1.

NOCIONES PRELIMINARES SOBREELNOTARIADO

1.1 Concepto de notario
En principio, cabe indicar que el notariado ... es la magistratura
de la jurisdiccin voluntaria que, con autoridad y funcin de justicia,
aplica la ley al acto jurdico que se celebra en esa esfera con la conformidad
de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada uno; lo
aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecucin; autoriza
y dirige su cumplimiento con el proceso documental (LAVANDERA;
citado por DIAZ MIERES, 1983: 5-6).
Segn Daz Mieres, ... el notariado es el cuerpo organizado de los
notarios de un pas, quienes ejercen su ministerio en conformidad a las
disposiciones legales que reglan sus funciones (DIAZ MIERES, 1983: 6).
Por su parte, Pantigoso Quintanilla afirma que el Notariado es
una institucin jurdica de la sociedad organizada y el Estado, en cuanto
se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad en
los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales
del individuo, considerado como persona natural o jurdica, privada o
pblicamente, colectiva o individualmente (PANTIGOSOQUINTANILLA,
1995: 31).
En opinin de Gonzalo de las Casas, se llama notariado oo.a la
institucin en que el poder de la sociedad deposita la confianza pblica,
para garanta de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y
actos de los ciudadanos (GONZALO DE LASCASAS; citado por DIAZ
MIERES, 1983: 5).
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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS
Ahora bien, en cuanto al concepto de notario, Ruiz Gmez sostiene
que el notario es el ...jurisperito que da perfeccin y garanta de verdad
a los actos civiles y documentos en que se consignan (RUIZ GOMEZ;
citado por SOTO ARMENTA, 1945: 28).
Gimnez-Arnau entiende que ... el Notario es un profesional
del Derecho que ejerce una funcin pblica para robustecer, con una
presuncin de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la
formacin correcta del negocio jurdico y para solemnizar y dar forma
legal a los negocios jurdicos privados, y de cuya competencia s610por
razones histricas estn sustrados los actos de la llamada jurisdiccin
voluntaria (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 44).
Tambini Avila asevera que ... el Notario es el abogado que al
asumir el cargo de Notario, adquiere la calidad de funcionario pblico
investido de fe pblica, facultado para autenticar y dar forma, de
acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante l se celebran, asesorando
imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los
instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en
caso fueran instrumentos pblicos protoco1ares, y expidiendo las copias
de los mismos al ser requeridas por los interesados (TAMBINI AVILA,
2006: 54-55).
Sanahuja y Soler subraya que el notario asiste como cosa natural
a la gnesis y desarrollo del negocio jurdico que se somete a su
autorizacin y despliega una labor de direccin y ajuste, a fin de adecuar
el acto al inters de las partes y a la ley. Llamamos configuracin jurdica
a esta labor, es decir, a la accin de aplicar a un determinado hecho
los conceptos formativos necesarios para la realizacin del supuesto
previsto en la ley, conforme al inters de las partes. Es condicin previa o
simultnea a la autenticacin del acto. Mediante ella el notario imprime
en la materia econmica o moral que se le ofrece, la forma jurdica interna
que constituye la base de la forma externa o instrumental (SANAHUJA
y SOLER, 1945, Tomo 1:56).
Segn Carral y De Teresa:
El notario tutela intereses de orden colectivo y privado; es de
asistencia legal a la voluntad negocia1, y tiene atribuciones de fe
pblica como eficacia del acto.
Es imprescindible el carcter de profesional libre, para que exista
la imparcialidad de la obra notarial, as como independencia del
juicio, y para lograr el continuo perfeccionamiento de la capacidad
jurdica y moral del notario.
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ASI'ECroS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
en la formacin, conservacin, reproduccin y autenticacin del
documento notarial, incluyndose dentro de su alcance la certificacin
de hechos.
El notario latino tiene, pues, una doble misin: dar fe y dar forma.
Es una creencia equivocada y simplista de ver la funcin notarial
como un mero acto de certificacin de firmas o de reproducciones
fotostticas. Es una parte de la funcin, es cierto. Pero la facultad
autenticadora, de dar fe, es intrnseca al notario y se manifiesta en
todo el campo de su actuacin, inclusive en su labor conformadora
de instrumentos pblicos. Pero es en esta misin del notario de dar
forma, de hacer instrumentos pblicos, donde se hacen evidentes
todos los atributos que caracterizan al notario latino.
La funcin notarial es una actividad profesional muy singular. Su
facultad fedante nacida de la ley, que impone a la sociedad y al
Estado una presuncin de veracidad que slo puede ser vencida
judicialmente, lo convierte en una autoridad (...).
(...)
El notario latino tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad
de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el
instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contrato o para darle
una mejor forma probatoria, segn sea el caso ... (SOTOMA YOR
BERNOS, 1991: 22-23).
Delgado De Miguel, acerca de la funcin notarial, manifiesta lo
siguiente: ... Hay en el Notario tres aspectos que no es posible escindir o
separar. Por un lado el aspecto que podramos denominar documentador.
El Notario es el redactor del documento cuya autorizacin se solicita.
Un documento en el que el Notario no se limita a dar fe del mismo, sino
que elabora el documento vertiendo en el mismo toda su ciencia y
experiencia, de forma que no slo es un documento sino un documento
notarial. A su vez el Notario es fedatario pues da fe, desempea una
funcin autenticadora del documento con su intervencin ... finalmente
el Notario es un intrprete, un tercero, un mediador, un operador
jurdico que acta como prOfesional del Derecho, como jurista,
indagando, a travs de la voluntad manifestada de las partes, qu es lo
verdaderamente querido por stas (DELGADO DE MIGUEL; citado
por PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 32-33).
Gonzales Barrn expresa acerca de la funcin notarial que:
... La funcin notarial no solamente consiste en dar forma a un
determinado acto o ne gocio jurdico, sino adems en dar fe de dicho
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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS
acto. Por tal motivo, la funcin puede resumirse en darforma pblica.
El trmino 'dar fe' significa confiar o creer en lo que el notario
narra en el documento. Si bien la funcin notarial se concreta o
resume en la autorizacin del documento pblico, sin embargo, tal
autorizacin es un punto culminante al cual se desemboca tras una
serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria.
Para este efecto, el notario deber:
Recibir o indagar la voluntad de las partes.
Dar forma jurdica a esa voluntad.
Autorizar el documento pblico con el que se formaliza el acto
o negocio, dotndole de fe, es decir, afirmando que los hechos
narrados por el notario son ciertos, y admitiendo la ley esa peculiar
caracterstica.
Conservar el documento a fin que en cualquier momento pueda
conocerse su contenido.
Expedir copias del documento (GONZALES BARRON, 2008:
589).
En relacin a la funcin notarial, Barragn opina de esta manera:
Lo tpico de la funcin notarial se cumple en la creacin y
perfeccionamiento del instrumento pblico (oo.) e implica las
actividades de redactar, conseroary reproducir (copias) las escrituras
pblicas (...). Pero con un criterio ms amplio (...) puede decirse que
lo esencial de la funcin notarial es dar fe, conforme a la ley, de los
contratos y dems actos extrajudiciales que pasan ante el notario.
(.oo )
El concepto ms sencillo de la funcin notarial podra ser ste: que
ella se da cuando varias personas, acordes en sus pretensiones
jurdicas, comparecen ante el notario para que ste las site en un
molde previsto en la ley y les imprima caracteres de veracidad,
autenticidad y permanencia, y las revista del ms alto grado de
seguridad. En desarrollo de esta labor aquel ejerce dicha funcin,
la cual, por ende, es documentadora, creadora de formas escritas,
y al documento que nace de su ejercicio, le atribuye efectos
legitimadores, sustantivos, probatorios y ejecutivos.
La misin del notario al ejercer la funcin notarial es, pues, consagrar
una fehaciente seguridad jurdica dentro de la sociedad.
(.oo )
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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
(oo.)
(oo.) Lamisin tradicional del notario se encamina primordialmente
a esclarecer las incertidumbres, ilustrar y aclarar los problemas,
orientar siempre a las partes, de acuerdo conlas leyes, en el supremo
afnde resguardar equitativamente sus intereses. Yen este sentido
estan decisiva la autenticacin de un acto o contrato por el notario,
que sobre tal acto o contrato no procede ya la revisin obligada
de superiores, como ocurre con los jueces, cuyas providencias son
susceptibles de recursos (DIAZMIERES,1983:1-3).
1.3 Caracteres de la funcin notarial
Barragn sostiene que los caracteres de la funcin notarial son los
siguientes:
a)La nvestidura.- Consiste en la calidad especial que adquiere
(el notario) al tomar posesin del cargo, antecedida del
nombramiento o designacin y de la confirmacin, calidad
que lo autoriza para usar legalmente el titulo de notario, para
ejercer sus funciones dentro del territorio de su jurisdiccin, y
lo habilita como depositario y guardin de la fe pblica (...).
b) La autonoma.- (oo.) La actuacin del notario se desarrolla
conforme a su propio criterio profesional dentro del marco
sealado por la ley; en concreto, su radio de accin no lo fija
ninguna autoridad ni funcionario superior alguno; las leyes le
sealan la rbita de su trabajo, y son los particulares quienes
(...) escogen el notario que habr de actuar en cada caso (oo.).
Pero es oportuno advertir que la autonoma no significa
irresponsabilidad, porque el notario est sometido al rgimen
legal general, conforme al cual pueden dedudrsele especiales
responsabilidades tanto civiles como penales y, adems, al
rgimen disciplinario correspondiente.
c) La ndependenca.- (.oo) Significa que l (el notario) est colocado
en condiciones tales de autoridad y respetabilidad que lo
habiliten para ejercer sus funciones con altura, por encima de
los intereses personales, de grupo o polticos, o de cualquiera
otra ndole semejante (.oo).
d) La asesora.- Para que el notario pueda realizar a cabalidad su
funcin (oo.) debe gozar de un definido poder de orientacin
en la actuacin de quienes ante l comparecen, poder que
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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS
implica (...) cierto grado de control sobre aquella actuacin, para
10 cual habr de aplicar su propio criterio en la interpretacin
de las normas legales positivas en defensa del derecho, de la
libertad contractual y de la autonoma de la voluntad de los
contratantes ... (BARRAGAN, 1979: 8-9).
Castn Tobeas afirma que las notas que delimitan la funcin
notarial son las que resea seguidamente:
1.0La funcin autenticadora y legitimadora notarial recae sobre los
actos o negocios y los hechos jurdicos (humanos o naturales).
2.o Fundamentalmente, la autenticacin y legitimacin notarial se
refiere o aplica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones
de Derecho privado (o sea aquellas en las que prepondera el
inters particular y se dan entre los particulares entre s o entre
ellos y las entidades pblicas cuando stas actan, no como
entes de soberana, sino como cualquier otra persona jurdica,
es decir, con carcter particular); no as a los actos que se
desenvuelven en la esfera de las relaciones de Derecho pblico, o
sea, dentro del crculogubernativo o administrativo, los cuales han de
ser autenticados y legalizados por los propios funcionarios de la
Administracin del Estado. Pero esto no supone una verdadera
exclusin, y hay casos -ms o menos excepcionales- en los que
el Notario, rgano depositario inicial de la fe pblica, haya de
actuar, a falta de otros rganos ms especializados, en ciertas
relaciones o actos de Derecho pblico.
3.o La actuacin notarial se desenvuelve en la fase de normalidad
del Derecho. Quedan fuera de su mbito las relaciones que se
manifiestan en fase contenciosa o de perturbacin (CASTAN
TOBEAS, 1946: 43-45).
Gonzales Barrn refiere que las notas distintivas de la funcin
notarial son estas:
Se inicia y sigue a INSTANCIA DE PARTE, es decir, cuando los
interesados 10juzgan necesario o conveniente para sus intereses;
por tanto, el notario nunca acta de oficio, salvo excepcin legal.
Se acta INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen
intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contencin entre
ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se
limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que
exista acuerdo entre todos los interesados.
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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
1.4 Teoras sobre el contenido de la funcin notarial
Castn Tobeas refiere que las doctrinas existentes sobre el
encuadramiento o contenido de la funcin notarial son las siguientes:
1) Encerrar la funcin notarial dentro de la esfera del Poder
ejecutivo o de la Administracin el Estado.
(...)
2) Atribuir a la funcin notarial un puesto autnomo entre
aquellas que han de ser destacadas como representativas de
las instituciones que en el Estado moderno alcanzan mayor
importancia y preeminencia.
(...)
3) Inclusin de la funcin notarial dentro de la jurisdiccional, a
travs de la clsica distincin entre la jurisdiccin propiamente
dicha o contenciosa y la jurisdiccin voluntaria.
4) Encuadramiento de la actividad notarial dentro de la funcin
reguladora o legitimadora, que es propia de un especial Poder
del Estado (el Poder legitimador) o tiene, cuando menos,
un mbito ms amplio que el de la jurisdiccin voluntaria
(CASTAN TOBEAS, 1946: 17-18).
Salazar Puente de la Vega expresa que la naturaleza jurdica de la
funcin notarial se explica a travs de estas teoras:
1. Teora de la Jurisdiccin Voluntaria. Considera que el ejercicio
de la funcin notarial, a cargo del Notario, se desarrolla porque
las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el
objeto de obtener un instrumento pblico, por el que se crean,
modifican, regulan o extinguen derechos.
2. Teora de la funcin legitimadora. Concibe la funcin notarial
como la manifestacin del Derecho y la magistratura de la paz
jurdica. Quiere decir que se confa en la capacitacin en la
capacitacin que tiene el profesional, que ejerce la funcin como
conocedor del Derecho.
3. Teora de la fe pblica. (...) La funcin notarial es la materializacin
de la teora de la prueba preconstituida, porque el Notario, en
la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos, y en la
esfera del derecho otorga autenticidad a travs de un instrumento
pblico, que tiene un carcter probatorio de la declaracin de
voluntad de las partes.
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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS
4. Teora de la forma. Considera que la funcin notarial consiste
en dar forma a los actos jurdicos, tanto porque la ley lo exige
para su validez, como porque las partes as lo han decidido
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 51).
Las teoras sobre el contenido de la funcin notarial son explicadas
por Barragn del modo que se cita a continuacin:
<~) De la legitimacin.- La funcin notarial segn esta teora, como
emanacin del poder legitimador del Estado y as como lo hace
la funcin judicial, consiste en el poder de investir de cierto
carcter jurdico a las personas, cosas y actos, con fundamento
en una serie de normas mediante las cuales el Estado asegura
la verdad, la certeza, la seguridad y la autenticidad de los hechos
y actos jurdicos y de las consecuencias que ellos producen, es
decir, de los derechos y obligaciones.
B) De la representacin de los derechos en estado normal.- O sea, que
la funcin notarial es una forma de expresin de la justicia
reguladora frente a la justicia reparadora. En la elaboracin de
esta teora se parte de una observacin elemental: existe una
. normalidad de derechos cuando los titulares no se encuentran
enfrentados por pretensiones contrapuestas frente a una
anormalidad de derechos cuando las personas se hallan en
contienda. La funcin notarial consiste en regular el movimiento
de esos derechos de normalidad, quedando para la funcin
judicial la definicin de la contienda y atribuyendo a cada uno
lo que por ley le corresponde.
C) De la fe pblica.- Segn esta teora, la esencia de la funcin
notarial se halla en la facultad de dar fe pblica sobre la existencia
especfica de ciertos actos de trascendencia en el campo del
derecho, mediante la creacin del respectivo documento. Por
eso el acto notarial revestido de fe pblica impone a todos la
creencia en su certeza. Y esa certeza se la atribuye el poder
pblico.
D) La de ser actividad de la jurisdiccin voluntaria.- (...) Se dice (...)
(que) la funcin notarial se ejerce con el propsito de hallar
fines jurdicos entre las partes que acuden ante el notario, no
para que les dirima ninguna querella, sino para que imponga
el sello de su autoridad al negocio que en ejercicio de sus
derechos legalmente reconocidos han celebrado. La funcin
del notario es crear situaciones jurdicas frente al ejercicio de
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