Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu Televirtuais | 2012 LEITURA OBRIGATRIA AULA 3
WILLIAM TERRA P. 2 (TEXTO ANTERIOR LEI 12.683/2012)
TIAGO CINTRA P. 26 (TEXTO POSTERIOR LEI 12.683/2012)
DIREITOS RESERVADOS Proibida a reproduo total ou parcial desta publicao sem o prvio consentimento, por escrito, pelos autores.
Publicao: Dezembro de 2.012.
Ps-Graduao 2012
CRIMINALIDADE ECONMICA E ORGANIZADA
Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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LAVAGEM DE CAPITAIS: ANLISE DA LEI N. 9.613/90
NDICE: 1.1 Introduo 1.2 Dos crimes: 1.2.1 Aspectos gerais: a estrutura do art. 1.; 1.2.2 As fases da conduta: o procedimento de lavagem de dinheiro; 1.2.3 Objetividade jurdica: a ordem socioeconmica como bem juridicamente protegido; 1.2.4 Sujeitos do delito; 1.2.5 O objeto material da ao; 1.2.6 Classificao do tipo: tipo alternativo, diferido e de mera atividade; 1.2.7 Elemento subjetivo: o dolo; 1.2.8 A conduta tpica: 1.2.8.1 Art. 1., caput; 1.2.8.2 Art. 1., incs. I a VII: os delitos antecedentes; 1.2.8.3 Art. 1., 1., incs. I, II e III; 1.2.8.4 Art. 1., 2., inc. I; 1.2.8.5 Art. 1., 2., inc. II; 1.2.9 Art. 1., 3.: punibilidade da tentativa; 1.2.10 Art. 1., 4.: modalidade agravada; 1.2.11 Art. 1., 5.: adoo da delao premiada; 1.2.12 As regras administrativas: a importncia da regulamentao da lei.
1.1 Introduo O crime de lavagem de dinheiro possivelmente um dos exemplos mais representativos da relao que existe entre a realidade social e os processos de criao dos sistemas penais na atualidade. A moderna realidade social, com suas demandas e problemas caractersticos, profundamente influenciada pela globalizao, tem demonstrado ser um importante fator de produo legislativa de natureza penal, ao determinar a formao de uma poltica criminal em relao ao problema da criminalidade organizada e a consequente construo de um sistema de normas para seu controle. 1
Uma breve anlise do panorama atual revela que a sociedade moderna, caracterizada por princpios de incremento tecnolgico e organizao sistemtica, tem constatado com perplexidade o rpido surgimento de alguns fenmenos provocadores de grandes mudanas,
1 As mudanas sociais so importantes fatores de alterao das concepes jurdicas, que so o substrato fundamentador do Direito. Nos ltimos anos, existem vrios estudos que destacam a importncia da mobilidade social como fator modelador do sistema jurdico. Sobre o tema, as lies Antonio Garcia-Pablos de Molina, catedrtico da Universidade Complutense de Madrid, sobre atuais problemas atinentes doutrina juridico-penal e criminologia, salientando dois aspectos fundamentais o denominado cambio social e a evoluo das concepciones juridcas, verbis: El primero el cambio social porque lasociedadpostindustrial de hoygeneranuevasnecesidades y expectativas, que han de satisfacerse a la luz de losconocimientos y de acuerdoconlasensibilidad cultural de la poca en que vivimos. En cuanto a las segundas, porque condicionan, logicamente, la instrumentacin de las oportunas decisiones y delimitan el modus operandi de los poderes pblicos (in Estudios penales, Bosch, 27.02.1984). No mesmo sentido sua obra Criminologia, una introduccin a sus fundamentos tericos, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1997, em co-autoria e traduzida ao portugus pelo Prof. Luiz Flvio Gomes. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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dentre eles as novas formas de delinquncia (como a econmica, a informtica e a relacionada aos ltimos avanos cientficos no campo da gentica), 2 o que coloca o Estado Democrtico de Direito em posio bastante delicada, ante a constante exigncia de posturas e respostas, sobretudo no mbito penal. Por tais circunstncias, a preocupao internacional com relao ao problema da criminalidade organizada crescente e ocupa um importante locus no cenrio do Direito Penal moderno, contribuindo para o incremento de estudos cientficos, para a formulao de polticas pblicas especficas e para a criao de entidades ou grupos de especialistas que denunciam o enorme potencial econmico das organizaes criminais, 3 assim como as grandes dificuldades de controlar seus efeitos. Torna-se cada vez mais perceptvel o grande desenvolvimento experimentado pelas organizaes criminais relacionadas com o narcotrfico e com os delitos econmicos, assim como sua forte influncia econmica e poltica sobre o destino das sociedades modernas, acentuando ainda mais as diferenas socioeconmicas entre as naes e causando um verdadeiro desequilbrio de foras no mercado financeiro. Diante desse quadro, tanto a comunidade internacional como o legislador brasileiro, passaram a demonstrar sua preocupao frente ao tema, emitindo gradualmente regulamentaes e recomendaes para um efetivo combate a esse tipo de criminalidade. Especificamente no caso brasileiro, nos ltimos anos, tornou-se pblica a insuficincia estrutural dos poderes pblicos e do sistema legislativo para o combate ao crime organizado. Notcias sobre grandes casos de corrupo pblica, movimentaes ilcitas de capitais, utilizao indevida de verbas pblicas e fundos de campanhas eleitorais e financiamento de partidos polticos tornaram-se frequentes. A insuficincia normativa representada pela falta de tipos penais especficos foram fatores que sempre favoreceram a impunidade. Foi diante desse quadro surgiu a Lei 9.613, de 1. de maro de 1998, buscando a punio especfica da conduta de lavagem de dinheiro e inaugurando todo um sistema de controle de operaes financeiras e de fiscalizao da movimentao de capitais.
2 Como assinala Klaus Tiedemann, em Poder econmico y delito (introduccinalderecho penal econmico y de la empresa), Barcelona, Ariel, 1985, p. 121, o avano tecnolgico comporta uma criminalidade especica, inclusive de mbito socioeconmico. O uso generalizado de mquinas na indstria, o comrcio, a administrao pblica, o setor bancrio e de seguros propiciam, alm do inegvel progresso, o aparecimento de novos comportamentos criminais. Bons exemplos so as fraudes por meio de empresas, os crimes contra o meio ambiente perpetrados por atividades industriais, os delitos fiscais envolvendo pessoas jurdicas, a corrupo poltica de fundo econmico, a adulterao de bens de consumo e principalmente a lavagem de dinheiro. (Nesse sentido tambm a Recomendao n. R-81-12 do Conselho Europeu.) 3 Determinadas fontes internacionais apontam que o luxo anual de dinheiro ilcito ocupa uma das primeiras posies em movimentaes de capitais no mundo, perdendo apenas para as importaes e exportaes dos Estados, os negcios com petrleo e a indstria de informtica (nesse sentido consultar os relatrios do GAFI Grupo de Ao Financeira, CEE, 31.12.1990). Uma pesquisa realizada pela American University de Washington para o Banco Mundial sobre o volume de recursos movimentado pelo crime organizado no mundo inteiro estimou em 1 trilho de dlares a importncia de dinheiro em circulao, o que equivale a cada ano a uma importncia igual ao PIB da oitava maior economia do mundo, o Canad Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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Passaremos em seguida a analisar as principais caractersticas da nova lei, e centraremos nossa ateno em seu Captulo I, que trata dos tipos penais que definem o crime de lavagem de dinheiro.
1.2 Dos crimes O crime de lavagem de dinheiro est previsto em uma lei especial, fora do Cdigo Penal. O Brasil optou por seguir, mais uma vez, uma tendncia contempornea de inovar a ordem jurdica mediante a criao de figuras penais especiais. Essa tcnica legislativa, especialmente no caso da lavagem de dinheiro, possui um lado positivo e outro negativo. De um lado, est a previso de um texto legal autnomo, que favorece a criao de um espectro punitivo prprio, pretendendo abarcar exaustivamente todo o mbito da matria, concentrando em um nico diploma a resposta penal e os demais aspectos dela decorrentes. Por outro lado, temos a no incluso do delito na Parte Especial do Cdigo Penal, contribuindo para a eroso da harmonia legislativa e do sistema punitivo, adotando um modelo poltico-criminal fragmentado que no respeita o ideal codificador (emblema do garantismo) nem possibilita a sistematizao ordenada do universo de condutas sujeitas ao Direito Penal, afetando o processo de interpretao da norma (em razo de seu distanciamento topogrfico dos princpios estabelecidos na Parte Geral do Cdigo Penal) e produzindo duvidosos efeitos de preveno geral (j que boa parte da doutrina reconhece que a incluso de um tipo no corpo do Cdigo Penal expressa uma clara vontade do legislador em considerar tal figura especialmente relevante). 4
Uma vez destacado este critrio de resposta penal adotado pelo legislador, encontramos o Captulo I da Lei 9.613/98, que est dedicado definio dos crimes, descrevendo os comportamentos tpicos e estabelecendo regras especiais sobre a dosimetria da pena. Sua redao a seguinte:
CAPTULO I
DOS CRIMES DE LAVAGEM OU OCULTAO DE BENS, DIREITOS E VALORES Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou
4 Nesse sentido Klaus Tiedemann, Lecciones de derecho penal econmico (comunitrio, espaol, alemn), Barcelona, PPU, 1993, p. 234 e ss. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento; (Redao dada pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante sequestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). (Inciso includo pela Lei n 10.467, de 11.6.2002) Pena: recluso de trs a dez anos e multa.
1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. 2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. 3 A tentativa punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal. 4 A pena ser aumentada de um a dois teros, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
1.2.1 Aspectos gerais: a estrutura do art. 1. O termo lavagem de dinheiro na verdade um neologismo prprio das ltimas dcadas, bastante difundido e aceito nos meios cientficos e entre os especialistas que tratam da criminalidade organizada. A expresso, apesar de seu pouco rigor tcnico, foi adotada pelo mundo acadmico e pela quase totalidade das naes, gerando denominaes equivalentes: blanqueo de dinero, moneylaundering, Geldwscherei, blanchiment de capitaux, riciclaggio, reciclaje, branqueamento de capitais etc. Nos ltimos anos (principalmente na ltima dcada), uma intensa produo legislativa no plano internacional tem determinado a regulamentao da ordem econmica e a tipificao das condutas voltadas incorporao ao sistema financeiro de bens e dinheiro de origem ilcita. Diante da insuficincia dos tipos penais tradicionais, um grande nmero de comportamentos foram considerados delitos, de maneira que a lavagem de dinheiro passou a ser tratada como crime em muitos pases. O Brasil, consciente do problema e atendendo a compromissos e presses internacionais, tambm formulou uma legislao especfica, seguindo a experincia de outros pases e as linhas gerais traadas pelos principais documentos internacionais (principalmente a Conveno de Viena de 1988, como veremos mais adiante). 5
5 As principais fontes normativas internacionais sobre a lavagem de dinheiro so: a Recomendao R- 80, do Conselho Europeu, a Conveno de Viena, de dezembro de 1988, a Declarao de Basilia (Declarao de Princpios do Comit de Regras e Prticas de Controle das Operaes Bancrias, fev. 1988) e suas alteraes, a Declarao Conjunta dos sete pases mais industrializados (1989), o Convnio do Conselho Europeu (Estrasburgo, 08.11.1990), os informes do GAFI (Recomendaes Gerais de 1990), a Conveno da CEE de 1990, a Recomendao da OEA de 1990, o Regulamento Modelo da OEA, as Assemblias das Naes Unidas de Npoles e Cairo, a XXII Assemblia Geral da OEA, de 18 de maio de Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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O modelo de lei seguido pelo legislador ptrio no difere muito, portanto, daquele adotado em outros pases, principalmente o norte-americano, uma vez que, por princpio, a uniformizao da legislao internacional de combate ao crime organizado uma das bases dos sistemas globais de controle do delito. Concretamente, a construo tpica do art. 1. da Lei 9.613/98 apresenta uma estrutura que pode ser descrita da seguinte forma: a) em um primeiro plano est o caput, complementado pelos incs. I a VII, descrevendo a principal forma de lavagem de capitais; b) em seguida temos as formas especiais ou derivadas descritas nos 1. e 2. ; c) alm disso, a lei se ocupa em descrever causas ou circunstncias relacionadas dosimetria da pena, que iro influenciar no cmputo da resposta penal, quer por representarem institutos como o da tentativa ( 3.) quer por descreverem situaes de especial reprovabilidade (como o conceito de habitualidade 4.), ou finalmente por possibilitarem a diminuio da pena ante o reconhecimento do instituto da delao premiada ( 5.). Em uma primeira leitura, percebemos que o caput do art. 1. representa a figura fundamental. As modalidades de condutas descritas na parte principal do artigo traduzem a ideia central do tipo e indicam a razo do injusto: punir os processos de atribuio de aparncia de licitude a bens, direitos ou valores cuja origem deita razes em fatos ilcitos anteriores. interessante notar que o caput est estreitamente vinculado aos incisos I a VII, que completam a descrio tpica da conduta, a qual poder inclusive desenvolver-se sob as modalidades derivadas mencionadas nos 1. e 2.. Fundamentalmente, os incs. I a VII constituem uma segunda parte do caput e so um complemento necessrio para que exista adequao tpica, j que descrevem os delitos antecedentes relacionados com a lavagem de dinheiro. Por sua vez, os 1. e 2. so formas especiais de conduta, punidas com a mesma severidade pelo legislador. Em sntese, tanto o caput e seus incisos quanto os 1. e 2. traduzem os processos normalmente utilizados para a lavagem de dinheiro. As penas so bastante severas. Sero de recluso, variando de trs a dez anos, com previso de multa. A modalidade principal de pena est prevista no preceito secundrio do
1992, o Programa de Ao Global da ONU de 1993, a Cpula das Amricas, de dezembro de 1994, a Conferncia Ministerial sobre Lavagem de Dinheiro e Instrumentos do Crime, de Buenos Aires, em 02.12.1995, a conferncia mundial sobre drogas realizada pela ONU em Nova York, de 8 a 10 de junho de 1998, e todas as subsequentes reunies ocorridas no cenrio das Naes Unidas, principalmente por causa dos recentes problemas surgidos em razo do terrorismo. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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art. 1., que, ao partir de trs anos, revela um alto grau de reprovabilidade da conduta, chegando ao limite mximo de dez anos, consideravelmente alto. Alm disso, importante salientar que a pena poder ser aumentada de um a dois teros, conforme o 4. do art. 1., o que importa em uma significativa majorao da reprimenda. A resposta penal , portanto, bastante pesada e limitar uma srie de benefcios processuais. A previso de multa um dado positivo, j que a pena pecuniria bastante pertinente e adequada, considerando a natureza do delito. Cabe dizer que o estabelecimento de um quantum to elevado no tem contribudo para a criao efetiva de um efeito preventivo geral. Como demonstra a experincia internacional, evitar a impunidade e aplicar efetivamente a lei e seus regulamentos algo mais importante do que a previso de altas penas como artifcio preventivo.
1.2.2 As fases da conduta: o procedimento de lavagem de dinheiro
A conduta de lavagem de dinheiro est composta por um complexo de atos, uma pluralidade de comportamentos geralmente intrincados e fracionados, direcionados converso de valores e bens ilcitos em capitais lcitos e plenamente disponveis por seus titulares. Na atualidade, percebe-se a enorme complexidade e sofisticao alcanada pelos criminosos nos processos de lavagem de dinheiro, razo pela qual a anlise da conduta deve vir acompanhada de parmetros gerais de interpretao, ou da visualizao das fases pelas quais passa a grande maioria dos delitos. Em apertada sntese, podemos dizer que a maioria das fontes de estudo (doutrina e especialistas na matria) est de acordo em identificar pelo menos trs grandes fases na conduta de lavagem de dinheiro: a) A primeira delas a fase de ocultao, onde o dinheiro obtido diretamente com a atividade criminosa passa por sua primeira transformao, visando conseguir uma menor visibilidade. A criminalidade organizada, principalmente o mercado da droga, produzem grandes quantidades de dinheiro em espcie, um alto volume de pequenas notas, alm de objetos de valor. Assim, o criminoso necessita transformar esse conjunto de capitais em correspondentes quantias mais manejveis e menos visveis. Para tanto, o agente costuma utilizar o sistema financeiro, os bancos, corretores de bolsas, o mercado de jias e obras de arte, as casas de cmbio, enfim, emprega intermedirios que serviro para trocar os valores ilicitamente conseguidos. b) Com a posse do dinheiro j manipulado, tem incio a segunda fase: a cobertura ou Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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fase de controle. O objetivo principal do agente distanciar ao mximo o dinheiro de sua origem, apagando os vestgios de sua obteno. Durante todo o tempo o dinheiro controlado, e para tanto entra em cena uma complexa rede de operaes econmico- financeiras, numa cascata de negcios jurdicos envolvendo pessoas e instituies. So comuns mltiplas transferncias de dinheiro, compensaes financeiras, manipulao das bolsas, remessas aos parasos fiscais 6 , superfaturao de exportaes etc. c) Finalmente, o dinheiro deve retornar ao normal circuito econmico: a chamada fase da integrao. Nesse momento o agente converte o dinheiro sujo em capital lcito, adquirindo propriedades e bens, pagando dvidas, constituindo empresas e estabelecimentos lcitos, financiando atividades de terceiros, concedendo emprstimos, alm de inverter parte do capital na prtica de novos delitos.
1.2.3 Objetividade jurdica: a ordem socio econmica como bem juridicamente protegido.
Em razo das graves consequncias para o sistema econmico-financeiro (tais como o comprometimento do normal fluxo de capitais, a concorrncia desleal, a criao de monoplios ou grupos dominantes, a pouca visibilidade das operaes financeiras, o abuso do poder econmico, a facilitao da corrupo, etc.), a lavagem de dinheiro tida por boa parte da doutrina como uma categoria delitiva que atenta contra a segurana da ordem econmico-financeira. Com a criao de tipos penais especiais direcionados a combater os procedimentos de lavagem de capitais, busca-se fundamentalmente proteger a normalidade do trfego jurdico no mundo da economia. Dessa forma, a maioria da doutrina costuma definir que o bem juridicamente protegido pela lei a normalidade do sistema econmico-financeiro de um pas. 7
Isso no significa deixar de reconhecer uma pluralidade ofensiva na atividade criminosa destinada a reciclar capitais ilcitos, 8 j que uma srie de interesses, inclusive individuais, podem ser atingidos pela criminalidade organizada direcionada lavagem de dinheiro. Porm, de maneira predominante, ainda que seja evidente a mltipla ofensividade dessas condutas, a norma est vocacionada a defender interesses globais ou metaindividuais relativos a uma normal ordem econmico-financeira.
6 Estima-se que na atualidade existam mais de 48 parasos fiscais no mundo. 7 Nesse sentido aponta a maioria da doutrina internacional. Especificamente, veja-se Jos Luis Diez Ripolles, El blanqueo de capitales procedentes del trfico de drogas. La recepcin de la legislacin internacional en el ordenamiento penal espaol, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, fev. 1994. 8 Alm de condutas contrrias ordem econmico-financeira, so comuns no contexto da lavagem de dinheiro as falsidades, os delitos contra o patrimnio e a administrao, as leses ao patrimnio individual, a corrupo etc. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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Poderamos at mesmo afirmar que a generalizao do conceito de bem jurdico pode ser considerada uma tendncia da atual construo de tipos penais. Isso porque na atualidade uma realidade criminolgica bastante distinta da que serviu de base para a construo dos tipos penais tradicionais, em que uma poderosa criminalidade organizada tem dado origem a uma complexa delinquncia econmica merecedora de uma regulamentao penal mais especfica e abrangente. Assim, muito mais alm de afetar as relaes interpessoais e o patrimnio individual, a delinquncia organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distanciados da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com esprito empresarial uma srie de macroatuaes, algumas de carter supranacional, que acabam por influir de maneira importante no prprio sistema econmico. Essa influncia perceptvel quando nos deparamos com as estimativas aproximadas sobre o volume de dinheiro sujo em circulao e o luxo de valores direcionados aos mais de 48 parasos fiscais que existem na atualidade. A grande quantidade de dinheiro proporcionada principalmente pelo narcotrfico, pela corrupo pblica, pelas distintas formas de contrabando (de armas, de material blico, de pedras preciosas e produtos tecnolgicos etc.) e outras formas de criminalidade organizada necessita necessariamente passar por um processo de depurao que encontra no circuito econmico seu veculo necessrio e natural. Justamente para a ampliao de suas atividades delitivas, e a consequente consolidao de sua estrutura organizacional, a criminalidade organizada acaba por participar da normal vida econmica, atravs de operaes financeiras e da constituio de entidades e empresas destinadas a receber fluxos de capitais que passaro a ser utilizados em atividades de comrcio, indstria, agenciamento ou intermediao. Esse financiamento ilegal acaba por contaminar a normalidade do contexto econmico e sua fisiologia natural, pois produz uma situao de intensa desigualdade entre os investidores lcitos e aqueles que buscam sua fora em capitais de origem ignorada. criada uma competio desleal e um profundo desconhecimento da realidade de mercado, o que ao final ir produzir um nefasto efeito sobre as bases da economia, comprometendo a estabilidade econmica e a normalidade poltica que dela deriva. diante desse quadro que se costuma afirmar que a conduta de lavagem de dinheiro atinge interesses metapessoais ou transindividuais, e por esse motivo o bem juridicamente protegido no poderia ser outro seno a prpria ordem socioeconmica. O sistema econmico na verdade o substrato, e a quintessncia global, de interesses individuais, mas trata-se tambm de um bem jurdico independente e autnomo, porm de caracterstica coletiva. Atribui-se esse perfil metaindividual ao objeto de proteo da norma para impedir o comprometimento dos destinos econmicos de toda uma sociedade e evitar a eroso do sistema democrtico de direito. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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Contudo, importante observar que a natureza do bem jurdico no mbito da lavagem de dinheiro ainda um tema muito discutido pela doutrina, j que interesses individuais podem ser atingidos pela conduta do agente. Na verdade, tudo depender da anlise do caso concreto, pois determinada conduta, em razo de sua escassa lesividade ao sistema econmico-financeiro, poder afetar apenas rbitas individuais e menos genricas (crimes contra o patrimnio e a administrao, falsidades etc.), requerendo um objeto de proteo de menor espectro. 9 Certo setor da doutrina defende, inclusive, que o crime de lavagem de dinheiro afeta a administrao da justia enquanto bem jurdico protegido, e no a ordem scio-econmica, uma vez que ao lavar o dinheiro obtido com o crime o agente busca apenas safar-se da aplicao da justia penal, evitando ser identificado e garantindo sua impunidade.
1.2.4 Sujeitos do delito
Em razo de seu perfil basicamente metaindividual, a lavagem de dinheiro volta-se contra interesses coletivos (o sistema econmico-financeiro, a estabilidade e normalidade do mercado, da economia e de suas instituies). Por outro lado, os crimes da Lei 9.613/98 podem ser cometidos por qualquer pessoa, j que o legislador no menciona sujeitos ativos qualificados e no exigiu qualidades especiais ao autor dos delitos. Apenas existe uma meno s circunstncias nas quais o agente poder se encontrar, e que importaro no aumento da pena (como, por exemplo, a criminalidade habitual descrita no 4. do art. 1.). Outro aspecto importante o fato de que no se exige uma efetiva participao do agente nos crimes anteriores mencionados nos incisos I a VII do art. 1. (trfico de entorpecentes, terrorismo, contrabando, extorso mediante sequestro, crimes contra a Administrao, contra o sistema financeiro, ou praticado por organizao criminosa) dada a autonomia tpica do crime de lavagem de dinheiro. Por tal motivo, o autor do crime de lavagem de dinheiro pode ser uma terceira pessoa, distinta daquela que cometeu o crime precedente gerador das riquezas a serem convertidas em capitais lcitos. No existe a exigncia de que coincidam, na mesma pessoa, a figura do delinquente anterior e o consequente autor do crime de lavagem. Isso ocorre porque, como veremos adiante, o crime de lavagem de dinheiro possui autonomia tpica, lesionando bens jurdicos especficos, distanciando-se de mero
9 Isso ir afetar, por exemplo, o problema da competncia para o julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro, consoante abordado na terceira parte deste livro. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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aperfeioamento ou exaurimento de crimes antecedentes. bem verdade que, em determinadas ocasies, o prprio autor do crime antecedente poder vir a cometer um dos crimes previstos na Lei 9.613/98, situao em que teremos verdadeiro concurso material de crimes, em face de diferentes objetividades jurdicas atingidas.
1.2.5 O objeto material da ao
O objeto material da ao est definido no prprio caput do art. 1.: so os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de determinados crimes anteriores elencados nos incs. I a VII. curioso notar que a lei no faz meno expressa ao dinheiro como objeto material da ao. A explicao simples: o dinheiro est includo na expresso bens e na projeo econmico-financeira dos conceitos de direitos e valores. Na verdade, como bem acentua Bonet Correa, a expresso bens compreende tambm o dinheiro como objeto material da conduta e bem juridicamente qualificado, na medida em que este possui uma generalidade absoluta e uma ultrafungibilidade, por gastar-se mas no consumir-se, por implicar na divisibilidade abstrata das demais coisas, bens e servios, e por poder desenvolver sua funo de equivalncia com relao a todo outro bem ou valor patrimonial. 10
A prpria Conveno de Viena estabelece um amplo conceito para o objeto da ao em tais delitos (art. 1, q), ao incluir os ativos de qualquer tipo, corporais ou no, mveis ou imveis, bens tangveis ou intangveis, e os documentos ou instrumentos legais que atribuam a propriedade ou outro direito relevante sobre ditos ativos. A definio bastante ampla e busca incluir no somente o produto direto de delitos anteriores, como tambm as sucessivas transformaes ou mutaes que o dinheiro (ou seus equivalentes) possa vir a sofrer durante o procedimento de lavagem de dinheiro. Assim, estaro sujeitas todas as coisas passveis de valorao patrimonial, j que sua converso em dinheiro a essncia do mecanismo de lavagem de capitais.
10 Assim, J. Bonet Correa, El dinero como bien jurdico, Estudios de Derecho Civil en Honor del Prof. CastanTobeas, IV, Pamplona, 1969, p. 142-143. Tambm J. Gmez Iniesta, El delito de blanqueo de capitales en el derecho espaol, Cedccs, Derecho Penal, Barcelona, 1996, p. 47. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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1.2.6 Classificao do tipo: tipo alternativo, diferido e de mera atividade
A pluralidade de condutas descritas no caput e nos pargrafos do art. 1. remetem o intrprete a um tipo alternativo. Portanto, o princpio da alternatividade ser de grande importncia no momento de definir a responsabilidade penal do agente em crimes dessa natureza. So mltiplas as condutas que podem conduzir lavagem de dinheiro, todas enumeradas no art. 1., de tal sorte que a pena ser a mesma ainda que o agente pratique mais de um comportamento proibido. Assim, pouco importa que o autor tenha ocultado valores (caput), depois os tenha convertido em ativos lcitos ( 1., inc. I) e ao inal os tenha reintroduzido e utilizado no normal circuito econmico ( 2., inc. II): ter praticado um crime nico, por fora da incidncia do princpio da alternatividade. Alm disso, todos os atos descritos pela norma se aperfeioam com o simples comportamento do agente, no se exigindo que alcancem os resultados pretendidos. Os tipos so comportamentais e prescindem do resultado para seu aperfeioamento. Em razo disso, assemelham-se a crimes de mera atividade, bastando que o autor pratique as condutas mencionadas no tipo (ocultar, dissimular, adquirir, receber, trocar, guardar, utilizar etc.) para que ocorra a consumao do crime. Ademais, no exigvel a obteno de um proveito especfico ou de um resultado final. A simples ocultao ou dissimulao do dinheiro ou valores j basta para cumprir as exigncias tpicas do preceito punitivo, pouco importando a obteno de vantagens ou o enriquecimento por parte do autor. Um exemplo clssico nos meios policiais a conduta daquele que possibilita, dentro de seu mbito profissional, a atividade daqueles que pretendem legalizar ou transmitir determinadas quantias de dinheiro, quer deixando de realizar os controles administrativos necessrios, quer facilitando acesso a dados ou mesmo emprestando sua conta bancria para o cometimento do delito. Nesses casos, a simples conduta de dissimulao j basta para a consumao do crime, pouco importando se a quantia em transao, ou parte dela, venha ou no a parar em suas mos. Por tal motivo, muitos dizem que a lavagem de dinheiro guarda semelhana com o crime de favorecimento real, pois o agente pode ser punido porque atravs de seu comportamento assegurou um benefcio terceiro, ainda que a posse ou uso dos bens no tenha sido de nenhum proveito para si mesmo. 11
Estamos diante de tipos penais que dependem da comisso de determinados crimes anteriores, razo pela qual podem ser denominados de tipos diferidos ou remetidos. Como veremos logo adiante, o art. 1. trata de crimes que fazem meno a delitos anteriores
11 Assim DezRipolls, Los delitos relativos a drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas, Tecnos, 1989. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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e precedentes, dependendo destes para sua conformao e adequao tpica (note-se o caput em relao aos seus incs. I a VII). Finalmente, importante salientar que os tipos podem ser cometidos, via de regra, tanto por uma ao (conduta positiva) como por omisso (condutas negativas), j que ambas as modalidades podem conduzir ou favorecer o processo de lavagem de dinheiro.
1.2.7 Elemento subjetivo: o dolo
Todos os crimes previstos na lei so dolosos. Em momento algum o legislador fez meno a figuras culposas, razo pela qual somente ser possvel o enquadramento de comportamentos onde a conscincia da ilicitude esteja patente. Ainda que a culpa seja grave, ou gravssima, no existir possibilidade de punir o agente. O autor somente poder ser responsabilizado se tiver conscincia de que est ocultando ou dissimulando dinheiro, bens, direitos ou valores cuja procedncia sabe ser relacionada com os crimes previstos nos incs. I a VII do art. 1. (trfico, terrorismo, contrabando de armas, extorso mediante sequestro etc.). Em todas as operaes que realize deve saber, ou ao menos admitir (teoria da representao), que pratica ou concorre para a prtica de lavagem de dinheiro. Por outro lado, o elemento subjetivo dos tipos admite tanto o dolo direto como o dolo eventual (j que a lei no faz restries quanto ao mbito da intencionalidade). Porm fundamental descobrir se existe uma mnima conscincia sobre a ilicitude da conduta e sobre a origem espria do dinheiro em movimentao. preciso que o agente conhea o carter ilcito de sua conduta e saiba que os bens possuem procedncia ilcita; porm, importante salientar: no se exige uma absoluta certeza sobre a comisso de um delito em concreto, bastando uma potencial conscincia do ilcito. Esse conhecimento da ilicitude, a inteno do agente e as finalidades que conduzem o comportamento so requisitos subjetivos do crime, e devem ser aferidos pela anlise das circunstncias objetivas de cada caso. Ser de grande importncia para interpretar o elemento subjetivo a verificao da conduta do agente no caso concreto e o estudo dos processos que utilizou para a movimentao, ocultao ou dissimulao dos bens. Como exemplo de traos caractersticos de uma conduta penalmente relevante podemos mencionar: aquisies por um preo vil ou em circunstncias pouco usuais, operaes mltiplas e arrojadas, fracionamento de depsitos bancrios, falsidades documentais, concurso de interpostas pessoas, testas-de-ferro, utilizao de falsa identidade, criao de pessoas jurdicas fantasmas, relaes comerciais e financeiras com parasos fiscais, contratos fictcios Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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ou sem sustentao econmica real, movimentao de altas quantidades de dinheiro, abertura de contas bancrias por curtos perodos de tempo, movimentao de capitais sem uma correspondente atividade comercial lcita, grande quantidade de depsitos em dinheiro, emprstimos fictcios em conluio, etc. O dolo eventual somente pode ser admitido se o sujeito est de alguma forma investido em uma posio de garante em relao evitabilidade do resultado ou se sua conduta relevantemente causal no processo de lavagem de dinheiro. Por exemplo: um diretor de uma instituio financeira (que tem a obrigao legal de comunicar operaes suspeitas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF) sabe que determinada operao se presta ao procedimento de lavagem de dinheiro, e mesmo assim no comunica tal fato s autoridades, ou ainda revela ao seu cliente que realizou dita comunicao, possibilitando um aperfeioamento da operao e um consequente benefcio ao operador. Tal comportamento se aproxima do dolo eventual, e, portanto, sua conduta ser tpica. Contudo, importante deixar claro que a lei no admite formas culposas. Em muitos pases existem figuras que punem a imprudncia ou negligncia grave nos casos de lavagem de dinheiro. No Brasil, somente existem formas dolosas. Possivelmente, os aspectos mais importantes da lei so os relacionados aos critrios de imputao e responsabilidade penal, a relevncia que se atribua ao conhecimento da ilicitude, e ao estabelecimento de uma posio de garante em evitar o resultado (responsabilidade dos diretores, gerentes ou funcionrios das pessoas jurdicas envolvidas).
1.2.8 A conduta tpica
1.2.8.1 Art. 1., caput O art. 1., caput, est assim redigido: Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...). Uma breve leitura do dispositivo em destaque revela que foram criminalizadas fundamentalmente duas modalidades de conduta: ocultar e dissimular. Dentro dessas duas possibilidades de comportamento esto inseridas finalidades especficas do agente, j que a conduta deve estar direcionada sempre ao desiderato de converter, ou transformar, bens, direitos ou valores ilcitos em respectivos correspondentes lcitos. Alm disso, a ilicitude anterior que marca a clandestinidade legal de tais bens est definida e delimitada nos incs. I a VII, e por tal motivo no se pode dissociar a relao caput/incisos. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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A conduta de ocultar significa, no contexto da lei, o processo bsico e fundamental utilizado pelo autor para a converso de proventos ilicitamente obtidos. A ocultao a ideia central que inspira o artigo. Ocultar esconder, disfarar, impossibilitar o conhecimento de sua situao jurdica ou espacial. Em essncia, quer exprimir o primeiro passo a caminho da legalizao de tais valores, j que seu efeito imediato causar uma absoluta (ou no mnimo relativa) ignorncia sobre alguns atributos fundamentais dos bens e valores em questo: sua origem, sua natureza, sua localizao, sua propriedade e sua movimentao ou disposio. O comportamento de dissimular envolve basicamente um segundo passo: o de garantir a ocultao. O agente dissimula o que j ocultou, ainda que parcialmente. So vrios os procedimentos de dissimulao de bens, e basicamente esta modalidade de conduta a que costumeiramente requisita maior ateno e manobras por parte do agente. Ao dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens ilcitos, o autor logra diminuir sua visibilidade ou conferir aos mesmos uma maior intangibilidade no que pertine a uma correta interpretao do que realmente so. Com isso, torna-se possvel dificultar a investigao e fiscalizao por parte do Estado, proporcionando ao agente uma tranquila fruio dos atributos de tais bens e, acima de tudo, a almejada impunidade. Para melhor compreender o significado dessas condutas, como veremos oportunamente, importante conhecer os procedimentos bsicos ou fases gerais identificadas pela doutrina e pelos especialistas nas diferentes operaes de lavagem de dinheiro.
1.2.8.2 Art. 1., incs. I a VII: os delitos antecedentes
Os incisos. I a VII do art. 1. enumeram os delitos anteriores em relao aos quais a conduta de lavagem de dinheiro pode ser desenvolvida. Basicamente so crimes de especial gravidade, de grande potencial lesivo, que em geral produzem importantes quantidades de dinheiro ilcito que necessita ser reintroduzido no normal circuito econmico. Seguindo o modelo adotado por outros pases, o Brasil passa a considerar como delitiva a conduta de atribuir aparncia de licitude ao dinheiro, bens e valores que estejam relacionados com determinados crimes anteriores. Para tanto elabora um elenco ou lista de delitos precedentes, que limitaro a incidncia da lei nova. O artigo 1 traz em seus incisos uma lista fechada, numerusclausus, de maneira que somente teremos o crime de lavagem de dinheiro se os valores ocultados ou dissimulados forem provenientes de algum dos delitos descritos nos incs. I a VII. O que estiver fora de tal rol no constitui precedente tpico vivel para a configurao de posterior lavagem de capitais. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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importante lembrar que a lei foi clara ao definir que a lavagem de dinheiro um delito relacionado com crimes anteriores, excluindo, portanto, as contravenes. Assim, est fora do alcance da lei o dinheiro oriundo de atividades contravencionais (v.g., o jogo-do- bicho), salvo quando tal circunstncia puder ser encarada como crime organizado (conceito ainda no claramente definido no Brasil). O art. 1. menciona os seguintes crimes antecedentes: a) trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins: so os includos no art. 12 da Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, que trata da preveno e represso ao trfico; b) de terrorismo e seu financiamento: a Constituio Federal trata o terrorismo como um delito hediondo de carter inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia (art. 5., XLIII). Em nosso ordenamento jurdico-penal, a tipificao do terrorismo no se encontra suficientemente delineada, havendo apenas algumas aluses na Lei 7.170, de 14.12.1983 (crimes contra a segurana nacional), e na Lei 8.072, de 25.07.1990 (Lei dos Crimes Hediondos). Trata-se de um delito de perfil organizado, cuja infra-estrutura operacional requer a movimentao de capitais ilcitos. Alm disso, o terrorismo guarda relaes com outras formas de criminalidade organizada, razo pela qual foi includo pelo legislador no elenco do art. 1.. Enquanto figura penal, ainda carecedor de tratamento jurdico especfico em nosso pas por parte do legislador brasileiro. Devemos observar o que foi introduzido pela recente Lei n 10.701, de 9.7.2003 (surgida na esteira dos atentados terroristas de 11 de setembro nos EUA); c) de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua produo: este inciso trata especificamente dos crimes descritos no art. 334 do Cdigo Penal e as condutas correspondentes descritas na Lei 7.170, de 14.12.1983 (Lei de Segurana Nacional), fundamentalmente seu art. 12. Segundo os ltimos estudos das Naes Unidas, o trfico de armas proporciona a movimentao de enormes quantidades de dinheiro anualmente. 12
Esse volume de capital ilcito passa pelo circuito econmico, razo pela qual o legislador buscou exercer um controle sobre comportamentos desta natureza; d) de extorso mediante sequestro: basicamente o legislador quer evitar que os valores obtidos com a atividade de sequestros com fins econmicos possam ser utilizados e desfrutados por seus agentes. Enquanto crime hediondo (art. 1., inc. IV, da Lei 8.072/90), a extorso mediante sequestro (art. 159, e suas formas, do Cdigo Penal) mais um delito grave que guarda relao com a lavagem de dinheiro, principalmente se praticado de forma habitual e organizada;
12 Conforme o Relatrio Anual da ONU, abr. 1997, preparado pela Comisso de Preveno ao Crime e Justia Penal de Viena (de abril de 1997). Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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e) contra a Administrao Pblica: como o legislador no fez restrio alguma, em princpio estaro includos os delitos descritos no Ttulo XI do Cdigo Penal (arts. 312 a 359). Contudo, a segunda parte do inciso ressalta a preocupao de controlar a corrupo pblica, buscando evitar principalmente que os autores de delitos contra a administrao possam lanar mo das ilcitas quantidades de dinheiro obtidas pelo desvio de suas funes; f) contra o sistema financeiro nacional: fundamentalmente so os descritos na Lei 7.492/86, de 16.06.1986, que define uma srie de comportamentos ofensivos ao sistema financeiro. A lei de lavagem de dinheiro busca exercer uma tutela sobre a normalidade do sistema financeiro, razo pela qual incluiu no art. 1. as movimentaes ilcitas de dinheiro e valores oriundos de crimes que atingem o mercado financeiro. Foi uma acertada escolha, porm um pouco tmida. O legislador poderia ter includo outras ordens de delitos afins, como o abuso do poder econmico ou aqueles que atingem a economia popular ou a livre concorrncia; g) finalmente, a lei menciona os crimes praticados por organizaes criminosas, numa clara aluso Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado). Trata-se da nica lei especfica sobre o tema, que foi fortemente criticada pela doutrina nacional 13 em razo de suas imprecises e falhas tcnicas, mas que passa a guardar estreita relao com a Lei 9.613/98. Em sntese, estes so os delitos antecedentes que devem restar demonstrados, ao menos em termos de indcios, para que possamos falar na figura de lavagem de dinheiro. A caracterstica comum desses delitos sua macrolesividade, pois atingem muitas vezes interesses gerais e quase sempre geram importantes quantidades de dinheiro ilcito. Sua gravidade pode ser percebida pelas penas que ostentam, sendo alguns considerados crimes hediondos. Como esto descritos taxativamente, fazendo parte de um rol estabelecido e fechado, no demandam grande dificuldade interpretativa. Contudo, a tcnica de encerrar em uma lista um determinado nmero de delitos sob certos aspectos criticvel, como veremos mais adiante. Na verdade, essa no era a nica opo por parte do legislador no momento de definir os delitos antecedentes. Existem no mundo trs grandes sistemas disciplinadores do tema: os sistemas de primeira gerao (com lista fechada, do qual faz parte o Brasil); o sistema de segunda gerao (em funo da gravidade da pena do crime anterior) e o sistema de terceira gerao (que adota uma lista antecedente livre e aberta). Assim, no Brasil o rol fechado. Em alguns pases no estabelecido um rol especfico (como a Espanha, por exemplo art. 310 e seguintes do novo Cdigo Penal de 1995), preferindo-se apenas exigir que a lavagem de dinheiro esteja
13 Sobre o tema a obra de Luiz Flvio Gomes e RalCervini, Crime organizado, Revista dos Tribunais, 1995. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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relacionada com delitos anteriores considerados graves em funo de sua pena. Em modelos desse tipo, o prprio Cdigo Penal define o que so delitos graves, estabelecendo os parmetros de pena dentro dos quais se encaixam (pena mnima e pena mxima). Por exemplo, o legislador define que sero considerados delitos graves os que possuam pena mnima superior a tanto tempo.... Existem ainda outros sistemas (chamados de terceira gerao) que admitem a lavagem de dinheiro procedente de qualquer delito anterior como o caso dos Estados Unidos, Inglaterra e Japo. Essa diferena relevante, pois a opo poltico-criminal que realizamos (apesar de aparentar um maior garantismo ante o estabelecimento taxativo dos crimes precedentes) ir proporcionar problemas sistemticos e prticos no futuro. As principais consequncias da adoo de um modelo fechado so: a) ao deixar de estabelecer uma frmula genrica, o legislador se viu obrigado a manter uma extraordinria ateno sobre os novos acontecimentos delitivos, pois o surgimento de novas formas de criminalidade ir obrigar ampliao e atualizao do rol estabelecido nos incs. I a VII do art. 1.; b) por outro lado, a formulao de uma lista implica numa necessria e contnua reviso da legislao penal, no sentido de verificar se as figuras contidas no rol ainda so consideradas crime ou no. Basta observar que um dos delitos mencionados no art. 1. o terrorismo (inc. II) ainda no encontra tipificao especfica em nosso sistema jurdico-penal. Alm disso, aparentemente, essa relao (condutas/delitos anteriores) no oferece grandes problemas tcnicos e tampouco demanda um exerccio hermenutico mais complexo. Porm, o intrprete mais cuidadoso logo se dar conta de que a simplicidade do art. 1. apenas aparente. O artigo pretende ilustrar, em um nico dispositivo, todos os aspectos da imputao, concentrando tanto a descrio de condutas como circunstncias passveis de alterar a dosimetria da pena. O resultado um mosaico punitivo que passa a impresso de abarcar todos os aspectos fundamentais da matria. Contudo, como veremos adiante, essa impresso de totalidade um pouco inconsistente, pois gera uma complexidade temtica, representada por uma pluralidade de verbos e dispositivos, numa clara tentativa de cobrir o mximo de comportamentos possveis e evitar um vcuo de proteo penal. Tal tcnica conhecida pela doutrina penal tradicional (principalmente a alem do ps-guerra) e exige por consequncia a constante incidncia de princpios, como o da alternatividade e o da especialidade. Finalmente, resta salientar uma vez mais a autonomia do crime de lavagem de dinheiro. O art. 1. trata de crimes que podem ser chamados de diferidos ou remetidos, j Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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que fazem meno a crimes anteriores e precedentes, dependendo destes para sua conformao. Contudo, ainda que o tipo mencione delitos antecedentes, geradores do dinheiro e valores que sero objeto da conduta do agente na lavagem de dinheiro, no podemos esquecer que o crime de legitimao de capitais um delito autnomo. No um delito meramente acessrio a crimes anteriores, j que possui estrutura tpica independente (preceito primrio e secundrio), pena especfica, contedo de culpabilidade prpria e no constitui uma forma de participao post-delictum. 14
Em consequncia, no exigida a prova cabal dos delitos antecedentes (sentena penal condenatria), bastando apenas indcios da prtica das figuras mencionadas nos incs. I a VII, para que se complete a tipicidade. Como veremos com maiores detalhes mais adiante, para a instaurao do processo penal (concretamente, o oferecimento da denncia) basta a prova indiciria da existncia de uma atividade criminosa direcionada aos crimes precedentes elencados no tipo. A lavagem de dinheiro nesse sentido um crime que olha adiante (geradeausschauen, na concepo alem), possuindo um objeto prprio e prescindindo da identificao e punio dos responsveis pelos crimes antecedentes para que se complete sua tipicidade.
1.2.8.3 Art. 1., 1., incs. I, II e III
No 1. do art.1 esto descritas formas especiais de conduta dentro do procedimento bsico de lavagem de dinheiro. O art. 1., 1., incs. I a III, elenca comportamentos direcionados a legitimar o dinheiro e valores oriundos dos delitos descritos nos incs. I a VII do caput, verbis : 1. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I os converte em ativos lcitos; II os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros.
14 Como bemsalienta Gmez Iniesta, (...) el blanqueo de capitales de procedencia delictiva hay que ponerlo siempre en relacin con un hecho delictivo previo (delito grave), requiere una conexin con un hecho tpico cuyo autor es otro y realiza un ataque a un bien jurdico distinto al del autor o partcipe del delito previo; pero, al disponer de un contenido de injusto y de culpabilidad autnonomo, tal relacin o conexin no fundamenta la pena para el autor del blanqueo, por lo que al no ser un delito accesorio, la pena puede ser inferior o superior y no impide la punicin del blanqueador aunque el acto principal sea tpico pero concurra alguna causa de justificacin. Se trata como ya se h dicho ms arriba, de un tipo delictivo distinto en la medida en que atribuye una penalidad propia y no la hace depender de la pena del delito base (El delito de blanqueo de capitales en el derecho espaol, Cedecs Derecho Penal, Barcelona, 1996, p. 62). Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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Uma primeira leitura do dispositivo revela uma figura penal que pressupe um processo de lavagem de dinheiro em andamento, guardando em alguns momentos uma certa semelhana com o crime de favorecimento real (art. 349) e com o crime de receptao (art. 180 do Cdigo Penal). O tipo descreve a conduta do agente que possibilita que os bens, direitos ou valores oriundos dos graves crimes descritos no caput possam ser reintroduzidos no circuito econmico, mediante determinadas operaes (descritas nos incs. I, II e III), assegurando desta forma sua disponibilidade e fruio, bem como a impunidade. Os trs incisos do 1. so a ilustrao de tpicas operaes de lavagem de dinheiro, representadas por negcios jurdicos de aquisio, troca, guarda, movimentao e transferncia, algumas vezes em relao ao exterior, que acabam por gerar riquezas de aparncia lcita e de pronta disponibilidade. Como veremos adiante, mltiplos so os processos ou tcnicas que possibilitam essa alquimia econmica que transforma dinheiro sujo em correspondentes quantidades legalizadas. A engenharia financeira que acompanha a criminalidade organizada se desenvolve e se aprimora a cada dia, dificultando seu seguimento, j que quase diariamente surgem novas modalidades de operaes e artifcios para burlar os controles estatais. Contudo, a redao do tipo bastante abrangente e aberta, com verbos genricos, de maneira que acaba abarcando a maioria das condutas ilcitas. Concretamente, pune-se tanto a conduta realizada em proveito prprio (no que assume feies de receptao) como a prestao de auxlio a terceiros no sentido de tornar segura a vantagem material obtida com os crimes antecedentes, possibilitando o gozo do proveito do crime anterior e impedindo a ao da justia (no que se assemelha ao favorecimento real). Contudo, importante lembrar que a conduta incriminada sempre independente das infraes precedentes (o agente no precisa haver participado dos crimes precedentes). Existem responsabilidades penais autnomas para quem lava dinheiro prprio ou alheio. Temos um novo crime, independente dos anteriores, e no mero exaurimento de crimes precedentes. Ademais, trata-se de um tipo doloso. O elemento subjetivo consiste na vontade livre e consciente de realizar uma srie de operaes de ocultao e dissimulao que possibilitem a legitimao de capitais ilcitos, em proveito prprio ou de terceiros. Sua consumao ocorre com a simples realizao de operaes suficientes para alcanar tal finalidade, pouco importando seu sucesso ou xito econmico, ou que os valores venham a alcanar uma efetiva situao de segurana ftica ou jurdica. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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indispensvel que o sujeito tenha conscincia da ilicitude dessas operaes, e saiba que o dinheiro, bens ou valores so fruto de uma atividade criminosa precedente, relacionada especificamente com os delitos dos incs. I a VII do art. 1., caput (numerusclausus). Portanto, no existem figuras culposas. O dolo em regra direto, consoante a redao do tipo, ainda que no estejam excludas formas de dolo eventual, j que a lei no faz ressalvas quanto ao mbito da intencionalidade da conduta. O bem jurdico atingido , em princpio, de ndole coletiva, mas a lei no exclui a possibilidade de serem atingidas objetividades jurdicas individuais. Finalmente, cremos que a lei deveria incluir formas de favorecimento pessoal, de maneira complementar.
1.2.8.4 Art. 1., 2., inc. I
O 2. inc. I, do art.1, descreve comportamentos situados em fases mais avanadas do processo de lavagem de dinheiro, pois se relacionam efetiva fruio dos valores ilcitos obtidos com as atividades mencionadas no caput. A lei estabelece que incorre na mesma pena do caput quem utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos nos incs. I a VII do artigo. Dada a especial conscincia da ilicitude, taxativamente prevista no tipo atravs da expresso de que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo, o tipo de dolo direto. Para que exista tipicidade, obrigatria a demonstrao de que o agente sabia da origem ilcita dos bens, direitos ou valores, e mesmo assim os introduziu no sistema econmico, utilizando-os fundamentalmente em seu benefcio, ou mesmo em benefcio de terceiros. Se a fruio do dinheiro, bens ou valores em proveito prprio, gerando uma vantagem para o prprio agente, estaremos diante de um tipo que muito se assemelha ao crime de receptao. Como a conduta se desenvolve perante a atividade econmica, o aspecto metaindividual da objetividade juridicamente atingida ganha destaque, pois no fundo o tipo visa impedir que os valores passem a circular dentro do normal circuito econmico, com as nefastas consequncias que isso implica.
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1.2.8.5 Art. 1., 2., inc. II
A ltima figura tpica desenhada pela lei derivada de uma forma especial de participao, ou, por assim dizer, da ampliao do conceito de autoria. A consciente participao em um grupo, associao ou escritrio dedicados lavagem de dinheiro mais uma das modalidades de conduta tpica, sujeita s mesmas penas do caput. A lei considera relevante a conduta daquele que integra um grupo minimamente organizado destinado a implementar atividades tpicas de lavagem de capitais ilcitos, em qualquer uma de suas modalidades. interessante notar que o tipo amplia o espectro da autoria para abarcar as meras condutas acessrias ou concorrentes daqueles sujeitos que em determinado momento aderiram conscientemente aos planos de um grupo estvel vocacionado a reciclar dinheiro, bens, valores ou direitos de origem espria. Busca-se com isso desestimular a criminalidade de perfil organizado, fundada em grupos ou associaes altamente especializadas. Concretamente, para que se complete a tipicidade necessria a prova dos seguintes requisitos: a) demonstrao de que o grupo realmente existe, seja ele a reunio de pessoas, um escritrio, uma associao ou simplesmente uma pessoa jurdica; b) a presena de uma mnima estabilidade associativa: a verificao de que o grupo de pessoas est reunido de maneira estvel, e no eventual, e que as atividades esto programadas para o cometimento de um nmero indeterminado de delitos (e no para a prtica de uma simples operao ilcita); c) que existam finalidades concretas voltadas aos crimes descritos na lei: preciso restar esclarecido um desiderato comum direcionado atividade de lavagem de dinheiro, ainda que esta atividade no seja a exclusiva ou a principal do grupo; d) e, finalmente, a conduta individual deve ser penalmente relevante, ou seja, importante descobrir se em dado momento ocorreu uma efetiva adeso aos planos coletivos e que esta participao por si mesma merece uma reprimenda penal. De tal sorte, se a conduta do agente em nada podia influir sobre os destinos e mantena do grupo, ou nada contribua para a atividade de lavagem de dinheiro, no Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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existir responsabilidade penal alguma.
1.2.9 Art. 1., 3.: punibilidade da tentativa
O 3. do art. 1. afirma que a tentativa ser punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal. O dispositivo redundante e desnecessrio, uma vez que as regras da Parte Geral do Cdigo Penal incidem sobre a legislao penal especial, salvo disposio expressa em contrrio, razo pela qual no exige maiores comentrios. Basta apenas lembrar que o critrio de diminuio (de um a dois teros) sempre dever levar em conta o iter criminis, verificando no caso concreto at que ponto a operao de lavagem de dinheiro se completou. O grau de aperfeioamento do procedimento o parmetro a ser seguido para a identificao da consumao do crime. Contudo, bom lembrar que muitas vezes os crimes da lei se consumam com o simples comportamento do agente, pouco importando que o dinheiro, bens ou valores venham a conquistar a condio de capitais lcitos. Para uma estrita tipicidade, o legislador se contenta apenas com a prtica de atos suficientes para alcanar tal objetivo, ainda que o resultado (capital legitimado) no ocorra.
1.2.10 Art. 1., 4.: modalidade agravada
Finalmente, a lei prev uma causa de aumento de pena no 4. do art. 1., ao determinar que a pena ser aumentada de um a dois teros nos casos previstos nos incs. I a VI do caput, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. Trata-se da figura da habitualidade criminosa, ou do criminoso habitual, conceito diferente do de crime habitual. 15
O 4., portanto, permite o aumento da pena no caso do agente que se dedica a praticar crimes de lavagem de dinheiro proveniente de algum dos crimes previstos nos incs. I a VI do art. 1. ou por intermdio de uma organizao criminosa. Ao contrrio do crime habitual (onde a reiterao de atos penalmente indiferentes de per si constitui um delito nico, ante a existncia de um todo ilcito), aqui temos uma
15 O crime habitual a reiterao da mesma conduta de forma a constituir um estilo de vida reprovvel. Exemplos so: o curandeirismo (art. 284 do CP), o rufianismo etc. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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sequncia de atos tpicos que demonstram uma tendncia por parte do autor. No crime habitual, a prtica de um ato apenas no gera tipicidade 16 . No dispositivo em questo, cada um dos crimes anteriores possui plena autonomia, e seu conjunto que permite o aumento da pena. O pargrafo introduz a figura da reiterao criminosa, que nada mais do que uma caracterstica do criminoso chamado profissional ou habitual. Por tal motivo, no estamos diante um crime continuado propriamente dito (art. 71 do Cdigo Penal). 17 Tampouco a lei faz referncia e exige uma comunho de circunstncias temporais, espaciais e operativas para que se reconhea uma unidade fictcia ou real de delitos. Na verdade, o 4. trata com maior rigor ainda o criminoso profissional, partindo do patamar de um tero e chegando a dois teros para o aumento da pena. 18
O dispositivo est reservado, portanto, a situaes em que o agente, reiteradamente e de forma habitual, venha se dedicando ao delito. Tambm incidir no aumento aquele que atuar por intermdio de uma organizao criminosa, uma vez que nesse caso tanto a habitualidade quanto o profissionalismo da conduta sero dados nsitos ao delito.
1.2.11 Art. 1., 5.: adoo da delao premiada
O instituto da delao premiada foi adotado pelo legislador no mbito da lavagem de dinheiro. O tema ser abordado por ocasio do estudo dos aspectos processuais da lei.
1.2.12 As regras administrativas: a importncia da regulamentao da lei
A experincia internacional revela que um dos mais importantes aspectos para a preveno dos delitos de lavagem de dinheiro o aperfeioamento do sistema administrativo e dos controles financeiros.
16 Como lembra Damsio, o delito habitual se distingue da habitualidade no crime. Naquele, o delito nico, constituindo a habitualidade uma elementar do tipo. Na habitualidade no crime, ao contrrio, h pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma qualidade do autor, no da infrao penal.Damsio E. de Jesus, Direito penal, Parte Geral, Saraiva, v. 1, item 36. 17 A jurisprudncia tem entendido que a continuidade delitiva no deve ser reconhecida se estamos diante de criminosos profissionais ou habituais que reiteram figuras delitivas autnomas. Nesse sentido: TACrimSP, RC 410.753, Julgados 85/304; STF, RE 4.492, m.v., RTJ 97/77. 18 No crime continuado o aumento seria de um sexto a dois teros (art. 71 do CP). Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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Cabe enfatizar que de pouco valer o estabelecimento de tipos penais sem a correspondente criao de um detalhado regulamento que desenvolva os comandos legais j previstos na Lei 9.613/98 (fundamentalmente nos Captulos V a IX). Na verdade, a mera criao de crimes representa estatisticamente muito pouco ante uma responsvel e efetiva regulamentao do sistema econmico-financeiro. A preveno a maior arma na luta contra ao tipo de criminalidade de que estamos tratando. A prpria Lei 9.613/98 necessita de constante regulamentao. E, mesmo com a sua regulamentao, ser importante no perder de vista o carter interdisciplinar da matria (que envolve aspectos jurdicos, econmicos e poltico-sociais), seus efeitos metaindividuais e ademais o seu perfil que transcende fronteiras (dada globalizao da delinquncia). De tal sorte, somente o intercmbio de informaes e a coordenao das atividades de preveno e represso sero sempre o fundamento de uma poltica pblica eficiente e consciente, o que possibilitar o alcance de resultados mais realistas e justos para o controle de tal forma de criminalidade.
WILLIAM TERRA
Doutorando em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madrid, Espanha. Foi investigador cientfico na Universidade de Freiburg i.B., Alemanha, Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg, InstitutfurKriminologieundWirtschaftsstrafrechts. Membro fundador do escritrio brasileiro do Instituto Latino Americano das Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente - ILANUD, no Brasil, e do Instituto Latino Americano de Poltica Criminal - IPAN. Promotor de Justia em So Paulo.
Como citar este artigo:
TERRA, William. Lavagem de capitais: anlise da Lei n. 9.613/90. Material da 4 aula da Disciplina Criminalidade Econmica e Organizada, ministrada no Curso de Especializao TeleVirtual em Cincias Penais - Universidade Anhanguera Uniderp | REDE LFG. Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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MEDIDAS ASSECURATRIAS E A ALTERAO NA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO
A recente alterao na Lei de Lavagem de Dinheiro, promovida em razo do advento da Lei 12.683/2012, impe ao intrprete e aplicador do direito a necessidade de bem atentar- se para o que mudou e em que medida. Nesse sentido, o presente estudo cuidar de analisar os aspectos que dizem respeito s medidas assecuratrias. A anterior redao do art. 4. da Lei 9.613/1998 possibilitava ao juiz, de ofcio, ou a partir de requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial, o decreto da apreenso ou do sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, frutos dos crimes previstos na referida lei. Com a alterao, o legislador optou pelo uso constante da terminologia medidas assecuratrias, em substituio quelas. Medidas assecuratrias so tratadas no Cdigo de Processo Penal como gnero (Cap. VI, Tt. VI, Livro I), do qual so espcies o sequestro (CPP, art. 125), a hipoteca legal (CPP, art. 134) e o arresto (CPP, art. 136). Quanto a isso, cumpre ressaltar que o sequestro volta-se aos bens adquiridos com os proventos da infrao, visando declarao de perda, enquanto que a hipoteca legal e arresto incidem sobre o patrimnio lcito, com o fim de garantir a reparao do dano, multa e despesas processuais. Antes da reforma, era estabelecido o prazo de 120 (cento e vinte dias) para o ajuizamento da ao penal, a contar da data de concluso da diligncia de efetivao das medidas assecuratrias, sob pena de levantamento (antiga redao do 1. do art. 4.). certo que tal prazo, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justia, no era peremptrio e a depender das circunstncias do caso, sobretudo levando em conta a complexidade, a renovao poderia ocorrer, com fundamento na proporcionalidade. A nova lei suprimiu o prazo. Contudo, determinou a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal, naquilo que no guardar incompatibilidade com as novas disposies (art. 17- A). Assim, cabe a seguinte indagao: aplica-se ou no subsidiariamente o prazo de 60 (sessenta) dias, previsto para o ajuizamento da ao penal na hiptese de aplicao da medida cautelar de sequestro (CPP, art. 131, I)? No se afigura razovel imaginar que o legislador, ao proceder eliminao do prazo para ajuizamento da ao penal, pretendeu deixar a acusao com o tempo que bem entender para a oferta de denncia, mediante o convvio com bens, direitos e valores assegurados. Se o prazo de 120 dias era reduzido, as circunstncias do caso concreto podiam bem evidenciar a necessidade de prorrog-lo, o que j vinha sendo temperado pela Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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jurisprudncia, conforme observado. Assim, a interpretao mais razovel, em conformidade com princpios e garantias constitucionais, a que deduz ser, nesse caso, aplicvel subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal, chegando-se, pois, ao prazo de 60 dias para o oferecimento de denncia, nas hipteses de efetivao das medidas assecuratrias, sob pena de levantamento (CPP, art. 131, I). Tambm no se vislumbra razo para que o anterior posicionamento jurisprudencial seja alterado, na medida em que houve reduo de metade do prazo, a partir da interpretao indicada. Inovao interessante consistiu na introduo do instituto da alienao antecipada (art. 4., 1.), semelhana do previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, art. 62, 4.). Assim, com o fim de preservar o valor e utilidade econmica dos bens sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou mesmo em razo da dificuldade de manuteno, pode-se proceder alienao antecipada. Nesse aspecto, cabe ressaltar o carter amplo para o alcance da expresso dificuldade de manuteno, o que pode dar ensejo a abusos, com o fim de rapidamente promover a alienao antecipada. Com efeito, para aplicao exclusiva desse pressuposto, haver de existir fundamentao razovel, calcada em demonstrao ftica e precisa da aludida dificuldade. A nova lei introduziu o art. 4.-A, instituindo o procedimento para a aplicao da alienao antecipada, que, em sntese, prev a avaliao dos bens, definio do valor, com alienao via leilo ou prego, preferencialmente eletrnico, por valor no inferior a 75% do avaliado (art. 4.-A, 2. e 3.). Procedente o leilo a quantia apurada ser depositada judicialmente, no aguardo do desfecho da ao penal. Na hiptese de condenao, no tocante ao destino do valor depositado, decorrente da alienao antecipada, o legislador rompeu com a tradio de declarar a perda do bem em favor da Unio (CP, art. 91, II, b) para, desta vez, definir o destino a partir da competncia do processo. Se da Justia Federal e da Justia do Distrito Federal, o valor incorporado ao patrimnio da Unio; do contrrio, se da competncia da Justia Estadual, o valor segue para o respectivo Estado (art. 4.-A, 5., I). A redao do 2. do art. 4. tambm foi alterada. Manteve-se o dever de o juiz liberar, total ou parcialmente, os bens, direitos e valores comprovadamente lcitos no tocante origem, contudo ressalvou a possibilidade de manuteno da medida assecuratria no montante suficiente e necessrio para a garantia da reparao do dano e pagamento de prestaes pecunirias, multas e despesas processuais. Nesse ponto foi feliz o legislador, pois em conformidade com o sistema das medidas assecuratrias previsto no Cdigo de Processo Penal, desvinculou da origem ilcita o patrimnio do acusado destinado a suportar a reparao do dano, pagamento de multa e prestao pecuniria e custas processuais. Vale lembrar que Universidade Anhanguera-Uniderp PS-GRADUAO
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o sequestro vincula-se ao bem litigioso, derivado da infrao penal, enquanto que a hipoteca e arresto incidem sobre o patrimnio lcito do acusado. Dentro do tema, o legislador deu nova redao ao 4. do art. 4., possibilitando o decreto de medidas assecuratrias sobre bens, direitos e valores para reparao do dano, seja decorrente da infrao penal antecedente ou da prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro, bem como para o pagamento de prestao pecuniria, multa e custas. Nessa hiptese, a medida assecuratria deve recair sobre o patrimnio lcito do acusado. Diferentemente, a medida assecuratria prevista no art. 4., caput, vincula os bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, ao fato criminoso. Assim, a previso normativa referida deve recair sobre o instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro ou das infraes penais antecedentes. Se o caso recomendar a nomeao de pessoa para administrao dos bens sujeitos a medidas assecuratrias, caber ao Ministrio Pblico requerer o que entender cabvel para que a administrao seja a mais adequada possvel (art. 6., pargrafo nico). Assim, a gesto do bem assegurado afigura-se verdadeiro dever jurdico da acusao, que deve velar, no plano processual, pela preservao econmica dos bens, valores e direitos assegurados. Quem tem a faculdade de requerer a medida assecuratria, tem o correlato dever de garantir que ela cumpra sua especfica finalidade, qual seja, a de preservao do valor do bem assegurado, visando utilidade e efetividade do processo penal. Em sntese, eis a um panorama das alteraes ocorridas, quanto s medidas assecuratrias, em funo da Lei 12.683/2012. Percebe-se a tendncia legislativa em dar maior ateno aos efeitos patrimoniais decorrentes do processo penal, o que vai ao encontro de normas internacionais e da legislao estrangeira. O importante ser acompanhar de perto como isso ir repercutir no plano prtico, de modo a evitar omisses indevidas e aes abusivas.
TIAGO CINTRA ESSADO
Doutorando em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito de So Paulo. Membro do ASF Instituto de Estudos Avanados em Direito Processual Penal. Promotor de Justia.
Como citar este artigo:
ESSADO, Tiago Cintra. Medidas assecuratrias e a alterao na lei de lavagem de dinheiro. In Boletim IBCCRIM. So Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 239, p. 10-11, out., 2012.