solicitado."In GARNICA, Ernesto Garcia Trevijano. El Silencio Administrativo
en el Derecho Espaol. Madri: Civilitas Monografia, 1990. p. 231.
20

responsabilizao extracontratual far-se- presente e, nesses casos, de modo ainda mais forte.
Ora, imagine-se situao em que, diante de permissivo legal e sem anlise material
de pedido administrativo, o Poder Pblico o tenha indeferido tacitamente e, a partir da, tenha
o administrado sofrido danos. Perceba-se, que, nessa hiptese, no h demora na anlise, mas
negativa de pleito (ainda que presumido). E, se tal negativa gera ao particular prejuzos, a
eficcia e a necessidade do instituto da reparao fazem-se ainda mais evidentes.
A dvida, todavia, ainda persiste: se existe responsabilizao, no caso de atribuio
de efeito negativo ao silncio, seria ela objetiva ou subjetiva?
A princpio, parece lgica a concluso de que o silncio figura que se aproxima da
omisso, enquadrada na chamada teoria da falta do servio, ou, no francs, faute du service, e,
portanto, seria a ele aplicvel a responsabilidade extracontratual subjetiva, ou seja, aquela em
que se deve comprovar culpa ou dolo para que surja o direito reparao
50
.
Entretanto, uma reflexo mais acurada nos faz perceber que essa relao no
apropriada. Ora, a teoria da responsabilizao subjetiva tem por base a interferncia de um
terceiro; h, nela, a ocorrncia de ato, que deveria ser combatido pelo Estado, alheio vontade
estatal e estranho ao particular que pleiteia a reparao civil.
, por exemplo, o caso da indenizao devida por danos causados ao veculo de um
particular em razo de via danificada. Um elemento externo relao Administrao
administrado de certa forma agiu para que na via existisse um defeito: seja a chuva, seja a
utilizao excessiva da via por outros particulares. E, em virtude da ao desse terceiro, que
surge o dever da Administrao de recapear a via e de ressarcir aqueles que perceberam
prejuzos em razo do defeito.
No caso do silncio administrativo, difcil, seno impossvel, a identificao de
terceiros. Trata-se, na verdade, de situao em que a prpria Administrao no age. ela a
nica responsvel pela inao e pelo dano ao particular; no h atuao alheia relao entre
o que pleiteia e no respondido e o ente pblico.
Ademais, a responsabilidade extracontratual subjetiva do Estado pressupe ato
omissivo por parte do Estado e, conforme exaustivamente demonstrado anteriormente, o
silncio encontra-se na categoria de fato e no de ato.
Desse modo, torna-se evidente a imputao da teoria da responsabilidade objetiva
diante do silncio da Administrao a que se atribuiu efeito negativo. E, naturalmente,

50
Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrncia do dano que ser
responsvel civilmente e obrigado a reparar prejuzos. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de
Direito Administrativo. 10. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003. p. 447.
21

semelhante anlise se faz para os casos em que no h cominao de efeito ao silncio que
tenha gerado prejuzos ao particular.
Deve-se ressaltar que, nesta anlise, no esto includas aquelas possveis situaes
em que algum evento ou fato de terceiro seja a causa do no pronunciamento por parte da
Administrao. importante que se evidencie que existem hipteses em que sero verificadas
causas excludentes da responsabilidade, como aquelas em que o requerimento administrativo
no respondido pela impossibilidade de funcionamento regular de determinado rgo
pblico, em razo de fatores diversos, como enchentes, terremotos, desabamentos de prdios,
ou, at mesmo, ato de terceiros, como um incndio provocado por dolo ou culpa de
algum. Nessas situaes hipotticas, decerto, deve-se afastar a responsabilizao.
Isso posto, passa-se anlise da responsabilizao do agente que, devendo responder
determinado pleito, no o fez ou o fez em percurso de tempo considerado inadequado e que,
em razo disso, acabou por prejudicar particular, sendo-lhe devida a reparao.
Tal apreciao , na realidade, simples. Comprovado o dever do agente em responder,
e no o fazendo, por sua prpria ineficincia ou por outro motivo qualquer asseverador de sua
culpa, certo que poder ser, igualmente, responsabilizado.
Isso se d em razo de o dispositivo constitucional citado supra, que motivou a
anlise do instituto da responsabilidade civil do Estado, ser claro ao conferir Administrao
o poder-dever de regressar contra os responsveis pela conduta diante de particular tida por
danosa.
A esse respeito, salutar a observao de que, mesmo que responsvel o agente por
sua conduta nociva, o particular prejudicado dever reivindicar do ente pblico que, devido
sua mora, lhe prejudicou, e esse, por sua vez, pleitear o regresso do agente pblico
51
.
Como se viu, a responsabilizao do Estado visa a reparar dano causado ao particular,
de modo que sua aplicao aos prejuzos advindos do mutismo administrativo perfeitamente
cabvel. Todavia, espera-se que a atitude estatal seja no sentido de prevenir o dano e no de
apenas repar-lo; dessa forma, muito embora pertinente, tal instituto jurdico no se revela o
mais apropriado.


51
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Recurso Extraordinrio. RE 327904/SP. DJ 15/8/2006.
Rel. Min. Carlos Britto.
22

CAPTULO VI: O MANDADO DE SEGURANA COMO
ALTERNATIVA VIVEL

Dentre as formas de combate ao silncio administrativo atualmente oferecidas pelo
Direito Brasileiro, decerto o mandado de segurana demonstra-se a via judicial mais eficiente.
Sua utilizao, diferentemente da ao para reparao civil, visa justamente a evitar o dano,
isso , obter-se uma resposta antes que o dano ocorra.
Ora, sendo a resposta a pleito administrativo um direito dos administrados, conforme
j se demonstrou anteriormente, tendo determinado cidado formulado pedido e, dentro do
prazo estipulado em lei ou, na inexistncia dele, dentro de prazo razovel, no havendo se
manifestado a autoridade competente, tem-se a direito lquido e certo cerceado (presumindo-
se, ainda, hiptese em que h prova documental j constituda), sem possibilidade de amparo
por habeas data ou habeas corpus, sendo, portanto, perfeitamente cabvel a impetrao de
mandado de segurana
52
.
Esse entendimento tem sido externado em algumas decises judiciais recentes e
ganhado fora e forma cada vez mais definida na doutrina. Confira-se, por exemplo, deciso
do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, em que se entendeu que o silncio administrativo
enseja a impetrao de mandado de segurana para determinar autoridade pblica a
apreciao do pedido
53
, sendo clara a impetrao de mandado de segurana como
instrumento competente e legtimo a obrigar a Administrao a, se provocada, responder.
Todavia, h de se questionar as implicaes prticas de tal utilizao. Afinal, se a lide
j ser levada ao judicirio, onerando o particular, e deixando-o merc do tempo que se
despender na formao de deciso definitiva, seria muito mais interessante questionar, de
pronto, o direito pleiteado perante os rgos judiciais.
Assim, ainda que instrumento legtimo, o silncio administrativo pode, sob a tica da
celeridade, da eficincia e da economicidade, acabar por impedir a real satisfao dos
interessados, sendo completamente pertinentes e necessrias anlises mais aprofundadas

52
Nesse sentido, conferir: Equiparam-se a atos de autoridade as omisses administrativas das quais possa
resultar leso a direito subjetivo da parte, ensejando a impetrao de mandado de segurana para compelir a
Administrao a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante e, durante a inrcia da autoridade pblica,
no corre o prazo de decadncia para impetrao. MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; FERREIRA
MENDES, Gilmar. Mandado de Segurana e Aes Constitucionais. 33. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 35.
53
BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Regio. Apelao Cvel em Mandado de Segurana.
ACMAS 200482. DJU 31/08/2005. Relator Juiz Nery Junior. Nesse mesmo sentido: FORTINI, Cristiana;
SANTA ANNA MUCCI DANIEL, Felipe Alexandre. O Silncio Administrativo: Consequncias Jurdicas no
Direito Urbanstico e em Matria de Aquisio de Estabilidade pelo Servidor. Frum Administrativo, Belo
Horizonte, n. 64, junho de 2006.
23

acerca das formas de combate ao silncio administrativo, instituto jurdico to prejudicial
Democracia.



CAPTULO VII: FORMAS DE COMBATE AO SILNCIO
ADMINISTRATIVO AS EXPERINCIAS DE OUTROS
ORDENAMENTOS JURDICOS

Em diversos pontos deste trabalho, defendeu-se a insuficincia dos remdios
ofertados pelo direito brasileiro ao combate ao silncio administrativo to inerente ao
cotidiano de nossa Administrao Pblica. Seja tal soluo a possibilidade de impetrao de
mandado de segurana, de provocao e posterior tutela judicial ou da reparao civil
extracontratual, todos eles se demonstram escassos e carentes em si mesmos, se observados os
moldes e princpios do Estado de Direito, que nossa Repblica Federativa decidiu adotar.
Outros ordenamentos jurdicos adotaram solues diversas, que, em algumas das
vezes, traduziram-se, para os administrados, como medidas mais teis; em outras, tiveram por
consequncia a mudana de comportamento por parte dos administradores, que passaram a
evitar o silncio, e, por consequncia, os prejuzos dele advindos.
Em outros casos, as experincias no foram to positivas assim, conferindo aos
processos administrativos em que se verificou o silncio maior morosidade ou, ainda, o
afastamento da aplicao de algumas garantias constitucionais. Essas tambm sero
analisadas.
Abordar-se-o neste captulo os instrumentos jurdicos advindos dos ordenamentos
jurdicos de pases de lngua espanhola, haja vista sua similitude com o sistema jurdico
brasileiro e com os comportamentos e os costumes administrativos.
1. DIREITO ESPANHOL

Na Espanha, o silncio administrativo regulamentado pela lei de procedimentos
administrativos, a Ley 30 de 26 de novembro de 1992. Diferentemente do texto normativo
brasileiro, o espanhol traz, de forma expressa, o termo silencio administrativo.
Essa legislao diferencia, quanto natureza jurdica, os efeitos positivos e os
24

negativos do silncio, atribuindo a categoria de ato administrativo os efeitos da presumida
resposta que defere o pedido, e de fato, a que denega.
Assim, diante de situao em que se atribui efeito positivo ao silncio, entende-se por
finalizado o processo administrativo em que a falta de resposta restou evidenciada. Por sua
vez, do silncio negativo ser garantida ao interessado a interposio de recurso
administrativo ou de recurso contencioso administrativo.
As situaes que em que se presumir a concesso do direito pleiteado so aquelas
indicadas nessa mesma lei, como, por exemplo, os casos de solicitudes de concesin de
licencias y autorizaciones de instalacin, traslado o ampliacin de empresas o centros de
trabajo
54
. De igual forma acontecer com a recusa do pleito, como no caso de resolucin
de recursos administrativos
55
.
Acerca da presuno de negativa do pedido administrativo, cabe a ressalva de que o
texto da lei claro ao estipular o prazo prescricional de seis meses, contado do dia seguinte da
produo do silncio, para a pretenso de se impugn-lo, seja por via meramente
administrativa, seja pelo contencioso administrativo.
Todavia, em respeito aos direitos dos administrados que tanto se defenderam no
presente estudo , a Corte Constitucional da Espanha j consolidou o entendimento de que
bastarda essa pretenso da lei. Consider-la legtima, no ponto de vista do Tribunal, seria
possibilitar Administrao que se beneficiasse de sua prpria inao, corroborando o
entendimento j externado neste trabalho, em captulos anteriores
56
.
Assim, ainda que a abordagem do tema pela legislao espanhola seja no muito
mais abrangente do que pela brasileira, observam-se mecanismos legais capazes de solucionar
os problemas ora discutidos de modo mais clere e preciso.
Primeiramente, o simples reconhecimento, pela prpria legislao, da existncia do
termo silncio administrativo e a pretenso de se combat-lo. Em segundo lugar, a

54
ESPANHA. Ley 30/1992. Artculo 43.2.a.
55
ESPANHA. Ley 30/1992. Artculo 43.2.b.
56
La consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la negativa incidencia que tiene en el derecho a la
tutela judicial efectiva la inadmisin por extemporaneidad de recursos contenciosoadministrativos interpuestos
contra la desestimacin por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados (por todas,
STC 72/2008, de 23 de junio, FJ 3), conduce al otorgamiento del amparo solicitado. En efecto, en el presente
caso, sin necesidad de entrar a analizar la cuestin relativa al cmputo del mes de agosto, el mero hecho de que
la resolucin judicial impugnada haya tomado como presupuesto de su decisin la obligacin de reaccionar en
va judicial contra la desestimacin presunta por silencio administrativo negativo, so pena de convertir esa
inactividad en um consentimiento con el acto presunto, es suficiente para considerar vulnerado el derecho de la
entidad recurrente a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdiccin.
(grifou-se) STC 14/2006, 16/01/2006, fundamentos jurdicos n. 2 e 3, disponvel em
<http://www.boe.es/aeboe/consultas/base_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-2006-0014. Acesso em:
03/7/2012.
25

existncia de legislao especfica, que rene os efeitos do silncio. E, por fim, a
possibilidade de acesso via contenciosa administrativa, seara especializada do judicirio em
temas prprios e afetos ao direito administrativo.

2. DIREITO EQUATORIANO

Do ponto de vista do administrado, outra experincia vantajosa foi a advinda da
legislao equatoriana, que atribuiu efeito positivo a todo caso de silncio, exceto previses
expressas em lei
57
.
Perceba-se que, nesse caso, o legislador optou por conferir ao silncio administrativo
o mesmo efeito atribudo ao silncio no Direito Civil Brasileiro, o que, conforme j se
demonstrou outrora, pode ser tremendamente prejudicial ao errio e, conseguintemente, ao
interesse pblico.
Justamente por esse motivo, a adoo de tal medida deve ser precedida de muito
estudo e cautela, de modo que se pudesse pensar, de modo genrico, as excees regra
isso , situaes em que o efeito jurdico positivo automtico no seria concedido , evitando
grandes prejuzos Administrao, e, em qualquer caso, que o prazo concedido
Administrao Pblica para deciso do feito, antes da atribuio do efeito ao silncio, seja, de
fato, suficiente anlise do pleito.
Modestamente, sugeriramos, para tal Lei, que o prazo fosse bastante superior ao j
estabelecido de quinze dias, bem como a sua possibilidade de renovao por igual perodo,
desde que mediante motivao, a fim de se possibilitar ao ente pblico a apurao de todos os
fatos necessrios tomada de deciso.
De todo modo, duas ressalvas devem ser feitas.
A primeira a de que existem alguns pr-requisitos para que o pleito entenda-se
como deferido com o decurso do prazo, o que , decerto, medida extremamente razoada. So
eles: (a) existir fundamento no direito que se pleiteia; (b) ter sido a petio dirigida ao rgo
competente anlise do pedido, e; (c) a via escolhida, isso , a via administrativa, teve estar
prevista em lei.

57
Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pblica deber ser resuelto en un trmino no mayor a quin-
ce das, contados a partir de la fecha de su presentacin, salvo que una norma legal expresamente seale otro
distinto (). En todos los casos, vencido el respectivo trmino se entender por el silencio administrativo que la
solicitud o pedido ha sido aprobada, o que la reclamacin ha sido resuelta a favor del reclamante. Art. 28 da Lei
n 50, de 31 de dezembro de 1993.
26

Em segundo lugar, destaca-se que, no entendimento da Corte Constitucional daquele
pas, o direito conquistado por administrado mediante a concesso de efeito positivo ao
silncio administrativo, diante de esgotamento de prazo para deciso, deve ser pleiteado em
processo de execuo e no de conhecimento. A nosso ver, medida extremamente perigosa
aos interesses dos cofres pblicos, motivo pelo qual carece de maiores regulamentaes
58
.
3. DIREITOS MEXICANO, ARGENTINO E COLOMBIANO

Muito embora existam algumas diferenas entre as formas de tratamento do silncio
administrativo no direito mexicano e no direito argentino, sero aqui estudadas em conjunto,
observadas suas similitudes e evidenciadas suas diferenas, sob o aspecto de se estudar
vantagens e desvantagens dessas formas de abordagem.
Diferentemente da viso adotada no Equador, em que aparentam supervalorizados os
anseios e direitos do particular, concedendo, como regra, o efeito positivo falta de resposta,
no Mxico, na Argentina e na Colmbia o legislador optou pelo caminho diametralmente
oposto: em defesa do interesse pblico e de sua prevalncia sobre o privado, a regra que,
inexistindo resposta por parte do Poder Pblico, presumir-se- o indeferimento do pedido
administrativo
59
.
Em outros pontos deste estudo, tambm j se indicou a inviabilidade se estabelecer o
efeito negativo como norma geral, guardando-se para as excees a atribuio de efeito
positivo. Parece-nos que, ao se entender por negado determinado pleito em razo do silncio,
estar-se-ia permitindo que a Administrao se beneficiasse pelo no cumprimento de seu
dever de responder.
Por esse motivo, optando-se por legislao similar mexicana, argentina e
colombiana, seria imprescindvel que o ordenamento jurdico tentasse, ao mximo, exaurir as
hipteses de concesso de efeito positivo ao silncio, sob pena de ver configurada a mxima
trazida no pargrafo anterior.
Essa ressalva , de fato, feita pelas leis Mexicana e Argentina. Todavia, no se pode
afirmar, sem maiores aprofundamentos de estudos de casos, se as hipteses nela elencadas so
suficientes satisfao, do modo almejado e aqui defendido, dos interesses do particular.

58
El derecho que se establece por el ministerio de la ley como consecuencia de silencio administrativo en el
trmino sealado es un derecho autnomo, [...]por lo cual, la accin que se endereza ante el rgano jurisdic-
cional no est dirigida a que se declare el derecho, que, como sealamos, se encuentra firme, sino a que dicho
rgano disponga su ejecucin inmediata. Gaceta Judicial, ano XCVII, serie 16, N 10, p. 2716.
59
A esse respeito, conferir: art. 10, da Lei n. 19.549, da Repblica Argentina.
27

4. CONCLUSO

As solues at o momento encontradas pelos ordenamentos jurdicos de alguns
pases de lngua espanhola, muito embora mais avanadas que as apresentadas pela legislao
brasileira, ainda demonstram-se insuficientes e passveis de crticas em alguns pontos,
conforme se demonstrou.
Ao mesmo tempo em que temerria a estipulao de efeito positivo ao silncio
como regra geral, sem que as devidas ressalvas sejam feitas, de igual forma o a atribuio do
efeito negativo.
Todavia, observar as experincias j tidas por outros pases, quando da tentativa de
incorporao de solues ao silncio administrativo lei, faz-se imprescindvel diante da
proposta de se buscarem novas alternativas aos problemas havidos no Brasil, frente inrcia
da Administrao.
Diante disso, utilizando-se dos experimentos tidos na Espanha, Equador, Mxico,
Argentina e Colmbia, estudar-se- mais a fundo a legislao especfica que o Peru tem
acerca do tema, observando a adequao dos institutos peruanos ao ordenamento jurdico
brasileiro, combinando-os tambm com os j indicados no presente captulo.


CAPTULO VIII: POR UMA LEI GERAL DO SILNCIO

Diferentemente da maioria dos pases de lngua latina, que decidiram adotar
previses esparsas na legislao acerca do silncio administrativo, o Peru, em claro respeito
aos anseios dos cidados, optou por editar lei especfica regulamentadora do tema; o presente
captulo destinado a estud-la e dela entender sua eficincia frente aos casos concretos
daquele pas.
Ter-se-o por base os dados trazidos em material publicado pela Defensoria Del
Pueblo peruana (Informe Defensorial n 145), instituio tida como idealizadora da Lei Geral
do Silncio, cujo texto foi elaborado a partir das experincias vivenciadas nesse prprio rgo,
em seus casos perante o sistema judicirio.
Entretanto, para que sejam entendidos os contornos e o contexto em que foi
promulgada a Lei faz-se necessrio trazer aos estudos breve histrico da maneira como o
ordenamento jurdico peruano tratou o silncio ao passar dos tempos.
28

Desde 1967, o Peru j tratava do silncio administrativo em sua legislao. O
Decreto Supremo n 006/67 atribua efeito negativo a pedido no respondido em seis meses.
Em que pese o absurdo de tal prazo saltar aos olhos, isso s foi modificado em 1992,
por meio do Decreto Lei n 26.111 o chamado Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos que o diminuiu para trinta dias. Esse normativo acrescentava, ainda, que a
partir da negativa ficta, estar-se-ia correndo o prazo para interposio de recurso
administrativo ou de busca do amparo judicial.
Essa ltima hiptese, conforme j se explanou no captulo que tratava dos efeitos do
silncio possveis no ordenamento jurdico brasileiro, pode se configurar afronta clara
proteo dos cidados. O incio da contagem de prazo prescricional ou decadencial a partir da
mera inao administrativa inconcebvel em tempos de democracias de direito.
Tanto assim que a prpria corte peruana, quando da anlise dessa legislao,
afastou a aplicao dos dispositivos que pretendiam cercear o direito de acesso justia por
parte dos administrados. Confira-se:

La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la que, si as lo
desea, podr acogerse. No se trata de una obligacin; por lo tanto, la no resolucin
del recurso impugnatrio dentro del plazo de treinta das no puede considerarse
como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronuncia-
miento expreso de la administracin. La misma consideracin ha de extenderse al
recurso de reconsideracin contemplado por el artculo 98 () cuyo texto es an-
logo al citado artculo 99
60
.

Tambm nessa linha de evoluo dos direitos garantistas, antes mesmo que fosse
modificada a interpretao quanto ao silncio negativo, por meio da Lei n 25.035, de 1989,
incorporou-se ao Direito Peruano o instituto da atribuio de efeito positivo ao silncio
administrativo. Era, todavia, de aplicao bastante restrita, limitando-se aos casos em que,
segundo o art. 16 daquela lei, transcurrido el trmino de sesenta (60) das calendarios a que
se contrae el artculo precedente sin que se haya expedido resolucin, el interesado
considerar aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnativo. Tratava-se,
basicamente, de concesso de licenas por ente pblico.
Nesse contexto, vrias legislaes esparsas, tratando de procedimentos
administrativos diversos seja de direito urbanstico, de direito tributrio, de direito minerrio
e ambiental foram editadas, passando a incorporar a possibilidade de atribuio de efeito
positivo inao do ente pblico. Foi esse o caso, por exemplo, do Decreto Legislativo n 757,

60
REPBLICA DEL PER. Tribunal Constitucional del Per. STC N 1003-98-AA/TC, 06/8/2002, caso Jorge
Miguel Alarcn Menndez, fundamento jurdico n. 3.
29

Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, de 1991, e do Registro Predial de
Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares aludidos nos Decretos Legislativos n 495 e 496.
A partir de ento, consolidou-se a Lei n 27.444, chamada Ley del Procedimiento
Administrativo General, que, em seus artigos 33 e 34, j elencava as hipteses em que se
veriam configurados ambos os efeitos do no pronunciamento administrativo.
Entendia-se por deferido o pedido administrativo ante demora para obteno de
resposta nos seguintes casos: as solicitaes cujo escopo seja o exerccio de direito j
existente, a no ser que, por seu deferimento, seja transferido poder de polcia ao particular;
os recursos destinados a questionar a rejeio de um pleito quando o particular tenha optado
pela aplicao dos efeitos negativos do silncio, e os procedimentos nos quais a emanao de
deciso final no possa repercurtir diretamente nos administrados que no o que peticionou,
mediante a limitao, prejuzo ou afetao de seus interesses ou direitos legtimos.
Ior oufro Indo, nfrIbunso o ofoIfo nognfIvo qunndo ns soIIcIfnos quo vorsom
sobro nssunfos do Inforosso ubIIco, como snudo, moIo nmbIonfo, rocursos nnfurnIs,
sogurnnn, sIsfomn fInnncoIro o do soguro, morcndo do vnIoros, dofosn nncIonnI o
nfrImonIo hIsforIco o cuIfurnI dn nno rocodImonfos frIInfornIs, nssIm onfondIdos
nquoIos quo onvoIvnm Inforossos dIsfInfos onfro sI do doIs ou mnIs nrfIcuInros, o
nquoIos quo gorom obrIgnos do dnr ou fnzor n cnrgo do Isfndo, o os rocodImonfos do
rogIsfro o InscrIo.
O que se percebe ao longo da histria jurdica peruana, na realidade, a tentativa,
por parte do legislador, de afastar, em sua totalidade, a demora injustificada por parte dos
servidores pblicos encarregados de responder aos pedidos elaborados pelos administrados,
com a finalidade una de permitir aos cidados que usufruam de seus direitos.
Finalmente, chegou-se aos conceitos da Lei n. 29.060, de 2007, que outorgou una
regulacin ms garantista y preferente en torno al silencio administrativo
61
, com o objetivo
de, nos termos externados no projeto de lei que a originou, brinde una mejor atencin en los
procedimientos a su [Administrao] cargo y garantice el ejercicio de los derechos
ciudadanos
62
.
O modelo adotado pelo Peru similar ao equatoriano, de modo que se optou por
fazer a aplicao do silncio positivo como regral geral, e do negativo, como exceo, frente a
qualquer demora em emitir resposta por parte da Administrao Pblica.

61
REPBLICA DEL PER. Defensora del Pueblo. Aplicacin del Silencio Administrativo: Retos e tareas
pendientes. Informe Defensorial N 145. Lima, setembro de 2009. p. 69.
62
Expsosio de Motivos do Pojeto de Lei n 580/2006-PE.
30

A diferena das normas do Equador para as do Peru que este optou por um
mecanismo mais seguro para a atribuio dos efeitos positivos. Enquanto naquele os
requisitos para presumir-se concedido determinado pleito sobre o qual no se manifestou a
Administrao so por demasia genricos, gerando certa insegurana jurdica, neste as
condies so no apenas em maior nmero, mas tambm mais bem delineadas e especficas.
A Lei Geral de Silncio Administrativo Peruana estabelece cinco pressupostos,
derrogando aqueles estipulados na Lei n 27.444, para que, em qualquer caso seja de
silncio positivo, seja de negativo , o silncio possa ser configurado. Essa estipulao legal
j demonstra a sobriedade da Lei do Peru: a configurao dos efeitos do silncio, no
importando qual deles, s poder ser verificada se observados alguns requisitos.
Exige-se que, primeiramente, a petio seja admitida como vlida tramitao
administrativa. O que se pretende aqui evitar que o administrado, por descuido ou m-f,
acabe por peticionar em rgo distinto daquele competente para julgar seu pleito ou que
pleiteie algo que no seja passvel de concesso administrativa. Trata-se de simples juzo de
admissibilidade, em que no sero feitos juzos de valor quanto ao pedido em si. Basta que,
quanto a esse aspecto, a autoridade e o rgo sejam legtimos e competentes deciso do feito.
A segunda exigncia que o procedimento administrativo a que o pedido foi
submetido esteja previsto em alguma norma de direito peruano. Devem, portanto, existir, de
modo prescrito, formalidades conduo do processo administrativo que o tornem legtimo
apreciao de determinado pedido.
Em terceiro lugar, tem-se a necessidade da possibilidade ftica e jurdica do pedido.
No h, nesse aspecto, qualquer diferena quanto a esses institutos no direito processual civil.
Trata-se, propriamente, da aplicao de elementos processuais ao direito procedimental
administrativo, que preconiza que juridicamente possvel o pedido quando autorizado ou
no vedado pelo ordenamento
63
.
Outro pressuposto, advindo da mera lgica processual, que tenha transcorrido o
prazo estipulado em lei para que a Administrao responda e, ainda assim, essa permanea
silente.
E, por fim, o critrio mais subjetivo dentre todos, que a atuao do administrado seja
de boa-f.
Assim, observados todos esses requisitos, ter-se- configurado o silncio. E, a partir
dele, de acordo com o efeito determinado em lei, presumir-se- concedido o pleito do cidado

63
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 489.
31

ou denegado. Ressalte-se que a concesso ou no do pedido ser aquela estabelecida em lei.
Isso , diante desses requisitos, ser analisada a natureza do pedido e, de acordo com seu
enquadramento na Lei, ser verificado efeito positivo ou negativo.
Nesse sentido, a mera observao dessas condies no conceder ou denegar
direito pleiteado administrativamente. Tampouco caber ao particular que formulou seu
pedido escolher por tal ou qual efeito. Isso acontecer de acordo com a determinao legal.
Ressalte-se que, exceo do primeiro pressuposto, os demais no so passveis de
anlise pela Administrao. Apenas em vias judiciais que, configurado determinado efeito
conforme estipulao legal, que se poder questionar a verificao ou no, in casu, dos
requisitos acima citados.
Entende-se por aprovao automtica do pleito administrativo aquele que no for
respondido dentro do prazo estabelecido em lei especfica ou em no mximo trinta dias,
acrescidos de outros cinco necessrios notificao das partes.
Diz a doutrina peruana que tal presuno conferir ao silncio a natureza de ato
presumido, dotado de todas as prerrogativas de um
64
. Todavia, conforme j se exps
exaustivamente em pontos anteriores, o direito brasileiro no permite que o silncio seja
admitido como ato, mas como fato da Administrao. Isso porque, ainda que presumido,
capaz de gerar efeitos no ordenamento jurdico, no ter os elementos tpicos aos atos
administrativos, no podendo ser assim classificado.
A despeito disso, tem-se que da deciso presumida que conceda direito a particular
sendo ela vlida, ou seja, tendo atendido aos requisitos supra elencados no caber reviso
por parte da Administrao. Na realidade, vencido el plazo que se tiene para resolver,
mediante una decisin, la administracin pierde competencia para hacerlo, pues producido el
SAP se pone fin al procedimiento
65
.
Nesse sentido, sero, via de regra, trs as situaes em que restar configurado o
silncio administrativo positivo.
A primeira delas diz respeito s solicitaes cujo deferimento permita ao particular o
exerccio de direitos preexistentes ou para o desenvolvimento de atividades econmicas que
requeiram autorizao prvia do Estado. Incluem-se aqui as solicitaes que habilitem o
particular a construir, a praticar atividade mercantil, bem como para a aquisio de licenas e

64
OCHOA CA!ICH, Cosnr. II sIIoncIo ndmInIsfrnfIvo y su ovoIucIon IogIsInfIvn. Revista Advocatus. uovn
Iocn, Sogundn Infrogn, .?5.
65
REPBLICA DEL PER. Defensora del Pueblo. Aplicacin del Silencio Administrativo: Retos e tareas
pendientes. Informe Defensorial N 145. Lima, setembro de 2009. p. 77.
32

autorizaes. Faz-se, ainda, a ressalva, no sentido da no aprovao automtica do pedido, das
questes que envolvam razo de interesse pblico.
Em segundo lugar, tm-se os recursos destinados a questionar atos administrativos
anteriores ou a negativa de um pleito. Nesse caso, a lei admite algumas excees, para que
no seja prejudicada a prpria inteno da lei, que a de conferir maior grau de efetividade
aos pleitos administrativos. Diante de procedimentos administrativos que visem a fiscalizar ou
a aplicar sanes, por exemplo, a atribuio de efeito positivo ao silncio em recurso poderia
limitar a atuao da Administrao, deixando impune um particular que houvesse prejudicado
determinado interesse pblico.
Dessa forma, no h que se falar de silncio administrativo positivo no mbito de um
processo disciplinar, conforme interpretao do Tribunal Constitucional, assim externada:

silencio administrativo positivo, regulado em los artculos 33 y 188 de la Ley N
27444, [] solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin previa [] y
que han sido reconocidos por las entidades en sus textos nicos de procedimientos
administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos administrativos disci-
plinarios en los que la administracin ejerce una facultad de fiscalizacin y sancio-
nadora
66
.

Por fim, tm-se, ainda, os procedimentos nos quais a emanao de deciso final no
possa repercutir diretamente em administrados distintos daquele que pleiteia, de modo a
limitar, prejudicar ou afetar os interesses legtimos desses terceiros.
Assim, nesses casos, verificada a mora em responder pelo perodo estipulado em lei,
ter-se- o silncio administrativo positivo, estando o cidado habilitado para ejercer sus
derechos ante la entidad publica donde efectu su solicitud
67
.
Como resultado do silncio administrativo positivo, o administrado que dele se
beneficiou tem direito emisso de documento chamado declaracin jurada, que nada mais
que um documento por ele mesmo redigido que, apresentado ao rgo administrativo em
que anteriormente havia pleiteado, deve atestar que, de fato, ocorreu o silncio presumido.
Isso pode ser feito, inclusive, por meio de notificao extrajudicial, com o auxlio de oficial.
J com relao ao efeito negativo atribuvel a pedido no respondido a tempo, tem-
se, inicialmente, como vantagem para o particular, a possibilidade de demandar em juzo
aquilo que outrora havia pleiteado administrativamente. Assim, diante de silncio

66
REPBLICA DEL PER. Tribunal Constitucional del Per. STC N 2753-2004-AC/TC, fundamento jurdico
nro. 3.
67
REPBLICA DEL PER. Defensora del Pueblo. Aplicacin del Silencio Administrativo: Retos e tareas
pendientes. Informe Defensorial N 145. Lima, setembro de 2009. p. 81.
33

administrativo negativo, o particular no est obrigado a agir de tal ou qual modo, apenas tem
o direito de faz-lo, o que atribui a tal efeito a natureza facultativa.
Outra vantagem desse instituto a de que a Administrao pode, a qualquer tempo,
no tendo havido deciso judicial no sentido do pedido administrativo, pronunciar-se a
respeito, revendo a denegao ou, ainda, confirmando-a.
So esses os casos em que o efeito negativo restar configurado: casos que afetem
significativamente o interesse pblico que diga respeito, principalmente, a sade, meio
ambiente, recursos naturais, segurana social, sistemas financeiros e de seguros, mercado de
valores, segurana nacional e patrimnio histrico e cultural; os procedimentos trilaterais; os
que gerem obrigaes de dar e fazer ao Estado; os de inscrio ou registro; as autorizaes
para operao de cassino e de jogos de azar; os procedimentos por meio dos quais se transfira
ao particular faculdade da Administrao Pblica.
Em termos gerais, isso que expe a lei, que, decerto, falha. Todavia, sua aplicao
no Peru tem gerado maiores ndices de satisfao entre os administrados, que conseguem
perceber, de modo mais concreto, a resposta clere de seus pedidos administrativos. Se no
pela configurao de um dos dois tipos de efeito do silncio, pela resposta em si, frente
necessidade que se estabeleceu de avaliao ligeira do pleito do cidado.
Esses dados podem ser encontrados no mesmo informativo que serviu como base
para os argumentos trazidos neste captulo, elencado em seu incio. De seu estudo, percebe-se
que, dos 95% da populao que afirmam conhecer a Lei do Silncio, 61% j se utilizaram
dela para conseguir, de modo mais rpido, um posicionamento por parte da Administrao
Pblica.
V-se que, diante de limites razoveis atribuio dos efeitos inclusive o positivo ,
no h que se falar em dano ou prejuzo ao errio ou ao interesse pblico. Antes, na realidade,
o que se percebe que o interesse pblico e os iderios dos Estados Democrticos de Direito
so atendidos com maior magnitude.
Diante disso, a idia de elaborao de uma lei nesses termos, adaptada realidade
brasileira, sem dvida acarretaria vitrias evidentes tanto para o cidado, quanto para o
governado.


CONCLUSO

34

Inicialmente, no presente trabalho, demonstrou-se a necessidade de a Administrao
apreciar o pedido administrativo formulado por cidado. Espera-se dela a externalizao de
sua deciso, de forma escrita sempre que possvel, e expressa de maneira clara, fundamentada
e motivada. Todavia, tal prtica no se verifica diante de todos os casos concretos; antes,
deparamo-nos, por vezes, com o vazio de resposta: o silncio.
O silncio administrativo, fato que uma vez que no pode ser ato, haja vista no
ser possvel se falar em forma e motivo diante de silncio administrativo , trata-se de afronta
clara ao dever que foi imputado ao ente pblico pela prpria Constituio da Repblica. Basta
que se verifiquem os incisos XXXIII, XXXIV, XXXV, LV e LXXVII de seu art. 5, que a
obrigatoriedade em responder salta aos olhos. Ora, existindo e garantido o direito petio
aos administrados seja ela em vias judiciais ou administrativas , certo que de alguma
resposta carecem e dela devero ser munidos.
Tal entendimento encontrou respaldo na teoria de BOBBIO
68
, que, em sua obra O
Futuro da Democracia, dedicou-se a defender a supremacia do governo das leis sobre o
governo dos homens. Entende o autor que as formas democrticas hoje vivenciadas no mundo,
chamadas de Estado de Direito ou, em sua nomenclatura original inglesa, Rule of Law, esto
todas vinculadas a essa forma suprema de governo: o das leis.
Com relao aos efeitos jurdicos do silncio no Brasil, demonstrou-se a
insuficincia de nossas normas e de nossos institutos processuais. Enquanto a atribuio de
efeitos ao silncio em bem dispersa em nossa legislao, o direito processual s permite aos
cidados que se utilizem da reparao civil posterior ao dano advindo da inao
administrativa, ou ento da impetrao de mandado de segurana a fim de obrigar a
administrao que responda. Todas essas solues, todavia, tremendamente prejudiciais ao
Estado Democrtico de Direito em si.
Diante da necessidade de novas solues para o combate ao silncio administrativo,
estudaram-se as opes de outros pases de lngua latina, que, exceo do Peru, no
trouxeram nada que fosse efetivamente novo ou completamente interessante ao que neste
trabalho se pretendeu.
luz da legislao peruana, especfica sobre o silncio administrativo, defendeu-se a
necessidade de elaborao de lei similar no Brasil, a fim de se regulamentar tal instituto do
Direito Administrativo que, alm de prejudicar a instituio da Democracia em si, traz
prejuzos concretos aos particulares prisioneiros da falta de resposta administrativa.

68
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia, Uma Defesa das Regras do Jogo. Rio de Janeiro: Terra e Paz, 1992.
35

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