OPININ N 027-2010/DTN

Entidad: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria- PRONAA

Asunto: Aplicacin de penalidades en contratos complementarios
Referencia: Oficio N 037-200-!"N#E$-PRONAA%#E-A&
1. ANTECEDENTES
!ediante el documento de la referencia' el Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria- PRONAA (en adelante' la )Entidad*+ formul una consulta referida a la
aplicacin de las penalidades en los contratos,
Antes de iniciar el desarrollo del presente an-lisis' es necesario precisar .ue las
consultas .ue a/suel0e este Organismo $uper0isor son a.uellas referidas al sentido 1
alcance de la normati0a so/re contratacin p2/lica' planteadas so/re temas gen3ricos
1 0inculados entre s4' sin 5acer alusin a asuntos concretos o espec4ficos' de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i+ del art4culo 678 de la &e1 de
9ontrataciones del Estado' apro/ada mediante #ecreto &egislati0o N 07 (en
adelante' la )&e1*+' 1 la $egunda #isposicin 9omplementaria :inal del
Reglamento' apro/ado mediante #ecreto $upremo N 7;-2007-E: (en adelante' el
)Reglamento*+,
En ese sentido' las conclusiones de la presente opinin no se encuentran 0inculadas
necesariamente a situacin particular alguna,
2. CONSULTA Y ANLISIS
1
&a Entidad formula las siguientes consultas:
2,, <Qu incumplimientos estn sujetos a la aplicacin de la penalidad por
mora?
2,, Al respecto' es preciso indicar .ue la penalidades por mora tienen por finalidad'
incenti0ar al contratista a cumplir con los plazos esta/lecidos en el contrato=
por tanto' se deduce .ue la penalidad por mora sanciona el retraso en la
e>ecucin de las prestaciones a cargo de los contratistas' constitu1endose como
el mecanismo coerciti0o idneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las
o/ligaciones asumidas por ellos,

Antes de iniciar el desarrollo del presente an-lisis' es necesario precisar .ue las consultas .ue
a/suel0e este Organismo $uper0isor son a.uellas referidas al sentido 1 alcance de la normati0a
so/re contratacin p2/lica' planteadas so/re temas gen3ricos 1 0inculados entre s4' sin 5acer alusin
a asuntos concretos o espec4ficos' de conformidad con lo dispuesto por el inciso i+ del art4culo 678
de la &e1 1 la $egunda #isposicin 9omplementaria :inal de su Reglamento, En ese sentido' las
conclusiones de la presente opinin no se encuentran 0inculadas necesariamente a situacin
particular alguna,
2,,2 Adicionalmente a lo e?puesto' la aplicacin de la penalidad por mora cumple
una funcin resarcitoria de los e0entuales da@os 1 per>uicios .ue el contratista
5a1a ocasionado a la Entidad con su cumplimiento tard4o' la cual se conci/e
como un mecanismo destinado a fi>ar la reparacin en caso de cumplimiento
tard4o 1 siempre .ue este incumplimiento sea imputa/le al deudor
2
,
2.2. Qu incumplimientos estn sujetos a la aplicacin de las penalidades
descritas en el artculo 166 del Reglamento de la e! de "ontrataciones?
2,2, $o/re el particular' conforme a lo esta/lecido en el art4culo AA del
Reglamento' las Bases podr-n esta/lecer penalidades distintas a la penalidad
por mora' siempre .ue a.uellas sean o/>eti0as' raCona/les 1 congruentes con el
o/>eto de la con0ocatoria' 5asta por un monto m-?imo e.ui0alente al dieC por
ciento (0D+ del monto del contrato 0igente o' de ser el caso' del 4tem .ue
de/i e>ecutarse,
Al respecto' es la propia Entidad .ue determinar- en las Bases 1 en el contrato
cu-les son esas penalidades distintas a la penalidad por mora' es decir'
consignar determinados supuestos de 5ec5o cu1o incumplimiento ameritan su
aplicacin' los cuales' adem-s de ser raCona/les 1 congruentes con la
prestacin a cargo del contratista de/en estar acompa@ados de un
procedimiento claro 1 preciso de los mecanismos .ue accionar- la Entidad para
la determinacin de la responsa/ilidad del contratista,
2.#. $n la ejecucin de prestaciones peridicas de %ienes& cuando el contratista
'a!a e(ectuado la entrega con retrasos en parte de la prestacin parcial a la
)ue se encontra%a o%ligado a ejecutar& la penalidad por mora ser aplica%le
del monto correspondiente a la totalidad del costo de la entrega parcial o
del monto resultante de la prestaciones suministradas (uera del plazo
esta%lecido?
2,3,, Al respecto' indica !essineo .ue' desde el punto de 0ista de su e>ecucin' los
contratos se clasifican en contratos de e>ecucin 2nica 1 contrato de duracin'
siendo .ue un contrato ser- de e>ecucin 2nica
3
' cuando se e>ecuta en un solo
2
O$EER&"NF PARO#"' :elipe, Las Obligaci!"s, Gol, G", 6H edicin, &ima: :ondo Editorial de
la Pontificia Ini0ersidad 9atlica del Per2' JJ6, P-g, 22;,
3
Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de
ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el
contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa! vase supra, n."#- sino que el contrato se
ejecuta uno acto, es decir, con una solutio nica, $ con esto mismo queda agotado.% !E$$"NEO'
:rancesco, &octrina 'eneral del (ontrato' Ediciones Kur4dicas Europa-Am3rica' Buenos Aires' J62'
p,;2J,
2
acto .ue agota su finalidad' 1 ser- de duracin
;
cuando su e>ecucin se
distri/u1e en el tiempo para alcanCar el fin re.uerido por las partes,
#e otro lado' los contratos )de duracin* se clasifican a su 0eC en contratos de
e>ecucin continuada 1 de e>ecucin peridica,
2,3,2, !essineo
6
se@ala .ue el contrato es de e>ecucin peridica cuando e)isten
varias prestaciones *por regla general, de +acer,, que se presentan en fec+as
establecidas de antemano *por ejemplo, renta $ contrato vitalicio- venta en
uno de sus particulares aspectos! arg. art. "."/, pargrafo,, o bien
intermitentes, a pedido de una de las partes *ejemplo, cuenta corriente,
apertura de crdito en cuenta corriente, seguro de abono,.%
$eg2n #E &A PIENEE L &AGA&&E' las prestaciones parciales en el caso de
los contratos de e>ecucin peridica est-n referidas a las di0ersas prestaciones
.ue los contratistas de/er-n realiCar de forma continuada en el tiempo durante
el tr-mite de la e>ecucin de un contrato de e>ecucin peridica, En este tipo de
contratos' el contratista de/er- efectuar las mismas prestaciones repetidamente
en el tiempo' mientras la o/ligacin se encuentre 0igente
A
,
2,3,3, Al respecto' el art4culo AA del Reglamento esta/lece .ue' para efecto de
aplicacin de las penalidades' tanto el monto como el plaCo se refieren' seg2n
corresponda' al contrato o 4tem .ue de/i e>ecutarse' o' en caso .ue estos
in0olucran o/ligaciones de e>ecucin peridica' a la prestacin parcial .ue
fuera materia del proceso,
Por lo tanto' en caso .ue en los contratos de e>ecucin peridica de/a aplicarse
la penalidad por mora' el monto 1 el plaCo de/er-n calcularse en funcin de la
prestacin parcial afectada con el incumplimiento,
2.*. $n la ejecucin de prestaciones por lotes +entregas diarias, cuando el
contratista 'a!a e(ectuado la entrega tarda en parte del n-mero total de
lotes a suministrar& la penalidad de%er ser aplicada .el monto total de
lotes a suministrar en el da o el monto de los lotes )ue (ueron entregados
;
En contraposicin se perfila la categor0a del contrato de duracin%, de tracto sucesivo, o de
ejecucin continuada o peridica, que es aquel en que el dilatarse% del cumplimiento por cierta
duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes $ satisfaga la
necesidad *durable o continuada, que las indujo a contratar- la duracin no es tolerada por las
partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duracin
*.., 1or tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dic+o el distribuirse de la ejecucin en
el tiempo constitu$e aqu0 el carcter peculiar del contrato! el tiempo no sirve tanto para determinar
el momento de la iniciacin de la ejecucin *$, por consiguiente, no es un trmino o no es slo un
trmino,, sino ms bien un elemento -esencial *no accesorio, $ esencial para ambas partes- por el
que se determina la cantidad de la prestacin , el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin *la duracin
del elemento causal, $ tambin el momento en que el contrato termina. &e esto se sigue que el
contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes determinen o
ejecuciones repetidas.% Mdem, p-g, ;2J-;30,
6
!E$$"NEO' :rancesco, &octrina 'eneral del (ontrato' Ediciones Kur4dicas Europa-Am3rica'
Buenos Aires' J62' p,;3,
A
#E &A PIENEE L &AGA&&E' !anuel, El C!#$a# "! g"!"$al, Eomo ", $egunda Edicin, Palestra Editores,
&ima' 2003, P-g, 7;,
3
tardamente?

2,;,, Al respecto ca/e se@alar .ue )lote* es la ad.uisicin de /ienes del mismo
tipo
7
, En ese sentido' cada lote est- constituido por un con>unto de /ienes
similares' o de caracteres comunes 1 an-logos' .ue se diferencian de los otros
lotes por ciertas caracter4sticas relacionadas con su 0igencia' fec5a de
caducidad' e?piracin o 0encimiento' determinando .ue de/an ser ad.uiridos
progresi0amente en el tiempo 1 no en una misma oportunidad,
2,;,2, $o/re el particular' dentro de un contrato de e>ecucin peridica la prestacin
parcial puede estar constituida por la entrega de uno o 0arios lotes distintos'
siendo .ue' tal como lo se@alamos anteriormente' en caso .ue en los contratos
de e>ecucin peridica de/a aplicarse la penalidad por mora' el monto 1 el
plaCo de/er-n calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el
incumplimiento,
Por tanto' si en el marco de un contrato de e>ecucin peridica' como es el
caso de un contrato con entregas diarias' determinado pro0eedor no entreg
oportunamente la totalidad de los lotes correspondientes a la prestacin
parcial pre0ista en el contrato' el monto 1 el plaCo de la penalidad por mora
de/er-n calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada con el
incumplimiento' independiente de la cantidad de lotes cu1a entrega tard4a
gener la aplicacin de la referida penalidad,
2./. "uando el contratista no e(ect-a la entrega de una determinada prestacin&
pese a los re)uerimientos e(ectuados 0e aplicar la penalidad por mora& o
slo se resol1er el contrato?
2,6,, $o/re el particular' tal como se esta/lece en el art4culo AA del Reglamento'
una 0eC .ue la prestacin no 5a1a sido cumplida en la oportunidad de/ida' se
5a/r4a configurado el supuesto para la aplicacin de la penalidad por mora' la
.ue se seguir- aplicando 5asta .ue el contratista cumpla con la prestacin a su
cargo,
No o/stante ello' ca/e se@alar .ue la norma 5a esta/lecido como tope
m-?imo para aplicar de la referida penalidad' el monto e.ui0alente al dieC
(0D+ del contrato 0igente o del 4tem .ue de/i e>ecutarse' una 0eC alcanCado
dic5o l4mite la Entidad no podr- seguir aplicando penalidades al contratista,
2,6,2, $in em/argo' al margen de la aplicacin de penalidades' en el -m/ito de las
contrataciones del Estado' el art4culo ;0 de la &e1 esta/lece .ue el contrato
puede ser resuelto por causas imputa/les a la Entidad' al contratista' o por
causas no imputa/les a ninguna de las partes,
7
Numeral 36 del Ane?o de #efiniciones del Reglamento,
;
Al respecto' de conformidad con lo esta/lecido en el art4culo A7 del
Reglamento la Entidad est- facultada a resol0er el contrato' por causales
imputa/les al contratista cuando se configuren los siguientes supuestos:
", 2ncumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a +aber sido requerido para ello.
3, 4a$a llegado a acumular el monto m)imo de la penalidad por mora,
o el monto m)imo para otras penalidades, en la ejecucin de la
prestacin a su cargo- o
5, 1aralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin,
pese a +aber sido requerido para corregir tal situacin.
Atendiendo a ello' la configuracin de las tres causales descritas anteriormente'
faculta a la Entidad a resol0er el contrato' no siendo necesario .ue se llegue a
acumular el monto m-?imo de la penalidad por mora' .ue' como se desprende del
te?to de la norma' tam/i3n es una causal para resol0er el contrato,
En tal sentido' la no entrega oportuna de un determinado /ien' configura por s4
mismo un incumplimiento de la prestacin a cargo del contratista' por lo .ue la
Entidad podr- optar entre co/rar las penalidades correspondientes 5asta .ue el
contratista cumpla con la prestacin a su cargo' o iniciar el procedimiento de
resolucin de contrato conforme lo se@alado anteriormente,
2.%. "uando un contratista realiza la entrega de una determinada prestacin
+%ienes, ! estos son o%ser1ados por la $ntidad& otorgndole un plazo para su
su%sanacin& con(orme lo dispone el artculo 126 de Reglamento de la e! de
"ontrataciones del $stado& "orrespondera )ue el plazo otorgado para la
su%sanacin de dic'o %ien sea computado como atrasos en la entrega !3 por
consiguiente se apli)ue la penalidad por mora? 4 de ser el caso cmo se
resarcira los da5os causados a la $ntidad& considerando )ue la misma
tendra )ue reprogramar sus metas ! o%jeti1os ante el plazo adicional
otorgado al contratista para la su%sanacin del %ien?.
2,A,, Al respecto' ca/e se@alar .ue de conformidad con lo esta/lecido en el art4culo
7A del Reglamento' es responsa/ilidad de la Entidad reci/ir los /ienes materia
del contrato 1 emitir la respecti0a conformidad de entrega al contratista'
precisando en su cuarto p-rrafo las reglas aplica/les a la formulacin 1
su/sanacin de o/ser0aciones durante la entrega de /ienes' conforme a lo
siguiente: )&e e)istir observaciones se consignarn en el acta respectiva,
indicndose claramente el sentido de stas, dndose al contratista un plazo
prudencial para su subsanacin, en funcin a la complejidad del bien o
servicio. &ic+o plazo no podr ser menor de dos *3, ni ma$or de diez *"#, d0as
calendario. 6i pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad
con la subsanacin, la Entidad podr resolver el contrato, sin perjuicio de
aplicar las penalidades que correspondan.*
2,A,2, #e lo se@alado en la normati0a se desprende .ue' en caso .ue la prestacin 5a1a
sido cumplida de manera defectuosa' la Entidad tiene la potestad de esta/lecer
un plaCo para .ue las o/ser0aciones sean su/sanadas en la oportunidad de/ida,
6
9a/e se@alar .ue' en caso la Entidad otorgue el plaCo correspondiente' no
proceder4a la aplicacin de penalidades durante dic5o per4odo' en la medida .ue'
si /ien es cierto el contratista no cumpli con las prestaciones a su cargo' la
Entidad opt' atendiendo a la naturaleCa de las o/ser0aciones' por e?tender el
plaCo para su cumplimiento oportuno,
2,A,3, Asimismo' en la referida norma se se@ala .ue )Este procedimiento no ser
aplicable cuando los bienes $7o servicios manifiestamente no cumplan con las
caracter0sticas $ condiciones ofertadas, en cu$o caso la Entidad no efectuar la
recepcin debiendo considerarse como no ejecutada la prestacin, aplicndose
las penalidades que correspondan%.
Por consiguiente' en caso la Entidad considere' de/ido a la magnitud de las
o/ser0aciones efectuadas a la prestacin a cargo del contratista' como no
e>ecutada la prestacin' no proceder- otorgar un plaCo para su/sanar dic5as
o/ser0aciones 1 por tanto' estar- facultada a aplicar las penalidades
correspondientes' o incluso a iniciar el procedimiento de resolucin de contrato
conforme lo dispuesto en el art4culo AA del Reglamento,
2.7. "uando en una determinada o%ligacin& el contratista realiza solo la entrega
en parte del total de los %ienes a suministrar !& pese a los re)uerimientos
e(ectuados& la prestacin pendiente de entrega nunca es de%idamente
suministrada "orrespondera )ue ste incumplimiento sea sancionado a
tra1s de la penalidad por mora o -nicamente correspondera la resolucin de
contrato?
$o/re el particular' tal como se se@al en los numerales precedentes'
independientemente de los re.uerimientos efectuados' una 0eC .ue se configure
el incumplimiento oportuno de la prestacin' 1 la Entidad considere a la
prestacin como no e>ecutada' de/e aplicar la penalidad por mora 5asta un
monto e.ui0alente al 0D del monto del contrato o 4tem correspondiente' o en
todo caso' de considerarlo con0eniente' resol0er el contrato por las causales
esta/lecidas el art4culo A7 del Reglamento conforme al procedimiento descrito
en el art4culo AJ del citado cuerpo legal,
&. CONCLUSIONES
3,, &a penalidad por mora' en t3rminos generales' se conci/e como un
mecanismo destinado a fi>ar la reparacin en caso de cumplimiento tard4o'
siempre .ue este incumplimiento sea imputa/le al deudor,
3,2, Es la propia Entidad .uien determina en las Bases 1 en el contrato cu-les son
las penalidades distintas a la penalidad por mora aludidas en el art4culo AA
del Reglamento' .ue /uscan disuadir al contratista para no incumplir
determinadas o/ligaciones distintas al cumplimiento oportuno de la
prestacin,
A
3,3, Para la aplicacin de la penalidad por mora en los contratos de e>ecucin
peridica' el monto 1 el plaCo de/er-n calcularse en funcin de la prestacin
parcial afectada con el incumplimiento,
3,;, &a no entrega oportuna de un determinado /ien' configura por s4 misma un
incumplimiento de la prestacin a cargo del contratista' por lo .ue la Entidad
podr- optar entre co/rar las penalidades correspondientes 5asta .ue el
contratista cumpla con la prestacin a su cargo' o iniciar el procedimiento de
resolucin de contrato,
3,6, En el supuesto .ue la prestacin a cargo del contratista 5a1a sido cumplida de
manera defectuosa' la Entidad tiene la potestad de de esta/lecer un plaCo para
.ue las o/ser0aciones sean su/sanadas en la oportunidad de/ida' durante el
cual no procede la aplicacin de penalidades,
3,A, En caso la Entidad considere' de/ido a la magnitud de las o/ser0aciones
efectuadas a la prestacin a cargo del contratista' como no e>ecutada la
prestacin' no proceder- otorgar un plaCo para su/sanar dic5as o/ser0aciones
1 por tanto' de/er- aplicar las penalidades correspondientes' o de ser el caso'
proceder a la resolucin del contrato conforme lo dispuesto en el art4culo AA
del Reglamento
Kes2s !ar4a' 0 de marCo de 200
'UAN ANTONIO SIL(A SOLO)U*EN
Di$"c#$ T+c!ic N$,a#i-
K9!N%,
7