LAS GARANTIAS:

1. Generalidades
Son acuerdos contractuales entre el titular (la persona que solicita la garanta) y el banco,
que se pueden utilizar para reforzar los trminos de un acuerdo. Mediante una garanta se
asegura el cumplimiento de una obligacin, que puede ser personal
1
o real
2
.
Desde el punto de vista legal, la garanta constituye un contrato accesorio, vinculado a
uno principal, que generalmente es un mutuo y otra operacin activa.
Sus modalidades estn conformadas por tres grupos:
a. Garanta real
Sobre Inmuebles: Hipoteca predial, minera, agraria; y anticresis
Sobre muebles:
Con desplazamiento: Prenda civil, mercantil o comercial; sobre valores; warrant; y
derechos de retencin
Sin desplazamiento: Hipoteca naval y rea; prenda mercantil con registro o sin
desplazamiento; prenda industrial; y prenda minera
Sobre patrimonio: Afectacin del activo.
b. Garanta Personal
Fianza simple, solidaria y mercantil; aval, y fianza hipotecaria
c. Garanta quirografaria
Endoso de ttulos-valores; y endoso de plizas de seguro.
2. Garanta real
2.1. Definicin
Son aquellas en las que el deudor pone como garanta de su crdito un bien tangible,
para que en caso de incumplimiento suyo, el acreedor se cobre de este bien; estos bienes
se dividen en dos grandes grupos: inmuebles y muebles.

1
Es personal, cuando se obliga a garantizar el prstamo a travs del patrimonio
2
Es real, cuando la garanta se hace sobre bienes tangibles.
2.2. Clasificacin:
Con respecto a su clasificacin, encontramos que las garantas reales se dividen en tres
grandes grupos.
2.2.1. La hipoteca
Es un contrato en el que intervienen dos partes: el deudor hipotecario y el acreedor
hipotecario. El primero es quien recibe el importe de la obligacin y grava el inmueble, sea
suyo o de un tercero; el segundo, en caso que la obligacin sea exigible y no pagada,
puede cobrar el principal e intereses, mediante el remate publico del bien en garanta.
En este contrato se toman como garanta de un crdito a solo bienes reales; para la
legislacin peruana existen diferentes tipos de hipoteca:
a) Hipoteca predial:
Es la constituida sobre terrenos y/o edificaciones, tanto urbanas como rurales.
b) Promesa hipotecaria
Se ofrece constituir hipoteca sobre un inmueble una vez que se adquiere. No da derecho
real sobre el inmueble; sin embargo permite exigir judicialmente a quien prometi que
cumplira con hipotecarlo y, si se negara, la sentencia es titulo suficiente para que se
otorgue la escritura pblica de hipoteca.
c) Hipoteca legal:
Establecida por el Cdigo Civil para proteger o garantizar algunas situaciones vinculadas
con el inmueble, tales como, la establecida a favor del vendedor del inmueble cuyo precio
no se le ha cancelado o el caso del proveedor de los materiales empleados en la
edificacin y que no hayan sido cancelados y tambin el caso de los inmuebles adquiridos
en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a los otros
copropietarios. Esta garanta se inscribe en los Registros Pblicos de pleno derecho y de
oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultneamente con los contratos de los
cuales emanan.
d) Hipoteca naval:
Constituida sobre buques y embarcaciones. Tambin es un acto solemne que requiere de
escritura pblica y de inscripcin en el Registro Mercantil del departamento martimo o
fluvial en que est matriculado el buque.
e) Hipoteca de aeronaves:
Se constituye sobre cualquier vehculo capaz de desplazarse en el espacio areo y que
sea apto para transportar pasajeros o carga. Debe constituirse por escritura pblica e
inscribirse en los Registros Pblicos de Aeronaves del Per.
f) Hipoteca minera:
Constituida sobre derechos mineros inscritos en el Registro Pblico de Minera.
g) Hipoteca agrcola:
La norma de las hipotecas sealan que pueden constituirse sobre las tierras agrcolas, y
establece que los productores agrarios que sean propietarios de parcelas mayores de
cinco hectreas pueden establecer gravmenes para garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones.
2.2.2. La prenda:
El contrato de prenda consiste en que una parte (el deudor) entrega un mueble a la otra
parte (el acreedor), con la finalidad de obtener una garanta y seguridad de un crdito, de
tal manera que le otorga la posesin pignoraticia y con ello la facultad de retener el bien
empeado y, en su caso, realizarla y pagarse preferentemente con el producto de dicha
realizacin, si el deudor no cumple la obligacin garantizada.
Los principales tipo de prenda son:
a) Prenda mercantil o comercial
Es aquella que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin comercial.
Debe constar siempre por escrito.

b) De conformidad con el D.L. 214024:
Afecta de manera irrevocable, a favor del banco. En ella se expresa el compromiso
irrevocable del contratista de afectar las sumas a favor del banco.
Para ello se siguen dos procedimientos:
a) Los fondos destinados a garantizar el fiel cumplimiento de la obra licitada y que es
materia de la cara-fianza, pueden ser afectados con el compromiso de parte de la entidad
licitante de entregarlos al banco en cuanto sea requerido su pago
b) Los fondos provenientes de otras obras licitadas pueden ser ofrecidos en
contragaranta de las cartas-fianza otorgadas por el banco.
c) Prenda industrial
Toda persona natural o jurdica dedicada a la actividad industrial, podr constituir prenda
industrial sobre maquinarias, equipos, herramientas, medios de transporte y dems
elementos de trabajo, as como las materias primas, semi elaboradas, los envases y
cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su
tenencia y uso.
El contrato de prenda industrial debe celebrarse por escritura pblica o por documento
privado con firmas legalizadas notarialmente. Es obligatoria su inscripcin en
el Registro de Bienes Muebles, Registro de Prenda Industrial de los Registros Pblicos.
d) Prenda minera

Pueden darse en prenda todos los bienes muebles destinados a la industria minera y
los minerales extrados y/o beneficiados de propiedad del deudor.
El contrato de prenda minera debe constar por escritura pblica e inscribirse en el
Registro de Bienes Muebles - Registro de Minera de los Registros Pblicos.

e) Prenda a favor del banco

El deudor entrega ciertos bienes muebles, lo cual configura un derecho real de prenda, y
no la transferencia de propiedad. Esta comprendida dentro de las modalidades ya
mencionadas, pero se la aparte porque la actual Ley de Bancos establece disposiciones
especiales con el objetivo de facilitar su constitucin y posterior ejecucin.
Algunas de estas disposiciones son:
Cuando un titulo-valores u otro susceptible de negociacin por endoso, excepto el
cheque, se encuentre en poder de una empresa bancaria o financiera, su endoso
se presume hecho en garanta, a menos que se especifique lo contrario.
Los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o
financiera respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas,
existentes o futuras, a menos que se establezca otra cosa.
2.2.3. La anticresis:
Consiste en entregar un inmueble en garanta por un prstamo en dinero, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir la renta respectiva, que aplicara al pago de
los intereses y del capital.
El acreedor, al ser poseedor de un derecho real, puede gozar del uso del bien inmueble y
retenerlo, pero solo por la deuda pactada, salvo que el deudor le conceda ese derecho
para cubrir otras deudas.
2.2.4. El derecho de retencin:
Un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor, si su crdito no est
suficientemente garantizado; debe existir relacin entre el crdito y el bien retenido.
Para ejercer este derecho debe haber tomado posesin del bien de manera lcita.
3. Garanta personal
No existe un bien especifico que garantice la deuda sino un sujeto que responde con su
patrimonio si el deudor no cumple su compromiso. Existen dos clases de garantas
personales el aval y la fianza.
3.1. La fianza
3.1.1. Concepto
La fianza es un contrato unilateral, solemne y accesorio, que puede ser gratuito u
oneroso. Sin embargo, su caracterstica de ser accesorio subsiste aunque se invalide una
obligacin principal si la garanta se constituyo para asegurar una obligacin anulable por
incapacidad personal de quien la otorga

3.1.2. Tipos de fianza
La fianza, como muchos otros contratos, puede ser clasificada o agrupada atendiendo a
diversos criterios.
A. Limitada:
De no especificarse que lo es, el fiador responder por el pago del principal y los gastos
de cobranza.
B. Simple:
Debe demostrarse que el deudor no tiene bienes que ejecutar, para luego poder cobrarle
al fiador.
C. Simple
El acreedor puede actuar indistintamente contra cualquiera, obligados o fiadores.
D. Mancomunada
Cuando es una fianza simple, cada fiador asume una parte alcuota de la deuda
garantizada; si es solidaria, se pierde este beneficio de mancomunidad y cada fiador
solidario responde individual e indistintamente por toda la deuda.
E. Incondicionada y de realizacin automtica
De no contar con esta clausula, previamente a requerir al fiador que honre su
compromiso, el acreedor deber comunicrselo al deudor; adems, puede incluirse una
clausula de condicionamiento.
3.2. El Aval
Se constituye mediante la firma en un titulo-valor, con la indicacin por aval. El avalista
queda obligado en la misma forma que el avalado y no puede poner las excepciones
personales de su avalado. Es incondicionada y solidaria de por s.



3.3. Diferencia entra fianza y aval: (Rodriguez, 2012)
Tabla 1 Diferencias entre fianza y aval

FIANZA

AVAL
La fianza puede ser otorgada por cualquiera
de los intervinientes, e incluso por un tercero,
excepto por el obligado principal.
El aval puede ser otorgado por cualquiera de los
intervinientes en el ttulo valor o por un tercero.
Slo el obligado principal no puede otorgar aval.
La fianza puede constar en el mismo ttulo
valor o en el registro respectivo, dependiendo
si ste es materializado o desmaterializado.
El aval debe constar en el anverso o reverso del
mismo ttulo valor o en hoja adherida a l.
La ley no ha sealado clusulas especiales
para la fianza
El aval se expresa con las clusulas por aval o
aval, la indicacin de la persona avalada; el
nombre, nmero del documento oficial de
identidad, domicilio y firma del avalista.
Si no se seala la persona afianzada, se
presume que la garanta opera en respaldo
del obligado principal
Si no se seala la persona avalada, se entender
otorgado a favor del obligado principal o del
girador.
La fianza tiene carcter de solidaria y el
fiador no goza del beneficio de excusin aun
cuando se haya dejado constancia de ello en
ttulo valor o en el registro respectivo, salvo
que en modo expreso se haya sealado lo
contrario.
El avalista queda obligado de igual modo que el
avalado, subsistiendo su responsabilidad aunque
la obligacin causal del ttulo valor fuere nula;
excepto si se trata de un defecto de forma del
documento.
El fiador puede oponer al tenedor del ttulo
valor, los medios de defensa personales de
su afianzado.
El aval no puede oponer al tenedor del ttulo valor,
los medios de defensa personales de su avalado.
El fiador queda sujeto a la accin cambiaria,
del mismo modo, durante el mismo plazo y
en los mismos trminos que su afianzado
El avalista puede asumir la obligacin en forma
indefinida, debiendo constar en modo expreso en
ttulo mediante la clusula aval indefinido o aval
permanente

4. Tutela preventiva
Se trata de los diversos medios legales de que dispone el acreedor para cobrar, cuando el
deudor voluntariamente no lo haga.
Algunos de los principios tutelares son:
4.1. La responsabilidad patrimonial del deudor:
El deudor asegura el cumplimiento de sus obligaciones con todas sus pertenencias, salvo
aquellos bienes que legalmente son inembargables. Se cumple con el principio de que
quien se obliga, compromete lo suyo.
4.2. La expiracin del trmino por insolvencia o caducidad:
Consiste en declarar la obligacin vencida cuando el deudor resulte insolvente despus
de contrada la deuda , salvo que otorgue garantas; cuando no otorgue las que se
comprometi inicialmente; o cuando hayan disminuido por acto propio o fortuito, a menos
que sean inmediatamente sustituidas por otras, a satisfaccin del acreedor.
4.3. La accin subrogatoria
Llamada tambin oblicua o indirecta, permita al acreedor intervenir para conservar el
patrimonio de su deudor.
El acreedor acta en nombre del deudor a fin de remediar su desidia, negligencia o
abandono, y procurar el ingreso a su patrimonio de los bienes que integran la llamada
prenda comn.
4.4. La accin de simulacin
La puede emprender cualquier acreedor contra su deudor, si este viola el deber general
de la buena fe. Para que esta figura legal se d, deben existir al menos dos partes que
coincidan en engaar a un tercero; el objeto debe ser ilcito es decir, contra la ley y se
debe crear una situacin no real. Si bien es muy difcil de probar y, por lo tanto, casi no se
utiliza, se puede intentar cuando el obligado realiza una serie de actos que perjudiquen
los derechos del acreedor
4.5. Informacin proporcionada a los bancos y financieras:
Estas empresas toman la decisin de otorgar crditos en base a la informacin acopiada
sobre los potenciales prestatarios. Por este motivo, el D. Leg. 637 es estricto en cuanto a
los datos que suministran los sujetos de crdito. Para ello se ha establecido en el Art. 126:
El cual especifica que toda informacin escrita proporcionada por el cliente al banco tiene
el carcter de declaracin jurada. (Legislativo, 1991)
5. Medidas cautelares
Buscan asegurar la garanta genrica evitando la salida de bienes del patrimonio deudor.
Entre ellas se encuentran:
5.1 El embargo:
Es cuando se afectan uno o ms bienes del deudor para pagar el crdito en ejecucin.
Solo puede ser ordenado por el juez, y su finalidad es individualizar e indisponer
determinada parte del patrimonio del deudor, para que el importe obtenido por su
realizacin judicial se aplique a cancelar la acreencia.
Existen dos clases de embargo: preventivo y definitivo.
a. Preventivo:
Se puede embargar preventivamente los bienes del deudor en un valor suficiente para
cubrir la obligacin, siempre que no est debidamente garantizada.
b. Definitivo:
Si el demandado no paga la deuda dentro del trmino estipulado, el escribano, sin
necesidad de mandamiento especial, trabara embargo sobre los bienes hipotecados. Este
no puede ser detenido por el deudor, salvo si consigan el monto de lo adecuado.
5.1.1. Bienes inembargables:
No sern embargables de ningn modo: (Mndez, 2013)
Los bienes que hayan sido declarados inalienables.
Los derechos accesorios.
Los bienes que carezcan de contenido patrimonial.
Los bienes expresamente declarados inembargables por disposicin legal.

Sern tambin inembargables, los siguientes:
El mobiliario y el menaje de la casa, las ropas del ejecutado y de su familia.
Los alimentos, combustible y otros que resulten imprescindibles para que el
ejecutado y las personas de l dependientes puedan atender a su subsistencia.
Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio
a que se dedique el ejecutado.
Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas.
Las cantidades expresamente declaradas inembargables por Ley.
Los bienes y cantidades declarados inembargables por Tratados ratificados por
Per.
5.1.2 Modalidades de embargo
Existen 4 tipos de modalidades:
a. En forma de depsito:
El secretario del juzgado efecta la toma del bien sealado por el acreedor y lo entrega a
la persona designada como depositario; esta puede ser cualquiera, inclusive el deudor.
Lo usual es que se quite el bien al propietario, y en caso de bienes muebles, se
secuestran o extraen para ser entregados al depositario; inclusive si hay oposicin.
b. En forma de intervencin:
No se embargan los bienes, sino la renta que la negociacin produce.
Esta modalidad se utiliza cuando no se quiere interrumpir el funcionamiento de las
empresas. La intervencin improductiva puede convertirse en depsito y decretarse la
clausura del establecimiento.
c. En forma de retencin:
Se embargan las pensiones, rentas, frutos por devendar o ya devengados y que aun no
hayan sido recibidos por su dueo.
d. En forma de inscripcin:
Se traba sobre el inmueble y basta que el embargo decretado se inscriba en el registro
respectivo para que se conste esa limitacin a la propiedad en forma de gravamen o
carga.
6. Tutela de actuacin
Son todas aquellas acciones legales que puede ejercer al acreedor para obtener el
cumplimiento espontaneo o forzado de la obligacin.
Se le rene en tres grandes grupos:
6.1 Medidas reforzadoras del cumplimiento
Buscan incrementar la presin sobre el deudor para que cumpla o le resulte imposible
negarse a realizar la prestacin.
a. La clusula penal
Es un pacto accesorio del contrato principal, en el cual se estipulan penas o multas
contra el deudor que deje de cumplir o se retarde en el cumplimiento de la obligacin.
Hay dos tipos de clusulas penales: las moratorias y las compensatorias.
Las primeras se aplican cuando hay retraso en el cumplimiento de la obligacin; y las
segundas buscan realizar anticipadamente la indemnizacin o reparacin de los daos
causados por el incumplimiento.
La clusula penal tiene por finalidad evitar la controversia y necesidad de probar los
daos y perjuicios; por ello no se requiere al damnificado que las demuestre, sino basta
que se haya incumplido con la obligacin.
b. Las arras
Es una entrega a cuenta de la obligacin generada por el contrato respectivo.
Es suficiente para demostrar la existencia del contrato; en lo posible, deben devolverse
cuando se cumpla con lo pactado.
Excepcionalmente, y siempre que as se especifique, las arras sern un medio de
renunciar al contrato. De esta manera, quien efectu la entrega puede apartarse del
contrato abandonndolas, y quien las recibi, puede hacerlo devolvindolas dobladas.
Si no se ha estipulado el derecho de retractarse y quien lo hace es el que las reciba, no
est obligado a devolverlas dobladas. Sin embargo, puede ser demandado por daos y
perjuicios.
6.2. Medidas de ejecucin compulsiva
El cumplimiento de una obligacin puede reclamarse por los trmites establecidos en el
juicio ejecutivo, o por el canal que indica el Cdigo de Procedimientos Civiles para la
ejecucin de sentencias.
a. El juicio ejecutivo
Por esta va se puede exigir el pago de las deudas de dinero; la entrega de cosas
muebles; el cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer; o el cobro del saldo
adeudado en los contratos de compra-venta que consten por escrito y cuyo vencimiento
se haya pactado por incumplimiento de dos o ms cuotas.
Para interponer una accin ejecutiva deben darse las siguientes condiciones: ttulo
ejecutivo, obligacin exigible, cantidad lquida, acreedor legtimo y deudor legtimo.
As pues, en el ttulo debe constar que la obligacin es exigible por razn de tiempo,
lugar, modo, y si no est prescrita la accin ejecutiva.
Una cantidad es lquida cuando expresamente est determinada en el ttulo con el cual
se recaba su ejecucin, salvo que se haya establecido por escrito un reajuste de capital.
El juicio solo puede iniciarlo el acreedor legtimo -el que pact la obligacin o quien la ha
adquirido- y solo puede estar dirigido contra quien contrajo la obligacin o sus herederos.
Por ttulo ejecutivo se entiende la declaracin contenida en un documento por el cual la
persona reconoce una obligacin cierta y exigible, y que est a su cargo. Algunos ttulos
que, segn la ley, renen estos requisitos, son: la confesin judicial obtenida mediante
diligencia preparatoria, los instrumentos pblicos extendidos por notario, los instrumentos
privados judicialmente reconocidos, las cartas de porte si son protestadas, entre otros.
b. Disposiciones especiales para empresas bancarias y financieras
Como se vio en los puntos referentes a la hipoteca y la prenda, la ley dispone una serie
de ventajas a fin que los crditos otorgados por las empresas bancarias y financieras se
encuentren debidamente garantizados. Adicionalmente, establece medidas procesales
que permiten una rpida ejecucin de las garantas.
Entre ellas, se tiene que, vencida la obligacin garantizada por prenda o hipoteca, la
empresa en cuyo favor ha sido constituido el gravamen puede solicitar la venta de los
bienes ante el juez de Primera Instancia, aun cuando no haya estipulacin al respecto en
el contrato.
Una vez presentada la solicitud pertinente, el juez la proveer a ms tardar el da
siguiente, ordenando que se notifique al deudor para que, en el trmino de cinco das,
pague su obligacin, acredite que lo ha hecho con anterioridad o que la obligacin ha
quedado legalmente extinguida.
La notificacin debe hacerse personalmente y por la va postal, en el ltimo domicilio
indicado por el prestatario. A opcin de la empresa bancaria o financiera solicitante, la
notificacin puede tambin efectuarse en cualquiera de los lugares que seala el Cdigo
de Procedimientos Civiles para el emplazamiento con la demanda.
Si el plazo expira sin que el deudor haya obrado en alguno de los sentidos previstos,
ordenar la venta de los bienes dados en garanta y notificara al depositario de prenda
distinta a la civil o mercantil, que ponga los bienes a disposicin del juzgado. Ser
rechazada de plano cualquier oposicin del deudor encaminada a impedir la venta.
Si una persona tiene derechos sobre los bienes que se encuentran gravados, puede
interponer demanda excluyente de tercera.
El juez slo ordenar suspender el remate, si la demanda se inscribe en el registro
pblico y se acredita as, en forma indubitable, el derecho invocado.
La resolucin del juez ordenando el remate, o su suspensin, puede ser apelada por los
afectados.
El conflicto ser absuelto por la Corte Superior en plazo no mayor de 20 das. En ningn
caso puede interponerse recurso de nulidad. Una vez ejecutada la resolucin que dispone
la venta, el juez tiene la alternativa de: disponer la venta por agente de bolsa, nombrar un
martillero pblico para vender los bienes muebles y los valores mobiliarios no cotizados
en bolsa que son parte de la prenda o fijar da y hora para que se vendan los inmuebles
en subasta pblica luego de su intervencin.
El deudor puede pagar el monto ntegro de la deuda hasta el momento mismo de
iniciarse el remate, ms una suma que cubra intereses y costos. En ese caso, se
suspende el acto y se declara cancelada la obligacin y extinguido el gravamen.
En el caso de que no se presenten postores luego de las tres convocatorias a realizar, la
empresa bancaria o financiera podr solicitar que se le adjudique el bien por la cantidad
que sirvi de base para la ltima convocatoria.
6.3. Accin revocatoria
Como se dijo, el deudor responde ante el acreedor con todo su patrimonio, de modo que
cualquier acto para disminuir este patrimonio puede ser revocado a instancias del
acreedor.
Para que ello se pueda llevar a cabo, pueden suceder tres cosas:
Perjuicio del acreedor; esto es, cuando el patrimonio del deudor se reduce de tal
manera que no le permite pagar sus obligaciones.
Cuando el acuerdo impugnado se haya fundado en un enriquecimiento indebido.
Con esta accin se busca revocar el convenio fraudulento y, en lo posible, dejar las cosas
en su estado anterior.
Se diferencia de la accin subrogatoria u oblicua en que:
La revocatoria se origina por un acto de negligencia y la paulina debido a la mala
fe.
En la oblicua el acreedor cobra a nombre de su deudor negligente, mientras que
en la revocatoria lo hace por derecho propio. (Arriaga, 2012)
En la practica la accin subrogatoria, la simulacin y la revocatoria son de muy difcil
demostracin, por lo que se aplican rara vez.