Cundo el tribunal debe tener por existente o

inexistente un hecho que integra el objeto de la

prueba (valoracin de la prueba, presunciones
simples y carga de la prueba)
Alejandro ABA !"#
($ara la clase de $rocesal %& ' ()%()
%* "ntroduccin
a pregunta que a continuacin de lo considerado en las tres secciones anteriores
debe +ormularse es la siguiente, -qu. reglas debe seguir el tribunal para dar por ciertas (o
no) las a+irmaciones sobre la existencia de un hecho, una ve/ que est determinado que
ellas integran el objeto de la prueba en un proceso y que los medios de prueba al respecto
ya se han producido (es decir, agregado o diligenciado)0
La respuesta que a tal pregunta puede darse seala que cuando est determinado que la
afirmacin de la existencia o inexistencia de un hecho integra el objeto de la prueba, el tribunal
deber examinar todos los medios probatorios incorporados al proceso a efectos de valorarlos
! determinar si esa afirmacin es o no correcta"
#umplida esta primera tarea de valoracin $ para resolver acerca de si el hecho existi o
no existi $ el tribunal deber seguir las siguientes reglas%
a) si a su entender ! a trav&s de dichos medios probatorios se encuentra suficientemente
acreditada la veracidad de la alegacin sobre la existencia de un hecho, deber tenerla por cierta
! al hecho por existente o por inexistente (de acuerdo a lo que se ha!a alegado)'
b) si a su entender ! tambi&n a trav&s de dichos medios probatorios se encuentra
suficientemente acreditada la falsedad de la alegacin sobre la existencia del hecho, deber
tenerla por falsa ! al hecho por existente o por inexistente (al contrario de lo que se hubiere
alegado)"
1l problema, como veremos, se plantea cuando luego de valorados los medios de
prueba el tribunal no ha podido llegar a la conviccin de tener por su+icientemente
acreditada la veracidad o la +alsedad de las a+irmaciones sobre la existencia del hecho*
(n este caso una solucin parece ser la que impone al tribunal tener al hecho por
inexistente, salvo que en el caso mediara una presuncin simple que impusiera al tribunal
resolver que el hecho existi"
)tra solucin $ que tambi&n debe tomar en cuenta las presunciones simples $ ser*a la que
resulta de indicarle al tribunal que debe seguir ciertas reglas que se suelen denominar reglas
sobre la carga de la prueba"
Luego volveremos sobre este dilema ! veremos como lo intenta resolver nuestro
+erecho ,rocesal"
2al planteo nos conduce a continuacin a considerar la 3valoracin de los medios
probatorios4, las 3presunciones simples4 y las denominadas 3reglas de la carga de la
prueba4*
(* 5aloracin de los medios de prueba
(*%* 6istintos sistemas
a 3valoracin de los medios probatorios4 consiste en la determinacin de si, una
ve/ incorporados al proceso, tales medios probatorios permiten o no al tribunal concluir
que est su+icientemente acreditada la a+irmacin de que existi o no existi un hecho que
integra el objeto de la prueba*
+e esta forma, valorar un medio de prueba producido en el proceso implica determinar si
el mismo conduce o no a tener por suficientemente acreditada (a convencer al -agistrado) la
veracidad de la afirmacin sobre el hecho al que refiere ese medio de prueba"
Como complemento de lo expresado debemos distinguir a la valoracin de los
medios de prueba de la e+icacia de los mismos*
La valoracin consiste en una actividad intelectual que debe reali.ar el tribunal para
concluir si el medio de prueba acredita o no la veracidad de la afirmacin sobre la existencia del
hecho' la eficacia consiste en el resultado que se tendr una ve. cumplida dicha valoracin,
resultado que podr llevar o no a concluir al tribunal respecto a la veracidad de tal afirmacin
(con lo que el medio de prueba habr sido efica. o inefica., respectivamente, para esa
acreditacin suficiente)"
/i al reali.ar la valoracin los medios de prueba resultan eficaces, el tribunal tendr por
suficientemente acreditada la afirmacin sobre la existencia (o la inexistencia) del hecho"
#uando, en cambio, cumplida la valoracin resulte que los medios de prueba han sido
ineficaces (quedando as* el tribunal jue. en la duda respecto a la afirmacin a la existencia del
hecho es correcta), al no haber elementos para tener por suficientemente acreditada la
afirmacin sobre la existencia del hecho ! desde que el tribunal slo puede tener por existentes a
los hechos de cu!a existencia se encuentra ra.onablemente convencido, entonces qui.s deber*a
tener por no acreditada la afirmacin de la existencia, considerando al hecho como inexistente
(salvo que, como !a hemos sealado, mediare en el caso una presuncin simple que favore.ca
a qui&n alegaba la existencia)"
-as, adelantndonos a lo que un poco ms adelante consideraremos, esta solucin no es
necesariamente la que marca la le! para el caso de duda"
,or ejemplo, al estudiar las llamadas cargas probatorias veremos que a0n cuando
como consecuencia de la valoracin reali.ada el tribunal no tenga por suficientemente
acreditada la afirmacin reali.ada sobre la existencia de cierto hecho (ni tampoco la falsedad de
la misma), de todas formas ello no significar que automticamente esa conclusin siempre
perjudique a qui&n hab*a afirmado dicha existencia' pues, siempre a modo de ejemplo, si un
actor afirma que reali. una compraventa (afirma un hecho constitutivo), que el comprador
era civilmente capa. cuando la reali. ! que no se le pag el precio, a0n cuando el demandado
se oponga diciendo que al reali.ar el contrato no era ma!or de edad (afirma un hecho
impeditivo del constitutivo% que no era capa.) ! en definitiva el tribunal no se convenciera
plenamente de la veracidad de la afirmacin del actor acerca de que el demandado era capa.,
como esto 0ltimo es un hecho impeditivo, a0n cuando no se encuentre suficientemente
acreditada la afirmacin de que era capa., si se aplican las reglas de la carga de la prueba ello no
terminar perjudicando a ese actor, pues se encuentra suficientemente acreditada la existencia
del hecho constitutivo (la obligacin de pagar el precio)"
5olviendo a lo que ahora nos est ocupando, es decir a la valoracin en s7 misma,
-el tribunal deber seguir alguna regla para valorar los medios de prueba0
/i bien existe una importante variedad de posiciones doctrinarias al respecto, se puede
sealar que en nuestro pa*s ! desde antao se suele aceptar, en general, la distincin entre tres
sistemas de valoracin de los medios de prueba"
1l primero de ellos es el denominado de 3prueba legal4, 3prueba tasada4 o 3tari+a
legal4*
#uando rige este sistema la eficacia que al valorar un medio de prueba debe atribuir el
jue. al mismo est preestablecida por la le!, ! el tribunal no puede apartarse de ella"
(n realidad ! como lo ha anotado por ejemplo 1dolfo 1L2131+) 2(LL)/), en
estos casos ms que valorar los medios de prueba para determinar si le convencen
suficientemente de la veracidad de las afirmaciones sobre la existencia de un hecho, el 4ue. se
limitar a aplicar una regla que establece que al existir ese medio de prueba (por ejemplo,
normalmente una confesin), no podr valorarlo, sino que al ser una prueba tasada por la le!
deber estar a lo que del mismo resulta respecto a la alegacin sobre la existencia del hecho, con
independencia de lo que ese medio de prueba llegue a convencerle"
1s*, en nuestro +erecho, a fin de darle plena eficacia o a0n para negrsela total o
parcialmente (si bien en algunos de estos casos se trata ms bien de establecer la prohibicin de
emplear el medio de prueba que de quitarle eficacia), est predeterminada la eficacia de los
siguientes medios de prueba%
a) (n relacin a los documentos (instrumentos)% por lo menos en los art*culos 567 del
#"8",", 596: a 59;< del #digo #ivil, 5=; de la le! n> 5?"77= ! ?;6 de la le! n> 5?"6<?"
b) (n relacin a los testimonios% por lo menos en los art*culos 596 ! 59@ del #"8"," !
59;: a 59;; ! ==@7 del #digo #ivil"
c) (n relacin a las declaraciones de parte% por lo menos en los arts" 59<"= ! 59<"< del
#"8"," ! 5?7@ a 5?57 del #digo #ivil respecto a la confesin, ! en el art" 5==6 del #digo #ivil
respecto al juramento, sin perjuicio de lo que se dir ms adelante respecto a si contin0a vigente
la regla de que la confesin hace plena prueba (lo veremos al considerar concretamente la
declaracin de parte como medio de prueba)"
d) (n relacin a los peritajes% por lo menos en el art" 5@: del #"8","
+e esta forma ! slo como ejemplo, si durante una declaracin de parte en un proceso
civil por responsabilidad generada a ra*. de un accidente de trnsito, el demandado declarante
confesare que se despla.aba a una velocidad excesiva, al valorar la prueba el tribunal (! siempre
que se conclu!a que la confesin contin0a en el #"8"," haciendo plena prueba) deber dar
eficacia plena a esa confesin ! deber tener por cierto tal hecho, a0n cuando de otros medios de
prueba, incluso ra.onablemente convincentes, surgiera exactamente lo contrario"
8n segundo sistema terico de valoracin de la prueba es el denominado 3de sana
cr7tica4*
1 su respecto dec*a A13B8) que% Como enseara COUTURE, las reglas de la sana
crtica son las reglas del entendimiento humano, es decir una equilibrada combinacin de
reglas de lgica y de reglas de experiencia El !ue" que debe decidir con arreglo a la sana
crtica, dice COUTURE, no es libre de ra"onar a #oluntad, discrecionalmente, arbitrariamente$
la sana crtica es la unin de la lgica y de la experiencia, sin excesi#as abstracciones de orden
intelectual, pero tambi%n sin ol#idar esos preceptos que se llaman de higiene mental, tendientes
a asegurar el m&s certero y e'ica" ra"onamiento"
(ste sistema es el que como regla general consagra nuestro #"8"," en el primer inciso de
su art" 5:7% (as pruebas se apreciar&n tomando en cuenta cada una de las producidas y en su
con!unto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sal#o texto legal que
expresamente disponga una regla de apreciacin di#ersa"
(n consecuencia, todo medio de prueba que no tenga previsto para su valoracin una
regla diferente (es decir, una regla distinta que estable.ca cual es su eficacia para acreditar un
hecho), deber ser valorado por el jue. conforme a las reglas de la sana cr*tica"
+e esta manera, a0n cuando por ejemplo en un juicio por responsabilidad en un
accidente de trnsito cuatro testigos familiares cercanos del demandado declaren que el mismo
no fue qui&n embisti al actor, aplicando las reglas de la lgica ! de la experiencia (reglas que
otorgan ma!or credibilidad a quienes no estn relacionados con las partes), al valorar sus
declaraciones el tribunal podr*a restar eficacia a aquellos cuatro testimonios !, en cambio,
otorgar ma!or valor probatorio al de dos testigos que declararon en sentido contrario pero que
no estn relacionados con ninguna de las partes"
+ebe hacerse notar que en la particular sistemtica que rige entre nosotros a los procesos
penales (art" 56: #",","), la sana cr*tica es el sistema de valoracin general no recogi&ndose en
ning0n caso el sistema de valoracin conforme a pruebas tasadas (sin perjuicio de que en
algunos procesos excepcionales se admita en nuestra legislacin el sistema de valoracin por
libre conviccin ! que a continuacin veremos)"
9inalmente, un tercer sistema de valoracin es el denominado entre nosotros como
de 3libre conviccin4*
#onforme sealan L1C+)CB /)/1 ! los coautores que lo acompaan% El sistema
de la libre con#iccin (D) supone la posibilidad de que el !u"gador #alore las pruebas seg)n
conciencia, no su!eto pre#iamente por reglas legales que predeterminen su #alor pero tampoco
por reglas lgicas o de experiencia*"
/e ha dicho al respecto que este sistema de valoracin de los medios de prueba permite
al jue. basarse exclusivamente en su intuicin (en su con#iccin moral, como dice el art" @ de
la le! n> @"7@7), pudiendo tener por cierto un hecho no slo cuando no exista plena prueba del
mismo, sino a0n contra lo que resulte de los medios de prueba agregados o diligenciados en el
proceso"
#omo ha sealado E133B)/ +( 1C8(LB/, El sistema de la certe"a intuiti#a pone en
riesgo el principio de seguridad procesal, en bene'icio de una posible seguridad sustancial
Tiene car&cter excepcionalsimo y consiste en la liberacin pr&ctica del m%todo racional de
impugnacin, respecto de situaciones especiales +tiende a la necesidad de la punicin en
materia de extrema importancia social, en las que la prueba es di'cilmente obtenible, ya por las
circunstancias naturales que rodean los hechos, ya por la alta especiali"acin de ciertos
in'ractores para eliminar toda prueba$ particularmente en materia de delitos econmicos y de
proxenetismo, por e!emplo"
(n nuestro concepto la consagracin, a0n excepcional, de este sistema de valoracin de
la prueba que estamos considerando ! que permitir*a dar por ciertas las afirmaciones sobre la
existencia de hechos a0n sin que obren medios de pruebas en que apo!arse para llegar a dicha
conclusin (! a0n ms, permitir*a dar por ciertas o falsas las afirmaciones sobre la existencia de
hechos a0n contra lo que resulte de medios de prueba que contradicen esa conclusin), es
inconstitucional, por violatorio de las garant*as del debido proceso, en cuanto $ al menos en
teor*a $ permite que un jue. pueda fallar sin apo!arse en el resultado de medio de prueba alguno
que sea capa. de alegar en su sentencia como fundamento racional de sus conclusiones"
+e todas maneras, seg0n indican L1C+)CB /)/1 ! los coautores que le acompaan
este sistema de valoracin de la prueba es aceptado por nuestra legislacin al menos en los
siguientes casos (casi todos ellos referidos a procesos penales)%
a) #uando se trata de un proceso por delito de proxenetismo% art" @ de la le! n> @"7@7"
b) #uando se trata de un proceso por delito de usura% art" ; de la le! n> 5:"7;9"
c) #uando se trata de un proceso por delitos de juego de carreras de caballos o quiniela%
art" ? del decreto$le! n> 5:"<5;"
d) #uando se trata de un proceso contra autores o coautores por delitos de homicidio
intencional consumados en el marco de la le! de amnist*a% inc" => del art" ; de la le! n> 59"6<6"
e) #uando se trata de excluir en ciertos casos el diligenciamiento de prueba testimonial
en el marco de un proceso por responsabilidad del hotelero% art" ==@7 del #digo #ivil"
(*(* as reglas de la 3unidad de la prueba4, de la 3comunidad de la prueba4 y de la
prohibicin de aplicar el conocimiento privado del tribunal
a primera de estas reglas (unidad de la prueba) resulta del art* %:) del C*;*$*,
disposicin que establece que 3Las pruebas se apreciarn tomando en cuenta cada una de
las producidas y en su conjunto (<)4*
(n m&rito a esta regla o principio de la unidad de la prueba (!, agregamos nosotros,
siempre que no nos encontremos frente a un medio de prueba con eficacia tasada por la le!),
(D) la #aloracin de la misma (de los medios de prueba producidos) debe reali"arse
considerando cada una de las pruebas producidas y todas ellas en su con!unto, debiendo el
magistrado considerarlos como una unidad El procedimiento implica con'rontar las di#ersas
pruebas, puntuali"ar sus concordancias y discordancias, y concluir sobre el con#encimiento que
de ellas globalmente se 'orme"
(n otras palabras ! como es por dems lgico, el tribunal no podr concluir respecto a la
veracidad de una afirmacin acerca de la existencia de un hecho (salvo nuevamente en el caso
de un medio de prueba tasado, que tenga plena eficacia para probar un hecho ! exclu!a por lo
tanto a los dems medios de prueba), sin tomar en cuenta a todos los medios de prueba que
refieren a la misma"
a segunda regla (comunidad de la prueba) apunta a que esos medios de prueba
que se deben valorar conjuntamente deben comprender a la totalidad de los producidos,
sin excluir a los que puedan perjudicar a la misma parte que los propuso*
(llo es as* puesto que, en estrecha vinculacin con la regla de la adquisicin de la
prueba que hemos considerado, una ve. aportadas al proceso todas las pruebas deben ser
tomadas en cuenta, sea que provengan de una parte, de la otra o que ha!an sido dispuestas de
oficio por el tribunal en los excepcionales casos en los que el #digo lo habilita a hacerlo"
#omo tambi&n expresa varios los autores% Una #e" que la prueba resulta incorporada
al proceso (D) debe ten%rsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho
a que se re'iere, sea que resulte en bene'icio de quien la adu!o o de la parte contraria, que bien
puede in#ocarla a su 'a#or"
9inalmente, de la tercera regla considerada en este apartado resulta que, en
cambio, al valorar ese conjunto de medios de prueba el tribunal no deber tener a ese
terico medio de prueba que resultar7a ser su conocimiento personal del hecho logrado
+uera del proceso (por observacin directa o conocimiento indirecto)"
Aal como sealan los mencionados autores%, ,(D) el principio en examen representa
una inderogable garanta para las partes, debi%ndose 'undar las decisiones !udiciales en lo
alegado y probado, porque para el magistrado ,lo que no consta en el proceso no est& en el
mundo* (o que se pretende e#itar es que el -ue" #ulnere elementales principios de la prueba,
como el de publicidad y contradiccin, indudablemente #inculados al debido proceso, sobre la
base de actuaciones y resultados pri#ados, que no pudieron ser controlados por los
interesados"
(llo sin perjuicio de que el tribunal pueda ejercer la iniciativa probatoria limitada que le
otorga e impone el #digo en diversas normas, pero siempre que esa iniciativa probatoria no se
base en datos obtenidos por el magistrado privadamente (fuera del proceso)" ,or esta ra.n !
aplicando tal corolario de la regla considerada, si durante una reunin de familia dicho
magistrado toma conocimiento de que podr*a existir un testigo del hecho cu!a existencia no
surge de las actuaciones del proceso, no podr*a citarlo a declarar"
(*=* a impugnacin de la valoracin de la prueba
3esta finalmente sealar que, como sucede en principio con toda resolucin
jurisdiccional, la valoracin de los medios de prueba se encuentra sujeta al contralor de los
interesados principales (ra.n principal $ aunque no exclusiva $ de la regla conforme a la cual la
eficacia que el tribunal otorgue a los medios de prueba debe ser explicitada al momento de
expresarse los fundamentos de una sentencia)"
2al contralor puede conducir a la impugnacin de dicha valoracin (valoracin que
se encontrar incorporada en la sentencia), a cuyo e+ecto la ley procesal establece diversos
recursos que oportunamente consideraremos al anali/ar ms adelante la +uncin o
actividad procesal de contralor"
=* a solucin en caso de duda, presunciones simples, reglas sobre
la carga de la prueba, las llamadas 3cargas probatorias dinmicas4
=*%* a duda del tribunal luego de la valoracin de los medios probatorios
Agotada totalmente la produccin de los medios de prueba y valorados como
hemos visto precedentemente, el tribunal puede terminar dudando sobre si es o no cierta la
a+irmacin relativa a la existencia de un hecho que estaba en el objeto de la prueba*
1s*, si se alega la existencia de una obligacin de devolver dinero que se prest ! que tal
obligacin sigue pendiente de cancelacin, si el tribunal duda acerca de si esa obligacin existi,
o si est suficientemente convencido que existi pero duda acerca de si sigue pendiente de
cancelacin, Fqu& deber hacerG
#omo recuerda 1L2131+) 2(LL)/)% (""") el problema de determinar a qui%n le
incumbe aportar al proceso la con'irmacin de los hechos a'irmados por una de las partes y
negados por la otra .reitero que esos son los hechos contro#ertidos/ es tan antiguo como el
derecho mismo y ha preocupado por igual a la doctrina y a la !urisprudencia de todos los
tiempos"
H aade este autor% 0arece ser que en los !u"gamientos e'ectuados en los primeros
perodos del desen#ol#imiento del derecho romano, el pretor o magistrado 1 luego de conocer
cu&les eran los hechos susceptibles de ser con'irmados 1 con#ocaba a las partes litigantes a una
audiencia para establecer all a qui%n le incumba hacerlo sobre la exclusi#a base de la me!or
posibilidad de con'irmar cada uno de los hechos contro#ertidos 2e aqu en m&s pesaba en el
propio inter%s particular de cada litigante el con'irmar el hecho atribuido por el magistrado, so
pena de tenerlo por inexistente al momento de sentenciar (legada la oportunidad de resol#er el
litigio, si el magistrado encontraba que careca de hechos .en rigor de #erdad, de con'irmacin
1 o prueba 1 de esos hechos/ o de norma que pudiera aplicar clara y directamente al caso,
pronunciaba una 'rase que terminaba el proceso de!ando subsistente el con'licto que haba
originado + este e'ecto deca ,non liquet* 1 no lo #eo claro 1 y, por ello, se abstena de emitir
sentencia .si bien se piensa ese !u"gamiento es lo que se conoce doctrinalmente desde antao
con el nombre de sobreseimiento/ 0ero en alg)n momento de la historia 'ue menester cambiar
la pauta relati#a a la me!or posibilidad o 'acilidad de con'irmar pues ella estaba 1 est& 1
con'ormada por criterios de pura sub!eti#idad y, por ende, de total relati#idad$ ad#i%rtase que
lo que puede resultar t&cticamente sencillo de hacer para uno puede ser imposible para otro (!
ello, agregamos nosotros, sin perjuicio de que en esa &poca las reglas sobre a qui&n iba a
perjudicar la falta de prueba se determinaban antes del comien.o de la actividad probatoria, ! no
luego de tramitado el juicio, al momento de sentenciar)" Cuando el pretor de! de de establecer
en cada caso concreto a qui%n incumba la tarea de con'irmar a base de la 'acilidad que tena
para hacerlo y se gener una regla de car&cter general, la cosa cambi$ ahora, la incumbencia
de probar .con'irmar/ comen" a pesar exclusi#a y ob!eti#amente en cabe"a del actor o
pretendiente .en rigor, de qui%n haba a'irmado el hecho litigioso y no del que lo haba negado,
por sencillo que le resultara probar lo contrario/ 3 ello qued plasmado en el broc&rdico ,el
que a'irma, prueba*, de uso !udicial toda#a en la actualidad*
(ntre nosotros la posibilidad de un pronunciamiento del tribunal que deje subsistente el
objeto del proceso sin resolverlo por existir dudas sobre los hechos o sobre el +erecho aplicable
(vale decir, la posibilidad de una resolucin non liquet), parecer*a quedar excluida por lo que
dispone el art" =9"5 del #"8"," .,El tribunal no podr& de!ar de 'allar en caso de oscuridad,
insu'iciencia o #aco de la ley*/ /in embargo, esta disposicin slo establece que el tribunal no
puede dejar de resolver cuando ha! dudas sobre el +erecho aplicable (sealndole que en ese
caso debe buscar cuales son las normas que existen en virtud del procedimiento de integracin
que hemos visto en el tomo B)" ,ero nada dice el art*culo en cuestin respecto a como se debe
resolver cuando, cumplida la valoracin de todos los medios probatorios, subsiste para el
tribunal la duda sobre la existencia de los hechos"
Como veremos, para resolver este otro problema nuestro sistema procesal prev. las
3presunciones simples4 (entre las cuales algunos autores entienden que figurar*a la que nacer*a
en contra del interesado principal que ha tenido una conducta omisiva en el aporte probatorio) y
las reglas sobre la 3carga de la prueba4 (art" 5<;"5 del #"8",")"
=*(* as presunciones simples
$ara el caso de una ve/ valorada toda la prueba producida, subsista para el
tribunal la duda sobre la veracidad de las a+irmaciones sobre la existencia de hechos, la
primera regla que debe aplicar para resolver el dilema re+iere a las denominadas
3presunciones simples4 o presunciones 3iure tantum4*
(stas presunciones simples deben distinguirse de las denominadas presunciones
absolutas (iuris et de iure) que !a hemos considerado al anali.ar en la /egunda /eccin el
objeto de la prueba' en tanto las presunciones absolutas que establece la le! operan exclu!endo
del objeto de la prueba a las afirmaciones de las partes sobre la existencia de los hechos acerca
de los que se establece la presuncin, !, en cambio, las presunciones simples operan (como se
ver invirtiendo las reglas de la carga de la prueba que veremos infra <":) cuando, luego de
valorados los medios de prueba, el tribunal tiene dudas sobre las veracidad de las afirmaciones
que sobre la existencia de los hechos integran ese objeto de la prueba"
$ues bien, la presuncin simple es una regla de ju/gamiento que la ley dirige al
tribunal para aquellos casos en los que valorada la prueba este tiene dudas sobre la
veracidad de las alegaciones respecto a la existencia de hechos> regla con+orme a la cual el
tribunal, a?n dudando, deber tener por ciertas esas a+irmaciones cuando ellas +avorecen
al bene+iciado por tal presuncin y por no ciertas a las mismas cuando perjudiquen a dicho
bene+iciado*
+e esta manera ! teniendo presente que el art" <:<"< del #"8"," establece que cuando una
parte no asiste a la audiencia complementaria nace una presuncin a favor de su contraparte
(estrictamente la disposicin dice que nace una presuncin des'a#orable a la parte inasistente,
pero ello es lo mismo que decir que existir una presuncin a favor de la otra parte), si en el
ejemplo del pr&stamo ! luego de diligenciada ! valorada toda la prueba el tribunal contin0a
dudando sobre su existencia, deber resolver teni&ndolo por existente si qui&n no asisti a la
audiencia complementaria fue el demandado"
Lo mismo sucede en otros muchos supuestos regulados por el #"8",", como por ejemplo
art" =;9"< referido a la inasistencia a la audiencia del proceso conciliatorio previo, o arts" 5?; !
5@;"<, referidos, respectivamente, a la omisin de una parte de agregar documentos que se le
intim agregar ! a la falta de colaboracin de una parte en la reali.acin de una inspeccin,
reconstruccin o pericia, tambi&n cuando se le intim hacerlo, o art" 59<"< respecto a la
con'esin 'icta" )tro tanto sucede por ejemplo en el mbito de la responsabilidad
extracontractual, cuando en el art" 5<=: del #digo #ivil se establece la presuncin simple de
que los padres son responsables del hecho de los hijos que estn bajo su patria potestad ! viven
en su compa*a, etc" (presuncin que resulta claramente ser simple en cuanto seg0n el 0ltimo
inciso admite prueba en contrario)' o en el mbito del +erecho ,rocesal ,enal, cuando se
consagra la regla o principio in dubio pro reo, regla esta 0ltima que, aunque debe ser
considerada con mucho ma!or detenimiento pues tiene consecuencias en otros mbitos, en
0ltima instancia no hace sino establecer una presuncin simple en favor del demandado penal
para los casos de duda del tribunal"
=*=* a conducta procesal de las partes en materia probatoria
@e ha seAalado tambi.n que otra regla que en casos de duda debe aplicar el
tribunal una ve/ agotados todos los medios de prueba para resolver, surgir7a del art* %=B*(
in +ine del C*;*$* ((a distribucin de la carga de la prueba no obstar& a (D) su apreciacin,
con'orme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o de'iciencias de la prueba)"
6e acuerdo a una interpretacin de esta disposicin que ha sido sostenida entre
nosotros por CADAB!22!, 2AD";!, E122, $1D1"DA CAC$!@, etc*, en caso de
que una ve/ cumplida la valoracin de los medios probatorios subsista en el tribunal la
duda sobre la veracidad de las a+irmaciones de las partes acerca la existencia de hechos
(aunque se ha sostenido que la regla se aplicar*a al momento de la valoracin, lo que
entendemos equivocado, puesto que en todo caso la regla no operar*a al momento de valorarlos,
sino despu&s, cuando luego de cumplida esa valoracin subsiste la duda), pareciera que el
tribunal deber7a inclinarse por aquella solucin (existencia o inexistencia del hecho) que
+avore/ca a la contraparte de qui.n actu omisivamente en el momento de 3aportar4
medios probatorios (lo cual t&cnicamente ser*a lo mismo que expresar que existe una
presuncin simple a favor de la contraparte de qui&n actu omisivamente en dicho aporte, no
aportando medios de prueba cuando pod*a haberlo hecho) "
1hora bien, esta regla de la parte final del art" 5<;"= del #"8"," Fimplica que si en caso
de constatarse una omisin en el aporte de medios probatorios, en caso de duda sobre las
afirmaciones sobre la existencia de hechos no debern seguirse por el jue. las reglas sobre carga
de la prueba que dispone el art" 5<;"5 ! que veremos infra <":G, Fo tan slo seala que al
valorarse los medios de prueba deben tenerse presentes las omisiones o deficiencias que resultan
de los medios probatorios en s* mismos (no de la actividad de proposicin de pruebas de las
partes)G, Fo qui.s ella slo se dirige a recordarle al tribunal que, para resolver si son aplicables
al caso concreto, deber prestar particular atencin a aquellas normas especiales que,
estableciendo una presuncin simple, expresamente indican que en el supuesto de ciertas !
concretas omisiones de una parte (no de cualquier omisin) deber tomarlas en cuenta en su
contra (como por ejemplo sucede en el supuesto previsto en el art" 5?@ del #"8","% (a parte que
quiera ser#irse de un documento que seg)n su mani'estacin se halla en poder de su
ad#ersario, podr& pedir al tribunal que intime a aqu%l su presentacin en el pla"o que se
determine Cuando por otros elementos del !uicio, la existencia y contenido del documento
resultare mani'iestamente #erosmil, la negati#a a presentarlo podr& ser estimada como
reconocimiento de ese contenido, o en el art" 5@;"< del mismo #digo% 4i quien debiera
prestar colaboracin 1 en una inspeccin, reconstruccin o pericia 1 'uera una de las partes y se
negare in!usti'icadamente a suministrarla, el tribunal le intimar& a que la preste 4i a pesar de
ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondr& se de!e sin e'ecto la diligencia,
debi%ndose interpretar la negati#a a colaborar con la prueba como una con'irmacin de la
exactitud de las a'irmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar
sal#o prueba en contrario, o, como nos lo ha hecho notar 21L(CABC, en el art" ?9 del decreto
le! n> 59"9=:, que establece el deber del (stado de acompaar documentacin al contestar la
demanda en un proceso anulatorio ante el Aribunal de lo #ontencioso 1dministrativo% (a
omisin de la parte demandada en en#iar los in'ormes, antecedentes o expedientes
administrati#os, no impedir& la prosecucin del proceso En tales casos, al dictar sentencia, el
Tribunal podr& considerar como ciertas las a'irmaciones del actor, sal#o que resulten
contradichas por otros elementos de !uicio o se trate de una cuestin que est% comprendida en
los casos en que la ley determine la existencia del secreto administrati#o)"
1n nuestra opinin la respuesta a esta pregunta se vincula directamente a la
respuesta a otra interrogante, re+erida a si existe en nuestro 6erecho $rocesal una regla
que estable/ca lo que se suele denominar como 3cargas probatorias dinmicas4, por lo que
al respecto ahora nos remitiremos a lo que se expresar en prximos prra+os (<":":)"

=*:* as reglas de la carga de la prueba
=*:*%* "ntroduccin
Como hemos visto, en muchos casos y pese a que se pueden haber producido
medios probatorios y ya valorado a los mismos (! no existan en esos casos presunciones
simples a aplicar), el tribunal queda dudando sobre la veracidad o +alsedad de las
a+irmaciones de los interesados principales respecto a la existencia de los hechos*
1n estos supuestos (! siempre si no media una prensin simple a favor de una de las
partes), -cmo resolver el tribunal esa duda0
1s*, si en un proceso el actor afirma que reali. un pr&stamo al demandado ! que la
obligacin de devolverlo sigue pendiente de cumplimiento, en el caso de que se ha!an
producido ! valorado todos los medios probatorios ! que subsista en el tribunal la duda sobre si
existi el pr&stamo o sobre si sigue pendiente de cumplimiento de la obligacin de devolverlo (!,
nuevamente, siempre que no medie una presuncin simple que solucione el problema), Fcmo
debe resolver el tribunal al respectoG
$ues bien, las denominadas 3reglas de la carga de la prueba4 constituyen
justamente un conjunto de reglas dirigidas al tribunal para resolver sobre las a+irmaciones
respecto a la existencias de hechos que se encuentran en el objeto de la prueba y que
operarn en aquellos casos en los que, luego de producidos y valorados todos los medios
probatorios (! sin que medie presuncin simple al respecto), el tribunal no haya podido
arribar a una su+iciente conviccin respecto a la veracidad o a la +alsedad de las
a+irmaciones sobre la existencia de hechos (es decir que el tribunal dude)*
#omo veremos, la calificacin de estas reglas como carga resulta de que, a0n cuando
ellas estn dirigidas al tribunal pero como reflejo de las mismas, los interesados principales del
proceso (las partes ! los gestores) quedan en su m&rito colocados $ siempre en el marco de su
derecho subjetivo a proponer prueba $ en una situacin jur*dico procesal de carga (necesidad
de actuar si se quiere proteger el propio inter&s) de proponer en el proceso medios probatorios
que confirmen sus afirmaciones acerca de la existencia de aquellos hechos que, seg0n estas
reglas que a continuacin veremos, una ve. probados en su existencia o inexistencia favore.can
a sus respectivas posiciones de pretensin u oposicin"
=*:*(* 8na primera posible regla, a?n cuando no este su+icientemente acreditada la
a+irmacin de la inexistencia de un hecho, la misma se deber tener por cierta si no est
su+icientemente acreditada su existencia
a primera regla que aparece como lgica para resolver el dilema planteado al
tribunal por la duda podr7a ser la que indicara que todo hecho cuya existencia no se
encuentre su+icientemente acreditada deber ser tenido por inexistente*
1s*, si finalmente en un proceso el tribunal se encuentra suficientemente convencido de
la afirmacin del actor de que existi un pr&stamo, pero no se encuentra suficientemente
convencido de la otra afirmacin referida a que no le fue devuelto, si se siguiera esta regla
deber*a tener por inexistente a la devolucin de dicho pr&stamo ! en definitiva hacer lugar a la
requisitoria de condena al demandado"
@in embargo y como se ha observado por m?ltiples autores, expresada tan
sencillamente esta regla no es aceptable, porque todo hecho puede ser expuesto por los
interesados en sentido positivo o negativo (se afirma que es cierto que existi un hecho o se
afirma que no es cierto que ese hecho no existi), y esa posibilidad de expresarse en una u
otra +orma cuando se a+irma algo acerca de la existencia de un hecho no puede ser la que
determine que el tribunal lo tenga por existente o inexistente*
(n efecto ! continuando con el ejemplo empleado, si en lugar de decir el actor que
existi el pr&stamo ! que no le fue devuelto, hubiera expresado que existi el pr&stamo ! que
contin0a sin ser devuelto, ! una ve. diligenciada la prueba ! valorada la misma el tribunal se
encuentra suficientemente convencido de que es cierta la afirmacin referida al pr&stamo, pero
no est suficientemente convencido de que sea cierta la afirmacin referida a que el pr&stamo
contin0a sin ser devuelto, de seguirse esta hipot&tica regla que estamos ahora considerando
deber*a tenerse por cierta la afirmacin de que existi el pr&stamo pero no la de que contin0a sin
ser devuelto !, por ende, deber*a recha.arse la requisitoria de condena al demandado"
$or lo dicho y pese a que a primera vista aparece como muy sencilla de ser
aplicada, esta primera posible regla no es sin embargo adecuada para resolver el problema
que se le plantea al tribunal cuando duda sobre la veracidad de las a+irmaciones de los
interesados acerca de la existencia de hechos*
=*:*=* 8na segunda posible regla, a?n cuando las a+irmaciones sobre la existencia de
determinados hechos no est.n su+icientemente acreditadas, en ciertos casos ello no debe
perjudicar a qui.n las reali/*
A lo largo de la Fistoria del 6erecho y descartado el 3non liquet4 al que ya nos
re+iri.ramos, muchas otras alternativas se han ido planteando para solucionar este
problema
1s*, en una mu! buena s*ntesis de ello, varios autores que dirige, siguiendo
principalmente a +(2B/ (#I1C+J1, individuali.an al menos cinco posibles reglas diferentes
sobre como resolver acerca de la existencia de los hechos sobre los que el tribunal tiene dudas
(una de ellas es precisamente la comentada ut supra <":"=")"
6e entre estas posibilidades nos vamos a detener en la que, planteada originalmente
por CF"!51G6A, aparece consagrada en nuestro C*;*$*, y que no atiende a si las
a+irmaciones acerca de la existencia de los hechos se han reali/ado en +orma positiva o
negativa (nuevamente, v&ase <":"="), sino a la naturale/a de los hechos sobre cuya existencia
se duda y que a tal e+ecto se clasi+ican (en nuestro +erecho ,rocesal) en 3constitutivos4,
3modi+icativos4, 3impeditivos4 y 3extintivos4*
Con+orme a esta regla lo que se establece, en esencia, es, a) que si el tribunal duda
de la a+irmacin de existencia de un hecho constitutivo de la pretensin, deber tenerlo por
inexistente y no hacer lugar a la requisitoria, aunque tambi.n tenga dudas respecto a la
a+irmacin de la existencia de hechos modi+icativos, impeditivos o extintivos de esa
pretensin> b) que si el tribunal tiene su+iciente conviccin de la existencia del hecho
constitutivo, pero duda de la a+irmacin de la existencia de hechos modi+icativos,
impeditivos o extintivos de la pretensin, deber tenerlos por inexistentes y hacer lugar a la
requisitoria*
Fecho constitutivo de la pretensin ser el hecho que ha originado la situacin
jur7dica sustancial que se invoca como +undamento de la requisitoria (por ejemplo, la
celebracin de un pr&stamo que alega el actor)"
Fecho modi+icativo ser el hecho que ha modi+icado dicha situacin jur7dica
sustancial (por ejemplo, la transformacin del pr&stamo en una donacin alegada a su turno por
el demandado)"
Fecho impeditivo ser el hecho que impidieron el nacimiento del hecho constitutivo
(por ejemplo, la incapacidad de las partes al momento de celebrar el contrato de pr&stamo que
tambi&n podr*a alegar el demandado)"
H hecho extintivo ser el hecho que extingui la situacin jur7dica sustancial en que
se +unda la requisitoria (por ejemplo, la devolucin del pr&stamo que alegue el demandado)"
+e acuerdo a esta regla, si luego de valorados todos los medios probatorios ! sin que
medie una presuncin simple a favor de una parte, el tribunal duda de la existencia del hecho
constitutivo de la requisitoria que pide condenar al demandado a devolver el pr&stamo (en el
ejemplo, el tribunal duda de la celebracin del contrato de pr&stamo), deber tenerlo por
inexistente ! recha.ar esa requisitoria, a0n cuando dude de la veracidad de las eventuales
afirmaciones de que existi un hecho modificativo (del hecho constitutivo, como ser*a,
siguiendo el ejemplo, que el pr&stamo se transform luego en una donacin) o impeditivos
(del hecho constitutivo, como en el ejemplo ser*a que el demandado era incapa. al momento de
celebrar el contrato de pr&stamo), o extintivo (del hecho constitutivo, como en ese mismo
ejemplo ser*a la devolucin del pr&stamo)"
/i, en cambio, el tribunal no duda de la existencia del hecho constitutivo (en el ejemplo
la celebracin del pr&stamo), pero duda de la eventual afirmacin de la contraparte sobre la
existencia del hecho modificativo (que el pr&stamo se convirti en donacin), o impeditivo (que
el demandado era incapa. al momento de celebrar el pr&stamo), o extintivo (que el pr&stamo fue
devuelto), deber hacer lugar a la requisitoria planteada por el actor"
#abe advertir que contra esta compleja regla $ que es la recogida en el art" 5<;"5 del
#"8"," K a trav&s del tiempo se ha sealado por varios autores la dificultad de distinguir
certeramente las diversas categor*as"
9inalmente y seg?n ya expresamos, como consecuencia o re+lejo de estas reglas
dirigidas al tribunal y para evitar que queden dudas sobre la verdad de los hechos sobre
cuya existencia se reali/an a+irmaciones (! que entonces esa duda termine perjudicando a
qui&n las reali.a), en el marco de su derecho subjetivo o de su poder deber (seg0n sea el
sujeto de que se trate) qui.n en el proceso alegue un hecho constitutivo queda colocado en
una situacin jur7dica procesal de 3carga4 (pues en caso de quedar dudas sobre el hecho se
ver perjudicado) o de 3deber4 (si se trata de un sujeto p0blico) de proponer medios de
prueba del mismo, y qui.n alegue un hecho modi+icativo, impeditivo o extintivo tendr a
su ve/ la carga (o deber) de proponer medios de prueba de ellos (por la misma ra.n)"
Aodo ello sin perjuicio de que debemos tener presente que como consecuencia de la
regla de la adquisicin de la prueba que !a hemos anali.ado, qui.s a0n sin que una parte
proponga medios de prueba sobre la verdad de sus afirmaciones ella pueda resultar confirmada
por medios de prueba propuestos por su contraparte, o incluso dispuestos por el tribunal de
oficio en aquellos casos excepcionales en que seg0n la le! puede hacerlo"
Corresponde por ?ltimo seAalar que estas reglas que establece el art* %=B*% del
C*;*$* deben considerarse como 3reglas generales4, puesto que para casos concretos la ley
puede establecer otras reglas distintas*
1s*, por ejemplo, en el art" 575 de la le! n> 56"5?: sobre patentes de invencin se
establece una regla distinta% En los !uicios ci#iles, cuando el ob!eto de una patente sea un
procedimiento para obtener un producto, las autoridades !udiciales estar&n 'acultadas para
ordenar al demandado que pruebe que el procedimiento para obtener un producto es di'erente
al procedimiento patentado, siempre que dicho producto sea nue#o (lo cual se complementa
con el art" 5=?, que dispone% +pla"ase hasta el 56 de enero de 7888, la aplicacin de la
in#ersin de la carga de la prueba pre#ista en el artculo 585 de la presente ley)" #onforme a
esta regla especial, en el supuesto de duda del tribunal sobre la existencia o no del hecho
constitutivo de la pretensin, en este caso especial esa duda va a solucionarse en favor de
qui&n lo aleg (invirti&ndose as* la carga de la prueba)"
=*:*:* as 3cargas probatorias dinmicas4
(xplicando las llamadas cargas probatorias din&micas la autora argentina +( L)/
/1CA)/ expresa que% 2espu%s de algunas decenas de aos asistimos a una reaccin que se
#incula a la entroni"acin del #alor e'icacia del proceso y que, en la consecucin de ese
ob!eti#o 1 sin llegar a retornar al derecho natural a la manera que se present en los siglos 9:;;
y 9:;;; 1 con'a al !ue" la misin de buscar para cada litigio particular una solucin equitati#a
y ra"onable, aunque demand&ndole que se mantenga, para llegar a ello, dentro de los lmites de
lo que sus sistema de derecho le autori"a a hacer 0ara reali"ar la sntesis entre la equidad y la
ley, se le permite 'lexibili"ar esta )ltima, merced a la inter#encin creciente de reglas de
derecho no escritas, con lo que se acredita la importancia de la !urisprudencia y se con#ierte al
!ue" en el auxiliar y complemento indispensable del legislador, aproximando la concepcin
continental del derecho a la concepcin anglosa!ona regulada por la tradicin del common la<
+s es como se ha elaborado doctrinariamente la regla de las cargas probatorias din&micas,
morigerando la rigide" de las reglas contenidas en los cdigos procesales #igentes, la que ha
merecido la aceptacin generali"ada de la !urisprudencia y de la doctrina"
H aade ms adelante la misma autora que% En su m%rito se sostiene que, sobre la base
de la adecuada ponderacin de las circunstancias de cada caso, las cargas probatorias deben
despla"arse de actor a demandado o #ice#ersa, seg)n correspondiere, meritando quien se
encontraba en me!ores condiciones de probar un hecho contro#ertido y no lo hi"o, as como las
ra"ones por las que quien tena la carga de probar no prob 2e all que deba e#aluarse 1
con'orme a las particularidades del caso 1 la conducta obser#ada por las partes o la quiebra
del deber de colaboracin, haci%ndolo !ugar contra el in'ractor"
Lrente a esta teor*a, que hasta hace un tiempo hab*a recogido el apo!o de varios autores
! parte de la jurisprudencia (as*, entre nosotros, por ejemplo, 2(/#)2B, ML(AA, ,(3(B31,
21C 3)-,1(H ! 3(H(/, ! entendiendo que deber*a advertirse a la parte de alguna forma
que se va a aplicar esta teor*a, nuevamente 2(/#)2B, ML(AA ! ,(3(B31 ahora junto a +(
I(8(+N/, #13+BC1L ! /B-OC), pero que ha sido terminantemente recha.ada por otros
(as*, por ejemplo, E133B)/ +( 1C8(LB/, 213(L1 -(C+(P, 8N(331, /AB,1CB#B# !
21L(CABC), entendemos que debe reali.arse un doble anlisis"
1n primer lugar debemos considerar si ella encuentra sustento en nuestra
legislacin> en segundo lugar y si tenemos una respuesta a+irmativa de la primera
pregunta, si ella no ser7a violatoria de la Constitucin*
Despecto a lo primero y naturalmente que exponiendo los argumentos solamente en
+orma sint.tica, debe entenderse que la teor7a de las cargas probatorias dinmicas
contrar7a nuestra legislacin positiva"
(n efecto, atender a esta supuesta regla de las cargas probatorias dinmicas, que deja en
manos del tribunal decidir, en cada caso concreto ! reci&n al momento de sentenciar, cuales son
en caso de duda sobre su veracidad las afirmaciones de las partes que se tendrn por ciertas,
significa dejar de lado el texto expreso de la le!, flexibili.ndolo como se suele sealar, en
forma que las normas vigentes no toleran"
(fectivamente, el art" 5<;"5 del #"8",", establece claramente $ aunque lo haga
dirigi&ndose a las partes $ que en caso de duda del tribunal luego de efectuada la valoracin de
los medios de prueba, el mismo debe tener por ciertas o no ciertas las afirmaciones sobre la
existencia de los hechos, atendiendo a si los mismos son constitutivos de la pretensin o
modificativos, impeditivos o extintivos de la misma"
/ostener que debe ser dejado de lado lo que conclu!entemente ! sin condiciones dispone
este art*culo, para atender a una regla diversa que no se encuentra formulada en disposicin
positiva alguna, no parece compadecerse en el caso con ninguna interpretacin o a0n integracin
normativa admitida por nuestro +erecho"
/e ha alegado, que tal regla se deduce de los principios de buena fe ! lealtad procesal,
consagrados en el art" 9 del #"8"," (mpero, en nuestro sistema procesal no puede derivarse de
estos principios la existencia de una regla general conforme a la cual las partes tienen la carga o
el deber de colaborar en el aporte de medios probatorios (v&ase problema planteado ut supra
<"<"), regla que si existiera ! no fuera respetada al aportar medios probatorios, en el supuesto de
duda sobre la existencia de un hecho impondr*a al tribunal la necesidad de resolver en contra de
qui&n la viol" H no es posible aceptar que existe tal regla, porque ella contradecir*a la norma
que claramente resulta del art" 5<;"5 del #"8","
/e dice, sin embargo, que existen al menos dos disposiciones que establecen
concretamente ese deber, los arts" 5?@ ! 5@;"< del #digo" Co obstante, parece bien claro que en
ambos casos se trata de normas que refieren a situaciones excepcionales ! que como tales, de
acuerdo a la Aeor*a 8eneral del +erecho, deben ser interpretadas en forma restrictiva" ,or otra
parte, carecer*a de sentido que el legislador hubiera contemplado estos dos casos singulares si
paralelamente entend*a que exist*a una regla general que !a las comprend*a (regla que
establecer*a el deber de colaborar con el aporte de medios probatorios)" H tal cual lo ha
destacado 21L(CABC, en particular con respecto al art" 5@;"< debe aadirse que nada tiene que
ver la regla que el edicta con las cargas probatorias, puesto que no refiere al aporte de medios
probatorios (aporte con el cual se satisfar*a la carga), sino a la produccin de medios
probatorios !a aportados al proceso (para lo cual, tratndose de inspecciones, reproducciones o
pericias, esa disposicin solamente establece un deber de colaboracin en la produccin de los
mismos)"
#onforme !a hemos transcripto prrafos antes, se ha manifestado tambi&n que la
aplicacin de esta regla significar*a confiar al jue. ,la misin de buscar para cada litigio
particular una solucin equitati#a y ra"onable (D)" 0ara reali"ar la sntesis entre la equidad y
la ley, se le permite 'lexibili"ar esta )ltima, merced a la inter#encin creciente de reglas de
derecho no escritas, con lo que se acredita la importancia de la !urisprudencia y se con#ierte al
!ue" en el auxiliar y complemento indispensable del legislador (D)" (n otras palabras, tambi&n
se fundar*a esta regla en que el tribunal debe resolver el objeto del proceso atendiendo a la
equidad"
/in embargo, este fundamento que aparece como esencial para la consagracin de la
teor*a en anlisis, contrar*a frontal ! radicalmente lo que dispone expresamente el art" =9"5 ! se
encuentra corroborado por el art" 5;; del #digo (salvo cuando se trata de procesos arbitrales'
numeral 9 del art" :66 del #"8",")% ,El tribunal (D) slo podr& 'allar por equidad en los casos
pre#istos en la ley o cuando, trat&ndose de derechos disponibles, las partes as lo soliciten"
/e alega tambi&n para postular la vigencia de esta regla lo que, por cierto que en forma
confusa, seala el 0ltimo prrafo del art" 5<;"= ! a lo cual !a hicimos referencia ut supra <"<"
-as, como !a se ha anotado por ejemplo por 21L(CABC, en ese art*culo lo que se seala es que
al valorar la prueba (lo que de principio se har siguiendo las reglas de la sana crtica), ,el
!ue" deber& apreciar la omisiones o de'iciencias de la prueba 0ero de ninguna manera
establece que el !ue" deber& #alorar quien estaba en me!ores condiciones de probar para
considerar un hecho como probado +)n a riesgo de agotar al lector, reitero que la acti#idad de
#aloracin es un precedente de la aplicacin de la regla que indica quien tena la carga de
probar$ primero el tribunal #alora la prueba, en base a las reglas de la sana crtica .me"cla de
lgica y experiencia, como enseaba COUTURE/, apreciando las omisiones o de'iciencias
probatorias= segundo, si #alorada la prueba no arriba a la plena con#iccin de la existencia de
uno o #arios hechos, aplica la regla del art 5>?5, teniendo a ese hecho como inexistente= con
el consiguiente per!uicio para la parte que se hubiera bene'ica"o con su acreditacin"
,or otra parte, a0n si se quisiera interpretar esa 0ltima frase del art" 5<;"= del #digo
como dirigida no a los defectos en orden a acreditar la verdad de las afirmaciones que deben
tenerse presentes al valorar los medios de prueba, sino $ aunque no lo exprese $ a las omisiones
de las partes en el cumplimiento de un deber de colaborar con el aporte de medios probatorios
(a0n cuando sean contrarios a su inter&s), ella no puede entenderse como una regla general, sino
que deber*a entenderse como una advertencia dirigida al tribunal para que preste atencin a
todos aquellos supuestos, en los que especial ! concretamente, se impone por la le! a las partes
tal deber, como son los !a indicados de los arts" 5?@ o 5@;"< del #"8"," (aunque &ste 0ltimo
estrictamente refiere a la produccin ! no al aporte de medios de prueba) o ?9 del decreto
le! n> 59"9=:"
Ahora bien, entrando al anlisis de la segunda cuestin vinculada a las cargas
probatorias dinmicas, para lo cual hipot.ticamente deber7amos entender que la regla de
las cargas probatorias dinmicas e+ectivamente se encuentra legalmente consagrada en
nuestro 6erecho, entendemos que slo es posible concluir que ella ser7a inconstitucional*
/e trata, en s*ntesis, de que la existencia de semejante regla sobre la carga de la prueba
no slo no encuentra apo!o firme en ninguna disposicin del #"8",", sino que si la misma
existiera configurar*a una flagrante violacin del derecho constitucional al debido proceso
(adems de una violacin de lo dispuesto en el art" 5@ de la #arta sobre predeterminacin legal
del proceso)' derecho &ste que necesariamente comprende la posibilidad de ejercer el derecho de
defensa ! que nunca puede ejercerse cuando reci&n al final del proceso el tribunal establece
cuales son las reglas que deb*an haber cumplido los interesados"
+e aceptarse esta teor*a naturalmente suceder*a a menudo (para desnimo de una parte !
alegr*a de la otra), que al sentenciar el tribunal resolviera invertir la regla sobre la carga de la
prueba establecida en el art" 5<;"5 #"8",", regla que con toda lgica ! derecho era la que las
partes esperaban que se aplicara al momento de sentenciar ! que teni&ndola presente fue la que
gui todas sus actuaciones a lo largo del proceso"
Aal cual (a0n partiendo de posiciones diametralmente opuestas en cuanto al denominado
activismo procesal) reciente ! coincidentemente expresaron 1dolfo 1L2131+) 2(LL)/)
! -ichele A13NLL) en sus respectivas conferencias brindadas en =77; en la Nniversidad de la
3ep0blica, aceptar la existencia de una regla que recoja las cargas probatorias dinmicas
implicara aceptar que un !ue" de ')tbol pudiera establecer o a)n cambiar las reglas del !uego
luego de !ugado el partido, y eso para el 2erecho es inaceptable"
,ara concluir al respecto nos permitiremos transcribir precisamente a A13NLL), qui&n
tajantemente expresa que% En muchos casos los tribunales hacen a un lado, modi'ican, adaptan
o incluso sub#ierten las normas y los principios legales que determinan la carga de la prueba
cuando resuel#en causas espec'icas En realidad, parece que a menudo los tribunales no se
sienten #inculados por esas normas y principios= m&s bien parece que creen tener la 'acultad de
manipular y a!ustar discrecionalmente los criterios !urdicos que rigen la carga de la prueba
0or ello, muchas presunciones !udiciales son creadas por los tribunales sin ninguna #inculacin
a disposicin legal alguna (D) (a situacin es, en cambio, di'erente en los sistemas del ci#il
la<, donde son tambi%n 'recuentes las presunciones creadas por los tribunales, pero este
'enmeno puede ser criticado simplemente porque no hay ninguna disposicin que les con'iera
la 'acultad de manipular cargas probatorias*
H aade el mismo A13NLL)% (as 'acultades discrecionales que los tribunales crean
para s mismos no son '&ciles de explicar ni de !usti'icar, en especial en los sistemas del ci#il
la<, en los que la carga de la prueba se regula espec'icamente mediante normas legales
expresas En realidad, es dudoso que los tribunales est%n autori"ados a utili"ar estos
mecanismos, silenciosos o mani'iestos, con el 'in de modi'icar la regulacin de situaciones
!urdicas espec'icas En algunos casos, una decisin tomada en aplicacin estricta del derecho
sustanti#o y de las normas que regulan la carga de la prueba puede parecer in!usta, pero cabe
preguntarse si en esos casos se debe permitir a los tribunales prescindir de las normas
existentes y crear su propia norma sobre el caso, manipulando las cargas probatorias para
adoptar decisiones que consideren ,!ustas*, en alg)n sentido de la palabra 2e hecho, es
dudoso que los tribunales tengan esa 'acultad de manipular el resultado sustanti#o 'inal de
causas concretas, tras la apariencia de estar a!ustando los criterios sobre las cargas
probatorias Realmente, m&s #aldra que el derecho pro#eyera a los tribunales y a las partes de
criterios generales con los que determinen decisiones consistentes y pre#isible que no se basen
exclusi#amente en consideraciones ad hoc para el caso espec'ico"