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TEORIA DO
ORDENAMENTO
JURDICO
Norberto Bobbio
4. TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
4.1 O CONCEITO DO ORDENAMENTO JURDICO
O Ordenamento Jurdico no nasce do Deserto
A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO CONSTITUI UMA
INTEGRAO DA TEORIA DA NORMA JURDICA
ISOLADAMENTE CONSIDERADA, NO NOS FOI POSSVEL DAR
UMA DEFINIO DO DIREITO ASSUMINDO O PONTO DE VISTA
DA NORMA JURDICA, ISOLADAMENTE CONSIDERADA; MAS
CONSIDERAMOS O MODO COMO UMA DETERMINADA NORMA
TORNADA EFICAZ POR UMA ORGANIZAO COMPLEXA QUE
DETERMINA A NATUREZA E A IMPORTNCIA DAS SANES,
AS PESSOAS QUE DEVEM EXERC-LAS E SUA EXECUO.
ESSA ORGANIZAO COMPLEXA O PRODUTO DE UM
ORDENAMENTO JURDICO. PORTANTO, ISSO SIGNIFICA QUE
UMA DEFINIO SATISFATRIA DO DIREITO S POSSVEL
SE ASSUMIMOS O PONTO DE VISTA DO ORDENAMENTO
JURDICO.
4. TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
4.2 O ORDENAMENTO JURDICO E A PLURALIDADE DE NORMAS
O TERMO DIREITO REFERE-SE A UM DETERMINADO TIPO DE ORDENAMENTO. PARTINDO DE
UMA DEFINIO MUITO GENRICA DE ORDENAMENTO: O ORDENAMENTO JURDICO (COMO
QUALQUER OUTRO SISTEMA NORMATIVO) UM CONJUNTO DE NORMAS. TAL DEFINIO
GENRICA DE ORDENAMENTO PRESSUPE UMA NICA CONDIO: QUE PARA A
CONSTITUIO DE UM ORDENAMENTO CONCORRAM MAIS NORMAS (AO MENOS DUAS) E QUE
NO EXISTA ORDENAMENTO COMPOSTO POR NICA FORMA.
IMPOSSVEL UM ORDENAMENTO SOMENTE COMUMA NORMA, SALVO SE FOSSE ASSIM:
1) TUDO PERMITIDO (UMA NORMA DESSE TIPO A NEGAO DE QUALQUER
ORDENAMENTO JURDICO, A DEFINIO DO ESTADO DE NATUREZA);
2) TUDO PROIBIDO (UMA NORMA DESSE TIPO TORNARIA IMPOSSVEL QUALQUER VIDA
SOCIAL HUMANA) E
3) TUDO COMANDADO (NORMA TORNA IMPOSSVEL A VIDA SOCIAL, POIS AS AES
POSSVEIS ESTO EM CONFLITOS ENTRE SI, E COMANDAR DUAS AES EM CONFLITO
SIGNIFICA TORNAR INEXEQVEIS OU UMA OU OUTRA OU AMBAS).
4.3 A unidade do ordenamento
jurdico - 4.3.1 Fontes do direito.
Fontes do direito so aqueles fatos e aqueles atos
de que o ordenamento jurdico depende para a
produo de normas jurdicas. O conhecimento
de um ordenamento jurdico tambm um setor
especifico desse ordenamento, comea sempre a
partir da enumerao das suas fontes. O que nos
interessa notar em uma teoria geral do
ordenamento jurdico que o ordenamento
jurdico alm de regular o comportamento das
pessoas, regula tambm o modo como devem ser
produzidas as regras.
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4.3 A unidade do ordenamento
jurdico - 4.3.1 Fontes do direito.
O ordenamento jurdico regula a prpria produo
normativa. Normas que regulam os procedimentos de
regulamentao jurdica regulam no um
comportamento, mas regulam o modo de regular um
comportamento, ou mais precisamente, o
comportamento que elas regulam aquele de produzir
regras.
Um ordenamento estatal moderno tem em cada grau
normativo normas de conduta (diretamente destinadas
regular a conduta das pessoas) e normas de estrutura
(destinadas regular a produo de outras normas).
4.3.2 A construo gradual do
ordenamento.
Devemos considerar o ordenamento jurdico
como algo unitrio. Para um ordenamento
simples (que derivam de uma mesma fonte),
fcil, sempre ser unitrio. No entanto, preciso
explicar por que um ordenamento complexo
unitrio.
Bobbio adota a teoria da construo gradual do
ordenamento jurdico de Kelsen. Tal teoria dispe
que as normas de um ordenamento no esto
todas no mesmo plano; existem normas
superiores e normas inferiores.
4.3.2 A construo gradual do
ordenamento.
As inferiores derivam das superiores, chegando a uma
norma suprema, que no depende de nenhuma outra
norma superior, e sobre a qual repousa a unidade
hierrquica do ordenamento.
Sem uma norma fundamental, as normas constituiriam
um amontoado, no um ordenamento. Assim, por mais
numerosas que sejam as fontes do direito em um
ordenamento complexo, esse ordenamento constitui
uma unidade pelo fato de que, direta ou
indiretamente, com percursos mais ou menos
tortuosos, todas as fontes do direito podem remontar
a uma nica norma.
4.3.2 A construo gradual do
ordenamento.
Esse duplo processo ascendente e
descendente pode ser esclarecido tambm
com duas outras noes caractersticas da
linguagem jurdica: poder e dever.
Enquanto a produo jurdica a expresso de
um poder (originrio ou derivado), a execuo
revela o cumprimento de um dever.
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4.3.3 Os limites materiais e formais
do poder normativo.
Os limites com que o poder superior restringe
e regula o poder inferior so de dois tipos:
1) relativos ao contedo (limites materiais:
refere-se ao contedo da norma que o poder
inferior autorizado a emanar) e
2) relativos forma (limites formais: refere-se
forma, ou seja, o modo ou o processo com
que a norma do poder inferior deve ser
emanada).
4.3.4 A norma fundamental.
As normas constitucionais derivam de um
poder normativo que o poder constituinte
(poder ultimo, supremo, originrio) num
ordenamento jurdico.
QUESTO: Qual norma que atribui ao poder
constituinte a faculdade de produzir normas
jurdicas?
a norma fundamental que ao mesmo
tempo atributiva e imperativa.
4.3.4 A norma fundamental.
Em outras palavras: o poder constituinte
autorizado a emanar normas obrigatrias para
toda a coletividade ou a coletividade
obrigada a obedecer s normas emanadas do
poder constituinte e a norma fundamental
que autoriza o poder constituinte a produzir
tais normas.
IMPORTANTE:
A norma fundamental no expressa, ... no
posta pressuposta para fundar o sistema
normativo.
O fato dessa norma no ser expressa no significa
que ela no exista: referimo-nos a ela como
fundamento subentendido de legitimidade de
todo o sistema.
Portanto, a norma fundamental o critrio
supremo que permite estabelecer a pertinncia
de uma norma a um ordenamento, o
fundamento de validade de todas as normas do
sistema.
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A norma fundamental fundamenta-se
em que?
A norma fundamental uma conveno, ou
uma proposio evidente que posta no
vrtice do sistema, para que todas as outras
normas possam reconduzir-se a ela. A
pergunta em que ela se funda deve-se
responder que ela no tem nenhum
fundamento, pois, se o tivesse, deixaria de ser
a norma fundamental, mas existiria outra
norma superior da qual ela depende.
4.4 O problema da coerncia do
ordenamento jurdico - 4.4.1 O
ordenamento como sistema.
Kelsen distingue os ordenamentos normativos como
esttico e dinmico.
Sistema esttico (ordenamento moral): aquele em
que as normas esto ligadas umas as outras, como as
proposies em um sistema dedutivo, ou seja, pelo
fato de que se deduzem umas das outras partindo de
uma ou mais normas originrias de carter geral, que
tem a mesma funo dos postulados ou axiomas
(valor) em um sistema cientifico. Em outras palavras,
pode-se dizer que num sistema desse tipo as normas
esto ligadas entre si em relao ao seu contedo.
Sistema dinmico (ordenamento jurdico)
aquele em que as normas que o compem
derivam uma das outras atravs de sucessivas
delegaes de poder, ou seja, no atravs de seu
contedo, mas da autoridade que as estabeleceu:
uma autoridade inferior deriva de uma
autoridade superior, at se chegar autoridade
suprema, que no tem nenhuma outra
autoridade acima de si. Em outras palavras, a
ligao das varias normas, nesse tipo de
ordenamento normativo de forma.
A pertinncia das normas em um ordenamento jurdico
julgada com base num critrio meramente formal, ou
seja, independentemente do contedo. J o
ordenamento moral aquele em que o critrio de
pertinncia das normas ao sistema fundado naquilo
que as normas prescrevem, no na autoridade da qual
derivam.
Num ordenamento jurdico complexo caracterizado
pela pluralidade das fontes, no parece haver dvida
de que possam existir normas produzidas por uma
fonte em contraste com normas produzidas por outra
fonte.
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4.4.2 As antinomias.
A situao de normas incompatveis entre si uma
tradicional dificuldade com que se deparam os juristas
de todas as pocas, e que teve uma denominao
caracterstica prpria: antinomia.
O direito no tolera antinomias.
O fato de que no direito romano, considerado por
longos sculos o direito por excelncia, no existissem
antinomias foi cnone constante para os interpretes,
ao menos enquanto o direito romano foi direito
vigente.
Um dos objetivos da interpretao jurdica era tambm
o de eliminar as antinomias, caso surgisse alguma,
recorrendo aos mais diversos meios hermenuticos.
Dada a tendncia de todo ordenamento jurdico
se constituir em sistema, a presena de
antinomias em sentido prprio um defeito que
o interprete tenta eliminar.
O problema mais grave das antinomias saber
qual norma deve ser eliminada dentre duas ou
mais?
Nem todas as antinomias so solveis porque:
1) h antinomias que no se pode aplicar nenhuma
das regras excogitadas para a soluo das
antinomias e
2) h casos em que se pode aplicar ao mesmo
tempo duas ou mais regras em conflito entre si,
Antinomias insolveis ou reais:
Regra fundamental para soluo das
antinomias:
1 critrio cronolgico: aquele com base no
qual, de duas normas incompatveis,
prevalece quela sucessiva, regra geral no
direito que a vontade sucessiva ab-rogue a
anterior.
2 critrio hierrquico: aquele com base no qual,
de duas normas incompatveis, prevalece aquela
hierarquicamente superior, pois as normas so
dispostas em ordem hierrquica, e uma das
conseqncias da hierarquia normativa que as
normas superiores podem ab-rogar as inferiores
e nunca o contrario.
3 critrio da especialidade: aquele com base em
que, de duas normas incompatveis, uma geral e
uma especial ou excepcional, prevalece
especial; pois a lei especial aquela que derroga
uma lei mais geral, ou seja, que subtrai a uma
norma uma parte da sua matria para submet-la
a uma regulamentao diversa.
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4.5 A completude do ordenamento
jurdico.
Por completude entende-se a propriedade pela
qual um ordenamento jurdico tem uma norma
para regular cada caso. Tendo em vista que a
ausncia de uma norma costuma ser chamada de
lacuna, completude significa ausncia de lacunas.
Definio mais tcnica de completude: um
ordenamento o completo quando nunca se
verifica o caso de que nele no se possam
demonstrar a pertinncia nem de uma
determinada norma, nem da norma
contraditria.
4.5.1 O dogma da completude e o
problema das lacunas do
ordenamento.
Trata-se do principio que o ordenamento jurdico seja
completo para fornecer ao juiz uma soluo para cada
caso, considerado por alguns como um dos aspectos
mais salientes do positivismo jurdico.
O dogma da completude se tornava intil e
demonstrava uma perigosa resistncia adequao do
direito s exigncias sociais. Passou a ocupar seu lugar
a convico de que o direito legislativo era lacunoso, e
que as lacunas podiam ser preenchidas no mediante o
prprio direito estabelecido, mas apenas atravs da
redescoberta e da formulao do direito livre.
4.5.2 O espao jurdico vazio.
Toda norma jurdica representa uma limitao
livre atividade humana; com exceo da esfera
regulada pelo direito, o homem livre para fazer
o que quiser. O mbito de atividade de um
homem pode ser dividido, do ponto de vista do
direito, em
1) espao jurdico cheio: aquele que vinculado por
normas jurdicas e
2) espao jurdico vazio: aquele que livre,que no
vinculado por normas jurdicas.
4.5.2 O espao jurdico vazio.
Ou existe o vinculo jurdico ou existe a absoluta
liberdade.
At onde o direito chega com as suas normas, no
existem lacunas; aonde no chega existe o espao
jurdico vazio, e, portanto, no existe lacuna do direito,
mas a atividade indiferente ao direito.
O ponto fraco dessa teoria que se funda num
conceito muito discutvel como aquele de espao, pois
parece que a afirmao do espao jurdico vazio nasce
da falsa identificao do jurdico com o obrigatrio.
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4.5.4 Tipos de lacunas.
1 - A lacuna prpria uma lacuna do sistema ou dentro
do sistema.
2 - A lacuna imprpria deriva da comparao do sistema
real com um sistema ideal.
3 - Lacunas subjetivas: dependem de algum motivo
imputvel ao legislador.
4 - Lacunas objetivas: dependem do desenvolvimento das
relaes sociais,das causas que provocam o
envelhecimento dos textos legislativos, sendo
independentes da vontade do legislador.
5 Lacunas ideolgicas: no a ausncia no de uma
soluo, mas sim a ausncia de uma soluo
satisfatria.
4.5.5 As lacunas ideolgicas.
Tambm se entende por lacuna (ideolgica) a
ausncia no de uma soluo, seja ela qual
for, mas de uma soluo satisfatria; no a
ausncia de uma norma, mas a ausncia de
uma norma justa,ou seja,daquela norma que
gostaramos que existisse, mas no existe.
4.5.6 Os mtodos de integrao do
ordenamento -
4.5.7 A analogia: o procedimento pelo qual se
atribui a um caso no regulado a mesma
disciplina de um caso regulado de maneira
semelhante.
4.5.8 Os princpios gerais do direito: so apenas
normas fundamentais ou normas generalssimas
do sistema, vlidas e extradas e utilizadas
igualmente com a mesma funo daquela
realizada por todas as outras normas.