TRATADO DE DERECHO CIVIL

Contratos Nominados (Segunda Parte)

Jos Len Barandiarn
WG Editor. Lima. 1992


EL DEPOSITO


1. CARACTERES

El arto 1603 define lo que es el depsito, al expresar que: "Por el depsito una
persona recibe de otra alguna cosa mueble para custodiarla, obligndose a
devolverla cuando la pida el depositante" (art.1814 del C.C.1984).

Las personas que celebran el contrato son llamadas depositante y depositario.
El primero es quien hace la entrega de la cosa. El segundo es quien la recibe.
Se percibe, as, de inmediato que el contrato es uno tipificable como real. Slo
se perfecciona con la recepcin de la cosa. No es pues, un contrato consensual
(*).

(*) Como ya se anot, en el Cdigo Civil de 1984 se ha consagrado el principio
de consensualismo para todos los contratos, arto 1352 (Nota dd editor).

Puede existir un pactum de deponendo. Pero esto no puede importar un
contrato ya definitivo de depsito, porque tal pacto de promesa de depsito es
solo consensual, y no produce como tallos efectos propios del depsito ni da
accin ope judices para la ejecucin de la promesa; y slo puede dar origen, en
su caso, a reparacin de perjuicios por culpa en la no ejecucin de la promesa.

Con la recepcin de la cosa por el depositario viene a producirse el contrato (*).
Mas que de recepcin, que es lo comn, puede hablarse de obtencin de la
cosa, ya que puede ocurrir que la cosa la tenga ya en su poder una persona y
la retenga, pero entonces a ttulo de depositario, como por ejemplo, si Ticio,
que tiene en su poder una cosa de su propiedad, se la vende a Cayo, pero ste
no la recoge, sino que la deja bajo la tenencia de Ticio como depositario. (Un
caso de constituto possessorium). En cambio, si Cayo no la retira del poder de
su vendedor Ticio, pero no lo constituye como depositario, ste contina
teniendo la cosa no a ttulo de depositario, sino simplemente de vendedor
obligado a esa entrega, a requerimiento del comprador. As, pues, lo
fundamental para caracterizar el depsito es que la recepcin de la cosa, o la
conservacin de su tenencia por el tenedor, est determinada por la
constitucin de un especial vnculo jurdico, el del depsito. Por lo dems, como
muy bien lo ensea Staudinger, "un contrato de depsito existe slo cuando el
deber de custodia de la cosa entregada constituye el exclusivo o principal
contenido del contrato; no, por el contrario, cuando el deber de custodia
simplemente es la derivacin de un otro deber jurdico" (H, H; pg. 1319). Si,
efectivamente, el deber de custodia viene anexado simplemente, a cualquier
contrato por el que se recibe una cosa que debe o puede ser devuelta al que la
di por quien la ha recibido, no hay entonces especficamente contrato de
depsito.
y dentro de la tenencia de la cosa por el depositario, por el propio carcter de
ste, resulta su obligacin de la guarda sobre dicha cosa, de la custodia
respectiva, como nota tipificante del contrato: Depositum est quod
custodiendum aliqui datum est (Digesto; XVI, III, la. inicial).

(*) De acuerdo al Cdigo Civil vigente el contrato de depsito no tiene carcter
real (Ver nota de la pgina anterior), por lo que la entrega del bien pertenece a
la etapa de ejecucin del contrato (Nota del editor).

El depsito es un contrato unilateral, pues, como se comprende, las
obligaciones se asientan fundamentalmente en una de las partes, el depositario
(*); consistiendo ellas principalmente en la custodia y en la devolucin de la
cosa. Mas, como es dable, que como consecuencia de la relacin creada por el
depsito, puedan surgir algunas obligaciones, circunstancialmente, de parte del
depositante para el depositario (la actio depositi contraria) cabe hablar de un
contrato sinalagmtico imperfecto.

(*) La expresin "contrato unilateral" est referida a una clasificacin acogida
por un sector de la doctrina, basada en la prestacin a cargo de una o ambas
partes. Ms recientemente se emplean las expresio1res "contrato con
prestacin unilateral'~ "con prestaciones recprocas" y "con prestaciones
plurilaterales". El depsito, en el Cdigo Civil de 1984, es un contrato con
prestaciones recprocas (Nota del editor).

El contrato es por naturaleza gratuito, no por esencia. De ah que cabe que se
estipule una remuneracin, que ha de ser pagada por el depositante al
depositario, en reciprocidad del servicio que ste le proporciona. (As, el art.
1604, sobre el cual escribiremos ms adelante)(art.1818 del C.C.1984).

El depsito es un contrato de duracin, que puede ser determinada (si de
antemano el depositante le fija un plazo) o indeterminada (si no le fija un
plazo). Pero es de advertir que aun en el primer supuesto puede el depositante
en cualquier momento hacer cesar el depsito (art. 1609, inc. 4)(art. 1837 del
C.C. 1984).


2. FORMA DEL CONTRATO

Segn ordena el art. 1608, "El depsito de una cosa cuyo valor exceda de
quinientos soles debe hacerse por escrito. Exceptase el depsito necesario,
que puede hacerse verbalmente, cualquiera que sea el valor de la cosa
depositada" (arts. 1816, 1605 del C.C. 1984).

As, en lo que se refiere al depsito voluntario el contrato ha de constar en
forma documentaria, pudiendo la escritura ser pblica como privada. Cornejo
comentando la disposicin antes transcrita (en su primer pargrafo) ha escrito
(pg. 121-2): "se infiere de la letra del artculo transcrito, que la prueba de la
constitucin de un depsito cuyo valor sea de ms de quinientos soles, debe
estar constituda por el documento o escrito en que conste la celebracin del
contrato, de manera que aparezca evidente que la entrega hecha al depositario
tuvo por exclusivo objeto conferirle la guarda o custodia de las cosas dadas en
depsito, exceptundose de este requisito slo el depsito necesario".
"Sin embargo, como en materia de prueba su reglamentacin corresponde al
Derecho Procesal, y ste permite el uso de todas las pruebas que enumera el
art. 347 del e. de P.e., parece que la confesin, el juramento decisorio y an la
declaracin de testigo, pueden valer como pruebas si no para demostrar la
existencia de un contrato de depsito, para acreditar la entrega hecha al
depositante con las consecuencias jurdicas que de ella puedan derivarse" .
La conveniencia de un requisito como el sealado en la primera parte del art.
1608 (arts. 1816, 1605 del c.c. 1984), reside en que con la prueba
preconstituida se evitan controversias que despus podran insurgir, no fciles
de ser esclarecidas, adems de que puede presentarse la circunstancia de la
muerte del depositario y de que al reclamar el depositante la cosa de los
herederos de aqul, dichos herederos podran negarse a la reclamacin,
alegando de buena fe, que ignoraban constitucin del depsito en manos de su
causante (Baudry Lacantinerie et Whal; XXIII, W 1045).
3. lA NATURALEZA GRATUITA DEL DEPOSITO
Algunos Cdigos establecen que el depsito es gratuito, as el brasilero (art.
1256 pargrafo nico), chileno (art. 2219), espaol (art. 1760), francs (art.
1917), italiano (art. 1767), argentino (art. 2183), griego (art. 822), etiope (art.
2784). Todos estos Cdigos dicen que el contrato de depsito es gratuito,
digamos por naturaleza, admitindose que pueda pactarse expresamente una
remuneracin
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en favor del depositario. En cuanto al Code Civil, si es cierto que dice en su art.
1917 que el depsito es "esencialmente gratuito", no mantiene consecuencia
para esta calificacin perentoria, pues en el segundo inciso del art. 1928 admite
que se puede estipular una remuneracin a ser pagada al depositario.
Puede, pues afirmarse que est pacficamente admitido que el depsito es por
regla, por naturaleza, un contrato gratuito; de modo que la prestacin del
depositario, de custodiar la cosa y devolverla, no tiene una causa credendi, es
decir no est basada en una contraprestacin. Pero cabe que la gratuidad sea
eliminada y sea sustituida, por estipulacin en tal sentido, por la onerosidad.
Esto es lo que resulta tambin del arto 1604 de nuestro Cdigo (art. 1818 del
c.c. 1984), cuyo texto es el siguiente: "El depositario tendr derecho a percibir
una remuneracin, cuando ha sido estipulada, o cuando por las circunstancias
debe estimarse tcitamente convenida". Es un texto parecido al utilizado en el
Cdigo suizo (art. 472, ap. 2). El Cdigo alemn (art. 689) no dice que el
depsito sea gratuito; no usa expresamente esta calificacin; pero de los
trminos respectivos resulta que si es por regla gratuito puede, sin embargo,
asumir la modalidad onerosa.
El depsito -repetimos- es gratuito por naturaleza. Pero viene a ser oneroso si
as ha sido estipulado, es decir, si expresamente se ha convenido una
remuneracin. Cabe tambin que est tcitamente convenida, de acuerdo a las
circunstancias.
En cuanto a lo primero (convenio expreso) no hay nada especial que decir: las
partes pueden por razn de la autonoma de la voluntad convencional,
determinar el pago de una remuneracin. Esta sera exigible, por regla, al
trmino del depsito.
En cuanto a lo segundo (convenio tcito) se ofrecen circunstancias
efectivamente en las que es usual y hasta obligatorio, abonar una cierta
remuneracin por la guarda de la cosa; de modo que ello est tcitamente
acordado en el sentido de que no es necesario que se manifieste la voluntad
expresamente. Pinsese, por ejemplo, en
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la entrega de ciertos objetos en una guardarropa, en la guarda de vehculos en
estaciones dedicadas a ello, en el caso referente a almacenes generales de
depsitos en que se dejan mercaderas en custodia.
En lo que respecta al monto de la remuneracin tcita, ha de estarse a las
circunstancias y costumbres. Como expresa Staudinger (11, 11, p. 1322)
comentando el nmero 689 del B.G.B., ha de tenerse en cuenta lo previsto en
el nmero 316 que dice que si no estdeterminado el monto de la
contraprestacin prometida a cambio de otra prestacin, en la duda
corresponde la determinacin a la parte que puede exigir dicha contra
prestacin. Puede de otro lado estarse a la tarifa o tasa que por costumbre o de
algn otro modo estn predeterminados.
Planiol y Ripert han tratado este punto del depsito retribudo, o remunerado,
escribiendo as: "si bien el art. 1917 considera el depsito como contrato
esencialmente gratuito, resulta del art. 1928 que el depsito puede ser
retribudo. En efecto no existe ninguna buena razn en estimar modificada la
naturaleza del contrato por el hecho de que el depositario convenga una
retribucin por la guarda de la cosa. Se objeta que si proporciona un trabajo
retribudo el depositario celebra simplemente un contrato de arrendamiento de
obra o de servicios. En realidad, entre los trabajos que pueden ser retribudos,
muchos, por ejemplo, los del mandatario, del banquero, del abogado, son
objetos de contratos que responden a reglas especiales. Lo mismo podemos
decir en cuanto al trabajo que consista principalmente en la guarda y
conservacin de una cosa mueble; ese trabajo es objeto de un contrato
especial, denominado depsito retribudo; as lo admite el art. 1928" (T. XI NQ
1170) (*).
(*) Los artculos citados en este prrafo corresponden al Cdigo Civil francs
(Nota del editor).
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4. OBJETO DEL DEPOSITO
Segn el arto 1603 (art. 1814 del c.c. 1984) la cosa depositada ha de ser
mueble. Esta solucin se halla hoy admitida generalmente. Como lo explica
Fiorentino, esta restriccin no responde a exigencia racional, sino, mas bien a
exigencia de sistemtica legislativa; ella, con todo, no significa que no pueda
estipularse un contrato teniendo por objeto la custodia de una cosa inmueble,
slo que en esta hiptesis no se da un contrato de depsito, sino un contrato
que entra en una categora diferente. (pg. 59-60).
Slo las cosas muebles pueden ser objeto de depsito: as resulta del art. 1603
(art. 1814 del C.C. 1984). Cualquiera cosa mueble capaz de conservacin
natural puede ser objeto de depsito. Puede tratarse de una sola cosa o de dos
o ms cosas individualmente consideradas, o de un conjunto de objetos
constituyendo una universalidad, una totalidad integrante, como una
pinacoteca, una biblioteca.
La cosa depositada ha de ser corprea, o sea, que un derecho de crdito en si
mismo no es depositable, aunque s lo sea el documento en que conste dicho
crdito (Baudry Lacantinerie et Wahl, XXIII N 1023).
El depsito puede consistir en una cosa consumible. Todo depende de que el
depositante deba restituir la aedem res. Si se puede consumir la cosa, se est
dentro del llamado depsito irregular, de que se ocupa el art. 1612 (art.1829
del C.C.1984).


5. CAPACIDAD EN EL DEPOSITO VOLUNTARIO

A la capacidad para celebrar el depsito destina nuestro Cdigo los arts. 1605,
1606 y 1607. El art. 1605 (*) dice: "El depsito voluntario no se forma sino
entre personas capaces de contratar.

(*) Esta norma no ha sido receptada por el Cdigo Civil de 1984 (Nota del
editor).

Sin embargo la persona capaz, que es depositaria de los bienes de otra incapaz,
queda sujeta a todas las obligaciones de este contrato". El art. 1606 dice: "No
se da accin civil por el dex)sito hecho a una persona incapaz sino nicamente
para recobrar lo que existe, o el valor de lo que se ha consumido en provecho
del depositario" (art. 1815 del C.C.1984). El arto 1607 dice: "Toda persona que
no tenga impedimento fsico, est obligada a admitir el depsito necesario"
(art.1855 del C.C.1984).
Tratndose de depsito voluntario no existe requisito especial en cuanto a la
capacidad de las partes: basta en general la capacidad de ejercicio.
Depsito voluntario, como se sabe, es el que se forma mediante concurso
espontneo de voluntades. Es ste el depsito comn, que ordinariamente se
produce. Diferentemente, el as llamado depsito necesario, se origina por una
sola voluntad, la del depositante, pues el depositario ha de aceptar la cosa en
depsito; en una decisin unilateral, la que genera efectos contractuales.
El depositante no tiene por qu ser propietario de la cosa dada en depsito. El
depsito puede ser hecho por cualquier persona que se halle en la tenencia de
la cosa.
Si el contrato se resiente por causal de incapacidad de una de las partes queda
sujeto a la nulidad, absoluta o relativa, segn que la incapacidad en el agente
sea absoluta o relativa (art. 1123 inc. 1 Q; art. 1125, inc. 12) (arts. 219 ne. 2;
221 ne. 1 del C.C.1984).
El arto 1605, en su segunda parte, se refiere a una consecuencia derivable de
la incapacidad del depositante, siendo capaz el depositario, sometiendo a este
ltimo "a todas las obligaciones del contrato". El depositario pues, queda sujeto
a todos los efectos de la actio depositi directa; es decir, a las obligaciones
enumeradas en los arts. 1609, 1611, 1618, 1621. (arts. 1819, 1820, 1825,
1837, 1826,1842,1847 del C.C.1984).
El depositante, por su lado, siendo persona incapaz en la hip120


tesis del segundo apartado del arto 1605, puede a travs de su representante
legal ejercitar la actio depositi directa. l debe, por su parte, pagar los gastos
de que se hace mencin en los arts. 1619 y lq20 (arts.1849, 1851 del C.C.
1984), por ser efectos naturales que funcionan in re dentro de la existencia de
un depsito. Po~ el contrario, si se hubiese pactado una remuneracin, no ser
sta exigible por el depositante contra el depositario.
En el supuesto de que el depositario sea incapaz, el depositante no tiene ms
derecho, segn lo indica el arto 1606 (art.1815 del C.C.1984), que el de
recobrar lo que exista o el valor de lo que se ha consumido en provecho del
depositario. En cuanto a lo primero resulta, as, que el depositario no responde
por la prdida o destruccin de la cosa, es decir, que se halla exento de
cualquier responsabilidad al respecto. El depositario slo queda obligado a
devolver lo que se halla en sus manos por razn del depsito, pues ello
corresponde al depositante como dueo. En cuanto a lo segundo, hay una
disminucin en la benevolencia otorgada al depositario, toda vez que responde
sin que la cosa o parte de ella se encuentre en su poder, por su valor, cuando
lo que representa aqulla (lo que no se encuentra de la res deposita, en su
poder) ha sido consumida en favor del depositario. En buena cuenta aqu opera
una obligacin legal de restitucin, ya que habiendo existido una conversin en
beneficio propio de lo que era un bien ajeno, se ha producido la llamada in
justa locupletio. Hay, pues, una actio in rem verso, de la cual en este caso es
titular el depositante. Recurdese, por lo dems, la solucin del Senado
Consulto Macedoniano, de la cual hay manifestacin en el arto 1130 (art. 228
del C.C.1984).
Como se observa, es muy diferente el trato dado al asunto, segn que sea
incapaz el depositante o lo sea el depositario. En el primer caso, la circunstancia
de la incapacidad carece de mayor significacin, en cuanto a los efectos
emanantes de la nulidad del acto; en el segundo caso si hay significacin al
respecto. Lo anterior, inspirndonos en la mens legis, nos lleva a considerar
que en la hipte
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sis de que haya incapacidad tanto de parte del depositante como del
depositario, ha de entenderse que predomina la decisin acogida en el art.
1606 (art.1815 del C.C.1984) y no la acogida en el segundo prrafo del 1605 .
6. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO
Una vez perfeccionado el contrato con la entrega de la cosa, l impone
obligaciones al depositario; obligaciones que en nuestro Cdigo estn
enumeradas en el art. 1609, que dice as: "Son obligaciones del depositario: F
Cuidar de la cosa depositada como propia; 22 Abstenerse de hacer uso de ella,
sin consentimiento expreso del que la deposit, bajo la responsabilidad por su
prdida, deterioro o destruccin y por los provechos que reportare de este uso;
32 No registrar las cosas que se han depositado en arca, cofre, fardo o paquete
cerrados o sellados; 42 Devolver con sus frutos y rentas la misma cosa
depositada, cuando la pida el depositante, o lo mande el juez" (arts. 1819,
1820, 1825, 1837 del C.C.1984).
La primera obligacin del art. 1609 (art.1819 del C.C. 1984) califica
sustancialmente al depsito. El depositario no adquiere ningn derecho dominal
sobre la cosa; es un mero tenedor; su obligacin consiste en devolver esa
misma cosa, salvo prdida o deterioro por caso fortuito o fuerza mayor (arts.
1610 y 1618) (arts. 1823 y 1842 del C.C. 1984). Tal obligacin, que es materia
del inc. P del art. 1609 (art. 1819 del C.C.1984), es en buena cuenta una
reiteracin de una nota entitativa del negocio que ya se incluye en el arto 1603
(art. 1814 del C.C. 1984), cuando habla "para custodiarla" (para custodiar la res
deposita, el depositario). De all pues, el deber de "cuidar de la cosa"; el
precepto del Cdigo patrio habla de cuidar "como propia". Hay legislacin que
utiliza otra modalidad como ocurre en el Cdigo polaco: "guardar la cosa en la
manera conforme a la cual se ha obligado o, en defecto de una estipulacin al
respecto en la manera que resulten de la naturaleza de la cosa guardada y las
circunstancias" (art. 837).
122


Es sumamente interesante, por lo dems reparar en un dispositivo del mismo
Cdigo polaco (art. 838), que da cierta facultad al depositario, la cual no se
encuentra en nuestra legislacin, en cuanto dicho precepto indica que el
depositario "tiene el derecho y aun la obligacin de modificar el lugar y el modo
de la conservacin de la cosa fijados en el contrato, cuando ello se revela
necesario para proteger la cosa contra prdida o dao"; agregando que
"cuando es posible obtener el consentimiento previo del depositante, el
depositario debe obtener tal consentimiento para la modificacin".
La responsabilidad del depositario es siempre una que se ha de basar en la
culpa en concreto del depositario, es decir, estimndose la falta de la diligencia
que debi emplear como diligentia quan in suis. No se distingue, a lo menos en
nuestra legislacin, segn que el depsito se haya constitudo por liberalidad o
a ttulo oneroso. Hay que tener presente que concernientemente al depsito
necesario de los efectos introducidos por los viajeros en hoteles y posadas, la
responsabilidad es ms severa: arto 1625 (arts. 1722, 1724 del C.C.1984).
En referencia a esta obligacin norma da en el inc. 1 Q del arto 1609 (art. 1819
del C.C. 1984) es pertinente citar a Salvat, cuando comentado el arto 2202 del
C. argentino repara en que "la ley no impone, en caso de encontrarse en
peligro la cosa depositada y las suyas, la obligacin de salvar aqulla con
preferencia a estas ltimas y, en consecuencia, el hecho de haberse salvado las
propias, no sera un motivo para declarado responsable de la prdida de
aquella, en tanto no se pruebe que omiti a su respecto las diligencias que
acostumbraba poner para las propias. La condicin del depositario es, en
cuanto a este punto, distinta de la del comodatario, quien es responsable si,
pudiendo salvar la cosa propia o la recibida en comodato, opta por aquella (art.
2269, in fine), pero esta diferencia se justifica, porque el depsito se realiza en
inters del depositante, en tanto que el comodato se efecta en inters del
comodatario". (T. VI; NQ 2431).
123


Como consecuencia de la responsabilidad recayente en el depositario, l pagar
el valor de la cosa cuando sta se ha perdido o deteriorado por su culpa, y
como inferencia en contrario no responder si la prdida se debe a casus o vis
mayor. La cuestin en particular la estudiamos posteriormente.
La obligacin de cuidar de la cosa, que impone el inciso 1 Q del art. 1609
(art.1819 del C.C.1984), importa que como ensea Crome, "no se debe, en la
duda, a un tercero transpasar la custodia de la cosa. Se trata, esencialmente de
una relacin de confianza, que no se traspase sin ms ni ms a un tercero. Mas
si la transferencia de la cosa ha sido autorizada, o conforme a las circunstancias
aparece permitida, entonces responde el depositario, pero slo por la eleccin
del substituto y las instrucciones a ste". (T. 11, p. 745).

Veamos ahora la obligacin impuesta en el inc. 22 del arto 1609 (art. 1820 del
C.C. 1984). El no aprovechamiento de la cosa permite diferenciar netamente el
depsito del prstamo, ya de consumo ya de uso. El depositario a diferencia,
precisamente, del prestatario (es decir por no ser tal) debe abstenerse de hacer
uso de la res deposita. Slo puede hacer tal uso cuando al celebrarse el
negocio, o posteriormente, se le ha autorizado para ello. Esta autorizacin,
segn lo advierte el inc. 22 del art. 1609 (art. 1820 del c.c. 1984), ha de ser
expresa: no puede ser, pues, presumida de ninguna manera.

La responsabilidad que sobreviene por causa del uso indebido de la cosa, est
sealada en el inc. 22 que ahora comentamos. En primer lugar, responder el
depositario por la prdida o deterioro de la cosa. Esto no quiere decir que est
permitido al depositario usar de la cosa so pretexto de que ningn dao pueda
amenazar a sta; la abstencin del uso no est condicionada a tal
circunstancialidad. Pero, de todos modos, por cualquier motivo que el
depositario haya hecho uso de la cosa, viene a ser de su cargo el riesgo y
peligro, aunque se trate del caso fortuito. El depositario est incurso ya en
responsabilidad por haber infringido el contrato y ha de aplicarse aqu el
principio que el deudor no es liberado del caso fortuito: respondit etiam por
casu.

El depositario responde por la prdida o menoscabo sobrevinientes por caso
fortuito, si se presenta la circunstancia que menciona el inc. 211 del art. 1609
(art.1820 del C. C.1984): el haber hecho uso de la cosa sin consentimiento
expreso del depositante. Repetimos: que ya por haber existido ese uso indebido
el depositario estincurso en culpa. Por este motivo es de parar mientes en que
conforme al art. 841 del Cdigo polaco, se dice que hay la antedicha
responsabilidad si el depositario sin consentimiento del depositante hace uso de
la cosa o cuando sin necesidad, cambia el lugar y el modo de la conservacin
de la cosa, o cuando deposita la cosa en poder de otra persona.
No puede discutirse que en el supuesto de que si el depositario est autorizado
para el uso de la cosa por el depositante, no habra responsabilidad por la
prdida debida a caso fortuito o fuerza mayor.

De otro lado, el depositario responder por los provechos que obtuviese del uso
de la cosa. Ese provecho es indebido; no debi haberlo obtenido el depositario;
su causa es ilegtima. De ah el deber de restitucin por el monto que importa el
provecho, en favor del depositante, a quien como legtimamente dueo
corresponde cualquier provecho emanan te de la cosa. Y as, por ejemplo, si un
caballo ha sido dado a Seius por Gayo, y este ltimo lo arrienda a Mevio, el
alquiler pagado por Mevio a Seius, viene a pertenecer a Gayo.

Cuando se hubiese autorizado al depositario para usar de la cosa, estamos
frente a lo que es conocido con el nombre de un depsito irregular. El arto
1612 dice: "Cuando el depositante permite al depositario que use del depsito,
el contrato se convierte en mutuo, o en cornada to, segn la circunstancias"
(art. 1829 del C.e. 1984).

Se marca, as, una lnea de demarcacin muy neta para distinguir el depsito
regular, propiamente tal, del irregular, que puede ser considerado un contrato
de prstamo.
Se ha advertido, empero, un nota distintiva (Aubry et Rau; NQ 401, nota 4,
tomo VI), en cuanto el prstamo de uso o de consumo, no permite reclamar la
restitucin en cualquier momento (con' excepcin del precario) y sto si cabe
en el depsito en general (artculo 1603) (art.1814 del C.C.1984). Pero fuera de
esta circunstancia, en general el depsito irregular, en cuanto permite el uso o
el consumo de la cosa por el depositario es en buena cuenta un prstamo y,
as, pues, la distincin se destaca.
Si la cosa no es consumible con el uso, habr un comodato y si es consumible,
habr un mutuo. Lgicamente en el caso considerado en el art. 1612 (art.1829
del c.c. 1984) no hay depsito, pues dentro de la concepcin dogmtica de ste
la misma cosa debe ser restituida sin deterioro alguno. Esto no ocurre con el
prstamo, ni siquiera el de simple uso, por el deterioro que pueda sobrevenir
por el empleo que se haga de la cosa; y menos an con el prstamo de
consumo, pues aqu no se devuelve la misma cosa recibida, sino otra
equivalente en cantidad y calidad, o sea que se ha de pagar el tantumdem
eiusdem generis et qualitas. Es decir, pues, que la finalidad contractual en el
depsito regular es diferente de la finalidad en el llamado depsito irregular;
por lo cual la disciplina ha de ser correlativamente diferente: y esto explica que
en el segundo caso se insuma l contrato dentro de la normacin propia del
prstamo, ya de consumo ya d uso, de acuerdo a la solucin precisa inserta en
el art. 1612 de nuestro Cdigo (art.1829 del C.C.1984).

La tercera obligacin mencionada en el art. 1609 (art. 1825 del C.C.1984) es la
de no registrar la cosa que haya sido depositada en arca, cofre, fardo, paquete
cerrado o sellado. Esta enumeracin es meramente ejemplificativa. La regla
tiene su complementacin con el mandato del arto 1611 que expresa: "Si por
culpa del depositario se hubiese roto el sello o cerradura del depsito se
admitir como prueba sobre su contenido, el juramento del depositante,
mientras no se justifique lo contrario" (art.1826 del C.C.1984).

La obligacin de no registrar, es decir, de no abrir la res deposita que ha sido
entregada dentro de un determinado continente cerrado o sellado, se explica
porque el depositante puede tener algn motivo para que se mantenga secreto
el contenido de lo que constituye el objeto mismo del depsito. Y el depositario
debe guardar ese secreto desde que la relacin negocial creada es, por su
idiosincrasia visible, una de confianza, a la cual no debe faltar el depositario.
Segn el Cdigo argentino la apertura (y por lo tanto el registro) cabe cuando
media autorizacin del depositante (art. 2205; inc. 42). Se puede decir que la
indicacin casi es obvia. Salvat, comentando el Cdigo argentino en este
asunto, escribe: "si el depositario falta a la obligacin enunciada, si fuera de los
casos de excepcin explicados, procede a la apertura de la caja o bulto cerrado,
pierde el derecho a invocar el valor de su declaracin sobre la identidad de la
cosa depositada, puesto que quedara la duda respecto a si al abrirlo no haba
operado la sustitucin de ella". (No. 2417, Tomo VI).

Si el depositario cuando no est autorizado para ello, procede a quitar el sello o
cerradura de la cosa depositada, incurre automticamente en responsabilidad,
segn se ve de lo enunciado en el art. 1611 (art. 1826 del CC. 1984). Al
romperse el sello o cerradura, hay la presuncin de culpa contra el depositante,
pero slo presuncinjuris tantum: el depositario puede demostrar que el hecho
se ha producido por fuerza mayor. El efecto de la responsabilidad, cuando sta
alcanza al depositario, se manifiesta en que se consideraracerca de cul es el
contenido referente a la res deposita, lo que diga el depositario; pero ello no de
manera inconcusa, pues se admite que se acredite asercin distinta por el
depositario, como por ejemplo si presentase documento en que conste cual es
el objeto del depsito.

En lo que atae a la obligacin incluida en el inciso 4 del arto
1609 (art. 1837 del e.C. 1984), nos ocuparemos de ella de manera especial en
el nmero 7) de estos comentarios.
La violacin por el depositario de cualquiera de las obligaciones del depositario,
enumeradas en el art. 1609 (arts. 1819, 1820, 1825 Y 1837 del C.e. 1984),
puede dar lugar a la rescisin del contrato (*).
(*) De acuerdo a la terminologa del Cdigo Civil de 1984, en este caso se
produce la resolucin del contrato, arto 1371 (Nota del editor)

El Cdigo no lo dice porque ello resulta directamente de la facultad que
corresponde al depositante de poner fin en cualquier momento al contrato, con
expresin de motivo o sin expresin de l (art. 1603 infine) (art.1814 del e. e.
1984).


7. OBLIGACION CONSISTENTE EN LA DEVOLUCION

El depositario es un mero tenedor, poseedor inmediato de la cosa, que
pertenece al poseedor mediato, el depositante. De ah que la cosa ha de ser
restituda a este ltimo al trmino del depsito. El art. 1603 (art. 1814 del e.C.
1984), al precisar las notas lgicas de la figura, menciona la obligacin de
devolucin de la cosa. El inc. 4Q del arto 1609 se refiere tambin a ello (art.
1837 del C.e. 1984).
Esta obligacin de restitucin requiere ser analizada con respecto a varios
puntos, que son los siguientes: a) en qu consiste la devolucin (inc. 4 del
arto 1609) (art'. 1837 del e.e. 1984); b) a quien se har la devolucin (arts.
1613, 1614, 1615 Y 1616) (arts. 1834,1835,1836 Y 1846 del e. e. 1984); c)
obligacin del heredero del depositante, segn lo ordenado en el art. 1617 (art.
1843 del e.e. 1984); d) anlisis del art. 1618 (art. 1842 del e.e. 1984); e) lugar
y gastos de la devolucin (art. 1619) (arts. 1848 y 1849 del C.e. 1984); f)
responsabilidad por daos y perjuicios contra el depositario (art. 1621) (art.
1847 del e.e. 1984); g) falta de derecho de retencin en el depositario, segn
lo ordenado en el arto 1622.
En relacin con la restitucin de la cosa hay que examinar la soportacin del
riesgo y el peligro en cuanto a la cosa depositada, para lo que reservamos el
nmero 8) de estos comentarios.
a) La devolucin ha de ser aedem res, pues ello es de la esencia del contrato
de depsito. En nuestro Cdigo esto aparece a tenor de lo mandado en el arto
1603 (art.1814 del C.C.1984) y en el inciso 42 del arto 1609 (art. 1837 del c.c.
1984). El depositario debe, pues (y en esto consiste la obligacin principal
descendente del contrato, correspondiendo al depositante la actio depositi
directa) restituir la cosa en su idntica individualidad, in especie. Se
sobreentiende que se est hablando de un depsito regular, no de un depsito
irregular que consiste en un prstamo de consumo.
Con la cosa deben ser restitudos los accesorios, aumentos, las rentas y los
frutos, ya sean naturales o civiles que haya producido, que rei depositae apud
deponente remanet; por lo cual ello se explica, as, cmo dicho depositante
sufrir cualquier menoscabo o disminucin por caso fortuito.
b) La norma referente en favor de quin ha de hacerse la restitucin, se
encuentra en el nmero 1613, que dice: "El depositario no debe restituir la cosa
depositada sino al que se la confi, o a la persona en cuyo nombre se hizo el
depsito, o aquella para quien se destin al tiempo de constituido" (art.1834
del C.C.1984).

En primer lugar, el precepto mienta al propio depositante; "al que se le confi".
Ha existido una relacin directa y personal entre depositante y depositario; ste
conoce a aqul, o hay que presumido as, o puede, en ciertas cosas identificado
mediante "ticket" o recibo especial (Planiol y Ripert, XI; N2 179). El depositante
hace la entrega al depositario para que ste devuelva a l la cosa. Demostrada
la identidad del depositante, por este slo carcter tiene legitimacin de obrar
en cuanto a solicitar y obtener la cosa depositada, no necesita demostrar otra
calidad, como por ejemplo, que es propietario de la cosa, ya que cabe hacer
depsito de cosa que no es de propiedad del depositante, pues tambin ello
puede suceder con el comodatario, arrendatario, acreedor prendario, y el
propio deposita rio (sub-depsito). Podra, desde luego, si el propietario no es
el depositante, por peticin justificada del interesado que merezca amparo de
una resolucin judicial, retener el depositario la entrega de la cosa.
En segundo lugar, el precepto mienta el caso de que el depsito no se haya
hecho en el propio nombre del depositante, sino a nombre de otro en cuya
hiptesis la restitucin se har "a la persona en cuyo nombre se hizo". Es el
caso del mandatario, del gestor de negocios, del representante legal de un
incapaz, que han actuado como depositantes, para que la devolucin se haga a
la persona que es propietaria de la cosa. En el caso de que la persona
representada siga siendo incapaz en el momento de la restitucin, esta ltima
no se har a dicha persona incapaz, sino a su representante legal.
En tercer lugar, el precepto mienta el caso de que sea una tercera persona (es
decir, no el depositante ni su representante legal o convencional) la que debe
recibir la cosa depositada cuando sea restituida por el depositario: "aquella para
quien se destine al tiempo de constituirlo". Llama la atencin, la restriccin
impuesta sobre que la designacin de un tercero solamente puede hacerse al
tiempo de constituirse el depsito, y no despus. Mas, en si misma la regla es
perfectamente aceptable. No precisa averiguar por cul motivo se constituy el
depsito en favor del tercero: el depositario debe respetar en este punto la
voluntad manifestada por el depositante. No podra, pues, el depositario
oponerse despus de haber aceptado ex contractu que la restitucin la har a
una determinada persona prenombrada, a la entrega respectiva a dicha
adiectus solutionis causa.
Es obvio advertir que por muerte de cualquiera de las personas en las tres
hiptesis contempladas en el arto 1613 (art. 1834 del C.C. 1984), tienen
legitimacin activa para exigir la entrega de la cosa, los respectivos herederos.
Puede ocurrir que el depositario llegue a ser incapaz en el momento en que
deba hacerse la restitucin. A ello se refiere el arto 1614, que dice: "Si el
depositario deviene incapaz, la persona que
130


asume la administracin de sus bienes, proceder inmediatamente a la
restitucin de la cosa depositada, y no pudiendo o no queriendo recibirla el
depositante, la consignar" (art.1835 del e.e.1984).
Este asunto es objeto del arto 1276 del Cdigo brasilero. Como dice Bevilaqua
(Tomo V; pg. 16) "la incapacidad sobreviniente del depositario resuelve el
contrato, porque el incapaz no puede responder por las obligaciones derivantes
del contrato mismo, y el representante legal es persona extraa al depsito".
El depsito, efectivamente, se basa en la confianza del depositante en el
depositario, que no tiene por qu poseerla en cuanto a la persona que por
sobrevenir una capitis diminutio, viene a estar representada por otra persona.
El arto 1614 (art. 1835 del e.e. 1984) ha de entenderse en su propia y natural
finalidad: la incapacidad sobrevenida en el depositario, al hacer resoluble el
contrato, faculta al depositante para exigir la devolucin de la cosa. Esto no lo
dice expresamente el artculo, pero precisamente es la consecuencia evidente
derivante de la incapacidad sobrevenida y la subsiguiente resolucin del
contrato. Por su parte el representante del depositario puede, o mejor dicho
debe, an sin requerimiento del depositante, proceder inmediatamente a la
restitucin, pues como escribe Carvalho Santos, "resuelto como queda el
contrato es claro que el representante del incapaz no puede ser obligado a
permanecer con la cosa depositada, corriendo con los riesgos de prdida"
(Tomo XVIII, pg. 44).

El Cdigo no se refiere al caso contrario, de que sea el depositante quien venga
a ser incapaz (*).

(*) En el Cdigo Civil vigente tampoco se ha previsto esta hiptesis de
incapacidad del depositante. No obstante, a diferencia del Cdigo derogado, s
regula el caso de muerte del depositante, arto 1844 (Nota del editor).

Los Cdigos francs (art. 1940), espaol (art. 1773), se ocupan del punto
indicando que la devolucin de la res deposita se har a quien tenga la
representacin legal del incapaz, sin agregar empero, que el contrato mismo se
disuelve, o sea, que por si slo el hecho de la incapacidad que ha venido a
sobrevenir en el depositante no es causal para que concluya el depsito.
Segn el artculo 1615, "Cuando sean dos o ms los depositantes, si no fuesen
solidarios y la cosa admitiese divisin, no podrpedir cada uno de ellos sino su
parte" (*).

(*) Esta norma no ha sido receptada por el Cdigo Civil de 1984. Sin embargo
el artculo 1838 seala que el depositario devolver a cada depositante parte
del bien, siempre que ste sea divisible y si, al celebrarse el contrato se hubiera
indicado lo que a cada uno corresponde (Nota del editor).

La fuente del precepto se encuentra en el arto 1771, parte la. del Cdigo
espaol y en el arto 1274 del Cdigo brasilero.
Tambin guardan relacin los arts. 2535 y 2536 del Cdigo mexicano. El art.
1772 del Cdigo italiano tambin se refiere al caso de la constitucin de
depsito por varios depositantes, dando una solucin muy juiciosa: se estar a
lo que acuerden los depositantes y si no, se decidir judicialmente a quin se
haga la restitucin.

Estando a lo que aparece de nuestro arto 1615, primeramente hay que
considerar si la cosa admite o no divisin; si admite divisin se entregar a cada
depositante su parte, pero siempre que no se haya establecido la solidaridad; y
si no admite divisin no se entregar a cada uno su parte, haya o no
solidaridad. As, pues, slo se entregar a cada uno de los depositantes su
parte si la cosa es divisible y no se ha establecido la solidaridad.
La circunstancia de la pluralidad de depositantes puede presentarse
originalmente, es decir, al haberse constitudo el depsito, o presentarse
posteriormente, como ocurrir si el depositante fallece teniendo varios
herederos.

Si la cosa no es divisible cualquiera de los acreedores puede exigir la totalidad
de la cosa depositada, por aplicacin de la regla instaurada en el nmero 1203
(art.1176 del C.C.1984).

Si la cosa es divisible y se ha establecido solidaridad, cualquiera de los
depositantes puede exigir la totalidad de la cosa depositada, por aplicacin del
arto 1212 (art.1185 del e.e.1984).
En todo caso, por lo dems, se acatar lo que se haya estipulado pues puede
haberse establecido que la entrega se har a un determinado depositante (lo
que podra ocurrir en el supuesto de pluralidad de depositantes originaria, es
decir, al haberse celebrado el contrato).
Si por regla la cosa depositada ha de ser restituda al depositante, o a las
personas a que alude el art. 1613 (art. 1834 del e.e.
1984), tal regla sufre excepcin en los supuestos considerados en el art. 1616
cuyo texto es el siguiente: "El depositario no debe restituir el depsito a la
misma persona de quien lo recibi: 1 Q Si aparece que la cosa perteneca a otra
persona, o que haba sido robada; 2Q Si el depositante era menor de edad, o
persona incapaz de contratar. En el primer caso, el depositario estar obligado
a dar cuenta inmediatamente al juez para que se resuelva lo conveniente"
(arts.1836, 1846 del e.e. 1984).
En primer lugar, la no restitucin de la cosa depositada puede presentarse no
solamente cuando tal restitucin como regla debera hacerse al depositante,
sino tambin cuando deba hacerse a la persona en cuyo nombre se hizo el
depsito, o al tercero en beneficio de quien l se constituy. Creemos que en
mrito de la mens legis, es de necesidad esta interpretacin extensiva.
El depositario debe restituir la cosa al depositante, sea propietario o no lo sea
del objeto del contrato, pues no se requiere ser dueo de la cosa, para dar sta
en depsito. El depositario, por el vnculo simplemente ex contractu creado,
debe restituir la cosa al depositante o a la persona en favor de quien se
constituy el depsito o de aquella para quien se destin al tiempo de
constituido, segn lo mandado en el arto 1613 (art.1834 del e.e. 1984). A esa
virtud, lo indicado en el arto 1616 (arts. 1836, 1846 del e.e. 1984) constituye
una excepcin.
133


En lo referente al primer inciso del arto 1616, prohibe al depositario restituir la
cosa al depositante cuando resulta que la cosa no pertenece al depositante.
Este actu como si fuese dueo de la cosa sin serIo, para pretender
posteriormente obtener la cosa. Pero aparece que le falta la respectiva
legitimidad activa. La accin reivindicatoria del verdadero dueo le otorga
derecho para obtener del depositario la entrega para l, para el dueo de la
cosa.
El inc. 12 del art. 1616 (art.1836 del C.C.1984) dice tambin que no se
restituir la cosa al depositante, cuando sta hubiese sido robada. Concuerda
esta solucin con varios Cdigos que tambin hablan de la cosa robada.
Nuestro Cdigo va ms lejos, pues habla de "si aparece que la cosa perteneca
a otra persona". Y todo cuanto es necesario, como se ha manifestado antes, es
que el depositante no haya tenido facultad de obrar, en el sentido de que
carecera de todo jus possidendi. En ciertos casos el depositario no debe
devolver la cosa al depositante. Esto ocurre en el supuesto del art. 1613
(art.1834 del C.C.1984), en el supuesto del inc. 12 del art. 1616 y en el
supuesto del inc. 22 del mismo artculo (arts. 1836, 1846 del C.C.1984).
En general el depositario debe devolver la cosa a la misma persona que la
entreg como depositante. Por eso, el art. 1613 (art. 1834 del C.C. 1984) en
primer lugar habla de la devolucin de la cosa "al que se la confi". Pero puede
ocurrir que precisamente por los trminos en que se hizo el depsito mismo la
entrega de la cosa por el depositario debe hacerse a persona distinta del
depositante. Es fcilmente comprensible por eso la regla contenida en el art.
1613 cuando se habla de "la persona en cuyo nombre se hizo el depsito" o
cuando se habla de la persona "para quien se destin (la cosa) al tiempo de
constituido (el depsito)". En el primer caso el depositante no es el dueo de la
cosa y slo ha tenido la tenencia de ella; esa tenencia viene a corresponder al
depositario, y al terminar ella la cosa debe ir a poder de su propietario que
como se ve no es el depositante. O tambin puede ocurrir el caso de que el
depositante haya sido el propietario de la cosa pero ha transferido esa propie
134


dad a un tercero, an cuando no hace entrega es decir no da la posesin de la
cosa a ese nuevo propietario sino a otro individuo que viene a ser el
depositario, el cual la entregar, en el momento oportuno al dueo de la cosa.
En lo que se refiere al primer inciso del arto 1616 (art. 1836 del C.C.1984)
referente a la cosa robada, no hay duda de que exista de manera inmediata
comprobable la anterior circunstancia. Es, pues, un deber del depositante no
hacer el pago, la restitucin de la cosa, a quien no puede tener ningn derecho
a la cosa (siempre, naturalmente, que llegue a saber tal circunstancia el
depositario). En el caso de que sin tratarse de cosa robada, apareciese, es
decir, viniese a saberse inequvocamente que la cosa no perteneci al
depositante (ni a la persona en favor de quien debera hacerse la restitucin),
se estara dentro de un caso perfectamente justificable para el depositario, en
el sentido de no deber entregar la res deposita a quien hizo el depsito, a fin de
que pueda venir a ser obtenida por su verdadero propietario.
En el caso del anotado inc. 12 del arto 1616 (art.1836 del c.c. 1984), la ltima
parte de este mismo artCulo indica cmo debe proceder el depositario. Si
procediese de otra manera, esto es, entregando la cosa al non domino,
incurrira en responsabilidad, en cuanto al valor representativo de la cosa
entregada.
El texto de la citada ltima parte del artculo 1616, dice: "En el primer caso, el
depositario est obligado a dar cuenta inmediatamente al Juez para que se
resuelva lo conveniente".
En relacin al inc. 22 del art. 1616 (art. 1836 del c.c. 1984), es de recordar que,
en general, hay la regla del arto 1240 (art.1227 del c.c. 1984), q~e dice que el
pago hecho a menores e incapaces sin consentimient<;> de sus padres o
representantes legales, no extingue la obligacin. Lo que hay que observar es
que el inciso 22 del art. 1616 se refiere a la minora de edad o incapacidad del
depositante. cuando se celebr el contrato, si hemos de ver en cmo
estredactado el dispositivo. Pero ello no es lo que importa fundamen
135


talmente, sino tal minora de edad o tal incapacidad del depositante cuando
deba hacerse la restitucin. Como no es vlido el pago hecho a un incapaz,
segn se ha visto citando el art. 1240 (art. 1227 del C.e. 1984), la restitucin
ha de hacerse al representante legal del incapaz. Por eso como muy
opotunamente escribe Rossel "si, no obstante, el autor del depsito ha
cambiado de estado, como por ejemplo, si el depositante mayor de edad ha
sido interdicto, la cosa no puede ser restituda sino al administrador de los
bienes del depositante" (Tomo 1, N2 348).
El supuesto de inhabilidad del depositante para recibir l mismo la res deposita
puede presentarse en el caso de la minora; si siendo menor de edad el dueo
de la cosa (a quien debera restituirse la cosa al trmino del depsito,
habindose este ltimo, pues, constituido por su representante legal) no se
debe, empero, hacer tal restitucin por continuar siendo menor el dueo de la
cosa al momento en que debe hacerse la restitucin. En cuanto al caso de
incapacidad, est explicado claramente en el prrafo de Rossel que se acaba de
transcribir.
Por lo dicho anteriormente, se sabe cmo se proceder en el supuesto del inc.
22 del art. 1616 (art. 1846 del e.e.1984). El Cdigo no lo dice, acaso por
considerarlo superfluo.
De otro lado, aunque ello es evidente, no es dems decir que el depositario no
restituir la cosa al depositante (o a la persona en cuyo nombre se constituy el
depsito) si existe orden judicial al respecto. Es relativamente a la cosa perdida
o hurtada, que el dueo puede tomar la iniciativa, solicitando judicialmente que
se dicte la orden respectiva.
c) Un caso especial atinente a la restitucin, es el que ocupa el art. 1617, que
dice: "El heredero del depositario que haya vendido la cosa que ignoraba estar
depositada, slo est obligado a restituir el precio que hubiere recibido, o ceder
sus acciones contra el comprador, en el caso de que el precio no se le hubiera
pagado" (art. 1843 del e.C.1984). Esta prescripcin legal atiende a una
situacin
136


que es muy verosmil que sobrevenga. Puede acaecer que muriendo el
depositario, su heredero encuentre entre las cosas dejadas por su causante la
res deposita, ignorando dicho heredero este carcter incumbente a la cosa,
pudiendo proceder de buena fe, vale decir, ignorando que la cosa era ajena, a
alienarla. La ley en el citado nmero 1617 (art. 1843 del e.e. 1984), atena el
rigor de la responsabilidad que vendra a recaer contra dicho heredero en
cuanto a responder por el tantumdem de la cosa enajenada, con prescindencia
del precio que le hubiere sido pagado, al hacerla responsable slo por ese
precio, en vista de que no cabe la obtencin del idem corpus. Si hubiera mala
fe, la consecuencia sera muy otra: el heredero sera responsable del valor de la
cosa. Por lo dems la buena fe debe ser probada por el heredero.
Aunque la ley no lo diga, hay que entender que el nmero 1617 (art. 1843 del
e.e.1984) est concebido en el sentido de que el precio recibido por el heredero
vendedor sea inferior al valor de la cosa vendida. Si el precio es superior, no
creemos que pueda exigir totalmente ese precio el depositante, sino slo el
quantum de l que sea equivalente al valor de la cosa; de otro modo obtendra
un enriquecimiento indebido.
En cuanto a la cesin de accin contra el comprador, a que alude la ltima
parte del arto 1617 (art. 1843 del e.e. 1984), en favor del depositante, basta
decir que se trata de un caso de cesin legal (art. 1464) (art.1214 del e. e.
1984). Por lo dicho en el prrafo anterior, la cesin slo debe ser considerada
apta en cuanto sirva para obtener el pago de lo equivalente de la cosa; ms all
no tiene justificacin, pues importara, aqu tambin, un caso de
enriquecimiento sin causa.
Hay otras dos consideraciones respecto al tenedor depositario
que ha dispuesto de la cosa.
La primera es sta: quid juris si el depositario ha transferido a ttulo gratuito la
cosa? El art. 1617 (art. 1843 del e.e. 1984) slo se detiene en la hiptesis de la
enajenacin a ttulo oneroso. La so
137


lucin en la hiptesis de enajenacin gratuita, debe ser que el heredero no est
obligado a pago alguno, por equipolens, siempre que procediera con bonafides.
Es este el criterio predominante.
La segunda consideracin es sta: qu pasa si el heredero ha consumido en su
provecho la cosa? No parece que puede haber hesitacin en cuanto a que dicho
heredero deber pagar el valor de la cosa; si no fuese as se consumara en
perjuicio del depositante un enriquecimiento injusto en favor del depositario.
El arto 1618 dispone "que el depositario que por fuerza mayor hubiese perdido
la cosa depositada y recibido otra en su lugar, estar obligado a entregar sta
al depositante. Cesa la responsabilidad del depositario si la cosa ha sido
reivindicada por su dueo, o si ha perecido por caso fortuito" (art.1842 del
C.C.1984).
Es un supuesto en que no es posible al depositario devolver la aedem res
objeto del depsito. El precepto mienta la causa constituda por la fuerza mayor
que ha ocasionado la prdida de la cosa, pero habiendo recibido otra en
sustitucin. Es, pues, una circunstancia especial de imposibilidad, no imputable
al depositario, de devolucin de la cosa que le haba sido dada en depsito. As,
pues, que si por ejemplo el depositario se ve obligado, por acto del Prncipe
(requisicin forzosa) a entregar la cosa que tuviera en depsito, recibiendo un
precio por ella, a lo que queda obligado dicho depositario es a entregar ese
precio al depositante. El depositario no podra pretender quedarse con ese
precio, y en general con la cosa recibida en substitucin a la depositada, porque
ello significara un enriquecimiento sin causa, y se comprende por el contrario
que ella venga a pertenecer al depositante, teniendo la respectiva actio
depositio directa, pues dicho precio o dicha cualquiera otra cosa dada al
depositario es meramente en reemplazo de la cosa que le es quitada y como la
propiedad de sta perteneca al depositante, a este mismo debe pertenecerle lo
que ha venido a representar en substitucin otra cosa.
Mas la segunda parte del arto 1618 hace cesar la responsabili138


dad del depositario, en cuanto a la entrega de la cosa substitutoria, si la cosa
ha sido reivindicada por su dueo o si ha perecido por caso fortuito.
Primeramente hay que considerar a qu cosa se refiere esta segunda parte del
arto 1618, si a la cosa que fue depositada o si a la cosa que recibi el
depositario en substitucin. Hay que reparar en que esta segunda parte del art.
1618, est hurfana de antecedentes legales (*). El precepto parece que quiere
referirse a la cosa recibida en substitucin. Y ahora bien, si nos atenemos a lo
que asaparece de la segunda parte del art. 1618, se tratara, en cuanto a la
reivindicacin all mencionada del siguiente supuesto: Primus ha dado en
depsito una cosa a Secundus, ste pierde la cosa por fuerza mayor, habiendo
recibido, empero otra cosa; esta ltima cosa es reivindicada por Tercius;
entonces no tiene responsabilidad alguna Secundus frente a Primus; l no se
pudo oponer a la prdida de la primera cosa por fuerza mayor ni a la
reivindicacin de la segunda cosa. Siempre, desde luego, le quedar derecho a
Primus para actuar contra el que tom por fuerza mayor para s la primera cosa
en depsito, entablando la accin correspondiente.
En cuanto a la prdida de la cosa (dada en substitucin de la misma cosa
depositada, segn el supuesto de la primera parte del art. 1618) (art. 1842 del
c.c. 1984) si tal prdida aludida en la segunda parte del arto 1618 se ha debido
a caso fortuito, la solucin no exige mayor elucidacin. Simplemente es
aplicable la regla de que casus nocet domino.

(*) El artculo 1842 del Cdigo Civil de 1984, no recoge la segunda parte de su
antecedente, el arto 1618 del Cdigo de 1936 (Nota del editor).

d) En lo que hace al lugar de la devolucin y a sus gastos, el art. 1619, indica:
"La devolucin del depsito se har en el mismo lugar en que fue recibido, si no
hubiese pacto en contrario. Los gastos de entrega sern de cuenta del
depositante" (arts.1848, 1849 del C.C.1984).

As, pues, que en lo que se refiera al lugar de la devolucin, el arto 1619 (art.
1848 del e.e. 1984) supletoriamente indica que tal lugar ser aquel en que la
cosa fue entregada al depositario; dejndose de aplicar la regla de que el lugar
del pago, a falta de estipulacin, es el de domicilio del deudor, segn lo que
ordena el arto 1250 (art. 1238 del e.e. 1984). La naturaleza real (*) del
contrato, haciendo que se perfeccione cuando se entrega la cosa al depositario
y, por ende, en el lugar en que se entrega, conduce a la solucin de que en ese
mismo lugar ha de hacerse la restitucin salvo que, como lo previene el artculo
ahora examinado, se hubiese pactado lugar distinto. Planck en base del arto
697 del Cdigo alemn, explica que "el depositante tiene que soportar los
gastos y el peligro de la restitucin, especialmente cuando la cosa en base de
arreglo convencional, o a su indicacin, en todo lugar debe ser entregada" (11;
p. 708-9).

En lo que respecta a los gastos de entrega, que han de ser de cargo del
depositante, tambin es un dispositivo meramente supletorio: se podra haber
convenido que tales gastos sean de cuenta del depositario (lo que sera
extrao). La decisin de que por regla los gastos corren de cuenta del
depositante est basada en el carcter gratuito del contrato (por regla), como
enseaba Pothier (1. VI; N 56), por el cual el depositario presta un servicio no
retribudo al depositante. La regla del arto 1619, salvo estipulacin en contrario,
rige aunque el depsito se haya estipulado como retribuido (art.1849 del
e.e.1984).

El art. 1621 (art. 1847 del e.e. 1984) incide en el hecho de que el depositario
incumpla con la obligacin de restitucin. Dice as el precepto citado: "Los
depositarios que rehusen entregar el depsito, fuera de los casos expresados
en el art. 1616, sern condenados a devolver la cosa, o su estimacin, y a
pagar daos y perjuicios. Sufrirn adems las penas sealadas si negaren el
depsito y les fuere probado enjuicio".

(*) Segn lo anotado anteriormente, el contrato de depsito en el Cdigo Civil
vigente tiene carcter consensual (Nota del editor).

En lo que atae a la disposicin que es objeto del nmero 1616, ella ha sido
estudiada anteriormente.
e) El rehusamiento de entregar la cosa sin causa justificada para ello
(precisamente por algunas de las causas del arto 1616) (arts. 1836, 1846 del
C.C. 1984), impone la correspondiente responsabilidad en el depositario.
El principio es que el depositario debe restituir in natura, o sea, la misma cosa
depositada. Slo si la cosa no la tiene ya en su poder el depositario, por
haberse destruido o perdido, no podr funcionar la obligacin de devolver la
aedem res, por aplicacin de las reglas generales. Desde luego que tal prdida
o destruccin para irresponsabilizar pues recae en el depositante como dueo
de la cosa: casus senti depositante. La regla aparece consagrada en el art.
1610 (art.1823 del e. e. 1984).
Mas si la prdida o destruccin se produjeron por culpa del depositario, si bien
ste no podr devolver la cosa, s pagar el equivalente, o sea que el aliud
viene entonces a reemplazar al idem; esto es, que a la solutio consistente en la
restitucin de la misma cosa substituye el pago del valor equivalente de dicha
cosa. De ah que el art. 1621 habla, primero, de "devolver la cosa" y despus
de "su estimacin" .
En uno y otro caso, si hubo rehusamiento a cumplir con su obligacin por el
depositario, procede la indemnizacin de daos y perjuicios, segn lo que
tambin al respecto indica el art. 1621 (art. 1847 del e. e. 1984).
En Dalloz hay referencias como ejemplos acerca de los daos y perjuicios que
pueden ser de cargo del depositario en el caso de no devolucin de la cosa.
Estos daos y perjuicios se debern por aplicacin del art. 1621 (art.1847 del e.
e. 1984) como se ha dicho. Hay que advertir que este precepto se refiere a la
mencionada obligacin de daos y peIjuicios "fuera de los casos expresados en
el art. 1618" (art.1842 del C.e. 1984). Pero naturalmente es menester
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adems que no se trate del caso del art. 1610 (art. 1623 del c.c. 1984): prdida
o destruccin de la cosa sin culpa del depositario. En lo que se refiere a Dalloz
antes citado se encuentra lo siguiente: "El ejemplo de daos directos esta dado
por aquellos causados a las cosas del depositario por los vicios o defectos en el
caso de que una enfermedad contagiosa de la cual estuviere atacado el animal
dado en depsito, se hubiese comunicado a los animales que le pertenecen.
Pero el depositario debe advertir al depositante de la manifestacin de esos
vicios, que ste puede desconocer: de lo contrario, el
juez no podr acordar al depositario negligente sino una parte de la reparacin
de los perjuicios". (Dalloz; II; NQ 228; p. 41). "El caso de daos indirectos es
dado si el depositario, para salvar de las llamas la cosa depositada, ha dejado
perecer la cosa propia. Pero para que el depositario pueda demandar al
depositante la reparacin del dao que ha sufrido, es preciso que esta prdida
no haya sido el resultado de su falta o de su negligencia" (II; pg. 41; N 229).

De otro lado, el arto 1621, en su segunda parte, alude a la accin penal
respectiva que puede originarse si arbitrariamente el depositario niega el
depsito (*).

(*) Esta parte dd arto 1621 del Cdigo derogado no ha sido receptada por el
Cdigo Civil de 1984. El artculo respectivo en el Cdigo Penal es el 190, sobre
el delito de apropiacin ilcita (Nota del editor).

El art. pertinente del Cdigo Penal es el correspondiente al N 240. De otro
lado, hay que decir que "el conjunto de obligaciones del depositario dura en
tanto que la cosa depositada no haya sido vlidamente restituida por l. Si a
pesar de la expiracin del plazo fijado en el contrato y de la reclamacin del
depositante, l ha conservado la cosa, queda evidentemente obligado a
guardada, a no utilizada y a respetar el secreto que ella encierra. Si la
restitucin por fin ha tenido lugar, pero ha sido entregada a manos de quien no
deba recibida, l permanece obligado al depositante o su representante como
si la cosa estuviera todava entre sus manos: l estar obligado por los daos-
intereses, si no puede recuperar la cosa para restituida o quien tiene derecho;
si la cosa perece en manos de quien la recibi injustificadamente, el depositario
ser responsable, salvo si puede probar que la cosa se hubiera perdido
igualmente en manos de quien deba recibida y, en caso contrario, salvo su
recurso contra el accipiens indebido si l tiene culpa de su parte" (Dalloz; 1. II;
pg. 40; N 22).
f) El arto 1622 dispone: "En el caso de que pida la devolucin el depositante,
no puede el depositario retener la cosa con el pretexto de justificar o de estar
justificando que es de su propiedad". (*)

(*) Esta norma no ha sido receptada por el Cdigo de 1984 (Nota del editor).

No es explicable esta regla legal, importa una inconsecuencia lgica con lo
admitido en el primer inc. del arto 1616 (art. 1836 del CC. 1984). Si se
descubre que el depositante no tena la posesin legtima de la cosa y, por lo
tanto, ni como propietario ni como poseedor legtimo hubiera podido depositar
la cosa para despus exigir su devolucin, siendo el propietario otra persona,
no guarda consecuencia lgica admitir que el depositario est autorizado para
no hacer la entrega de la cosa si el propietario es un tercero y no lo est, en
cambio, si l mismo, dicho depositario, lo es. La solucin, por eso, que se
observa dentro de otros cuerpos legales es diferente. As el Cdigo francs en
su art. 1946 dispone que "todas las obligaciones del depositario cesan, si l
descubre y prueba que l mismo es propietario de la cosa depositada".
El italiano en su art. 1779 dispone: "El depositario est liberado de toda
obligacin, si resulta que la cosa le perteneca y que el depositante no tiene
sobre ella algn derecho".

Desde luego no cabra que simplemente por el dicho del depositario, se
rehusase ste a la entrega de la cosa, pues as se dara un pasaporte de
impunidad para tal negativa, aunque fuese arbitraria. Mas, debe aceptarse que
no est obligado a la devolucin si acredita el depositario que es l propietario
de la cosa y no tiene, como advierte el Cdigo italiano, el depositante derecho
alguno sobre aqulla, bien sea real o de uso. As, dice "la posibilidad, de que el
usufructuario o el conductor de una cosa mueble confe sta en depsito al
mismo propietario, de modo que a la preexistente relacin entre ellos vigente,
venga a sobreponerse aquella nueva ex deposito con la consiguiente obligacin
de cusodia y de restitucin" (Fiorentino, pg. 88).























EXEGESIS DEL CODIGO CIVIL PERUANO
Max Arias-Schreiber Pezet
Tomo III: Hospedaje, Comodato, Prestacin de
Servicios, Locacin de Servicios, Contrato de obra
mandato, Depsito, Secuestro, Fianza, Renta Vitalicia
Juego y Apuesta. Gaceta 1998


DEPOSITO


PRIMERA PARTE
CONCEPTOS GENERALES


1. GENERALIDADES

La salvaguarda de intereses ajenos supone la custodia de un bien en beneficio
de otro, 10 que a menudo deriva de relaciones jurdicas preexistentes. As
sucede, por ejemplo, con el tutor que conserva los documentos de su pupilo, o
con el arrendatario que est en el deber de velar y conservar el bien dado en
arrendamiento o con el posible comprador de una maquinaria que la recibe a
prueba, esto es, sujeto a condicin suspensiva, entre otros casos. Pero tambin
puede suceder que una persona entregue a otra un bien con la finalidad
exclusiva de su guarda, conservacin y posterior restitucin. Es en esta
hiptesis donde surge el concepto del contrato de depsito, como una actividad
tendente a obtener seguridad y defensa en la custodia y conservacin de los
bienes.

El depsito tiene antecedentes remotos, pero su definicin conceptual se
produce en Roma y con los caracteres propios de los contratos reales, esto es,
aquellos perfeccionados con la entrega del bien. As se ha mantenido a travs
de los siglos y slo en la poca contempornea ha surgido la tendencia de que
pueda ser consensual, tal como acontece en nuestro nuevo Cdigo Civil.
Carrera, Berlini y Jordano entre otros han sustentado la desaparicin de los
contratos reales. Al respecto resulta interesante la posicin de Roca, quien
sostiene la tesis del contrato consensual de depsito en Espaa, a partir del
depsito de cosa propia regulado en algunos dispositivos legales espaoles
(para mayor abundamiento consltese: Juan Roca, Notas para un concepto
genrico de depsito, en: Anales de la Universidad de Murcia, V. 1945, pgina
393).

Los caracteres jurdicos ms saltantes del contrato de depsito han sido
tratados en las generalidades de la prestacin de servicios (supra, pgina 76).
En las siguientes pginas hemos ampliado esta materia, sealando que:

(1) Es un contrato principal o autnomo.
(2) Su objetivo fundamental es la custodia, conservacin y restitucin del bien
depositado. Se trata, pues, de un contrato pasivo, ya que el depositario no
puede utilizar el bien que recibe para su guarda, conservacin y devolucin.
Estamos englobando en una unidad la obligacin de custodia y conservacin del
bien con la de restitucin del mismo, porque una y otra se encuentran
funcionalmente unidas. En el Derecho italiano Coviello, Mengoni y otros otorgan
supremaca a la obligacin de restituir el bien sobre la de conservacin, ya que
para ellos la primera es la principal obligacin del depositario. "En
consecuencia, el mismo custodia para devolver, por lo que la guarda y custodia
de la cosa, obligacin que asume con la celebracin del contrato, tiene un
carcter funcional con respecto a la obligacin de restituir" (Mara del Rosario
Valpuesta Fernndez, Frutos, productos y accesiones en el depsito civil, en
Revista De Derecho Notarial, Ao XXX, nmeros LXVII - LXVIII, Madrid 1982,
pgina 349).
(3) Es temporal, pues es de su esencia que el bien depositado sea devuelto.
(4) En principio es gratuito, pero puede convenirse el pago de una retribucin al
depositario, en cuyo evento se convierte en oneroso.
(5) Es de una sola prestacin, desde que la entrega no viene a ser sino el
comienzo de la ejecucin del contrato y lo fundamental consiste en la custodia,
conservacin y restitucin por parte del depositario. Se convierte, empero, en
contrato de prestaciones recprocas cuando el depositante asume la obligacin
de abonar una remuneracin a cambio de la guarda y conservacin del bien.
(6) Es conmutativo, ya que parte de hechos ciertos y anticipadamente se
prevn sus efectos y resultados.
(7) Est sujeto a la libertad de forma, puesto que la remisin que hace el
artculo 1816 del Cdigo slo confiere prevalencia al documento para efectos ad
probationem.

En lo que concierne a la capacidad de ejercicio del depositante y depositario, es
exigible la mxima que seala la ley (artculo 42 del Cdigo Civil), desde que es
un contrato que puede resultar riesgoso para el patrimonio del primero y de
severa responsabilidad para el segundo.

El nuevo Cdigo Civil separa el articulado dedicado al depsito en dos
subcaptulos. El primero se ocupa del depsito comn o voluntario. El segundo
legisla sobre una figura que, como el depsito necesario, si bien no constituye
un contrato, es tratado como tal en este ttulo, pues supone como tema central
la guarda, conservacin y devolucin del bien.

Uno de los cambios ms significativos del nuevo Cdigo consiste en haber
eliminado del articulado lo relativo al depsito forzoso en los hoteles y posadas.
Esto se debe a que el Cdigo ha introducido como contrato tpico el hospedaje,
dentro del cual estn las reglas sobre la obligacin de custodia y conservacin
de los objetos y efectos de los huspedes o viajeros.

Siguiendo la tendencia explicada en la Parte General de la Contratacin, se
deroga la Seccin Cuarta del Cdigo de Comercio, sobre depsito mercantil,
teniendo en cuenta la similitud que existe entre este depsito y el civil. Sin
embargo y conscientes de que se trata de situaciones muy especiales, se ha
dejado intacta la legislacin que regula los depsitos verificados en los bancos,
almacenes generales, entidades financieras, mutuales y otras anlogas, de
manera que las normas del depsito voluntario slo funcionarn de modo
supletorio y en cuanto sean aplicables.

Otro cambio sustancial que contiene el nuevo Cdigo es el relativo a la forma
como se celebra el contrato. Como en los casos del comodato y el mutuo, se ha
dejado de lado la concepcin rmanista de los contratos rales, para establecer
que la existencia y el contenido del depsito puede ser acreditado por
cualquiera de los medios que permite la ley; pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mrito del instrumento prevalece sobre todos los otros medios
probatorios.
Tambin se ha producido una modificacin en la parte relativa a la
responsabilidad del depositario por la custodia y conservacin de los bienes que
recibe.

Existe otra variante significativa con relacin al Cdigo de 1936 y es la que
concierne a la extensin del objeto sobre el que se contrata. En efecto, el
Cdigo derogado segua la orientacin mayoritaria de la legislacin comparada
y lo reduca a las cosas muebles. Se ha sostenido, a nuestro modo de ver con
error, que la custodia de inmuebles responde ms bien a un contrato de
locacin de servicios o a una relacin atpica.

No existe realmente razn para impedir el depsito sobre inmuebles y as lo
permite el nuevo Cdigo. Es frecuente que una persona que desea viajar o
trasladarse a otro lugar por algn tiempo, deje cerrada su casa y entregue a
otra las llaves, 10 que configura, en el fondo, un contrato de depsito, en la
medida que se dan los elementos de guarda, conservacin y devolucin. Puede
suceder, inclusive, que la entrega de las llaves vaya acompaada por la
posibilidad de que el depositario use una parte limitada de la casa, sin que esto
necesariamente conduzca a sostener que se trata de una locacin de cosas ni
de servicios, ni tampoco de un contrato atpico, sino de un depsito en el cual
el uso parcial y sin trascendencia econmica es un factor secundario y que no
desvirta ni altera la obligacin principal que lo inspira.

Como la conservacin, custodia y devolucin constituyen la esencia del contrato
de depsito, se consider necesario prohibir el subdepsito, esto es la
delegacin del depositario, salvo autorizacin escrita del depositante, bajo
sancin de nulidad. Lo expuesto no significa que el depositario est impedido
de utilizar auxiliares, pero la obligacin ser siempre suya frente al depositante.

La gratuidad del depsito se conserva como regla general, sobre la base del
contenido moral de este contrato y de que se trata de un acto de confianza.
Empero, y como aparece del articulado, se legisla tambin sobre el depsito
oneroso, el cual viene asumiendo cada vez mayor importancia, particularmente
cuando se trata de bienes de valor.

Conviene sealar, por sus efectos prcticos, que en el contrato de depsito el
depositante no se obliga expresamente a la entrega y es el depositario quien
asume el compromiso de recibir y custodiar el bien.

El depositante adquiere, pues, fundamentalmente un derecho, ya que en
principio el contrato se celebra en inters suyo. De consiguiente, y como se
explicara anteriormente, el depsito generalmente es un contrato de una sola
prestacin, que slo se presenta como contrato de prestaciones recprocas
cuando se pacta a ttulo oneroso, esto es, cuando el depositante se
compromete a pagarle una remuneracin al depositario, como contrapartida por
la conservacin y custodia del bien depositado.
En el Subcaptulo Segundo se dan las normas relativas al depsito necesario o
forzoso, que es aqul que se produce en virtud de una ley que lo ordena o bajo
circunstancias forzadas, que han dado origen a lo que se conoce
doctrinariamente como depsito "miserable".

En esta figura, no tienen cabida varias de las reglas del depsito voluntario,
como sera, entre otras, la situacin de la incapacidad del depositario. El Cdigo
no distingue entre los capaces e incapaces sujetos al depsito miserable, y el
impedimento a que se refiere el artculo 1855 no se extiende a esta
incapacidad, que es de derecho, sino a los impedimentos de hecho (un enfermo
o la falta de sitio para guardar el mobiliario, etc.).

El depsito necesario, si bien constituye un acto de humanidad impuesto por
normas morales y de convivencia social, no es un contrato, pues no existe
libertad de eleccin y el depositario se ve compelido a la guarda y conservacin
del bien por razones urgentes e imprevistas o por mandato de la ley. Sin
embargo, el Cdigo contempla esta figura como un subcaptulo aparte del
contrato de depsito, dada su afinidad.

El nuevo Cdigo Civil ofrece, con relacin al de 1936, otras novedades y
adiciones. Entre ellas podemos citar la del artculo 1822, que autoriza el
ejercicio de la custodia y conservacin de modo diverso del convenio, por
razones de urgencia; el artculo 1827, que sanciona el deber del secreto en el
depsito; el artculo 1831, sobre depsito en inters de un tercero; los artculos
1839 y 1840, relativos al depsito plural; el artculo 1845, concerniente al
depsito hecho por el administrador; el artculo 1848, sobre el lugar de
devolucin del depsito; el artculo 1849, que regula los gastos de entrega y
devolucin; el artculo 1851, sobre reembolso de los gastos hechos por el
depositario; y el artculo 1852, relativo al derecho de retencin por el
depositario.

El Proyecto contena en sus artculos 1881 a 1883 varias disposiciones sobre el
denominado depsito irregular, esto es, cuando lo que se deposita es una suma
de dinero u otro bien consumible y fungible. La Comisin Revisora suprimi esta
figura -por lo dems sumamente discutida en doctrina- en atencin a los
argumentos expuestos por Manuel de la Puente y Lavalle, quien sostuvo que se
trata, en realidad, de un contrato de mutuo.