Inmigracion y Derecho Penal

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS
ISSN 1695-0194 RECPC 10-05 (2008)

RECPC 10-05 (2008) http://criminet.ugr.es/recpc ISSN 1695-0194
POLTICA COMUNITARIA DE INMIGRACIN
Y POLTICA CRIMINAL EN ESPAA
Proteccin o exclusin penal del inmigrante?
Fernando Mir Llinares
Profesor de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernndez de Elche
___________________________________________________________________________
MIR LLINARES, Fernando. Poltica comunitaria
de inmigracin y poltica criminal en Espaa.
Proteccin o exclusin penal del inmigrante?
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminolo-
ga (en lnea). 2008, nm. 10-05, p. 05:1-05:31.
Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-05.pdf
ISSN 1695-0194 [RECPC 10-05 (2008), 2 feb]
RESUMEN: En el presente artculo se trata la
poltica legislativa espaola en relacin con la
inmigracin ilegal, la cual muestra la voluntad
poltico criminal de utilizar el Derecho penal para
controlar los flujos migratorios, tanto en relacin
con el inmigrante como sujeto pasivo de la
infraccin penal al castigar casi cualquier acto de
favorecimiento ilegal de la inmigracin, afecte o no
a sus derechos, como en relacin con el inmigrante
como delincuente. En este ltimo supuesto el
legislador prefiere la expulsin a la pena. El trabajo
analiza tal poltica criminal y la compara con una
hipottica polt ica comunitaria de inmigracin,
llegando a la conclusin de que ambas parten de
una misma voluntad de integrar el Derecho penal
como instrumento de la poltica migratoria de
proteccin del orden social y econmico de la
Unin, pero con el demrito, a juicio del autor, de la
falta de respet o a algunas garantas bsicas del
Derecho penal que ha mostrado el legislador,
especialmente en los delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros y en la ltima regulacin
de la expulsin de inmigrantes por el Cdigo penal
espaol.
PALABRAS CLAVE: Poltica comunit aria de
inmigracin, trfico de personas, trata de seres
humanos, inmigracin ilegal, inmigracin clandes-
tina de trabajadores, derechos de los ciudadanos
extranjeros, control de los flujos migratorios,
expulsin de inmigrantes, polticas de exclusin.
Fecha de publicacin: 2 febrero 2008
___________________________________________________________________________________
SUMARIO: 1. Introduccin: La compleja relacin entre polticas comunitarias, inmi-
gracin y Derecho penal. 2. Nueva sociedad, inmigracin y Derecho penal. 3. El Derecho
penal espaol ante el fenmeno de la inmigracin. 3.1. El inmigrante como sujeto pasivo
del delito: tutela penal de los derechos del inmigrante o control de los flujos migratorios
por medio del Derecho penal? 3.1.1. Los delitos relacionados con la inmigracin ilegal:
Anlisis de los artculos 312.2, 313.1 y 318 CP. 3.1.2. Recapitulacin y primeras conclu-
siones. 3.2. El inmigrante como sujeto activo del delito: la expulsin del inmigrante en el
Fernando Mir
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2008, nm. 10-05, p. 05:1-05:31 ISSN 1695-0194
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Cdigo Penal. 4. Poltica criminal sobre inmigracin en Espaa y poltica Europea
Coherencia o recrudecimiento de la intervencin penal excluyente frente a la inmigracin
ilegal?
1. Introduccin: La compleja relacin entre polticas comunitarias, inmigracin
y Derecho penal
La inmigracin ha pasado en 20 aos de ocupar un lugar minsculo en el ranking de
importancia social atribuida a las distintas polticas pblicas, a prcticamente enca-
bezar dicha hipottica lista no slo en el mbito nacional sino tambin en el comunita-
rio. Si ello se conjuga con la tendencia de los gobiernos a utilizar el orden normativo
penal como primera y no ltima- medida ante prcticamente cualquier demanda social
de seguridad, puede entonces entenderse que el Derecho penal en Espaa no slo no
haya vadeado el terreno de la inmigracin sino que lo haya abordado y lo siga abor-
dando cada vez ms directamente los ltimos aos. Y por mucho que tal tendencia
expansiva penal sea especialmente significativa en nuestro pas, la poltica criminal
nacional frente al problema transnacional de la inmigracin debe mucho a las iniciati-
vas surgidas dentro de la Unin Europea que tratan de configurar una determinada
poltica comunitaria en esta materia.
En el presente trabajo pretendo identificar el modelo poltico criminal sobre la in-
migracin en Espaa, el concreto papel que desempea el Ordenamiento Criminal en
relacin con el fenmeno de la inmigracin, desde el anlisis de su relacin con una
hipottica poltica migratoria europea. El objeto del estudio est, pues, delimitado por
tres vrtices (Derecho penal, Poltica comunitaria, e Inmigracin) que, inexorablemen-
te, trazarn un tringulo, llammosle, complejo, dadas las particularidades del orden
normativo punitivo, del problema socio-poltico de la inmigracin, y de las llamadas
polticas de esa institucin supranacional que es la Unin Europea; y dadas, tambin,
las difciles relaciones existentes entre todos estos rdenes.
En efecto, y en primer lugar, el Derecho penal parece postularse como el ltimo
reducto de la soberana nacional, soliendo ser, por lo menos en comparacin con otras
ramas del ordenamiento jurdico, un mal receptor de polticas comunitarias tendentes a
la homogeneizacin. La resistencia del Estado-nacin con sus caracteres propios
soberana, ciudadana, nacionalidad, territorialidad, monopolio de la fuerza-, frente a la
redefinicin que est sufriendo en la globalizacin
1
, se muestra especialmente fuerte en
el mbito penal, derecho muy vinculado a la soberana y poco sujeto a negociacin
entre Estados. Por eso, incluso en mbitos en los que ha existido una efectiva unin
interestatal, como es la Unin Europea, donde son las instituciones comunitarias las
que definen muchas de las polticas pblicas a aplicar en los distintos estados, la

1
Martnez de Pisn Cavero, J.: El poder del Estado y los derechos humanos en el escenario de la globaliza-
cin, en Anuario de Filosofa del Derecho, t. XVII, 2000, pg. 82.
Poltica comunitaria de inmigracin y poltica criminal en Espaa
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05: 3
utilizacin del Derecho penal de forma armnica y comn resulta ms bien escasa
2
,
nunca por medio de la aplicacin de normas penales directas de aplicacin en cualquier
territorio (como s ocurre con otras ramas del Derecho), y tan slo por medio de
directivas que definen objetivos a proteger por medio del Derecho penal
3
.
Tampoco es sencilla la relacin entre polticas comunitarias e inmigracin. Pese a
que desde los compromisos de Tampere en 1999 han sido mltiples las declaraciones
de la Unin Europea sobre la necesidad de una poltica comn migratoria, y pese a la
variedad de normas que han tratado de definirlas, existe una clara divergencia de fines
y medios relacionados con la poltica migratoria entre los distintos Estados miembros
4
.
Quizs sea por ello por lo que no se ha cuestionado de ningn modo la competencia
exclusiva de los Estados para regular aspectos centrales en esta materia
5
. Difcilmente
puede decirse, pues, que exista una poltica Comunitaria en materia de inmigracin.
As lo reconoce el propio Comit de las Regiones en un Dictamen de 13 y 14 de
febrero de 2007, cuando seala que a pesar del aumento de la inmigracin desde los
aos 80 y de que la UE sea receptora de un gran nmero de inmigrantes de los pases
en vas de desar rollo (se calcula en 40 millones de personas en la actualidad), an no
existe una poltica europea comn en materia de regulacin de los flujos migratorios,
por lo que los Estados miembros toman decisiones unilaterales que dificultan la adop-
cin de una posicin comn
6
. La Unin Europea, pues, tan slo establece una serie de
competencias de naturaleza compartida entre ella y sus Estados miembros que configu-
ran una poltica de mnimos que busca favorecer la coordinacin entre los distintos
Estados
7
, especialmente en el aspecto de la poltica migratoria que ms acuerdo obtiene
por parte de los Estados miembros, la lucha contra la inmigracin ilegal
8
. Y es que ha

2
Al respecto vase el estudio de Mir Llinares, F. y Valls Prieto, J.: Cooperacin judicial en materia penal en
la Constitucin Europea, en lvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V. (Dirs.): Comentarios a la Constitucin
Europea. Libro III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 1183 y ss.
3
Vid. Supra. 4.
4
Un completo estudio histrico de la evolucin de la poltica europea de inmigracin y acerca de las distintas
propuestas sobre inmigracin hechas por la Comisin Europea, en Pajares Alonso, M.: La poltica europea de
inmigracin, en Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 20, nm. 1, 2002, pgs. 143 y ss.
5
Gonzlez Vega, J. A.: Pero realmente existe una poltica europea de inmigracin? Dificultades y retos para
su concrecin, en Eikasia. Revista de Filosofa (http://www.revistadefilosofia.org), nm. 10, 2007, pg. 50. En el
mismo sentido pueden leerse sus reflexiones en Gonzlez Vega, J. A.: Regreso al futuro? La difcil concrecin
de una poltica europea de inmigracin", en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 14, 2006,
pgs. 3 y ss.
6
Plan de poltica en materia de migracin legal lucha contra la inmigracin ilegal futuro de la red europea de
migracin, Dictamen del Comit de las Regiones, 68 Pleno, 13 y 14 de febrero de 2007.
7
Gonzlez Vega, J. A.: Pero realmente existe?, ob. cit., pg. 50. La doctrina especializada habla de una
comunitarizacin mixta o limitada, dado que la Comisin propone un mtodo abierto de coordinacin entre
Estados, definiendo acciones concretas y sealando plazos, pero con el lmite mximo de los Estados nacionales,
que siguen manteniendo intactas sus responsabilidades sobre la admisin de inmigrantes y la poltica de integra-
cin. Vase en este sentido, Lacalle Marcos, A.: La construccin de la poltica comunitaria de inmigracin, en
Coleccin Mediterrneo econmico: Procesos migratorios, economa y personas, nm. 1, 2002, pgs. 91 y 95.
8
Y es que asiste razn a De Lucas cuando seala que la poltica de convenios con los pases de origen y
trnsito de los flujos migratorios que tienen por destino la UE parece orientado al objetivo de asociar a esos pases
exclusivamente en la funcin de polica de fronteras, conforme a la prioridad de esta poltica, que es la lucha
contra la inmigracin ilegal, contra las mafias, no plantendose en cambio la prioridad de la fijacin comn de las
condiciones de residencia estable o de verdadera libertad de circulacin en los dos sentidos (De Lucas, J.:
Inmigracin y globalizacin acerca de los presupuestos de una poltica de inmigracin, en REDUR, nm. 1,
2003, pg. 48.
Fernando Mir
05: 4

sido precisamente esta seccin de la poltica migratoria la que ha llevado a los Estados
de la Unin a entender que mientras la vigencia del principio de libre circulacin de
personas dentro de la propia Comunidad convierta en inocentes e ineficaces las polti-
cas sobre la inmigracin de carcter nacional, resultar inevitable la adopcin de un
enfoque global de la inmigracin que trate los problemas polticos, de derechos huma-
nos y de desarrollo de los pases y regiones de origen y de trnsito
9
. Late de fondo,
pues, la tensin entre la voluntad de los Estados de mantener la soberana, y la necesi-
dad de polticas transnacionales ante problemas de carcter global
10
, tensin que
aumenta, como ya he sealado, si se pretende utilizar el orden normativo penal, pero en
la que parece estar ganando la exigencia de una poltica comn. Y es que resulta
significativo que mientras que los Estados miembros no han encontrado razones para
adoptar una poltica de inmigracin integral comn, s parecen haberlas encontrado
para el aspecto de la misma que ms se relaciona con el Derecho penal, la lucha contra
la inmigracin ilegal. As se puso de manifiesto por primera vez en la Accin Comn
1997/154/JAI de 24 de febrero, sobre lucha contra la trata de seres humanos y la
explotacin sexual de los nios, y despus en la aprobacin de la directiva
2002/90/CE, de 28 de noviembre, destinada a definir la accin represiva de los Estados
en relacin con la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la estancia irregulares; y
tambin la de la Decisin Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a
reforzar el marco penal de represin a la ayuda a la entrada, a la circulacin y a la
estancia irregulares, que pretende establecer normas mnimas sobre las sanciones y
responsabilidades que deben prever los Estados miembros (sanciones penales efectivas,
proporcionadas y disuasorias, incluida la expulsin) para dar efectividad a las exigen-
cias de la primera de dichas directivas
11
. Sobre ambos textos volver ms tarde,
cuando haya definido la poltica criminal migratoria espaola y corresponda la compa-
racin con la poltica comunitaria. Ambos son, sin embargo, muestra de que la Unin
Europea parece dispuesta a utilizar el Derecho penal como instrumento clave para la
lucha contra la inmigracin ilegal.
Parece confirmarse, pues, que la relacin entre Derecho penal e inmigracin est
pasando de ser una relacin de ignorancia a una relacin de exceso, y as lo demuestra
tambin la evolucin legislativa en nuestro pas. En efecto, antes del Cdigo Penal de
1995 no exista delito alguno que se refiriera al fenmeno migratorio, no diferenciando
la ley penal tampoco entre el delincuente nacional y el no nacional. Al fin y al cabo la
vigencia en Derecho penal de los principios de territorialidad y de igualdad, conlleva-
ban que si un extranjero cometa un delito en territorio nacional aqu fuera juzgado, y si
se cometa cualquier crimen contra cualquier persona, incluidos los no nacionales, en
Espaa, el delito fuera tambin aqu juzgado. La aparicin en nuestro pas del fenme-
no de la inmigracin ilegal ha llevado, sin embargo, a que este instrumento normativo

9
Conclusiones de la Presidencia en los acuerdos de Tampere.
10
En sentido similar, remarcando las reticencias de los Estados a perder el control sobre la poltica de inmi-
gracin, Martn Prez de Nanclares, J.: El reto de la Inmigracin. Sobre la conveniencia de una poltica comn
europea al estilo de la prevista en la Constitucin Europea, en RGDE-Iustel, nm. 11, 2006.
11
Garca Murcia, J.: La poltica comunitaria de inmigracin en la Constitucin Europea, en Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nm. 57, 2005, pg. 231, nota 32.
05: 5
se est convirtiendo en autntico protagonista de la poltica nacional sobre inmigracin.
Para intentar entender el sentido y finalidad de esta poltica criminal, de esta utilizacin
del Derecho penal en relacin con el fenmeno de la inmigracin, voy a ocuparme
ahora, aunque sea brevemente, de la identificacin del fenmeno y de sus parmetros
esenciales.
2. Nueva sociedad, inmigracin y Derecho penal
La inmigracin, tal y como la estamos viviendo en nuestro pas en los ltimos 10
aos, es un fenmeno nuevo, fruto de la incidencia en el fenmeno migratorio tradicio-
nal de mltiples paradigmas tales como la globalizacin econmica
12
, la debilitacin
del poder del Estado Nacin
13
, la globalizacin de la delincuencia,
14
, y el aumento de la
sensacin social de inseguridad en una sociedad de riesgos
15
en la que crecen los
peligros procedentes de la propia actividad humana
16
, pero tambin la percepcin de
inseguridad que los mismos generan
17
. Concretar algo ms la incidencia de estos

12
Acerca de estos y otros paradigmas de la sociedad del riesgo global y su incidencia poltico-criminal en
general, vase Mir Llinares, F. y Valls Prieto, J.: Cooperacin judicial en materia penal, ob. cit., pgs. 1183
y ss.
13
As, dice Mercado Pacheco que la ruptura de la cadena Estado-nacin-mercado implica una prdida
significat iva de la soberana de los Estados en la determinacin de las polticas econmicas (Mercado Pacheco, P.:
Transformaciones econmicas y funcin de lo poltico en la fase de la globalizacin, en Anales de la Ctedra
Francisco Surez, t. 32, 1995, pg. 116). El poder econmico de las multinacionales debilita, pues, de algn modo,
la incidencia real o el protagonismo en la sociedad del poder decisorio del Estado, y adems, las instituciones
mundiales defensoras de los intereses comerciales y financieros como la OMC o el FMI, adquieren en la actuali-
dad mltiples competencias de decisin en materia econmica que antes eran de los Estados (Amin, S.: El
capitalismo en la era de la globalizacin (traduccin de Rafael Grasa), Paid s, Barcelona, 1999, pg. 17). Vase,
tambin, la opinin de quien fue vicepresidente del Banco Mundial (Stiglitz, J. E.: El malestar en la globalizacin,
Taurus, Madrid, 2002, pgs. 270 y ss.)
14
La interconexin de poderosas organizaciones criminales y sus asociados en actividades conjuntas por todo
el planeta es un nuevo fenmeno que afecta profundamente a la economa, la poltica y la seguridad nacionales e
internacionales y, en definitiva, a la sociedad en general. Vase la descripcin del fenmeno que realiza Castells,
M.: La era de la informacin. Vol. 3. Fin de milenio, Alianza, Madrid, 2001, pg. 213.
15
As, Ramonet, quien seala que en la actualidad existen nuevos riesgos que se configuran como amenazas
transfronterizas, es decir que no se pueden detener en ninguna frontera (Ramonet, I.: Situacin actual del proceso
de globalizacin, en VVAA.: El proceso de globalizacin mundial, hacia la ciudadana global, Ediciones
Octaedro, Barcelona, 2000, pg. 18). Y es que, dice Beck, y frente a los riesgos empresariales y profesionales del
siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, esos nuevos riesgos ya no se limitan a lugares y grupos, sino que
contienen una tendencia a la globalizacin que abarca la produccin y la reproduccin y no respeta las fronteras de
los Estados nacionales, con lo cual surgen unas amenazas globales (Beck, U.: La sociedad del riesgo. Hacia una
nueva modernidad (traduccin de Navarro, J; Jimnez, D y Borrs, M. R.), Paids, Barcelona, 1998, pg. 19). Por
eso seala Ramonet que las nuevas amenazas requieren de una nueva cooperacin internacional, esto es, que se
piense en lo global y no slo en lo local (Ramonet, I.: Situacin actual, ob. cit., pg. 18).
16
Beck, U.: La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002, pgs. 19 y ss., especialmente pg. 28.
17
Y es que aunque, como seala Giddens, nuestra era no es ms peligrosa ni ms arriesgada- que las de
generaciones anteriores (Giddens, A.: Un mundo desbocado: Los efectos de la globalizacin, Taurus, Madrid,
2000, pg. 47), existe, como bien ha advertido Silva Snchez, una generalizada sensacin de inseguridad (Silva
Snchez, J. M .: La expansin del Derecho penal, Civitas, Madrid, 2001 (2 edicin), pg. 26), producida
seguramente por la interaccin de procesos tales como el prodigioso avance de los medios de comunicacin en la
era de la globalizacin (que acerca los peligros hasta dar lugar a percepciones inexactas o sensacin de impoten-
cia), o por la propia caracterizacin de los nuevos riesgos, los cuales ni se ven, ni se huelen, si se tocan, ni se oyen
y se distinguen por su conciencia de futuro y no de presente (Beck, U.: La sociedad del riesgo..., ob. cit., pg. 39).
Fernando Mir
05: 6

paradigmas en la inmigracin y en la concepcin social existente sobre la relacin entre
sta y la delincuencia y, por ende, la seguridad.
La globalizacin econmica, la liberalizacin de los intercambios, el aumento de las
inversiones directas de las multinacionales en el extranjero y la integracin mundial de
los mercados financieros, han llevado a la internacionalizacin econmica y a la
intensificacin de los flujos socioeconmicos a travs de todo el planeta, pero tambin
a una polarizacin a nivel mundial entre ricos y pobres dentro del Estado y, an ms,
entre Estados ricos y Estados pobres a nivel global
18
. Y es que, aunque la brecha entre
pases ricos y pobres no es nueva y no pueda culparse de ella nicamente a la globali-
zacin, es cierto que en el mundo globalizado actual las polticas sociales de distribu-
cin de riqueza apenas tienen eficacia transnacional, de modo que la tendencia del
mercado apenas puede controlarse en beneficio de los ms desfavorecidos
.19
. Estamos,
pues, ante una aldea global en la que, sin embargo, los beneficios econmicos se
concentran nicamente en los polos de EEUU, UE y Japn
20
. El aumento de esta
brecha (entre clases y entre estados) conlleva los efectos concatenados: los efectos
huida de la pobreza y llamada de las sociedades ricas, que han llevado a la globaliza-
cin de la inmigracin, al que los expertos llaman el contrapeso de la globalizacin
formal.
21
Por eso se dice que la globalizacin econmica acta como catalizador entre
los pases emisores y los pases receptores propiciando los flujos migratorios, porque
potencia la relacin entre la pobreza y la falta de satisfaccin entre la poblacin de
unos pases y la demanda de trabajadores en otros
22
.
En cuanto a la prdida de poder del Estado nacin y su relacin con la globalizacin
de la inmigracin, hoy puede afirmarse que las fronteras son ms dbiles que nunca,
pese a que los Estados se empean en levantarlas intilmente, y el trfico ilegal de
personas resulta especialmente sencillo en muchos casos. En este contexto, y como
seal anteriormente, la actividad legislativa dirigida al fortalecimiento de la propia
frontera, resulta cada vez menos eficaz por s misma para frenar la inmigracin, si los
pases emisores siguen facilitando la marcha de los inmigrantes, y si no se coordinan
polticas interestatales sobre todo entre aquellos estados con los que las fronteras ya no
existen (como sucede con la Unin Europea).

18
Berzosa, Alonso -Martnez, C.: Los efectos negativos de la globalizacin y propuestas alternativas, en Cua-
dernos de Derecho Judicial, nm. V, 2002, pgs. 145 y ss.
19
Es ms, y como seala Beck, las polticas de libre mercado impuestas por occidente a pases endeudados,
empeoran la situacin al obligar a esos pases a desarrollar industrias especializadas para el abastecimiento de los
ricos, en lugar de proteger, educar o cuidar a los ms dbiles (Beck, U.: La sociedad del riesgo global..., ob. cit.,
pg. 8).
20
Mercado Pacheco, P.: Transformaciones econmicas y funcin..., ob. cit., pgs. 105 y 106.
21
As lo seala Ribas Mateos, N.: El debate sobre la globalizacin, Bellaterra, Barcelona, 2002, pg. 26, para
quien parece evidente que la desigualdad produzca descontento y violencia en las clases sociales ms desfavoreci-
das y, a su vez, que el mercado requiera y demande seguridad y no inseguridad para su correcto funcionamiento,
pero tambin que el aumento de la brecha entre pases ricos y pobres unido a la globalizacin de las comunicacio-
nes produzca el fenmeno de la inmigracin, considerada por los expertos como parte de la globalizacin
sumergida.
22
Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico de seres humanos para su explotacin laboral o
sexual, en Diego Daz-Santos, M. R. y Fabin Caparrs, E. A. (Coords.): El sistema penal frente a los retos de la
nueva sociedad, Colex, Madrid, 2003, pgs. 116 y ss. Vase el trabajo de la autora para un completo anlisis
criminolgico de los factores que inciden en el trfico de personas.
05: 7
El tercero de los paradigmas citados, la globalizacin de la delincuencia, tiene una
evidente relacin con la configuracin actual del fenmeno migratorio, y en dos
sentidos diferentes. En primer lugar, la unin entre el desplazamiento de las poblacio-
nes huyendo de la pobreza y la voluntad de los estados ricos de detener el flujo migra-
torio aumentando los controles fronterizos, ha otorgado a las mafias organizadas una
oportunidad excepcional para intervenir en el mercado del trfico de inmigrantes a
escala global
23
. En este mundo globalizado, pues, el hombre se convierte en un objeto
de comercio ms
24
. As, el trfico ilegal de personas, la esclavitud del siglo XXI, bien
para la posterior prostitucin o bien simplemente para su entrada ilegal en un pas rico,
resulta una actividad delictiva que aporta cada vez ms beneficios, por lo que empieza
a ser monopolizada por las mismas mafias que se dedican tambin al trfico de armas,
drogas o, incluso al terrorismo internacional
25
. En segundo lugar, y precisamente en
relacin con esto ltimo, la aparicin de la amenaza del terrorismo global, sobre todo
en forma de terrorismo yihadista o islamista sin ms objetivos polticos que la desesta-
bilizacin del status quo a nivel mundial, y el hecho de que los terroristas sean islamis-
tas que atentan en pases occidentales, conllevan que hoy el control migratorio se
realice por parte de los Estados tambin en busca de posibles potenciales terroristas,
pero tambin que se perciban en la opinin pblica como relacionados fenmenos que,
en el fondo, son muy diferentes entre s.
Los paradigmas que hemos estudiado hasta el momento ejercen su influencia en la
multiplicacin de la inmigracin. El ltimo de ellos, el de que vivimos hoy en una
sociedad de riesgos donde la sensacin social de inseguridad es cada vez mayor, no
influye en los caracteres del fenmeno migratorio, sino en la percepcin que de ella
tiene la sociedad y en el papel que, conforme a ello, se considere que deba desempear
el Derecho penal. Efectivamente, hoy la sociedad no slo tiene una mayor sensacin de
inseguridad, sino que la centra en determinados focos, en concretos mbitos o grupos
que, independientemente de que realmente den lugar a ms delincuencia o no, son
temidos por la sociedad. En la actualidad, tanto a nivel popular, como en los medios de
comunicacin, es frecuente considerar que el crecimiento de la delincuencia es un
fenmeno debido en gran parte al aumento de la inmigracin. As lo revelan distintos
estudios
26
y una encuesta del Centro de Investigaciones Sociolgicas (CIS) de mayo de

23
Castells, M.: La era de la informacin. Vol. 3. Fin de milenio, ob. cit., pg. 209.
24
Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 117.
25
Recientes investigaciones, sin embargo, matizan la relacin entre delincuencia organizada e inmigracin.
As, Rubio Pardo, M.: Inmigracin irregular y crimen organizado en Espaa, en
http://www.uned.es/investigacion/IUISI_publicaciones.htm#mayo04, para quien tal asociacin entre inmigracin
irregular y crimen organizado se trata de una percepcin casi exclusiva de las agencias estatales de seguridad. En
las investigaciones sobre inmigrantes, la referencia a la delincuencia organizada como actor relevante en la
determinacin de los flujos es prcticamente inexistente. Una notable excepcin son los trabajos interesados en el
tema de la prostitucin, algunos de los cuales adoptan sin reparos el escenario del trfico forzado de mujeres. Aun
dentro de este conjunto, los estudios menos normativos, y con trabajo de campo sistemtico, tienden no slo a
matizar este escenario

sino a precisarlo de tal manera que resulta realmente difcil percibir la huella del crimen
organizado en los flujos de inmigrantes ms significativos.
26
Vase, por ejemplo, el estudio realizado sobre una encuesta realizada a la poblacin castellano-leonesa, y
conforme al cual ms del 60% de los ciudadanos relacionan inmigr acin y trfico de drogas, ms de un 75%
prostitucin e inmigracin, y casi un 60% inseguridad ciudadana e inmigracin (Antn Prieto, J. I.: Inmigracin y
delito en el imaginario colectivo. Alternativas a una relacin perversa, en Prez lvarez, F (Ed.). Serta in
Fernando Mir
05: 8

2003 (www.cis.es), conforme a la cual el 58% de la poblacin espaola relaciona la
inseguridad ciudadana con la inmigracin frente al 35,5% que no cree que exista esa
relacin
27
.
Pese a esta percepcin social, alentada en ocasiones por sectores polticos y medios
de comunicacin
28
, lo cierto es que no se puede afirmar que exista una relacin directa
entre inmigracin y delincuencia
29
sino que, ms bien, los datos de mltiples investiga-
ciones muestran que los inmigrantes casi siempre exhiben una tasa de delincuencia
menor que la de los grupos nativos
30
. Las principales investigaciones criminolgicas
sobre la cuestin demuestran que datos como el aumento reciente de la delincuencia
paralelo al aumento de la inmigracin, o, incluso, el de la mayor tasa de delincuencia
que presentan los extranjeros frente a los autctonos segn algunas estadsticas recien-
tes, seran en realidad explicables tomando en consideracin tanto factores puramente
estadsticos como pueden ser el de la franja de poblacin que comete delitos y que es

memoriam Alexandrii Baratta, Ediciones Universidad Salamanca, Salamanca, 2004, pg. 253). En general sobre
las encuestas de inmigracin a nivel europeo, y, concretamente, acerca de la percepcin de los ciudadanos en
Europa sobre la relacin entre sta y las distintas formas de criminalidad, vase Gonzlez Enrquez, C.: Opinin
pblica e integracin social de los inmigrantes en Espaa, en
http://www.uned.es/investigacion/IUISI_publicaciones.htm#mayo04.
27
Encuesta y comentarios a la misma extrados del trabajo de Fernndez-Pacheco, G.: Delincuencia e inmi-
gracin. Una reflexin sobre la realidad y el mito del tndem delincuencia/inmigracin, en
http://www.uam.es/otroscentros/TEIM/Observainmigra/Atlas%202004/09%20ante%20la%20inmigracion/GFerna
ndez_Delincuencia.pdf. Seala la autora que esto coincide con que la inseguridad ciudadana se site como el
tercero de los principales problemas que afectan a los espaoles, ya que un 27,7% de los encuestados lo sealan
como el principal problema; y contrasta con el 43,9% que considera la llegada de los inmigrantes a nuestro pas
como positiva (frente a un 23,7% que la considera negativa), y con el hecho de que al ser preguntados directamen-
te por las principales causas de delincuencia no se aluda a la inmigracin, sino a cuestiones como el consumo de
drogas, las desigualdades sociales y la blandura de las penas impuestas por la justicia. Esta tendencia, sin
embargo, parece ir en aumento. As sobre la base del barmetro del Centro de Investigaciones Sociolgicas (CIS),
de noviembre de 2005, y de un estudio del Observatorio Permanente de la Inmigracin del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales de la misma fecha, que abarca datos recogidos entre 1991 y 2004, la percepcin social de que el
incremento de la delincuencia en Espaa va ligado a la inmigracin no ha hecho ms que crecer desde 1991. Sobre
esta encuesta del CIS vase tambin Serrano Gmez, A (Dir), y Vzquez Gonzlez, C (Coord), y VVAA.:
Tendencias de la criminalidad y percepcin social de la inseguridad ciudadana en Espaa y la Unin Europea,
Edisofer, Madrid, 2007, pg. 95 y ss, especialmente pg 105, donde se analiza el dato de que casi el 60% de la
poblacin espaola opina que existe una relacin entre seguridad ciudadana e inmigracin.
28
Vase acerca de estas cuestiones, Navarro Cardoso, F.: Extranjera, inmigracin y sistema penal, en Ro-
drguez Mesa, M . J y Ruiz Rodrguez, L. R. (Coords.): Inmigracin y sistema penal. Retos y desafos para el siglo
XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pgs. 223 y ss. Se centra el autor en el estudio de las razones que explicar-
an la reforma del artculo 89 CP y que profundiza en la exclusin de inmigrantes por medio de la expulsin. El
anlisis de las estadsticas utilizadas resulta de lo ms revelador de cmo se falsea la realidad de la relacin
inmigracin-delincuencia.
29
Sobre la relacin inmigracin-delincuencia vase el ya clsico trabajo Garca Espaa, E.: Inmigracin y
delincuencia en Espaa: anlisis criminolgico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. As lo entiende tambin
Fernndez-Pacheco, para quien aunque se puede afirmar que la presencia creciente de extranjeros en la sociedad
espaola coincide con un aumento de las tasas de delincuencia, esta incidencia podra venir determinada por
factores estructurales ms que por una especial tendencia de esos extranjeros a la delincuencia. Elementos como
las caractersticas de los diferentes colectivos de inmigrantes, los niveles de pobreza y exclusin econmica, o la
aceptacin social, podran ser algunos de esos factores explicativos. Delincuencia e inmigracin, ob. cit. An
ms contundentes, Serrano Gmez, A (Dir), y Vzquez Gonzlez, C (Coord), y VVAA.: Tendencias de la
criminalidad.., ob. cit., pg. 106, explicando que el aumento de las detenciones de inmigrantes en las estadsticas
policiales puede deberse a la mayor vulnerabilidad del extranjero frente al nacional.
30
Serrano Gmez, A (Dir), y Vzquez Gonzlez, C (Coord), y VVAA.: Tendencias de la criminalidad, ob.
cit., pg. 106, con referencias bibliogrficas en notas 5, 6, 7 y 8.
05: 9
objeto de inmigracin, o el que los anlisis estadsticos se realicen al conjunto de
extranjeros (que pueden ser miembros de organizaciones criminales que se desplazan a
Espaa para cometerlos y no de extranjeros residentes en Espaa) y no slo a los
inmigrantes. Tambin habra que tener en cuenta teoras criminolgicas y psicolgicas
como la del arraigo social, conforme a la cual las personas que tienen vnculos sociales
suficientes que les reportan autoestima, seguridad y reconocimiento social son menos
propensas a delinquir que las que carecen de lazos sociales, por lo que la situacin de
ilegalidad y pobreza en la que se sita a determinados inmigrantes, y no factores
derivados de l, no hacen ms que potenciar el peligro de delinquir
31
.
El panorama que acabamos de dibujar de una situacin social en la que la inmigra-
cin es cada vez mayor, los Estados cada vez son ms dbiles en el terreno fronterizo,
la delincuencia organizada utiliza a los inmigrantes como objeto de delincuencia, los
ilegales quedan en la sociedad como excluidos sociales y sin arraigo y buscan en la
delincuencia la subsistencia y, por ltimo, la sociedad interpreta mal el problema al
considerar la inmigracin un foco de criminalidad, puede explicar, que no justificar,
cules han sido los ejes fundamentales de la poltica criminal de los gobiernos frente a
la inmigracin. Por una parte, las ltimas reformas penales en nuestro pas se centran
en la direccin de criminalizar cualquier comportamiento relacionado con la inmigra-
cin ilegal, y aunque se incluyan en el Cdigo penal novedosos delitos contra los
derechos de los inmigrantes, en los mismos lo que se protege es una determinada
poltica criminal anti-migratoria, dado que desde el punto de vista constitucional y
administrativo la consecucin de la igualdad de Derechos sigue siendo muy lejana. Por
otra parte, aunque en la misma lnea poltico criminal, cuando el inmigrante se convier-
te en delincuente, el Estado trata de excluirlo del rgimen del Derecho, como demues-
tra la figura penal de la expulsin como medida sustitutoria de la pena para delitos con
pena menor de 6 aos. Se trata de dos vectores diferentes de una misma poltica
criminal de exclusin del inmigrante, que no slo sirve al fin ltimo de evitar la inmi-
gracin ilegal, sino a otros relacionados con la satisfaccin de demandas de seguridad
por parte de los ciudadanos. Analizar a continuacin las expresiones normativas ms
significativas de esta poltica criminal.
3. El Derecho penal espaol ante el fenmeno de la inmigracin
3.1. El inmigrante como sujeto pasivo del delito: tutela penal de los derechos del
inmigrante o control de los flujos migratorios por medio del Derecho penal?
Como ya se ha indicado, el vertiginoso incremento en Espaa de la inmigracin
ilegal ha llevado al legislador espaol en los ltimos aos a utilizar el Derecho penal

31
Vase sobre estas cuestiones Garca Espaa, E.: La delincuencia de inmigrantes en Espaa, en Laurenzo
Copello, P (Coord.).: inmigracin y Derecho penal. Bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg.
134 y ss. Realiza la autora un interesante anlisis criminolgico sobre la cuestin relacionando no tanto la
inmigracin en si misma con la delincuencia, sino sta ltima con el orden legal espaol cuya dureza y voluntad de
exclusin sirve, en muchas ocasiones, para prolongar determinadas situaciones de riesgo delict ivo en las que se
puede encontrar el inmigrante. Loc. cit., pg. 146 y ss.
Fernando Mir
05: 10

frente a esta actividad, y a hacerlo tratando de abarcar todos los posibles comporta-
mientos relacionados con la inmigracin clandestina. Analizar a continuacin los
preceptos que el Cdigo Penal espaol dedica a este fenmeno criminal, no con el
nimo de realizar un estudio sobre los problemas dogmticos de estas figuras delicti-
vas, sino con el objetivo inmediato de definir qu es lo que ha querido sancionar por
va penal el legislador en relacin con la inmigracin, y el mediato de identificar, a
partir de ello, el fondo poltico criminal ltimo de nuestra legislacin penal en relacin
con la inmigracin ilegal. Me centrar, por tanto, en determinar el bien jurdico prote-
gido en cada figura delictiva y, a partir de ah, su mbito de injusto en aquello ms
esencial que nos pueda acercar a los objetivos poltico criminales del legislador.
3.1.1. Los delitos relacionados con la inmigracin ilegal. Anlisis de los artculos
312.2, 313.1 y 318 CP
El primero de los delitos del Cdigo penal relacionados con el fenmeno que nos
ocupa sera el artculo 312 CP 1995, que castiga con la misma pena que el trfico ilegal
de mano de obra
32
a quienes recluten personas o las determinen a abandonar su
trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas, y quienes
empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual. Estamos ante un tipo que incluye compor-
tamientos diversos, con diferente injusto, pero todos ellos equiparados al trfico ilegal
de mano de obra. En cuanto al tipo que nos interesa en este caso, el de emplear a
extranjeros no comunitarios sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual, puede decirse que el legislador penal, en
este tipo penal, sita el injusto del comportamiento no en el hecho de la inmigracin
ilegal, sino en la posible negacin de derechos laborales del inmigrante, en cuanto que
no bastar con la contratacin de un no nacional para la realizacin del delito si no se
suprimen o restringen sus derechos.
As lo ha entendido la doctrina, para quien el bien jurdico protegido son los dere-
chos laborales de los extranjeros, entendidos en el sentido de un inters colectivo que
sera una abstraccin conceptual que englobara los derechos laborales bsicos, patri-
moniales, libertades, etc., de las personas que acceden al mercado de trabajo
33
.
No merece, pues, reproche el legislador por haber decidido sancionar los compor-
tamientos de contratacin laboral que niegan los derechos de los inmigrantes como
colectivo social. Tambin lo hace con el colectivo de los comunitarios en el artculo
311 CP cuando castiga con la pena de seis meses a tres aos y multa de seis a doce
meses las mismas conductas realizadas sobre los trabajadores mediante engao o
abuso de situacin de necesidad. S que resulta signif icativo, sin embargo, que el

32
Pena de prisin de dos a cinco aos y multa de seis a doce meses.
33
Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al problema social de la inmigracin:
descripcin y valoracin crtica, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, nm. 4 , 2004, pg. 686.
05: 11
artculo 312.2 no exija tales medios comisivos para sancionar la afectacin de los
derechos de los extra comunitarios sin permiso y que, pese a todo, castigue tal compor-
tamiento con ms pena que cuando se cometen sobre los ciudadanos comunitarios. Es
cierto, como seala un sector doctrinal, que si se entiende que el abuso de la situacin
de necesidad resulta implcita en la hiptesis de un extranjero que ni siquiera goza de
permiso de trabajo
34
, se puede justificar la no exigencia tpica de tales medios comisi-
vos en este caso. Pero, como acertadamente sealan Rodrguez Ferrndez y Garca
Moreno, esta explicacin no abarca la incongruencia penolgica de que mientras que la
pena establecida en el art. 312.2 es de prisin de dos a cinco aos y multa de seis a
doce meses, la establecida en el art. 311.1 sea de seis meses a tres aos y multa de seis
a doce meses
35
.
No creo, sin embargo, que sea por un descuido del legislador tal aparente despro-
porcionalidad, sino que la misma resulta, ms bien, una muestra de la valoracin
poltico criminal que da a los comportamientos que estamos analizando. El que la
equiparacin punitiva de la contratacin de trabajadores extranjeros restringiendo sus
derechos se realice no con el delito bsico contra el derecho de los trabajadores en el
que se castiga la restriccin de derechos, sino con el delito de trfico ilcito de perso-
nas, implica que al legislador no le preocupa slo la afectacin de los derechos de los
inmigrantes como trabajadores, sino el propio acto de favorecimiento de la inmigracin
ilegal que se puede estar cometiendo al contratar a no nacionales sin permiso de
trabajo. Si esto es as, y difcilmente de otra forma se puede justificar la desproporcio-
nalidad punitiva que estoy analizando, ya en esta figura delictiva se est incorporando
como desvalor de injusto no slo la negacin de los derechos de los trabajadores
extranjeros, como la negacin de las normas administrativas derivadas de una decisin
poltica determinada que impiden que se contrate a personas sin permiso de trabajo y,
por tanto, y en ltima instancia, el inters del Estado en que no vengan ms irregulares
a trabajar en Espaa. Al fin y al cabo, el que contrata ilegalmente a un trabajador
espaol niega las normas laborales, pero el que contrata a un inmigrante acta en
contra de dos tipos de normas, las laborales relacionadas con la configuracin constitu-
cional democrtica e igualitaria de este derecho, pero tambin las administrativas

34
Valle Muiz, J.M. y Villacampa Estiarte, C.: De los delitos contra los derechos de los trabajadores, en
VVAA.: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, Cizur Menor, 1996, pg. 1464. En sentido similar
Terradillos Basoco, para quien la ausencia de permiso de trabajo supone una indefensin del trabajador que,
utilizada por el empleador, constituye idntico desvalor que el empleo de engao o abuso de necesidad (Terradi-
llos Basoco, J.M .: Delitos contra los derechos de los trabajadores, en VVAA.: Estudios Jurdicos en memoria
del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, II, Universidad de Valencia, Valencia, 1997, pg. 881).
35
Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al, ob. cit., pgs. 691 y 692. Adems
de la falta de proporcionalidad punitiva, no comparten los autores la opinin citada en la nota anterior de que el
desvalor del medio comisivo se compensa por la ausencia de permiso y la situacin del inmigrante ante el trabajo,
al considerar que habra que atender al caso concreto, pues es conocido que hay sectores en los que, como en el
agrario, la demanda de mano de obra se centra en extranjeros ilegales, los cuales no se encuentran en estado de
necesidad debido a la abundante oferta de trabajo para ellos. Les asiste parte de razn en que el injusto no es
exactamente el mismo, puesto que al incorporar el medio comisivo al tipo se est exigiendo un desvalor ex ante
que no siempre, aunque s en la mayor parte de las ocasiones, acontecer en el comportamiento del 312.2. Razn
de ms para pensar que el legislador considera ms gravoso el comportamiento de este tipo no tanto desde la
perspectiva de la afectacin de derechos del trabajador, como desde la visin de la negacin de dos tipos de
normas, las del trabajo y las de la inmigracin, que supone este comport amiento.
Fernando Mir
05: 12

relacionadas con la condicin de nacional, con la residencia y con los permisos de
trabajo, y este injusto? es el que, en ltima instancia, parece haber incorporado el
legislador a este delito al sancionar ms gravemente la contratacin ilegal de extranje-
ros.
La segunda de las figuras delictivas a analizar se incluye en el artculo 313 CP de
1995, y castiga al que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigracin
clandestina de trabajadores a Espaa, con la pena de dos a cinco aos y multa de seis a
doce meses. Como ha sealado la doctrina, la inclusin de este delito se debe en gran
parte a la normativa comunitaria, concretamente a la 96/C 304/01 del Consejo, de 27
de septiembre de 1996, relativa a la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de
terceros Estados, que pretende, en ltima instancia, evitar que se falseen las condicio-
nes de libre competencia en el mercado interior mediante la reduccin de costes
sociales y la minoracin del nivel de proteccin social
36
.
Esto nos lleva a la definicin del bien jurdico protegido, que no resulta tan sencilla
como en el caso anterior, dado que el tipo no parece exigir una afectacin de los
derechos laborales, ni de ningunos otros, de los trabajadores extranjeros. Pese a ello, un
sector doctrinal ha identificado como bien jurdico el derecho de los trabajadores,
nacionales o extranjeros, a acceder al mercado de trabajo en condiciones de igualdad y
competencia en el marco establecido en el artculo 35 de la Constitucin
37
. Tambin
Terradillos Basoco considera que la criminalizacin se fundamenta en la aceptacin
legal de que la inmigracin tpica pone en peligro tanto los derechos laborales de los
trabajadores inmigrantes afectados como los de los legalmente contratados
38
. De
forma similar se ha pronunciado el TS, sealando que es ste un verdadero delito de
riesgo abstracto, que protege a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros, frente a
una nueva forma de explotacin favorecida por determinados rasgos de la estructura
econmica mundial de nuestro tiempo
39
.
Conforme a estas posiciones, pues, estaramos ante un bien jurdico colectivo, el
derecho de los ciudadanos, en abstracto, al acceso al trabajo, ante el cual se acta
sancionando un comportamiento que pone en peligro (abstracto) tales condiciones
40
.
Pero entonces, cul es el injusto de este delito?, en qu consiste tal peligrosidad
respecto a qu bien jurdico? Un anlisis del comportamiento tpico de promover o
favorecer la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa nos dice que lo primero
que se ve afectado con l es la decisin del legislador de no admitir tal forma de
inmigracin, o, lo que es lo mismo, la poltica migratoria en nuestro pas que no
permite el acceso al trabajo de los inmigrantes ilegales. Es obvio que este inters

36
Rodrguez Mesa, M . J.: El sistema penal ante el reto de la inmigracin clandestina. Funciones instrumen-
tales y simblicas, en Prez lvarez, F (Ed.).: Serta in memoriam Alexandrii Baratta, ob. cit., pg. 852.
37
Rodrguez Mesa, M . J.: El sistema penal ante, ob. cit., pg. 852; vase, tambin, Terradillos Basoco,
J.M .: Los delitos de trfico ilegal de mano de obra y abuso de mano de obra extranjera, en Laurenzo Copello, P.
(Coord.): Inmigracin y Derecho penal: bases para un debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pgs. 388 y ss.
38
Terradillos Basoco, J.M .: Trfico ilegal de emigrantes, en Ziga Rodrguez, L.; Mndez Rodrguez, C.
y de Diego Daz-Santos, M .R.: Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologas, Colex, Madrid, 2001, pg. 24.
39
As la STS de 5 de febrero de 1998, citada por Rodrguez Mesa, M . J.: El sistema penal ante, ob. cit.,
pg. 852, nota 28.
40
Terradillos Basoco, J.: Los delitos de trfico ilegal, ob. cit., pg. 395.
05: 13
resulta lesionado con la conducta tpica, si bien lo que parece ms discutible es que,
por s solo, pueda constituir tal inters un bien jurdico digno de proteccin. Algo
similar ocurre con las condiciones de igualdad y competencia en el marco del artculo
33 CE, que son negadas por quien favorece la inmigracin clandestina, pero que
constituyen normas o decisiones polticas de la administracin que no debieran con-
formar un bien jurdico penal. S es cierto que la inmigracin clandestina de trabajado-
res puede poner en peligro, en ltima instancia, la igualdad en las condiciones de
trabajo, al infringirse un status quo respecto al orden laboral, pero es cierto que el
comportamiento tpico no exige ni la lesin ni la puesta en peligro concreto de ningn
derecho del inmigrante, ni siquiera la afectacin de tales condiciones. El legislador
habra presupuesto el peligro de lesin debido a las connotaciones econmicas y
laborales del fenmeno migratorio, as como a la situacin de inferioridad en la que se
encuentra el inmigrante a la hora de insertarse en el mundo laboral. Estaramos, pues,
ante un delito de peligro abstracto en el que el favorecimiento de la inmigracin ilegal
se considera peligroso, ex ante, para las condiciones de trabajo del inmigrante desde
perspectivas de competencia e igualdad. En ese caso, sin embargo, difcilmente podra
justificarse la punicin de este delito de peligro abstracto de un bien jurdico supra-
individual, con ms pena que el delito de lesin cual sera el del artculo 313.1 de
negacin efectiva de los derechos de los trabajadores.
La explicacin del injusto de este tipo, pues, quizs deba buscarse lejos del inters
de proteccin de los derechos de los trabajadores extranjeros, y cerca de la voluntad del
Estado en controlar el flujo migratorio, y hacerlo tratando de evitar una de las principa-
les causas de la inmigracin en nuestro pas: la posibilidad de encontrar trabajo en el
mismo para, as, conseguir salir de una situacin de pobreza. Si se pretendiera directa-
mente proteger los derechos de los trabajadores extranjeros, se exigira la afectacin de
los mismos en el tipo. Si lo que se quisiera fuera punir el peligro estadstico que el
comportamiento de favorecimiento de la inmigracin clandestina de trabajadores
conlleva para el propio sistema de trabajo, entonces debera punirse tal comportamien-
to de peligro abstracto de un bien jurdico colectivo con una pena inferior a la del delito
de dao. Pero el legislador lo que quiere es motivar a cualquier ciudadano a no favore-
cer la inmigracin ilegal, no slo porque ello pueda ser peligroso para el inmigrante,
sino porque tal decisin forma parte de su poltica migratoria cuyo eje esencial es
evitar que vengan ilegales, para lo cual necesita atacar el principal apoyo o razn que
pueden tener los extranjeros para acudir y residir en el pas: el trabajo. Y para evitar
estos comportamientos no parece bastarle al legislador con sanciones administrativas, y
ni siquiera con una pena proporcional a la peligrosidad estadstica que, quizs, puede
tener el comportamiento. No parece importarle al legislador, pues, la desproporcionali-
dad punitiva evidente de este tipo, y tampoco que, desde una perspectiva de un Dere-
cho penal liberal, resulte ms que discutible que estos comportamientos se castiguen
por medio del Derecho penal y no del Derecho administrativo, ordenamiento ms
coherente con la finalidad de regular la vida en sociedad y no de castigar los compor-
tamientos que afectan a los bienes jurdicos principales de la misma como es el Dere-
cho penal.
Fernando Mir
05: 14

Prueba evidente del nimo del legislador de abarcar cualquier comportamiento que
favorezca la inmigracin ilegal es la redaccin de los comportamientos tpicos por
medio de trminos vagos y ambiguos
41
como los de promover o favorecer por
cualquier medio la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa.
Quizs sea esa amplitud tpica la que ha llevado a la doctrina bien a pedir, con ra-
zn, la supresin del tipo
42
, bien a tratar de restringir el mbito de injusto del precepto,
al exigir como resultado objetivo la inmigracin efectiva del trabajador
43
, o conside-
rando atpica la inmigracin ilegal en Espaa realizada con el nimo de llegar a otro
pas
44
. Tales interpretaciones restrictivas, encuadradas en la voluntad de limitar al
mximo un tipo tan discutible como ste con una interpretacin teleolgica, sistemtica
y gramaticalmente correcta, resultan defendibles y aceptables, pero parecen chocar con
la aplicacin jurisprudencial del tipo
45
y con otras voces doctrinales que configuran el
tipo como un delito de actividad que se consuma slo con el acto de favorecimiento a
la inmigracin
46
, y que consideran que tambin hay inmigracin a Espaa, aunque sea
de paso, cuando se entra ilegalmente en nuestro pas
47
. De todos modos, y como seala
acertadamente Pomares Cinta, el recorte del alcance del delito del 313.1 que resulta de
algunas de estas interpretaciones no permite salvar el escollo del amplsimo alcance del
tipo 318 bis CP, que, al incluir la mencin a la inmigracin clandestina, se asegura
de cerrar cualquier laguna punitiva, terminando por distorsionar las relaciones entre
sendos preceptos
48
.
La tercera de las figuras delictivas se encuentra en el artculo 318 bis CP de 1995,

41
En este sentido Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 126, quien resalta
la crtica, comn a todas estas figuras, de que las mismas describen de un modo amplio la conducta tpica,
sometiendo a la misma pena comportamientos de muy diferente gravedad, a veces incluso de simple preparacin,
complicidad o tentativa, infringiendo as el principio de proporcionalidad de la pena criminal.
42
Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de trfico ilegal de personas, en Laurenzo Copello, P. (Coord.):
Inmigracin y Derecho penal, ob. cit., pg. 308.
43
Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al, ob. cit., pg. 699.
44
Pomares Cintas, E.: Las incongruencias del Derecho penal de la inmigracin ilegal. Especial referencia al
delito de promocin o favorecimiento de la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa (art. 313.1 CP), en
Revista General de Derecho penal Iustel, nm. 5, 2006, pg. 7.
45
Las resoluciones jurisprudenciales ms significativas en este sentido son la STS de 3 de febrero de 1998,
respecto a que no es necesario para la consumacin la consecucin del desplazamiento migratorio o la obtencin
del puesto de trabajo, y la Sentencia de la Seccin tercera de la AP de Girona nm. 407/98, de 15 de octubre que
seala que la referencia tpica, a Espaa, no puede ser interpretada en el sentido de destino final nico de los
inmigrantes, puesto que tambin hay delito cuando se pase por aqu con destino a otro pas.
46
Terradillos Basoco, J.M .: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 26.
47
Terradillos Basoco, J.M .: Migraciones ilegales, en Revista de Derecho Social, nm. 4, 1998, pgs. 191 y
ss.; Del Mismo: Los delitos de trfico ilegal, ob. cit., pg. 389, y Del Mismo: Trfico ilegal de, ob. cit.,
pgs. 25 y ss.; Rodrguez Mesa, M . J.: Las migraciones laborales desde la ptica del Derecho penal, en Revista
de Derecho Social, nm. 15, 2001, pgs. 87 y ss. ; De la Misma: Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pg. 33. Lo que no podra aceptarse, entonces, es que lo protegido
sean los derechos de los trabajadores inmigrantes, sino en todo caso el inters del Estado de evitar por cualquier
modo la entrada de ilegales en nuestro pas (Pomares Cintas, E.: Las incongruencias, ob. cit., pg. 14).
48
Pomares Cintas, E.: Las incongruencias, ob. cit., pg. 16. Refiere la autora varias SSTS; entre ellas, la
STS de 16-10-2003: Otra habra sido posiblemente la solucin si, en lugar de haberse acusado () por este delito
del art. 313, se hubieran perseguido los hechos en base al nuevo art. 318 bis, dados los ms amplios trminos en
que la conducta punible aparece definida en esta ltima norma. Vase, en este sentido, la STS de 4-5-2004. Un
anlisis de la relacin entre ambas figuras delictivas y un intento de dotar de contenido autnomo a las mismas en
Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pgs. 298 y ss.
05: 15
dentro del captulo titulado Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranje-
ros. Este artculo castiga a Los que directa o indirectamente promuevan, favorezcan
o faciliten el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o
con destino a Espaa, con penas de prisin de cuatro a ocho aos, si bien las mismas
se pueden agravar hasta los 17 aos dependiendo de si se ha puesto en peligro la vida,
la salud o la integridad de las personas o la vctima sea menor de edad; se realizan los
hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario
pblico, o cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio que se dedicare a la realizacin de tales actividades
49
. La reforma
de la LO 11/2003 supuso la incorporacin al tipo de la promocin de la inmigracin
clandestina, uniendo as el legislador dos conceptos que hasta el momento servan
para definir conductas diferentes
50
.
En cuanto al bien jurdico protegido, la primera hiptesis sera la de que, tal y como
indica el Ttulo en el que se inserta, el mismo estara formado por los derechos de los
extranjeros
51
, habiendo manejado la doctrina otras tesis como la de que el objeto
jurdico de proteccin fuera el orden econmico
52
, la poltica migratoria
53
, el legtimo
inters del Estado en controlar la inmigracin
54
, la integridad moral
55
, la dignidad
humana
56
, o las condiciones necesarias para la satisfaccin de las necesidades huma-
nas
57
.

49
Un anlisis de la evolucin de este precepto desde su primera redaccin en el Cdigo penal de 1995 hasta la
actualidad con la incidencia en l de las reformas penales de 1999, 2000, y 2003 (Maraver Gmez, M.: Trfico
ilegal de personas e inmigracin ilegal (Art. 318 bis CP95), en Daz-Maroto y Villarejo, J. (Ed.): Derecho y
justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar Garca, Colex,
Madrid, 2007, pgs. 614 y ss.)
50
Para explicar la diferencia entre trfico ilegal de personas e inmigracin ilegal me remito al completsimo
anlisis de Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pgs. 618 y ss., y de Cancio Meli, M. y Maraver
Gmez, M.: El Derecho penal espaol ante la inmigracin: un estudio poltico criminal, en Bacigalupo Saggese,
S. y Cancio Meli, M. (Coords.): Derecho penal y poltica transnacional, Atelier, Barcelona, 2005, pgs. 352 y ss.
51
En este sentido, Serrano-Piedecasas, J. R.: Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros,
en Laurenzo Copello, P. (Coord.): Inmigracin y Derecho penal, ob. cit., pgs. 330 y ss.; Rodrguez Mesa, M .
J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pgs. 45 a 60, y Sinz-Cantero Caparrs, J.: Los delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros, Atelier, Barcelona, 2002, pg. 69. A partir de aqu, en la acotacin o
precisin del bien jurdico, este sector de la doctrina ya no se pone tanto de acuerdo. As, mientras Sinz-Cantero
Caparrs J. E.: Los delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 55, se refiere a las condiciones necesarias para la
satisfaccin de las necesidades humanas, otros como Serrano-Piedecasas que fija el bien jurdico de este delito en
el derecho que tiene todo inmigrante legal a alcanzar una plena integracin social (lo que incluye) el conjunto de
derechos y libertades reconocidos en trminos genricos en el Ttulo I de la Constitucin en los trminos de la LO
4/2000 (Serrano-Piedecasas, J. R., Los delitos contra, ob. cit., pg. 332).
52
Rodrguez Montas, T.: Ley de extranjera y Derecho penal, en La Ley, nm. 5261, 2001, pg. 2, deri-
vando de tal inters socioeconmico la necesidad del Estado de controlar la entrada ilegal de inmigrantes.
53
Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 644.
54
Aranguez Snchez que considera que el bien jurdico tutelado es el legtimo inters del Estado en controlar
la inmigracin (Aranguez Snchez, C.: Reformas introducidas en el Cdigo Penal por la LO 4/2000, en VVAA.:
Comentario Sistemtico a la Ley de Extranjera, Comares, Granada, 2001, pgs. 931 y ss.)
55
De Len Villalba, F. J.: Trfico de personas e inmigracin ilegal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pgs.
244 y ss., especialmente pg. 248. Tambin existen posiciones mixtas, como la sostenida por Laurenzo Copello,
P.: La proteccin penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, en Revista de Derecho penal y Crimino-
loga, 2 poca, julio, 2003, n 12, pgs. 69 y ss, especialmente pg. 74, relativa a la justificacin del art. 318 bis
sobre la base de un bien jurdico individual como es la integridad moral, sumado a un inters de carcter suprain-
dividual: el inters del Estado en el control de los flujos migratorios.
56
Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: (Art. 318 bis Reformado
Fernando Mir
05: 16

Esta ltima parece ser actualmente la posicin preferida por jurisprudencia
58
y doc-
trina: entender que el delito protege al colectivo inmigrante de la potencial negacin de
los derechos fundamentales y de su dignidad que puede conllevar el ser objeto de
trfico ilegal
59
. Se trata de una interpretacin que, como por otra parte debe ser, se
apoya ms en los intentos de dotar de legitimidad material al tipo penal, que en una
exgesis gramatical del mismo, dado que el injusto penal no exige que se hayan visto
afectados los derechos de los inmigrantes, y dado que por trfico ilegal la doctrina
entiende cualquier movimiento o trnsito de personas sea o no sea la finalidad la de
inmigrar en el lugar de destino
60
. Se trata, por tanto, de configurar este delito como uno
de peligro abstracto en el que el centro del injusto estriba en la peligrosidad estadsti-
ca que el trfico ilegal conlleva para la libertad, seguridad y dignidad de las perso-
nas
61
, y que se consumara con la realizacin de las conductas sin que sea necesario
acreditar la existencia de un perjuicio para el sujeto pasivo
62
. No parece estar el centro
de la discusin, por tanto, en la peligrosidad ex ante del comportamiento de trfico de
personas que prcticamente toda la doctrina admite, sino en si, junto con este desvalor
de accin, se debe exigir en el tipo un desvalor de resultado, una peligrosidad ex post
con respecto al mismo bien jurdico
63
. Y es que, junto a otros intentos de restriccin del

por LO 11/2004), en Rodrguez Mesa, M . J y Ruiz Rodrguez, L. R. (Coords.): Inmigracin y sistema penal,
ob. cit., pg. 121; Navarro Cardoso, F.: Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, en Revista Penal, nm. 10, 2002, pg. 45. En sentido similar se pronuncia Snchez Lzaro, cuando
seala que este delito protege el derecho que tienen estas personas a que sea respetada su libertad, seguridad y, en
ltima instancia, su dignidad de personas (Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pg. 289).
57
Por todos, Rodrguez Mesa, M . J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pgs. 45 y ss. Vase tambin el
anlisis de tal posicin, con notas y referencias bibliogrficas de Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.:
La respuesta penal al, ob. cit., pg. 730, nota 177.
58
Vanse las referencias citadas por Snchez Garca de Paz, I.: Proteccin penal de los derechos de los ciu-
dadanos extranjeros (con atencin a las reformas introducidas por las L.O. 15/ 2003 y 11/ 2003), en VVAA.:
Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, pg. 826.
59
Vanse, por todos, Snchez Lzaro, F.G: El nuevo delito de, ob. cit., pg. 289. Muy grficamente Se-
rrano-Piedecasas, J. R.: Los delitos contra, ob. cit., pg. 332, se refiere al derecho que tiene todo emigrante
legal a alcanzar una plena integracin.
60
Rodrguez Mesa, M . J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 65.
61
Por todos, Rodrguez Montaes, T.: Ley de extranjera y Derecho penal, ob. cit., pg. 2. Como seala
Snchez Garca de Paz, I.: Proteccin penal de, ob. cit., pg. 820, hay autores que configuran el delito como
de peligro abstracto-concreto o hipottico, y otros no hacen referencia al tipo de peligro exigido. Veo ms
importante que la cuestin terminolgica, la concrecin de la peligrosidad ex ante y ex post exigida por el tipo, y
esto no es, siempre, realizado por la doctrina.
62
Serrano Piedecasas, J. R.: Los delitos contra, ob. cit., pg. 337.
63
Por citar una de las posiciones que se refiere a este delito como de peligro abstracto concreto, seala Prez
Cepeda que aunque no sea necesario que se pruebe que existe un peligro concreto para la dignidad de un
extranjero por la conducta de trfico ilegal o la inmigracin clandestina, tampoco es un delito de peligro abstracto
porque no basta con realizar una conducta de trfico ilcito de personas, sino que ser preciso que la accin, sin ser
peligrosa para efectuar a un determinado extranjero, pueda, en caso hipottico, causar un perjuicio a la dignidad
humana de los extranjeros. De ah deriva la autora que no basta con realizar la conducta sino que es necesario que
la misma sea idnea objetivamente para poner en peligro o lesionar de forma grave y manifiesta a la dignidad
humana del colectivo de extranjeros, y que la dignidad humana se ve puesta en peligro cuando la persona es
tratada, no como tal, sino como puro objeto o cosa (Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los, ob. cit., pg.
128). Lo cierto es que la autora est configurando un delito de peligro abstracto, en el que toda la peligrosidad que
se exige se analiza desde una perspectiva ex ante, no demandando ningn tipo de peligrosidad real ex post del
comportamiento. La construccin es de un tipo de delito aceptable, a mi parecer, en el Derecho penal moderno, al
exigirse, cuanto menos, que la peligrosidad analizada ex ante, sea estadsticamente real, y dejando fuera aquellos
comportamientos que ni siquiera ex ante tenan capacidad de peligro. Debera convenir la autora, entonces, que el
05: 17
tipo de injusto del artculo 318bis
64
ms o menos relacionados con la concrecin de un
posible desvalor de peligrosidad a analizar ex post, pero difciles de cuadrar con la
amplitud tpica y sin exigencia de ninguna peligrosidad de resultado del artculo
318bis, hay incluso quien ha sostenido la atipicidad de aquellos supuestos en los que,
pese a que ex ante pudiera considerarse que la conducta es peligrosa, por haber trfico
ilegal, la comprobacin ex post la excluye, por ejemplo, porque el extranjero se en-
cuentra en situacin legal en el territorio pese a que la entrada haya sido ilegal
65
.
Tal intento de reducir el mbito tpico, el ms coherente con una concepcin de m-
nima y proporcionada intervencin del Derecho penal, ya no choca sino que se golpea
violentamente contra la gramtica del tipo. Nos encontramos, como bien ha expresado
Maraver Gmez, con una clara manifestacin de la relacin de tensin entre lo que
parece decir el precepto y lo que se considera que debe decir en atencin al bien
jurdico protegido
66
o, dicho de otra forma, con la dificultad de aplicar un criterio
teleolgico de interpretacin que otorgue contenido material a un precepto cuya letra es
excesivamente clara e injusta a la vez. Y es que el artculo 318bis en ningn lugar
parece exigir desvalor de resultado alguno relacionado con la libertad y la seguridad.
Adems, el mismo incorpora como conductas del delito las de promover, favorecer o
facilitar el trfico ilegal, a lo cual se suma la finalidad expansiva que demuestra la
referencia directa o indirectamente. La nica peligrosidad que integra el mbito de
este tipo, conforme a la redaccin que el legislador ha querido dar al mismo, es
aquella, muchas veces real, pero presupuesta como siempre real, por el legislador, de
que traficar con personas hace peligrar sus derechos como colectivo, esto es, una
peligrosidad ex ante en relacin con un bien jurdico difuso como sera el de las
condiciones necesarias para la libertad y dignidad de los inmigrantes.
Decir, sin embargo, que es este el bien jurdico protegido y no exigir ningn desva-

injusto material de este precepto se distingue muy poco de aqul del precepto administrativo (tan slo en la
idoneidad analizada ex ante), y que no hay ninguna exigencia en el tipo de un injusto material analizado ex post y
relacionado con los derechos, por lo que ms bien es la propia norma administrativa y la propia poltica migratoria
violada con la inmigracin ilegal y el trfico de personas la que dotan de contenido esencial al precepto aparte de
la idoneidad que poco restringir el mbito tpico. Su interpretacin, por tanto, no difiere en cuanto a exigencia de
injusto material de la aqu realizada, y siendo una interpret acin apenas restrictiva del tipo tiene que seguir
exigindose la reforma del mismo.
64
Para el conjunto de interpretaciones que tratan de restringir el alcance del precepto vase, con notas y refe-
rencias, Snchez Garca de Paz, I.: Proteccin penal de, ob. cit., pgs. 825 y 826. Incluye a las interpretacio-
nes que excluyen la cooperacin no necesaria, que exigen habitualidad por la nocin de trfico, la pertenencia del
autor a una organizacin u otros elementos como el abuso de situacin de necesidad o el nimo de lucro. La autora
alaba, con razn, la intencin de restringir el alcance del precepto, pero, tambin acertadamente, recuerda la
complejidad de mantener tales tesis para un tipo como el artculo 318 que aade junto a la descripcin tpica
directa o indirectamente, etc.
65
As Rodrguez Ferrndez, S. y Garca Moreno, E.: La respuesta penal al, ob. cit., pg. 702. De forma
ms matizada, pero prcticamente idntica en la exigencia de desvalor de resultado, Sinz Cantero-Caparrs, J. E.:
Sobre la actual configuracin de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en VVAA.:
Estudios penales en homenaje, ob. cit., pgs. 805 y 806, seala que debe limitarse la aplicacin del tipo penal a
los casos de favorecimiento de la inmigracin clandestina, en aquellos casos en que efectivamente se produzca una
lesin mat erial de los derechos reconocidos a los inmigrantes irregulares, debiendo considerarse infraccin
administrativa los supuestos en que, aun existiendo una entrada, estancia o salida irregular, sin embargo no se
hayan lesionado de manera efectiva los derechos de los ciudadanos.
66
Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 635. Seala el autor que esto pasa si se afirma que
lo que se protege en este delito son los derechos o dignidad de los ciudadanos extranjeros.
Fernando Mir
05: 18

lor material de peligrosidad real en relacin con la libertad o dignidad de los inmigran-
tes, supone lo mismo que afirmar que lo que protege el tipo es la poltica migratoria
67

o, como ha sealado un sector doctrinal, el control de los flujos migratorios
68
. Al fin y
al cabo, el injusto del comportamiento no se relaciona en ningn caso con la infraccin
de normas relacionadas con los derechos de los inmigrantes como personas o como
trabajadores, sino que se deriva del hecho de la inmigracin ilegal, esto es, de la
negacin de normas administrativas que regulan la entrada y estancia legal en nuestro
pas
69
, y de la consiguiente negacin de las normas del mercado de trabajo que pueden
afectar al libre acceso al trabajo de los espaoles
70
, y tan slo se restringe esta amplitud
tpica exigiendo que la conducta, ex ante, tenga capacidad para afectar a la dignidad o
los de los extranjeros
71
, como de hecho tienen, ex ante, todas las conductas de favore-
cimiento de la inmigracin ilegal. Como dice acertadamente Guardiola Garca, no
puede pretenderse que el objeto de tutela sean los derechos del inmigrante slo porque
adems se castigue, sin siquiera porque se castigue como tipo cualificado, el desarrollo
de estas conductas en condiciones lesivas para l o generando estructuras de opresin,
explotacin y maltrato
72
.
Aceptado, pues, este bien jurdico y afirmado que la peligrosidad del comporta-

67
Pues como seala con acierto Guardiola Garca, son ms bien piruetas argumentales aquellas que insisten en
sealar que se est ante un delito de peligro abstracto de un inters difuso, dado que no hay ninguna existencia de
abuso en el tipo del 318 bis CP. Guardiola Garca, J.: Trfico ilegal o inmigracin, ob. cit., Pg. 19.
68
As, entre otros, Maqueda Abreu, M.. L.: Cul es el bien jurdico protegido en el nuevo artculo 318 bis,
2? Las sinrazones de una reforma, en Revista de Derecho y Proceso penal, Aranzadi, 2001, 2, n 6, pg. 40 y ss,
Rodrguez Montas, T.: Ley de extranjera y, ob. cit., pg. 2; Pozuelo Prez, L.: Trfico de personas y
explotacin sexual, en Bacigalupo Saggese, S. y Cancio Meli, M. (Coords.): Derecho penal y, ob. cit., pg.
433; Guardiola Garca, J.: Trfico ilegal o inmigracin clandestina de personas: Comentario a la reciente reforma
del art. 318 bis del Cdigo Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en Revista de Derecho Penal y proceso
penal, Ao 2005, 1, n 13, pg. 17, y Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 644, con referencias
bibliogrficas en nota 63. En contra Rodrguez Mesa, M . J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pgs. 55 y ss.,
y Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los derechos de, ob. cit., pg. 117, argumentando que si fuera se el bien
jurdico protegido, el primer infractor del mismo sera el inmigrante. Acierta la autora, pero tambin resulta
comprensible que el legislador, en su inters por controlar de forma absoluta en va penal los flujos migratorios,
haya querido apartar al inmigrante, fundamentalmente por que tal decisin poltico-criminal sera, no slo
totalmente antidemocrtica, ms incluso que la actual regulacin, sino muy mal vista por la opinin pblica a nivel
mundial. Esto no puede llevar a sealar que, al no sancionarse al inmigrante, no es la poltica de flujos migratorios
la protegida por el tipo.
69
Como seala Carmona Salgado, la verdadera preocupacin de fondo del legislador no es otra que la deses-
perada de necesidad de proteger a toda costa y a golpe de Cdigo penal, por encima, incluso, de cualquier derecho
individual de extranjeros e inmigrantes, la poltica migratoria del Estado (Carmona Salgado, C.: Trata sexual de
mujeres y prostitucin forzada. Algunas notas crticas con motivo de la LO 11/2003, en VVAA.: Estudios
penales en homenaje, ob. cit., pg. 209).
70
As, dice Laurenzo Copello que el artculo 313.1 responde al objetivo de tutelar un inters que puede ser
contrario a los inmigrantes, cual es el derecho de los trabajadores espaoles a no ver reducidas sus posibilidades de
acceso a un puesto de trabajo por la competencia que representa una mano de obra ms barata, bien jurdico que
califica la autora como de carcter supraindividual asociado al control estatal de los flujos migratorios que poco
tiene que ver con los derechos de los extranjeros. Laurenzo Copello, P.: La proteccin penal de, ob. cit.,
pgs. 68 y 69.
71
Esto es prcticamente implcito al concepto de trfico de seres humanos, y puede extenderse, como requisi-
to, a la conducta de inmigracin ilegal. Pero apenas restringe su mbito. Por ejemplo no dejara fuera las conductas
de favorecimiento de la inmigracin ilegal realizadas por las ONGs para salvar a los inmigrantes, ni de los
familiares de un ilegal, pues la peligrosidad hipottica de estas conductas, ex ante, sera la misma que la de quien
acepta dinero para subir a cinco personas en los bajos de su camin.
72
Guardiola Garca, J.: Trfico ilegal o inmigracin, ob. cit., pg. 18.
05: 19
miento tpico para con el bien jurdico es exigible slo ex ante, y que ello no aporta
ningn injusto material de peligrosidad ex post en relacin con los bienes que debieran
ser protegidos realmente, debemos entonces afirmar, a su vez, la desproporcionalidad
punitiva del precepto y el sin sentido del solapamiento, ms que evidente, que el
mismo tiene con las infracciones administrativas; y, por tanto, y en ltima instancia, la
escasa compatibilidad de un precepto de estas caractersticas con los principios del
Derecho penal de un Estado social y democrtico de derecho y la solicitud de su
modificacin legislativa
73
. Voy a profundizar en esto a continuacin.
Comenzando por la desproporcionalidad punitiva, cuando se incluy por primera
vez este precepto en el CP de 1995 la pena era de prisin de seis meses a tres aos y
multa de seis a doce meses. La reforma del CP de 2003 ha supuesto una importante
modificacin de las penas en este delito
74
. Concretamente, ahora la pena para los
comportamientos del tipo bsico es de 4 a 8 aos, de modo que no slo se multiplica
por ocho el lmite mnimo de la pena: de 6 meses a cuatro aos, y por casi tres el lmite
mximo, de 3 a 8 aos, sino que por un delito de inmigracin ilegal realizado por una
organizacin dedicada a ello se aplicar una pena de 10 a 15 aos, la misma sancin
que en el caso del homicidio; y ello exista o no puesta en peligro de la vida de las
personas, y se sea autor o cmplice. Y estas penas pueden aumentar hasta los 17 aos,
es decir, penas slo equiparables al asesinato, si la inmigracin se realiza para la
explotacin sexual
75
. Es cierto que la reforma de 2003 ha supuesto la incorporacin de
un nuevo prrafo 6 que permite atenuar la pena imponiendo la inferior en un grado
atendiendo a la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones y finalidad del
culpable, etc. Pero ello apenas merma para algunos supuestos de hecho la evidente
desproporcionalidad punitiva, contraria al principio constitucional, que el tipo supo-
ne
76
. Adems, y como ha sealado Snchez Garca de Paz, la desproporcionalidad lo es
tambin entre las propias conductas del tipo, dado que el mismo no discrimina en modo
alguno la diferente gravedad que puede presentar la contribucin al trfico
77
.

73
Vanse las criticas de Rodrguez Mesa, M . J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 56.
74
Vase el completo y muy crtico anlisis de Sinz Cantero-Caparrs, J. E.: Sobre la actual configura-
cin, ob. cit., pgs. 795 y ss.
75
En este sentido, Corcoy Bidasolo, M.: Sistema de penas y lneas poltico-criminales de las ltimas refor-
mas del Cdigo penal. Tiende el Derecho penal hacia un Derecho penal de dos velocidades?, en Cancio Meli,
M. y Gmez-Jara Dez, C. (Coords.): Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, Vol. 1, BdeF,
Buenos Aires, 2006, pg. 393, refirindose al artculo 318bis seala que otra vez se olvida la proporcionalidad,
por cuanto se equiparan conductas que, por ejemplo, en el mbito de la libertad sexual, seran calificadas en unos
casos como agresiones y en otros como abusos. Se llega a la pena del homicidio, diez a quince aos, cuando esas
conductas se cometan por persona que pertenezca a organizacin o asociacin dedicada a estas actividades aun
cuando sea con carct er transitorio, llegando a la pena del asesinato cuando se trata de jefes, administradores o
encargados. Tambin critican la desproporcin punitiva, Terradillos Basoco, J.M : Extranjera, inmigracin y
sistema penal, en Rodrguez Mesa, M . J y Ruiz Rodrguez, L. R. (Coords.): Inmigracin y sistema penal, ob.
cit., pg. 56; y Sinz-Cantero Caparrs, que aade que tal equiparacin punitiva al homicidio puede tener un
espectacular efecto crimingeno, en nuestra opinin, sobre todo atendiendo a las peculiaridades criminolgicas del
fenmeno que nos ocupa (Sinz-Cantero Caparrs, J. E.: Sobre la actual, ob. cit., pg. 801).
76
Sinz-Cantero Caparrs, J. E.: Sobre la actual, ob. cit., psg. 796 y pg. 803. Tambin, para el artculo
318.2, Maqueda Abreu, m. L.: Cul es el bien jurdico, ob. cit., pg. 42.
77
Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 129. Seala con razn la autora
que si bien el tipo penal no puede entrar en la casustica, s debera limitarse a definir conductas de autora del
trfico, de modo que las conductas de mera cooperacin, necesaria o no, resultasen punibles conforme a las reglas
Fernando Mir
05: 20

Para finalizar, quizs lo ms significativo de la decisin poltico criminal que impli-
ca la incorporacin en el CP espaol del delito del art. 318 bis CP 1995 es su semejan-
za con el art. 54. b) de la LO 4/2000 que prev como infraccin muy grave inducir,
favorecer o facilitar, formando parte de una organizacin con nimo de lucro, la
inmigracin clandestina de personas en trnsito o con destino al territorio espaol
siempre que el hecho no constituya delito. Es evidente que esta duplicidad de precep-
tos que castigan la misma conducta puede ser tachada de inconstitucional, puesto que
el precepto administrativo contempla un supuesto ms gravoso que el contemplado en
el delito como es la realizacin del hecho con nimo de lucro, lo que supone una
quiebra del principio de proporcionalidad en relacin con el de ltima ratio, al dar
prioridad a la va penal para castigar conductas que contienen un menor injusto que las
contempladas en va administrativa. Ello ha llevado a algn autor a considerar integra-
do tal elemento en el propio tipo bsico
78
, y a un sector doctrinal, ms numeroso, entre
el que me incluyo, a pedir que el nimo de lucro no constituya un elemento agravatorio
sino un requisito del tipo bsico
79
.
El legislador, pues, en vez de distinguir el ilcito penal del administrativo segn la
conducta afecte o no a la libertad o dignidad del individuo, y segn el nimo del sujeto
que realiza el delito y la pertenencia a una organizacin criminal, ha incluido en el
precepto penal un comportamiento absolutamente inocuo para los derechos de los
extranjeros, pero no para la poltica migratoria espaola. De nuevo se ha tipificado
como delito lo que no debiera ser ms que un ilcito administrativo
80
, pero sancionn-
dolo con penas de 4 a 8 aos, similares a las de, por ejemplo, un homicidio en grado de
tentativa, unos abusos sexuales a menores o un delito de lesiones graves.
Es cierto que el trfico ilegal de inmigrantes es un comportamiento potencialmente
peligroso para los derechos de los inmigrantes. Tambin resulta evidente la peligrosi-
dad para la estructura o identidad social que comporta la inmigracin ilegal. Puede
aceptarse, por tanto, una interpretacin que integre dentro del tipo de injusto slo
aquellos comportamientos que, desde una perspectiva ex ante, afecten a tales intereses.
Pero hay que ser conscientes de que ello apenas limitar (como por otra parte tampoco
puede hacerlo ninguna interpretacin del tipo que no viole los lmites impuestos por el
principio de legalidad) el mbito de injusto de un tipo penal con el que el legislador no
ha querido tanto preservar la seguridad, dignidad y libertad de los ciudadanos extranje-
ros, como situar en el mbito de la ilegalidad penal cualquier forma de colaboracin

generales de la participacin, o en todo caso en menor grado que la autora, y lo mismo para la diferenciacin
entre consumacin y tentativa.
78
Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pg. 292 y ss.
79
As, Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 130, y De La misma.: Pro-
teccin penal de, ob. cit., pg. 807; y Snchez Lzaro, F. G.: El nuevo delito de, ob. cit., pgs. 293 y 308.
Y es que, como seala Maraver Gmez, al no exigir el nimo de lucro nuestro Cdigo penal se desmarca del
concepto de trfico ilegal de inmigrantes que aparece recogido tanto en el Protocolo de las Naciones Unidas, como
en algunas normas europeas o, incluso, en el Convenio de Ejecucin de Schengen (Maraver Gmez, M.: Trfico
ilegal de, ob. cit., pg. 624)
80
Prez Cepeda, A. I.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pg. 117. Seala la autora que el inters de la
administracin por controlar la movilidad de los extranjeros no puede ser elevado a la categora de bien jurdico en
sentido tradicional, dado que estaramos legitimando la tutela de objetivos de organizaciones polticas, sociales y
econmicas, por lo que el Derecho penal no tutelara ya vctimas, sino funciones.
05: 21
con la inmigracin ilegal. Lo cual, a mi parecer, no puede merecer una sancin tan
grave como la establecida en el artculo 318bis CP
81
.
3.1.2. Recapitulacin y primeras conclusiones
Puede decirse que con los delitos existentes en el Cdigo Penal espaol el legislador
no slo adopta una poltica criminal tremendamente represiva frente a la inmigracin
ilegal, sino que lo hace utilizando el Derecho penal como arma primera y principal, en
vez de usarla, segn los principios bsicos de intervencin mnima y proporcionalidad,
para aquellos supuestos de trfico de personas que, adems de afectar a la poltica
migratoria, pongan en peligro concreto, a valorar ex post, los derechos de las personas
objeto de inmigracin ilegal, y para aquellos de inmigracin ilegal que por la entidad
del comportamiento o por el nimo o carcter de organizacin criminal del autor,
merezcan una respuesta sancionadora mayor que la del Derecho administrativo. As,
desde el favorecimiento de la inmigracin clandestina de trabajadores extranjeros,
pasando por la insercin de los mismos en el mundo laboral irregular hasta los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, el Cdigo penal espaol presenta un
amplio catlogo de delitos en el que hay un claro solapamiento de la infraccin penal
con la administrativa y claras violaciones de principios penales como el de interven-
cin mnima, taxatividad o proporcionalidad.
Es cierto que con estos tipos el Derecho penal tambin protege al inmigrante frente
a las redes de inmigracin ilegal, frente a la discriminacin y frente a su explotacin
laboral. Pero esto no puede interpretarse, sin embargo, y como seala Terradillos
Basoco
82
, como una autntica tutela de los derechos de los inmigrantes, debido funda-
mentalmente a la inexistencia de mecanismos de autotutela que determina al rgimen
administrativo relativo a la inmigracin
83
. Por el contrario, esta poltica de persecucin

81
Como dice Maraver Gmez, aunque no hablando directamente de desproporcionalidad, no queda claro por
qu el mero control de los flujos migratorios puede llegar a justificar la aplicacin de una pena mnima de dos aos
de prisin a quien, incluso llevado nicamente por motivos familiares, personales o humanitarios, ayuda a un
extranjero a entrar o permanecer en Espaa cuando no cumple con los requisitos administ rativos para ello
(Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 647)
82
Terradillos Basoco, J. M .: Trfico ilegal de emigrantes, en Ziga Rodrguez, L.; Mndez Rodrguez, C.
y de Diego Daz-Santos, M.R.: Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologas, Colex, Madrid, 2001, pg. 18.
83
Y es que difcilmente se puede presuponer que hay una proteccin efectiva de los derechos cuando las con-
diciones de stos son tan distintas entre nacional y extranjero. Como recuerda Pomares Cintas: frente al autcto-
no, el extranjero no goza del derecho a la libre circulacin, de residencia, ni de acceso al trabajo, slo bajo las
condiciones que impone el Estado receptor, a las que estar permanentemente sometido; precisa, por tanto, de
unos presupuestos que son los que le capacitan pero limitadamente a participar en la sociedad de acogida, y que
estn recogidos en la legislacin de extranjera. Adems, la legislacin de extranjera pone trabas a la estabilidad
de la situacin de legalidad, que se supedita a la permanencia en el trabajo o a la disposicin de recursos econmi-
cos fehacientemente acreditada. Junto a ello, el inmigrante ilegal no puede ser contratado, ni tampoco goza del
derecho a acceder al trabajo, a recibir ofertas de empleo a travs del sistema anual de contingentes, ni a obtener
visados para bsqueda de empleo en el marco del contingente, conforme establece el artculo 39 de la Ley
Orgnica de Extranjera (anterior art. 37) (Pomares Cintas, E.: Las incongruencias, ob. cit., pg. 7). Ante est a
situacin, el inmigrante est en un estatus de inferioridad legal, que se acenta extraordinariamente cuando el
inmigrante es ilegal, y que complica enormemente la pretendida proteccin, de facto, de sus derechos por va
penal.

Fernando Mir
05: 22

total de la inmigracin ilegal, tanto por va penal como administrativa, acaba revirtien-
do contra el propio inmigrante clandestino que no slo no es protegido por el Derecho
al no serles reconocidos todos los derechos civiles, sino que ve cmo alrededor de l
cualquier actividad, le perjudique o no como persona, afecte o no a sus derechos, puede
acabar resultando delictiva. La exclusin del inmigrante es, pues, un rasgo de la
poltica criminal frente a la inmigracin que encontramos ya en el mbito de la tipifica-
cin penal, cuando se definen como delitos comportamientos que no afectan realmente
a los derechos de la persona sino a la poltica de inmigracin elegida por el Estado.
3.2. El inmigrante como sujeto activo del delito: la expulsin del inmigrante en el
Cdigo Penal
El anlisis de la poltica criminal frente a la inmigracin no est completo con el
estudio de los delitos que sancionan la inmigracin ilegal. Falta el anlisis del trata-
miento penal que se da al delincuente cuando l mismo es un inmigrante.
La expulsin de extranjeros, aparte de ser la sancin administrativa de ms frecuen-
te aplicacin en relacin con las conductas de inmigracin ilegal para mltiples supues-
tos, se convirti en una medida de carcter penal a partir de la Ley de extranjera de
1985 y se incluy posteriormente en el Cdigo penal de 1995
84
. Las razones poltico
criminales para adoptar esta medida no son fciles de encontrar, siendo varias las
hiptesis acerca de los motivos por los que el legislador, en aquellos casos en los que el
delincuente es un inmigrante, puede haber preferido que se le aplique al mismo la
inmediata expulsin que el efectivo cumplimiento de la pena con la posterior expulsin
administrativa.
En primer lugar, un sector doctrinal aduce razones de prevencin general para de-
fender esta medida. Se argumenta que lo que pretende la misma es evitar que el cum-
plimiento de una pena sirva para que un sujeto se mantenga en el territorio
85
. La
argumentacin, sin embargo, no se sostiene, fundamentalmente por el hecho de que la
comisin de un delito puede implicar siempre la aplicacin de la medida administrativa
de expulsin cuando se termine de cumplir la pena
86
.
Otro sector doctrinal afirma que la medida servira para seleccionar la inmigra-
cin
87
, en el sentido de eliminar de nuestras fronteras aquellos que no cumplen con las
normas esenciales de la democracia, y dejar nicamente a los que las respetan. Efecti-
vamente ste podra ser uno de los motivos del legislador, pero si eso fuera as, ten-
dramos que admitir que mientras que frente a los nacionales o asimilados que cometen
un delito la pena tiene las funciones de reinsercin y reeducacin, es decir, se permite

84
Un completo anlisis sobre la evolucin legislativa de esta institucin, en Cancio Meli, M. y Maraver G-
mez, M.: El Derecho penal espaol, ob. cit., pgs. 383 y ss.
85
En este sentido se manifiesta la propia exposicin de motivos de la LO 11/2003, al sealar que se trata de
evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en Espaa.
86
Cancio Meli, M. y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espaol, ob. cit., pg. 386.
87
Luzn Cuesta, citado por Asa Batarrita, A.: La expulsin del extranjero como alternativa a la pena: in-
congruencias de la subordinacin del derecho penal a las polticas de control de la inmigracin, en Laurenzo
Copello, P. (Coord.): Inmigracin y Derecho penal, ob. cit., pg. 57, nota 63.
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una segunda oportunidad, frente a los inmigrantes tales fines constitucionales no se
respetan dado que a la primera infraccin penal no grave se les expulsa del territorio
sin que se les permita la vuelta en 10 aos
88
.
Otro discurso habitualmente utilizado para explicar la bondad de la expulsin ha
sido, precisamente, el de la dificultad de reinsercin que tienen los inmigrantes irregu-
lares por carecer de arraigo en Espaa
89
. Asiste razn, sin embargo, a Cancio Meli y
Maraver Gmez cuando sealan que tal afirmacin, no demostrada, de dificultad de
reinsercin en estos casos, no puede servir para justificar la exclusin absoluta del
inmigrante, sin siquiera su audiencia, de los fines constitucionales de reeducacin y
reinsercin de las penas
90
. Porque, como recuerda Terradillos Basoco, desconocer que
el principio de reinsercin no puede ceder ante la ideologa de la segregacin es
situarse contra el orden constitucional
91
.
Finalmente, tambin se ha sealado que la razn fundamental de esta medida estriba
en la masificacin que sufren en la actualidad las prisiones y en la voluntad de minimi-
zar el efecto del aumento de porcentaje de inmigrantes entre la poblacin espaola
92
.
No puede negarse que en el fondo de esta medida, sta es una de las razones que puede
haber tomado el legislador, si bien an merecera ms acuerdo el que tal argumentacin
no puede justificar, en ningn caso, la no aplicacin de las penas a los extranjeros que
comentan delitos con prisin inferior a 6 aos.
Las diferentes argumentaciones no parecen explicar, por tanto esta especie de be-
neficio penitenciario que impide que se cumplan fines de reeducacin y reinsercin de
las penas en los casos de delitos cometidos por extranjeros, que se convierten, as, en
ciudadanos de tercera
93
. Medida que, adems, parece dar un mensaje tan claro como
poco deseado, desde una perspectiva de prevencin general, a un determinado tipo de
inmigrantes como el relacionado con la delincuencia organizada, cual es el de que la
comisin de determinados delitos supondr, a lo mximo, la devolucin al pas de
origen
94
.
La regulacin de esta medida ha ido, sin embargo, a peor, pues si la doctrina, con
razn, poda antes exigir una interpretacin restrictiva de la aplicacin de esta medida

88
Tambin crtica en este sentido, Asa Batarrita, A.: La expulsin, ob. cit., pg.. 57.
89
Vanse las referencias bibliogrficas de Cancio Meli, M. y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espa-
ol, ob. cit., pgs. 389 y ss. Critica este argumento Asa Batarrita al sealar que depender de las circunstan-
cias de cada sujeto, lo cual impide una solucin unvoca. La expulsin del, ob. cit., pg. 57.
90
Cancio Meli, M. y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espaol, ob. cit., pgs. 390 y ss., en una
amplia y completa crtica que comparto en su totalidad.
91
Terradillos Basoco, J.: Extranjera, inmigracin y, ob. cit., pg. 64.
92
Asa Batarrita, A.: La expulsin, ob. cit., pg..55. Critica tal argumento la autora, al igual que Cancio
Meli, M. y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espaol, ob. cit., pgs. 387 y ss., quienes terminan con
una frase muy acertada: lo absurdo de la idea impide seguir considerndola.
93
As, Corcoy Bidasolo, M.: Sistema de penas y lneas, ob. cit., pg. 392, basndose la autora para tal
afirmacin en la sustitucin de penas y medidas de seguridad por expulsin a inmigrantes.
94
En este sentido citan Cancio Meli, M. y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espaol, ob. cit., pgs.
389 y ss., una interesantsima Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de diciembre de 2003, en la
que el Tribunal seala que los efectos preventivo general negat ivo y positivo de la norma se pierden si la nica
sancin al comportamiento tpico es el pago del billete de vuelta y la advertencia de la prohibicin de volver. La
sentencia merece ser leda, constituyendo una interesante gota de sentido comn en el inexplicable mar que ha
creado el legislador.
Fernando Mir
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para que la misma se pudiera hacer compatible con los objetivos de prevencin general
y especial que debe perseguir la pena
95
, y el propio TC reconoca que una aplicacin
indiscriminada de la misma resultara inconstitucional
96
, tras la reforma de la LO
11/2003 esto resulta ya prcticamente imposible. Con el CP de 1995 se trataba de una
medida dispositiva que poda ser adoptada o no, segn el criterio del Juez. La reforma
del CP en 2003, enmarcada dentro de ese terrible concepto de Cdigo penal de la
seguridad, convierte la misma en una medida casi imperativa, pues el Juez la deber
adoptar siempre a menos que, previa audiencia del ministerio fiscal, aprecie que la
naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en Espaa. Resulta ms
complicado ahora, pues, atender al caso concreto y a las necesidades preventivo
generales y especiales para tomar la decisin. Pero sigue siendo posible, y debe exigir-
se a los tribunales que ponderen la preferencia del legislador por la expulsin con las
circunstancias que pueden hacer preferible el cumplimiento de la pena y, desde luego,
la sustanciacin completa del proceso. Adems, se suprime la audiencia previa al
interesado, se impide la aplicacin de mecanismos de suspensin y sustitucin de la
pena, y se archivan los procedimientos administrativos para la obtencin de permiso de
residencia o de trabajo. Exclusin con celeridad y sin dificultad, eso es lo que quiere el
legislador.
Son dos, sin embargo, los cambios ms significativos que ha sufrido esta medida ya
de por s discutible y que demuestran la voluntad de exclusin del extranjero de los
mecanismos de respuesta del Derecho penal para ciudadanos. El primero es que si
antes el plazo de expulsin era de 3 a 10 aos, que se determinara teniendo en cuenta
entre otras consideraciones la gravedad del delito, la ley Orgnica 11/2003 deja el
plazo de expulsin en 10 aos, sea cual sea la gravedad del delito cometido. El segundo
es an peor, y se refiere a la agilizacin del procedimiento de expulsin del extranjero
inculpado o procesado por delitos castigados con penas inferiores a 6 aos. Tras la
reforma, el apartado 7 artculo 57 LOE, establece que Cuando el extranjero se
encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el
que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis aos o una pena de
distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de
expulsin, la autoridad gubernativa someter al juez a que, previa audiencia del Minis-
terio Fiscal, autorice, en el plazo ms breve posible y en todo caso no superior a tres
das, su expulsin, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstan-
cias excepcionales que justifiquen su denegacin. En el caso de que el extranjero se
encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten
estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsin, la autoridad

95
As, Asa Batarrita, A.: La expulsin del extranjero, ob. cit., pg. 79 y ss, y en pg. 95. Una interpret a-
cin interesante de la expulsin tal y como estaba regulada antes de 2003, y sobre la base del respeto alas
funciones de la pena preventivo generales y especiales y al principio de proporcionalidad, la ofrece Cugat Mauri,
M.: La expulsin de extranjeros: poltica migratoria y funciones del Derecho penal, en Revista de Derecho y
Proceso Penal, Aranzadi, ao 2001, 2, n 6, pg. 23 y ss. Es esta autora la que ms claramente defiende esta
medida de expulsin.
96
Vase el Auto del TC 106/1997, y el comentario al mismo de Asa Batarrita, A.: La expulsin del extran-
jero, ob. cit., pgs. 51 y 52.
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gubernativa instar de todos ellos la autorizacin a que se refiere el prrafo anterior.
De este modo, y al no ser necesario que se sustancie el proceso penal, la ejecucin
administrativa de la expulsin beneficia claramente a aquellos extranjeros que s
cometieron el hecho, dado que se les expulsar pero por un tiempo inferior que el que
les tocara si hubieran sido condenados; pero perjudica a todos aquellos que sean en
realidad inocentes, pues el extranjero se puede ver expulsado, y con la prohibicin de
entrada en Espaa durante un plazo importante de tiempo, por una mera sospecha de
delito. Es cierto, como seal Cugat Mauri, que no se puede argumentar en contra de la
aplicacin de la expulsin antes de terminar el proceso, dado que administrativamente
tal expulsin ya es posible slo por el hecho de ser irregular
97
. Tampoco puede negarse
que la voluntad poltico criminal de tal decisin de presionar al Juez a aplicar la
expulsin aun cuando no se ha verificado un delito, poco tiene que ver, segn hemos
visto, con la prevencin general o con la prevencin especial, y, desde luego, aun
tratndose de la aplicacin de una sancin administrativa, con la proporcionalidad entre
el mal causado y el mal a aplicar.
Puede afirmarse, pues, que la medida penal de expulsin, tal y como est regulada
en nuestro Cdigo Penal, es una causa de levantamiento de la pena cuya finalidad es
excluir del sistema jurdico a una categora de personas
98
, en este caso, los inmigran-
tes delincuentes. Este instrumento ejecutor de una poltica inocuizadora, como lo ha
definido Laurenzo Copello
99
, quizs pueda considerarse como una medida de Derecho
penal del enemigo tal y como han sealado otros en la doctrina
100
, pues, al fin y al
cabo, se aplica un Derecho penal diferente a aqul que no da al Estado seguridad
cognitiva de un comportamiento conforme a la norma. De lo que no se trata es, a mi
parecer, de una medida que corresponda al Derecho penal de un Estado social y demo-
crtico de Derecho
101
. Y es que la sancin de expulsin
102
no busca confirmar la

97
Cugat Mauri, M.: La expulsin de extranjeros, ob. cit., pg. 28. Seala la autora que a la vista de la
actual regulacin legal (la anterior*) no puede decirse que sea ilegal o inconstitucional aplicar la medida de
expulsin a quien est procesado y antes de que recaiga condena penal. Loc cit. Pg. 30. Tiene razn la autora,
pero que no fuera ilegal o inconstitucional, no convierte tal medida en acertada. Resulta, de todos modos, un
trabajo interesante con aportaciones crticas a la, generalmente crtica, opinin mayoritaria doctrinal, lo cual
resulta enriquecedor y necesario. Hay que tener en cuenta, adems, que su opinin se construa sobre una
regulacin distinta a la actual, siendo posible que el parecer de la autora variara una vez se ha aprobado la reforma
de la LO 11/2003. Sealaba la autora que se trata de decidir si la aplicacin de males distintos discrimina al
extranjero, y conclua que la medida no es discriminatoria si el trato distinto est motivado, y para ello lo que se
debe exigir es la fundamentacin de cada medida de expulsin, por ejemplo, en criterios como la peligrosidad o las
posibilidades de resocializacin en su pas. En todo caso lo que debe evitarse es la aplicacin sistemtica de la
misma, puesto que el control genrico de la migracin no corresponde al derecho penal sino al administrativo.
Con la actual regulacin creo que la discriminacin en forma de exclusin es ya innegable.
98
Cancio Meli, M. y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espaol, ob. cit., pg. 414. En sentido simi-
lar, Terradillos Basoco, J.M : Extranjera, inmigracin y, ob. cit., pg. 63, seala que lo segregador-
inocuizador prevalece sobre cualquier otra funcin.
99
Laurenzo Copello, P.: ltimas reformas en el Derecho penal de extranjeros: un nuevo paso en la poltica
de exclusin en JpD, nm. 50, 2004, pg. 30.
100
Cancio Meli, M.: La expulsin de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP), en VVAA.:
Homenaje al prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid, 2005, pg. 210 y ss. Tambin, en Cancio Meli, M.
y Maraver Gmez, M.: El Derecho penal espaol, ob. cit., pg. 414 y ss. Se suma a este parecer, Chazarra
Quinto, A.: El tratamiento penal del inmigrante en el Derecho espaol, en Revista de la Facultad de Ciencias
Sociales y Jurdicas de la Universidad Miguel Hernndez, Elche, N . 1, 2006, pg. 9.
101
Seala Rodrguez Mesa que la expulsin no cumple ni los fines de prevencin general ni las posibilidades
Fernando Mir
05: 26

vigencia de la norma, ni motivar al ciudadano a no realizar el comportamiento delicti-
vo, ni trata de reintegrarlo en la sociedad en caso de desviarse del mandato; pretende,
tan slo, pero, ni ms ni menos, excluir al no deseado. Quizs ni siquiera quepa bajo
las premisas de Jakobs de que la finalidad de la sancin en el Derecho penal del
enemigo debe ser la proteccin de la seguridad de los ciudadanos
103
, pues difcilmente
se puede sostener que con la expulsin se logra una mayor seguridad que con el
cumplimiento de la pena y la posterior expulsin administrativa
104
. Lo que es seguro
es que el mensaje simblico de que ningn extranjero delincuente estar un minuto ms
en nuestro pas, debe haber jugado un papel muy importante en la toma de decisin de
la adopcin de una medida
105
que, desde otras perspectivas, las de la legitimidad de la
intervencin penal en el Estado democrtico, no encuentra ni explicacin ni justific a-
cin.
4. Poltica criminal sobre inmigracin en Espaa y poltica Europea Cohere ncia
o recrudecimiento de la intervencin penal excluyente frente a la inmigracin
ilegal?
Una vez analizada la regulacin penal espaola de la inmigracin puede afirmarse
que son tres las lneas maestras de la poltica criminal migratoria, esto es, las ideas en
las que se basa el Derecho penal aplicado a la inmigracin: La primera, que hay que
evitar a toda costa la inmigracin ilegal, y cualquier tipo de favorecimiento, facilitacin
o promocin, ms o menos remota, de la misma. La segunda que para conseguir este

de correccin y resocializacin del delincuente y, adems, cuando se acuerda para el condenado a pena de prisin
superior a seis aos una vez cumple las tres cuartas partes de su condena, entra en contradiccin con el principio
ne bis in idem (Rodrguez Mesa, M . J.: El sistema penal, ob. cit., pg. 86).
102
Acerca del carcter de sancin que, en parte, tiene la medida de expulsin vase, Asa Batarrita, A.: La
expulsin del extranjero, ob. cit., pg. 58 y ss, especialmente pgs. 64 y ss. Vase acerca de la discusin sobre
la naturaleza de tal medida, Flores Mendoza, F.: La expulsin del extranjero en el Cdigo Penal espaol, en
Laurenzo Copello, P (Coord.).: Inmigracin y Derecho penal, ob. cit., pg. 103 y ss; y Navarro Cardoso, F.:
Expulsin penal del extranjero: una simbiosis de Derecho penal simblico y de Derecho penal del enemigo, en
Revista General de Derecho Penal Iustel, nm. 2, 2004, pgs. 16 y ss. Flores Mendoza la califica como una
medida de naturaleza sui generis y la presenta como una cuarta alternativa a la ejecucin de las penas privativas
de libertad, con fundamento y fin propios y diversos a los del rgimen general de sustitucin. Loc. cit., pg. 109.
En el fondo, y desde un punto de vista tcnico es evidente que no estamos ante una sancin, sino ante una forma
de sustitucin de la sancin. Pero tambin es cierto que en este caso la forma sustitutiva se acaba aplicando, en la
nueva regulacin, prcticamente siempre a determinado tipo de personas, los inmigrantes, por lo que para ellos esa
es la sancin. Por eso me parece acertada la descripcin de Asa Batarrita de que se trata de una sancin
administrativa que se transmuta en consecuencia jurdico-penal nicamente por su forma de operar en sede de
ejecucin de la pena impuesta. La expulsin del extranjero, ob. cit., pgs. 65 y 66. La cuestin de la
naturaleza, sin embargo, me parece de menor relevancia que la de la explicacin y, an ms importante, la
legitimidad de la misma en el Derecho penal de un Estado social y democrtico de derecho.
103
Jakobs, G.: Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma, en RPDJP, 2000,
pg. 166. Vase al respecto, Mir Llinares, F.: Persona o enemigo; vigencia real o postulada de las normas;
Estado de Derecho perfecto u ptimo en la prctica. Reflexiones sobre el Derecho penal del enemigo al hilo de la
segunda edicin del libro de Gnther Jakobs y Manuel Cancio Meli, en Revista Electrnica de la Facultad de
Ciencias Sociales y Jurdicas de la Universidad Miguel Hernndez de Elche, nm. 1, 2006, pgs. 133 y ss.
104
Vase, tambin, Navarro Cardoso, F.: Expulsin penal, ob. cit., pgs. 16 y ss.
105
Profundiza en esta idea del carcter simblico no slo de la expulsin sino, en global, de la respuesta penal
al problema de la inmigracin, Rodrguez Mesa, M .J.: El sistema penal ante, ob. cit., pgs. 867 y ss. Vase
tambin Rodrguez Mesa, M .J.: La expulsin del extranjero, ob.cit., pgs. 287 y ss.
05: 27
objetivo debe utilizarse el Derecho penal, que puede ser un instrumento eficaz y til
frente a la inmigracin ilegal por su capacidad intimidadora. La tercera, que resulta
ms beneficioso expulsar a los inmigrantes de Espaa que hacer cumplir las penas
primero y expulsarles despus, y ello sin que sea necesario que se compruebe que han
cometido un delito. El legislador ha decidido utilizar el Derecho penal para controlar
los flujos migratorios, mostrando, tambin, en este orden jurdico una menor preocupa-
cin por las condiciones de los inmigrantes como sujetos pasivos o, incluso, como
autores de delitos, que por el hecho, central para el legislador, de que estn aqu; y
dirigiendo su poltica a evitarlo mediante la intimidacin a los que no han llegado, la
punicin desproporcionada a los que les ayuden a entrar o a mantenerse y la expulsin
de los que delincan estando aqu.
Ahora bien, esta poltica criminal espaola responde a una direccin unvoca, to-
mada en solitario por el legislador espaol, o se corresponde con la poltica que marca
la Unin Europea en materia de inmigracin? Como seal al principio, no puede
decirse que exista una autntica poltica comn a toda la Unin Europea en materia de
inmigracin que incluya una poltica criminal totalmente definida que armonice todos
los instrumentos jurdicos y no jurdicos en aras a unos fines de control e integracin de
los inmigrantes, pero s existe un total acuerdo, mostrado en mltiples declaraciones de
diferente naturaleza de las instituciones europeas
106
, en la alta prioridad que se debe
asignar dentro de la poltica europea a la lucha contra las redes de inmigracin ilegal.
As, y desde la configuracin del tercer pilar comunitario
107
, con la voluntad del
establecimiento de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia que se constitu-
y en competencia comunitaria con el Tratado de msterdam, la poltica comunitaria
europea ha adoptado una posicin de lucha total contra el trfico de seres humanos.
Al fin y al cabo, los Estados europeos, por los factores relacionados con la inmigra-
cin que he sealado anteriormente, perciben globalmente el fenmeno de la inmigra-
cin ilegal como una amenaza para las condiciones de seguridad dentro de las fronteras
interiores de la Unin Europea, de modo que para ellos prima el objetivo de reforzar
las fronteras exteriores para el control de los flujos migratorios, asumiendo la materia
de inmigracin como un asunto de seguridad y orden pblico
108
. En tal sentido se
pronunci en 2000 el Consejo de la Unin europea para la prevencin y control de la
delincuencia organizada, partiendo de las conclusiones del Consejo Europeo de Tam-
pere sobre inmigracin, al asignar una alta prioridad dentro de la cooperacin entre

106
Sobre todos ellos vase el completo anlisis de Villacampa Estiarte, C.: Normativa Europea y regulacin
del trfico de personas en el Cdigo Penal espaol, en Rodrguez Mesa, M . J y Ruiz Rodrguez, L. R. (Coords.):
Inmigracin y sistema penal, ob. cit., pgs. 72 y ss.
107
Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 125
108
Pomares Cintas, E.: Las incongruencias, ob. cit., pgs. 18 y 19. Contina sealando la autora que el
planteamiento de un bien jurdico encarnado en la custodia del modelo de entrada y permanencia regular de
extranjeros en territorio nacional, en el que se encuentran implcitos intereses de seguridad y orden pblico, encaja
con la orientacin que toma el proceso de armonizacin del tercer pilar comunitario en materia penal. Un proceso
de armonizacin de las legislaciones penales internas que se est verificando a partir de una inabarcable preten-
sin: incriminar [] los comportamientos que pongan en peligro a la seguridad, una tendencia, por tanto, a una
amplia intervencin del Derecho penal y al endurecimiento de los marcos penales (Pomares Cintas, E.: Las
incongruencias, ob. cit., pg. 20).
Fernando Mir
05: 28

Estados a la lucha contra las redes de inmigracin ilegal
109
. Y pocos dudan ya de que
tales declaraciones tuvieron mucho que ver en la inclusin de un ttulo protector de los
derechos de los ciudadanos extranjeros y, dentro de l, del delito de trfico de inmi-
grantes
110
.
La armonizacin de este objetivo fundamental del tercer pilar se concret en la De-
cisin-Marco del Consejo, de 19 de Julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de
seres humanos que intentaba fijar los elementos comunes en la definicin de tal delito,
as como las sanciones mnimas a aplicar. En cuanto a lo primero, la Decisin marco
determinaba a los Estados a castigar por va penal la trata de seres humanos realizada
con fines de explotacin laboral o sexual, concretamente las conductas de captacin,
transporte, traslado, acogida, recepcin de una persona, etc., siempre que se realizasen
mediante coaccin, fuerza, amenaza, engao, con abuso de autoridad o de situacin de
vulnerabilidad o mediante pagos para conseguir el consentimiento de una persona. En
cuanto a las penas, el artculo 3 estableca una sancin mnima de pena privativa de
libertad de 8 aos cuando los hechos concurriesen junto con circunstancias de especial
gravedad como a) que se ponga en peligro la vida de la vctima de forma deliberada o
por imprudencia grave, b) que se comentan contra una vctima especialmente vulnera-
ble, c) que se cometan mediante violencia grave o causen daos especialmente graves,
y d) que se realicen por una organizacin delictiva. Y tales demandas fueron satisfe-
chas por el legislador espaol, que en la reforma del Cdigo Penal realizada por medio
de la Ley Orgnica 11/2003 de 29 de septiembre, aument la pena del tipo bsico bajo
la justificacin de la necesidad de satisfacer plenamente los objetivos de armonizacin
contenidos en la Decisin Marco.
La comparacin entre estas normas referente de la poltica comunitaria y el rgimen
legal espaol que hemos estudiado nos da dos conclusiones:
La primera, que la tendencia legislativa espaola que hemos visto, de recrudec i-
miento de la intervencin del Derecho penal y de endurecimiento de los marcos
penales, se corresponde con este proceso de armonizacin del tercer pilar comunitario
en materia penal, que se est realizando con la pretensin declarada oficialmente de
incriminar los comportamientos que pongan en peligro a la seguridad. Los delitos del
Cdigo Penal espaol se enmarcan, por consiguiente, en tal poltica de proteger no los
derechos de los inmigrantes, sino la potestad del Estado para controlar el acceso a su
territorio, el perfil del extranjero que puede entrar, adems de las condiciones de
permanencia en el mismo, esto es, la preocupacin por la seguridad, y tambin por el
mantenimiento del modelo socioeconmico, en el territorio de la Unin Europea
111
. As
se manifiesta en las exposiciones de motivos de las leyes que reforman estos delitos,
especialmente la de la LO 11/2003 que hace referencia a la decisin marco del Consejo

109
Terradillos Basoco, J.M .: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 16.
110
Villacampa Estiarte, C.: Normativa Europea y regulacin, ob. cit., pg. 70.
111
As, dice Maraver Gmez que el inters de la Unin Europea en que los Estados comprendieran la impor-
tancia del problema se refleja en las reformas que nuestro legislador ha ido introduciendo en el Cdigo penal,
unas reformas en las que puede apreciarse cmo la preocupacin por las condiciones en las que muchos extranje-
ros llegan a Espaa ha ido cediendo terreno ante la preocupacin por controlar sin ms la llegada de inmigrantes.
Maraver Gmez, M.: Trfico ilegal de, ob. cit., pg. 644.
05: 29
de 19 de julio de 2002. El estudio realizado sobre el mbito de los tipos penales y de la
penalidad asociada a ellos nos demuestra, adems, que si bien las normas europeas
exigan una revisin de las conductas y las penas de los tipos existentes en aqul
momento, no puede afirmarse que la normativa europea obligara en todo punto a
proceder a una reforma como la efectuada
112
, puesto que, por ejemplo, la no exigencia
de nimo de lucro en el tipo bsico del artculo 318 no puede considerarse una exi-
gencia europea.
Y es que, y esta es la segunda conclusin, como suele ocurrir con el discpulo que
intenta agradar al maestro y profundiza en los excesos de ste, Espaa ha ido mucho
ms all en esta poltica criminal de exclusin del inmigrante que lo que marcaba la
propia Poltica comunitaria en materia de inmigracin. As, y en primer lugar, En
Espaa el acervo represivo contra el extranjero ilegal llega al punto de castigar la
intervencin de terceros en un hecho no punible por el ordenamiento jurdico
113
. Esto
es, en Espaa no se tipifican como delitos slo los comportamientos que establece la
decisin marco y que perjudican al inmigrante, sino cualquier intervencin de terceros
en el hecho de la inmigracin, aunque tal hecho no resulte punible por el ordenamiento
jurdico, y aunque no se realicen con violencia, coaccin, nimo de lucro, etc
114
. En
segundo lugar, el aumento de las penas del delito del artculo 318 ha sido tal que, como
bien ha sealado Villacampa Estiarte, debera considerarse un incumplimiento, por
exceso
115
, de la normativa europea
116
. Recordemos que la misma fijaba como sancin a
aplicar la pena privativa de libertad de al menos 8 aos para unos supuestos que, como
ha sealado Snchez Garca de Paz, constituiran tipos super-agravados y que se
sancionan con una pena mucho mayor, de modo que siguiendo criterios de proporcio-

112
Guardiola Garca, j.: Trfico ilegal o inmigracin, ob. cit., pg. 14.
113
Pomares Cintas, E.: Las incongruencias, ob. cit., pg. 24. Recuerda la autora que la legislacin alema-
na de extranjera que regula estos comportamientos es ms coherente: si la intervencin de terceros en la inmigra-
cin clandestina es punible es porque el hecho principal lo es tambin. En efecto, la Aufenthaltsgesetz de 30 de
julio de 2004 77, en el pargrafo 96.1, sanciona con las penas de prisin de hasta 5 aos o multa, las conductas que
promueven o ayudan a la entrada o permanencia ilegal de extranjeros en territorio alemn, a modo de colaboracin
en las infracciones del propio extranjero, pues expresamente vincula la conducta colaboradora con las conductas
sealadas en los pargrafos 95.1 (1, 2, o 3), 95.2: es decir, con las infracciones penales consistentes en la entrada
o permanencia ilegal del extranjero en territorio alemn. Junto a ello, admite la tentativa respecto de la colabora-
cin aludida (pargr. 96.3), y por ende, bajo un marco punitivo inferior. El pargr. 95 AufenthG. sanciona con la
pena de hasta 1 ao de prisin o multa la permanencia ilegal (95.1.1 y 2), y la entrada ilegal en territorio alemn
(95.1.3) imponiendo la pena de hasta 3 aos de prisin o multa para las conductas respectivas, cuando haya
recado sobre el extranjero prohibicin de entrada u orden de expulsin (95.2.1)-. Tambin se prev en el pargr.
95.3 la tentativa de entrada ilegal en territorio alemn. Por otro lado, se condiciona (tambin) la relevancia penal
de esta intervencin en la inmigracin clandestina a la necesaria concurrencia de cualquiera de estos elementos:
nimo de lucro (96.1.1 AufenthG.), habitualidad o reiteracin de la misma, o la realizacin de la conducta a favor
de una pluralidad de extranjeros (96.1.2).
114
Espaa, en vez de seguir otros modelos como el alemn, que slo castiga la intervencin de terceros en la
inmigracin clandestina cuando el hecho principal lo es tambin, va, pues, ms all y castiga cualquier favoreci-
miento al inmigrante irregular, tanto a su entrada como a su incorporacin al trabajo, etc.
115
Villacampa Estiarte, C.: El nuevo delito de trfico, ob. cit., pg. 2..
116
Como seala, pues, Terradillos Basoco, el argumento expresado en la exposicin de motivos de la LO
11/2003 para elevar la pena del tipo bsico de satisfacer los objetivos de armonizacin que se contienen en la
Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea destinada a reforzar el marzo penal para la represin de la ayuda
a la entrada ala circulacin y a la estancia irregulares, es falso (Terradillos Basoco, J.M .: Extranjera, inmigra-
cin y, ob. cit., pg. 55.
Fernando Mir
05: 30

nalidad la pena que correspondera a la conducta de mero favorecimiento del trfico o
de la inmigracin ilegal sin ninguna circunstancia calificativa, que es la castigada en el
tipo bsico del art. 318 bis. N1, debera ser muc hsimo menor
117
. Se puede decir,
pues, que, sin expresa demanda de la Unin Europea, la poltica criminal migratoria en
Espaa se est realizando a costa de algunos de los principios penales bsicos tales
como los de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, principio de intervencin mni-
ma, el principio de taxatividad, el principio de proporcionalidad entre el mal causado y
la pena a aplicar e, incluso, el principio de igualdad. Finalmente, y mientras la poltica
comunitaria pone especial acento en la lucha contra las mafias ilegales, pero empieza a
hacerlo tambin en la integracin del inmigrante, Espaa ha decidido utilizar el Dere-
cho penal como elemento de exclusin del irregular: Primero apartando an ms
socialmente al inmigrante por medio de la penalizacin de cualquier posible apoyo a su
estancia en el Estado; y segundo fomentando su expulsin cuando se inicie un proceso
penal y aun sin demostrarse su culpabilidad por los hechos. La medida penal de la
expulsin, tal y como est regulada en nuestro pas, puede no desagradar a Europa,
que prefiera tener fuera de su territorio a los delincuentes no comunitarios, pero no
debemos reprocharle a ella su inclusin en nuestro Cdigo Penal. La responsabilidad es
nuestra, y la posibilidad de convertirla en un instrumento penolgico interesante para
matizar los defectos preventivo-especiales que pueden conllevar para los inmigrantes
las penas privativas de libertad, tambin.
No quiero terminar, sin embargo, sin precisar las crticas a este modelo legislativo
adoptado por Espaa e inspirado por la Unin Europea. La decisin del legislador de
intervenir por medio del Derecho penal para tratar de luchar contra la el trfico ilegal
de personas no slo no puede ser criticada sino que resulta obligada para los Estados en
la actualidad
118
. La incidencia del trfico de personas y, tambin, de la inmigracin
ilegal en la propia estructura y configuracin econmica y social, y, tambin, la peli-
grosidad que tal es actividades ilcitas pueden conllevar para las personas extranjeras
que se ven explotadas y utilizadas por su especial indefensin, nos obliga a no quedar-
nos impasibles, a responder a esta amenaza con el Ordenamiento criminal. El trfico de
personas e, incluso, el favorecimiento de la inmigracin ilegal, pueden y deben ser
castigadas, pues, por medio del Derecho penal. Adems, y al igual que en muchos otros
mbitos de delincuencia, no parece razonable incluir nicamente delitos de lesin que
sancionen los comportamientos de trfico de personas que afecten directamente a los
derechos ms importantes de los extranjeros, o delitos de peligro en los que tenga que
constatarse una peligrosidad ex post de la conducta para bienes jurdicos individuales.
No parece descabellado, pues, sino incluso necesario y legtimo, sancionar aquellas
conductas potencialmente peligrosas desde una perspectiva ex ante para los derechos
de los inmigrantes y para las principales condiciones sociales y econmicas relaciona-
das con la inmigracin, y hacerlo por la va penal
119
. Pero todo esto no se contradice,

117
Snchez Garca de Paz, I.: Proteccin penal de los derechos de, ob. cit., pg. 828.
118
Recuerda Snchez Garca de Paz que la comunidad internacional ha tomado conciencia en los ltimos aos
de la necesidad de criminalizar la propia facilitacin de la inmigracin ilegal realizada con nimo de lucro
(Snchez Garca de Paz, I.: Inmigracin ilegal y trfico, ob. cit., pg. 114).
119
Guardiola Garca, J.: Trfico ilegal o inmigracin, ob. cit.,pg. 20, cuando seala que no es una opcin
05: 31
sino que se complementa con las dos premisas del hilo argumental que he seguido en
este trabajo.
La primera, que el Derecho penal, separado de los otros instrumentos de control
social, jurdicos o no, de que dispone el Estado, difcilmente puede hacer nada frente al
problema de la inmigracin, dado que las causas de este fenmeno son mucho ms
profundas, complejas y graves como para que se subsanen por medio del Derecho
penal. Resulta ilusorio pensar que aumentando las penas para el delito de inmigracin
ilegal, sancionando con 6 aos de prisin al empresario que acoge como trabajadores a
dos inmigrantes ilegales, o expulsando antes de que cumplan la pena a los delincuentes
extranjeros van a reducirse los flujos migratorios o va a impedirse la inmigracin
ilegal. Las causas de este fenmeno son mucho ms profundas, complejas y graves
como para que se subsanen por medio del Derecho penal.
La segunda, que siendo necesario utilizar el Derecho penal, lo que no puede acep-
tarse es que para solucionar el problema se utilice una poltica migratoria penal despro-
porcionada y vaca de legitimidad material en muchas ocasiones, y no una determinada
poltica migratoria sancionadora, que castigue por va administrativa con multas y otras
sanciones graves cualquier infraccin de las normas reguladoras del proceso migrato-
rio, y por va penal todos aquellos comportamientos de trfico ilegal que lesionen o
pongan en peligro bienes jurdicos individuales de los inmigrantes o de otros partic i-
pantes en el proceso
120
o, cuanto menos, que sean realizadas con nimo de lucro por
parte de los dedicados a ello y que incorporen un desvalor mayor (relacionado, por
ejemplo, con la finalidad de explotacin o con la entidad del acto de inmigracin) que
el producido con la infraccin administrativa. Slo as, otorgando al Derecho penal el
papel de instrumento ltimo para la proteccin de aquellos bienes e intereses ms
dignos de proteccin, se podr compatibilizar la eficacia preventiva e intimidatoria del
Derecho penal con el respeto a las garantas y principios que la dureza de sus sanciones
exige para su aplicacin en un Estado Social y democrtico de Derecho.

descabellada la previsin de delitos relacionados con infracciones graves de la normativa en esta materia,
matizando con razn que cuestin distinta es, aceptando la adecuacin y necesidad del recurso al instrumento
penal-, la proporcionalidad del uso del mismo que efectivamente se hace.
120
As, Rodrguez Mesa exige para la sancin penal que el comportamiento persiga la explotacin del inmi-
grante y se realice sin su consentimiento (Rodrguez Mesa, M .J.: Delitos contra los derechos, ob. cit., pg.
121).

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Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS

ISSN 1695-0194 RECPC 10-05 (2008)

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