Ações Constitucionais

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Elaine Harzheim Macedo
Roberto de Almeida Borges Gomes
Wellington Pacheco Barros
Aes Constitucionais
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4. edio / 2010
Aes Constitucionais
Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisi-
nos). Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul (PUCRS). Professora do curso de Ps-Graduao da Universidade Lute-
rana do Brasil (Ulbra). Colaboradora dos cursos da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (UFRGS) de Especializao em Processo Civil, do Instituto de
Desenvolvimento Cultural (IDC-RS), da Associao dos Juzes do Rio Grande
do Sul (AJURIS), da Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do
Sul (ESMP-RS) e do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS).
Desembargadora do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropoli-
tana de Santos (Unimes). Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Pon-
tifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor dos cursos de Gra-
duao da Faculdade Ruy Barbosa (FRB), dos cursos de Ps-Graduao do Centro
Universitrio Jorge Amado e da Universidade Salvador (Unifacs-BA). Professor da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico (Fesmip), da Faculdade Social da
Bahia (FSBA), da Academia de Polcia Civil da Bahia (ACADEPOL), do Centro Pre-
paratrio para Carreira Jurdica (JusPODIVM) e do Centro de Estudos Jurdicos de
Salvador (CEJUS). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM)
e da Associao Nacional do Ministrio Pblico do Consumidor (MPCON). Mem-
bro-Diretor da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais (ABPCP-
-Diretoria Bahia). Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia.
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do
Sul (PUCRS). Professor do curso de Ps-Graduao do Centro Universitrio Ritter
dos Reis (UniRitter) e da Escola Superior da Magistratura da Associao dos Juzes
do Rio Grande do Sul (AJURIS). Desembargador aposentado do Tribunal de Jus-
tia do Estado do Rio Grande do Sul. Advogado.
Sumrio
Princpios de hermenutica
das aes constitucionais ...................................................... 11
Princpios constitucionais....................................................................................................... 11
Princpio da supremacia da Constituio ......................................................................... 12
Princpio da presuno de constitucionalidade
das leis e dos atos do Poder Pblico .................................................................................. 13
Princpio da interpretao conforme Constituio ................................................... 13
Princpio da unidade da Constituio ................................................................................ 15
Princpio da razoabilidade ou proporcionalidade ......................................................... 16
Princpio da efetividade .......................................................................................................... 17
Mandado de segurana individual I .................................. 21
Consideraes gerais ............................................................................................................... 21
Garantia constitucional ........................................................................................................... 21
Situaes de no cabimento de MS ................................................................................... 22
Quem pode praticar a ilegalidade ou o abuso de poder? .......................................... 25
MS como forma de controle da Administrao Pblica .............................................. 27
MS preventivo............................................................................................................................. 29
Concluso ..................................................................................................................................... 30
Mandado de segurana individual II ................................. 33
Consideraes gerais ............................................................................................................... 33
Regulamentao legal ............................................................................................................ 33
Quem o autor do MS? ......................................................................................................... 33
Quem pode ser a autoridade pblica coatora? .............................................................. 35
Conceito de direito lquido e certo ..................................................................................... 36
Ponto forte da inicial do MS .................................................................................................. 36
Deciso judicial liminar ........................................................................................................... 38
Recursos da deciso judicial liminar ................................................................................... 41
Resposta da autoridade coatora e do ente pblico ...................................................... 42
Previdncias cartorrias .......................................................................................................... 42
Presena obrigatria do MP .................................................................................................. 42
Sentena ...................................................................................................................................... 43
Recursos cabveis da sentena ............................................................................................. 45
Concluso ..................................................................................................................................... 47
Mandado de injuno............................................................. 49
Breve histrico ............................................................................................................................ 49
Cabimento ................................................................................................................................... 50
Interveno do Ministrio Pblico (MP) ............................................................................ 51
Legitimao ativa ...................................................................................................................... 51
Competncia versus legitimao passiva ........................................................................ 52
Sentena no mandado de injuno ................................................................................... 54
Posio do STF ............................................................................................................................ 57
Mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso ................... 57
Texto do Projeto de Lei 6.839/2006 .................................................................................... 59
Justifcao .................................................................................................................................. 60
Habeas data ................................................................................ 65
Origem histrica ........................................................................................................................ 65
Cabimento .................................................................................................................................. 67
Objeto do habeas data ............................................................................................................ 69
Interveno do Ministrio Pblico (MP) ............................................................................ 71
Legitimao ativa ...................................................................................................................... 71
Legitimao passiva ................................................................................................................. 72
Procedimento ............................................................................................................................. 73
Sentena ....................................................................................................................................... 75
Recurso.......................................................................................................................................... 75
(Des)cabimento de liminar .................................................................................................... 76
Opo pela via ordinria ......................................................................................................... 76
Direitos coletivos ...................................................................... 85
Princpios protetivos dos bens difusos e coletivos ....................................................... 85
Categorias de interesse ........................................................................................................... 89
Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos ................................................ 91
Distines necessrias ............................................................................................................. 94
A tutela coletiva dos interesses transindividuais ........................................................... 95
Ao popular ............................................................................101
Conceito ...................................................................................................................................... 101
Objeto .......................................................................................................................................... 102
Requisitos ................................................................................................................................... 103
Finalidade ................................................................................................................................... 104
Partes ........................................................................................................................................... 104
Competncia ............................................................................................................................. 106
Processo ...................................................................................................................................... 107
Ao civil pblica ....................................................................121
Conceito ...................................................................................................................................... 121
Ao civil pblica e ao popular ...................................................................................... 121
Responsabilidade por danos ............................................................................................... 122
Bens tutelados .......................................................................................................................... 122
Hiptese de descabimento da ACP .................................................................................. 126
Foro competente ..................................................................................................................... 127
Objeto da ACP .......................................................................................................................... 128
Tutela preventiva ..................................................................................................................... 129
Legitimidade ativa .................................................................................................................. 132
Execuo da sentena ........................................................................................................... 138
Coisa julgada ............................................................................................................................. 139
Litigncia de m-f ................................................................................................................. 141
nus da sucumbncia ........................................................................................................... 141
Inqurito civil ...........................................................................149
Histrico ...................................................................................................................................... 149
Conceito e natureza jurdica ................................................................................................ 150
Princpios norteadores do inqurito civil ....................................................................... 151
Procedimento ........................................................................................................................... 155
Termo de ajustamento de conduta .................................................................................. 160
Arquivamento ........................................................................................................................... 162
Confito de atribuio entre membros do MP .............................................................. 163
Do valor probatrio do inqurito civil ............................................................................. 165
Inqurito civil e seus refexos na ao penal ................................................................. 166
Mandado de segurana coletivo I ....................................171
Consideraes gerais ............................................................................................................. 171
Garantia constitucional ......................................................................................................... 172
Situaes de no cabimento de MS coletivo ................................................................ 173
Quem pode praticar a ilegalidade ou o abuso de poder? ........................................ 177
MS coletivo como forma de controle da Administrao Pblica ........................... 179
MS preventivo........................................................................................................................... 181
Concluso ................................................................................................................................... 182
Mandado de segurana coletivo II ...................................185
Regulamentao legal ........................................................................................................... 185
Quem pode ser o autor no MS coletivo? ........................................................................ 185
Quem pode ser a autoridade pblica coatora? ............................................................ 186
Conceito de direito lquido e certo ................................................................................... 187
Ponto forte da inicial do MS coletivo ............................................................................... 188
Deciso judicial liminar ......................................................................................................... 190
Recursos da deciso judicial liminar ................................................................................. 193
Providncias cartorrias ........................................................................................................ 194
Resposta da autoridade coatora e do ente pblico .................................................... 194
Presena obrigatria do Ministrio Pblico (MP) ........................................................ 194
Sentena ..................................................................................................................................... 196
Recursos cabveis de sentena ........................................................................................... 198
Concluso ................................................................................................................................... 199
Ao de improbidade administrativa .............................201
Princpios constitucionais da Administrao Pblica ................................................. 201
Estudo da Lei 8.429/92 .......................................................................................................... 201
Ao direta de inconstitucionalidade .............................223
Em que consiste a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo? ..................... 224
Base constitucional ................................................................................................................. 224
Incidente de inconstitucionalidade: CF, artigo 97 ...................................................... 225
Regulamentao legal ........................................................................................................... 226
Quem pode propor a ao ................................................................................................... 226
Contedo da petio inicial ................................................................................................. 227
Indeferimento liminar da inicial pelo relator ................................................................ 228
Andamento da ao ............................................................................................................... 229
Ao cautelar em ao direta de inconstitucionalidade ........................................... 229
Julgamento da ADIn pelo rgo Pleno do STF ............................................................ 230
Questes importantes da ADIn .......................................................................................... 231
Concluso ................................................................................................................................... 232
Ao declaratria de constitucionalidade .....................235
Quem pode propor a ao? ................................................................................................. 237
Contedo da petio inicial ................................................................................................. 238
Indeferimento liminar da inicial pelo relator ................................................................. 239
Andamento da ao ............................................................................................................... 239
Ao cautelar em ao declaratria de constitucionalidade .................................. 240
Julgamento da ADC pelo rgo Pleno do STF ............................................................. 241
Questes importantes da ADC ........................................................................................... 241
Concluso ................................................................................................................................... 242
Arguio de descumprimento
de preceito fundamental .....................................................245
Preceito fundamental ............................................................................................................ 245
Base constitucional e legal ................................................................................................... 246
Legitimados ............................................................................................................................... 248
Requisitos da inicial ................................................................................................................ 249
Liminar ........................................................................................................................................ 250
Andamento da ao ............................................................................................................... 251
Julgamento ................................................................................................................................ 252
Concluso ................................................................................................................................... 253
Referncias ................................................................................255
Princpios constitucionais
guisa de introduo, cumpre relembrar a noo conceitual de princpio
constitucional. sabido que a Constituio formada por um conjunto de
regras e princpios, sendo estes as normas escolhidas pelo legislador consti-
tuinte como fundamentos primordiais da ordem jurdica que cria.
Ivo Dantas (apud MAGALHES, 1997) entende que os
[...] princpios so categoria lgica e, tanto quanto possvel, universal, muito embora no
possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurdico-cons-
titucional-positivo, refetem a prpria estrutura ideolgica do Estado, como tal, represen-
tativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.
Manoel Gonalves Ferreira Filho (apud MAGALHES, 1997) percebe que o
vocbulo princpio no unvoco, possuindo trs principais sentidos:
Num primeiro, seriam supernormas, ou seja, normas (gerais ou generalssimas) que expri-
mem valores e que por isso, so ponto de referncia, modelo, para regras que as desdo-
bram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas
especfcas ou seja, as disposies que preordenem o contedo da regra legal. No ltimo,
seriam generalizaes, obtidas por induo a partir das normas vigentes sobre determi-
nada ou determinadas matrias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma cono-
tao prescritiva; no derradeiro, a conotao descritiva: trata-se de uma abstrao por
induo.
Atualmente, aceita-se sem maior estupefao a ideia, h muito procla-
mada, de que os princpios, em especial os princpios constitucionais, no
so meras indicaes valorativas, sem poder normativo, mas sim, elementos
normativos dotados de efccia e de aplicabilidade geral em todo o ordena-
mento jurdico.
Sob esse aspecto, encara-se os princpios como condicionantes da inter-
pretao constitucional. Alguns princpios so apontados na doutrina como
Princpios de hermenutica
das aes constitucionais
12
Princpios de hermenutica das aes constitucionais
vocacionados interpretao das normas constitucionais; embora no previstos
expressamente na Constituio, representam premissas conceituais, metodol-
gicas ou fnalsticas que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete,
a soluo concreta da questo posta (BARROSO, 2003).
Cuidando do conceito de interpretao, Celso Ribeiro Bastos (1998) aduz:
Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intrprete procura deter-
minar o contedo exato de palavras e imputar um signifcado norma. Nesse sentido, a inter-
pretao uma escolha entre mltiplas opes, fazendo-se sempre necessria por mais bem
formuladas que sejam as prescries legais. A atividade interpretativa busca sobretudo recons-
truir o contedo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso.
Acerca da interpretao jurdica, Jos Afonso da Silva (2003, p. 157) constata
que ela resulta numa compreenso valorativa, num juzo de valor que no se
extrai do nada, mas, ao contrrio, decorre da intuio das tendncias sociocultu-
rais da comunidade, e fundamenta-se nos cnones axiolgicos que pertencem
ordem jurdica vigente .
Princpio da supremacia
da Constituio
A ideia de que a Constituio norma primeira, suprema e infuenciadora
de todo o sistema jurdico pressuposto da interpretao constitucional. Deve
estar assente na conscincia do intrprete a superioridade jurdica da Constitui-
o sobre as demais normas, decorrente da sua posio hierrquica superior ocu-
pando o topo da pirmide da ordem jurdica.
Como bem pontua Lus Roberto Barroso (2003, p. 313), este princpio no tem
um contedo prprio: ele apenas impe a prevalncia da norma constitucional,
qualquer que seja ela.
Visando garantir a supremacia da Constituio que so criados os mecanis-
mos de controle de constitucionalidade, seja pela via incidental, seja pela via da
ao direta. A atuao do Poder Judicirio na defesa da supremacia constitucional
d-se atravs do mecanismo de conteno do poder, no sistema de freios e con-
trapesos.
13
Princpio da presuno
de constitucionalidade das leis
e dos atos do Poder Pblico
Embora o Poder Judicirio seja o principal intrprete das leis, a interpretao
constitucional tarefa realizada pelos trs Poderes, no mbito de suas atribui-
es. Deste modo, apesar de ser o Judicirio o guardio primaz da interpretao
constitucional, os Poderes Legislativo e Executivo tambm realizam a tarefa de
interpretar as normas constitucionais, nos limites de sua atuao.
A presuno de constitucionalidade dos atos emanados das atividades admi-
nistrativa e legislativa decorre do fato de que elas subordinam-se Constituio,
e tm o objetivo de efetiv-la. Por essa razo, considerando a necessidade de har-
monia entre os trs Poderes, o Judicirio deve, dentro do possvel, preservar a
interpretao levada a efeito pelo Legislativo e Executivo. A declarao judicial
de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder pblico deve ser encarada como
medida de carter excepcional, ultima ratio. Nesse sentido,
[...] o princpio da presuno de constitucionalidade [...] funciona como um fator de autodeli-
mitao da atuao judicial: um ato normativo somente dever ser declarado inconstitucional
quando a invalidade for patente e no for possvel decidir a lide com base em outro fundamento
(BARROSO, 2003, p. 313).
Princpio da interpretao
conforme Constituio
O princpio da interpretao conforme Constituio leva em conta as possi-
bilidades interpretativas que podem ser extradas do texto legal. Como ressalta
Amandino Teixeira Nunes Jnior (2002):
A aplicao do princpio da interpretao conforme Constituio s possvel quando, em face
de normas infraconstitucionais polissmicas ou plurissignifcativas, existem diferentes alternati-
vas de interpretao, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituio, sendo
que estas devem ser preferidas quelas. Entretanto, na hiptese de se chegar a uma interpre-
tao manifestamente contrria Constituio, impe-se que a norma seja declarada inconsti-
tucional.
14
Segundo Lus Roberto Barroso (2003, p. 313), a interpretao conforme Cons-
tituio pode ser entendida sob duas faces: como princpio de interpretao e
como tcnica de controle de constitucionalidade.
Sobre esse princpio interpretativo, Celso Ribeiro Bastos (1998) leciona:
A interpretao conforme Constituio mais do que uma tcnica de salvamento da lei ou do
ato normativo, pois ela consiste em uma tcnica de deciso. Ela no necessariamente unvoca,
pois permite vrias interpretaes conformes Constituio, que podem at mesmo contradi-
zerem-se entre elas. O princpio da interpretao conforme Constituio, cumpre dizer, tem
sido interpretado no sentido de favor legis, no plano do direito interno, e de favor conventionis,
no plano do direito internacional. Ele tem como seus objetivos precpuos excluir as demais inter-
pretaes existentes e suprir possvel lacuna da lei.
Como princpio de hermenutica, a interpretao conforme Constituio
decorre dos princpios da supremacia da Constituio e da presuno de cons-
titucionalidade, impondo que o aplicador da norma infraconstitucional busque,
dentre as interpretaes possveis, aquela que mais se compatibilize com a Cons-
tituio.
Alexandre de Moraes (2004, p. 48-49) apresenta trs hipteses de aplicao do
princpio da interpretao conforme Constituio:
interpretao conforme com reduo do texto:
[...] ocorrer quando for possvel, em virtude da redao do texto impugnado, declarar a
inconstitucionalidade de determinada expresso, possibilitando, a partir dessa excluso de
texto, uma interpretao compatvel com a Constituio Federal.
interpretao conforme sem reduo do texto, conferindo norma impug-
nada uma determinada interpretao que lhe preserve a constitucionali-
dade:
[...] quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada como
inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar essa parte,
impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar [pelo Supremo Tribunal Federal]
para a suspenso da efccia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso
literal.
interpretao conforme sem reduo do texto, excluindo da norma impug-
nada uma interpretao que lhe acarretaria a inconstitucionalidade:
[...] o Supremo Tribunal Federal excluir da norma impugnada determinada interpretao
incompatvel com a Constituio Federal, ou seja, ser reduzido o alcance valorativo da
norma impugnada, adequando-o Carta Magna.
15
Enquanto tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao con-
forme Constituio determina a excluso de certa interpretao de uma norma
que a torne inconstitucional, funcionando como declarao de inconstitucionali-
dade parcial sem reduo de texto.
Jos Levi Mello do Amaral Jnior (1998), colhendo lio do ministro Gilmar
Mendes, ensina que a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo
de texto
[...] refere-se, normalmente, a casos no mencionados no texto, que, por estar formulado de
forma ampla ou geral, contm, em verdade, um complexo de normas [...] dita parcial pois
fulminar apenas uma ou algumas hipteses de incidncia do ato normativo. Tal modalidade
redunda na procedncia da arguio de inconstitucionalidade.
A importncia crucial do princpio da interpretao conforme Constituio,
bem como das demais tcnicas atuais de hermenutica constitucional, captada
por Celso Ribeiro Bastos (1998), que assim aduz:
O que se pode depreender acerca da aplicao das modernas formas de interpretao constitu-
cional e precipuamente do princpio da interpretao conforme Constituio a comprovao
de que a interpretao da norma constitucional indispensvel para a boa compreenso das
demais normas que compem o nosso ordenamento jurdico. Tendo em vista que a Constitui-
o Federal deve informar todo o conjunto do ordenamento jurdico, verifca-se que a utilizao
dessas modernas formas de interpretao constitucional tem como objetivo evitar a criao de
lacunas no ordenamento jurdico decorrente da declarao de inconstitucionalidade da lei. Elas
visam sobretudo a manuteno do direito, do interesse social e o combate aos perigos da inse-
gurana jurdica gerados pela excluso da norma inconstitucional do nosso sistema jurdico.
Princpio da unidade da Constituio
Em razo da noo sistmica da ordem jurdica esta tem como pressupostos
a unidade e o equilbrio. Todavia, irremedivel a existncia de confitos entre
algumas normas do sistema. Visando solucionar os casos de coliso de normas
infraconstitucionais, aplicam-se os clssicos critrios de hierarquia, norma poste-
rior e norma especial.
Contudo, cuidando-se de hiptese de confronto de normas constitucionais
(princpios X princpios, princpios X regras, regras X regras), os critrios tradicio-
nais no so sufcientes para garantir uma soluo harmnica, razo pela qual se
utiliza a tcnica da ponderao.
16
Amandino Teixeira Nunes Jnior (2002) afrma que, segundo o princpio da
unidade da Constituio, [...] as normas constitucionais devem ser consideradas
no como normas isoladas e dispersas, mas sim integradas num sistema interno
unitrio de princpios e regras.
Como acentua J. J. Gomes Canotilho: O princpio da unidade da Constituio
obriga o intrprete a considerar a Constituio na sua globalidade e a procurar
harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a
concretizar.
Tendo em mente que a Constituio uma unidade, como o princpio em
comento propaga, no h hierarquia entre suas normas, devendo ser aplicada a
ponderao (harmonizao de dispositivos contrapostos) e a concordncia pr-
tica, como formas de preservao do princpio citado.
1
Princpio da razoabilidade
ou proporcionalidade
Trata-se de princpio constitucional implcito, relacionado ideia de devido
processo legal substantivo e ao ideal de justia. O princpio da razoabilidade visa
propiciar o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico, atuando
como a forma pela qual uma norma deve ser interpretada para atingir o fm cons-
titucional por ela visado.
2
Amandino Teixeira Nunes Jnior (2002), sobre esse princpio, percebe tratar-se
de norma essencial para a proteo dos direitos fundamentais, porque estabe-
lece critrios para a delimitao desses direitos.
Conforme lio de Lus Roberto Barroso (2003, p. 315), por esse princpio o
Judicirio pode invalidar os atos legislativos ou administrativos, quando:
falte adequao entre o fm visado e o instrumento empregado;
1
Nesse ponto, leitura obrigatria de Daniel Sarmento, A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, editora Lumen Juris.
2
Leitura obrigatria sobre o tema: Celso Antonio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, editora Malhei-
ros.
17
no haja necessidade para a medida empregada, havendo meio menos gra-
voso para obteno do resultado;
no haja proporcionalidade em sentido estrito (perde-se mais do que se
ganha com a medida).
Ainda esclarecendo esses fundamentos do princpio da proporcionalidade,
oportuna a lio de Amandino Teixeira Nunes Jnior (2002):
A adequao signifca que o intrprete deve identifcar o meio adequado para a consecuo
dos objetivos pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) signifca que o meio escolhido no
deve exceder os limites indispensveis conservao dos fns desejados. A proporcionalidade
em sentido estrito signifca que o meio escolhido, no caso especfco, deve se mostrar como o
mais vantajoso para a promoo do conjunto de valores em jogo.
Aplicando-se o princpio da proporcionalidade para se obter a mitigao da
norma, o julgador no permite que esta produza um resultado no desejado pelo
sistema, realizando, assim, a justia no caso concreto.
Princpio da efetividade
Alm dos planos de existncia, validade, e efccia, analisados para as normas
infraconstitucionais, as normas constitucionais podem ser estudadas num quarto
plano: o da efetividade.
Efetividade signifca a realizao, a atuao prtica da norma, ou, como escla-
rece Lus Roberto Barroso (2003, p. 316), a aproximao, to ntima quanto poss-
vel, entre o dever ser da norma e o ser da realidade social.
A aplicao do princpio da efetividade na interpretao constitucional impe
que o intrprete busque, entre as possveis interpretaes, a que possibilite a
concretizao da vontade constitucional, desviando-se daquelas que implicam
na no autoaplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do legislador
(BARROSO, 2003, p. 316).
O princpio da mxima efetividade signifca o abandono da hermenutica tra-
dicional, ao reconhecer a normatividade dos princpios e valores constitucionais,
principalmente em sede de direitos fundamentais, consoante observa Amandino
Teixeira Nunes Jnior (2002).
18
Ampliando seus conhecimentos
Jurisprudncias
EMENTA: COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO, FISCAL
E TELEFNICO. AUSNCIA DE INDICAO DE FATOS CONCRETOS. FUNDAMENTAO GEN-
RICA. INADMISSIBILIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. CONSEQUENTE
INVALIDAO DO ATO DE DISCLOSURE. INOCORRNCIA, EM TAL HIPTESE, DE TRANS-
GRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES. MANDADO DE SEGURANA
DEFERIDO. A QUEBRA DE SIGILO QUE SE APOIA EM FUNDAMENTOS GENRICOS E QUE NO
INDICA FATOS CONCRETOS E PRECISOS REFERENTES PESSOA SOB INVESTIGAO CONS-
TITUI ATO EIVADO DE NULIDADE. A quebra do sigilo inerente aos registros bancrios, fs-
cais e telefnicos, por traduzir medida de carter excepcional, revela-se incompatvel com
o ordenamento constitucional, quando fundada em deliberaes emanadas de CPI cujo
suporte decisrio apoia-se em formulaes genricas, destitudas da necessria e espec-
fca indicao de causa provvel, que se qualifca como pressuposto legitimador da rup-
tura, por parte do Estado, da esfera de intimidade a todos garantida pela Constituio da
Repblica. Precedentes. Doutrina. O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS
POR COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO NO OFENDE O PRINCPIO DA SEPARAO
DE PODERES. O Supremo Tribunal Federal, quando intervm para assegurar as franquias
constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituio, neutralizando,
desse modo, abusos cometidos por Comisso Parlamentar de Inqurito, desempenha, de
maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Carta da Repblica.
O regular exerccio da funo jurisdicional, nesse contexto, porque vocacionado a fazer
prevalecer a autoridade da Constituio, no transgride o princpio da separao de pode-
res. Doutrina. Precedentes. (STF, MS 25.668/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j.
26/03/2006).
EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: L. 959, do Estado do Amap, publicada no
DOE de 30/12/2006, que dispe sobre custas judiciais e emolumentos de servios notariais
e de registros pblicos, cujo art. 47 impugnado determina que a lei entrar em vigor no
dia 1. de janeiro de 2006: procedncia, em parte, para dar interpretao conforme Cons-
tituio aos dispositivos questionados e declarar que, apesar de estar em vigor a partir de
1. de janeiro de 2006, a efccia dessa norma, em relao aos dispositivos que aumentam
ou instituem novas custas e emolumentos, se iniciar somente aps 90 dias da sua publi-
cao. II. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurdica. da
jurisprudncia do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais tm
carter tributrio de taxa. III. Lei tributria: prazo nonagesimal. Uma vez que o caso trata de
taxas, devem observar-se as limitaes constitucionais ao poder de tributar, dentre estas,
a prevista no art. 150, III, c, com a redao dada pela EC 42/03 prazo nonagesimal para
que a lei tributria se torne efcaz. (STF, ADI 3.694/AP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 20/09/2006).
19
EMENTA: Habeas corpus. 1. Crime previsto no art. 331, 1., do Cdigo Penal (adulterao
de sinal identifcador de veculo automotor). 2. Alegaes: a) atipicidade da conduta; b) que
o paciente no seria o destinatrio da norma penal; e c) violao do princpio da propor-
cionalidade ou da razoabilidade. 3. Na espcie, afgura-se de todo evidente que a conduta
imputada ao paciente substituio de placas particulares de veculo automotor por placas
reservadas obtidas junto ao Detran , no se mostra apta a satisfazer o tipo do art. 311 do
Cdigo Penal. 4. No h qualquer dvida de que o rgo de controle Detran sabia e
poderia saber sempre que se cuidava de placas reservadas fornecidas Polcia Federal. 5.
Ordem concedida para que seja trancada a ao penal contra o paciente, por no resta-
rem confgurados, nem em longnqua apreciao, os elementos do tipo em tese. (STF HC
86.424/SP, 2. Turma, Rel. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 187 DA LEI COMPLEMENTAR
75/93. EXIGNCIA DE UM BINIO NA CONDIO DE BACHAREL EM DIREITO COMO REQUI-
SITO PARA INSCRIO EM CONCURSO PBLICO PARA INGRESSO NAS CARREIRAS DO MINIS-
TRIO PBLICO DA UNIO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5., I, XIII E 37, I, DA CF. 1. A exi-
gncia temporal de dois anos de bacharelado em Direito como requisito para inscrio em
concurso pblico para ingresso nas carreiras do Ministrio Pblico da Unio, prevista no
art. 187 da Lei Complementar 75/93, no representa ofensa ao princpio da razoabilidade,
pois, ao contrrio de se afastar dos parmetros da maturidade pessoal e profssional a que
objetivam a norma, adota critrio objetivo que a ambos atende. 2. Ao direta de inconsti-
tucionalidade que se julga improcedente. (STF, ADI 1.040/DF, Tribunal Pleno, Rel. p/ acrdo
Min. Ellen Gracie, j. 11/11/2004).
Consideraes gerais
O mandado de segurana (MS) individual uma das maiores garantias
criadas pelo Direito para proteger o cidado da prepotncia do Estado e, por
consequncia, uma forma de ao de controle dos atos administrativos abu-
sivos. Por sua tamanha importncia, estudado em vrios ramos do Direito,
como o Constitucional, Administrativo e Processual Civil, cada qual realando
seus aspectos tpicos.
Apesar disso, e de sua institucionalizao no direito brasileiro h mais de
50 anos, o MS, em muitos aspectos, continua um instituto jurdico muito pro-
palado e pouco aprofundado.
A inteno deste texto dimension-lo no seu aspecto material, especial-
mente pelas profundas modifcaes introduzidas pela Lei 12.016, de 7 de
agosto de 2009.
Garantia constitucional
O artigo 5., LXIX, da Constituio Federal (CF) reza o seguinte:
Art. 5. [...]
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico;
Tem-se, portanto, que o MS um remdio constitucional criado pelo legis-
lador para sanar ou evitar ato abusivo ou ilegal de uma autoridade.
Por outro lado, o controle por meio dessa ao visa sanear a Administrao
de um defeito praticado por seu agente. Em consequncia, no pode se cons-
tituir em determinao para obrigar que o agente pblico se manifeste sobre
determinada situao administrativa, porquanto, a manifestao sempre
Mandado de segurana individual I
22
da pessoa pblica. Como a prpria nomenclatura deixa antever, agente aquele
que age, que se manifesta em nome da Administrao Pblica, j que esta, em
todos os seus segmentos de Administrao direta ou indireta, abstrao jurdica
exteriorizando vontades atravs de pessoas fsicas.
O MS surgiu como decorrncia do desenvolvimento da doutrina brasileira
do habeas corpus. Quando a Emenda 1.926 restringiu o uso do habeas corpus s
hipteses de ofensa ao direito de locomoo, os doutrinadores passaram a pro-
curar outro instituto para proteger os demais direitos. Sob a inspirao do writ
norte-americano e do juicio de amparo do direito mexicano, instituiu-se o MS (DI
PIETRO, 1996, p. 508).
O mandamus, como tambm conhecido, no a nica forma de controle
da Administrao. Outras formas de controle jurisdicional do ato administrativo
tambm podem ser utilizadas, como o habeas corpus, as cautelares, a ao popu-
lar, a ao civil pblica, a ADIn, o mandado de injuno etc.
Sempre que algum sofrer ou estiver na iminncia de sofrer violao em seu
direito lquido e certo por ato de autoridade parte legitimada para impetrar MS,
seja pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada. O cerne da legitimao, por-
tanto, quanto ao direito e no quanto pessoa de quem o detm.
Situaes de no cabimento de MS
A provocao ou a ao mais tradicional de controle do ato administrativo
o MS, individual ou coletivo. Esta tem sido a via mais usada, embora em muitas
situaes no seja a mais efciente.
Existem situaes nas quais no possvel impetrar-se MS:
Como substituto das aes de cobrana
Fixemos o seguinte exemplo: um servidor pblico surpreendido por ato
administrativo suspendendo o pagamento sob a alegao de recebimento
indevido de alguma vantagem e automaticamente determinando o res-
pectivo desconto em folha de pagamento. Nessa situao, o MS o rem-
dio plenamente aplicvel, ou seja, por meio dele pode se fazer cessar o des-
conto em folha e determinar a devoluo das parcelas j descontadas? A
resposta no. O MS cabvel quanto primeira situao, mas descabido
23
quanto segunda porquanto esta ao excepcional no se equipara ao
de cobrana, como entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Fede-
ral (STF), por meio da Smula 269 que reza:
N. 269. O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana.
Como substitutivo de ao popular
A ao popular, como o prprio nome sugere, a ao tpica do exerccio
da cidadania em que algum do povo busca anulao de ato administrativo
lesivo ao patrimnio pblico. Embora seja um instrumento forte de con-
trole da Administrao Pblica, sua utilizao no de muita frequncia.
A Lei 4.717/65, ao regular essa forma de controle da Administrao Pblica,
no seu artigo 1., procurou proteger alm do simples limite daqueles bens
pertencentes s pessoas pblicas diretas ou indiretas, para atingir tambm
o patrimnio, verbis:
Art. 1. [...] de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades
mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pbli-
cas, de servios scios autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio
o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patri-
mnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades sub-
vencionadas pelos cofres pblicos.
A ideia clara do legislador foi a de alcanar com o controle exercido pela
ao popular o patrimnio pblico, fosse ele de valor econmico, artstico,
esttico, histrico ou turstico.
Diferentemente do MS, a ao popular pode ser proposta diretamente
contra os entes pblicos ou assemelhados acima enunciados, contra os
agentes pblicos propriamente ditos ou extenso legal ou contra uns e
outros. Caso a opo eleita seja a ao popular contra agentes pblicos pro-
priamente ditos ou por extenso legal, as pessoas jurdicas pblicas ou pri-
vadas que eles integram, como litisconsortes necessrios que so, podero
abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, por puro juzo de
convenincia e oportunidade do representante legal.
No entanto, em que pese haja algumas similitudes com o MS, a ao popu-
lar no o substitui, consoante a Smula 101 do STF:
N. 101. O mandado de segurana no substitui a ao popular.
24
Como substitutivo de ao civil pblica
O MS no substitui a ao civil pblica, de legitimidade do Ministrio Pblico
(MP), como j decidiu o Superior Tribunal de Justia (STJ):
MANDADO DE SEGURANA. AO POPULAR. AO CIVIL PBLICA. O MS PROTEGE DIREITO
INDIVIDUAL. NO SUBSTITUI A AO POPULAR OU A AO CIVIL PBLICA. NAQUELE
REALA O INTERESSE PARTICULAR. NESTAS, O INTERESSE PBLICO; O POSTULANTE S
REFLEXAMENTE SE BENEFICIAR DO QUE REQUER. (MS 267, 1. Seo, Rel. Min. Vicente Cer-
nichiaro, j. 12/12/1989).
Contra lei em tese
Aps reiteradas precedentes decises
1
, o STF estabeleceu a Smula 266
que diz:
N. 266. No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
O ato legislativo legtimo s pode ser atacado por MS quando concreta-
mente ferir direitos individuais, uma vez que dotado de abstrao e gene-
ralidade.
A nica forma de se anular uma lei pelo Poder Judicirio por meio de
ADIn, porquanto o MS via inidnea para tal.
Contra ato judicial recorrvel
O artigo 5., II, da Lei 12.016/2009 veda a possibilidade de impetrao de
segurana contra deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspen-
sivo. Por interpretao dedutiva, se o recurso interposto no tiver efeito
suspensivo, cabvel MS. Alis, a nova lei consolidou entendimento do STF
manifestado atravs da Smula 267 (manter transcrio)
2
.
A modifcao imposta pelo novo regramento do MS modifcou o enten-
dimento de que no se poderia interpor a segurana contra ato judicial.
Observa-se que o legislador criou uma salvaguarda cujo maior benefcirio
a Administrao Pblica, circunstncia que repetida em vrios momen-
tos, como se ver mais adiante.
1
Precedentes: MS 9.077, DJ de 23/08/1962; RMS 9.973, DJ de 06/09/1962; MS 10.287, DJ de 27/06/1963; RE 351, DJ de
29/08/1963.
2
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. NO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANA CONTRA DECISO
MONOCRTICA PASSVEL DE RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO IMPROVIDO. No merece prosperar o pedido de
reforma de acrdo, prolatado em agravo regimental pelo Superior Tribunal de Justia, mantenedor da deciso agravada, a qual
negara seguimento ao MS impetrado contra deciso monocrtica de ministro, passvel de recurso prprio. Smula 267 desta
Corte. Recurso improvido. (STF, RMS 27.071, 2. Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 04/12/2004).
25
Contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo
O artigo 5., I, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, introduziu uma novi-
dade quanto s situaes de no cabimento de MS. Trata-se da situao em
que h previso legal de cabimento de recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente da exigncia de cauo.
A vedao vem realar o artigo 5., LV, da CF que outorga ao processo admi-
nistrativo fora de garantia fundamental.
Contra deciso judicial transitada em julgado
O artigo 5., III, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009 inovou quando esta-
beleceu ser impossvel a concesso de MS contra deciso judicial transi-
tada em julgado. A questo apenas aparentemente bvia. Isso porque,
embora minoritria, o certo que h jurisprudncia entendendo que, se a
deciso judicial transitou em julgado, mas o fundamento em que se baseou
era ilegal, por aplicao da doutrina de que a ilegalidade gera a nulidade
absoluta de efeito ex tunc, caberia MS.
Contra ato de gesto comercial
O artigo 1., pargrafo 2., da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, pondo fm
a uma discusso doutrinria e jurisprudencial intensa, especifcou que no
cabe MS contra atos de gesto comercial praticados pelos administradores
de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concession-
ria de servio pblico.
Ocorre que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as
concessionrias de servios pblicos s integram o conceito de adminis-
trao pblica quando praticarem atribuies tpicas de poder pblico. No
mais, so pessoas jurdicas de direito privado, portanto, os atos que prati-
cam so atos de gesto comercial.
Quem pode praticar a ilegalidade
ou o abuso de poder?
Vrios agentes pblicos podem ser autoridade coatora na ao de MS. Entre
eles, podem ser nominados como:
agentes polticos Presidente da Repblica, ministros de Estado, sena-
dores, deputados, ministros de tribunais superiores, governadores, depu-
26
tados estaduais, desembargadores, secretrios de Estado, prefeitos muni-
cipais, vereadores, magistrados e secretrios municipais, sempre que
representando a Administrao Pblica. O pargrafo 1., do artigo 1, da Lei
12.016/2009 legitimou na categoria de agente poltico os representantes
ou rgos dos partidos polticos e os administradores de entidades autr-
quicas.
agentes administrativos servidor pblico e empregado pblico no exer-
ccio de suas atribuies;
particulares no exerccio de atribuies delegadas pelo Poder Pblico
concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos.
Alm destes, so considerados autoridades para efeito de mandado de
segurana os dirigentes de pessoas jurdicas ou de pessoas naturais no
exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito
a essas atribuies, consoante dico do artigo 1., pargrafo 1., da Lei
12.016/2009.
O controle judicial dos atos administrativos no se limita aos atos de pessoas
pblicas. Seus agentes tambm esto sujeitos a esse controle, no na mesma ple-
nitude, porm por meio de forma especial de tutela, como ao mandamental.
Para melhor compreenso, deve-se tecer algumas consideraes do que venha a
ser rgo pblico, agente pblico e servio pblico delegado.
O rgo aquela parcela de poder da pessoa jurdica pblica, resultante de sua
diviso por fora de lei. Tem como objetivo fazer com que a Administrao alcance
uma maior operacionalidade. o fracionamento administrativo a que subme-
tido todo ente jurdico pblico para atingir com maior efcincia o bem comum.
Embora durante muito tempo a doutrina e a jurisprudncia tenha se entendido
que o rgo no tinha legitimidade passiva no MS, o artigo 1., pargrafo 1., da
Lei 12.016/2009 criou a exceo a esse entendimento ao estabelecer que rgos
de partidos polticos poderiam ser equiparados a autoridades coatoras.
O agente, por sua vez, na estrutura tipicamente administrativa, a pessoa
fsica que age e movimenta a Administrao. A ao nunca pessoal, porquanto
quem em verdade se manifesta a pessoa jurdica pblica por meio de seu rgo.
O agente pblico a autoridade coatora para fns de MS. Por isso, dirigir a pea
mandamental contra pessoa jurdica de Direito Pblico vcio insanvel, enseja-
dor de indeferimento da pea inicial.
Os atos decorrentes de rgos colegiados, como Mesa Diretora da Cmara e
do Senado, das Assembleias Legislativas e das Cmaras Municipais ou anlogos,
27
no so enquadrveis como atos de autoridade coatora para fns de MS. Como
os atos emitidos so complexos, ou seja, no se executam por si mesmos, depen-
dem de vontade de outro agente pblico para que tomem vida jurdica. S violam
direito lquido e certo se manifestados pela pessoa daquele que executa ou pre-
side o rgo coletivo.
Questo delicada diz respeito aos servios pblicos delegados, uma manifes-
tao de convenincia e necessidade do repasse ao particular a execuo de ser-
vios pblicos.
A delegao tanto pode recair em uma pessoa fsica quanto jurdica. Em ambas,
o servio continua sendo estatal, ou seja, a relao entre o prestador do servio
e o administrado no confgura uma relao civil, sendo tutelado pelo Direito
Administrativo. O executor privado do servio pblico delegado o legitimado
passivo na ao mandamental, pois pratica atos pblicos, passveis de controle
pelo Judicirio. A matria inclusive j fora sumulada pelo STF:
N. 510. Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe
mandado de segurana ou a medida judicial.
Situaes novas foram criadas pela Lei 12.016/2009 dimensionando de forma
mais abrangente o conceito de autoridade coatora para fns de MS.
A primeira dessas novidades estratifcada no artigo 2. quando salienta que
se dever considerar como federal a autoridade coatora se as consequncias de
ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser
suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.
A segunda novidade a do artigo 3. que estabelece que o titular de direito
lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder
impetrar MS a favor do direito originrio, se o seu titular no o fzer, no prazo de
30 (trinta) dias, quando notifcado judicialmente. O pargrafo nico deste mesmo
artigo afrma que o exerccio do direito previsto no caput do artigo submete-se ao
prazo fxado no artigo 23 da Lei, contado da notifcao.
MS como forma
de controle da Administrao Pblica
Como j mencionado, h formas de controle para que sejam fscalizados os
atos da Administrao Pblica, e o MS uma delas.
28
No se discute na doutrina se o Poder Judicirio pode ou no exercer o controle
sobre os atos praticados pela Administrao Pblica. A questo que se impe
em relao extenso desse controle, uma vez que a conduta do administrador
tem que se pautar, s vezes, com pouca ou nenhuma efccia; no mais das vezes
pela relao poltica dos agentes administrativos que integram esses organismos
de controle interno como os agentes que do voz aos atos pblicos.
O certo que o Poder Judicirio, por seu poder coativo, o verdadeiro subter-
fgio do questionamento das aes do administrador.
Entretanto, o poder de controle dos atos administrativos pela via judicial
encontra limites. Como se sabe, ao Judicirio vedado analisar o mrito admi-
nistrativo, seja na convenincia ou na oportunidade, sob pena de ingerncia no
poder alheio, o que violaria o princpio da independncia dos poderes.
O princpio da efcincia, de outro lado, ajuda a mitigar tal premissa, pelo sub-
jetivismo que o traz relacionado. Assim, como dizer-se que essa ou aquela mani-
festao de Administrao Pblica vlida e foi ditada de forma sufciente, se
no analisado seu mrito? Nessa situao, o Judicirio deve enfrentar a questo
em todos os seus contornos subjetivos. Somente a prova que reveste a estrutura
material do ato que esclarecer.
H necessidade de fxar-se a extenso do ato coator.
O ato da autoridade ato jurdico especial conhecido como ato administrativo.
a manifestao de vontade da Administrao. Por ele, o Poder Pblico extingue,
cria ou modifca direitos, consoante os princpios esculpidos no artigo 37 da CF.
O ato atentador de tais cnones constitucionais acaba por no integrar o universo
da Administrao Pblica. Por sua vez, o writ o antdoto para curar esse mal jur-
dico no nascedouro.
possvel concluir que o ato de autoridade para efeito de MS, alm daquela
manifestao especfca da autoridade pblica direta ou indireta, ou ainda o par-
ticular revestido nessa funo, contra algum, pode ser tambm caracterizado
no ato do superior hierrquico, e no de seu subordinado, quando este apenas
29
cumpre ordens; na lei, no regulamento, nos regimentos, nas portarias, nas circula-
res, nas instrues, nos editais, desde que produzam efeito material concreto res-
tringindo direito de qualquer pessoa. At o ato jurisdicional quando inexistente
previso recursal, desde que calcado em ilicitude, de forma excepcional, pode
caracterizar ato de autoridade passvel de controle por MS.
MS preventivo
Alm da possibilidade da autoridade dita coatora praticar ato lesivo ou
abusar de poder, caber a impetrao de mandando de segurana. Tais hipte-
ses so comissivas, pois exigem um agir da administrao. Entretanto, a lei prev
uma hiptese em que o ato ainda no fora praticado pelo Poder Pblico uma
expectativa de ato quando houver justo receio do sofrimento de uma ilegali-
dade. nesse caso que h permisso da impetrao de MS preventivo.
Mas no deve haver um risco singelo de leso ao direito lquido e certo do
impetrante. Deve haver uma real e efetiva ameaa comprovada ou, ao menos,
indcios da iminncia da ilegalidade.
Evidente que se ainda no h coao, o MS preventivo no pode ser atingido
pelo instituto da decadncia, consoante reiteradas decises do STJ.
3
E no por ser de carter preventivo que a lei dispensa o impetrante de provar
a efetiva ameaa de seu direito lquido e certo bem como de demonstrar a pre-
sena dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sob pena de seu
indeferimento.
Como no MS comum, o mandado mandamus preventivo deve vir acompa-
nhado de prova pr-constituda porquanto a natureza do rito sumrio no
permite instruo elstica.
Nesse sentido, reiteradas as decises do STJ:
ADMINISTRATIVO. CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRPICOS. CANCELAMENTO.
RECURSO ADMINISTRATIVO. REVISO DE ATO ADMINISTRATIVO EIVADO DE NULIDADE. ART. 53
DA LEI 9.784/99. MS. DENEGAO DA ORDEM.
[...]
3
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. FIM SOCIAL. COMPENSAO. DIREITO DECORRENTE DA INCONSTI-
TUCIONAL MAJORAO DE ALQUOTA. DECADNCIA.
1. O mandado de segurana, segundo jurisprudncia desta Corte (Primeira Seo), usado com efeito declaratrio to somente.
Tese jurdica, sobre a qual guardo reservas.
2. Em se tratando de writ preventivo, no h que se falar em decadncia. Precedentes da Corte. 3. Recurso especial provido. (STJ,
REsp 707.490, 2. Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14/03/2006).
30
3. Ademais, se o recurso administrativo no cabvel como se alega no se pode presumir
que a autoridade impetrada v receb-lo, ou acolh-lo. No se pode presumir que autoridade
pblica v praticar uma ilegalidade. No cabe mandado de segurana preventivo, base-
ado na presuno sem qualquer fundamento de ordem objetiva a indicar isso que a
autoridade impetrada ir tomar uma deciso contra a lei. Em casos tais, presente o prin-
cpio da legitimidade dos atos da administrao, no se pode considerar presente uma
ameaa a direito da impetrante. 4. Segurana denegada. (MS 9.406, 1. Seo, Rel. Min. Teori
Zavascki, j. 13/04/2005). (grifo nosso)
CONSTITUCIONAL. COMPOSIO DE TRIBUNAL. PREENCHIMENTO DE VAGAS DE DESEMBAR-
GADOR. LISTA DE ANTIGUIDADE. ATUALIZAO. PUBLICAO. DIREITO LQUIDO E CERTO.
AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA. MANDADO DE SEGURANA.
1. O carter preventivo da impetrao no afasta a necessidade de que sejam efetiva-
mente demonstradas a certeza e a liquidez do direito em tese ameaado.
2. O direito invocado, para ser amparado, h que vir expresso em norma legal, e trazer em
si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante.
3. Ao apreciar a ADIn 189-2/RJ, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da
Resoluo 03/89 TJ/RJ. Ilegalidade que no se reconhece.
4. Recurso em MS conhecido, mas no provido. (RMS 12.445, 5. Turma, Rel. Min. Edson Vidigal,
j. 21/06/2001). (grifo nosso)
Esses so os principais aspectos materiais do MS.
Concluso
MS ao constitucional de controle do ato administrativo abusivo.
Indicamos a leitura da obra abaixo:
Cdigo de Processo Civil Comentado: legislao processual civil e extravagante,
de Nelson Nery Junior, editora Revista dos Tribunais.
Consideraes gerais
O mandado de segurana (MS) ao constitucional de garantia que
busca controlar os atos abusivos da Administrao Pblica.
Originria do direito comparado, entre ns, sua evoluo histrica teve
incio com o habeas corpus, consolidada em 1951 como estrutura tpica.
O MS, apesar de usualmente ser impetrado como remdio para todos os
males administrativos, no entanto, tem limitaes, j que no pode ser subs-
titutivo de ao de cobrana, de ao popular, de ao civil pblica ou de
recurso judicial, entre outros.
A proposta deste texto estudar o MS na sua forma processual.
Regulamentao legal
A base legal do MS a Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, que revogou
expressamente a Lei 1.533/51.
Quem o autor do MS?
O autor do MS sempre aquele que sofrer ou estiver na iminncia de sofrer
violao em seu direito lquido e certo por ato de autoridade, seja pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada.
Por estar dotado de uma relao entre o Estado e o indivduo, objetivando
uma tutela jurisdicional para neutralizar o ato e no uma relao de Direito
Privado para resolver uma questo entre particulares o MS no se afasta da
grande esfera do Processo Civil, embora seja uma ao constitucional.
Sendo assim, a capacidade ativa para impetrao do MS est imbricada
aos requisitos subjetivos do Cdigo de Processo Civil (CPC), ressalvadas as
peculiaridades da ao.
Mandado de segurana individual II
34
Assim, os absolutamente capazes e os relativamente incapazes podem valer-se
desse remdio constitucional, desde que representados e assistidos, respectiva-
mente.
As pessoas jurdicas sero representadas pelos administradores ou por aque-
les a quem os estatutos conferirem poderes de representao, lembrando-se que
h existncia da controvrsia envolvendo a necessidade de haver a Assembleia
Geral ou no para o ajuizamento da medida. Frise-se que os direitos dos fliados
dos rgos associativos nunca podem ser confundidos com interesses eventual-
mente escusos da direo das entidades.
Se a violao a direito lquido e certo atingir diretamente a entidade, seus
representantes legais podem votar a garantia judicial, mas no o podem a ttulo
da defesa de alguns, se s sobre eles recair o malgrado. At porque o direito de
impetrao do mandado indelegvel.
O Supremo Tribunal Federal (STF) j decidiu que o brasileiro domiciliado no
exterior tem legitimidade para impetrar o MS.
Da mesma forma, a pessoa jurdica de Direito Pblico detm capacidade de ser
parte ativa na ao mandamental.
O locatrio possui legitimidade ativa para impetrar MS contra o Fisco, em caso
de inrcia do locador.
Da mesma forma, o agente do Ministrio Pblico (MP) pode ajuizar demanda
mandamental quando houver interesse na defesa de interesses difusos ou
coletivos.
1-2
O terceiro interessado tambm pode ajuizar MS em processo em que
no parte, desde que tenha direito seu ameaado.
3
1
ADMINISTRATIVO. ENSINO INFANTIL. CRECHE PARA MENORES. MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO.
1. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para, via ao mandamental, requerer o cumprimento de polticas sociais.
2. Hiptese em que a pretenso mandamental no pode ser seguida pela especfca determinao.
3. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 503.028, 2. T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. 20/04/2004)
2
MANDADO DE SEGURANA. PROMOTOR DE JUSTIA. LEGITIMIDADE PARA PROPOR MS CONTRA ATO DO JUIZ DE DIREITO.
RECURSO PROVIDO. (STJ, RMS 8.026, 4. T., Rel. Min. Bueno de Souza, j. 06/04/1999).
3
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. IMPETRAO POR TERCEIRO PREJUDICADO. CABIMENTO. SMULA 202/STJ.
IMPETRAO POR EMPRESA PBLICA FEDERAL CONTRA ATO PRATICADO POR JUIZ ESTADUAL, EM PROCESSO DE INVENTRIO.
COMPETNCIA ORIGINRIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.
1. As decises proferidas em inventrio como em qualquer processo, de jurisdio voluntria ou contenciosa s vinculam as pes-
soas que dele participam. No fcam a elas submetidas os terceiros eventualmente prejudicados (CPC, art. 472 e 584, pargrafo nico).
2. Na condio de gestora do FGTS (Lei 8.036/90, art. 4.), a Caixa Econmica Federal no est necessariamente vinculada a
decises, proferidas em processo de inventrio, quando prejudiciais aos interesses do referido Fundo. Situa-se, quando isso
ocorre, na condio de terceiro prejudicado e, como tal, tem a faculdade de se opor quelas decises, utilizando-se, entre outros
instrumentos, do mandado de segurana. O recurso do terceiro prejudicado (CPC, art. 499) no via nica para esse fm, nem
via obrigatria (Smula 202/STJ) [...] (STJ, RMS 18.172, 1. T., Rel. Min. Teori Zavascki, j. 21/09/2004).
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De forma inovadora na legislao, embora amplamente aceita na doutrina e
na jurisprudncia, o artigo. 1., pargrafo 3., da Lei 12.016/2009 estabeleceu que,
se o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder
ser autor de MS.
No entanto, o artigo 10, pargrafo 2., estabeleceu que litisconsorte ativo no
ser admitido aps o despacho da petio inicial.
Quem pode ser a autoridade pblica coatora?
Os legitimados passivos na ao de MS so todos os agentes pblicos que
podem praticar a ilegalidade ou o abuso de poder no exerccio de seu ofcio.
Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica do
ato impugnado e no o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua
execuo. Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e espe-
cifcamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, e responde pelas suas
consequncias administrativas (MEIRELLES, 1989, p. 34).
So eles:
agentes polticos Presidente da Repblica, ministros de Estado, senadores,
deputados, ministros de tribunais superiores, governadores, deputados esta-
duais, desembargadores, secretrios de Estado, prefeitos municipais, vere-
adores, magistrados e secretrios municipais, sempre que representando a
Administrao Pblica. O pargrafo 1. do artigo 1. da Lei 12.016/2009 legi-
timou na categoria de agente poltico os representantes ou rgos dos parti-
dos polticos e os administradores de entidades autrquicas;
alm dos concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios
pblicos, so considerados autoridades para efeito de mandado de segu-
rana os dirigentes de pessoas jurdicas ou de pessoas naturais no exerccio
de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atri-
buies, consoante dico do artigo 1., pargrafo 1., da Lei 12.016/2009.
E para no deixar dvida, o pargrafo 3. do artigo 6. da Lei 12.016/2009 diz
que considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impug-
nado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.
36
Conceito de direito lquido e certo
O controle jurisdicional dos atos administrativos por meio da ao de MS pres-
supe, como requisitos objetivos, a demonstrao pelo impetrante de seu direito
lquido e certo e, como requisitos subjetivos, a existncia de fundamento rele-
vante e de perigo ao direito do impetrante que a demora pode causar.
Direito lquido o que se apresenta demonstrado, provado; no necessita ser
aclarado em dilao probatria; o direito pronto. Certo o direito bom, que
no desperta dvida; que est isento de obscuridade. Antes chamavam-se esses
elementos de direito certo e incontestvel. Di Pietro (1996, p. 510) denomina de
direito comprovado de plano.
No demonstrados com a inicial tais elementos, esta deve ser indeferida, caso
em que, se ainda no houver transcorrido o prazo decadencial de 120 dias, pode
ser repetido o pedido.
Por bvio que o preenchimento das condies objetivas para a propositura da
ao no vincula a deciso do julgador, pela discricionariedade que lhe atribu-
da pela Constituio, desde que motive o seu sentir.
Mas no s, deve ele reconhecer que o ato impugnado, se no suspenso, pode
resultar na inefccia da prpria ao de MS.
possvel a autoridade apontada como coatora impetrar outro MS contra limi-
nar concedida em MS? No, por dois motivos: a ao dirigida contra ato ilegal de
agente pblico e este no tem legitimidade postulatria.
Ponto forte da inicial do MS
O ponto forte da pea de abertura do MS , sem dvida, a parte da narrativa do
fato ilegal ou praticado com abuso de poder. indispensvel que se esclaream
os fatos para que no pairem dvidas a respeito da delimitao do que se est
discutindo no processo.
Embora se aplique a mxima narra mihi factum dabo tibi ius, recomendvel
que o impetrante exponha suas razes de direito de forma a convencer o magis-
trado de sua insurgncia.
37
Vale ressaltar que extremamente indispensvel que a narrativa do fato ilegal
ou praticado com abuso de poder venha acompanhada dos documentos neces-
srios a corroborar suas afrmativas. o que se chama de prova pr-constituda
ou inequvoca, porquanto a via mandamental no admite espao para qualquer
atividade probatria. Se eventualmente for necessria a sua produo, o juiz inde-
fere inicial e manda que o impetrante procure as vias ordinrias para buscar o seu
direito.
H de se distinguir a complexidade dos fatos e do tema de direito daquelas
situaes que no prescindem da abertura da fase de instruo. Se o caso est
compreendido no campo da referida difculdade, nem por isso o MS exsurge
como via imprpria, impondo-se o julgamento do mrito. Somente em defron-
tando-se o rgo julgador com quadro a exigir elucidao de fatos cabe dizer da
impertinncia da medida, sinalizando no sentido do ingresso em juzo mediante
ao ordinria (NERY JUNIOR, 2003, p. 1.599).
necessrio provar se houver matria controvertida de direito, o que no
pode haver a controvrsia da matria ftica. Exceo: requisio a pedido da
parte ou de ofcio pelo juiz de documentos essencias para o julgamento que se
encontram em poder da autoridade coatora, aos quais o impetrante no teve
acesso, como se fora um pedido incidental de exibio de documentos (Lei 1.533,
art. 6., pargrafo nico).
A petio inicial, no que couber, tambm dever preencher os requisitos
essenciais elencados pelo CPC, especialmente se observando se quem praticou
o ato possui prerrogativa de foro, sob pena de extino da pea de plano. Outros-
sim, diferente do habeas corpus, em que o prprio paciente pode impetr-lo em
nome prprio, o MS exige a representao de advogado regularmente inscrito
na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Melhor especifcando o que j dizia a lei anterior, a Lei 12.016/2009, no seu
artigo 4., caput, estabeleceu que em caso de urgncia, ser permitido, desde
que observados os requisitos legais, se impetrar mandado de segurana por
telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de autenticidade com-
provada. Nesta ltima situao dever ser observado o que dispe o ICP-Brasil
(Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira), conforme prescrio do pargrafo
3. do mencionado artigo.
38
A excepcionalidade admitida para a interposio do MS, por essa forma, con-
diciona que o texto original da petio seja apresentado nos 5 (cinco) dias teis
seguintes, conforme determinao expressa do pargrafo 2. da Lei citada.
Novidade imposta pelo artigo 6. da Lei 12.016/2009 a de que a petio
inicial do MS, alm de preencher os requisitos estabelecidos pela Lei processual,
como j referido, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que
instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade
coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual
exerce atribuies. Essa uma das grandes novidades que ser analisada em
tpico prprio.
Ademais, segundo pargrafo 1. do mesmo artigo 6., no caso em que o docu-
mento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento
pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de
terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento
em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o
prazo de 10 (dez) dias. Atendida a determinao judicial, o escrivo extrair cpias
do documento para junt-las segunda via da petio.
Por fm, ainda realando a inicial do MS, diz o tambm artigo 6., pargrafo 2.
que se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a
ordem far-seno prprio instrumento da notifcao.
Deciso judicial liminar
Ao despachar a inicial, o magistrado tomar dois tipos de decises.
Na primeira delas, a deciso ser meramente ordenatria e determinar: (I)
que se notifque o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda
via apresentada com as cpias dos documentos, a fm de que, no prazo de 10
(dez) dias, preste as informaes; (II) que se d cincia do feito ao rgo de repre-
sentao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial
sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, consoante disposio
expressa do artigo 7., I e II, da Lei 12.016/2009.
Mas na segunda que o juiz analisar o pedido de liminar do autor. Assim ele
pode:
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Conceder a liminar
Tal hiptese ocorre quando provado o direito lquido e certo pelo impetrante,
mas no s isso, deve haver uma necessidade desse direito ser protegido imedia-
tamente, de modo que a espera pelo seu deferimento fnal possa ocasionar dano
irreparvel ou de difcil reparao ao impetrante.
H mandados de segurana em que a prpria medida liminar sem a ouvida
da parte contrria o objeto da ao, ou seja, se for protelado seu exame para
quando da anlise do mrito, a ao perde seu objeto.
4
A grande novidade introduzida pelo artigo 7., III, da Lei 12.016/2009 a de
que fcou facultado ao juiz exigir do impetrante cauo, fana ou depsito, com o
objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Embora este dispositivo
seja mais um daqueles que a nova lei criou para nitidamente proteger a Adminis-
trao Pblica, tenho que, fcando caracterizada a existncia de direito lquido e
certo do impetrante, tal exigncia ser no razovel.
Tornando expressa uma situao que j era admitida na doutrina e na jurispru-
dncia por aplicao do princpio da precluso, o pargrafo 3., do artigo 7. da Lei
12.016/2009 estabeleceu que os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou
cassada, persistiro at a prolao da sentena.
E, como forma de preocupao com a Administrao Pblica, o pargrafo 4.
do mesmo dispositivo citado afrmou que, se deferida a medida liminar, o pro-
cesso ter prioridade para julgamento.
Mas, segundo o artigo 8. da Lei em referncia, ser decretada a perempo
ou caducidade da medida liminar ex ofcio ou a requerimento do MP quando,
concedida a medida, o impetrante criar obstculo ao normal andamento do pro-
cesso ou deixar de promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e as diligncias
que lhe cumprirem.
4
RECURSO EM MS. REALIZAO DE CURSO DE APERFEIOAMENTO. CONSUMAO. PERDA DO OBJETO.
I - Impetrado o mandamus visando participao em curso de aperfeioamento, a supervenincia de concluso do respectivo
curso, em relao ao qual o recorrente participou sob o plio de liminar anteriormente concedida, conduz a extino do writ
por falta de interesse processual superveniente, em face do fato consumado.
II - Ausente a utilidade do writ, requisito que, juntamente com a necessidade da tutela compe o interesse de agir, impe-se a
extino do processo sem anlise de mrito.
III - Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RMS 17.460, 2. T., Rel. Min. Flix Fischer, j. 07/03/2006).
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E por fm, ainda como consequncia do deferimento liminar do MS, consoante
o artigo 9. da Lei 12.016/2009, as autoridades administrativas, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas da notifcao da medida liminar, remetero ao Minist-
rio ou rgo a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou
a quem tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou da
entidade apontada como coatora, cpia autenticada do mandado notifcatrio,
assim como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem
tomadas para a eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado como
ilegal ou abusivo de poder.
Negar a liminar
O juiz poder entender que no h urgncia no deferimento da medida e
assim denegar a liminar.
No entanto, mesmo que seja caso de cabimento de liminar esta no poder
ser concedida por fora de proibio expressa do pargrafo 2. do artigo 7. da
Lei 12.016/2009 quando tenha por objeto a compensao de crditos tribut-
rios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassifcao
ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso
de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Alis, aproveitando indevida-
mente o veculo processual especfco, o legislador ampliou essa proibio para
as outras aes de controles quando determinou, no pargrafo 5. do artigo 7. da
referida Lei, que as vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas
no artigo se estenderiam tutela antecipada a que se referem os artigos 273 e
461 do CPC.
Extinguir o processo
A inicial ser desde logo indeferida e o processo extinto, por deciso motivada,
quando no for o caso de MS ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando
decorrido o prazo legal para a impetrao.
Alm desses casos especfcos de extino do MS sem julgamento do mrito
tambm ele ser denegado nos casos previstos pelo artigo 267 do CPC.
Em qualquer dessas situaes novo pedido de MS poder ser renovado dentro
do prazo decadencial, consoante previso expressa do pargrafo 6., do artigo 6.
da Lei 12.016/2009.
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Recursos da deciso judicial liminar
Suprindo uma lacuna legislativa e espancando uma dvida tormentosa na
doutrina e na jurisprudncia, o pargrafo 1. do artigo 7. da Lei 12.016/2009 de
forma incisiva disse que da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou
denegar a liminar caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei
5.869, de 11 de janeiro de 1973, do CPC. O entendimento anterior era de que no
cabia esse tipo de recurso.
E a lei, excepcionando o princpio da unicidade recursal, ainda estabeleceu
no seu artigo 15, que, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico inte-
ressada ou do MP e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso poder suspender, em deciso fundamentada, a execuo da
liminar e da sentena, cabendo dessa deciso agravo, sem efeito suspensivo, no
prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua
interposio.
E, se indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o
caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do tribunal
competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
De forma pragmtica e quebrando o equilbrio de partes no processo, o legis-
lador ainda determinou no pargrafo 2. do referido artigo 7. da Lei 12.016/2009
que ser cabvel tambm o pedido de suspenso quando negado provimento ao
agravo de instrumento interposto contra a liminar.
E para no deixar dvida, o pargrafo 3. do mesmo artigo ainda afrmou que a
interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movi-
das contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julga-
mento do pedido de suspenso.
Ainda de forma inovadora, o pargrafo 4. do artigo em comento, o presidente
do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em
juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na concesso da
medida.
E, por fm, utilizando-se do princpio da repercusso geral, o pargrafo 5. do
referido artigo afrmou que as liminares cujo objeto seja idntico, podero ser
suspensas em uma nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os
efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento
do pedido original.
42
Resposta da autoridade coatora e do ente pblico
Como j se pode observar, ao despachar a inicial o juiz determinar que a auto-
ridade coatora seja notifcada para que em 10 (dez) dias preste informaes.
Relevante e pertinente que agora, por fora da Lei 12.016/2009, a pessoa
jurdica, a que a autoridade coatora integra e se encontra vinculada ou a qual
exerce atribuies, tambm dever ser cientifcada. Portanto, diferentemente do
prazo para a manifestao da autoridade coatora, o ente pblico ter apenas 72
(setenta e duas) horas. Aqui no se aplica o prazo excepcional do artigo 188 do
Cdigo de Processo Penal.
Providncias cartorrias
Embora as providncias cartrias tenham previso no CPC, o artigo 11 da
Lei 12.016/2009 tratou de regrar de forma especfca quando disse que, feitas as
notifcaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos cpia
autenticada dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de representao judi-
cial da pessoa jurdica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da
sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no caso do artigo 4 da Lei (impetrao
de MS por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico), a comprovao
da remessa.
A lei tambm imps determinao ao serventurio responsvel quando afr-
mou que, no havendo manifestao do MP no prazo de 10 (dez) dias, diligncias
devero ser praticadas para que os autos do processo sejam conclusos ao juiz,
para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias,
conforme se observa no pargrafo nico do artigo 12 da referida Lei.
Presena obrigatria do MP
A presena do MP na ao de segurana, como fscal da lei, assim como em
certas aes, indispensvel e imprescindvel, mormente quando o interesse
pblico relevante, sob pena de nulidade do processo.
Cumpre registrar que no basta a simples intimao do agente ministerial
para que seja suprida a formalidade. imperioso que haja sua manifestao,
abordando a questo de fundo, em que pese a existncia de posicionamento
contrrio.
43
A questo da obrigatoriedade de sua presena nessa via pacfca no STJ:
MANDADO DE SEGURANA. MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO. OBRIGATORIEDADE.
OBSERVNCIA DO PRAZO DO ART. 10, DA LEI 1.533/51. DISPENSABILIDADE. PRECEDENTES
DA CORTE ESPECIAL DESTE STJ. Havendo evidente interesse pblico, a interveno do rgo
do Ministrio Pblico Federal, ofciando como fscal da lei, necessria e obrigatria, no se o
podendo submeter ao prazo do art. 10, da Lei 1.533/51, sob pena de nulidade do processo.
Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 8.8471, 2. T., Rel. Min. Peanha Martins, j. 06/04/1999).
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. INDICAO ERRNEA DO IMPETRADO. INFOR-
MAES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA. SUPRIMENTO DA ILEGITIMIDADE. MANI-
FESTAO DO MINISTRIO PBLICO. OBRIGATORIEDADE. PARECER DO PARQUET DISPENSANDO
A NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE COAGIR O RGO A MANIFES-
TAR-SE. AUSNCIA DE NULIDADE.
1. Em sede de mandado de segurana, deve haver o efetivo pronunciamento do Ministrio
Pblico no sendo sufciente a sua intimao, sob pena de nulidade. (EREsp 26.715/AM; Rel.
Min. Paulo Costa Leite, Corte Especial, DJ 12/02/2001; EREsp 24.234/AM; Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 11/03/1996; EREsp 9.271/AM, Rel. Min. Antnio de Pdua
Ribeiro, Corte Especial, DJ de 05/02/1996).
2. Considera-se efetivo o pronunciamento se o Ministrio Pblico, abordando a questo de
fundo, entende que, por fora da substncia do mesmo, no deve atuar como custos legis.
3. In casu, o douto representante do Parquet devidamente intimado da sentena afrmou ser
desnecessria a sua manifestao. Consectariamente, ausente a nulidade processual haja vista
que o Ministrio Pblico teve a oportunidade de se manifestar e no o fez, luz da exegese do
art. 10, da Lei 1.533/51.
4. A imposio de atuao do membro do Parquet, quanto matria versada nos autos, infringi-
ria os Princpios da Independncia e Autonomia do rgo ministerial.
5. Deveras, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuzo para os
fns de justia do processo, em razo do Princpio de que no h nulidade sem prejuzo (pas
des nullit sans grief).
6. A indicao errnea da autoridade coatora resta suprida em tendo esta, espontaneamente,
prestado as informaes confrmando a sua legitimidade passiva.
7. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 541.199/MG, T1 - 1. Turma, Luiz Fux, 08/06/2004)
Pode ocorrer que, junto sua condio de fscal, o MP exercite a sua condio
de representante da pessoa jurdica de Direito Pblico interessada no ato impug-
nado, podendo da deciso recorrer.
O prazo de manifestao do MP ser de 10 (dez) dias, conforme dico do
artigo 12 da Lei 12.016/2009.
Sentena
Ao prolatar a sentena mandamental, o juiz pode:
44
Conceder a segurana
Nessa hiptese, ele deve declarar a ilegalidade do ato ou abuso de poder,
comunicando o inteiro teor da sentena autoridade coatora. A deciso desde
j executvel, at porque eventual recurso de apelao no ter efeito suspen-
sivo. A ilegalidade ou abuso de poder deve cessar to logo seja cientifcada a
autoridade coatora da sentena. Dessa deciso, caber apelao sem efeito sus-
pensivo.
Concedida a segurana, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do ofcial
do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de recebimento, o
inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada (Lei
12.016/2009 art. 13, caput, ).
Mas, em caso de urgncia, a comunicao da deciso poder ser feita por tele-
grama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de autenticidade garantida, nos
termos do artigo 4. da Lei.
A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada pro-
visoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar
pargrafo 3. do artigo 14 da Lei em referncia.
E quando a deciso disser respeito a pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal,
estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que
se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, segundo determinao
expressa do pargrafo 4. da mesma Lei.
Apesar desses efeitos imediatos da sentena, ela fca sujeita obrigatoriamente
ao duplo grau de jurisdio (Lei 12.016/2009, art. 14, 1.) e ainda poder sofrer
apelao pela autoridade coatora (art. 14, 2.).
Negar a segurana
Nessa ocasio, deve ele declarar a legalidade do ato atacado. Caso haja liminar
concessiva inicial, deve ser revogada nesse ato. O recurso de apelao interposto
dessa deciso deve ser recebido em ambos os efeitos.
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No condenar ao pagamento de honorrios
Sempre foi uma manifestao acesa na doutrina o cabimento ou no de
honorrios em MS, embora a jurisprudncia tenha se pacificado a respeito de
seu no cabimento atravs da Smula 512 do STF e 105 do Superior Tribunal
do Justia.
Com a Lei 12.016/2009 a matria fcou superada porquanto o seu artigo 25
expressamente afastou a fxao de tal sucumbncia, embora tivesse ressalvado
a possibilidade de aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.
Condenar ao pagamento
das custas do processo
Na ao mandamental, cabe condenao ao pagamento das custas proces-
suais, suspensas, caso a parte litigue sob o plio da gratuidade judiciria.
Recursos cabveis da sentena
Proferida a sentena, denegando ou concedendo a segurana cabe apelao,
nos termos do artigo 14 da Lei 12.016/2009.
Todavia, se concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente
ao duplo grau de jurisdio.
Como j foi dito, de forma inovadora, foi estendida autoridade coatora o
direito de recorrer, como expressamente autoriza o pargrafo 2., do artigo 14
da nova Lei.
Ocorre que, embora a sentena esteja submetida ao apelo em qualquer caso
e ao duplo grau de jurisdio, no caso de concesso da segurana, poder ainda,
nesta ltima situao, vir a sofrer o recurso excepcional ao presidente do tribunal
nos mesmos moldes da concesso da liminar, conforme expressa determinao
do artigo 15 e seus pargrafos da Lei 12.016/2009.
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A Lei 12.016/2009 ainda estabeleceu regramentos especfcos da seguinte forma:
Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao relator a ins-
truo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso do julga-
mento artigo 16.
Da deciso do relator que conceder ou denegar a medida liminar caber
agravo ao rgo competente do tribunal que integre pargrafo nico do
artigo 16.
Nas decises proferidas em MS e nos respectivos recursos, quando no
publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o
acrdo ser substitudo pelas respectivas notas taquigrfcas, indepen-
dentemente de reviso artigo 17.
Das decises em MS proferidas em nica instncia pelos tribunais cabe
recurso especial e extraordinrio, nos casos legalmente previstos, e recurso
ordinrio, quando a ordem for denegada artigo 18.
A sentena ou o acrdo que denegar MS, sem decidir o mrito, no impe-
dir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os res-
pectivos efeitos patrimoniais artigo 19.
Os processos de MS e os respectivos recursos tero prioridade sobre todos
os atos judiciais, salvo habeas corpus artigo 20.
Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira sesso
que se seguir data em que forem conclusos ao relator pargrafo 1., do
artigo 20.
O prazo para a concluso dos autos no poder exceder 5 (cinco) dias
pargrafo 2. do artigo 20.
Aplicam-se ao MS coletivo toda a matria disposta no CPC sobre litisconsr-
cio e assistncia artigo 24.
No cabe, no processo de MS, a interposio de embargos infringentes
artigo 25.
Constitui crime de desobedincia, nos termos do artigo - 330 do Decreto-
Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das decises pro-
feridas em MS, sem prejuzo das sanes administrativas e da aplicao da
Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabveis artigo 26.
47
Concluso
A ao de MS tem estruturas processuais especfcas adaptadas sua prpria
celeridade.
Sugerimos a leitura das obras a seguir:
Consideraes sobre o controle jurisdicional de urgncia na ao de mandado
de segurana, de Wellington Pacheco Barros, Revista da Ajuris, v. 26 n. 76, edi-
tora Ajuris.
O mandado de injuno, previsto no artigo 5., LXXI, da Constituio
Federal (CF), representa medida inovadora no sentido de concretizao dos
direitos e liberdades consagrados pelo texto constitucional, bem como na
preservao das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania, cida-
dania. Trata-se, outrossim, de ao constitucional a ser provocada pelo pr-
prio cidado titular maior da soberania nacional como fscal e tutor da
prpria Carta Magna, na medida em que visa sanar a mora regulamentadora,
seja ela de competncia do Legislativo, seja do Executivo. Da a importncia
de seu estudo, sendo de lamentar que at o presente, o Congresso Nacional
persista na mora em regulamentar to importante garantia constitucional,
estando ainda em tramitao, na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei
6.839/2006.
Breve histrico
Inspirao nas constituies
da (ento) Iugoslvia e de Portugal
O mandado de injuno brasileiro encontrou sua inspirao nas consti-
tuies da ento Iugoslvia e na de Portugal de 1976. Em ambas as cartas
polticas, d-se Corte Constitucional o poder, no caso concreto, de provocar
o rgo legislativo ao efeito de ser editada a norma suprindo omisso res-
ponsvel por leso aos preceitos constitucionais. Nesse sentido, dispunha o
artigo 377 da Carta da Iugoslvia:
Se o Tribunal de Garantias Constitucionais inferir que algum rgo competente deixou de
editar a norma regulamentadora a que se obrigou, para a devida aplicao dos preceitos
desta Constituio, das leis ou de outras prescries gerais federais, informar dessa omis-
so a Assembleia da Repblica.
Mandado de injuno
50
Mandado de injuno
Anteprojeto da Assembleia Constituinte
No curso da Assembleia Constituinte brotou a semente que se transformou no
atual mandado de injuno. O primeiro texto, mais objetivo que o atual, tinha a
pretenso de ser a garantia das garantias, na medida em que, de um lado, estatua
que as normas defnidoras dos direitos, liberdades e prerrogativas tm efccia
imediata; de outro, outorgava poderes ao juiz ou tribunal competente, para, em
sede de julgamento, suprir o vazio normativo.
Esse texto no vingou, sobrevindo outro, que praticamente repete o texto
atual, apenas introduzindo regra de natureza processual, pois determinava que
se aplicasse o rito processual do mandado de segurana (MS) ao mandado de
injuno.
Constituio Federal
O texto fnal que restou consagrado pela Carta de 1988 o que consta do
artigo 5., LXXI:
Art. 5. [...]
LXXI - Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania;
Cabimento
Mora legislativa ou regulamentadora
O primeiro pressuposto constitucional para o seu cabimento a mora legis-
lativa ou regulamentadora. No basta, portanto, que a lei existente seja omissa
ou lacunosa em determinados pontos, pois sua interpretao e aplicao ao caso
concreto funo do Judicirio. O que se pretende com a mora legislativa a ine-
xistncia de lei a regulamentar os direitos e liberdades e as prerrogativas inerentes
nacionalidade, cidadania e soberania.
Exemplo que pode ser citado, nesse sentido, o disposto no artigo 14 da CF,
que se refere ao exerccio do sufrgio universal e do voto direto e secreto, com
Mandado de injuno
51
igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e ini-
ciativa popular. Assim, determinando a lei que uma questo de interesse popular
seja objeto de plebiscito e este no saia porque no h lei que o regulamente, o
mandado de injuno seria o caminho para qualquer cidado que se sentir lesado
por essa omisso.
Leso ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais ou leso s prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania
Tem-se discutido que, a rigor, o texto constitucional poderia ter se limitado a
referir exerccio dos direitos fundamentais, porque disso que trata os direitos
e liberdades constitucionais e bem assim as prerrogativas inerentes nacionali-
dade, soberania e cidadania.
Em ltima anlise, o que se quer com o mandado de injuno que se cumpra
a Constituio em todos os seus termos, tendo-se presente que o seu destinatrio
maior o cidado brasileiro.
Interveno do Ministrio Pblico (MP)
Cuidando-se de ao em que o interesse pblico est presente, a interveno
do MP indispensvel, funcionando o rgo como custos legis. A instituio do
MP no pode fcar deriva em qualquer ao constitucional, considerando sua
funo de defesa ordem jurdica, o que se mostra inquestionvel quando esti-
vermos frente a uma ao que cuida exatamente da mora legislativa.
Legitimao ativa
Ente individual
Est legitimado para impetrar o mandado de injuno qualquer cidado, pois
so os seus direitos constitucionais, os seus direitos fundamentais que essa to
especial ao pretende tutelar. Mas no apenas a pessoa fsica, como tambm
a pessoa jurdica, que tambm destinatria dos direitos constitucionais, pode
52
Mandado de injuno
promover mandado de injuno. Alis, ainda que prevalea a distino entre as
pessoas dos scios ou associados e a pessoa jurdica que estes integram, no se
pode olvidar que, ao fm e ao cabo, so os seres humanos que se benefciam dessa
fco jurdica e em seu favor que ela existe.
Ente coletivo
J h precedentes no Supremo Tribunal Federal (STF) admitindo a impetrao
de mandado de injuno por ente coletivo, que atuar como substituto proces-
sual. Nesse sentido:
MANDADO DE INJUNO COLETIVO. Admissibilidade, por aplicao analgica do art. 5., LXX,
da Constituio; legitimidade, no caso, da entidade sindical de pequenas e mdias empresas,
as quais, notoriamente dependentes do crdito bancrio, tm interesse comum na efccia do
art. 192, 3., da Constituio, que fxou limites aos juros reais. [...]. (MI 283, Rel. Min. Seplveda
Pertence, RTJ 135/882, J. 1994).
Competncia versus legitimao passiva
Rigorosamente, no h como dissociar o estudo da legitimao passiva da
competncia, no se exaurindo, portanto, a anlise daquela, a exemplo do enfren-
tamento da legitimao ativa, no trato do artigo 5., LXXI, da Carta, remetendo-se
o tema para os dispositivos que estabelecem a competncia dos tribunais supe-
riores.
Competncia funcional
Segundo a disposio constitucional, a competncia para o julgamento do
mandado de injuno funcional e, portanto, classifca-se como competncia
absoluta. Nesse sentido, dispem os artigos 102, I, q, e 105, I, h, ambos da CF:
Art. 102. [...]
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do
Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribu-
nais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal;
Mandado de injuno
53
Art. 105. [...]
I - processar e julgar, originariamente:
[...]
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de
rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos
de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral,
da Justia do Trabalho e da Justia Federal;
Foroso concluir que esse tema (competncia funcional e legitimidade pas-
siva) tambm est intimamente ligado questo da sentena na medida em
que, em se tratando de um mandado, ou seja, uma ordem, um comando, no h
como dissociar da carga efcacial da sentena, ou, qui, das cargas efcaciais que
a sentena de procedncia do mandado de injuno poder carregar, o que ser
objeto de enfrentamento a seguir.
De qualquer sorte, importante registrar que tanto da leitura do dispositivo
que contempla, no rol do artigo 5., o mandado de injuno, como nos disposi-
tivos que estabelecem a competncia para o seu julgamento, fca um questio-
namento em aberto: a legitimidade passiva to somente do rgo legislativo
ou do rgo regulamentador omisso? E quanto ao ente responsvel (pblico ou
privado) pela execuo da norma inexistente? Pelas disposies que regulam a
competncia funcional, antes mencionadas, pode-se, num primeiro momento,
concluir que o mandado de injuno sempre ter no polo passivo o rgo res-
ponsvel pela regulamentao do Direito Constitucional cujo exerccio est
inviabilizado, a indicar, como rus da relao processual instaurada, o Congresso
Nacional ou outros responsveis pela regulamentao, ou, ainda, as Assembleias
Legislativas e as Cmaras de Vereadores nas hipteses em que a competncia
legislativa for de suas respectivas aladas.
Regra nesse sentido vem no Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional
(PL 6.839/2006, art. 7.):
Art. 7. O responsvel pela regulamentao da norma ser intimado para, no prazo de dez
dias, prestar as informaes necessrias.
Contudo, essa concluso s tem sentido se compreendermos o mandado de
injuno como mero comando de recomendao ao Poder Legislativo ou Regu-
lamentador, afastando-se diametralmente do verdadeiro sentido que o mandado
de injuno carrega em suas entranhas, o que ser objeto de aprofundamento no
item que se segue.
54
Mandado de injuno
Sentena no mandado de injuno
O mandado de injuno, como ao individual, est contemplado no s em
favor do sujeito de direito, mas especialmente quando esse sujeito se qualifcar
como cidado detentor da soberania popular, sempre que tais direitos e tais prer-
rogativas no puderem ser exercitadas por omisso do legislador, que atua e deve
atuar to somente na condio de mero representante do povo e no como titu-
lar dessa virtude. Assim, no primeiro bloco de bem da vida protegido, a tutela tem
como destinatrio o titular de direito individual, somando-se essa via alternativa
a todas as demais que o ordenamento j contempla (ao de conhecimento, MS,
habeas corpus, habeas data, ao popular etc.). No segundo, quando se tutelam
especifcamente as prerrogativas da nacionalidade, soberania e cidadania, o sis-
tema no tem em mira apenas o sujeito de direito frustrado no seu exerccio, mas
se volta em seu prprio favor, como autopreservao, na medida em que infrin-
gncia por omisso do legislador (mero representante do povo) ao exerccio de
tais prerrogativas signifca descumprimento da prpria soberania popular, ani-
quilando no uma situao particular, mas toda a Constituio, porque violada
regra fundamental do pacto, a refetir-se sobre a prpria manuteno do Estado
Democrtico de Direito. Em outras palavras, a CF alm de ser preservada precisa
se autopreservar e, fundamentada como est na soberania popular, no pode per-
mitir que seu nico titular fque preso e aniquilado em verdadeira teia de aranha,
porque seu mandatrio legislador no legisla e porque no tem acesso ao man-
datrio julgador para fazer valer suas prerrogativas de nacionalidade, soberania
e cidadania.
Alinhavam-se tais traos apenas para abrir o debate e provocar refexes,
porque certamente o tema merece tratamento exclusivo, o que este texto no
permite aprofundar em toda a extenso de sua dignidade.
De qualquer sorte, indo ao ponto, a efccia da deciso proferida em sede de
mandado de injuno tem sido tema polmico na doutrina e na jurisprudncia.
O ponto de partida o pressuposto do cabimento do mandado de injun-
o que o direito insatisfeito o seja por lacuna regulamentadora. Trata-se, por-
tanto, de aplicao jurisdicional da equidade, com previso constitucional. Cabe
ao Judicirio buscar a norma jurdica nas mesmas fontes materiais em que se
abeberaria o legislador para formular a lei, suprindo o vazio legislativo, mas to
somente regulamentando o caso em espcie, submetido a julgamento. No se
trata, porm, da equidade do caso concreto, mas sim da equidade social, ainda
Mandado de injuno
55
que limitada sua incidncia ao autor da ao. Como j ensinava Aristteles,
enquanto aquela sempre um modo de determinar o que justo em cada caso,
complementando a lei que abstrata e genrica, a ltima atua na lacuna da lei,
devendo o juiz supri-la, formulando ele prprio a norma aplicvel. o caso do
mandado de injuno, segundo defendemos.
No se olvida que h fortes correntes doutrinrias e jurisprudenciais que
no reconhecem ao juiz, pena de arrostar o dogma da distino de poderes, o
poder de legislar no caso concreto.
1
Nesse espao, incluem-se tanto aqueles que
defendem que o mandado de injuno se limita a gerar sentena de declarao,
ao efeito de declarar a omisso, quanto os que lhe atribuem uma natureza de
ordem ou mandamento, cujo destinatrio o legislador omisso.
Ao primeiro grupo, fca a indagao a qual, evidncia, no responde: o
constituinte, avanando no tempo e no espao, cria uma nova ao mandado
de injuno sem paralelo no mundo ocidental, que tem como interesse de
agir omisso do legislador em regular determinado direito contemplado pela
Constituio (tanto assim que se o julgador concluir que o direito subjetivo
alegado encontra regulamentao em determinado diploma legal, o mandado
de injuno ser extinto com fundamento no art. 267, VI, do CPC) ao efeito to
somente de ser declarada judicialmente a mora legislativa? Sim, porque tal
ao, em caso de efetiva omisso legislativa, produziria, na hiptese de proce-
dncia segundo essa corrente, apenas uma declarao: o legislador, frente a tal
Direito Constitucional, encontra-se omisso! Para no alardear outras insufcin-
cias, fcaramos apenas com essa: eventual extino do feito, sem exame de
mrito, por ausncia de interesse de agir, porque existente ordenamento legal,
contrape-se no a superao das condies da ao, mas sentena de proce-
dncia declaratria, porque ausente texto regulamentador.
No segundo grupo, no qual se inclui a posio que vem sendo adotada pelo
STF, a procedncia do mandado de injuno levaria a uma notifcao, con-
tendo uma ordem de natureza moral ao efeito de lembrar o legislador que ele
deve cumprir sua funo, isto , legislar sobre determinado Direito Constitucio-
nal, carente de regulamentao. Ordem de natureza moral, apenas lembrando
1
O contedo legislativo da deciso judicial, em sede de processos subjetivos, a exemplo do mandado de injuno, mas no
apenas nele, como uma terceira categoria de direito, ao lado do direito objetivo e do direito subjetivo, assunto de vital impor-
tncia para o reconhecimento de um novo paradigma na jurisdio deste terceiro milnio, cuja abordagem se faz em outra obra,
ainda no prelo.
56
Mandado de injuno
ou recomendando a produo legislativa, porque nenhum imprio, nenhuma
cogncia, nenhuma coao a alimenta. Exemplo disso, os mandados de injuno
julgados procedentes, em nmero de trs ao que se tem conhecimento, ao longo
da dcada de 1990, promovidos perante o STF relativamente mora do legis-
lador federal na regulamentao dos juros praticados pelo mercado e sua limi-
tao a 12% ao ano, conforme artigo 192, pargrafo 3., da CF. Dessas decises,
foi o Congresso Nacional cientifcado, que delas tomou conhecimento, permane-
cendo, porm, em mora, at que em 2003, por meio da Emenda Constitucional
(EC) 40, foi o pargrafo revogado. Ou seja, mora do legislador, reconhecida e
objeto de recomendao do STF, correspondeu uma reforma constitucional que
simplesmente fez desaparecer o dispositivo no regulamentado. J que no se
pode curar a doena, mate-se o paciente.
A vingar tais posies, estaremos chancelando a absoluta negativa de tutela
em sede de mandado de injuno, decretando a sua morte por antecipao.
Nesse sentido, posicionamo-nos, pelo menos em termos, em acordo com a
primeira corrente, que v no mandado de injuno uma til e efcaz forma de
composio de determinada situao concreta, ocupando o Judicirio o espao
negligenciado pelo legislador e construindo a regra da qual o sistema devedor
por omisso. Sentena assim qualifcada no fca no plano meramente normativo,
ao efeito de to somente dizer quem tem razo, mas, ao contrrio, fazendo-se por
si s sufciente na execuo do direito tutelado pela ordem constitucional.
De qualquer sorte, preciso reconhecer nessa sentena uma carga de consti-
tutividade, no sentido de construir uma nova situao jurdica, editando a norma
do caso concreto, que valer exclusivamente para aqueles sujeitos envolvidos
naquela relao de direito material e to somente at o momento em que o
rgo legislativo ou regulamentador cumprir com o seu mister, portanto, com
efccia temporal limitada. A sentena, outrossim, no ter qualquer efeito erga
omnes, fcando, dessa sorte, preservada a distino dos poderes, conforme esta-
belecido no artigo 2. da Carta Magna. Se o Judicirio foi provocado a agir, o foi
nos termos primeiro da Constituio, que assim autorizou por fora do artigo 5.,
LXXI; segundo, porque o rgo responsvel pela edio da norma mostrou-se
negligente e omisso.
Essa posio, contudo, altera o prprio polo passivo, pois no s o rgo res-
ponsvel pela edio da norma passa a integr-lo, mas tambm aquele que se
torna responsvel pela execuo da norma no editada, formando um verdadeiro
litisconsrcio necessrio.
Mandado de injuno
57
Enquanto o rgo legislador ou regulamentador receber a ordem para cum-
prir com o seu mister e editar a norma, o rgo executor ser destinatrio da norma
construda para o caso concreto, devendo desde logo cumpri-la por inteiro.
Posio do STF
Lamentavelmente, o STF tem se posicionado no sentido oposto, adotando
o mandado de injuno como mera comunicao, notifcao ao rgo regula-
mentador, dando-lhe notcia de sua mora, como se disso ele no tivesse conhe-
cimento.
Nesse diapaso, a ementa que segue:
MANDADO DE INJUNO. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS. ARTIGO 37, VII, DA
CONSTITUIO FEDERAL. Confgurada a mora do Congresso Nacional na regulamentao do
Direito sob enfoque, impe-se o parcial deferimento do writ para que tal situao seja comuni-
cada ao referido rgo. (MI 585/TOCANTINS, Rel. Min. Ilmar Galvo, J. 15/05/2002).
Peculiar, tambm, o comentrio do ento senador, Fernando Henrique Car-
doso, publicado na Folha de So Paulo, em 1990, situao que, registre-se, no
mudou at o presente:
Tanto o Congresso Nacional como o Supremo Tribunal Federal tm preferido fcar aqum dos
limites no exerccio de seus poderes constitucionais [...]. Os constituintes criaram a fgura do
mandado de injuno justamente para que o Supremo Tribunal Federal suprisse automatica-
mente a no aplicao da nova Carta.
Mandado de injuno e ao
de inconstitucionalidade por omisso
Mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso no se
confundem, ainda que encontrem alguns pontos em comum. Enquanto o man-
dado de injuno ao individual ou coletiva, reclamando fato, sujeitos interes-
sados e confito de interesses, compondo o chamado processo subjetivo, a ao
de inconstitucionalidade por omisso integra o rol das aes que compem o
processo objetivo, destinadas ao controle abstrato da constitucionalidade das leis
e atos normativos.
Mas, mesmo reconhecida a identidade da ao de inconstitucionalidade por
omisso e com o seu enquadramento no mesmo grupo de aes destinadas
58
Mandado de injuno
fscalizao abstrata da constitucionalidade, tambm indispensvel que se lhe
reconhea uma carga efcacial distinta daquelas que atendem a declarao da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, porquanto tais situaes jurdicas
encontram sufciente efetividade ou na efccia declaratria (a lei ou ato norma-
tivo constitucional), nada mais restando a fazer, ou nas efccias declaratrio-
-constitutivas (a lei ou ato normativo inconstitucional, modifcando-se com essa
declarao o mundo jurdico ao efeito de no mais subsistir o ato defeituoso), o
mesmo no se podendo dizer no caso da omisso inconstitucional.
No h dvida de que o reconhecimento do defeito de cunho declaratrio,
mas no basta reconhecer, preciso mais, porque a omisso persiste a produ-
zir os seus efeitos deixando o cidado deriva de direitos que a prpria ordem
constitucional consagra e tutela, o que representa um ponto em comum com o
mandado de injuno. Da, inevitvel, a admisso da carga mandamental que a
deciso contm e que o prprio texto constitucional indica, ao referir: ser dada
cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. (CF, art.
103, 2.)
Rigorosamente, no o ato judicial que, por si, manda, mas a prpria CF que
vincula o rgo Legislativo e o prprio Judicirio, fazendo com que a deciso
judicial assim se qualifque. O Judicirio, no particular, apenas se presta para afas-
tar a possvel dvida sobre se a omisso era ou no perniciosa, inconstitucional,
decorrendo desse reconhecimento o imprio condutor para que seja desenca-
deado o processo normativo, isso porque a partir dessa deciso e de sua cincia,
o parlamento passa a estar em mora reconhecida, declarada, a autorizar outros
mecanismos de cobrana da prtica pblica, inclusive de ordem poltica para o
devido cumprimento. A diferena de tratamento constitucional entre o Poder
Legislativo e rgos da administrao, estes sim destinatrios de determinao
especfca para executar a medida no prazo de 30 dias, diz to somente com a
natureza diferente dos atos legislativos e administrativos, nada mais. Em outras
palavras, ambos os destinatrios esto submetidos a um comando de ordem
para cumprir com as respectivas funes, tomando as providncias necessrias
ao efeito de tornar efetiva norma constitucional. Um, no prazo de trinta dias;
outro, sem prazo predeterminado, o que no signifca que no esteja atrelado a
procedimentos formais, tais como o prprio regimento interno do parlamento,
que estabelece o rito e os prazos a serem obedecidos na elaborao do processo
legislativo. De sorte que, considerando as diferenas procedimentais entre a regu-
lamentao administrativa e o processo legislativo, o comando judicial oriundo
do STF pode perfeitamente ser alimentado, quando tendo por destinatrio o
Congresso Nacional, pelo estabelecimento de prazo no para a edio da lei, mas
Mandado de injuno
59
para que seja defagrado o correspondente processo legislativo visando regu-
lamentao dos direitos constitucionais at ento inexistente e por isso mesmo
danosa concretizao da Constituio, no que se harmonizariam as competn-
cias de cada poder. Normatizao, outrossim, prpria de Regimento Interno das
Casas Legislativas poderia prever a forma como se daria a iniciativa legislativa, em
cumprimento da ordem proferida em sede de ao de inconstitucionalidade por
omisso.
Ademais, a celeuma instaurada no est to atrelada ao ato jurisdicional em si,
mas na perspectiva de descumprimento do Poder Legislativo em relao a suas
funes.
2
Trata-se, portanto, de patologia a ser resolvida em seara prpria e no
no mbito do processo jurisdicional, a exigir a adequao de suas respectivas ins-
tituies ao cumprimento da Constituio.
De outra banda, sempre remanesce ao Judicirio, provocado por processo
subjetivo enquanto omisso o legislador advertido pelo Supremo, compor o con-
fito concreto luz dos princpios gerais de direito, da analogia, dos costumes.
E tal deciso no poderia sofrer a pecha de inconstitucionalidade, porque incons-
titucional a omisso legislativa, assim j declarada pela Corte Suprema.
Texto do Projeto de Lei 6.839/2006
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1. Esta lei regulamenta o procedimento do mandado de injuno nos termos do artigo 5.,
inciso LXXI da Constituio Federal.
Art. 2. Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
Art. 3. Para propor a ao, o autor deve ter interesse jurdico ou econmico e legitimidade.
Art. 4. gratuita a ao do mandado de injuno, mas responder o autor pelos nus se liti-
gante de m-f.
Art. 5. A petio conter, alm dos requisitos estatudos na Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973
Cdigo de Processo Civil, a indicao do direito, liberdade, ou prerrogativa que no so exerci-
dos por falta de norma regulamentadora.
Art. 6. No Tribunal, poder o Relator indeferir liminarmente quando houver, mesmo que parcial-
mente, norma aplicvel ao caso.
2
Os Poderes da Unio so harmnicos e independentes e esto igualmente sujeitos e vinculados a cumprir a Constituio, no
se olvidando que o Poder Legislativo, na condio de mandatrio do povo, tem sua legitimidade submetida ao sufrgio popular
periodicamente.
60
Mandado de injuno
Pargrafo nico. Da deciso caber agravo Turma recursal, no prazo de dez dias.
Art. 7. O responsvel pela regulamentao da norma ser intimado para, no prazo de dez dias,
prestar as informaes necessrias.
Art. 8. Aps a prestao das informaes, o Ministrio Pblico ter vista dos autos pelo prazo de
dez dias para emisso de parecer.
Art. 9. Ao julgar a ao, o juzo suprir a lacuna observando os princpios fundamentais da
Constituio Federal, das Declaraes Internacionais de Direitos, de que o Pas seja signatrio, e
dos princpios gerais do direito, observando os fns sociais e as exigncias do bem comum.
Art. 10. Deferido o mandado, o Presidente do Tribunal intimar da deciso o rgo ao qual com-
pete a regulamentao da norma constitucional.
Art. 11. A deciso do mandado de injuno no impedir que o requerente, por ao prpria,
pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 12. Se no apreciado o mrito, o pedido do mandado de injuno poder ser renovado.
Art. 13. Caber apelao da sentena, no efeito devolutivo.
Art. 14. Aplicam-se ao processo do mandado de injuno os artigos do Cdigo de Processo Civil
que regulam o litisconsrcio.
Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Justifcao
At o presente momento, ainda no houve regulamentao do mandado de
injuno.
O Poder Judicirio tem encontrado certa difculdade para aplicar ao caso con-
creto os princpios norteadores de decidir.
Essa ao civil, de ndole constitucional, concedida ao titular de direito injusta-
mente ofendido por omisso do rgo regulamentador da norma constitucional,
se destina a obter uma ordem concreta de satisfao da pretenso jurdica que
envolve os direitos do cidado.
A inrcia, que se confgura na omisso, do rgo regulamentador, fere todos
os princpios que norteiam a Repblica.
Se o Poder emana do povo e em seu nome exercido, no pode o Estado, por
no cumprir bem o seu mister, prejudicar o particular.
Mandado de injuno
61
O acesso a essa proteo jurdico-constitucional deve submeter-se, como
tpica ao judicial de natureza civil que , aos requisitos de procedibilidade fxa-
dos na lei geral que o Cdigo de Processo Civil (CPC) e que se traduzem nas
condies da ao.
Os requisitos de admissibilidade do jus actionis devem ser observados para o
mandado de injuno, como qualquer outra ao de natureza civil.
O interesse de agir como a necessidade da parte de ingressar em juzo, em face
de obstculo ilegtimo que lhe tenha sido oposto por outrem, deve ser observado
como uma das condies da ao.
necessrio observar o que estabelece o artigo 3. do CPC que dispe:
Art. 3. Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.
o que no-lo diz Jos Frederico Marques (1990) advertindo:
Para que a ao, no entanto, se apresente vivel, possibilitando ao autor praticar atos processu-
ais at obter a tutela jurisdicional, previstas esto, no Cdigo de Processo Civil, trs condies
fundamentais: a) o interesse de agir; b) a legitimao ad causam; e c) a possibilidade jurdica do
pedido (art. 267, VI).
Os regramentos que norteiam o MS e o Processo Civil devem ser observados
para o mandado de injuno, por j estarem solidifcados em nosso ordenamento
jurdico.
Cremos que a colaborao que essa proposta oferece, para suprir a lacuna
legal, pode contar com o apoio dos ilustres pares para a sua aprovao.
Deciso 1.
MI n. 584/SP
STF/Tribunal Pleno
Julgado: 29/11/2001
MANDADO DE INJUNO. JUROS REAIS. PARGRAFO 3. DO ARTIGO 192 DA CONSTITUI-
O FEDERAL. Esta Corte, ao julgar a ADIn 4, entendeu, por maioria de votos, que o dis-
62
Mandado de injuno
posto no 3. do artigo 192 da Constituio Federal no era autoaplicvel, razo por que
necessita de regulamentao. Passados mais de doze anos da promulgao da Constitui-
o, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido disposto constitucional,
e sendo certo que a simples tramitao de projetos nesse sentido no capaz de elidir a
mora legislativa, no h dvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injuno deferido
em partes, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fm
de que adote as providencias necessrias para suprir a omisso, deixando-se de fxar prazo
para o suprimento dessa omisso constitucional em face da orientao frmada por esta
Corte (MI 361).
Deciso 2.
MI n. 562/RS
STF/Tribunal Pleno
Julgado: 20/06/2003
MANDADO DE INJUNO. ARTIGO 8., 3. DO ADCT. DIREITO REPARAO ECONMICA
AOS CIDADOS ALCANADOS PELAS PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTRIO DA AERO-
NUTICA. MORA LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL.
1 - Na marcha do delineamento pretoriano do instituto do mandado de injuno, assentou
este Supremo Tribunal que a mera superao dos prazos constitucionalmente assinalados
bastante para qualifcar, como omisso juridicamente relevante, a inrcia estatal, apta
a ensejar, como ordinrio efeito consequencial, o reconhecimento, hic et nunc, de uma
situao de inatividade inconstitucional. (MI 543, voto do Ministro Celso de Mello, in: DJ
24/05/2002). Logo, desnecessria a renovao de notifcao ao rgo legislativo que, no
caso, no apenas incidiu objetivamente na omisso do dever de legislar, passados quase
quatorze anos da promulgao da regra que lhe criava tal obrigao, mas que, tambm, j
foi anteriormente cientifcado por esta Corte, como resultado da deciso de outros manda-
dos de injuno.
2 - Neste mesmo precedente, acolheu esta Corte proposio do eminente Ministro Nelson
Jobim, e assegurou aos impetrantes o imediato exerccio do direito a esta indenizao,
nos termos do direito comum e assegurado pelo 3. do art. 8. do ADCT, mediante ao
de liquidao, independentemente de sentena de condenao, para a fxao do valor da
indenizao.
3 - Reconhecimento da mora legislativa do Congresso Nacional em editar a norma pre-
vista no pargrafo 3. do art. 8. do ADCT, assegurando-se, aos impetrantes, o exerccio da
ao de reparao patrimonial, nos termos do direito comum ou ordinrio, sem prejuzo de
que se venham, no futuro, a benefciar de tudo quanto, na lei a ser editada, lhes possa ser
mais favorvel que o disposto na deciso judicial. O pleito dever ser veiculado diretamente
mediante ao de liquidao, dando-se como certos os fatos constitutivos do direito, limi-
tada, portanto, a atividade judicial fxao do quantum devido.
4 - Mandado de injuno deferido em parte.
O habeas data a ao constitucional que representa um novo instituto
de Direito Constitucional-Processual em favor da concretizao dos direitos e
garantias individuais que ao cidado brasileiro foram assegurados pela Carta
de 1988. Trata-se de novo processo que cumpre ao operador do direito ana-
lisar e investigar, visando sua aplicao, o mais adequadamente possvel,
as hipteses fticas pertinentes, sob pena, inclusive, de se estar negando
vigncia Constituio Federal (CF), no que ela tem de mais sagrado: o artigo
5., que traduz exatamente os direitos e as garantias, individuais e coletivas
do cidado brasileiro. Seu espao de atuao, como adiante se ver, acon-
tece tambm numa esfera nova das relaes deste mundo sem fronteiras:
as informaes subjetivas que no s so objetos de bancos de dados ou
registros cadastrais, como circulam, com a maior facilidade e celeridade ima-
ginvel, em todo o planeta, em favor de qualquer benefcirio que para tanto
tenha-se legitimado.
Nesse sentido, revela destacar a importncia dessa ao constitucional,
considerando o poder da informao e, mais que isso, do controle da infor-
mao no confronto com os direitos individuais na perspectiva da ps-mo-
dernidade.
Origem histrica
Experincia portuguesa e espanhola
Sem desprezar experincias outras, na perspectiva de tutelar o direito
informao subjetiva, importante papel desempenharam os modelos portu-
gus e espanhol na construo do habeas data brasileiro.
Assim, a Constituio de Portugal, de 1976, de signifcativa infuncia no
constitucionalismo ptrio desenvolvido ao longo da redemocratizao do
pas, em seu artigo 35, contemplava a garantia de que todo o cidado gozava
Habeas data
66
Habeas data
de acesso informao, sobre sua pessoa, de quaisquer registros, em bancos de
dados informatizados e do fm a que se destinavam, assegurando, tambm, o
trancamento dessas informaes a terceiras pessoas. O direito informao, assim
tutelado, tem por amparo outras garantias constitucionais, expressamente con-
templadas na Constituio portuguesa, diretamente ligadas cidadania, digni-
dade pessoal, intimidade e vida privada.
A Constituio espanhola, de 1978, tambm contempla o acesso informao,
conforme artigo 105, alnea b, quando se assegura ao cidado a obteno de
informaes quanto a arquivos e registros administrativos, rompendo com um
dos dogmas de governos ditatoriais: o monoplio da informao.
No se pode olvidar que esses dois pases, alm da aproximao da lngua e da
cultura latina, passaram, em perodos no to divorciados entre si, por experin-
cias de governos ditatoriais, nas quais, certamente, a informao sobre o cidado
ganha peso na distribuio do poder: quanto mais informao, maior o poder.
Importante anlise vem da doutrina especializada. Allan Westin (1976), assim
expressa:
Un aspecto esencial de la vida privada es que los indivduos y organizaciones pueden determi-
nar por su propria cuenta las informaciones que desean mantener como confdenciales y las que
aceptan revelar o que ello deben revelar necesariamente.
Dizendo de outra forma, aquele que detm a informao, sobre ela, decide:
mantm em sigilo, comunica a terceiros, modifca, retifca ou a conserva na sua
forma original.
Em breves palavras, se no mundo antigo o poder estava concentrado naque-
les que detinham, em suas mos, o domnio de terras, a justifcar os grandes
imprios e suas conquistas territoriais; o mundo moderno se caracterizou pelo
poder do capital e dos meios de produo, colocando nas mos dos banqueiros e
dos grandes industriais o poder de deciso poltica dos povos; j no mundo con-
temporneo, o mais relevante, como poder determinante, deter a informao e
as vias de comunicao dessas informaes: o poder da mdia, das telecomuni-
caes, dos grandes bancos de dados, da internet.
Est, pois, mais que justifcada a necessidade de se estudar e analisar o ins-
trumento processual que a prpria CF nos oferece para que o cidado acesse ou
retifque essas informaes, sobre as quais no detm o poder.
Habeas data
67
Constituio de 1988
A Constituio de 1988 no fcou silente e omissa perante essa realidade, at
em certo ponto nova, no que diz respeito aos bancos de dados de natureza nego-
cial, mas nem to nova em relao aos bancos de dados estatais, de que muito se
serviram os governos militares que a antecederam.
o que dispe o artigo 5., LXXII, da CF:
Art. 5. [...]
LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retifcao de dados, quando no se prefra faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
Lei 9.507/97
No sem demora do Congresso Nacional, em 1997 sobreveio a Lei que regula-
mentou essa ao constitucional e que ser objeto de estudo exegtico no texto
em desenvolvimento.
Cabimento
O habeas data, como ao constitucional, s encontra espao na garantia de
acesso informao do prprio impetrante, isto , da informao subjetiva, que
diz respeito ao impetrante, afastando de seu bojo a informao objetiva.
Da afrmar-se que o habeas data tem como fnalidade tutelar a informao
subjetiva, isto , aquela informao que diz respeito ao sujeito de direito que
comparece no polo ativo da relao processual ou, ainda, que provoca adminis-
trativamente os bancos de dados. Quaisquer outras informaes, de natureza
objetiva, ainda que de domnio pblico, podem at receber tutela jurisdicional
diferenciada, inclusive via mandado de segurana (MS), como acontece com o
disposto no artigo 5., XIV, da CF:
68
Habeas data
Art. 5. [...]
XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando neces-
srio ao sigilo profssional;
Assim, se qualquer cidado quiser obter informaes sobre a produtividade de
um parlamentar ou de um juiz, e essa informao lhe for negada, poder buscar o
Judicirio, mas a ao no ser a de habeas data, mas, se for o caso, presentes os
respectivos requisitos, poder se valer at do MS.
Quanto s espcies de bancos de dados, o dispositivo constitucional nos ofe-
rece duas classes distintas:
bancos de dados privados (que divulgam as informaes cadastradas)
dos dois destinatrios que o artigo da Constituio contempla, um deles diz
respeito aos bancos de dados privados ou particulares. O carter da publici-
dade exigido no diz respeito autoria ou responsabilidade dos cadastros
ou registros, mas sim fnalidade dada a eles, isto , se a informao ali
constante circular perante uma coletividade, ganha o sufciente carter
pblico a gerar o interesse de agir daquele sujeito de direito que estiver
sendo objeto de informao. o exemplo tpico dos bancos de dados de
cadastros de inadimplentes, como o Servio de Proteo ao Crdito (SPC)
e o Serasa.
bancos de dados pblicos (governamentais) o segundo destinatrio do
comando judicial diz respeito aos bancos de dados governamentais. Aqui,
no importante se a informao sobre o cidado compartilhada com
outros interessados. Basta que o Poder Pblico dela se utilize. A natureza
pblica das informaes, nesse caso, refere-se autoria ou responsabi-
lidade do banco de dados. Exemplo histrico desse banco de dados, em
especial considerando os seus fns esprios, o SNI do governo da ditadura
militar.
Alis, o Poder Pblico, por exigncia de suas funes, detentor de inmeros
bancos de dados, tais como os que dizem com a Receita Federal, os registros cri-
minais da Polcia Civil e da Polcia Militar, do Judicirio etc.
evidente que a simples existncia do banco de dados no lhe atribui ilici-
tude ou ilegitimidade. E isso vale tanto para os bancos de dados governamentais
como os privados. Numa sociedade de massa, na qual a individualidade perde
Habeas data
69
espao nas transaes que diariamente so frmadas, cada vez mais virtuais, os
bancos de dados aparecem como solues teis e necessrias, at porque certas
prticas mercantis e at sociais so irreversveis.
O que se est pretendendo no a simples extirpao de tais mecanismos
de controle, que ganham, principalmente na liberao do crdito, relevncia sig-
nifcativa, mas sim o abuso de poder daquele que detm a informao, seja no
mbito governamental, face ao poder poltico, seja no mbito privado, face ao
poder econmico, ambos espaos latentes para que tal ocorra.
Objeto do habeas data
O objeto da ao de habeas data pode variar e aqui se faz necessrio tambm
o estudo da lei que o regulamentou.
Obteno da informao
O mais importante objeto, o primeiro a dar origem a esse novel instituto, exa-
tamente a obteno da informao. Se o cidado, titular do direito subjetivo de
ter acesso informao, tambm o objeto da informao, no se pode negar-lhe
a mais ampla cincia de qual informao e em que termos est ela cadastrada.
O direito obteno da informao veio expressamente assegurado no texto
Constitucional da Carta de 1988, limitando-se a Lei 9.507/97 (arts. 2. e 7., I) a
repeti-lo. Mas o abuso obteno dessas informaes, mesmo aps a promul-
gao da Constituio, de domnio pblico, pois os rgos cadastrais sistema-
ticamente se negavam a prestar informaes, difcultando em muito o acesso ao
crdito ou a quaisquer outras negociaes em que o cidado pudesse estar inte-
ressado.
Com o advento da lei, alm de algumas medidas judiciais que se fzeram prof-
lticas, a conduta daqueles que detm a informao passou a mudar, tornando-se
mais democrtica.
Assim, por exemplo, basta qualquer cidado comparecer s agncias do SPC,
e desde logo obter, gratuitamente como determina a CF, a informao de qual-
quer registro negativo que l estiver consignado em seu nome.
70
Habeas data
Tambm se logrou, na ltima dcada, aps decises judiciais estabelecendo
essa obrigatoriedade, por parte do banco de dados, a adoo da prtica de pri-
meiro dar cincia parte que ser objeto de inscrio no cadastro negativo de
inadimplentes, mediante correspondncia admonitria, de modo a que possa ela
tomar providncias evitando o constrangimento do registro.
Esse o lado positivo da regulamentao, pois um fator a mais na formao
da cultura social e do comportamento dos diversos agentes.
Retifcao da informao
No basta, porm, obter a informao. sempre possvel que ela esteja equi-
vocada. Para tanto tambm o habeas data se presta, cumprindo ao interessado na
retifcao do registro o nus da prova. Mais uma vez, o texto legislativo limitou-se
a repetir o que a CF estabeleceu, em nada inovando.
Anotao na informao
O outro objeto do habeas data a anotao. Na verdade, a construo dessa
pretenso de cunho legislativo, porque a CF dela no cuidou. Nesse sentido, o
legislador ptrio deu interpretao extensiva ao contedo de retifcao, enten-
dendo que no seu mbito tambm se inclui a hiptese daquele que, embora
tenha o seu nome lanado no registro cadastral, esteja, em ao ordinria, dis-
cutindo a origem da informao, e que poder, durante o tempo desse processo,
obter a anotao de que o registro se encontra subjudice. a situao tpica (mas
no exclusiva) dos muturios que, estando discutindo a dvida em aes revisio-
nais em curso perante o Poder Judicirio, passam a ter o direito de obter, nos
registros cadastrais, uma anotao de que a sentena referente ao dbito lanado
ainda no transitou em julgado, podendo, este, inclusive, vir a ser desconstitudo
ou reduzido.
o que se depreende do artigo 4., pargrafo 2., da Lei 9.507/97:
Art. 4. [...]
2. Ainda que no se constate a inexatido do dado, se o interessado apresentar explicao ou
contestao sobre o mesmo, justifcando possvel pendncia sobre o fato objeto do dado, tal
explicao ser anotada no cadastro do interessado.
Habeas data
71
Na prtica, no o que se tem visto ocorrer. As aes revisionais de crdito
se avolumam nas prateleiras judicirias, e os pedidos cumulativos para que os
respectivos nomes dos muturios litigantes no sejam lanados em cadastros de
inadimplentes ou, se j foram, venham a ser excludos, tambm se multiplicam.
importante registrar que as decises judiciais, de primeira e de segunda ins-
tncia, no se apresentam uniformes, ora concedendo, ora negando a liberao
dos registros.
Posio mais atual do Superior Tribunal de Justia (STJ) tem sido no sentido de
s liberar o registro do muturio que discute o dbito em circunstncias especiais,
como, por exemplo, se satisfeito o valor incontroverso. Trata-se de posio atre-
lada ao princpio da boa-f objetiva.
Interveno do Ministrio Pblico (MP)
A ao de habeas data ao especial que contempla a tutela de direito fun-
damental. O interesse pblico advm porque, ao fm e ao cabo, h nessa ao
verdadeiro instrumento de freios e contrapesos na distribuio do controle de
poder, ora envolvendo entes pblicos, ora entes privados. Da porque, em seu
procedimento, irrelevante se o banco de dados for governamental ou privado,
faz-se indispensvel a interveno do MP, que atua como custos legis.
No por outra razo que o artigo 12 da Lei 9.507/97 dispe:
Art. 12. Findo o prazo que se refere o art. 9., e ouvido o representante do Ministrio Pblico
dentro de 5 (cinco) dias, os autos sero conclusos ao juiz para deciso a ser proferida em 5
(cinco) dias.
A regra, nitidamente, foi colacionada da ao do MS, da Lei 1.533/51.
Legitimao ativa
Ente individual
No h dvida que o legitimado para impetrar o habeas data o sujeito ao
qual a informao diz respeito. Vale dizer: o titular do direito informao, con-
funde-se com o prprio objeto da informao.
72
Habeas data
Pode-se tratar tanto de pessoa fsica ou natural, quanto pessoa jurdica, pois
tambm as pessoas jurdicas podem ser objetos de informaes cadastrais. No
se descarta, outrossim, a possibilidade de pessoas formais, como, por exemplo,
condomnios, fgurarem em cadastros pblicos ou publicizados, de modo que
tambm as pessoas formais podem fgurar no polo ativo do habeas data.
Inexistindo qualquer regra em sentido oposto, h de se exigir do autor a plena
capacidade para ser parte, estar em juzo e em postulatria. As regras, aqui, so
aquelas que regulam as relaes processuais em geral, inocorrendo qualquer dis-
posio especial (CPC, arts. 7., 8. e 12).
Ente coletivo
Ainda incipiente a doutrina sobre o habeas data. De qualquer forma, algumas
vozes j se levantam contra a possibilidade do habeas data ser promovido por
ente substituto, dando azo, assim, ao habeas data coletivo. Em princpio, at no
nos opomos a essa posio, inclusive por se tratar de um direito personalssimo.
No podemos, porm, afastar a ideia de que bancos de dados cadastrais em sede
de relaes creditcias passam a adquirir uma feio de relaes de massa, tpicas,
por exemplo, da sociedade de consumo. E, sob esse aspecto, no de se afastar
a possibilidade de habeas data coletivo, talvez nem tanto quanto ao objeto de
obter a informao, mas quanto eventual retifcao ou anotao. tema que
ainda se est engatinhando, reclamando a participao de todos os operadores
do direito.
Legitimao passiva
Banco de dados governamental
Tratando-se de habeas data voltado a obter, retifcar ou anotar informaes em
bancos de dados de natureza governamental, h de se aplicar, analogicamente, o
que se tem discutido em sede de MS ao polo passivo da relao processual instau-
rada. Defendemos, aqui, a posio que tambm no MS adotamos: parte passiva
legtima a pessoa jurdica a qual o banco de dados est atrelado, mas comparece,
Habeas data
73
no primeiro grau de conhecimento da relao processual, o responsvel (diretor,
agente etc.) pelo banco de dados, prestando as informaes que lhe foram requi-
sitadas pelo juiz da causa, por meio de ofcio por essa autoridade frmado.
Trata-se de especial tratamento procedimental, com o qual dispensada a
capacidade de estar em juzo e a capacidade postulatria, o que vale, todavia, to
somente para o primeiro grau de conhecimento, pois em eventual fase recursal, a
pessoa jurdica h de se fazer presente por meio do respectivo procurador.
Banco de dados privado: pessoa jurdica de Direito Privado
Cuidando-se de bancos de dados privados, legitimada a pessoa jurdica cor-
respondente, aplicando-se, no que diz com a capacidade de parte, o disposto no
artigo 12, VI, do Cdigo de Processo Civil (CPC).
Procedimento
O procedimento do habeas data ditado pela Lei 9.507/97, guardando simili-
tude com o procedimento do MS, no qual o legislador buscou inspirao, mere-
cendo algumas consideraes.
Petio inicial
A petio inicial, como qualquer petio inicial, deve se fazer implementar dos
requisitos essenciais do artigo 282 do CPC.
Deve, tambm, fazer-se acompanhar da prova da recusa, pelo banco de
dados, de prestar informaes, caso o habeas data se destine a obter informao;
recusa de proceder retifcao pretendida ou de efetivar a anotao, caso sejam
essas as pretenses deduzidas. Esto as disposies associadas ao procedimento
administrativo que vem regulado nos artigos 2., 3. e 4. da Lei 9.507/97, e que
sustentam a sumariedade documental da ao de habeas data. Essa preocupa-
o do legislador fcou evidenciada quando, nos primeiros artigos, cuidou do
procedimento preliminar, de natureza administrativa, exatamente ao efeito de,
ou o impetrante obtm desde logo a pretenso deduzida, dispensando qualquer
interveno judicial, ou faz a prova pr-constituda, passando a poder dela se
74
Habeas data
valer, j com a petio inicial, afastando a desconfortvel situao de o banco de
dados, uma vez notifcado judicialmente (citao no processo), informar que no
se negara a prestar a informar ou fazer a retifcao ou proceder anotao.
Pela mesma razo, antes do advento da Lei 9.507/97, o STJ j sumulara, pelo
verbete 2, a questo nos seguintes termos, exigindo, portanto, prova documental
de que houve negativa em prestar a informao:
N. 2. No cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, a) se no houver recusa de informaes por
parte da autoridade administrativa.
Muito se discutiu se essa smula ou mesmo a disposio legal exigindo a
prova pr-constituda implicaria inconstitucionalidade, na medida em que estaria
limitando o acesso Justia, a exigir o prvio exaurimento da via administrativa.
Contudo, no se pode olvidar que o prprio texto constitucional oportuniza
parte que pode se valer das vias ordinrias isto , o procedimento comum ordi-
nrio do CPC renunciando ao habeas data, de modo que no logramos antever
qualquer inconstitucionalidade na restrio da prova documental. Ou eu provo
documentalmente que houve a recusa e manejo a ao constitucional sumria
documental, ou no disponho de prova prvia e me fao valer do centenrio para
no dizer milenar procedimento ordinrio, com o qual posso produzir todos os
meios de prova (CPC, art. 332), no curso da ao, pois ambas as vias me so dispo-
nibilizadas. O que no cabe, sob pena de se trocar seis por meia dzia, ordinari-
zar o habeas data.
Requisio de informaes
A requisio de informaes vem no mesmo estilo do MS: trata-se de comu-
nicao a ser realizada por meio de ofcio, em que o responsvel pelo banco de
dados no pode omitir-se, devendo esclarecer o que lhe compete, tambm por
ofcio, no prazo de 10 (dez) dias. o que dispe o artigo 9. da Lei do Habeas
Data.
Resposta do impetrado
No h propriamente contestao. H informaes. Cabe ao banco de dados,
seja ele governamental ou privado, informar ao juzo competente e provocado, o
que lhe compete, recebendo, para tanto, cpia no s da petio inicial, mas dos
documentos que a acompanham e que dizem com os procedimentos administra-
tivos prvios, regulados pelos artigos 2., 3. e 4., da Lei de Regncia.
Habeas data
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Manifestao do MP
O MP, como j foi visto, atua como custos legis, falando depois das partes.
Manifesta-se, pois, no prazo de 5 (cinco) dias, aps as informaes prestadas pelo
banco de dados, quando os autos iro conclusos para sentena.
Sentena
A sentena proferida no habeas data, se for de improcedncia, como qualquer
outra sentena de improcedncia, ser meramente declaratria, levando extin-
o do feito e arquivamento dos autos. No h, em sede de ao de habeas data,
sucumbncia, nos termos do que dispe o artigo 21 da lei, em consonncia com
a regra do artigo 5., LXXVII, da CF.
A sentena de procedncia, porm, qualifca-se por sua efccia mandamen-
tal, o que signifca dizer que se trata de sentena de fora, de imprio para se
autossatisfazer, se autoexecutar. Nesse sentido, merece destaque o artigo 13 da
Lei 9.507/97:
Art. 13. Na deciso, se julgar procedente o pedido, o juiz marcar data e horrio para que o
coator:
I - apresente ao impetrante as informaes a seu respeito, constantes de registros ou bancos de
dados; ou
II - apresente em juzo a prova da retifcao ou da anotao feita nos assentamentos do impe-
trante.
O descumprimento a essa ordem judicial implicar, sem prejuzo de outras
providncias, inclusive de natureza criminal, a adoo das medidas do artigo 14,
pargrafo nico, do CPC, por litigncia de m-f, sujeitando-se o descumpridor ao
pagamento de multa.
Recurso
O recurso das sentenas proferidas em sede de habeas data , como no po-
deria deixar de ser, o de apelao, por fora do artigo 15 e seu pargrafo nico,
Lei 9.507/97:
Art. 15. Da sentena que conceder ou negar o habeas data cabe apelao.
Pargrafo nico. Quando a sentena conceder o habeas data, o recurso ter efeito meramente
devolutivo.
76
Habeas data
Embora a lei seja omissa, havendo, por parte do impetrante xito na ao pro-
posta, de ser reconhecida a sucumbncia por parte do banco de dados. Sabe-se
que no esse o entendimento que grassa nas Instncias Superiores quanto ao
MS, no qual est sumulado que a ao de MS no gera honorrios advocatcios.
Contudo, a discusso merece ser reaberta e, talvez, o habeas data seja o espao
jurdico prprio para isso. Mesmo que o autor no tenha dispensado valores em
razo de custas processuais, o processo teve o seu custo, devendo este ser arcado
pelo banco de dados que, descumprindo o seu mister, teve que ser acionado pela
parte interessada, com interveno do Poder Judicirio ao efeito de prestar ou
corrigir as informaes que esto sob sua tutela. Nada mais justo que tambm
arque com as verbas sucumbenciais, no caso de procedncia da ao.
Justifca-se, outrossim, a regra constitucional dispensando o autor das despe-
sas processuais, em nome do mais amplo acesso Justia, em especial quando
se est em sede de informaes que dizem respeito ao seu nome, sua pessoa,
sua personalidade, valores inalienveis em uma sociedade que se prestigie a
democracia social e solidria.
(Des)cabimento de liminar
A ao de habeas data no previu na hiptese de obteno da informao e
nisto se houve bem o legislador ordinrio antecipao de tutela, por uma razo
muito bvia: uma vez concedida a informao, esgotaria-se a medida liminar, dis-
pensando a sentena fnal.
O mesmo, porm, no pode ser dito quando a pretenso for de retifcao ou
anotao nos registros, uma e outra admitindo provimento antecipatrio, matria
que certamente a doutrina e a jurisprudncia ainda devem elaborar melhor.
Opo pela via ordinria
A opo pela via ordinria colocada disposio da parte interessada pelo
prprio texto constitucional. Alis, o que vem acontecendo, no mais das vezes,
quando se trata de correes ou liberaes de registros junto a banco de dados
cadastrais de inadimplentes, em que o pleito vem reunido s aes ordinrias de
reviso de contrato.
Habeas data
77
De qualquer sorte, a ao de habeas data, como ao especial, tutelando o
direito informao subjetiva, divorciando-se da via ordinria, ao sumria,
documental e mandamental, a exemplo do que ocorre com o MS, no sendo por
outra razo que o legislador ordinrio louvou-se naquela ao para compor o pro-
cedimento do habeas data. Nesse sentido, com a necessidade de se documentar,
previamente, o interesse de agir do postulante veio regulamentado pelos artigos
2., 3. e 4. da Lei 9.507/95, e, antes de sua edio, pela Smula 2 do STJ. No h,
em tais exigncias, como tivemos oportunidade de defender, qualquer afronta ao
princpio constitucional de acesso Justia, porque a parte que no pretenda, pri-
meiro, provocar administrativamente o banco de dados, sempre ter a seu dispor
a via ordinria, o que o prprio texto constitucional reserva no artigo 5., LXXII.
Assim, o que o ordenamento jurdico, constitucional e infraconstitucional fez
foi outorgar quele que, lesado em seu direito informao subjetiva, buscasse
ou pela via mandamental e sumria do habeas data, provando documental-
mente a recusa, ou, no dispondo de qualquer prova, se valesse das vias ordi-
nrias, mas quer em uma, quer em outra, encontrando a devida prestao juris-
dicional. O excesso de recursos no pode, em nenhum momento, representar
inconstitucionalidade ou vedao ao princpio de acesso Justia, muito antes
ao contrrio.
Deciso 1.
AI 70.023.291.008
17. CC-TJRS
Julgado em 24/01/2006
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO REVISIONAL. PRETENSO DE HABEAS DATA.
LIBERAO DE REGISTRO NEGATIVO EM BANCO DE DADOS.
O devedor que se encontra discutindo o dbito que deu ou poder dar origem a
registros em bancos de dados de informaes creditcias tem direito anotao
e no eliminao ou sustao do referido registro. Exegese dos artigos 4., 2.,
e 7., inciso III, da Lei 9.507/97.
AGRAVO DESPROVIDO.
78
Habeas data
[...]
Os bancos de dados e cadastros de consumidores constituem servios de
informaes legitimados, principalmente pela nova sociedade de consumo,
entre cujas caractersticas bsicas se encontram o anonimato de seus partici-
pantes e a velocidade de suas transaes. Na medida em que a confana que
unia tradicionalmente o fornecedor e consumidor, baseada esta no conheci-
mento que um tinha do outro, passou a ser substituda pelo anonimato princi-
palmente do consumidor, assim como se fez necessrio proteg-lo das diver-
sas prticas utilizadas seja no fornecimento de mercadorias seja de servios,
tambm se supriu o fornecedor, superando-se o anonimato do devedor, nas
relaes que implicam crdito ou fnanciamento, com a instituio de arqui-
vos de consumo, instrumentalizando a concesso de crdito de forma rpida
e efcaz.
Nesse particular, os artigos 43 e 44 do CODECON estabelecem princpios
bsicos a assegurar, de um lado, o acesso e o controle desses registros pelos
prprios consumidores, e de outro, o seu funcionamento como instrumento
de proteo ao crdito, considerados os mesmos de carter pblico, conforme
pargrafo 4. do predito artigo 43.
Foi, porm, a Lei 9.507/97 que veio, efetivamente, regulamentar o acesso
e, via de consequncia, a retifcao dos registros. E, nesse diapaso, o legis-
lador ptrio distinguiu o tratamento a ser dispensado ao registro equivo-
cado e quele cujo dbito se encontre em discusso, vnia de entendimento
diverso.
que o artigo 4., 2. do novel estatuto estabelece que, embora no
constatada a inexatido do dado, se o interessado apresentar explicao ou
contestao sobre o mesmo, justifcando possvel pendncia sobre o fato
objeto do dado, tal explicao ser anotada no cadastro do interessado e
no simplesmente subtrada, ainda em sede administrativa. E mais, no artigo
7., que trata exatamente do cabimento do habeas data, seu inciso III prev
a ao jurisdicional, elevada garantia constitucional pelo artigo 5., inciso
LXXII, da Carta Magna, exatamente para a hiptese de anotao nos assenta-
mentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro
mas justifcvel e que esteja sob a pendncia judicial ou mesmo amigvel,
quando obstaculizada a providncia administrativa.
Habeas data
79
Trata-se, na verdade, da busca de equilbrio pelo legislador nacional entre
o direito do consumidor ou usurio de crdito de preservar o seu bom nome
no mercado e a indispensvel proteo ao crdito, irrenuncivel nas socieda-
des modernas e que no sobreviveria se estimulada a inadimplncia.
exatamente o caso dos autos. O agravante est discutindo dbito oriundo
de contrato ou contratos, mais precisamente sobre o valor da dvida a partir
das clusulas de encargos, e postula a absteno de eventuais registros de seu
nome no Serasa ou quaisquer outros bancos de dados, quando, na verdade, a
tutela prevista no ordenamento jurdico no de liberao, mas sim de ano-
tao, caso algum lanamento venha a se concretizar. Esta sim, se vedada,
comporta interveno judicial, seja atravs da ao sumria e mandamental
do habeas data, caso a resistncia seja oposta pelo prprio banco de dados,
seja pelas vias ordinrias, se a fonte da controvrsia for em face do credor.
O que se tem, em suma, que a simples discusso de clusulas do contrato
no leva vedao do acesso do credor ao cadastramento.
[...]
Pelos expostos fundamentos, com base no art. 557, caput, do CPC, com
redao dada pela Lei 9.756/98, nego seguimento, de plano, a presente agravo
de instrumento.
Intime-se a parte agravante.
Deciso 2.
AI 70.013.930.888
20. CC-TJRS
Julgado em 15/02/2006
HABEAS DATA. EXTINO DO FEITO. PEDIDO EXTRAJUDICIAL REALIZADO
PELO IMPETRANTE DESATENDIDO. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 8., DA LEI
9.507/97 PERFECTIBILIZADOS. SITUAO DOS AUTOS QUE VAI AO ENCONTRO
DAS DISPOSIES DO ART. 7. DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. SENTENA DES-
CONSTITUDA. APELO PROVIDO.
[...]
80
Habeas data
Cuida-se de habeas data, cujo processamento est regulado atravs da Lei
9.507/97, a qual impe como condio da ao, prvio requerimento adminis-
trativo junto ao rgo responsvel pelo dado buscado, exigncias estas conti-
das nos arts. 2. e 8., pargrafo nico, I, verbis:
Art. 2. O requerimento ser apresentado ao rgo ou entidade depositria do registro ou
banco de dados e ser deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas.
[...]
Art. 8. A petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo
de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os documentos que instrurem a pri-
meira sero reproduzidos por cpia na segunda.
Pargrafo nico. A petio inicial dever ser instruda com prova:
I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso;
Consoante se verifca dos autos, o apelante, anteriormente ao ingresso da
presente ao, enviou missiva para o apelado, visando ao fornecimento da
certido prevista no artigo 7., I, da Lei 9.507/97, f. 06, cujo recebimento pela
r est datado de 21 de setembro de 2005, inocorrendo qualquer resposta
no prazo de 48 horas (art. 2.). Donde o prazo passou a ser aquele previsto no
inciso I do artigo 8., ou seja, dez dias.
No entanto, quando do ajuizamento da ao, 28 de setembro de 2005,
ainda no havia transcorrido o prazo de dez dias a que alude o inciso I do
artigo 8. da Lei 9.507/97, posto que a apelada recebeu pedido extrajudicial
em 21 de setembro de 2005. Evidente que a documentao anexada inicial
dever ser sufciente para comprovar o direito do impetrante porque o pro-
cedimento no comporta dilao probatria. Vale dizer: necessria prova de
que a entidade depositria do registro ou banco de dados se recusou a prestar
as informaes ou deixou de decidir sobre a matria em dez dias. Nesse con-
texto, a jurisprudncia tem entendido que a prematuridade do ajuizamento
antes do decndio legal no pode constituir bice ao processamento do
remdio constitucional, mormente diante da inrcia da impetrada ao forneci-
mento da certido postulada, circunstncia que ainda persiste.
A ratio essendi do habeas data assegurar, em favor da pessoa interessada,
o exerccio de pretenso jurdica que se distingue nos seguintes aspectos:
Habeas data
81
a) direito ao acesso de registro; b) direito de retifcao de registro e c) direito
de complementao de registros. (HD 107 / DF; HABEAS DATA 2004/0123006-8;
Ministro JOS DELGADO; DJ 18/04/2005, p. 202)
Demais disso, o habeas data o meio constitucional posto disposio de
pessoa fsica ou jurdica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernen-
tes ao postulante e constantes de reparties pblicas ou particulares acessveis ao
pblico, para retifcao de seus dados pessoais (CF, art. 5., LXXII, a e b).
Considerando, portanto, a natureza do remdio e comprovada a ausncia
de deciso pela impetrada acerca do pedido, tenho que resta caracterizado
o interesse de agir, inaplicando-se o disposto na Smula do STJ. (No cabe o
habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por
parte da autoridade administrativa. Smula 02/STJ).
Nesse sentido, oportuno transcrever ementa de acrdo do Tribunal Pleno
do STF, Relator o Ministro CELSO DE MELLO (STF, Tribunal Pleno, RHD 22/DF,
Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1./09/1995, p. 27.378), verbis:
HABEAS DATA. NATUREZA JURDICA. REGIME DO PODER VISVEL COMO PRESSUPOSTO
DA ORDEM DEMOCRTICA. A JURISDIO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. SERVIO
NACIONAL DE INFORMAES (SNI). ACESSO NO RECUSADO AOS REGISTROS ESTATAIS.
AUSNCIA DO INTERESSE DE AGIR. RECURSO IMPROVIDO. A Carta Federal, ao proclamar
os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos bsicos, cuja compreen-
so essencial caracterizao da ordem democrtica como um regime do poder visvel.
O modelo poltico-jurdico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que
oculta e o poder que se oculta. Com essa vedao, pretendeu o constituinte tornar efeti-
vamente legtima, em face dos destinatrios do poder, a prtica das instituies do Estado.
O habeas data confgura remdio jurdico-processual, de natureza constitucional, que se
destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica discer-
nvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retifcao
dos registros e (c) direito de complementao dos registros. Trata-se de relevante instru-
mento de ativao da jurisdio constitucional das liberdades, a qual representa, no plano
institucional, a mais expressiva reao jurdica do Estado s situaes que lesem, efetiva ou
potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimenses
em que estes se projetem. O acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies
de admissibilidade, a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da
ao, torna-se invivel o exerccio desse remdio constitucional. A prova do anterior inde-
ferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, cons-
titui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem
que se confgure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao constitucional
do habeas data.
82
Habeas data
De resto, ressalto que constitui direito do impetrante o uso do remdio
constitucional para verifcar eventuais dados insertos no cadastro da r, cujo
contedo somente poder ser aferido aps o fornecimento de certido pelo
impetrado. Cuida-se, em realidade, da busca de equao equilibrada entre o
direito do consumidor de preservar o seu bom nome no mercado e a indis-
pensvel proteo ao crdito. Assim, precipitada a extino do feito que, em
ltima anlise obsta o exerccio da faculdade prevista no artigo 4., 2. do
referido Diploma Legal.
Do exposto, dou provimento ao apelo e desconstituo a sentena, determi-
nando o prosseguimento do feito, com a adoo das providncias a que alude
o artigo 9., da Lei 9.507/97.
o voto.
Princpios protetivos dos bens difusos e coletivos
elementar, para iniciar-se o presente estudo, a determinao dos ali-
cerces principiolgicos que norteiam o objeto do tema discutido. Os bens
difusos e coletivos so constitucionalmente tutelados, submetendo-se a uma
principiologia prpria, que segue aqui pincelada.
Dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana o princpio eleito como vetor mestre
pelo legislador constituinte de 1988. A importncia desse princpio to
grande que o constituinte o insere no artigo 1., III, no rol dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil. No satisfeito com o referido comando,
refora-o em outras passagens.
1
oportuno transcrever a conceituao proposta por Alexandre de Moraes
(2004, p. 52):
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singular-
mente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo
a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invul-
nervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcional-
mente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre
sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos.
O elenco de normas constitucionais que consagra o princpio em comento,
v.g., os artigos 5., 6., 170, 225, dentre outros, demonstra a vocao do consti-
tuinte de 1988 em valorizar o mnimo existencial
2
que deve ser assegurado
1
Artigo 5., XLII, XLIII, XLVIII, XLIX, L; artigo 34, VII, b; artigo 226, pargrafo 7.; artigos 227 e 230.
2
Expresso do professor Cristiano Chaves de Farias utilizada em sua obra Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
Direitos coletivos
86
Direitos coletivos
ao indivduo quando da sua existncia, para a consecuo de uma vida digna.
Cristiano Chaves de Farias (2005, p. 343) relaciona essa garantia a um mnimo
patrimonial dignidade da pessoa humana:
Percebe-se o objetivo almejado pela Constituio da Repblica no sentido de garantir a erradi-
cao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais, funcionalizando o patrimnio como
um verdadeiro instrumento de cidadania e justifcando a separao de uma parcela essencial,
bsica, do patrimnio para atender s necessidades elementares da pessoa humana.
o chamado mnimo existencial, revelando um dos aspectos concretos, prticos, da afrmao
da dignidade da pessoa humana.
Indisponibilidade, titularidade difusa e vulnerabilidade
Um trao caracterstico da tutela coletiva que ela se refere a bens indispon-
veis e de titularidade difusa, no sendo possvel a identifcao dos titulares do
direito. Esse um dos elementos que ensejam a vulnerabilidade dos bens em
questo.
A natureza diferenciada dos bens citados impe tambm uma titularidade
diferenciada, posto que no se compatibilizam com a apropriao por um nico
indivduo. Os bens ambientais, a defesa do consumidor, a proteo vida e
sade, so de tamanha relevncia constitucional e para a existncia humana, que
no podem cair na vala comum dos bens que podem ser objeto de negociatas,
sendo, portanto, indisponveis, e requerendo a criao de um sistema protetivo,
inclusive com alterao da consagrada legitimao para defesa em juzo, expressa
no artigo 6. do Cdigo de Processo Civil (CPC), segundo o qual:
Art. 6. Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei.
Essa regra foi abrandada por uma espcie de legitimao autnoma determi-
nada na Constituio Federal (CF), no artigo 129, III, que conferiu legitimao ao
Ministrio Pblico (MP) para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, para que defendesse em
nome prprio direito alheio, e assim o fez em claro respeito peculiaridade da
natureza jurdica dos bens em questo, bem como para garantir uma proteo
efetiva e, particularmente, reconhecendo a vulnerabilidade desses bens jurdicos.
A vulnerabilidade um trao caracterstico dos bens difusos, quer seja por sua
natureza, j que, por vezes, quando violados, so de difcil ou impossvel recupe-
rao, quer por sua prpria titularidade, que dispersa, e por isso mesmo difculta
Direitos coletivos
87
a sua proteo. A vulnerabilidade fca bem caracterizada por Aurisvaldo Melo
Sampaio (apud FARIAS, 2005, p. 151), que, de forma lapidar, ensina:
Sob o ponto de vista humano no jurdico, obviamente as leses sade e segurana
do consumidor so frequentemente irreparveis. So marcadas pela irreversibilidade. Como
recompor o dano consequente da morte de um consumidor vitimado por acidente de con-
sumo? Decorre disto a primazia dada pelo Cdigo ao aspecto preventivo.
A prevalncia que deu o Cdigo proteo da sade e da segurana do consumidor tem ine-
quvoca sede constitucional, como decorrncia no apenas dos novos valores adotados pela
Constituio Federal, mas, particularmente, do fato de cuidar-se aqui da prpria tutela do direito
vida.
A essencialidade dos bens metaindividuais o elemento permissivo para esse
tratamento diferenciado dado pelo legislador constituinte e infraconstitucional
aos bens difusos.
Precauo e preveno
Tais princpios so basilares para a efetivao de uma sadia qualidade de vida,
englobando, portanto, a proteo ambiental, sade, vida, dentre outros bens de
grande importncia para a pessoa humana.
O princpio da precauo evidencia-se quando se est diante de incertezas
cientfcas sobre a potencialidade de leso ao bem ambiental, e ento se deve
atuar para coibir a prtica lesiva ao meio ambiente, quando no se sabe se h
possibilidade de leso, bem como o grau da possvel leso.
Por seu turno, o princpio da preveno determina que, sabendo-se a potencia-
lidade de leso e/ou o grau dessa possvel leso, deve-se tomar todas as medidas
para proteo do bem ambiental, para impedir ou minorar os efeitos e resultados
da prtica lesiva ao meio ambiente. Tudo isso se coaduna com o ensinamento de
Aurisvaldo Melo Sampaio (apud FARIAS, 2005, p. 155):
A inquietao surge, em verdade, sob o prisma preventivo, seja relativamente ao dever de infor-
mao, de no colocao do produto ou servio no mercado de consumo, de retir-lo, ou da
adoo de medidas sanatrias ou acautelatrias, quando h incerteza cientfca quanto sua
segurana.
Defesa do consumidor
A opo constitucional pelo modelo capitalista faz-se clara nos artigos 1., IV,
e 170, caput, II e IV, dentre outros, que demonstram a inequvoca opo poltico-
88
Direitos coletivos
-legislativa nacional. Ocorre que a prpria Carta Magna, que inaugura um Estado
social, no poderia criar um paradoxo sem soluo, e ela, a Constituio Cidad
3
,
que com todos os seus problemas, decorrentes de uma costura legislativa compli-
cadssima
4
, foi o que de melhor podamos produzir na poca.
Hoje, aps inmeras modifcaes, a Carta de 1988 ainda representa a opo
constitucional brasileira, que adotou o modelo capitalista; todavia, criou um sis-
tema de limites para que esse modelo econmico encontrasse freios, para no
perder de vista a condio de cumprimento dos comandos constitucionais, que
apontam de forma clara para a proteo da dignidade humana como uma condi-
o essencial para se fazer garantir a vontade da Constituio.
Verifcou-se que a situao da igualdade contratual, to estudada e difundida
no direito das obrigaes e na teoria geral dos contratos, pautada numa teoria
ps-revolucionria francesa, denominada de autonomia da vontade e aqui no
nosso sistema amplamente defendida, no mais era condizente com os valores
consagrados na CF.
Felizmente, a doutrina consumerista cresceu e o prprio Direito Civil viu brotar
no seu seio teorias revisionistas do contrato, que chegaram a fazer forescer, no
Cdigo Civil (CC) de 2002, a funo social do contrato, afastando-se daquela leitura
draconiana do contrato como algo imutvel, ainda que trouxesse s partes uma
obrigao desproporcional. O legislador percebeu que as relaes e contratos na
sociedade de massa mudaram, que o poder econmico criou uma desigualdade
de foras, e que os indivduos precisavam de assistncia peculiar, e reconheceu a
necessidade de constitucionalizar a defesa do consumidor, como forma de garan-
tia da defesa do indivduo contra os ataques do mercado.
Era necessria essa constitucionalizao, pois o microssistema consumerista
serviria para impor limites a um modelo econmico que traado constitucio-
nalmente e, portanto, precisa de uma norma de igual hierarquia para limit-lo e
demonstrar a importncia dessas regras limitadoras.
3
Tomo por emprstimo a expresso do presidente da Cmara e Congresso Nacional, quando da promulgao da CF, que de
forma emocionada apelidou a recm-promulgada CF, o ento deputado Ulisses Guimares.
4
Controvrsias intra-partidrias, confrontos entre movimentos progressistas e o Centro etc.
Direitos coletivos
89
Sociedade justa e fraterna
Propositadamente encerramos este breve enfoque principiolgico, com dois
conceitos expressos no prembulo da Constituio, que de forma vestibular abre
as portas da Carta Magna informando qual ser sua orientao.
A fraternidade e o modelo libertrio individualista se opem, vez que o
segundo pressupe uma valorizao exacerbada das ideias individualistas, nas
quais os conceitos que primam pelo interesse social e coletivo fcam em segundo
plano. O interesse privado o norte principiolgico, e, portanto, devem ser sacri-
fcados os outros interesses em prol da proteo do exclusivamente individual.
Est evidente no prembulo a opo constitucional do Estado brasileiro, que
preza pelo valor justia como forma de atuao nas relaes jurdicas travadas no
Brasil.
H que se ressaltar que o prembulo tem grande importncia como fxador
dos elementos de interpretao da CF, e demonstra o verdadeiro esprito consti-
tucional brasileiro, servindo de balizador para leitura e interpretao das normas
constitucionais.
Categorias de interesse
Podem ser identifcadas no Direito diversas categorias de interesse. Aqui, nos
reportaremos apenas s de maior relevncia para a compreenso do tema.
Interesse pblico
O interesse pblico aquele relacionado fgura do Estado, no sentido de que
seu contedo por ele determinado. Ademais, a expresso interesse pblico
abrange tambm aqueles interesses eleitos pelo Estado como os valores mais
relevantes na sociedade.
Interesse social ou geral
No se confunde o interesse pblico com o interesse social (referente maio-
ria da sociedade, o chamado bem comum) ou geral (oposto ao individual, pode
ser empregado como sinnimo de interesse social), embora alguns autores
90
Direitos coletivos
apontem que o interesse pblico primrio pode ser entendido como interesse da
coletividade (e, nesse sentido, sinnimo de interesse social ou geral), enquanto
o interesse pblico secundrio seria inerente Administrao Pblica (LEONEL,
2002, p. 93)
Interesse privado e individual
Interesse privado o relativo ao relacionamento mantido entre indivduos, que
verse sobre matria essencialmente disponvel.
Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 50-51) entende, por sua vez, que
individual o interesse cuja fruio se esgota no crculo de atuao do seu destina-
trio. [...] o interesse individual se exerce pelo e para o indivduo [...].
Interesse transindividual
Os interesses transindividuais ou metaindividuais constituem uma categoria
intermediria de interesses, que transcendem o interesse dos indivduos isolada-
mente considerados, mas no chegam a constituir interesse do Estado.
Sobre eles, leciona Ricardo de Barros Leonel (2002, p. 95):
Os interesses supra ou metaindividuais podem ser identifcados como uma terceira categoria,
situada propriamente entre os interesses privados e os pblicos, mas com maior proximidade
destes ltimos, ou, sob outro enfoque, e considerando os pblicos uma categoria mais abran-
gente, como uma modalidade diferenciada destes interesses.
Jos Marcelo Vigliar (2005, p. 18) denomina essa classe de interesses como
interesses indivisveis, explicando que:
H interesses que apenas podem ser aproveitados, frudos ou utilizados de forma coletiva.
A abordagem desses interesses se d de forma diversa daqueles que so defensveis pelo
sistema processual do Cdigo: ou todos aproveitam igualmente desses interesses, ou esses
interesses no podem ser considerados, porque perdem sua caracterstica essencial (que a
indivisibilidade).
Por fm, os interesses metaindividuais classifcam-se em difusos, coletivos e
individuais homogneos.
Direitos coletivos
91
Direitos difusos, coletivos
e individuais homogneos
As expresses direitos difusos e direitos coletivos muitas vezes so utilizadas
como sinnimos na doutrina. Todavia, aps o advento do Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), que sistematizou a matria, apresentando o conceito de cada
categoria de interesse supraindividual, no persiste razo para a confuso doutri-
nria.
Veja-se a disciplina dada matria pela Lei 8.078/90, artigo 81:
Art. 81. [...]
Pargrafo nico. [...]
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais,
de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstn-
cias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividu-
ais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem
comum.
Direitos difusos
Direitos difusos so aqueles de natureza indivisvel, congregando um grupo,
classe ou categoria de indivduos indeterminveis, que compartilham a mesma
situao de fato. No dizer de Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 50), so como um feixe
ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisvel, compartilhados por
pessoas indeterminveis, que se encontram unidas por circunstncias de fato
conexas.
Segundo lio de Luiz Manoel Gomes Jnior (2005, p. 8), citando Carlos Alberto
Bittar,
O que caracteriza os direitos difusos , justamente, a impossibilidade de se determinar, com
preciso, quem seja o seu titular ou benefciado, j que se trata de um direito que [...] trans-
cende a um indivduo, podendo ser exercido em conjunto em razo de elementos comuns (cir-
cunstncias de fato).
92
Direitos coletivos
Analisando os interesses difusos, Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 93)
apresenta as seguintes caractersticas bsicas desses direitos: indeterminao
dos sujeitos; indivisibilidade do objeto; intensa confituosidade; durao efmera,
contingencialidade.
Tais caractersticas emanam da conceituao ofertada pelo legislador, no
inciso I, artigo 81, pargrafo nico, do CDC: interesses ou direitos difusos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato
(grifo nosso).
Jos Marcelo Vigliar (2005, p. 23) ainda aponta, sobre os direitos difusos:
A expresso que adjetiva essa modalidade de interesses d a ideia de disperso, a ideia de
difuso. [...]
A disperso dos interessados uma consequncia da disperso do interesse. [...] o que deter-
mina a disperso dos interessados justamente a indivisibilidade, caracterstica essencial dos
interesses difusos. A indivisibilidade determina que a fruio e defesa do interesse se d apenas
e to somente de forma coletiva [...].
Acerca da difuso prpria dessa categoria de interesses Rodolfo de Camargo
Mancuso (2004, p. 148-149) observa que ela decorre
[...] da circunstncia de que eles no esto coalizados por um liame jurdico, mas sim, por ocor-
rncias de fato [...]. Alis, essa circunstncia de estarem num plano pr-jurdico, isto , des-
vinculados dos limites demarcados numa norma, o que enseja essa fuidez apresentada pelos
interesses difusos.
Os direitos difusos, desse modo, em razo de sua natureza indivisvel, no so
passveis de fruio individual, nem vivel a promoo de sua defesa pela siste-
mtica individualista do CPC (VIGLIAR, 2005, p. 23).
Direitos coletivos
Direitos coletivos so os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte con-
trria por uma relao jurdica base. Ricardo de Barros Leonel (2002, p. 107) aponta
as notas identifcadoras dos interesses coletivos:
Mnimo de organizao, a fm de que tenham a coeso e a identifcao necessrias; a afetao
destes interesses a grupos determinados ou determinveis, que so os seus portadores (ente
esponenziali); vnculo jurdico bsico, comum a todos os integrantes do grupo, que lhes confere
uma situao jurdica diferenciada.
No mesmo sentido caminha Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 59), para
quem
Direitos coletivos
93
[...] os interesses coletivos valem-se dos grupos como veculos para sua exteriorizao; um grupo
pressupe um mnimo de coeso, de organizao, de estrutura. Os interesses, para serem coleti-
vos, necessitam, pois, estar aglutinados, coalizados.
Jos Marcelo Vigliar (2005, p. 28-29) esclarece a amplitude da indivisibilidade
que caracteriza o interesse coletivo:
H determinados interesses que apenas afetam indivisivelmente uma categoria, um grupo,
ou uma determinada classe de pessoas (afetam apenas os mdicos, os professores da rede de
ensino pblico, os advogados, os juzes etc.), no sendo extensiva a todos os seres humanos. [...]
H uma indiscutvel indivisibilidade. Pertencer quela classe, categoria ou grupo implica na frui-
o de determinados interesses que indivisivelmente a todos eles pertence.
Direitos individuais homogneos
Colhendo ensinamento de Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 53), diz-se que os
direitos individuais homogneos
[...] so aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que
compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas cir-
cunstncias de fato.
Convm esclarecer que os direitos individuais homogneos, nas palavras de
Luiz Manoel Gomes Jnior (2005, p. 10), so apenas acidentalmente coletivos,
devido ao fato de serem individuais em sua essncia, mas recebendo tratamento
coletivo em razo de sua origem comum. A homogeneidade de tais interesses
repousa, justamente, na origem comum, o evento que liga as pessoas lesadas.
Esse tambm o ensino de Jos Marcelo Vigliar (2005, p. 31):
[...] os interesses individuais homogneos tm exatamente a natureza jurdica indicada no nome:
so interesses individuais, contudo, presentes certas circunstncias, podero merecer um trata-
mento processual coletivo, como se fosse da mesma natureza dos difusos ou dos coletivos.
A justifcativa para esse tratamento coletivo exposta pelo Superior Tribunal
de Justia (STJ):
[...] em decorrncia de [...] sua dimenso social [...] estar presente [...] o chamado impacto de
massa, por ser grande o nmero de interessados e das graves repercusses na comunidade que
possam ser provocadas pela potencialidade lesiva de um produto, ncleo comum das preten-
ses de todos. Tem-se, assim, na fase de conhecimento, um trato processual coletivista a direitos
e interesses individuais
5
.
5
STJ, REsp 140.097/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 04/05/2000, citado por Luiz Manoel Gomes Jnior, (2005, p. 11-12).
94
Direitos coletivos
Distines necessrias
Cumpre, ainda, ressaltar as diferenas e semelhanas existentes entre as ca-
tegorias de interesse metaindividual ora estudadas, a fm de melhor compreen-
d-las.
Proferindo voto no julgamento do RE 163.231-3, o ministro do Supremo Tri-
bunal Federal (STF), Maurcio Corra, exps, com clareza, a distino entre direito
difuso e coletivo:
[...] difuso o interesse que abrange nmero indeterminado de pessoas unidas pelo mesmo fato,
enquanto interesses coletivos seriam aqueles pertencentes a grupos ou categorias de pessoas
determinveis, possuindo uma base jurdica. Portanto, a indeterminidade seria a caracterstica
fundamental dos interesses difusos, e a determinidade daqueles interesses que envolvem os
coletivos.
Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 53) tambm captou que tanto os interesses difu-
sos como os coletivos so indivisveis, mas se distinguem no s pela origem da
leso como tambm pela abrangncia do grupo. Essa diferena decorre do fato
de que os interesses difusos supem titulares indeterminveis, ligados por circuns-
tncias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe
de pessoas determinadas ou determinveis, ligadas pela mesma relao jurdica
bsica.
Destacando, ainda, as diferenas entre interesse difuso e interesse coletivo,
Rodolfo de Camargo Mancuso (2004, p. 85) ensina que
[...] o interesse difuso concerne a um universo maior do que o interesse coletivo, visto que,
enquanto aquele pode mesmo concernir at a toda humanidade, este apresenta menor ampli-
tude, j pelo fato de estar adstrito a uma relao-base.
Por seu turno, os direitos individuais homogneos so distintos dos difusos
pois no so indivisveis ao contrrio, o dano ou interesse divisvel, e os preju-
dicados so identifcveis.
Diferem os interesses coletivos dos individuais homogneos no tocante
divisibilidade do interesse, vez que s estes ltimos so divisveis, supondo a
origem comum da leso. Todavia, essas categorias de interesse aproximam-se, ao
passo em que ambos referem-se a um grupo ou classe de pessoas determinveis
(MAZZILLI, 2005, p. 53).
Segue transcrito um quadro sintico, elaborado por Hugo Nigro Mazzilli (2005,
p. 55) para facilitar a sistematizao do tema:
Direitos coletivos
95
Interesses Grupo Objeto Origem
Difusos indeterminvel indivisvel situao de fato
Coletivos determinvel indivisvel relao jurdica
Individuais homogneos determinvel divisvel origem comum
A tutela coletiva
dos interesses transindividuais
Tendo em mente as especifcidades que caracterizam os interesses difusos e
coletivos, tais como a indivisibilidade, a titularidade difusa e a vulnerabilidade,
convm refetir sobre a efetividade da sua tutela judicial.
A tutela individual, prescrita no CPC, insufciente para a proteo dessa gama
de direitos, como bem observa Jos Marcelo Vigliar (2005, p. 20):
Imagine o problema de se defender um bem indivisvel e, ainda, demonstrar, na petio inicial,
que se detm legitimidade para a defesa da parcela (que inexiste) que tambm pertence a todos
os demais. [...] Qual seria a natural consequncia, diante das regras do Cdigo de Processo Civil?
Resposta: a impossibilidade de se defender esse interesse em juzo.
Diante da constatao de que a natureza transindividual desses bens invia-
biliza sua defesa em juzo segundo as regras individualistas do CPC, a doutrina
compreende que a soluo submeter a demanda s regras prprias da tutela
coletiva.
Nesse passo, Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 48) prope que
[...] o acesso individual dos lesados Justia seja substitudo por um processo coletivo, que no
apenas deve ser apto a evitar decises contraditrias como ainda deve conduzir a uma soluo
mais efciente da lide, porque o processo coletivo exercido de uma s vez, em proveito de todo
o grupo lesado.
Colhendo ensinamento de Mazzilli (2005, p. 49), pode-se extrair as principais
caractersticas da tutela coletiva dos interesses transindividuais:
a controvrsia objeto da lide refere-se a interesses de grupos, classes ou
categorias de pessoas, e no a interesses individuais;
existncia de confitos entre os grupos envolvidos, e no simplesmente
entre autor e ru, como na tutela individual;
96
Direitos coletivos
a legitimao , em regra, extraordinria;
o valor da indenizao destinado a fundos especiais, e no ao indivduo
lesado;
a coisa julgada que se forma , geralmente, erga omnes, com efccia ultra
partes, diversamente do processo individual, limitado s partes que inte-
graram a lide;
preponderncia do princpio da economia processual (num s processo dis-
cute-se o interesse de todo um grupo de pessoas, no sendo empregada
uma ao para cada indivduo, como ocorre na tutela individual).
Jurisprudncias
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTRIO PBLICO:
LEGITIMIDADE. Lei 7.347/85, art. 1., II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078, de
1990 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. CF, artigos 127 e 129, III.
I - A ao civil pblica presta-se defesa de direitos individuais homogneos, legitimado
o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos esti-
verem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de
consumo. Lei 7.347/85, art. 1., II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo
do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25.
II - Certos direitos individuais homogneos podem ser classifcados como interesses ou
direitos coletivos, ou identifcar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses
casos, a ao civil pblica presta-se defesa dos mesmos, legitimado o Ministrio Pblico
para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129, III.
III - O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fm de
impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto no caso o IPTU pago indevi-
damente, nem essa ao seria cabvel, dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o
sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei
7.347/85, art. 1., II, art. 21, redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei
8.625/93, art. 25, IV; CF, art. 129, III), nem seria possvel identifcar o direito do contribuinte
com interesses sociais e individuais indisponveis. (CF, art. 127, caput).
IV - RE no conhecido. (STF, RE 195.056/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
09/12/1999).
Direitos coletivos
97
EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. DEMANDAS COLETIVAS E INDIVI-
DUAIS PROMOVIDAS CONTRA A XXXXXX E EMPRESAS CONCESSIONRIAS DE SERVIO DE
TELEFONIA. CONTROVRSIA A RESPEITO DA LEGITIMIDADE DA COBRANA DE TARIFA DE
ASSINATURA BSICA NOS SERVIOS DE TELEFONIA FIXA.
[...]
Considera-se existente, porm, confito positivo de competncia ante a possibilidade de
decises antagnicas nos casos em que h processos correndo em separado, envolvendo as
mesmas partes e tratando da mesma causa. o que ocorre, frequentemente, com a propo-
situra de aes populares e aes civis pblicas relacionadas a idnticos direitos transindi-
viduais (= indivisveis e sem titular determinado), fenmeno que resolvido pela aplicao
do art. 5., 3., da Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65) e do art. 2., pargrafo nico, da Lei da
Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), na redao dada pela Medida Provisria 2.180-35/2001.
6. No caso dos autos, porm, o objeto das demandas so direitos individuais homogneos
(= direitos divisveis, individualizveis, pertencentes a diferentes titulares). Ao contrrio
do que ocorre com os direitos transindividuais invariavelmente tutelados por regime de
substituio processual (em ao civil pblica ou ao popular) , os direitos individuais
homogneos podem ser tutelados tanto por ao coletiva (proposta por substituto proces-
sual), quanto por ao individual (proposta pelo prprio titular do direito, a quem facul-
tado vincular-se ou no ao coletiva). Do sistema da tutela coletiva, disciplinado na Lei
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, nomeadamente em seus arts. 103, III,
combinado com os 2. e 3., e 104), resulta (a) que a ao individual pode ter curso inde-
pendente da ao coletiva; (b) que a ao individual s se suspende por iniciativa do seu
autor; e (c) que, no havendo pedido de suspenso, a ao individual no sofre efeito algum
do resultado da ao coletiva, ainda que julgada procedente. Se a prpria lei admite a con-
vivncia autnoma e harmnica das duas formas de tutela, fca afastada a possibilidade de
decises antagnicas e, portanto, o confito.
7. Por outro lado, tambm a existncia de vrias aes coletivas a respeito da mesma
questo jurdica no representa, por si s, a possibilidade de ocorrer decises antagnicas
envolvendo as mesmas pessoas. que os substitudos processuais (= titulares do direito
individual em benefcio de quem se pede tutela coletiva) no so, necessariamente, os
mesmos em todas as aes. Pelo contrrio: o normal que sejam pessoas diferentes, e, para
isso, concorrem pelo menos trs fatores: (a) a limitao da representatividade do rgo ou
entidade autor da demanda coletiva (= substituto processual), (b) o mbito do pedido for-
mulado na demanda e (c) a efccia subjetiva da sentena imposta por lei, que abranger
apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito de
competncia territorial do rgo prolator (Lei 9.494/97, art. 2.-A, introduzido pela Medida
Provisria 2.180-35/2001).
8. No que se refere s aes coletivas indicadas pelo Suscitante, umas foram propostas por
rgos municipais de defesa do consumidor, a signifcar que os substitudos processuais
(= benefciados) so apenas os consumidores do respectivo municpio; quanto s demais
nomeadamente as propostas pelo Ministrio Pblico , a efccia subjetiva da sentena
est limitada, pelo prprio pedido ou por fora de lei, aos titulares domiciliados no mbito
territorial do rgo prolator. No se evidencia, portanto, na grande maioria dos casos, a
98
Direitos coletivos
superposio de aes envolvendo os mesmos substitudos. Cumpre anotar, de qualquer
modo, que eventual confito dessa natureza de improvvel ocorrncia , estabelecido em
face da existncia de mais de uma demanda sobre a mesma base territorial, dever ser
dirimido no pelo STJ, mas pelo Tribunal a que estejam vinculados os juzes porventura
confitantes.
[...]
14. O pedido de suspenso das aes individuais at o julgamento das aes coletivas, alm
de estranho aos limites do confito de competncia, no pode ser acolhido, no apenas pela
autonomia de cada uma dessas demandas, mas tambm pela circunstncia de que as aes
individuais, na maioria dos casos, foram propostas por quem no fgura como substitudo
processual em qualquer das aes coletivas.
15. Confito conhecido em parte, apenas com relao s aes coletivas propostas perante
a 2. Vara Especializada da Justia Estadual de Salvador, BA, e a 1. Vara Federal de Salvador,
BA, para declarar a competncia da Justia Federal. (STJ, CC 48.106/DF, 1. Seo, Rel. para
acrdo Min. Teori Albino Zavascki, j. 14/09/2005).
Conceito
Colhendo lio de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 121-122), pode-se dizer
que a ao popular, espcie de ao coletiva,
[...] o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a invalida-
o de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados ilegais e lesivos do
patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e
pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros pblicos.
A ao popular para proteo do patrimnio pblico foi prevista constitu-
cionalmente, pela primeira vez, em 1934. Em momento posterior, regulando
previso da Constituio Federal (CF) de 1946, foi editada a Lei 4.717, de 29 de
junho de 1965, ainda em vigor. Atualmente, possui expressa previso consti-
tucional, inserida no rol dos direitos fundamentais:
Art. 5. [...]
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade admi-
nistrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, fcando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Consoante pontua Gregrio Assagra de Almeida (2003, p. 396), a
[...] ao popular deve ser concebida como direito de participao poltica na fscalizao
direta da administrao pblica (CF, art. 1., pargrafo nico) e, ao mesmo tempo, como
garantia instrumental fundamental do cidado de comparecer em juzo na tutela dos direitos
e interesses difusos arrolados no artigo 5., LXXIII, da CF.
Houve quem entendesse que a ao popular seria aquela cuja legitimi-
dade foi conferida a qualquer do povo ou a qualquer cidado, o que impli-
cava numa noo extremamente ampla desta espcie (MANCUSO, 1998, p.
62). Todavia, a ideia de ao popular que hoje prevalece mais restrita, sendo
concebida como instrumento processual cujos contornos esto delineados
na CF.
Ao popular
102
Ao popular
A doutrina aponta como espcies de ao popular a ao popular penal, vol-
tada aplicao da pena decorrente do cometimento de um delito; e as aes
populares no penais, espcies de direito poltico de participao (ALMEIDA, 2003,
p. 391). Todavia, h que se ressalvar que no direito brasileiro, com o advento da CF
de 1988, no mais persiste a ao popular dita penal, por ser a titularidade para a
ao penal pblica exclusiva do Ministrio Pblico MP (CF, art. 129, I).
Conforme observa Ricardo de Barros Leonel (2002, p. 115), a ao popular foi
prevista no ordenamento jurdico brasileiro como primeiro instrumento sistem-
tico, com regulamentao autnoma e praticamente completa, voltada tutela
de alguns interesses metaindividuais em juzo; da sua grande importncia para
a sistematizao da defesa dos direitos transindividuais.
Objeto
Antes da CF de 1988, o objeto da ao popular era o ato ilegal e lesivo ao patri-
mnio pblico, entendido este como os bens e direitos de valor econmico, arts-
tico, esttico, histrico ou turstico (ALMEIDA, 2003, p. 398).
Com a promulgao da CF de 1988, houve signifcativa ampliao do mbito
de atuao da ao popular, abrangendo a defesa do meio ambiente e da morali-
dade administrativa, alm do patrimnio pblico nos aspectos acima referidos.
Considerando o regramento constitucional vigente, pode-se defnir como
objeto da ao popular a anulao de atos lesivos ao patrimnio pblico, mora-
lidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural
(BARROSO, 2003, p. 208).
Rodolfo de Camargo Mancuso (1998, p. 77) sustenta a possibilidade de se
manejar a ao popular tambm para a desconstituir ato lesivo aos consumido-
res, considerando o conceito de interesse difuso trazido no artigo 81, I, do Cdigo
de Defesa do Consumidor (CDC).
Gregrio Assagra de Almeida (2003, p. 400), que compartilha desse entendi-
mento de Mancuso, salienta que
[...] na hiptese de utilizao da ao popular para a tutela de relao de consumo, somente
seria possvel o pedido de pretenso decorrente de direito difuso (CDC, art. 81, pargrafo nico,
I), como da prpria essncia da ao popular como garantia processual constitucional do cida-
do.
Ao popular
103
A Lei de Ao Popular (LAP) tambm est vocacionada a postular a nulidade de
atos que tenham vcio de incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, ine-
xistncia dos motivos ou desvio de fnalidade. A prpria LAP conceitua esses vcios,
no pargrafo nico do artigo 2.. Cumpre ressaltar, entretanto, que esse rol no
taxativo outros vcios podem ensejar a anulao do ato, segundo as prescries
legais e a sua natureza, como bem frisa o artigo 3. da LAP. O artigo 4., dessa lei,
traz hipteses de atos em que a ilegitimidade e lesividade so presumidas.
Ainda no tocante ao objeto, deve-se observar que no cabe ao popular
contra lei em tese e ato jurisdicional mas para lei de efeitos concretos, cabvel
a ao popular (MEIRELLES, 2003, p. 135). Outrossim, no se pode ignorar que
tambm a conduta omissiva traz a possibilidade de se produzir um ato danoso,
de modo que se entende vivel a ao popular em face de omisses das autorida-
des (BARROSO, 2003, p. 211).
Requisitos
A doutrina costuma apontar como requisito subjetivo da ao popular a exi-
gncia de que seu autor seja cidado brasileiro, assim entendida a pessoa humana
no gozo de seus direitos civis e polticos, que seja eleitor. A comprovao desse
requisito d-se atravs do ttulo de eleitor, conforme preceitua o artigo 1., par-
grafo 3., da LAP.
Art. 1. [...]
3. A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com docu-
mento que a ele corresponda.
Exige-se, ainda, que o ato que se pretende invalidar seja eivado dos vcios de
ilegalidade ou ilegitimidade. A ilegalidade se confgura sempre que o ato con-
trrio ao direito, violando normas ou princpios. A ilegitimidade, por sua vez,
refere-se a vcio formal ou substancial, inclusive desvio de fnalidade (MEIRELLES,
2003, p. 135).
Finalmente, a LAP requer, para o manejo da ao popular, a presena do requi-
sito lesividade do ato ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
Consoante se observa da redao do inciso LXXIII, do artigo 5., da CF, citado
anteriormente, reforado pelo artigo 1., pargrafo 1., da LAP, a lesividade no
104
Ao popular
se refere apenas ao aspecto patrimonial, estendendo-se tal conceito para valores
no econmicos, como a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patri-
mnio histrico e cultural.
LAP
Art. 1. [...]
1. Consideram-se patrimnio pblico para os fns referidos neste artigo, os bens e direitos de
valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
O entendimento anterior CF de 1988 era no sentido de que os requisitos
ilegalidade e lesividade eram, obrigatoriamente, cumulativos. Todavia, conforme
observa Lus Roberto Barroso (2003, p. 209), a tendncia dos ltimos anos [...] tem
sido a de admitir que cada um desses vcios, individualmente, legitima a proposi-
tura da ao.
Finalidade
A ao popular tem por fnalidade, nos termos do artigo 5., LXXIII, a anulao
dos atos lesivos aos bens jurdicos elencados na referida norma. A Lei 4.717/65,
ao reger a matria, estabeleceu hipteses de nulidade e de anulabilidade de tais
atos.
So reputados nulos, segundo expressa disposio da LAP (art. 2.), os atos que
possuem vcio de incompetncia, vcio de forma, ilegalidade do objeto, inexistn-
cia dos motivos e desvio de fnalidade. O artigo 4. traz um rol casustico de atos e
contratos considerados nulos.
Os atos considerados anulveis so aqueles que, lesivos ao patrimnio das
pessoas de Direito Pblico ou Privado, possuem vcios que no se enquadram nas
hipteses de nulidade descritas no artigo 2. da LAP, mas so compatveis com a
natureza deles (LAP, art. 3.).
Partes
Sujeito ativo
O cidado brasileiro, o eleitor pessoa fsica no gozo de seus direitos polticos,
ocupa o polo ativo da ao popular, por determinao constitucional. Qualquer
Ao popular
105
cidado pode, ainda, habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor popu-
lar (LAP, art. 6., 5.).
Lus Roberto Barroso (2003, p. 212) ensina que
[...] a legitimao do cidado ampla, tendo o direito de ajuizar a ao popular mesmo que o
litgio se verifque em comarca onde ele no possua domiclio eleitoral. Dessa maneira, irrele-
vante que o cidado pertena, ou no, comunidade a que diga respeito o ato lesivo, pois esse
pressuposto no est na lei e nem se assenta em razoveis fundamentos.
Sujeito passivo
O polo passivo da ao popular, por sua vez, comporta diversos rus. Dispe o
artigo 6. da Lei 4.717/65 que a ao ser proposta contra a pessoa jurdica, pblica
ou privada, em nome da qual foi praticado o ato que se pretende anular, bem
como em face das autoridades, funcionrios, administradores que houverem auto-
rizado, aprovado, ratifcado ou praticado pessoalmente o ato ou frmado o con-
trato lesivo, ou que, por omisso, tenham causado a leso.
Ademais, devem tambm ser rus os benefcirios diretos do ato ou contrato
impugnado (LAP, art. 6., 1.) e o avaliador, quando se tratar de leso decorrente
de avaliao inexata (art. 6., 2.).
O artigo 6., pargrafo 3., da Lei 4.717/65 permite que a pessoa jurdica citada
na ao popular abstenha-se de contestar o pedido ou mesmo atue ao lado do
autor, quando isso se mostrar til ao interesse pblico. Sobre esse dispositivo Hely
Lopes Meirelles (2003, p. 137) aduz: a inovao processual das mais relevantes,
pois permite que o ru confesse tacitamente a ao, pela revelia, ou a confesse
expressamente, passando a atuar em prol do pedido na inicial, em defesa do
patrimnio pblico.
A doutrina afrma ser obrigatria a formao de litisconsrcio passivo. Isto seria
cabvel, por exemplo, na hiptese em que o servidor que possa ser responsabili-
zado regressivamente pelo dano no caso de julgamento procedente do pedido se
habilite como litisconsorte (MEIRELLES, 2003, p. 137).
Ministrio Pblico
Para Jos Afonso da Silva (apud MEIRELLES, 2003, p. 138) o MP ocupa, na ao
popular, posio multifria, pois atua como fscal da lei, ativador das provas,
substituto e sucessor do autor e titular.
106
Ao popular
Por determinao expressa da LAP (art. 6., 4.), o MP deve acompanhar a
ao, podendo apressar a produo probatria, alm de promover a responsa-
bilidade civil ou criminal dos agentes pblicos. Por razes bvias, haja vista ser
o Parquet o guardio do interesse pblico, -lhe vedado, em qualquer hiptese,
promover a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
Ao rgo ministerial compete, ainda, dar prosseguimento ao popular, no
caso de abandono ou desistncia da ao pelo autor originrio (LAP, art. 9.). Mas,
nessa hiptese, cabe ao membro do MP decidir se h, de fato, interesse pblico
no julgamento da ao, pois pode ocorrer que o autor popular desista expressa-
mente da ao e com isso concorde o Ministrio Pblico [...] se ambos se conven-
cerem da inexistncia de fundamento para seu prosseguimento e houver concor-
dncia dos rus (MEIRELLES, 2003, p. 138-139).
Embora a Lei 4.717/65 no conceda legitimidade ativa na ao popular ao MP,
enquanto rgo, nada impede que seus membros, na condio de cidados, aju-
zem tal ao.
Competncia
A competncia para o processamento da ao popular determinada pela
origem do ato a ser anulado (LAP, art. 5.):
ato praticado em rgo, entidade autrquica, paraestatal da Unio ou
entidade por ela subvencionada competncia do juiz federal da Seo
Judiciria onde o ato se consumou.
ato produzido por rgo do Estado ou entidade por ele subvencionada
competncia da Justia Estadual, conforme Lei de Organizao Judiciria
local.
ato praticado por rgo do Municpio ou entidade com subveno
municipal competncia do juiz da comarca a que o municpio pertencer,
de acordo com a Lei de Organizao Judiciria.
Havendo interesse simultneo da Unio e de qualquer outra entidade, a com-
petncia ser da Justia Federal, da Seo Judiciria respectiva. Se existir interesse
concorrente do Estado e do Municpio, a competncia ser do juiz da causa do
Estado (Vara da Fazenda Estadual, se houver) artigo 5., pargrafo 2., da LAP.
Ao popular
107
Processo
Consoante estatui a Lei 4.717/65 no artigo 7., a ao popular tramitar sob o
rito ordinrio, todavia, com as especifcidades trazidas na referida norma.
No despacho inicial o magistrado determinar a citao dos responsveis pelo
ato impugnado e a intimao do MP, bem como a requisio de documentos
necessrios, com prazo de 15 a 30 dias para atendimento, prorrogvel (LAP, art.
7., 2., I). A citao dos benefcirios pode dar-se por edital, quando assim prefe-
rir o autor popular (LAP, art. 7., II).
A LAP prev que a contestao deve ser oferecida no prazo de 20 dias, comum
a todos os rus, prorrogvel a pedido dos interessados, se difcil a prova docu-
mental (LAP, art. 7., IV).
Aps o prazo para defesa o juiz proferir despacho saneador. Se no houver
requerimento de provas pelas partes, segue-se para a fase de alegaes (prazo de
10 dias), retornando conclusos para sentena. Caso haja requerimento de provas
pelas partes, seguir-se- o rito ordinrio (LAP, art. 7., V).
Liminar
A previso expressa da possibilidade de concesso de medida liminar na LAP
foi introduzida pelo artigo 34 da Lei 6.513/77, que deu a seguinte redao ao
pargrafo 4. do artigo 5. da Lei 4.717/65:
Art. 5. [...]
4. Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado.
Em que pese ser importante a previso desse provimento de urgncia na ao
popular, Hely Lopes Meirelles (2003, p. 144) entende que
no podemos aplaudir o enxerto do pargrafo em exame, porque feito sem exigncia de requi-
sitos mnimos para a concesso da liminar, nem fxao do prazo para sua vigncia, nem indi-
cao do recurso cabvel desse despacho. Sem esses condicionamentos, a liminar, ao invs de
apresentar-se como um instrumento de proteo ao patrimnio pblico, erige-se numa perene
ameaa Administrao.
A jurisprudncia entende que a liminar, na ao popular, pode ser comba-
tida via agravo de instrumento, mandado de segurana ou correio parcial, no
cabendo o pedido de suspenso diretamente ao Presidente do Tribunal, previsto
108
Ao popular
na Lei 8.437/92 (art. 4.). Nesse ltimo aspecto, registre-se o posicionamento
diverso de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 152), para quem a deciso concessiva da
liminar passvel de pedido de cassao ao Presidente do Tribunal.
Sentena
O inciso VI do artigo 7. da LAP estabelece que a sentena na ao popular
deve ser prolatada dentro de 15 dias, a contar do recebimento dos autos pelo juiz,
se este no a proferir em audincia.
A lei ainda prev que a inrcia do julgador em proferir sentena poder pri-
v-lo de incluso na lista de promoo por merecimento e faz-lo perder os dias
do retardamento para efeito de promoo por antiguidade (LAP art. 7., pargrafo
nico).
No tocante natureza da sentena prolatada na ao popular, Lus Roberto
Barroso (2003, p. 214) leciona: a sentena que julga procedente o pedido formu-
lado na ao popular pode ter natureza declaratria (na hiptese de ato nulo) ou
constitutiva (quando o ato for anulvel), mas tambm condenatria.
Quando a sentena julgar a ao procedente, dever contemplar duas situa-
es: a decretao de invalidade do ato impugnado e a condenao em perdas e
danos dos responsveis e benefcirios do ato, conforme expressamente dispe o
artigo 11 da LAP. Ressalva-se, ademais, a possibilidade de ao regressiva contra
os funcionrios causadores do dano, na hiptese de incorrerem em culpa.
A condenao na ao popular, alm das perdas e danos, deve abranger as
indenizaes devidas, as custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, bem
como honorrios advocatcios (LAP, art. 12).
No caso de julgamento improcedente do pedido, haver iseno do autor do
pagamento das custas e nus da sucumbncia, salvo comprovada m-f, em obe-
dincia ao comando inserido no artigo 5., LXXIII, da CF. Se provada a m-f, ser
o autor popular condenado ao dcuplo das custas (LAP, art. 13).
Se restar provado, no curso do processo, o valor da leso, a sentena j o indi-
car; caso contrrio, ser ele apurado na execuo. Na situao em que a leso
for relacionada falta ou iseno de pagamento, o valor deste ser includo na
Ao popular
109
condenao, com juros e multa; se resultar de execuo fraudulenta de contrato,
a condenar a reposio do valor, com juros; se o ru perceber valores do Poder
Pblico, ser feito o desconto em folha; se a condenao for de restituir bens ou
valores, a parte estar sujeita a penhora (LAP, art. 14).
Vale frisar que, devido alterao operada no processo de execuo civil para
as obrigaes de dar e fazer (exceto de dar dinheiro pagar), a sentena passa
a expressar quase uma ordem mandamental, devendo ser cumprida, sob pena
de incidirem as imposies dos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil
(CPC)
1
.
Com as alteraes promovidas pelas Leis 8.952/94, 10.444/2002, 11.232/2005
e 11.382/2006, houve alterao substancial no processo de execuo no Brasil,
modifcando todas as hipteses de comandos de fazer, no fazer e de dar (coisa
diferente de dinheiro), inclusive no processo coletivo, de modo que a reforma
mencionada tambm atinge a ao popular.
Nos casos em que a ao popular tiver por objeto obrigao de fazer ou no
fazer, seu procedimento executrio deve se submeter ao artigo especfco da LAP
(art. 14) e ao novo comando do CPC que, inclusive, mais benfco para execuo.
A exigncia de instaurao de novo processo para executar j morreu.
1
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela espec-
fca da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
1. A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfca ou a obten-
o do resultado prtico correspondente.
2. A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justifcado receio de inefccia do provimento fnal, lcito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justifcao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modif-
cada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4. O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido
do autor, se for sufciente ou compatvel com a obrigao, fxando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
5. Para a efetivao da tutela especfca ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requeri-
mento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
6. O juiz poder, de ofcio, modifcar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifque que se tornou insufciente ou exces-
siva.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfca, fxar o prazo para o cum-
primento da obrigao.
1. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe
couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fxado pelo juiz.
2. No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de
imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel.
3. Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1. a 6. do art. 461.
110
Ao popular
A Lei 4.717/65 (art. 15) determina, ainda, que, em se provando no curso do
processo a infringncia da lei penal ou o cometimento de falta disciplinar, deve ser
remetida cpia dos autos s autoridades competentes para aplicao da sano
correspondente.
Caso o autor popular ou terceiro no promova a execuo da sentena prola-
tada na ao popular dentro do prazo de 60 dias contados da publicao do jul-
gado, esta pode ser feita pelo MP ou pelas prprias entidades chamadas na ao
(LAP, arts. 16 e 17).
A sentena proferida no curso da ao popular far coisa julgada erga omnes,
exceto quando houver improcedncia do pedido por falta de provas, conforme
estatui o artigo 18 da LAP. Nessa ltima hiptese, a ao poder ser novamente
ajuizada, sob os mesmos fundamentos, mas com novas provas.
Lus Roberto Barroso (2003, p. 215) ressalva que, se o pedido for rejeitado
por inexistncia de fundamento para anular o ato ou declar-lo nulo, a sentena
tambm se revestir de autoridade de coisa julgada oponvel contra todos.
H previso de reexame necessrio na hiptese em que a sentena concluir
pela carncia ou improcedncia da ao (LAP, art. 19). No mesmo comando esta-
belece-se que caber apelao, com efeito suspensivo, da deciso que julgar pro-
cedente a ao popular. J para as decises interlocutrias, o recurso cabvel o
agravo de instrumento (LAP, art. 19, 1.). A legitimidade para recorrer das deci-
ses contrrias ao autor da ao popular atribuda a qualquer cidado e ao MP
(, art. 19, 2.).
O prazo prescricional para o ingresso da ao popular, nos termos do artigo 21
da LAP, de cinco anos.
Por fm, a Lei 4.717/65, em seu artigo 22, determina a aplicao subsidiria do
CPC ao popular, naquilo em que no contrariar os seus dispositivos nem a
natureza especfca desta ao.
Ao popular
111
Jurisprudncias
EMENTA: AO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE PARTICULAR PARA MOVI-
MENTAR RECURSOS PBLICOS. PATRIMNIO MATERIAL DO PODER PBLICO. MORALIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 5., INC. LXXIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. O entendimento sufra-
gado pelo acrdo recorrido no sentido de que, para o cabimento da ao popular, basta a
ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas especfcas que regem a
sua prtica ou por se desviar dos princpios que norteiam a Administrao Pblica, dispen-
svel a demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos, no ofensivo ao inc. LXXIII
do artigo 5. da Constituio Federal, norma esta que abarca no s o patrimnio material
do Poder Pblico, como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico. As premissas
fticas assentadas pelo acrdo recorrido no cabem ser apreciadas nesta instncia extra-
ordinria vista dos limites do apelo, que no admite o exame de fatos e provas e nem,
tampouco, o de legislao infraconstitucional. Recurso no conhecido. (STF, RE 170.768/SP,
1. Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 26/03/1999).
EMENTA: AO POPULAR. PROCEDNCIA. PRESSUPOSTOS. Na maioria das vezes, a lesivi-
dade ao errio pblico decorre da prpria ilegalidade do ato praticado. Assim o quando
d-se a contratao, por municpio, de servios que poderiam ser prestados por servidores,
sem a feitura de licitao e sem que o ato administrativo tenha sido precedido da necess-
ria justifcativa. (STF, RE 160.381/SP, 2. Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 29/03/1994).
EMENTA: Competncia: Justia Comum: ao popular contra o XXXX: L. 4.717/65 (LAP),
artigo 20, f; CF, artigo 109, IV; Smula 516. 1.O XXXX no corresponde noo constitu-
cional de autarquia, que, para comear, h de ser criada por lei especfca (CF, art. 37, XIX) e
no na forma de sociedade civil, com personalidade de direito privado, como o caso do
recorrido. Por isso, o disposto no artigo 20, -f-, da L. 4717/65 (LAP), para no se chocar com
a Constituio, h de ter o seu alcance reduzido: no transforma em autarquia as entidades
de direito privado que recebam e apliquem contribuies parafscais, mas, simplesmente,
as inclui no rol daquelas como todas as enumeradas no artigo 1. da LAP proteo
de cujo patrimnio se predispe a ao popular. 2. Dada a patente similitude da natureza
jurdica do XXXX e congneres do XXXX, seja no tocante arrecadao e aplicao de
contribuies parafscais, seja, em consequncia, quanto sujeio fscalizao do Tribu-
nal de Contas, aplica-se ao caso a fundamentao subjacente Smula 516/STF: O Servio
Social da Indstria SESI est sujeito jurisdio da Justia estadual. (STF, RE 366.168/SC,
1. Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 03/02/2004).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. INPCIA DA INICIAL. 1. O cidado, autor da
ao popular, h de fundamentar o seu pedido em causa jurdica expressa determinante de
nulidade ou de anulabilidade do ato administrativo.
2. inepta, consequentemente, a petio inicial que no apresenta razo alguma determi-
nante da pretensa nulidade e anulabilidade, nem formula pedido nesse sentido.
3. Parecer do Ministrio Pblico em primeiro grau que opina, em razes bem fundamenta-
das, pelo reconhecimento da inpcia.
112
Ao popular
4. Acrdo que entende ter implicitamente sido formulado pedido de nulidade. Obrigato-
riedade de pedido explcito.
5. Recurso provido para, restabelecendo a sentena de primeiro grau, julgar extinto o pro-
cesso sem julgamento de mrito. (STJ, REsp 740.803/DF, 1. Turma, Rel. Min. Jos Delgado,
j. 21/09/2006).
Lei 4.717, de 29 de Junho de 1965
Regula a ao popular.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu san-
ciono a seguinte Lei:
Art. 1. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Muni-
cpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141,
38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes,
de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para
cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cin-
quenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patri-
mnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas
jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.
1. Consideram-se patrimnio pblico para os fns referidos neste artigo, os bens e direitos
de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. (Redao dada pela Lei 6.513,
de 1977)
2. Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro
pblico concorra com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita nua,
bem como de pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as consequncias patrimo-
niais da invalidez dos atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio
dos cofres pblicos.
3. A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com
documento que a ele corresponda.
4. Para instruir a inicial, o cidado poder requerer s entidades, a que se refere este artigo,
as certides e informaes que julgar necessrias, bastando para isso indicar a fnalidade
das mesmas.
5. As certides e informaes, a que se refere o pargrafo anterior, devero ser forneci-
das dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e s
podero ser utilizadas para a instruo de ao popular.
6. Somente nos casos em que o interesse pblico, devidamente justifcado, impuser sigilo,
poder ser negada certido ou informao.
7. Ocorrendo a hiptese do pargrafo anterior, a ao poder ser proposta desacompa-
nhada das certides ou informaes negadas, cabendo ao juiz, aps apreciar os motivos
do indeferimento, e salvo em se tratando de razo de segurana nacional, requisitar umas
Ao popular
113
e outras; feita a requisio, o processo correr em segredo de justia, que cessar com o
trnsito em julgado de sentena condenatria.
Art. 2. So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo ante-
rior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de fnalidade.
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes
normas:
a) a incompetncia fca caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do
agente que o praticou;
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de for-
malidades indispensveis existncia ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei,
regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifca quando a matria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido;
e) o desvio de fnalidade se verifca quando o agente pratica o ato visando a fm diverso
daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
Art. 3. Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas de direito pblico ou privado, ou das
entidades mencionadas no art. 1., cujos vcios no se compreendam nas especifcaes do
artigo anterior, sero anulveis, segundo as prescries legais, enquanto compatveis com
a natureza deles.
Art. 4. So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por
quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1..
I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de
habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.
II - A operao bancria ou de crdito real, quando:
a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias, regimen-
tais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura,
contrato ou avaliao.
III - A empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou admi-
nistrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;
b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o
seu carter competitivo;
114
Ao popular
c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao
das possibilidades normais de competio.
IV - As modifcaes ou vantagens, inclusive prorrogaes que forem admitidas, em favor
do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de empreitada, tarefa e concesso de
servio pblico, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.
V - A compra e venda de bens mveis ou imveis, nos casos em que no cabvel concorrn-
cia pblica ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, ou constantes de ins-
trues gerais;
b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da opera-
o;
c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca da operao.
VI - A concesso de licena de exportao ou importao, qualquer que seja a sua modali-
dade, quando:
a) houver sido praticada com violao das normas legais e regulamentares ou de instru-
es e ordens de servio;
b) resultar em exceo ou privilgio, em favor de exportador ou importador.
VII - A operao de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor,
desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.
VIII - O emprstimo concedido pelo Banco Central da Repblica, quando:
a) concedido com desobedincia de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais
ou constantes de instrues gerais:
b) o valor dos bens dados em garantia, na poca da operao, for inferior ao da avaliao.
IX - A emisso, quando efetuada sem observncia das normas constitucionais, legais e regu-
lamentadoras que regem a espcie.
DA COMPETNCIA
Art. 5. Conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, pro-
cess-la e julg-la o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de cada Estado, o for
para as causas que interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio.
1. Para fns de competncia, equiparam-se atos da Unio, do Distrito Federal, do Estado
ou dos Municpios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurdicas de
direito pblico, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das
pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relao s quais tenham interesse
patrimonial.
2. Quando o pleito interessar simultaneamente Unio e a quaisquer outras pessoas ou
entidade, ser competente o juiz das causas da Unio, se houver; quando interessar simul-
taneamente ao Estado e ao Municpio, ser competente o juiz das causas do Estado, se
houver.
Ao popular
115
3. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes, que forem
posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
4. Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado.
(Includo pela Lei 6.513, de 1977)
DOS SUJEITOS PASSIVOS DA AO E DOS ASSISTENTES
Art. 6. A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referi-
das no art. 1., contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem auto-
rizado, aprovado, ratifcado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem
dado oportunidade leso, e contra os benefcirios diretos do mesmo.
1. Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhe-
cido, a ao ser proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.
2. No caso de que trata o inciso II, item b, do art. 4., quando o valor real do bem for
inferior ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e
entidades referidas no artigo 1., apenas os responsveis pela avaliao inexata e os bene-
fcirios da mesma.
3. A pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor,
desde que isso se afgure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal
ou dirigente.
4. O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova
e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado,
em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
5. facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor
da ao popular.
DO PROCESSO
Art. 7. A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil,
observadas as seguintes normas modifcativas:
I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
a) alm da citao dos rus, a intimao do representante do Ministrio Pblico;
b) a requisio, s entidades indicadas na petio inicial, dos documentos que tiverem sido
referidos pelo autor (art. 1., 6.), bem como a de outros que se lhe afgurem necessrios
ao esclarecimento dos fatos, fcando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendi-
mento.
1. O representante do Ministrio Pblico providenciar para que as requisies, a que se
refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fxados pelo juiz.
116
Ao popular
2. Se os documentos e informaes no puderem ser oferecidos nos prazos assinalados,
o juiz poder autorizar prorrogao dos mesmos, por prazo razovel.
II - Quando o autor o preferir, a citao dos benefcirios far-se- por edital com o prazo de
30 (trinta) dias, afxado na sede do juzo e publicado trs vezes no jornal ofcial do Distrito
Federal, ou da Capital do Estado ou Territrio em que seja ajuizada a ao. A publicao ser
gratuita e dever iniciar-se no mximo 3 (trs) dias aps a entrega, na repartio compe-
tente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado.
III - Qualquer pessoa, benefciada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou
identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena fnal
de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe res-
titudo o prazo para contestao e produo de provas, salvo, quanto a benefcirio, se a
citao se houver feito na forma do inciso anterior.
IV - O prazo de contestao de 20 (vinte) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte), a reque-
rimento do interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental, e ser
comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartrio do mandado cumprido,
ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.
V - Caso no requerida, at o despacho saneador, a produo de prova testemunhal ou
pericial, o juiz ordenar vista s partes por 10 (dez) dias, para alegaes, sendo-lhe os autos
conclusos, para sentena, 48 (quarenta e oito) horas aps a expirao desse prazo; havendo
requerimento de prova, o processo tomar o rito ordinrio.
VI - A sentena, quando no prolatada em audincia de instruo e julgamento, dever ser
proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.
Pargrafo nico. O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz
da incluso em lista de merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar
a perda, para efeito de promoo por antiguidade, de tantos dias quantos forem os do
retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o rgo dis-
ciplinar competente.
Art. 8. Ficar sujeita pena de desobedincia, salvo motivo justo devidamente compro-
vado, a autoridade, o administrador ou o dirigente, que deixar de fornecer, no prazo fxado
no artigo 1., 5., ou naquele que tiver sido estipulado pelo juiz (art. 7., n. I, letra b), infor-
maes e certido ou fotocpia de documentos necessrios instruo da causa.
Pargrafo nico. O prazo contar-se- do dia em que entregue, sob recibo, o requerimento
do interessado ou o ofcio de requisio (art. 1., 5., e art. 7., n. I, letra b).
Art. 9. Se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio da instncia, sero publicados
editais nos prazos e condies previstos no art. 7., inciso II, fcando assegurado a qual-
quer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90
(noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.
Art. 10. As partes s pagaro custas e preparo a fnal.
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato
impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica
e os benefcirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de
dano, quando incorrerem em culpa.
Ao popular
117
Art. 12. A sentena incluir sempre, na condenao dos rus, o pagamento, ao autor, das
custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ao e
comprovadas, bem como o dos honorrios de advogado.
Art. 13. A sentena que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide mani-
festamente temerria, condenar o autor ao pagamento do dcuplo das custas.
Art. 14. Se o valor da leso fcar provado no curso da causa, ser indicado na sentena; se
depender de avaliao ou percia, ser apurado na execuo.
1. Quando a leso resultar da falta ou iseno de qualquer pagamento, a condenao
impor o pagamento devido, com acrscimo de juros de mora e multa legal ou contratual,
se houver.
2. Quando a leso resultar da execuo fraudulenta, simulada ou irreal de contratos, a
condenao versar sobre a reposio do dbito, com juros de mora.
3. Quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a execuo far-se- por des-
conto em folha at o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao
interesse pblico.
4. A parte condenada a restituir bens ou valores fcar sujeita a sequestro e penhora,
desde a prolao da sentena condenatria.
Art. 15. Se, no curso da ao, fcar provada a infringncia da lei penal ou a prtica de falta
disciplinar a que a lei comine a pena de demisso ou a de resciso de contrato de traba-
lho, o juiz, ex-ofcio, determinar a remessa de cpia autenticada das peas necessrias s
autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sano.
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de
segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo, o repre-
sentante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta
grave.
Art. 17. sempre permitida s pessoas ou entidades referidas no artigo 1., ainda que hajam
contestado a ao, promover, em qualquer tempo, e no que as benefciar a execuo da
sentena contra os demais rus.
Art. 18. A sentena ter efccia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de
haver sido a ao julgada improcedente por defcincia de prova; neste caso, qualquer cida-
do poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao
duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confrmada pelo tribunal;
da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada
pela Lei 6.014, de 1973)
1. Das decises interlocutrias cabe agravo de instrumento. (Redao dada pela Lei 6.014,
de 1973)
2. Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso,
poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei
6.014, de 1973)
118
Ao popular
DISPOSIES GERAIS
Art. 20. Para os fns desta lei, consideram-se entidades autrquicas:
a) o servio estatal descentralizado com personalidade jurdica, custeado mediante ora-
mento prprio, independente do oramento geral;
b) as pessoas jurdicas especialmente institudas por lei, para a execuo de servios de
interesse pblico ou social, custeados por tributos de qualquer natureza ou por outros
recursos oriundos do Tesouro Pblico;
c) as entidades de direito pblico ou privado a que a lei tiver atribudo competncia para
receber e aplicar contribuies parafscais.
Art. 21. A ao prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
Art. 22. Aplicam-se ao popular as regras do Cdigo de Processo Civil, naquilo em que
no contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza especfca da ao.
Braslia, 29 de junho de 1965;
144. da Independncia e 77. da Repblica.
Conceito
A noo conceitual de ao civil pblica (ACP) no uniforme na dou-
trina. O primeiro sentido conferido expresso ao civil pblica foi o de ao
diversa da ao penal pblica. nesse diapaso que Hugo Nigro Mazzilli
(2005, p. 69) a entende como a ao de ordem no penal proposta pelo
Ministrio Pblico.
Aps o advento da Lei 7.347/85, a ACP pode ser defnida como
[...] um novo mecanismo processual que pode ser acionado pelas pessoas e entes expres-
samente elencados pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, visando proteo de interesses
grupais (ou seja, difusos, coletivos e individuais homogneos), seja porque a tutela juris-
dicional individual seria (quase) impossvel, seja porque ela seria antieconmica e menos
efcaz (DINAMARCO, 2001, p. 16).
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 161), a ACP o
[...] instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente,
ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico
e por infraes da ordem econmica, protegendo, assim, interesses difusos da sociedade.
Sobre a relevncia da Lei 7.347/85, que instituiu a ACP, Roberto Barroso
(2003, p. 216-217) aduz:
[...] a Lei da Ao Civil pblica trouxe importantes inovaes, que incluram a extenso da
legitimao ativa a vrios rgos, pessoas, entidades ou associaes (art. 5.); a tutela cau-
telar (art. 4.) e a possibilidade de mandado liminar (art. 12); o inqurito civil, destinado s
investigaes preliminares propositura da ao (arts. 8. e 9.); a instituio de um Fundo
para o qual reverteriam, em alguns casos, as indenizaes, com vistas reconstituio dos
bens lesados (arts. 13 e 20).
Ao civil pblica e ao popular
O artigo 1. da Lei de ao civil pblica (LACP) determina: Regem-se pelas
disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular [...]. Esta ressalva busca
Ao civil pblica
122
Ao civil pblica
tornar expressa a possibilidade de concomitncia da ACP e da ao popular,
observados os requisitos especfcos de cada uma.
H que se ressaltar que as fnalidades das aes em tela no se confundem: a
ao popular predominantemente desconstitutiva e subsidiariamente conde-
natria; a ACP, por seu turno, preponderantemente condenatria (MEIRELLES,
2003, p. 165). Como bem observa Hely Lopes Meirelles (2003, p. 166), a natureza
distinta das sentenas proferidas nesses dois tipos de aes, aliada s diferenas
na legitimidade para as causas, numa e noutra hiptese, nos leva concluso de
que no cabe ao civil pblica com pedido tpico de ao popular, e vice-versa.
Responsabilidade por danos
Consoante disposio expressa do artigo 1. da LACP, a ACP ao de responsa-
bilidade por danos morais e patrimoniais. Antes da Lei 8.884/94, o dispositivo refe-
rido apenas mencionava responsabilidade por danos. Somente com o advento
da Lei 8.884/94, que deu nova redao ao artigo 1. da LACP, foram introduzidos
os qualifcativos morais e patrimoniais.
O objetivo da alterao legislativa foi deixar expresso que a simples ocorrncia
to somente de dano moral sufciente para desencadear a responsabilizao
do agente.
A responsabilidade apurada na ao civil pblica ser, em regra, subjetiva, e
excepcionalmente, objetiva, segundo as prescries legais especfcas (exemplo:
o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) prev responsabilidade objetiva por
fato do produto ou do servio).
Bens tutelados
Consoante disposio do artigo 1. da LACP, a ACP instrumento de defesa
do meio ambiente, do consumidor, da ordem urbanstica, dos bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, bem como de qualquer
outro interesse difuso ou coletivo, da ordem econmica e da economia popular.
Tambm a Constituio de 1988 (CF), no artigo 129, III, prev a ACP destinada
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
Ao civil pblica
123
Alm desses interesses expressamente tutelveis atravs da ACP, Lus Roberto
Barroso (2003, p. 219) defende que
[...] embora no tivessem merecido referncia expressa no texto constitucional, tambm os inte-
resses individuais homogneos, por fora do Cdigo de Defesa do Consumidor, foram considera-
dos dignos de proteo pela via da ao civil pblica ou coletiva.
A Lei 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (LONMP) , em
seu artigo 25, IV, b, ainda prev a ACP como instrumento vocacionado defesa
da moralidade administrativa.
Observa Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 121), a respeito da amplitude do objeto
da ao civil, que
[...] a legitimao para a defesa de interesses transidividuais residual, e a legislao infra-
constitucional j confere, no s ao Ministrio Pblico como aos demais legitimados ativos
ao civil pblica, a possibilidade de defenderem quaisquer interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos, entre os quais, mas no taxativamente, o meio ambiente, o consu-
midor, o patrimnio cultural, as pessoas portadoras de defcincia [...] (grifos nossos).
A par dessas informaes, segue-se singela anlise dos objetos expressa-
mente arrolados na LACP.
Meio ambiente
A CF reconheceu a importncia desse bem jurdico, dedicando-lhe, inclusive,
um captulo (VI, dentro do Ttulo VIII Da Ordem Social).
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Alm de consagrar a proteo ao meio ambiente, a CF determinou a respon-
sabilizao penal e administrativa das pessoas fsicas ou jurdicas que ofenderem
este bem jurdico, sem prejuzo da responsabilidade civil (art. 225, 3.).
Consumidor
Consumidor, na defnio da Lei 8.078/90, toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio fnal (CDC, art. 2.).
A CF estabeleceu o dever do Estado de promover a defesa do consumidor,
reconhecendo a necessidade de proteo dessa categoria como um direito fun-
124
Ao civil pblica
damental (CF, art. 5., XXXII). A proteo ao consumidor tambm um princpio
da ordem econmica (art. 170, V).
Na esfera de proteo da LACP, somente se promove a defesa coletiva dos
direitos dos consumidores (direitos difusos, coletivos e individuais homogneos),
excetuados os interesses individuais.
Bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico
A CF, ao cuidar desta categoria de direitos, empregou expresso mais abran-
gente: patrimnio pblico e social.
Jos dos Santos Carvalho Filho (2001) nos apresenta, em singelas linhas, o sig-
nifcado desses interesses:
patrimnio pblico conjunto de bens e direitos que integram direta-
mente o acervo do Estado;
patrimnio social conjunto de bens e direitos, de qualquer natureza, que
constituam objeto de interesse por parte da coletividade;
valor artstico o que merece a especfca valorao da arte;
valor esttico pertinente esttica, como ramo do conhecimento que
trata do belo, na natureza e na arte;
valor histrico se relaciona com fatos de grande relevncia, principal-
mente ocorridos no passado;
valor turstico bens que servem como pontos de atrao a pessoas de
local diverso;
valor paisagstico ressalta o aspecto da paisagem em si mesma, como
elemento natural de formao geolgica.
Outros interesses coletivos ou difusos
Esta clusula aberta, que havia sido vetada na redao original da LACP, foi
consagrada pela CF e includa pela Lei 8.078/90.
Ao civil pblica
125
Interesses coletivos, na defnio do CDC, so os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (Lei 8.078/90, art. 81,
pargrafo nico, II).
Interesses difusos, por seu turno, so os transindividuais, de natureza indivis-
vel de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato (Lei 8.078/90, art. 81, pargrafo nico, I).
Paira controvrsia acerca da possibilidade de manejo da ACP para defesa de
direitos individuais homogneos, vez que a LACP somente menciona interesses
difusos e coletivos.
Interesses individuais homogneos, na linguagem do CDC, so os decorren-
tes de origem comum. Em tais interesses, sem dvida, h uma relao jurdica
comum subjacente entre os consumidores, mas o que os liga no prejuzo sofrido
no a relao jurdica em si (como ocorre quando se trata de interesse coletivos),
mas antes [...] a origem comum (BARROSO, 2003, p. 223).
Sobre a possibilidade de utilizao da ao civil para a defesa de interesses
individuais homogneos, Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 116-117) aduz:
[...] em interpretao menos avisada, tm alguns procurado sustentar que a defesa de interesses
individuais homogneos por meio de ao civil pblica s poderia ser feita em favor de grupos
de consumidores, pois que o CDC, sim, alude defesa coletiva de consumidores. Esse entendi-
mento superfcial de todo equivocado, pois que, como a LACP e o CDC se integram no tocante
defesa coletiva de interesses transindividuais, tambm os interesses individuais homogneos
esto alcanados pela proteo da ao civil pblica da Lei 7.347/85, estejam ou no relaciona-
dos com a defesa de grupos de consumidores.
O CDC prev a possibilidade de ao coletiva para a defesa de interesses indi-
viduais homogneos (Lei 8.078/90, art. 91), persistindo o debate sobre se essa
expresso usada como sinnima de ao civil pblica ou se quer apontar a exis-
tncia de outra espcie de ao para defesa de direitos metaindividuais.
Atualmente, o entendimento majoritrio de que realmente se trata de pre-
viso legal a possibilidade de ACP para a defesa de interesses individuais homo-
gneos.
126
Ao civil pblica
Infrao da ordem econmica
e da economia popular
O inciso V do artigo 1. da LACP, que trata da infrao ordem econmica como
objeto da ACP, foi includo pela Lei 8.884/94. A Medida Provisria (MP) 2.180-35,
de 24 de agosto de 2001, deu nova redao ao inciso VI para incluir, alm da infra-
o ordem econmica, aquela praticada contra a economia popular.
Embora tais conceitos se aproximem, pode-se afrmar que a ordem econmica
se relaciona com o sistema econmico global, enquanto a economia popular se
refere aos prejuzos que podem ser causados aos indivduos em virtude de alguma
situao de natureza econmica (CARVALHO FILHO, 2001, p. 34-35).
Hiptese de descabimento da ACP
A MP 2.185-35, de 24 de agosto de 2001, acrescentou um pargrafo nico ao
artigo 1. da LACP, excluindo do seu mbito de atuao pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, Fundo de Garantia do Tempo de Servio
(FGTS) ou outros fundos cujos benefcirios possam ser individualmente determi-
nados.
Art. 1. [...]
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tri-
butos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos benefcirios podem ser individualmente determinados.
Referindo-se s medidas provisrias que regularam o objeto da ao civil,
Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 120) critica:
Verdade que algumas medidas provisrias posteriores tentaram vedar o acesso coletivo
jurisdio em matrias que no interessavam ao governo; contudo, como garantia funda-
mental o acesso jurisdio sob forma individual como sob forma coletiva, a ordem infra-
constitucional no pode impunemente obst-lo (grifo nosso).
A regra supracitada visa afastar a utilizao da ACP para tutela de alguns
direitos individuais, possivelmente titularizados por diversos indivduos, cujo
ponto comum seria o ato do Poder Pblico que institui o tributo ou contribuio.
O emprego da ACP, nesses casos, geraria sempre a discusso sobre a constitucio-
nalidade do ato. Tais pretenses individuais, assim, devem ser discutidas atravs
do procedimento ordinrio ou de mandado de segurana.
Ao civil pblica
127
Foro competente
Quando o artigo 2. da Lei 7.347/85 menciona as aes previstas nesta lei,
est se referindo ACP, ao cautelar (art. 4.) e ao de execuo (art. 15)
estatudas na LACP.
O foro competente para processar a ACP e a ao cautelar (a ao de execuo
proposta, em regra, no juzo que julgou a causa em 1. grau) o do local onde
ocorrer o dano, conforme disposio do referido artigo 2., que frma, primeira
vista, hiptese de competncia territorial.
Essa opo legislativa leva em conta que o juiz do local do dano ter maior
facilidade para colher as provas necessrias ao julgamento da causa.
Embora a competncia de foro seja territorial, a LACP prev regra especial,
determinando que ela ser de natureza funcional, tornando-a absoluta e impror-
rogvel.
Ademais, a Lei 8.078/90 prev exceo regra do local do dano, quando o
dano for nacional ou regional que abranja mais de um Estado.
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local:
[...]
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concor-
rente.
Quando a Unio, Autarquia ou Empresa Pblica Federal for parte na ao, a
competncia ser da Justia Federal, nos termos do artigo 109 da CF. O entendi-
mento jurisprudencial dominante antes do cancelamento da Smula 183 do STJ
era no sentido de que, na ACP, a competncia seria da Justia Estadual, quando na
comarca inexistir Vara Federal prevalncia da regra de competncia do foro do
local do dano (CF, art. 109, 3.).
N. 183. Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia Fede-
ral, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio fgure no processo. (Cancelada em
08/11/2000, DOU 27/11/2000).
O artigo 2., pargrafo nico, da LACP determina que a propositura da ao
prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas que
possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Essa regra, contudo, deve
ser interpretada restritivamente, ocorrendo a preveno somente no mbito de
cada Estado, e no entre Estados distintos.
128
Ao civil pblica
Objeto da ACP
Sobre o objeto da ACP, o artigo 3. da LACP dispe:
Art. 3. A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obri-
gao de fazer ou no fazer.
Segundo posio doutrinria
1
e jurisprudencial, a ACP intentada pelo Minist-
rio Pblico (MP) no deve ser utilizada somente para o ressarcimento de danos ao
errio, pois isso no se amolda s suas fnalidades sociais.
Lus Roberto Barroso (2003, p. 223) acentua que a alternatividade que o dispo-
sitivo enseja no impede a cumulao, numa mesma ao, dos pedidos de prestar
ou no algum fato e de indenizar em certa quantia de dinheiro.
Condenao em dinheiro
O pedido de condenao em dinheiro ser cabvel quando o dano j estiver
consumado. Essa indenizao pelo dano causado, em regra, no est ligada a
interesse material do autor da ao, por isso revertida em favor de um fundo
especial, previsto no artigo 13 da LACP. Nesse passo, so pertinentes as pondera-
es de Pedro da Silva Dinamarco (2001, p. 290):
Um problema bastante agudo da condenao pecuniria, na ao civil pblica, consiste na
quantifcao do dano. muito difcil calcular o valor econmico de um bem que no est no
comrcio, ou seja, que no pode ser objeto de negociao. Assim o so, de modo geral, os inte-
resses difusos e coletivos (alm de indivisveis, so muitas vezes infungveis).
Situao um pouco diversa daquela de que trata o mencionado artigo 13 da Lei
7.347/85 refere-se tutela de interesse individual homogneo e, em certa medida,
interesse coletivo. Em tais hipteses ser possvel o pedido indenizatrio visando
ao ressarcimento em favor do grupo lesado ou dos indivduos lesados individual-
mente em razo do fato comum. Nas aes que busquem a defesa concomitante
de interesse difuso e individual homogneo, portanto, ter-se-o pedidos diversos,
um destinado ao fundo do artigo 13 da LACP e outro para os indivduos atingidos
diretamente pelo dano.
1
Nesse sentido, veja-se Jos dos Santos Carvalho Filho (2001) e Hely Lopes Meirelles, (2003).
Ao civil pblica
129
Obrigao de fazer ou no fazer
Na hiptese de a ao civil buscar a condenao em obrigao de fazer ou no
fazer, a tutela pretendida ter carter preventivo.
A condenao, nesse caso, no sentido de impor ao ru um comportamento
comissivo (quando a omisso do ru era lesiva ao bem tutelado) ou omissivo
(quando a ao do requerido era lesiva ao bem tutelado).
Acerca desse tema cabe trazer a lume o ensino de Lus Roberto Barroso (2003,
p. 224-225):
Sobretudo no tocante s condenaes em obrigao de fazer, a jurisprudncia predominante
tem resguardado, como discricionria, a competncia da Administrao Pblica para eleger, por
seus prprios critrios de convenincia e oportunidade, as obras prioritrias a serem realizadas
e as necessidades a serem atendidas. Deve-se apenas ter em linha de conta que, em relao s
utilidades, bens e valores que foram eleitos pelo constituinte como merecedores de atuao
preferencial, o juzo poltico j se exauriu e ao agente pblico cabe promov-los.
No caso de descumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz poder
fxar multa diria, independentemente de pedido do autor, consoante dico do
artigo 11 da Lei 7.347/85.
Ampliao do objeto da ACP
Alm dos fns previstos na prpria LACP, outras normas preveem o emprego
dessa ao para o alcance de diferentes fnalidades.
O CDC estabelece a utilizao da ao civil para a invalidao de clusulas
abusivas (Lei 8.078/90, art. 51, 4.). Essa providncia de carter constitutivo,
pois cria situao jurdica nova.
A LONMP, por sua vez, estatui o manejo da ao civil para a anulao ou decla-
rao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade admi-
nistrativa, conforme asseverado alhures. Tal medida tambm de natureza cons-
titutiva.
Tutela preventiva
A LACP prev expressamente o cabimento de ao cautelar preparatria ou
incidental ACP, bem como a formulao de pedido liminar. Alm desses instru-
130
Ao civil pblica
mentos, a doutrina admite tambm a possibilidade de concesso de tutela ante-
cipada, pois, esta integra o sistema processual brasileiro, e a LACP determina a
aplicao subsidiria do CPC ao seu procedimento.
Pedro da Silva Dinamarco (2001, p. 314) capta com preciso a utilidade dos
provimentos de urgncia no mbito da tutela coletiva:
[...] esses so mecanismos destinados a garantir a plena efetividade do processo. E a tutela cole-
tiva, mais do que em outros casos, deve dar-se, sempre que possvel e desde que satisfeitos os
requisitos legais, previamente (mediante concesso de medidas de urgncia), especialmente
quando se tratar de obrigao de fazer ou no fazer, por ser o meio mais efetivo de proteo.
Apenas subsidiariamente ela pode ser reparatria, quando realmente no mais for possvel
evitar o dano.
Ao cautelar
O artigo 4. da LACP estatui a possibilidade de ajuizamento de ao cautelar
preparatria ou incidental ao civil. Tal disposio torna-se, contudo, desne-
cessria, diante da previso de aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil
(CPC) ao civil pblica (Lei 7.347/85, art. 19). O procedimento da ao cautelar
relativa ACP ser o previsto no CPC, incidindo as regras pertinentes aos proces-
sos cautelares inespecfcos (CPC, arts. 796 a 812).
Embora o artigo 4. no tenha a redao conforme o artigo 1., possuindo um
rol menor de direitos tutelados cautelarmente, deve-se realizar uma interpreta-
o sistemtica da LACP, no sentido de ser possvel a providncia cautelar para
tutelar todos os bens jurdicos mencionados nos incisos do artigo 1., sem exclu-
so daqueles no referidos no artigo 4..
Os pressupostos da tutela preventiva so os mesmos estabelecidos no CPC:
plausibilidade do direito material ( fumus boni iuris);
risco de perecimento do direito em razo da demora em sua proteo ( peri-
culum in mora).
Medida liminar
Nos termos do artigo 12 da Lei 7.347/85, o juiz poder conceder mandado
liminar, com ou sem justifcao prvia, no mbito da ACP, em deciso sujeita a
agravo.
Ao civil pblica
131
Quando o autor no detiver todos os elementos para propor a ao princi-
pal, poder ajuizar ao cautelar, requerendo a concesso de medida liminar. Por
outro lado, quando o requerente j possuir elementos para intentar a ao princi-
pal, no haver necessidade de cautelar preparatria, pois poder ser formulado
pedido de concesso de mandado liminar na ao principal, nos termos do citado
artigo 12. nesse sentido o ensino de Lus Roberto Barroso (2003, p. 237-238):
Conjugando-se os artigos 4. e 12 da Lei 7.347/85, tem-se que essa tutela de urgncia poder
ser obtida atravs de um provimento liminar, que tanto pode ser pleiteado na ao cautelar
(preparatria ou incidental) como na prpria ao civil pblica. Muitas vezes, esta ltima alter-
nativa ser a mais prtica, j que se obtm a segurana exigida pela situao emergencial sem a
necessidade de se ajuizar uma ao cautelar propriamente dita.
Na deciso que conceder a liminar, o juiz poder fxar multa para o caso de
no atendimento, mas esta s ser exigvel aps o trnsito em julgado da deciso
favorvel ao autor, embora devida desde o dia em que se confgurar o descumpri-
mento (LACP, art. 12, 2.).
A Lei 7.347/85 ainda contempla o incidente de suspenso da liminar, a requeri-
mento de pessoa jurdica de Direito Pblico interessada, e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblica (LACP, art. 12, 1.). Presentes
tais requisitos, poder o presidente do tribunal a que competir o conhecimento
do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, sustando-lhe os efeitos.
Hely Lopes Meirelles (2003, p. 178-179) entende que
[...] a razo daquele pedido [de suspenso da liminar] est em que, muitas vezes, a medida limi-
nar, tolhendo obras, servios ou atividades essenciais comunidade, afeta o interesse pblico e
justifca sua cassao at o julgamento fnal da causa.
O artigo 14 da Lei 7.347/85 ainda faculta ao juiz a concesso de efeito suspen-
sivo aos recursos, com a fnalidade de evitar dano irreparvel parte.
Antecipao da tutela
Existe divergncia doutrinria a respeito da possibilidade de antecipao da
tutela na ACP. Parte dos doutrinadores entende que, por haver tratamento espe-
cfco da liminar na LACP, no se aplica ACP a antecipao da tutela

(MEIRELLES,
2003, p. 179). Outra corrente, por seu turno, aceita a tutela antecipada especifca-
mente nas aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer (BARROSO, 2003, p. 238).
132
Ao civil pblica
Admitindo-se a possibilidade de deferimento da tutela antecipada, os requisi-
tos sero aqueles exigidos no CPC: prova inequvoca; verossimilhana da alega-
o; fundado receio de dano irreparvel ou abuso de direito de defesa ou mani-
festo propsito protelatrio do ru.
Um dos principais requisitos previstos para a concesso de tutela antecipada [...] a reversibili-
dade dos efeitos da providncia. No se pode realizar atos irreversveis com base numa deciso
eminentemente provisria, justamente porque no haveria como, depois, dar efetividade ao
julgado posterior que venha a eventualmente julgar a demanda improcedente (DINAMARCO,
2001, p. 315).
Na ACP com pedido condenatrio, devido necessidade de se demonstrar a
prova inequvoca, que nesse caso depender de contraditrio, no se deve conce-
der a tutela antecipatria, que poder causar dano irreversvel ao ru.
J na ao civil com pedido constitutivo, por possibilitar que o juiz perceba, de
plano, se presentes todos os requisitos para a tutela antecipada (exemplo: no caso
de anulao de clusula abusiva), vivel sua concesso.
Cumpre repisar, ainda, a possibilidade de aplicao da antecipao dos efeitos
da tutela na ACP com base no artigo 273 do CPC, tendo em vista o seu carter
subsidirio em relao ao civil. Ademais, a liminar exteriorizao de um pro-
vimento que tanto pode ser acautelatrio como antecipatrio, de modo que no
verdadeira a afrmao de que, em razo de a LACP falar apenas em liminar,
estaria fazendo referncia exclusiva liminar acautelatria. O tipo de provimento
liminar depender, pois, do tipo de tutela buscado no processo, especialmente
aps a incluso do pargrafo 7. ao artigo 273 do CPC
2
, que atribuiu carter de
fungibilidade ao instituto.
Legitimidade ativa
O rol dos legitimados para o ajuizamento da ACP est inserido no artigo 5. da
Lei 7.347/85, recentemente modifcado pela Lei 11.448, de 15 de janeiro de 2007:
Art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica;
2
Art. 273.[...]
7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Ao civil pblica
133
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas fnalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
A alterao promovida pela lei aludida foi a incluso da Defensoria Pblica e
do Distrito Federal entre os legitimados a promover a ACP.
Ministrio Pblico
A participao do MP na ao civil tem incio antes mesmo da fase judicial
ou da instaurao do inqurito civil. Consoante determina o artigo 6. da LACP,
qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do MP,
ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e
indicando-lhe os elementos de convico.
O dispositivo em anlise faculta ao particular o direito de representar ao MP,
mas cria para o servidor pblico o dever funcional de, em tomando cincia de
fatos que sejam objeto de ACP, informar ao MP. Descumprindo tal dever, sujeita-se
o servidor a sanes administrativas.
Esse direito de representar ao MP uma garantia relacionada ao direito de
petio, previsto na CF (art. 5., XXXIV, a). A lei no exige forma especfca para a
representao, bastando que ela seja escrita e assinada.
O objeto da representao deve ser informaes sobre fatos que representem
ofensa a direitos difusos ou coletivos; e indicao de elementos de convico.
Alm da representao feita pelo particular ou por funcionrio pblico, o
artigo 7. da LACP estatui que, os juzes e tribunais, quando no exerccio de suas
funes tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da
ao civil, remetero peas ao MP para as providncias cabveis.
A LACP traz um dever, dirigido aos rgos do Poder Judicirio, de remeter
peas ao MP quando, no exerccio de suas funes, tomarem cincia de fatos
que possam ensejar ACP. O MP, ao receber tais peas de informao, no dever
permanecer inerte, porm no estar vinculado concluso do rgo judicial,
podendo agir segundo sua livre convico e independncia funcional.
134
Ao civil pblica
A doutrina tradicional entende que a atuao do MP na ACP hiptese de
legitimao extraordinria, pois esse rgo atua em nome prprio, defendendo
direito alheio (DINAMARCO, 2001, p. 204-205). Esse posicionamento correto em
relao defesa de interesses coletivos e individuais homogneos, mas insuf-
ciente quando se trata de direitos difusos.
Em relao aos interesses difusos, Nelson Nery Junior (2002, p. 113-114)
defende tratar-se de legitimao autnoma do MP e pondera:
Parcela da doutrina ainda insiste em explicar o fenmeno da tutela jurisdicional dos interesses e
direitos difusos pelos esquemas ortodoxos do processo civil. Tenta-se justifcar a legitimao do
Ministrio Pblico, por exemplo, como extraordinria, identifcando-a com o fenmeno da subs-
tituio processual. Na verdade, o problema no deve ser entendido segundo as regras de legi-
timao para a causa, com as inconvenientes vinculaes com a titularidade do direito material
invocado em juzo, mas sim luz do que na Alemanha se denomina de legitimao autnoma
para a conduo do processo (selbstndige Prozefhrungsbefugnis), instituto destinado a fazer
valer em juzo direitos difusos, sem que se tenha de recorrer aos mecanismos de direito material
para explicar referida legitimao.
As especifcidades dos interesses difusos impem que o legislador rompa com
a tradio individualista da legitimao ativa para estar em juzo, de forma a ava-
lizar a defesa efcaz dos bens difusos, reconhecendo que, em razo da natureza
peculiar de sua titularidade, necessrio criar um sistema diferenciado de legiti-
mao legitimao autnoma , tal como prope Nelson Nery Junior, com base
no direito alemo.
funo institucional do MP a promoo da ACP, conforme a CF (art. 129, III).
A LONMP, em seu artigo 25, IV, tambm previu essa funo.
Os interesses tutelveis pelo MP, nos termos do artigo 127 da CF, so aque-
les interesses sociais e individuais indisponveis, quais sejam, os interesses difusos
e coletivos.
Acerca da possibilidade de tutela dos interesses individuais homogneos pelo
MP, existe controvrsia doutrinria e jurisprudencial, sintetizada nas trs posies
ora explanadas:
1. posio o MP pode tutelar direito individual homogneo, sem impor-
tar se este disponvel ou no;
2. posio o MP no pode tutelar qualquer direito individual homog-
neo, mas somente aqueles individuais homogneos indisponveis;
Ao civil pblica
135
3. posio o MP pode tutelar interesse individual homogneo desde
que confgurado interesse social relevante posio do Superior Tribunal
de Justia (STJ).
Hodiernamente, prevalece a corrente esposada pelo STJ, que exige como
requisito para a defesa de direito individual homogneo pelo MP a presena de
relevante interesse social.
Alm de poder ser autor da ACP, a LACP determina que o MP, se no intervier
no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fscal da lei (Lei 7.347/85,
art. 5., 1.).
Tambm nos casos de desistncia ou abandono da ao pela parte, caber ao
MP continuar com a ao (Lei 7.347/85, art. 5., 3.), desde que presentes alguns
requisitos: que a parte autora seja associao; que a desistncia seja infundada;
que a parte responsvel pelo abandono seja a associao legitimada.
Desistncia a manifestao do autor no sentido de no dar prosseguimento
ao processo. Abandono a demonstrao de desinteresse da parte no sentido de
ver resolvida a pretenso levada a juzo.
Discute-se se o dispositivo que proclama que o MP assumir a causa no
caso de desistncia ou abandono cria hiptese de obrigatoriedade ou faculta-
tividade de atuao do rgo ministerial. Prevalece o entendimento de que
facultativa a assuno da titularidade pois, se o MP no est obrigado a propor
a ao, no poderia ser obrigado a assumir o polo ativo de ao j em curso a
recusa, porm, deve ser fundamentada.
A redao do pargrafo 3. do artigo 5. da LACP, dada pela Lei 8.078/90, faculta
agora tambm aos outros legitimados a assuno da titularidade da ao em caso
de abandono ou desistncia.
O artigo 5., pargrafo 5., da Lei 7.347/85 admite o litisconsrcio facultativo
entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa
dos interesses e direitos de que cuida essa lei.
Ocorrer o litisconsrcio facultativo quando houver interesses compartilhados
por ramos diversos do MP (MP Estadual e MP Federal) ou o dano seja de mbito
regional ou nacional. Em tais situaes, o foro competente para julgar a causa ser
136
Ao civil pblica
fxado segundo os critrios gerais: quando houver interesse da Unio e existir vara
federal no local do dano, ser o juzo federal o competente para processar e julgar
a causa; se no houver vara federal, a competncia ser da Justia Estadual.
Defensoria Pblica
A incluso da Defensoria Pblica no rol dos legitimados propositura da ACP
medida que atende aos reclamos da doutrina e jurisprudncia ptrias, que
j admitiam, inclusive, essa possibilidade, a despeito da ausncia de previso
expressa nesse sentido.
A CF, em seu artigo 134, dispe que a Defensoria Pblica constitui instituio
permanente, essencial ao exerccio da tutela jurisdicional, incumbindo-lhe a pres-
tao do servio de plena orientao jurdica judicial e extrajudicialmente, com a
consequente defesa dos necessitados, de forma a garantir a assistncia jurdica
gratuita e integral queles que comprovarem insufcincia de recursos fnancei-
ros, na forma do artigo 5., LXXIV, da CF.
Alis, deve-se mencionar que a propositura de aes civis e a defesa dos interesses do consumi-
dor so incumbncias que se encontram literalmente dispostas dentre as funes institucionais
desta entidade pblica, consoante se vislumbra do artigo 4. da Lei Complementar 80/94 que
dispe sobre a organizao da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios
e prescreve normas gerais para a sua organizao nos Estados (QUEIROZ, 2005).
Unio, Estados, Municpios, autarquia,
empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista
Tambm esto autorizados a ingressar com ACP os entes da Administrao
direta, indireta e fundacional. Entretanto, eles tm sua legitimidade limitada ao
interesse na tutela de direitos coletivos e difusos da coletividade que represen-
tam.
A redao anterior Lei 11.448/2007 no fazia meno expressa ao Distrito
Federal, mas, efetuando interpretao sistemtica, a doutrina j entendia que
esse ente tambm estava legitimado a propor ACP. Em todo caso, dissiparam-se
as dvidas com a expressa incluso do Distrito Federal no inciso III, artigo 5., da
LACP.
Ao civil pblica
137
Podem as entidades da Administrao agir em defesa de interesse prprio
caso de legitimao ordinria ou tutelando em seu nome direito difuso ou cole-
tivo hiptese de legitimao extraordinria.
Associaes
A legitimao das associaes na ACP extraordinria (atuam em nome pr-
prio na defesa de direito alheio) e condicionada, porque submetida aos seguintes
requisitos (Lei 7.347/85, art. 5., V, a e b):
requisito formal a associao deve estar constituda nos termos da lei
civil;
requisito temporal a associao deve estar constituda h pelo menos
um ano;
requisito institucional deve o objeto da ACP fgurar como fnalidade ins-
titucional da associao.
Nos moldes do artigo 5., pargrafo 4., o requisito da pr-constituio poder
ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser pro-
tegido.
A LACP, em seu artigo 5., pargrafo 2., traz a possibilidade de o Poder Pblico
e outras associaes legitimadas formarem litisconsrcio (ativo e facultativo) com
qualquer das partes. vlido frisar que somente se justifca a formao de litis-
consrcio no polo ativo, como um mecanismo de fortalecimento da defesa dos
interesses difusos e coletivos.
Legitimao passiva
A LACP no trata da legitimidade passiva para a ACP, pois no h restrio
nesse sentido. Podem ocupar o polo passivo na ACP entidades da Administrao
Pblica direta e indireta, bem como particulares, ou seja, quaisquer pessoas, fsi-
cas ou jurdicas, que ofendam os bens jurdicos tutelados pela LACP.
Ocorrer litisconsrcio passivo a despeito do silncio da lei quando duas
ou mais pessoas ou entidades forem responsveis pelo dano ao interesse difuso ou
coletivo.
138
Ao civil pblica
Execuo da sentena
A execuo defnitiva da sentena deve ser providenciada pela parte interes-
sada. No caso de associao, no promovendo esta a execuo em sessenta dias,
o MP ou os demais legitimados podero faz-lo (Lei 7.347/85, art. 15) o MP tem
o dever, os demais legitimados, uma faculdade.
Insta salientar que, em razo da alterao promovida no processo de execuo
civil para as obrigaes de dar e fazer (exceto de dar dinheiro pagar), a sentena
passa a expressar quase uma ordem mandamental, devendo ser cumprida, sob
pena de incidirem as imposies dos artigos 461 e 461-A do CPC.
3
As modifcaes substanciais ocorridas no processo de execuo brasileiro,
perpetradas pelas Leis 8.952/94 e 10.444/2002, que modifcaram todas as hipte-
ses de comandos de fazer, no fazer e de dar (coisa diferente de dinheiro), reper-
cutem no processo coletivo, de modo que a reforma mencionada tambm atinge
a ao civil pblica.
Nas hipteses de ao civil com obrigao de fazer ou no fazer, o procedi-
mento executrio deve se submeter ao artigo especfco da LACP (Lei 7.347/85,
3
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela espec-
fca da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
1. A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfca ou a obten-
o do resultado prtico correspondente.
2. A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justifcado receio de inefccia do provimento fnal, lcito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justifcao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modif-
cada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4. O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido
do autor, se for sufciente ou compatvel com a obrigao, fxando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
5. Para a efetivao da tutela especfca ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requeri-
mento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
6. O juiz poder, de ofcio, modifcar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifque que se tornou insufciente ou exces-
siva.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfca, fxar o prazo para o cum-
primento da obrigao.
1. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe
couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fxado pelo juiz.
2. No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de
imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel.
3. Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1. a 6. do art. 461.
Ao civil pblica
139
art. 15) e ao novo comando do CPC que, inclusive, mais benfco para execuo.
A exigncia de instaurao de novo processo para executar j morreu.
Ainda refete no processo coletivo as alteraes promovidas pela Lei 11.232/
2005, que entrou em vigor em 2006, com inovaes nos captulos IX - Da liquida-
o da sentena e X - Do cumprimento da sentena do CPC e, alm disso, a
Lei 11.382/2006 tambm trouxe inovaes.
Coisa julgada
Dispe o artigo 16 da LACP, com a redao dada pela Lei 9.494/97:
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial
do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insufcincia de provas,
hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova.
Essa norma objeto de densas crticas doutrinrias, pois adveio da converso
em lei da MP 1.570/97, desatendendo o pressuposto constitucional da urgn-
cia, em matria que deveria ser submetida ao processo legislativo ordinrio
4
, de
modo que possvel afrmar padecer ela do vcio insanvel da inconstitucionali-
dade, ao menos formal.
Ainda acerca da referida alterao legislativa, Hugo Nigro Mazzilli (2005, p.
485) assinala que
[...] o legislador confundiu limites da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da sentena
limites subjetivos, atinentes s pessoas atingidas pela imutabilidade) com competncia territo-
rial (que nada tem a ver com a imutabilidade da sentena, dentro ou fora da competncia do juiz
prolator, at porque, na ao civil pblica, a competncia sequer territorial, e sim funcional).
Devido ao carter especial da ACP e aos interesses metaindividuais nela dis-
cutidos, adota-se, em regra, o princpio da coisa julgada erga omnes, ou seja, a
sentena no produz efeitos apenas s partes do processo, mas coletividade
abrangida no territrio do rgo prolator da deciso.
4
Veja, nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 485).
140
Ao civil pblica
Outra razo pela qual a doutrina entende incua a regra do artigo 16 da LACP
porque o sistema do CDC permaneceu inalterado, mesmo aps o advento da
Lei 9.494/97, sendo de aplicao subsidiria ao civil. O artigo 103 do CDC, ao
disciplinar a coisa julgada nas aes coletivas, assim dispe:
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insufcincia de provas, hiptese
em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se
de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insu-
fcincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso
II do pargrafo nico do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para benefciar todas as vtimas e
seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.
V-se, pois, que ocorrer exceo regra da coisa julgada erga omnes quando
a deciso for pela improcedncia, em razo de insufcincia de provas. Nessa
hiptese, qualquer legitimado poder intentar nova ao com idntico funda-
mento inclusive o autor da ao julgada improcedente desde que apresente
nova prova.
A deciso favorvel na ACP alcanar e benefciar os litigantes em aes indi-
viduais; mas a deciso de improcedncia no ter nenhuma repercusso nos lit-
gios individuais.
Pedro da Silva Dinamarco (2001, p. 102) entende que, quando se cuidar de
ao civil para defesa de interesses coletivos, a coisa julgada ser ultra partes,
restrita ao grupo, categoria ou classe, ou seja, queles possveis benefcirios da
procedncia da ao. Todavia, quando se tratar de direito individual homogneo,
a coisa julgada formada ser erga omnes, mas somente na hiptese de pedido
procedente, que, ento, benefciar todas as vtimas e seus sucessores.
No tocante aos direitos difusos, segundo o ensino de Hugo Nigro Mazzilli (2005,
p. 487), a coisa julgada formada ser erga omnes, exceto se houver improcedncia
decorrente de falta de provas, hiptese em que poder ser promovida nova ao,
com nova prova; a sentena de procedncia benefciar os lesados individuais,
ligados por interesse individual homogneo, relativamente ao reconhecimento
da leso coletiva e desde que tenha havido pedido nesse sentido na inicial.
Ao civil pblica
141
Litigncia de m-f
Analisando o texto da Lei 7.347/85 verifca-se que o caput do artigo 17 foi
suprimido, transformando-se o pargrafo nico no caput. Todavia, houve erro na
publicao.
A redao do antigo pargrafo nico era:
Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura
da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas,
sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
O citado dispositivo estatui duas sanes por litigncia de m-f: condenao
ao dcuplo das custas e eventual responsabilidade por perdas e danos. A LACP s
prev a responsabilizao para as associaes e seus diretores, pois os integrantes
do Poder Pblico possuem presuno de legitimidade.
nus da sucumbncia
A LACP prev que nas aes nela tratadas, no haver adiantamento de des-
pesas processuais (Lei 7.347/85, art. 18), no existindo, portanto, necessidade de
reembolso.
De regra, na ACP no incide o nus da sucumbncia para a associao autora,
salvo nos termos do artigo 17, se esta atuou com comprovada m-f.
Para os entes do Poder Pblico no h regra especial, por isso sujeitam-se aos
nus da sucumbncia em relao aos honorrios advocatcios, mas no em rela-
o s despesas processuais.
No caso do MP, no so cabveis os nus da sucumbncia; a condenao em
honorrios, neste caso, deve ser dirigida ao Estado ou Unio.
O ru vencido na demanda dever arcar com os nus da sucumbncia, caben-
do-lhe pagar apenas os honorrios (j que no haver adiantamento de despesas
pela parte autora).
142
Ao civil pblica
Jurisprudncias
EMENTA: RECLAMAO. 2. Ao civil pblica contra instituio bancria, objetivando a
condenao da r ao pagamento da diferena entre a infao do ms de maro de 1990,
apurada pelo IBGE, e o ndice aplicado para crdito nas cadernetas de poupana, com ven-
cimento entre 14 a 30 de abril de 1990, mais juros de 0,5% ao ms, correo sobre o saldo,
devendo o valor a ser pago a cada um fxar-se em liquidao de sentena. 3. Ao julgada
procedente em ambas as instncias, havendo sido interpostos recursos especial e extraor-
dinrio. 4. Reclamao em que se sustenta que o acrdo da Corte reclamada, ao manter a
sentena, estabeleceu uma inconstitucionalidade no plano nacional, em relao a alguns
aspectos da Lei 8.024/90, que somente ao Supremo Tribunal Federal caberia decretar. 5.
No se trata de hiptese suscetvel de confronto com o precedente da Corte na Reclama-
o 434-1 - SP, onde se fazia inequvoco que o objetivo da ao civil pblica era declarar a
inconstitucionalidade da Lei 7.844/92, do Estado de So Paulo. 6. No caso concreto, dife-
rentemente, a ao objetiva relao jurdica decorrente de contrato expressamente identi-
fcado, a qual estaria sendo alcanada por norma legal subsequente, cuja aplicao levaria
a ferir direito subjetivo dos substitudos. 7. Na ao civil pblica, ora em julgamento, d-se
controle de constitucionalidade da Lei 8.024/90, por via difusa. Mesmo admitindo que a
deciso em exame afasta a incidncia de Lei que seria aplicvel hiptese concreta, por
ferir direito adquirido e ato jurdico perfeito, certo est que o acrdo respectivo no fca
imune ao controle do Supremo Tribunal Federal, desde logo, vista do art. 102, III, letra b, da
Lei Maior, eis que deciso defnitiva de Corte local ter reconhecido a inconstitucionalidade
de Lei Federal, ao dirimir determinado confito de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a
convivncia dos dois sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma Lei Federal ou
estadual poder ter declarada sua invalidade, quer, em abstrato, na via concentrada, origi-
nariamente, pelo STF (CF, art. 102, I, a), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do
desate de controvrsia, na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se
sua incidncia no caso concreto em julgamento. 8. Nas aes coletivas, no se nega, evi-
dncia, tambm, a possibilidade da declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum,
de lei ou ato normativo federal ou local. 9. A efccia erga omnes da deciso, na ao civil
pblica, ut art. 16, da Lei 7.347/97, no subtrai o julgado do controle das instncias superio-
res, inclusive do STF. No caso concreto, por exemplo, j se interps recurso extraordinrio,
relativamente ao qual, em situaes graves, vivel emprestar-se, ademais, efeito suspen-
sivo. 10. Em reclamao, onde sustentada a usurpao, pela Corte local, de competncia
do Supremo Tribunal Federal, no cabe, em tese, discutir em torno da efccia da sentena
na ao civil pblica (Lei 7.347/85, art. 16), o que poder, entretanto, constituir, eventual-
mente, tema do recurso extraordinrio. 11. Reclamao julgada improcedente, cassando-se
a liminar. (STF, Rcl 600/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 03/09/1997).
EMENTA: PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AO CIVIL PBLICA PARA TUTELA DO
MEIO AMBIENTE. OBRIGAES DE FAZER, DE NO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBI-
LIDADE DE CUMULAO DE PEDIDOS ART. 3. DA LEI 7.347/85. INTERPRETAO SISTEM-
TICA. ART. 225, pargrafo 3., DA CF/88, ARTS. 2. E 4. DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI
Ao civil pblica
143
8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRINCPIOS DA PREVENO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA
REPARAO INTEGRAL. 1. A Lei 7.347/85, em seu art. 5., autoriza a propositura de aes
civis pblicas por associaes que incluam entre suas fnalidades institucionais, a proteo
ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. 2. O sistema jurdico de pro-
teo ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, pargrafo 3.)
e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. 2. e 4.), est fundado, entre outros, nos princpios
da preveno, do poluidor-pagador e da reparao integral. 3. Deveras, decorrem para os
destinatrios (Estado e comunidade), deveres e obrigaes de variada natureza, compor-
tando prestaes pessoais, positivas e negativas (fazer e no fazer), bem como de pagar
quantia (indenizao dos danos insuscetveis de recomposio in natura), prestaes estas
que no se excluem, mas, pelo contrrio, se cumulam, se for o caso. 4. A ao civil pblica
o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III)
e submete-se ao princpio da adequao, a signifcar que deve ter aptido sufciente para
operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteo do direito material, a
fm de ser instrumento adequado e til. 5. A exegese do art. 3. da Lei 7.347/85 (A ao civil
poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer), a conjuno ou deve ser considerada com o sentido de adio (permitindo,
com a cumulao dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e no o de alterna-
tiva excludente (o que tornaria a ao civil pblica instrumento inadequado a seus fns).
6. Interpretao sistemtica do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do Cdigo
de Defesa do Consumidor (Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por
este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela.) bem como o art. 25 da Lei 8.625/93, segundo o qual incumbe ao Minis-
trio Pblico IV - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para a
proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente [...]. 7. A exigncia
para cada espcie de prestao, da propositura de uma ao civil pblica autnoma, alm
de atentar contra os princpios da instrumentalidade e da economia processual, ensejaria
a possibilidade de sentenas contraditrias para demandas semelhantes, entre as mesmas
partes, com a mesma causa de pedir e com fnalidade comum (medidas de tutela ambien-
tal), cuja nica variante seriam os pedidos mediatos, consistentes em prestaes de natu-
reza diversa. 8. Ademais, a proibio de cumular pedidos dessa natureza no encontra sus-
tentculo nas regras do procedimento comum, restando ilgico negar ao civil pblica,
criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o
que se permite, pela via ordinria, para a tutela de todo e qualquer outro direito. 9. Recurso
especial desprovido. (STJ, REsp 625.249/PR, 1. Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/08/2006).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. SOCIEDADE CIVIL. ESTATUTO
SOCIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. EXTINO DO FEITO. Sociedade civil
que tem por objetivo defender nas relaes de consumo e fscais, extrajudicialmente, os
direitos e interesses dos seus associados, consumidores e contribuintes em geral, nos termos
da legislao em vigor, ainda que a Lei 8.078/90 tenha ampliado o texto da Lei 7.347/85,
fazendo incluir no inciso II do seu artigo 5. as entidades que tenham por fnalidade a defesa
de interesse difuso ou coletivo como partes legtimas para fgurarem no polo ativo da ao,
tal situao indiferente na hiptese, pois, se o prprio estatuto delimita a rea de atuao
da associao, esta no poder ir alm do que lhe permitido - atuar extrajudicialmente -
sob pena de violar seu prprio regimento. (TJ/BA, Proc. 97-6/2004, Ac. 80685).
144
Ao civil pblica
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE. MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL PBLICA.
ANTECIPAO DE TUTELA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CRIANA. RAZOABILIDADE.
Legitimidade. O Ministrio Pblico parte legtima ativa para propor ao civil pblica em
prol de criana e adolescente. Jurisprudncia majoritria, com base na Constituio da
Repblica e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Antecipao de tutela. A antecipao
de tutela que impe multa diria ao Poder Pblico para que fornea de medicamento
criana e/ou ao adolescente encontra respaldo na Constituio da Repblica e no Estatuto
da Criana e do Adolescente. No fere a razoabilidade a imposio de multa ou de bloqueio
de valores ao Poder Pblico para que fornea medicamentos, pois a criana e o adolescente
tm prioridade de atendimento em aes de sade. Ademais, a prpria sociedade obri-
gada, pela Constituio da Repblica e pelo ECA, a realizar e assegurar o cumprimento de
aes voltadas criana e ao adolescente, quanto mais quando est em jogo o direito
vida. NEGADO PROVIMENTO. EM MONOCRTICA. (TJ/RS, Ag. Inst. 70.013.170.055, 8. Cm.
Cv., Rel. Rui Portanova, j. 18/10/2005).
Lei 7.347, de 24 de julho de 1985
Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,
ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico
(vetado) e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu san-
ciono a seguinte Lei:
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;
III - ordem urbanstica;
IV - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
V - por infrao da ordem econmica e da economia popular;
VI - ordem urbanstica.
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS
ou outros fundos de natureza institucional cujos benefcirios podem ser individualmente
determinados.
Art. 2. As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano,
cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Art. 3. A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer.
Art. 4. Poder ser ajuizada ao cautelar para os fns desta Lei, objetivando, inclusive, evitar
o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO).
Ao civil pblica
145
Art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas fnalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumi-
dor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico.
1. O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente
como fscal da lei.
2. Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste
artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
3. Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja mani-
festo interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevn-
cia do bem jurdico a ser protegido.
5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Dis-
trito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
6. Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajus-
tamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter efccia de
ttulo executivo extrajudicial.
Art. 6. Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do Minis-
trio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil
e indicando-lhe os elementos de convico.
Art. 7. Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos
que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para
as providncias cabveis.
Art. 8. Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as
certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze)
dias.
1. O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar,
de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias,
no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis.
2. Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou informa-
o, hiptese em que a ao poder ser proposta desacompanhada daqueles documentos,
cabendo ao juiz requisit-los.
146
Ao civil pblica
Art. 9. Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da
inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento
dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente.
1. Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero remetidos,
sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do
Ministrio Pblico.
2. At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou
rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas apresentar
razes escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s
peas de informao.
3. A promoo de arquivamento ser submetida a exame e deliberao do Conselho
Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu Regimento.
4. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, designar,
desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa
de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN, a recusa, o
retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil,
quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer,
o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da ativi-
dade nociva, sob pena de execuo especfca, ou de cominao de multa diria, se esta for
sufciente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justifcao prvia, em deci-
so sujeita a agravo.
1. A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave
leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal
a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em
deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo
de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato.
2. A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da
deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver confgurado o
descumprimento.
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a
um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro
necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recur-
sos destinados reconstituio dos bens lesados.
Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro fcar depositado em
estabelecimento ofcial de crdito, em conta com correo monetria.
Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel
parte.
Ao civil pblica
147
Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que
a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada
igual iniciativa aos demais legitimados.
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territo-
rial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insufcincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fun-
damento, valendo-se de nova prova.
Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela
propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao
dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora,
salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.
Art. 19. Aplica-se ao civil pblica, prevista nesta Lei, o Cdigo de Processo Civil, aprovado
pela Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que no contrarie suas disposies.
Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei ser regulamentado pelo Poder Executivo
no prazo de 90 (noventa) dias.
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que
for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumi-
dor.
Art. 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 23. Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, em 24 de julho de 1985;
JOS SARNEY
Fernando Lyra
Histrico
O legislador brasileiro, historicamente, disciplinou no Processo Civil e nos
procedimentos administrativos correlatos, institutos destinados tutela indi-
vidual. A mudana de paradigma na tutela civil de bens difusos e coletivos
fez nascer a necessidade de institutos especfcos para proteo dos bens em
questo, em razo da sua especifcidade.
Nesse diapaso, surge o inqurito civil
1
, que, assim como o inqurito poli-
cial, um procedimento administrativo destinado reunio de elementos
que possibilitem ao Ministrio Pblico (MP) elucidar o fato noticiado como
ofensivo a interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, e, ao seu
fnal, realizar um juzo de valor sobre a eventual inaugurao da defesa do
bem em juzo.
O inqurito civil foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro por meio
da Lei 7.347/85 (Lei de ao civil pblica LACP) como um instrumento de
apurao de dados tendo por fm o eventual ajuizamento da ao que nesse
momento vinha tona (CARVALHO FILHO, 2004, p. 242).
Atualmente, o inqurito civil possui abrigo constitucional, sendo consa-
grado no artigo 129 da Constituio Federal de 1988 (CF):
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
[...]
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico
e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (grifo nosso)
1
A expresso inqurito civil consagrada, legal e doutrinariamente, como um procedimento de investigao. Todavia, em
razo da nomenclatura de uma das espcies de ao coletiva, qual seja, ao civil pblica, por vezes, de forma errnea,
vem-se empregando a expresso inqurito civil pblico. Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli (1995, p. 311) e Jos Carlos
Barbosa Moreira (1995, p. 345-349).
Inqurito civil
150
Inqurito civil
Observa o Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho (apud MORAES, 1999, p.
453):
[...] o texto constitucional alargou o alcance desses instrumentos. Por um lado, estendeu-os
proteo do patrimnio pblico em geral, dando, pois, ao civil pblica mbito anlogo ao
da ao popular. Por outro lado, tornou meramente exemplifcativa uma enumerao que era
taxativa. Note-se que a regra constitucional se refere a outros interesses difusos e coletivos.
Em seguida, o inqurito civil foi tambm referido na Lei 7.853/89 (art. 6.), no
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) (Lei 8.069/90, art. 201, V), no Cdigo
de Defesa do Consumidor (CDC) (Lei 8.078/90, art. 90) e, mais recentemente, no
Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003, arts. 74, I, e 92).
Ainda tendo em vista que o inqurito civil meio investigatrio colocado, por
fora da Carta Magna, a cargo do MP, a Lei Orgnica Nacional desse rgo (LONMP
Lei 8.625/93, arts. 25, IV, e 26, I), bem como a Lei Orgnica do MP da Unio (LC
75/93, arts. 6., VII, 7., I, e 38, I), preveem o inqurito civil como um dos instrumen-
tos de atuao do MP para proteo dos direitos difusos e coletivos, a exemplo
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente etc. Ademais, ao MP dos Esta-
dos tambm facultado legislar sobre o inqurito civil, como de fato ocorreu na
maioria dos Estados brasileiros (por exemplo, LC 11/96 Lei Orgnica do MP do
Estado da Bahia).
Conceito e natureza jurdica
O inqurito civil um procedimento administrativo presidido por rgo do
MP, que se destina reunio de elementos que subsidiem o persecutor no juzo
de valor sobre o ato lesivo a bens difusos, coletivos ou individuais homogneos.
Nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 390):
O inqurito civil uma investigao administrativa a cargo do Ministrio Pblico, destinada,
basicamente, a colher elementos de convico para eventual propositura de ao civil pblica;
subsidiariamente, serve, ainda, para que o Ministrio Pblico: a) prepare a tomada de compro-
missos de ajustamento de conduta ou realize audincias pblicas e expea recomendaes
dentro de suas atribuies; b) colha elementos necessrios para o exerccio de qualquer ao
pblica, ou para se aparelhar para o exerccio de qualquer outra forma de atuao a seu cargo.
O inqurito civil, a bem da verdade, o veculo para que seja verifcado se o
fato realmente aconteceu, se houve dano (material ou moral) aos bens em ques-
to, e quais so os responsveis pelo dano. Dessa forma, as solues possveis no
determinam o inqurito civil, e sim a busca sobre a verdade ftica, que o seu
trao caracterizador. Forosa a constatao, ento, de que o inqurito civil pode
Inqurito civil
151
concluir pela inexistncia do fato, do dano, ou de responsveis, e da no caber
aes ou ajuste de conduta para proteo de qualquer bem.
de se observar que o inqurito civil um procedimento administrativo desti-
nado elucidao de um fato para subsidiar um juzo de valor ao membro do MP.
O inqurito civil tem como um de seus objetivos excluir a possibilidade de aes
temerrias, e para tal preciso ser lido como um instrumento destinado recons-
truo ftica vivel, de forma a aproxim-lo, o mximo possvel, da verdade
2
.
O artigo 129, III, da CF coloca no elenco de funes do MP o inqurito civil, e,
submetendo o instituto em questo a uma leitura constitucional e legal, cons-
tata-se que este, diferentemente da ACP, exercido com exclusividade pelo
parquet.
3
Princpios norteadores do inqurito civil
Inquisitoriedade
O inqurito civil um procedimento administrativo destinado investigao
e, portanto, ainda no revestido do manto do contraditrio. , pois, regido pelo
princpio inquisitivo, como preceitua Luiz Roberto Proena (2001, p. 35):
Como instrumento preparatrio que , no tem o inqurito civil, por escopo, a aplicao de
qualquer sano ao investigado; em outras palavras, procedimento administrativo no puni-
tivo, no havendo razo para a ele serem aplicados aqueles princpios constitucionais. No traz
acusado, tratando-se de mera investigao. Nesta, no h, outrossim, litigantes, tendo em vista
que a situao no de litgio, pois a convico do Ministrio Pblico sobre a real e efetiva res-
ponsabilidade do infrator s pode se dar ao fnal da instruo do inqurito civil.
Cumpre esclarecer que aqui no h qualquer ofensa ao artigo 5., LV, da CF,
posto que o referido artigo, ao reconhecer o direito ao contraditrio e ampla
defesa em processo judicial ou administrativo, destina-os aos litigantes, e, tanto
no inqurito civil quanto no inqurito policial, no h que se falar em litigantes.
2
Utilizamos a expresso verdade possvel vez que, a verdade real, to proclamada no Processo Penal, , no Processo Coletivo, uma
mera pretenso da construo lgica do operador do Direito, pois sabemos que a reconstruo probatria, no mximo, nos aproxima
da verdade, uma vez que o retorno ao momento do fato impossvel. Na verdade, o que fazemos buscar a reconstruo dos fatos,
todavia, submetida s nossas impresses subjetivas. Da surge o distanciamento entre o que aconteceu e a nossa leitura sobre o fato,
razo pela qual preferimos usar a expresso aludida.
3
Ressalta-se que o inqurito civil de titularidade exclusiva do MP, todavia, a ACP no o . A LACP, no artigo 5., prev um rol de
co-legitimados para propositura de ACP. Por exemplo, o CDC (art. 88) e o ECA (art. 210) tambm determinam um elenco de colegiti-
mados para ingressar com ao coletiva na defesa dos bens jurdicos tutelados nessas leis.
152
Inqurito civil
Informalidade
Estar-se- distante de um procedimento destinado apurao ftica, razo
pela qual no se pode aprision-lo com formalidades que venham a engess-lo,
na rdua tarefa de reconstruo da realidade ftica ao tempo da prtica do
ato. Desse modo, diferente do Processo Civil e do Penal, que se submetem a
regramento fechado, como forma de garantia dos litigantes, regras estas que se
transformam em verdadeiras frmulas matemticas para aplicao pelos ope-
radores do direito, tais frmulas no encontram guarida no procedimento do
inqurito civil.
vlido esclarecer que, em hiptese alguma, est por se defender a falta
de regras no inqurito civil; no se pretende retornar informalidade do Santo
Ofcio, e, sim, est por se defnir que, no inqurito civil, no h priso formal
para a prtica de atos investigativos, ou seja, pode-se praticar qualquer ato
investigativo sem que o legislador pretenda um rol taxativo das possibilidades
investigatrias. Em razo da situao exposta, Luiz Roberto Proena (2001, p. 34)
denomina como caracterstica do inqurito civil a formalidade restrita, e assim
leciona:
instrumento dotado de formalidade restrita. As normas que disciplinam a sua instaurao e
tramitao tm apenas um carter administrativo, de organizao interna da prpria instituio
do Ministrio Pblico. A forma como se dar a colheita dos documentos e informao no ofe-
rece decorrncias em relao validade de ao civil pblica ajuizada com base no inqurito,
podendo, se muito, invalidar a fora probante do elemento de convico em si (como ocorreria
no caso de obteno de provas por meios ilcitos).
Facultatividade
O inqurito civil, tratando-se de um procedimento preparatrio que se des-
tina a um juzo de valor por parte do MP, no tem o perfl da obrigatoriedade de
sua instaurao, para que permita ao rgo ministerial a defagrao da ao civil
vocacionada tutela coletiva.
A mesma sorte lanada ao inqurito policial aqui determinada no inqurito
civil, qual seja, a caracterstica da disponibilidade, pois, embora seja uma ferra-
menta de grande valia para que o MP rena elementos de convico que per-
mitam ajuizamento de ao coletiva, no , todavia, obrigatria a realizao do
inqurito civil para que o MP venha inaugurar, em juzo, demanda na defesa de
direitos difusos e coletivos.
Inqurito civil
153
Publicidade versus sigilo
O inqurito civil um procedimento integrado por uma sequncia de atos
administrativos, que se submete ao princpio da publicidade. Para ilustrar tal ideia,
socorremo-nos da lio de Hugo Nigro Mazzilli (2005, p. 391):
O inqurito civil se sujeita ao princpio da publicidade, salvo se: a) o Ministrio Pblico teve
acesso a informaes sigilosas que passaram a integrar os autos; b) da publicidade puder resul-
tar prejuzo investigao ou ao interesse da sociedade, ou ainda ao interesse do Estado.
incompatvel com o ordenamento jurdico ptrio hiptese de investigao
secreta. A publicidade no inqurito civil a regra. Todavia, pode sucumbir em
razo de sigilos determinados pelo prprio legislador constituinte ou infraconsti-
tucional, ou em razo do interesse da prpria investigao.
Apresentam-se como normas permissivas do sigilo nas apuraes as que
determinam proteo de dados destinados ao respeito intimidade das pessoas
(por exemplo, sigilo bancrio ou fscal). Assim como o artigo 20 do Cdigo Penal
(CP) uma norma genrica, que pode ser utilizada de forma analgica para emba-
sar o decreto do sigilo na investigao, com a fnalidade de proteo dela ou no
interesse da sociedade.
Com essa preocupao, o legislador constitucional e infraconstitucional deter-
minou que algumas questes so sigilosas e, portanto, no submetidas publi-
cidade prevista no artigo 37 da CF. Dessa forma, no inqurito civil, quando diante
de matria submetida a sigilo determinado por lei, vedado ao MP, aps receber
as informaes referentes aos dados sigilosos, publiciz-las.
De outro modo, h que se analisar que esse sigilo, de forma lgica, direcio-
nado para os que no esto envolvidos no procedimento administrativo, j que
os investigados, via de regra, devem ter acesso aos elementos coligidos, que se
direcionam sua vida pessoal.
No que se refere ao advogado constitudo para defesa dos interesses do inves-
tigado, deve-se ter em considerao o novo Estatuto da Advocacia, artigo 7., XIII,
XIV e XV, e pargrafo 1., que garantem livre acesso do advogado a procedimen-
tos investigativos.
Ocorre, porm, que at mesmo os investigados e os advogados podem se sub-
meter s regras do sigilo no inqurito civil, posto ser possvel que a vista dos autos
aos indicados colidam com os interesses da investigao, a exemplo de possveis
atos investigatrios que, se conhecidos de um dos dois, torne-os sem efcincia.
154
Inqurito civil
Para elucidar, tomemos como exemplo a quebra de sigilo telefnico ou bancrio,
embargos administrativos, bloqueios de valores etc.
As consideraes acima acabam por determinar o que Luiz Roberto Proena
(2001, p. 39) batiza de publicidade mitigada. Sobre o assunto aduz:
[...] Assim, sempre, deve ser dada publicidade quanto sua instaurao, ao seu arquivamento, e
quanto a eventual ajuizamento de ao civil pblica e, via de regra, deve se permitir o acesso ao
investigado e aos colegitimados, aos prprios autos, para que acompanhem as investigaes,
sendo constitucionalmente assegurado aos interessados direito obteno de certides.
Quanto vista aos autos, porm, pela prpria natureza do inqurito, muitas vezes haver a
necessidade de se determinar sejam eles mantidos sob sigilo, seja parcialmente, seja integral-
mente, por haver elementos sobre os quais paire sigilo legal ou por necessidade da prpria
investigao, aplicando-se analogicamente o artigo 20 do CPP.
O decreto de sigilo exceo regra da publicidade, razo pela qual deve se
submeter a uma fundamentao, conforme estabelecido no artigo 93, X, da CF,
j que se trata de uma deciso administrativa. Cumpre salientar que o decreto de
sigilo de forma oral, sem reduo a termo, impossibilita, ou pelo menos difculta,
a busca de sua correo pela via judicial. No Estado Democrtico de Direito no
podem organismos pblicos criar mecanismos que difcultem a defesa de direi-
tos em juzo, para que no se veja afrontada a regra estabelecida no artigo 5.,
XXXV, da CF.
Autoexecutoriedade
Neste tpico cuidar-sede uma caracterstica do ato administrativo, a auto-
executoriedade, que Luiz Roberto Proena (2001) indica como tambm um ele-
mento caracterizador do inqurito civil, e parece residir razo no seu enten-
dimento. O MP, durante a instruo do inqurito civil, dotado de poderes
investigatrios que permitem ao rgo requisio de certides, documentos,
realizao de exames e percias, uso de fora policial, expedio de notifcao,
sob pena de conduo coercitiva, poder de inspeo etc. Os poderes ora elenca-
dos permitem ao MP intromisso na vida do particular e na estrutura de pessoas
jurdicas pblicas ou privadas, o que no permitido ao particular, quando na
defesa de seus interesses, salvo por via judicial.
Inqurito civil
155
O MP no necessita recorrer ao Judicirio para fazer valer seus poderes inves-
tigatrios, podendo usar fora policial quando necessrio, bem como o descum-
primento s suas requisies determina o enquadramento em fgura tpica penal,
estabelecida no artigo 10 da LACP.
4
Evidencia-se, portanto, que o inqurito civil tem o trao marcante da autoexe-
cutoriedade, que , na verdade, o elemento fundante dos poderes instrutrios do
MP no inqurito civil.
Procedimento
Objeto
O inqurito civil no tem fm em si mesmo, e, portanto, o estudo de seu objeto
de grande importncia para que se compreenda o instituto. Nesse diapaso,
Jos Emmanuel Burle Filho (1995, p. 321):
A Constituio Federal de 1988, ao defnir as funes institucionais do Ministrio Pblico, nelas
incluiu o inqurito civil, nos seguintes termos: promover o inqurito civil e a ao civil pblica,
para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos
e coletivos (art. 129, III). [...] a Constituio Federal deixa claro que o inqurito civil o instru-
mento para aquele fm, mesmo porque quem quer os fns quer, explicita ou implicitamente, os
meios. Ento, claro est que a Carta Federal confere ao Ministrio Pblico um poder investigat-
rio voltado para a apurao de leses ou ameaas de leses queles valores.
Verifca-se pela passagem acima que o objeto do inqurito civil estabelecido
constitucionalmente, no sendo mera deliberao do legislador infraconstitucio-
nal. Frisa-se, nesse ponto, para que possamos criticar, por exemplo, a Medida Pro-
visria 2.180-35/2001, que pretendeu a reduo do objeto da ACP ao estabelecer
no pargrafo nico do artigo 1. da LACP a vedao de ACPs que tenham por
objeto tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), ou outros fundos anlogos. Em que pese tal norma atingir direta-
mente a ACP, de forma refexa termina por atingir o inqurito civil, pois o que se
visa com referida norma impedir o ajuizamento de aes coletivas com o objeto
ali mencionado e, portanto, acaba por, obliquamente, restringir as possibilidades
investigatrias do MP.
4
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes
do Tesouro Nacional ORTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil
quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
156
Inqurito civil
O constituinte, no artigo 129, utilizou uma expresso genrica que no cabe
ao legislador infraconstitucional reduzir sua amplitude, pois textualmente, o que
fez o legislador constituinte foi ampliar o leque de opes para a proteo dos
bens difusos e coletivos, sendo assim fagrantemente inconstitucional qualquer
tentativa legislativa infraconstitucional de reduzir o alcance da norma constitu-
cional.
Dessa forma, o que caracteriza o objeto do inqurito civil o estabelecido na
CF, que cria um rol exemplifcativo e, aps, insere um conceito genrico para per-
mitir que se identifque o contedo do inqurito civil e da ACP pela natureza do
bem, que de forma exemplifcativa pode ser consumidor, meio ambiente, cidada-
nia, defesa dos idosos e pessoas portadoras de necessidades especiais etc.
Instaurao
O inqurito civil pode ser instaurado de ofcio ou por provocao. Doutrinaria-
mente, pacfco que o inqurito civil pode ser instaurado por meio de portaria,
por despacho do rgo ministerial proferido em representaes que lhe sejam
direcionadas.
A portaria parece ser o veculo formalizador mais apto a preencher o mnimo
necessrio de formalidade para se inaugurar o inqurito civil. Essa pea defne o
elemento ensejador da instaurao do procedimento, o objeto do procedimento,
identifca a autoridade que o presidir, o servidor que secretariar os atos a serem
praticados e at elenca, por vezes, as primeiras providncias a serem adotadas,
alm de determinar o mnimo de formalidades a ser seguido, tal como autuao,
registro, publicao.
evidente que se o despacho preencher os requisitos acima expostos, subs-
tituir a portaria. Todavia, no essa a praxe ministerial quando do lanamento
de despachos em representaes recebidas. Na verdade, a portaria serve como
ato garantidor da formalidade mnima exigida para um procedimento to impor-
tante, que desencadeia efeitos de grande relevncia no mundo jurdico aps
seu nascimento, tal como obstar a decadncia do direito que tem o consumidor
de reclamar dos vcios aparentes de servio ou produto (CDC, art. 26, 2., III)
(MAZZILLI, 2005, p. 313).
Convm salientar que, na hiptese de defagrao do procedimento investi-
gatrio com base em representao, esta deve apontar um mnimo de elementos
Inqurito civil
157
que justifquem o incio da investigao, tal como um objeto defnido, indicao,
se possvel, do suposto autor do fato, para que no se d incio a uma varredura
indiscriminada sobre a vida de indivduos ou na Administrao Pblica.
5
Controle de legalidade
Os atos praticados no inqurito civil se submetem ao controle de legalidade,
e o mesmo ocorre desde o nascimento desse procedimento administrativo, vez
que as leis estaduais que disciplinam o MP estabelecem um recurso administra-
tivo ao Conselho Superior do indeferimento da representao destinada ao rgo
ministerial, bem como do ato que instaura o inqurito civil.
possvel tambm controlar a legalidade no inqurito civil pela via judicial,
por meio de mandado de segurana que, por exemplo, pode ter como pedido o
trancamento do inqurito civil por desvio de fnalidade, ausncia de pertinncia
entre a investigao e o objeto do inqurito civil etc.
Ao fnal do inqurito civil, todo o procedimento ser submetido a um con-
trole de legalidade, quer seja no Judicirio, quando embasar ACP (j que os atos
nele praticados podem ser atacados na ao, como forma de desconstituir o seu
poder probatrio, que ser tratado em captulo apropriado), quer seja quando do
seu arquivamento, pois se submete ao controle do Conselho Superior do Minis-
trio Pblico (CSMP), conforme disciplina o artigo 9., caput e pargrafos da LACP.
Evidencia-se, portanto, que o inqurito civil, durante todo seu encaminhamento,
submete-se correo de atos ilegais porventura praticados.
Instruo e valor probatrio do inqurito civil
Os poderes instrutrios do MP e, mais precisamente, no mbito do inqurito
civil, decorrem diretamente de comando constitucional, conforme se infere do
artigo 129, II, III e VI, da CF. Ademais, a legislao infraconstitucional farta em
conferir poderes ao MP para instrumentaliz-lo no campo da investigao. Para
tal, vejam-se os artigos 8., caput e pargrafos, e 10 da Lei 7.347/85, o artigo 223
da Lei 8.069/90, o artigo 26, I, a, b e c, da Lei 8.625/93 e o artigo 73, I, a, b e
c, da LC Estadual 11/96.
5
No Estado da Bahia, disciplina a matria o artigo 78 da Lei Complementar (LC) 11/96.
158
Inqurito civil
Os diplomas legais aludidos conferem poder de requisio, notifcao, inspe-
o, conduo coercitiva, requisio de fora policial, dentre outros, ao MP, quando
exercendo o papel investigatrio. No seio da apurao a requisio ministerial
pode se dirigir a particular e Administrao Pblica, em todos os seus Poderes e
em qualquer das suas esferas municipal, estadual ou federal.
O termo requisio orienta o entendimento de que no se pode ir contra esses
expedientes ministeriais, salvo se respaldado em sigilos a que no possa o MP
diretamente ter acesso. Frise-se, aqui, que, doutrinariamente, discute-se que o
MP pode, diretamente, conhecer qualquer informao, independentemente de
sigilo, em razo da permisso legal estabelecida no artigo 26 da LONMP.
Esse, porm, no o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) e
tambm de parte da doutrina, os quais entendem que, no tocante ao sigilo fscal
e bancrio, o MP somente pode ter acesso por via judicial, excetuando-se a hip-
tese de se tratar de pessoa jurdica ou fsica que receba verba pblica.
O fundamento da doutrina e do STF cai por terra ao se permitir que a Receita
Federal tenha acesso a dados bancrios das pessoas fsicas ou jurdicas que
tenham movimentao fnanceira em determinado patamar, independente de
pedido judicial, numa suposio de indcio de ilegalidade pelo valor da movi-
mentao. Contudo, nega a possibilidade, a um rgo respaldado constitucional-
mente para investigaes, de coleta direta de dados bancrios e fscais no inqu-
rito civil.
Ora, se a legislao infraconstitucional pode instituir tal poder para a Receita
Federal, no se pode negar tal poder ao MP, j que o mesmo decorre de legislao
de igual hierarquia (LONMP).
Alm disso, a LC 75/93, que regula a atuao do MP da Unio, servindo como
norma suplementar para os demais MPs, estabelece, em seu artigo 8., incisos e
pargrafo 2., o poder requisitrio do MP, no trazendo qualquer restrio a dados
sigilosos, mas, ao contrrio, a leitura do citado pargrafo 2. veda a alegao de
sigilo para o MP, prevendo, inclusive, no pargrafo 1., a responsabilizao penal e
civil do membro do MP pelo uso indevido das informaes a que tiver acesso.
Outra argumentao do STF e da doutrina que o permissivo legal para requi-
sies ministeriais tem sede infraconstitucional, enquanto os sigilos fscal e ban-
crio tm respaldo constitucional. No se pode partilhar de tal ideia, j que, a bem
da verdade, o poder requisitrio ministerial decorre diretamente da Carta Magna,
Inqurito civil
159
conforme leitura do artigo 129, VI, estando esse rgo vocacionado a garantir
a tutela dos direitos difusos e coletivos, a tutela social, a ordem democrtica, e
dentre tais bens est o patrimnio pblico.
Tanto deve ser entendido que possvel a requisio direta pelo MP de infor-
maes sigilosas que o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA Lei 8.069/90),
no pargrafo 4. do artigo 201, a Lei 8.625/93 (LONMP, art. 26, 2.) e a LC 75/93 (art.
8., 2.) dispem que o representante do MP ser responsvel pelo uso indevido
das informaes e documentos que requisitar, nas hipteses legais de sigilo.
Desse modo, conclui o Professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2004, p. 262):
ora, admitindo a responsabilidade do membro do MP inclusive nas hipteses
legais de sigilo, est a lei, implicitamente, contemplando a possibilidade legal de
requisio mesmo nessas hipteses.
Pelo exposto, ousamos discordar da Corte Constitucional, para afrmar que,
salvo o sigilo telefnico, os demais so incompatveis em face das requisies
ministeriais.
Referente aos elementos periciais, igual poder requisitrio tem o MP, que pode
direcion-los a quaisquer rgos da Administrao direta ou indireta, que tm
o dever de respaldar tecnicamente o MP para elucidao de um fato objeto de
investigao por meio de inqurito civil.
H que se ressaltar, como j exposto acima, que a recusa ou o retardamento
na prestao de informaes, dados e documentos (por pessoa fsica ou jurdica,
pblica ou privada), ou percias tcnicas (pessoas jurdicas pblicas) ensejam a
hiptese do artigo 10 da Lei 7.347/85. De igual modo, pode o agente pblico res-
ponder na forma do artigo 11, II, da Lei 8.429/92.
A instruo do inqurito civil pode necessitar da oitiva de pessoas e, para tal,
o MP tem a faculdade de lanar mo do instituto da notifcao para compareci-
mento obrigatrio do indivduo conhecedor dos fatos com fnalidade de prestar
declaraes. O no comparecimento pode ensejar a determinao de conduo
coercitiva, podendo o MP, inclusive, requisitar fora policial.
Essa requisio de fora policial pode, ainda, ser usada para garantia de acesso
do MP, com o fto de efetuar fscalizaes, inspees etc., em locais submetidos ao
seu controle.
160
Inqurito civil
Termo de ajustamento de conduta
O carter indisponvel dos bens difusos e coletivos impede a utilizao da fr-
mula simples do CPC, estampada em seu artigo 269, III, que trata da transao
como uma das causas de extino do processo com resoluo de mrito. Embora
se saiba que a transao, como concebida no Processo Civil tradicional, no se
compatibiliza com as causas transindividuais, foroso reconhecer a necessidade
de um instituto que se adapte natureza dos bens coletivos, para que seja utili-
zado no em favor do agente causador da leso, mas sim em favor de uma tutela
efcaz dos bens em questo.
O legislador, percebendo tal necessidade, fez inaugurar, com a Lei 8.069/90,
em seu artigo 211, o instituto do compromisso de ajustamento de conduta, e aps,
com o advento do CDC, introduziu na Lei 7.347/85 o pargrafo 6. ao artigo 5.,
que disciplina o mesmo instituto, desse modo, transformando-o em instrumento
genrico a ser utilizado em todas as hipteses de aes civis pblicas.
Cabe aqui salientar, no que se refere improbidade administrativa, que o
legislador vedou expressamente qualquer tipo de ajuste benefciador do agente
mprobo, ao estabelecer, no artigo 17, pargrafo 1., a impossibilidade da celebra-
o de transao, acordo ou conciliao nas aes de que cuida a lei de improbi-
dade administrativa.
Utiliza-se como ttulo deste tpico a expresso termo de ajustamento de
conduta de forma proposital, em que pese o legislador faa uso da nomencla-
tura compromisso de ajustamento de conduta. A motivao de no respeitar a
nomenclatura legal decorre da tradio ministerial, j que costumeiramente, na
instituio MP, batizou-se de termo de ajustamento de conduta, o to famoso
TAC, como expresso adequada para as celebraes acordadas sobre questes
transindividuais.
O legislador estabeleceu na lei supracitada, como legitimados para o compro-
misso de ajustamento de conduta, os colegitimados pblicos para a ACP, excluindo
as associaes de tal legitimidade. Foi atribuda ao compromisso de ajustamento
de conduta a efccia de ttulo executivo extrajudicial aps a sua celebrao com
os rgos pblicos legitimados para a ACP, e em momento algum o legislador
federal condicionou a efccia de tal ttulo a qualquer aquiescncia de outro orga-
nismo que no o titular para a propositura da ACP.
Inqurito civil
161
Nesse passo, cabe lembrar que algumas leis estaduais que disciplinam os MPs
condicionam a efccia do ajuste de conduta homologao pelo CSMP.
6
Clara
a invaso do legislador estadual em competncia reservada Unio, conforme
disciplina o artigo 22, I, da Carta Constitucional, ao estabelecer competncia pri-
vativa da Unio para legislar sobre Direito Processual.
Convm analisar a natureza do termo de ajustamento de conduta, j que se
informou que a transao pura e simples no adequada nas lides transindividu-
ais. Para tratar sobre a natureza jurdica do TAC, no h que se negar a fnalidade
preventiva do inqurito civil, e para tal, veja-se a lio de Rodolfo Camargo Man-
cuso (2001, p. 128-129):
[...] O inqurito civil da Lei 7.437/85 cumpre um papel preventivo ou intimidativo sobre o poten-
cial infrator de uma norma tuteladora de um interesse difuso: sabendo que o Ministrio Pblico
est investigando uma denncia sobre desmatamento no autorizado pelo Ibama, ou denncia
acerca da tramitao de projeto de edifcao em rea de preservao ambiental, por certo os
implicados nessas irregularidades abandonaro seus projetos iniciais ou trataro de acomod-
-los s normas de regncia. Nesse sentido, dis Milar, atestando que este inqurito efcaz
meio na preveno de futuros danos ecolgicos, em razo no s de seu carter intimidativo,
mas tambm porque o resultado das diligncias nele encetadas pode dissuadir o agente quanto
consecuo de atos potencialmente lesivos ao meio ambiente.
Ora, estabelecida a importncia preventiva do inqurito civil, e sabendo-se
que o ajustamento de conduta pode ocorrer com ele, resta claro entender que
durante a investigao, verifcada a leso ao bem jurdico e identifcados os res-
ponsveis, podem estes no terem interesse em suportar as difculdades de uma
demanda judicial, ou at mesmo se conscientizarem do erro e da necessidade
da sustao do ato ofensivo, da reparao do bem lesado, ou at mesmo da via
ressarcitria.
Aps essa anlise, s se pode conceber o termo de ajustamento de con-
duta como verdadeiro reconhecimento pelo agente causador do dano sobre
o fato objeto da investigao e sua responsabilidade, e para tanto, com a
consequncia de sua adequao norma afrontada. Funciona o ajuste de
conduta como um cumprimento antecipado da pretenso que seria ajui-
zada, com a possibilidade de acordo no que se refere forma e prazo de
cumprimento da obrigao.
6
A Lei Complementar 11/96, que regula o MP do Estado da Bahia, no artigo 83, pargrafo nico, condiciona a efccia do com-
promisso homologao pelo CSMP.
162
Inqurito civil
A celebrao do ajuste de conduta, se coincide com o objeto de futura ACP,
pode ensejar o arquivamento do inqurito civil, e na hiptese de j haver ao em
curso, pode propiciar a suspenso do processo ou sua extino com resoluo de
mrito.
7
Arquivamento
Aps a instruo do inqurito civil, este pode fndar de duas formas, quais
sejam, servir de base para propositura de ao coletiva, ou ser arquivado por falta
de elementos para propositura de uma ao.
Finda a apurao no inqurito civil, desnecessria a ACP porque inexistentes
elementos para sua propositura. Dever o membro do MP, na forma do artigo 9.,
caput e pargrafos da LACP, arquivar o inqurito civil ou as peas informativas.
Igual tratamento determinou o legislador do ECA e de outras leis.
O arquivamento deve ser feito de forma fundamentada, conforme disciplina-
do na LACP, devendo o membro do MP expor as razes pelas quais no propor
a medida judicial, que sempre apontaro para a carncia de elementos para a
sua propositura, que aqui se exemplifca pelo cumprimento de recomendao,
de ajustamento de conduta, de ausncia de comprovao do fato, ou outra si-
tuao.
Diverso do procedimento no inqurito policial, no qual o controle de legalidade
do arquivamento externo instituio ministerial, sendo, pois, exercido pelo
magistrado, aqui, no inqurito civil, o arquivamento promovido pelo membro
do MP de primeira instncia e submetido apreciao do CSMP, conforme disci-
plinado pela LACP. V-se, nesse caso, que o controle de legalidade sobre o arqui-
vamento exercido no prprio mbito do MP.
Importa salientar que, em razo do princpio da publicidade, deve o MP notif-
car o indivduo formulador da representao sobre o arquivamento, at para que
possa ser cumprida a regra estabelecida no artigo 9., pargrafo 2., da LACP,
que permite s associaes legitimadas apresentar razes escritas ou documen-
tos para que o CSMP leve em considerao quando da apreciao da promoo
de arquivamento.
7
Sobre o tema, veja-se Geisa de Assis Rodrigues, ob. cit., e Fernando Reverendo Vidal Akaoui (2003, p. 96-99).
Inqurito civil
163
O CSMP, ao apreciar a promoo do rgo de primeira instncia, pode com
ele concordar (e, nesse caso, estar arquivado o inqurito); pode no se conven-
cer dos argumentos ou da situao ftica, todavia, sem apreciar o arquivamento,
determinar diligncias para posterior deliberao sobre ele; ou pode discordar
do arquivamento e designar, desde logo, outro rgo do MP para ajuizamento
da ao pertinente, conforme determinado no pargrafo 4. do artigo 9. da Lei
7.347/85.
Quando o Conselho Superior discorda do arquivamento e remete o procedi-
mento para outro membro do MP, a deciso se compatibiliza com o princpio da
independncia funcional. Todavia, quando devolve os autos para novas dilign-
cias, tm-se duas hipteses:
a deciso para diligncias objetivas, tal como juntada de documentos,
requisio de certides etc., em momento algum viola o princpio da inde-
pendncia funcional, pois no afronta a conscincia do membro do MP;
a deciso para diligncias que tenham um determinado contedo sub-
jetivo viola o princpio da independncia funcional e, portanto, deve ser
determinada a outro membro do MP.
Confito de atribuio entre membros do MP
Abre-se, nesse tpico, um momento para se discutir o confito de atribuio
entre membros do MP, em que pese no se tratar de caso de arquivamento, por
entender se tratar de um dos casos de controle de legalidade, e como no se tra-
tar do tema de forma aprofundada, resolveu-se por, de forma rpida, falar aqui.
possvel que ocorra confito de atribuies entre membros do MP na fase do
inqurito civil, e o legislador solucionou o problema quando se refere a membros
do MP de mesma instituio, seja federal ou estadual, conforme se verifca no
artigo 10, IX, da Lei 8.625/93, e artigo 62, VII, da LC 75/93 que, respectivamente,
determinam atribuio ao Procurador-Geral de Justia para soluo de tais confi-
tos na rea estadual, e s Cmaras de Coordenao e Reviso, idntica atribuio
na esfera federal. A questo aqui pacfca e no traz grandes difculdades em
face da soluo encontrada pelo legislador.
Todavia, o mesmo j no ocorre quando nos defrontamos com confito de atri-
buies de membros do MP de Estados diversos ou entre membros do MP Esta-
164
Inqurito civil
dual e Federal. O legislador, nessa questo, no fez qualquer referncia, restando
doutrina e jurisprudncia solucionar a questo. Trs so as correntes seguidas
para buscar a harmonia do sistema.
8
Eugnio Pacelli de Oliveira (2005, p. 39-42), ao tratar do tema, indica trs cor-
rentes doutrinrias e jurisprudenciais. A primeira a possibilidade de soluo do
confito utilizando-se da remessa dos autos ao Procurador-Geral da Repblica,
quando diante do confito de atribuio entre membro do MP Estadual e membro
do MP Federal. Embora possamos aplaudir tal entendimento, porque a soluo
dar-se-ia no mbito do MP, na sistemtica atual se incompatibiliza com estrutura
ministerial, como assevera o autor citado, pois no existe qualquer hierarquia
entre o Procuradoria- Geral da Repblica e as Procuradorias Gerais de Justia dos
estados, no havendo submisso administrativa, funcional ou operacional entre
MP Federal e MP Estadual.
Outra soluo encontrada referida por Paulo Csar Pinheiro Carneiro (1999,
p. 190-216), quando busca a aplicao do artigo 102, f, da CF, o qual atribui ao
STF competncia para soluo de confitos entre a Unio e os Estados, a Unio e
o Distrito Federal, ou entre uns e outros. Novamente, no se apresenta como a
melhor soluo, pois aqui no se cuida de confito entre unidades federativas, e,
na verdade vai de encontro ao esprito do legislador constituinte de 1988 que, ao
traar o perfl do MP, colocou-o ao largo dos interesses estatais, identifcando-o
com os interesses da coletividade.
Resta, ento, o posicionamento de Pacelli de Oliveira (2005, p. 39-42) pela com-
petncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) para resolver a questo, quando se
socorre fundamentado no artigo 105, I, d, da CF, que estabelece a competncia
do tribunal superior em questo para decidir confito de competncia entre tri-
bunais e entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a
tribunais diversos. Ainda no a soluo tima, mas a que mais harmoniza o
sistema e se aproxima de uma resoluo capaz de preservar a compatibilizao
da atuao funcional de membros do MP.
A opo pelo STJ se deve ao fato de que uma das possibilidades do inqurito
civil a ao coletiva, e como esse tribunal o competente para a soluo do con-
fito de competncia que pode se desenhar na referida ao, poderia, portanto,
ser o rgo com atribuio para soluo do confito de atribuio no caso do MP,
ante a falta de rgo especfco na organizao ministerial para tal.
8
Ver sobre o tema Paulo Csar Pinheiro Carneiro (1999, p. 190-216).
Inqurito civil
165
Essa soluo um paliativo, porque se sabe que nem todo inqurito civil
redunda em ACP, e, ento, a melhor soluo o legislador corrigir o sistema,
determinando a algum rgo ministerial a resoluo da questo. De lege ferenda
o recm criado Conselho Externo de Controle do MP, ou at o Conselho de Pro-
curadores-Gerais de Justia, ou ainda expressamente defnir a competncia de
algum rgo judicirio para dirimir a controvrsia.
Convm salientar que o STF, em suas ltimas decises, optou pela corrente
que confere ao STJ a competncia para pr fm questo.
Do valor probatrio do inqurito civil
Na opinio dos professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,
(1999, p. 1.332) prova recolhida no inqurito civil, se para sua realizao no tiver
havido participao dos interessados, precisa ser refeita ou contrastada em juzo,
em obedincia ao princpio constitucional do contraditrio.
Esse posicionamento, assente na maior doutrina, no se coaduna com o esp-
rito da LACP, nem considera o valor do bem jurdico (meio ambiente, moralidade
administrativa etc.) protegido na espcie. Caso o MP tenha que repetir em juzo
todas as provas arrecadadas durante o inqurito civil, inclusive as provas periciais,
isso implicar em grande perda no apenas para o rgo ministerial, mas para o
Estado e, em ltima instncia, para a sociedade.
Refetindo sobre tal situao, Hamilton Alonso Jnior (apud MILAR, 2002, p.
294) aduz que
[...] pareceres feitos por professores de universidades renomadas, relatrios tcnicos elaborados
por especialistas do setor pblico, enfm, provas periciais de valor indiscutvel, considerando o
rgo donde promanam e a capacidade dos subscritores, de nada tm valido quando se inicia
a fase processual.
Desse modo, foroso conferir a tais atos, seguindo o regramento genrico
dos atos administrativos, presuno juris tantum de validade, cabendo parte
adversa impugnar essa prova com a apresentao de dados plausveis.
Acolhendo essa ideia, a prpria Lei 9.605/98 saiu na frente, estatuindo em seu
artigo 19, pargrafo nico, que a percia produzida no inqurito civil ou no juzo
cvel poder ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditrio.
166
Inqurito civil
Sintetizando o pensamento exposto, o professor Hamilton Alonso Jnior (apud
MILAR, 2002, p. 299) afrma ser possvel conciliar o interesse pblico motivador
da instaurao do inqurito civil, o prprio como elemento de prova e os postula-
dos processuais da ampla defesa e do contraditrio.
Em consonncia com esse entendimento, tais provas, levadas a juzo via ACP,
devem ser devidamente apreciadas pelo requerido (que deve impugn-las no
prazo de defesa, sob pena de serem consideradas fatos incontroversos), bem
como pelo juiz, ao proferir a sentena.
Socorre-se no caso em tela da teoria da ponderao de interesses, to festejada
na doutrina e pelos tribunais brasileiros, para que se possa buscar uma conforma-
o do princpio do contraditrio, que uma garantia constitucional determinada
como garantia fundamental e a proteo do meio ambiente, do consumidor, da
sade, da cidadania, dos idosos, das pessoas portadoras de necessidades espe-
ciais, da criana e do adolescente, tambm microssistemas reconhecidos consti-
tucionalmente, que tambm so garantias fundamentais, e embora no elenca-
das no artigo 5. tm igual fora constitucional.
Inqurito civil
e seus refexos na ao penal
Durante a investigao para verifcao de ofensa legislao civil que tutela
os bens difusos e coletivos, pode o presidente do procedimento se deparar com
um ilcito penal. Um ilcito pode ter vertente civil, administrativa e penal (exemplo
clssico, ato de improbidade ou ato contra o meio ambiente).
Em razo da verifcao do conhecimento do fato delituoso, no resta outra
alternativa, ao membro do MP, seno utilizar a pea de informao como um ins-
trumento para a propositura da ao penal cabvel, conforme permitem os arti-
gos 39 e 40 do Cdigo do Processo Penal (CPP).
Aqui no se cuida de instaurao de inqurito civil para apurao de fato deli-
tuoso, e sim de procedimento destinado apurao de ofensa a bem difuso ou
coletivo, em que acabou por se verifcar ofensa legislao civil e tambm cri-
minal.
Inqurito civil
167
bom esclarecer que a investigao presidida pelo MP, ou a sua participao
em apurao de fato delituoso no acarreta impedimento para a defagrao de
ao penal pelo mesmo rgo que produziu a investigao, conforme disciplina
a Smula 234 do STJ:
N. 234. A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no
acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
Outra questo de grande relevncia sobre a possibilidade de o MP instaurar
inqurito civil com objeto determinado de investigao criminal. Certamente no
foi esse o sentido da norma impressa no artigo 129, III, da CF, pois ao se fazer a
leitura do referido artigo, bem como de toda legislao infraconstitucional que
regulamenta o inqurito civil, resta claro que ele instrumento direcionado
apurao de fatos civis e no tem como objeto especfco fatos delituosos.
Embora no seja esse o foco do presente trabalho, entendemos que o MP pode
investigar diretamente sim, mas no com base no artigo 129, III, da Carta Magna,
mas sim, como bem lembrado pelo ministro Carlos Aires Brito, em brilhante voto
proferido em ao pendente de julgamento no STF, com fundamento no artigo
127 c/c artigo 129, VI, VII e VIII, da CF.
Jurisprudncias
PROCESSO CIVIL. AO CIVIL DE REPARAO DE DANOS. INQURITO CIVIL PBLICO. NATU-
REZA INQUISITIVA. VALOR PROBATRIO.
1. O inqurito civil pblico procedimento informativo, destinado a formar a opinio actio
do Ministrio Pblico. Constitui meio destinado a colher provas e outros elementos de con-
vico, tendo natureza inquisitiva.
2. As provas colhidas no inqurito tm valor probatrio relativo, porque colhidas sem a
observncia do contraditrio, mas s devem ser afastadas quando h contraprova de hie-
rarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilncia do contraditrio (Recurso especial
476.660-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04/08/2003).
3. As provas colhidas no inqurito civil, uma vez que instruem a pea vestibular, incorpo-
ram-se ao processo, devendo ser analisadas e devidamente valoradas pelo julgador.
4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp. 644.994/MG, 2. T., Rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, j. 17/02/2005).
168
Inqurito civil
ADMINISTRATIVO. MINISTRIO PBLICO. PROVIDNCIAS INVESTIGATRIAS PARA PROPO-
SIO DE INQURITO CIVIL E AO CIVIL PBLICA. REQUISIO DE DOCUMENTOS NO
CONFIGURADOS LEGALMENTE COMO SIGILOSOS. PREVALNCIA DA LEI 8.625/93.
I - A Lei 8.625/93 confere ao Ministrio Pblico autorizao para a requisio de informa-
es a entidades pblicas ou privadas visando instaurao de procedimentos judiciais ou
administrativos.
II - O Parquet ao requisitar os documentos inerentes transferncia do controle acio-
nrio da empresa de telefonia celular XXXX, com assuno de dvidas na ordem de
R$4.760.000.000,00 (quatro bilhes, setecentos e sessenta milhes de reais) por apenas
R$1,00 (um real), est na sua funo de investigar a legalidade de operao de tal vulto.
III - O artigo 155, 1., da Lei das Sociedades Annimas, ao apontar como sigilosas as infor-
maes que ainda no tenham sido divulgadas para o mercado, no dirigiu esse sigilo ao
Ministrio Pblico, no havendo superposio da norma em relao Lei 8.625/93.
IV - No existindo lei que imponha sigilo em relao aos dados em tela, prevalece a determi-
nao legal que autoriza o Ministrio Pblico a requisitar tais informaes.
V - Recurso especial provido. (STJ, REsp 657.037/RJ, 1. T., Rel. Min. Francisco Falco, j.
02/12/2004).
Consideraes gerais
O mandado de segurana (MS) coletivo, na esteira do MS individual,
uma das maiores garantias criadas pelo Direito para proteger um grupo de
cidados da prepotncia do Estado e, por consequncia, uma forma de ao
de controle dos atos administrativos abusivos. Tamanha sua importncia
que estudado em vrios ramos do Direito como o Constitucional, o Admi-
nistrativo e o Processual Civil, cada qual realando seus aspectos tpicos.
Apesar disso, e de sua institucionalizao no direito brasileiro ser recente,
seu espectro de grande importncia para a celeridade do Poder Judicirio,
j que, pelo leque de abrangncia de seus legitimados, pode-se evitar uma
quantidade enorme de MS individuais.
Apesar de tudo isso, o MS, em muitos aspectos, continua um instituto jur-
dico muito propalado e pouco aprofundado.
A inteno deste captulo dimension-lo no seu aspecto material, pelas
profundas modifcaes introduzidas pela Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009,
mais especifcamente no artigo 21, pargrafo nico, quando conceituou que
os direitos protegidos pelo MS coletivo poderiam ser: (I) coletivos, assim
entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular,
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica bsica; e (II) individuais homogneos, assim entendi-
dos os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfca
da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Mandado de segurana coletivo I
172
Garantia constitucional
O artigo 5., LXX, da Constituio Federal (CF) traz a possibilidade da impetra-
o do MS coletivo, rezando o seguinte:
Art. 5. [...]
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funciona-
mento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
O MS coletivo no discrepa em muito do MS individual, espcies de um
mesmo gnero: mandado de segurana. A ameaa de violao a direito lquido e
certo, ou iminncia de sofrimento, continua como requisito nesse outro remdio
constitucional.
O MS coletivo, como seu antecessor, um remdio constitucional criado pelo
legislador para sanar ou evitar ato abusivo ou ilegal de uma autoridade.
Por outro lado, o controle por meio dessa ao visa sanear a Administrao de
um defeito praticado por seu agente. Em consequncia, no pode se constituir
em determinao para obrigar que o agente pblico se manifeste sobre deter-
minada situao administrativa, porquanto a manifestao sempre da pessoa
pblica. Como a prpria nomenclatura deixa antever, agente aquele que age,
que se manifesta em nome da Administrao Pblica, j que esta, em todos os
seus segmentos de Administrao direta ou indireta, abstrao jurdica exterio-
rizando vontades por meio de pessoas fsicas.
O MS surgiu como decorrncia do desenvolvimento da doutrina brasileira
do habeas corpus. Quando a Emenda de 1926 restringiu o uso dessa medida s
hipteses de ofensa ao direito de locomoo, os doutrinadores passaram a pro-
curar outro instituto para proteger os demais direitos. Sob a inspirao do writ
norte-americano e do juicio de amparo do direito mexicano, instituiu-se o MS (DI
PIETRO, 1996, p. 508).
O mandamus, como tambm conhecido, no a nica forma de controle
da Administrao. Outras formas de controle jurisdicional do ato administrativo
tambm podem ser utilizadas, como o habeas corpus, as cautelares, a ao popu-
lar, a ao civil pblica, a ADIn, o mandado de injuno etc.
173
A diferena relevante entre o MS individual e o coletivo quanto aos aspectos
da legitimao ativa para a causa, tema que diz respeito aos seus aspectos pro-
cessuais.
No balizado de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 135):
O MSC nada mais do que a possibilidade de impetrar-se um MS tradicional por meio de tutela
jurisdicional coletiva. O adjetivo coletivo se refere forma de exercer-se a pretenso manda-
mental, e no a pretenso deduzida em si mesma. O MSC se presta tutela de direito difuso,
coletivo ou individual. O que coletivo no o mrito, o objeto, o direito pleiteado por meio de
MSC, mas sim a ao. Trata-se de instituto processual que confere legitimidade para agir s enti-
dades mencionadas no texto constitucional (Barbosa Moreira, RP 61/196; Grinover, RP 57/96;
Nery, CDC Coment., 664 Nery, RP 57/96).
Situaes de no cabimento de MS coletivo
A provocao ou a ao mais tradicional de controle do ato administrativo o
MS, seja individual ou coletivo. Essa tem sido a via mais usada pelos operadores
do Direito, embora em muitas situaes no seja a mais efciente. Entretanto, em
que pese o seu amplo espectro de abrangncia, h algumas situaes em que
no possvel impetrar MS. E tais hipteses so iguais s do MS individual, como
veremos a seguir.
Como substituto das aes de cobrana
No pode um sindicato, por exemplo, buscar algo que entenda ter sido pago
indevidamente por essa via. O MS cabvel para ver cessada uma ilegalidade, e
no serve para repetir o indevido. Essa ao excepcional no se equipara ao
de cobrana, como entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal (STF),
com a Smula 269 que reza:
N. 269. O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana.
Alis, o Superior Tribunal de Justia (STJ) j se manifestou:
TRIBUTRIO. COMPENSAO. MANDADO DE SEGURANA. SMULA 269/STF.
1. O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana (Smula 269/STF).
2. Agravo provido para no conhecer do recurso especial. (AgRg no REsp 796.305, 2. Turma, Rel.
Min. Castro Meira, j. 18/04/2006).
RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. AUMENTO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. LEI ESTADUAL GOIANA. ATO CONSUMADO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
174
1. O mandado de segurana no pode ser utilizado como substitutivo de ao de cobrana e
muito menos produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito. Entendimentos sumu-
lados do Pretrio Excelso.
2. Recurso ordinrio improvido. (RMS 11.574, 2. Turma, Rel. Francisco Peanha Martins, j.
19/02/2002).
Como substitutivo de ao popular
A ao popular, como o prprio nome sugere, a ao tpica do exerccio da
cidadania em que algum do povo busca anulao de ato administrativo lesivo
ao patrimnio pblico. Embora seja um instrumento de forte controle da Admi-
nistrao Pblica, sua utilizao no ocorre de forma frequente.
A Lei 4.717/65, ao regular essa forma de controle da Administrao Pblica, no
seu artigo 1., procurou proteger alm do simples limite daqueles bens perten-
centes s pessoas pblicas diretas ou indiretas, para atingir tambm o patrimnio,
verbis:
Art. 1. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nuli-
dade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios,
de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (CF, art. 141, 38), de sociedades
mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas,
de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o
tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio
ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos
Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos
cofres pblicos.
A ideia clara do legislador foi a de alcanar, com o controle exercido pela ao
popular, o patrimnio pblico, fosse ele de valor econmico, artstico, esttico,
histrico ou turstico.
Diferentemente do gnero MS, a ao popular pode ser proposta diretamente
contra os entes pblicos ou assemelhados acima enunciados, contra os agentes
pblicos propriamente ditos ou, por extenso legal, contra uns e outros. Caso a opo
eleita seja a ao popular contra agentes pblicos propriamente ditos ou por exten-
so legal, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas que eles integram, como litiscon-
sortes necessrias que so, podero abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado
do autor, por puro juzo de convenincia e oportunidade do representante legal.
No entanto, em que pese existam algumas similitudes com o MS, a ao popu-
lar no o substitui, consoante a Smula 101 do STF:
N. 101. O mandado de segurana no substitui a ao popular.
175
O STJ, seguindo o verbete supremo, tambm j consignou:
MANDADO DE SEGURANA E AO POPULAR. SMULA 101/STF. DIRETORES DE EMPRESA
PBLICA. EXONERAO. MANDATO FIXO. REVOGAO DA LEI. ALEGAO DE DIREITO ADQUI-
RIDO. INOCORRNCIA.
1. O mandado de segurana no substitui a ao popular (Smula 101/STF).
2. Alegao de inconstitucionalidade da Lei 2.783/2003 no conhecida (ADIn 2.8442-1-AM, Rela-
tor Ministro Maurcio Correia).
3. Embora a Emenda Constitucional 40 houvesse introduzido o 2. ao art. 105 para determinar
que os ocupantes de rgos estatais fossem eleitos ou designados com mandato com prazo
certo, na forma da lei, aps a aprovao dos respectivos nomes pela Assembleia Legislativa do
Estado, nesse ponto tal emenda, publicada no DOE de 12/12/2002, veio a ser expressamente
revogada pela Emenda Constitucional 42, de 20/03/2003, publicada no DOE de 24/03/2003.
4. Recurso ordinrio improvido. (RMS 19.177, 2. Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 16/03/2006).
Como substitutivo de ao civil pblica
O MS no substitui a ao civil pblica, de legitimidade do Ministrio Pblico
(MP), como j decidiu o STJ:
MANDADO DE SEGURANA. AO POPULAR. AO CIVIL PBLICA. O MANDADO DE SEGU-
RANA PROTEGE DIREITO INDIVIDUAL. NO SUBSTITUI A AO POPULAR OU A AO CIVIL
PBLICA. NAQUELE REALA O INTERESSE PARTICULAR. NESTAS, O INTERESSE PBLICO; O POS-
TULANTE S REFLEXAMENTE SE BENEFICIAR DO QUE REQUER. (MS 267, 1. Seo, Rel. Min.
Vicente Cernichiaro, j. 12/12/1989).
Contra lei em tese
Aps reiterados precedentes
1
, o STF estabeleceu a Smula 266 que diz:
N. 266. No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
O ato legislativo legtimo s pode ser atacado por MS quando concretamente
ferir direitos individuais, uma vez que dotado de abstrao e generalidade. O
STJ, de igual forma, seguiu a orientao:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS
CIVIS DO PODER EXECUTIVO. SINDICATO. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. PORTARIA INTER-
MINISTERIAL 26/95. LEI EM TESE. APLICAO DO ENUNCIADO 266 DA SUMULA DO STF. PRECEDEN-
TES. CONCESSO DO REAJUSTE DE 25,94%, E DO PAGAMENTO DA DIFERENA DE 3,07%, EM
PROL DA ISONOMIA SALARIAL ENTRE OS SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS: IMPOSSIBILIDADE.
1
Precedentes: MS 9.077, DJ de 23/08/1962; RMS 9.973, DJ de 06/09/1962; MS 10.287, DJ de 27/06/1963; RE 351, DJ de
29/08/1963.
176
APLICAO DO ENUNCIADO 339 DA SUMULA DO STF. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO
DO MERITO.
I - No merece prosperar o mandado de segurana coletivo impetrado por sindicato em face
da portaria interministerial 26/95, pois esta, por estabelecer normas genricas, est contida na
expresso lei em tese, dando ensejo aplicao do enunciado n. 266 da Smula do STF. Prece-
dentes do STJ: MS 110/DF, MS 613/DF E MS 1370/DF.
II - No possvel, tendo em vista a orientao consubstanciada no enunciado 339 da Smula
do STF, conceder o reajuste de 25,94%, bem como determinar o pagamento da diferena de
3,07%, pleiteados em prol da isonomia salarial entre os servidores pblicos federais civis (dos
trs poderes) e militares.
III - Processo extinto sem julgamento do mrito. (MS 4.075, 3. Seo, Rel. Min. Adhemar Maciel,
j. 27/03/1996).
A nica forma de se anular uma lei pelo Poder Judicirio por meio de ADIn,
porquanto o MS via inidnea para tal.
Contra ato judicial recorrvel
O artigo 5., II, da Lei 12.016/2009 veda a possibilidade de impetrao de
segurana contra deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
Por interpretao dedutiva, se o recurso interposto no tiver efeito suspensivo,
cabvel MS. Alis, a nova lei consolidou entendimento do STF manifestado atravs
da Smula 267 (manter transcrio).
A modifcao imposta pelo novo regramento do MS modifcou o entendi-
mento de que no se poderia interpor a segurana contra ato judicial. Observa-se
que o legislador criou uma salvaguarda cujo maior benefcirio a Administrao
Pblica, circunstncia que repetida em vrios momentos, como se ver mais
adiante.
Contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo
O artigo 5., I, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, introduziu uma novi-
dade quanto s situaes de no cabimento de MS. Trata-se da situao em que
h previso legal de cabimento de recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente da exigncia de cauo.
A vedao vem realar o artigo 5., LV, da CF, que outorga ao processo adminis-
trativo fora de garantia fundamental.
177
Contra deciso judicial transitada em julgado
O artigo 5., III, da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009 inovou quando estabe-
leceu ser impossvel a concesso de MS contra deciso judicial transitada em jul-
gado. A questo apenas aparentemente bvia. Isso porque, embora minoritria,
certo que h jurisprudncia entendendo que, se a deciso judicial transitou em
julgado, mas o fundamento em que se baseou era ilegal, por aplicao da dou-
trina de que a ilegalidade gera a nulidade absoluta de efeito ex tunc, caberia MS.
Contra ato de gesto comercial
O artigo 1., pargrafo 2., da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, pondo fm
a uma discusso doutrinria e jurisprudencial intensa, especifcou que no cabe
MS contra atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empre-
sas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionria de servio
pblico.
Ocorre que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as con-
cessionrias de servios pblicos s integram o conceito de administrao pblica
quando praticarem atribuies tpicas de poder pblico. No mais, so pessoas
jurdicas de direito privado, portanto, os atos que praticam so atos de gesto
comercial.
Quem pode praticar
a ilegalidade ou o abuso de poder?
Os legitimados passivos do MS coletivo so os mesmos do MS individual:
agentes polticos Presidente da Repblica, ministros de Estado, senado-
res, deputados, ministros de tribunais superiores, governadores, deputados
estaduais, desembargadores, secretrios de Estado, prefeitos municipais,
vereadores, magistrados e secretrios municipais, sempre que repre-
sentando a Administrao Pblica. O pargrafo 1., do artigo 1., da Lei
quicas;
178
pblicos, so considerados autoridades para efeito de MS os dirigentes
de pessoas jurdicas ou de pessoas naturais no exerccio de atribuies do
poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies, conso-
ante dico do artigo 1., pargrafo 1., da Lei 12.016/2009.
O controle judicial dos atos administrativos no se limita aos atos de pessoas
pblicas. Seus agentes tambm esto sujeitos a esse controle, no na mesma ple-
nitude, porm por meio de forma especial de tutela, como ao mandamental.
Para melhor compreenso, deve-se tecer algumas consideraes do que vem a
ser rgo pblico, agente pblico e servio pblico delegado.
O rgo aquela parcela de poder da pessoa jurdica pblica, resultante de sua
diviso por fora de lei. Tem como objetivo fazer com que a Administrao alcance
uma maior operacionalidade. o fracionamento administrativo a que subme-
tido todo ente jurdico pblico para atingir com maior efcincia o bem comum.
Embora durante muito tempo na doutrina e na jurisprudncia tenha se entendido
que o rgo no tinha legitimidade passiva no MS, o artigo 1., pargrafo 1., da Lei
12.016/2009 criou a exceo a esse entendimento ao estabelecer que rgos de
partidos polticos poderiam ser equiparados a autoridades coatoras.
O agente, por sua vez, na estrutura tipicamente administrativa, a pessoa
fsica que age e movimenta a Administrao. A ao nunca pessoal, porquanto
quem em verdade se manifesta a pessoa jurdica pblica por meio do seu rgo.
O agente pblico a autoridade coatora para fns de MS. Por isso, dirigir a pea
mandamental contra pessoa jurdica de direito pblico vcio insanvel, enseja-
dor de indeferimento da pea inicial.
Os atos decorrentes de rgos colegiados, como Mesa Diretora da Cmara e do
Senado, das Assembleias Legislativas e das Cmaras Municipais ou anlogos, no
so enquadrveis como ato de autoridade coatora para fns de MS. Como os atos
emitidos so complexos, ou seja, no se executam por si mesmos, dependem da
vontade de outro agente pblico para que tomem vida jurdica. S violam direito
lquido e certo se manifestados pela pessoa daquele que executa ou preside o
rgo coletivo.
179
Questo delicada diz respeito aos servios pblicos delegados, uma manifes-
tao de convenincia e necessidade do repasse ao particular a execuo de ser-
vios pblicos.
A delegao tanto pode recair numa pessoa fsica quanto jurdica. Em ambas, o
servio continua sendo estatal, ou seja, a relao entre o prestador do servio e o
administrado no confgura uma relao civil, sendo tutelado pelo Direito Admi-
nistrativo. O executor privado do servio pblico delegado que o legitimado
passivo na ao mandamental, pois pratica atos pblicos, passveis de controle
pelo Judicirio. A matria inclusive j fora sumulada pelo STF (Smula 510):
N. 510. Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe
mandado de segurana ou a medida judicial.
Quem recebe autorizao do Poder Pblico tambm pode praticar ilegalidade
ou abuso de poder.
Situaes novas foram criadas pela Lei 12.016/2009 dimensionando de forma
mais abrangente o conceito de autoridade coatora para fns de MS.
A primeira dessas novidades estratifcada no artigo 2. quando salienta que
se dever considerar como federal a autoridade coatora se as consequncias de
ordem patrimonial do ato, contra o qual se requer o mandado, houverem de ser
suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.
A segunda novidade a do artigo 3. que estabelece que o titular de direito
lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder
impetrar MS a favor do direito originrio, se o seu titular no o fzer, no prazo de
30 (trinta) dias, quando notifcado judicialmente. O pargrafo nico desse mesmo
artigo afrma que o exerccio do direito previsto no caput do artigo submete-se ao
prazo fxado no artigo 23 da Lei, contado da notifcao.
MS coletivo como forma
de controle da Administrao Pblica
Como j frisado, h formas de controle dos atos da Administrao Pblica e o
MS coletivo uma delas, assim como o individual.
No se discute na doutrina se o Poder Judicirio pode ou no exercer o controle
sobre os atos praticados pela Administrao Pblica. A questo que se impe
180
em relao extenso desse controle, uma vez que a conduta do administrador
tem se pautado, por ocasies, com pouca ou nenhuma efccia, no mais das vezes
pela relao poltica dos agentes administrativos que integram esses organismos
de controle interno como os agentes que do voz aos atos pblicos.
O certo que o Poder Judicirio, por seu poder coativo, o verdadeiro subter-
fgio do questionamento das aes do administrador.
Entretanto, o poder de controle dos atos administrativos pela via judicial
encontra limites. Como se sabe, ao Judicirio vedado analisar o mrito admi-
nistrativo, seja na convenincia ou na oportunidade, sob pena de ingerncia no
Poder alheio, o que violaria o princpio da independncia dos Poderes. O princpio
da efcincia, de outro lado, ajuda a mitigar tal premissa, pelo subjetivismo que o
traz relacionado. Assim, como se dizer que essa ou aquela manifestao da Admi-
nistrao Pblica vlida e foi ditada de forma sufciente, se no for analisado seu
mrito? Nessa situao, o Judicirio deve enfrentar a questo em todos os seus
contornos subjetivos. Somente a prova que reveste a estrutura material do ato
esclarecer.
Por outro lado, h necessidade de se fxar a extenso do ato coator.
O ato da autoridade ato jurdico especial, conhecido como ato adminis-
trativo. a manifestao de vontade da Administrao. Por ele, o Poder Pblico
extingue, cria ou modifca direitos, consoante os princpios esculpidos no artigo
37 da CF. O ato atentador de tais cnones constitucionais acaba por no integrar
o universo da Administrao Pblica. Por sua vez, o writ o antdoto para curar
esse mal jurdico no nascedouro.
possvel concluir que o ato de autoridade para efeito de MS, alm daquela
manifestao especfca da autoridade pblica direta ou indireta, ou ainda o par-
ticular revestido nessa funo, contra algum, pode ser tambm caracterizado
no ato do superior hierrquico, e no de seu subordinado, quando este apenas
cumpre ordens; na lei, no regulamento, nos regimentos, nas portarias, nas circula-
res, nas instrues, nos editais, desde que produzam efeito material concreto res-
tringindo direito de qualquer pessoa. At o ato jurisdicional quando inexistente
previso recursal, desde que calcado em ilicitude, de forma excepcional, pode
caracterizar ato de autoridade passvel de controle por MS.
181
MS preventivo
Assim como no MS de cunho individual, possvel a impetrao de MS cole-
tivo preventivo.
Se a autoridade dita coatora praticar ato lesivo ou abusar de poder caber a
impetrao de MS preventivo, individual ou coletivo. Tais hipteses so comissi-
vas, pois exigem um agir da Administrao. Entretanto, a lei prev uma hiptese
em que o ato ainda no foi praticado pelo Poder Pblico uma expectativa de
ato quando houver justo receio do sofrimento de uma ilegalidade. nesse caso
que h permisso da impetrao de MS preventivo.
Contudo, no deve haver um risco singelo de leso ao direito lquido e certo
do impetrante. Deve haver uma real e efetiva ameaa comprovada ou, ao menos,
indcios da iminncia da ilegalidade. E, no caso dessa modalidade, resta evidente
que a ameaa deve ser em relao coletividade atingida, e no ao interesse
individual de cada um de seus membros, caso em que cabvel a impetrao do
remdio singular.
Evidente que se ainda no h coao, o MS preventivo no pode ser atingido
pelo instituto da decadncia, consoante reiteradas decises do STJ.
2
E no por ser de carter preventivo que a lei dispensa a coletividade de
provar a efetiva ameaa de seu direito lquido e certo, bem como de demonstrar
a presena dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sob pena de
seu indeferimento.
3
2
COMPENSAO. DIREITO DECORRENTE DA INCONSTITUCIONAL MAJORAO DE ALQUOTA. DECADNCIA.
1. O mandado de segurana, segundo jurisprudncia desta Corte (Primeira Seo), usado com efeito declaratrio to somente.
Tese jurdica, sobre a qual guardo reservas.
2. Em se tratando de writ preventivo, no h que se falar em decadncia. Precedentes da Corte. 3. Recurso especial provido. (REsp
707.490, 2. Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14/03/2006).
3
MANDADO DE SEGURANA. COLETIVO E PREVENTIVO. TERMINAIS PRIVATIVOS E UTILIZAO DA ESTRUTURA PORTURIA DA
UNIO. ATO ADMINISTRATIVO. EFEITOS NAS CLUSULAS CONTRATUAIS. DIREITO LQUIDO E CERTO SEM DEMONSTRAO INE-
QUVOCA. DEPENDNCIA DE PROVA. CARNCIA DE AO. EXTINO DO PROCESSO. CONSTITUIO FEDERAL, ARTIGO 5., LXIX
E LXX, B LEI 8.630/93.
1. Funcionrio sujeito determinao de hierarquia superior, sem carga prpria de autoridade para decidir, no podendo modi-
fcar ou revogar o ato editado e demonstrado que mero executor, est o rgo de legitimao para fgurar no polo passivo da
relao processual.
2. Ato de autoridade competente e explicitando a fnalidade, apropriado atividade de interesse pblico na organizao e
administrao dos fatos, no est maculado por ilegalidade formal. Efeitos lesivos ou ofensivos garantia individual, somente
dimensionveis caso por caso e dependentes de comprovao especfca, inviabilizam processualmente o mandamus, cuja ao
tem como condio fundamental o direito lquido e certo.
3. Extino do processo. (STJ, MS 6.803, 1. Seo, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 12/09/2001).
182
Como no MS coletivo, assim como no comum, deve vir acompanhado de
prova pr-constituda, porquanto a natureza do rito sumrio no permite ins-
truo elstica.
Nesse sentido, reiteradas as decises do STJ:
ADMINISTRATIVO. CERTIFICADO DE ENTIDADE DE FINS FILANTRPICOS. CANCELAMENTO.
RECURSO ADMINISTRATIVO. REVISO DE ATO ADMINISTRATIVO EIVADO DE NULIDADE. ART. 53
DA LEI 9.784/99. MANDADO DE SEGURANA. DENEGAO DA ORDEM.
[...]
3. Ademais, se o recurso administrativo no cabvel como se alega no se pode presumir
que a autoridade impetrada v receb-lo, ou acolh-lo. No se pode presumir que autoridade
pblica v praticar uma ilegalidade. No cabe mandado de segurana preventivo, baseado na pre-
suno sem qualquer fundamento de ordem objetiva a indicar isso que a autoridade impetrada
ir tomar uma deciso contra a lei. Em casos tais, presente o princpio da legitimidade dos atos da
administrao, no se pode considerar presente uma ameaa a direito da impetrante. (grifo nosso)
4. Segurana denegada. (MS 9.406, 1. Seo, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 13/04/2005).
CONSTITUCIONAL. COMPOSIO DE TRIBUNAL. PREENCHIMENTO DE VAGAS DE DESEMBARGA-
DOR. LISTA DE ANTIGUIDADE. ATUALIZAO. PUBLICAO. DIREITO LQUIDO E CERTO. AUSNCIA
DE PROVA PR-CONSTITUDA. MANDADO DE SEGURANA.
1. O carter preventivo da impetrao no afasta a necessidade de que sejam efetivamente demons-
tradas a certeza e a liquidez do direito em tese ameaado.
2. O direito invocado, para ser amparado, h que vir expresso em norma legal, e trazer em si todos os
requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante.
3. Ao apreciar a ADIn 189-2/RJ, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da
Resoluo 03/89 TJ/RJ. Ilegalidade que no se reconhece.
4. Recurso em mandado de segurana conhecido, mas no provido. (RMS 12.445, 5. Turma, Rel.
Min. Edson Vidigal, j. 21/06/2001). (grifo nosso)
Esses so os principais aspectos gerais e materiais do MS coletivo.
Concluso
O MS coletivo ao constitucional de proteo coletiva, que busca controlar
os atos abusivos da Administrao Pblica.
183
Sugerimos a leitura das obras abaixo:
Consideraes sobre o controle jurisdicional de urgncia na ao de mandado de
segurana, de Wellington Pacheco Barros, Revista da Ajuris, v. 26, n. 76, editora
Ajuris.
Consideraes gerais
O mandado de segurana (MS) coletivo, tal qual o MS individual, ao
constitucional coletiva de garantia, que busca controlar os atos abusivos da
Administrao Pblica.
O MS coletivo, apesar de usualmente ser impetrado como remdio para
todos os males administrativos de repercusso coletiva, tem limitaes, j
que no pode ser substitutivo de ao de cobrana, de ao popular, de ao
civil pblica ou de recurso judicial, entre outros.
A proposta deste texto estudar o MS coletivo na sua forma processual.
Regulamentao legal
A base legal do MS a Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, que revogou
expressamente a Lei 1.533/51.
Quem pode ser o autor no MS coletivo?
Pode ser autor de MS coletivo, conforme preceito constitucional:
partido poltico, com representao no Congresso Nacional;
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa de
interesses de seus membros ou associados.
Como a estrutura de legitimidade para a propositura do MS coletivo no
ampla, e a condio de prova a ser demonstrada deve acompanhar a inicial,
esta matria ser analisada logo a seguir, quando se tratar da inicial.
Mandado de segurana coletivo II
186
Quem pode ser
a autoridade pblica coatora?
Os legitimados passivos na ao de MS coletivo so os mesmos com relao
ao MS individual. So todos aqueles que, representando a Administrao Pblica,
podem vir a praticar ilegalidade ou abuso de poder no exerccio de seu ofcio.
Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica do
ato impugnado, e no o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua
execuo. Coatora a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e espe-
cifcamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, e responde pelas suas
consequncias administrativas (MEIRELLES, 1989, p. 34).
So eles:
agentes polticos Presidente da Repblica, ministros de Estado, senado-
res, deputados, ministros de tribunais superiores, governadores, deputados
estaduais, desembargadores, secretrios de Estado, prefeitos municipais,
vereadores, magistrados e secretrios municipais, sempre que repre-
sentando a Administrao Pblica. O pargrafo 1., do artigo 1., da Lei
quicas;
pblicos, so considerados autoridades para efeito de MS os dirigentes
de pessoas jurdicas ou de pessoas naturais no exerccio de atribuies do
poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies, conso-
ante dico do artigo 1., pargrafo 1., da Lei 12.016/2009.
E para no deixar dvida, o pargrafo 3., do artigo 6. da Lei 12.016/2009 diz
que considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impug-
nado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.
187
Conceito de direito lquido e certo
O controle jurisdicional dos atos administrativos por meio da ao de MS
coletivo, de forma idntica ao individual, pressupe, como requisito objetivo, a
demonstrao pelo impetrante de seu direito lquido e certo, e, como requisitos
subjetivos, a existncia de fundamento relevante e de perigo ao direito do impe-
trante, que a demora pode causar.
Direito lquido o que se apresenta demonstrado, provado; no necessita ser
aclarado em dilao probatria; o direito pronto. Certo o direito bom, que no
desperta dvida, que est isento de obscuridade. Antes, chamavam esses ele-
mentos de direito certo e incontestvel. Di Pietro (1996, p. 510) denomina de
direito comprovado de plano.
No demonstrados, com a inicial, tais elementos, a pea deve ser indeferida,
caso em que, se ainda no houver transcorrido o prazo decadencial de 120 dias,
pode ser repetido o pedido.
Por bvio que o preenchimento das condies objetivas para a propositura
da ao no vincula a deciso do julgador, pela discricionariedade que lhe atri-
buda pela Constituio, desde que motive o seu pensar. Mas no s, ele deve
reconhecer que o ato impugnado, se no suspenso, pode resultar na inefccia da
prpria ao de MS.
possvel a autoridade apontada como coatora impetrar outro MS contra limi-
nar concedida em MS? No, por dois motivos: a ao dirigida contra ato ilegal de
agente pblico e este no tem legitimidade postulatria.
Por estar dotado de uma relao entre o Estado e o indivduo, objetivando a
tutela jurisdicional para neutralizar o ato e no uma relao de Direito Privado
para resolver uma questo entre particulares , o MS coletivo no se afasta da
grande esfera do Processo Civil, embora seja uma ao constitucional.
Sendo assim, a capacidade ativa para impetrao do MS coletivo est imbri-
cada aos requisitos subjetivos do Cdigo do Processo Civil (CPC), alm das pecu-
liaridades da ao.
188
Ponto forte da inicial do MS coletivo
Um dos pontos fortes da pea de abertura do MS coletivo , sem dvida, a
parte da narrativa do fato ilegal ou praticado com abuso de poder. indispensvel
que se esclaream os fatos para que no pairem dvidas a respeito da delimitao
do que se est discutindo no processo.
Embora se aplique a mxima narra mihi factum dabo tibi ius, recomendvel
que o impetrante exponha suas razes de direito, de forma a convencer o magis-
trado de sua insurgncia.
Vale ressaltar que indispensvel que a narrativa do fato ilegal ou praticado
com abuso de poder venha acompanhada dos documentos necessrios a corro-
borar suas afrmativas. o que se chama de prova pr-constituda ou inequvoca,
porquanto a via mandamental no admite espao para qualquer atividade pro-
batria. Se eventualmente for necessria a sua produo, o juiz indefere a inicial e
manda que o impetrante procure as vias ordinrias para buscar o seu direito.
H de se distinguir a complexidade dos fatos e do tema de direito daquelas
situaes que no prescindem da abertura da fase de instruo. Se o caso est
compreendido no campo da referida difculdade, nem por isso o MS exsurge
como via imprpria, impondo-se o julgamento do mrito. Somente em se defron-
tando o rgo julgador com quadro a exigir elucidao de fatos, cabe dizer da
impertinncia da medida, sinalizando no sentido do ingresso em juzo mediante
ao ordinria (NERY JUNIOR; NERY, 2003, p. 1.599).
necessrio provar que pode haver matria controvertida de direito; o que
no pode haver a controvrsia da matria ftica, exceo: requisio a pedido
da parte ou de ofcio pelo juiz de documentos essenciais ao julgamento que se
encontram em poder da autoridade coatora, aos quais o impetrante no teve
acesso, como se fora um pedido incidental de exibio de documentos (Lei
12.016/2009, art. 6., 1.).
A petio inicial, no que couber, tambm dever preencher os requisitos
essenciais elencados pelo CPC, especialmente observando se quem praticou o
ato possui prerrogativa de foro, sob pena de extino da pea de plano. Outros-
sim, diferente do habeas corpus, em que o prprio paciente pode impetr-lo em
nome prprio, o MS, tanto o individual como o coletivo, exige a representao de
advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
189
Entretanto, alm da narrativa do fato ilegal ou praticado com abuso de poder,
o MS coletivo, dependendo de quem seja o seu autor, deve preencher os requisi-
tos fxados no artigo 21, da Lei 12.016/2009.
Assim, se o impetrante for partido poltico dever ter representao no Con-
gresso Nacional e sua legitimidade estar vinculada defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou fnalidade partidria.
Mas se o impetrante for organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, a legi-
timidade se vincular defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de
parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes s suas fnalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.
Veja-se que num primeiro momento, o legislador postou os partidos polticos
e, noutro, a organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h mais de um ano. Quanto a estas, s podem
agir desde que em defesa de seus membros ou associados. Quanto queles, Di
Pietro (1996, p. 521-522) bem os defniu, consoante artigo 1. da Lei 9.096/95:
Art. 1. O partido poltico, pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse
do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fun-
damentais defnidos na Constituio Federal.
Com base nesse dispositivo, que defne os objetivos dos partidos polticos,
Lcia Valle Figueiredo concluiu, com razo, que tudo que atina aos direitos huma-
nos fundamentais, autenticidade do sistema representativo pode ser objeto de
MS coletivo. E cita vrios exemplos extrados da Constituio Federal: o desres-
peito ao artigo 5., XLIX, que assegura ao preso o respeito integridade fsica e
moral; o descumprimento do artigo 58, pargrafo 4., que exige, durante o recesso
parlamentar, a presena de comisso representativa no Congresso Nacional com
composio proporcional, tanto quanto possvel; discriminaes entre brasilei-
ros natos e naturalizados em hipteses no previstas na Constituio; prtica do
racismo.
A diferena entre ambas as entidades que os sindicatos tm interesse mais
restrito, pela prpria natureza de sua existncia.
A Lei 12.016/2009, no seu artigo 4., caput estabeleceu que em caso de urgn-
cia, ser permitido, desde que observados os requisitos legais, se impetrar MS
190
coletivo por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de autentici-
dade comprovada. Nesta ltima situao dever ser observado o que dispe o
ICP-Brasil (Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira), conforme prescrio do
pargrafo 3. do mencionado artigo.
A excepcionalidade admitida para a interposio do MS coletivo, por essa forma,
condiciona que o texto original da petio seja apresentado nos 5 (cinco) dias teis
seguintes, conforme determinao expressa do pargrafo 2. da Lei citada.
Novidade imposta pelo artigo 6. da Lei 12.016/2009 a de que a petio ini-
cial do MS coletivo, alm de preencher os requisitos estabelecidos pela Lei pro-
cessual, como j referido, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos
que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autori-
dade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da
qual exerce atribuies. Essa uma das grandes novidades que ser analisada em
tpico prprio.
Ademais, segundo pargrafo 1. do mesmo artigo 6., no caso em que o docu-
mento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento
pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de
terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento
em original ou em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o
prazo de 10 (dez) dias. Atendida a determinao judicial, o escrivo extrair cpias
do documento para junt-las segunda via da petio.
Por fm, ainda realando a inicial do MS coletivo, diz o tambm artigo 6., par-
grafo 2. que, se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria
coatora, a ordem far-seno prprio instrumento da notifcao.
Deciso judicial liminar
Ao despachar a inicial do MS coletivo, o magistrado determinar: (I) que se noti-
fque o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apre-
sentada com as cpias dos documentos, a fm de que, no prazo de 10 (dez) dias,
preste as informaes; (II) que se d cincia do feito ao rgo de representao
judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem docu-
mentos, para que, querendo, ingresse no feito, consoante disposio expressa do
artigo 7., I e II, da Lei 12.016/2009.
191
Diferentemente do que ocorre com o MS individual, o magistrado no ana-
lisar o pedido de liminar do autor nesta oportunidade. Isso porque, conforme
o pargrafo 2., do artigo 22, da Lei referida, a liminar s poder se analisada e
concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito
pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Conceder a liminar
Tal hiptese ocorre quando provado o direito lquido e certo pelo impetrante.
Mas no s isso, deve haver uma necessidade desse direito ser protegido imedia-
tamente, de modo que a espera pelo seu deferimento fnal possa ocasionar dano
irreparvel ou de difcil reparao ao impetrante.
A grande novidade introduzida pelo artigo 7., III, da Lei 12.016/2009 a de
que fcou facultado ao juiz exigir do impetrante cauo, fana ou depsito, com o
objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. Embora esse dispositivo
seja mais um daqueles que a nova lei criou para nitidamente proteger a Adminis-
trao Pblica, tenho que, fcando caracterizada a existncia de direito lquido e
certo do impetrante, tal exigncia ser no razovel.
Tornando expressa uma situao que j era admitida na doutrina e na jurispru-
dncia por aplicao do princpio da precluso o pargrafo 3. do artigo 7. da Lei
12.016/2009 estabeleceu que os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou
cassada, persistiro at a prolao da sentena.
E, como forma de preocupao com a Administrao Pblica, o pargrafo 4.
do mesmo dispositivo citado afrmou que, se deferida a medida liminar, o pro-
cesso ter prioridade para julgamento.
Mas, segundo o artigo 8. da Lei em referncia, ser decretada a perempo ou
caducidade da medida liminar ex ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico
(MP) quando, concedida a medida, o impetrante criar obstculo ao normal anda-
mento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos
e as diligncias que lhe cumprirem.
E, por fm, ainda como consequncia do deferimento liminar do MS coletivo,
consoante o artigo 9. da Lei 12.016/2009, as autoridades administrativas, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notifcao da medida liminar, remetero
ao Ministrio ou rgo a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da
Unio ou a quem tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio
192
ou da entidade apontada como coatora, cpia autenticada do mandado notif-
catrio, assim como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a
serem tomadas para a eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de poder.
Negar a liminar
O juiz poder entender que no h urgncia no deferimento da medida e
assim denegar a liminar.
No entanto, mesmo que seja caso de cabimento de liminar esta no poder
ser concedida por fora de proibio expressa do pargrafo 2., do artigo 7. da
Lei 12.016/2009 quando tenha por objeto a compensao de crditos tributrios,
a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassifcao ou
equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de
vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Alis, aproveitando indevida-
mente o veculo processual especfco, o legislador ampliou essa proibio para
as outras aes de controles quando determinou, no pargrafo 5., do artigo 7.,
da referida Lei, que as vedaes relacionadas com a concesso de liminares pre-
vistas no artigo se estenderiam tutela antecipada a que se referem os artigos
273 e 461 do CPC.
Extinguir o processo
A inicial ser desde logo indeferida e o processo extinto, por deciso moti-
vada, quando no for o caso de MS coletivo ou lhe faltar algum dos requisitos
legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao.
Alm desses casos especfcos de extino do MS coletivo sem julgamento do
mrito tambm ele ser denegado nos casos previstos pelo artigo 267 do CPC.
Em qualquer dessas situaes, novo pedido de MS coletivo poder ser reno-
vado dentro do prazo decadencial, consoante previso expressa do pargrafo 6.
do artigo 6. da Lei 12.016/2009.
193
Recursos da deciso judicial liminar
Suprindo uma lacuna legislativa e espancando uma dvida tormentosa na
doutrina e na jurisprudncia, o pargrafo 1., do artigo 7. da Lei 12.016/2009,
de forma incisiva disse que da deciso do juiz de primeiro grau que conceder
ou denegar a liminar caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei
5.869, de 11 de janeiro de 1973, CPC. O entendimento anterior era de que no
cabia esse tipo de recurso.
E a lei, excepcionando o princpio da unicidade recursal, ainda estabeleceu
no seu artigo 15, que, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico inte-
ressada ou do MP e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso poder suspender, em deciso fundamentada, a execuo da
liminar e da sentena, cabendo dessa deciso agravo, sem efeito suspensivo, no
prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua
interposio.
E, se indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o
caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do tribunal
competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
De forma pragmtica e quebrando o equilbrio de partes no processo, o legis-
lador ainda determinou no pargrafo 2. do referido artigo 7. da Lei 12.016/2009
que ser cabvel tambm o pedido de suspenso quando negado provimento ao
agravo de instrumento interposto contra a liminar.
E, para no deixar dvida, o pargrafo 3. do mesmo artigo ainda afrmou que
a interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes
movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o
julgamento do pedido de suspenso.
Ainda de forma inovadora, segundo o pargrafo 4. do artigo em comento,
o presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se
constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na
concesso da medida.
E, por fm, utilizando-se do princpio da repercusso geral, o pargrafo 5. do
referido artigo afrmou que as liminares, cujo objeto seja idntico, podero ser
suspensas em uma nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os
efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento
do pedido original.
194
Providncias cartorrias
Embora as providncias cartorrias tenham previso no CPC, o artigo 11 da
Lei 12.016/2009 tratou de regrar de forma especfca quando disse que, feitas as
notifcaes, o serventurio, em cujo cartrio corra o feito, juntar aos autos cpia
autntica dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de representao judicial
da pessoa jurdica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua
recusa em aceit-los ou dar recibo e, no caso do artigo 4. da Lei (impetrao de
MS por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico), a comprovao da
remessa.
A Lei tambm imps determinao ao serventurio responsvel quando afr-
mou que, no havendo manifestao do MP no prazo de 10 (dez) dias, diligncias
devero ser praticadas para que os autos do processo sejam conclusos ao juiz,
para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias,
conforme se observa no pargrafo nico do artigo 12 da referida Lei.
Resposta da autoridade coatora e do ente pblico
Como j se pode observar, ao despachar a inicial, o juiz determinar que a
autoridade coatora dever ser notifcada para que em 10 (dez) dias preste infor-
maes.
Relevante e pertinente que agora, por fora da Lei 12.016/2009, a pessoa
jurdica a que a autoridade coatora integra e se encontra vinculada ou a qual
exerce atribuies, tambm dever ser cientifcada. Portanto, diferentemente do
prazo para a manifestao da autoridade coatora, o ente pblico ter apenas 72
(setenta e duas) horas. Aqui no se aplica o prazo excepcional do artigo 188 do
Cdigo de Processo Penal.
Presena obrigatria
do Ministrio Pblico
A presena do MP na ao de segurana coletiva, como fscal da lei, assim
como em certas aes, indispensvel e imprescindvel, mormente quando o
interesse pblico relevante, sob pena de nulidade do processo.
195
Cumpre registrar que no basta a simples intimao do agente ministerial para
que seja suprida a formalidade. imperioso que haja sua manifestao, abordando
a questo de fundo, em que pese a existncia de posicionamento contrrio.
A questo da obrigatoriedade de sua presena nessa via pacfca no STJ:
MANDADO DE SEGURANA. MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO. OBRIGATORIEDADE.
OBSERVNCIA DO PRAZO DO ART. 10, DA LEI 1.533/51. DISPENSABILIDADE. PRECEDENTES DA
CORTE ESPECIAL DESTE STJ.
Havendo evidente interesse pblico, a interveno do rgo do Ministrio Pblico Federal,
ofciando como fscal da lei, necessria e obrigatria, no se o podendo submeter ao prazo do
art. 10, da Lei 1.533/51, sob pena de nulidade do processo.
Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp. 88.471, 2. Turma, Rel. Min. Peanha Martins, j.
06/04/1999).
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. INDICAO ERRNEA DO IMPETRADO. INFOR-
MAES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA. SUPRIMENTO DA ILEGITIMIDADE. MANI-
FESTAO DO MINISTRIO PBLICO. OBRIGATORIEDADE. PARECER DO PARQUET DISPENSANDO
A NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE COAGIR O RGO A MANIFES-
TAR-SE. AUSNCIA DE NULIDADE.
1. Em sede de mandado de segurana, deve haver o efetivo pronunciamento do Ministrio
Pblico no sendo sufciente a sua intimao, sob pena de nulidade. (ERESP 2.6715 / AM ; Rel.
Min. Paulo Costa Leite, Corte Especial, DJ 12/02/2001; ERESP 24.234 / AM; Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, Corte Especial, DJ 11/03/1996; ERESP 9.271 / AM, Rel. Min. Antnio de Pdua
Ribeiro, Corte Especial, DJ de 05/02/1996).
2. Considera-se efetivo o pronunciamento se o Ministrio Pblico, abordando a questo de
fundo, entende que, por fora da substncia do mesmo, no deve atuar como custos legis.
3. In casu, o douto representante do Parquet devidamente intimado da sentena afrmou ser
desnecessria a sua manifestao. Consectariamente, ausente a nulidade processual haja vista
que o Ministrio Pblico teve a oportunidade de se manifestar e no o fez, luz da exegese do
art. 10, da Lei 1.533/51.
4. A imposio de atuao do membro do Parquet, quanto a matria versada nos autos, infringi-
ria os princpios da independncia e autonomia do rgo ministerial.
5. Deveras, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuzo para os
fns de justia do processo, em razo do princpio de que no h nulidade sem prejuzo (pas
de nullit sans grief).
6. A indicao errnea da autoridade coatora resta suprida em tendo esta, espontaneamente,
prestado as informaes confrmando a sua legitimidade passiva.
7. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp. 541.199/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, 1. Turma, julgado
em 08/06/2004, DJ 28/06/2004).
Pode ocorrer que, junto sua condio de fscal, o MP exercite a sua condio
de representante da pessoa jurdica de Direito Pblico interessada no ato impug-
nado, podendo recorrer da deciso.
O prazo de manifestao do MP ser de 10 (dez) dias, conforme dico do
artigo 12 da Lei 12.016/2009.
196
Sentena
Ao prolatar a sentena mandamental coletiva, o juiz pode optar pelas hipte-
ses a seguir.
Conceder a segurana
Nessa hiptese, ele deve declarar a ilegalidade do ato ou abuso de poder,
comunicando o inteiro teor da sentena autoridade coatora. A deciso desde
j executvel, at porque eventual recurso de apelao no ter efeito suspen-
sivo. A ilegalidade ou abuso de poder devem cessar to logo a autoridade coa-
tora da sentena seja cientifcada. Dessa deciso caber apelao sem efeito sus-
pensivo.
Concedida a segurana, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do ofcial
do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de recebimento, o
inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada (Lei
12.016/2009, art. 13, caput).
Mas, em caso de urgncia, a comunicao da deciso poder ser feita por tele-
grama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de autenticidade garantida, nos
termos do artigo 4. da Lei.
A sentena que conceder o MS coletivo pode ser executada provisoriamente,
salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar pargrafo 3.,
do artigo 14 da lei em referncia.
E quando a deciso disser respeito a pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal,
estadual e municipal, somente ser efetuado relativamente s prestaes que
se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, segundo determinao
expressa do pargrafo 4. da mesma Lei.
Apesar desses efeitos imediatos da sentena, ela fca sujeita obrigatoriamente
ao duplo grau de jurisdio (Lei 12.016/2009, art. 14, 1.) e ainda poder sofrer
apelao pela autoridade coatora (art. 14, 2.).
197
De grande importncia quando se trata de MS coletivo, que a sentena far
coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos
pelo impetrante, consoante disposio expressa do artigo 22 da Lei 12.016/2009.
E por fm, como comando especial, o pargrafo 1. do mesmo artigo citado
afrma que o MS coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas
os efeitos da coisa julgada no benefciaro o impetrante a ttulo individual se no
requerer a desistncia de seu MS no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia
comprovada da impetrao da segurana coletiva.
Negar a segurana
Nessa ocasio, deve ele declarar a legalidade do ato atacado. Caso haja liminar
concessiva inicial, deve ser revogada nesse ato. O recurso de apelao interposto
dessa deciso deve ser recebido em ambos os efeitos.
No condenar
ao pagamento de honorrios
Sempre foi uma manifestao acesa na doutrina o cabimento ou no de hono-
rrios em MS, embora a jurisprudncia tenha se pacifcado a respeito de seu no
cabimento atravs da Smula 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior
Tribunal de Justia.
Com a Lei 12.016/2009 a matria fcou superada, porquanto o seu artigo 25
expressamente afastou a fxao de tal sucumbncia, embora tivesse ressalvado a
possibilidade de aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.
Condenar ao pagamento
das custas do processo
Na ao mandamental, cabe condenao ao pagamento das custas processu-
ais, suspensas, caso a parte litigue sob o manto da gratuidade judiciria.
198
Recursos cabveis da sentena
Proferida a sentena, denegando ou concedendo a segurana, cabe apelao,
nos termos do artigo 14 da Lei 12.016/2009.
Todavia, se concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente
ao duplo grau de jurisdio.
Como j foi dito, de forma inovadora, foi estendida autoridade coatora o
direito de recorrer, como expressamente autoriza o pargrafo 2. do artigo 14 da
nova Lei.
Ocorre que, embora a sentena esteja submetida ao apelo em qualquer caso
e ao duplo grau de jurisdio, no caso de concesso da segurana, poder ainda,
nesta ltima situao, vir a sofrer o recurso excepcional ao presidente do tribunal
nos mesmos moldes da concesso da liminar, conforme expressa determinao
do artigo 15 e seus pargrafos da Lei 12.016/2009.
Mas no cabem embargos infringentes, consoante disposio expressa do
artigo 25 da referida Lei.
A Lei 12.016/2009 ainda estabeleceu regramentos especfcos da seguinte
forma:
Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao relator a ins-
truo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso do julga-
mento artigo 16.
Da deciso do relator que conceder ou denegar a medida liminar caber
agravo ao rgo competente do tribunal que integre pargrafo nico do
artigo 16.
Nas decises proferidas em MS e nos respectivos recursos, quando no
publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o
acrdo ser substitudo pelas respectivas notas taquigrfcas, indepen-
dentemente de reviso artigo 17.
Das decises em MS proferidas em nica instncia pelos tribunais cabe
recurso especial e extraordinrio, nos casos legalmente previstos, e recurso
ordinrio, quando a ordem for denegada artigo 18.
199
A sentena ou o acrdo que denegar MS, sem decidir o mrito, no impe-
dir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os res-
pectivos efeitos patrimoniais artigo 19.
Os processos de MS e os respectivos recursos tero prioridade sobre todos
os atos judiciais, salvo habeas corpus artigo 20.
Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira sesso
que se seguir data em que forem conclusos ao relator pargrafo 1. do
artigo 20.
O prazo para a concluso dos autos no poder exceder 5 (cinco) dias
pargrafo 2. do artigo 20.
Aplicam-se ao MS coletivo toda a matria disposta no CPC sobre litisconsr-
cio e assistncia artigo 24.
Constitui crime de desobedincia, nos termos do artigo 330 do Decreto-Lei
2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das decises proferi-
das em MS, sem prejuzo das sanes administrativas e da aplicao da Lei
1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabveis artigo. 26.
Concluso
A ao de MS coletivo tem estruturas processuais especfcas adaptadas sua
prpria celeridade.
Consideraes sobre o controle jurisdicional de urgncia na ao de mandado de
segurana, de Wellington Pacheco Barros, v. 26, n. 76, editora Ajuris.
Princpios constitucionais
da Administrao Pblica
Para introduzirmos o estudo da improbidade administrativa, conve-
niente lembrarmos que a defesa da moralidade administrativa possui status
constitucional, sendo elevada a princpio da Administrao Pblica (CF, art.
37):
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e efcincia [...].
Ademais, o prprio texto constitucional prev expressamente que os atos
atentatrios moralidade administrativa devero ser punidos na forma da
lei, estabelecendo, inclusive, as espcies de sanes cabveis:
Art. 37. [...]
4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na
forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Estudo da Lei 8.429/92
Sujeito passivo
A doutrina classifca o sujeito passivo do ato mprobo em prprio e impr-
prio.
So sujeitos passivos prprios da improbidade administrativa as pessoas
jurdicas que sofrem as consequncias do ato mprobo, elencadas no artigo
1. da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), quais sejam: a Administrao
Ao de improbidade administrativa
202
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios, bem como empresa incorporada ao patrimnio pblico
ou entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra
com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual.
Por equiparao legal, por fora do pargrafo nico do artigo 1. da LIA, so
considerados sujeitos passivos imprprios da improbidade administrativa as enti-
dades que recebam subveno, benefcio ou incentivo, fscal ou creditcio, de
rgo pblico, bem como aquelas para cuja criao ou custeio o errio haja con-
corrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou da
receita anual.
V-se, pois, a amplitude do conceito de sujeito passivo do ato mprobo, a
abranger no somente entes estatais e paraestatais, mas tambm entes privados
que percebam recursos pblicos.
Sujeito ativo
O sujeito ativo do ato de improbidade tambm pode ser classifcado em pr-
prio e imprprio.
Por sujeito ativo prprio da improbidade administrativa, a LIA considera todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou
vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades acima apontadas
em suma, os agentes pblicos (art. 2.).
A LIA considera sujeito ativo imprprio do ato de improbidade (art. 3.) aquele
que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato
de improbidade ou dele se benefcie sob qualquer forma direta ou indireta.
Mais uma vez, nota-se a utilizao de conceitos amplos, a revelar que no
somente os agentes pblicos podem praticar atos de improbidade, mas tambm
o particular, quando gestor da coisa pblica, pode praticar atos dessa natureza.
Modalidades
A Lei 8.429/92 prev trs espcies de atos de improbidade, nos artigos 9., 10
e 11. Cumpre ressaltar que a LIA, tambm nesse aspecto, busca trazer hipteses
203
abertas, descrevendo no caput dos artigos um gnero de ato de improbidade, e
elencando nos incisos um rol no exaustivo de espcies de condutas mprobas.
O artigo 9. da LIA traz os atos de improbidade que importam enriquecimento il-
cito, estatuindo que o ato que vise auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade
nas entidades arroladas em seu artigo 1., constitui-se ato de improbidade. Os
incisos que seguem o caput trazem uma enumerao no taxativa de prticas que
caracterizam improbidade administrativa. Essa modalidade a mais grave vio-
lao moralidade administrativa, tanto que o legislador a pune de forma mais
gravosa (LIA, art. 12, I).
Nesse passo, oportuna a lio de Waldo Fazzio Jnior (2001, p. 68):
Receber vantagem patrimonial indevida auferir qualquer modalidade de prestao, positiva
ou negativa, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, no respaldada em lei. ganhar patrim-
nio sem causa justa, ou, em outras palavras, distrair valores para infringir lei ou para facilitar que
outrem o faa.
importante frisar que essa vantagem patrimonial deve estar relacionada ao
exerccio de cargo ou funo pblica.
Para a confgurao da improbidade administrativa por enriquecimento ilcito
no se exige a lesividade, o dano efetivo ao patrimnio pblico, pois a vantagem
indevida pode vir de fonte particular, no lesando o errio, tanto que o artigo 21
prev, expressamente, que a aplicao das sanes trazidas na LIA independem
da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico.
O que imprescindvel para a caracterizao dessa espcie de improbidade :
a efetiva vantagem patrimonial do agente;
que essa vantagem tenha origem ilegal/ilcita;
que o ato ilegal/ilcito tenha sido praticado em virtude de cargo ou funo
pblica.
A hiptese do artigo 9. s possvel na modalidade de conduta dolosa, comis-
siva ou omissiva. Resta claro, pela leitura do artigo em tela, a vedao hiptese
culposa nos atos ofensivos a princpios. No h que se falar que a ausncia de
previso normativa referente culpa poderia ensejar uma integrao pelo apli-
cador do direito, de modo a ampliar a conduta para a modalidade culposa, pois
estamos na seara de direito sancionatrio, razo pela qual se subordina legali-
dade estrita.
204
Esto previstos no artigo 10 da Lei 8.429/92 os atos de improbidade que
causam prejuzo ao errio, sendo assim considerada qualquer ao ou omisso,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbarata-
mento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas em seu artigo
1.. Novamente, o caput complementado por 15 incisos que trazem exemplos
de atos dessa natureza.
Para a caracterizao do ato de improbidade que gera prejuzo ao errio, enten-
dido como a modalidade de gravidade intermediria, admite-se a conduta dolosa
ou culposa, comissiva ou omissiva. Como lembra Carlos Frederico Brito dos Santos
(2002, p. 2), esta a nica modalidade de ato de improbidade administrativa que
prev a conduta culposa como nexo subjetivo necessrio sua caracterizao.
Essa hiptese exige, para sua confgurao, a ocorrncia de efetiva perda pa-
trimonial ao errio. A doutrina critica a utilizao dessa expresso, entendendo
que melhor seria o emprego de dano ou leso ao patrimnio pblico, vocbu-
los que possibilitariam a responsabilizao do agente no caso de dano moral.
falta de expresso unvoca, a doutrina diverge, entendendo alguns autores que
no h previso de dano moral na LIA, enquanto outros pensam ser possvel
falar-se em dano moral no mbito dessa lei.
A interpretao que se compatibiliza com a ideia do dano moral na LIA decorre
da conjugao do artigo 5. com o artigo 21 da referida lei.
Wallace Paiva Martins Jnior (2002, p. 313), ao tratar sobre o tema, leciona: o
ressarcimento do dano dever ser integral, ou seja, abranger tudo aquilo que
representa a expresso do dano (o prejuzo efetivo e as perdas e danos decorren-
tes da conduta), prendendo-se noo de restitutio in integrum.
1
Nos termos do artigo 11 da LIA, constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao ou omis-
so que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s
instituies. O artigo possui sete incisos, exemplifcando condutas que caracteri-
zam improbidade por violao aos princpios da Administrao Pblica. A ofensa
pode ser a princpio explcita ou implcita, ainda que no mencionado no caput
do artigo (p. ex., princpio da efcincia).
1
No mesmo sentido, Marcelo Figueiredo (2005); Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves (2004); Frederico Silveira e Silva
(2005).
205
Cabem aqui as mesmas consideraes tecidas a respeito da previso exclusiva
de que a conduta seja dolosa, tal como nos posicionamos ao tratar do artigo 9..
O dispositivo em comento reforado pelo artigo 4. da LIA, ao estabelecer
o dever dos agentes pblicos de velar pela estrita observncia dos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que
lhes so afetos.
Sanes
As sanes atribudas aos atos de improbidade administrativa esto discipli-
nadas no artigo 12 da LIA, sendo aplicveis independentemente das demais san-
es penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfca.
Discute-se, doutrinariamente, se as espcies de sanes previstas nos trs inci-
sos do artigo em anlise devem ser obrigatoriamente cumuladas, ou se podem
ser aplicadas isoladamente, de forma mitigada.
A soluo para a controvrsia, a nosso ver, fundamenta-se no princpio da pro-
porcionalidade, que impe, no caso, a aplicao da(s) sano(es) cabvel(is), a
partir da anlise razovel feita pelo julgador no caso concreto, com fundamento,
inclusive, no pargrafo nico do artigo 12, que estatui que o juiz levar em conta
a extenso do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente.
As sanes previstas nos incisos I, II e III do artigo 12 so aplicadas, respecti-
vamente, s modalidades dispostas nos artigos 9., 10 e 11 da LIA, ressaltando-se
que o legislador preocupou-se em determinar o quanto disposto no artigo 37,
pargrafo 4., da Constituio Federal (CF), estabelecendo as sanes de suspen-
so dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens, e
acresceu a multa e a proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber bene-
fcios ou incentivos fscais ou creditcios. Nas sanes de suspenso dos direitos
polticos e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fscais ou creditcios, o legislador fxou perodos distintos, levando em
considerao a gravidade de cada conduta, conforme se depreende dos incisos
do artigo 12.
Salienta-se que, embora o artigo 37, pargrafo 4., da CF determine como
uma das respostas improbidade administrativa o ressarcimento ao errio, e
fgurando o mesmo nas hipteses dos incisos do artigo 12, exclumos ele da con-
dio de sano administrativo-civil, para indic-lo como hiptese meramente
reparatria e no sancionatria.
206
Aspectos processuais
Fase pr-processual
A Lei 8.429/92 prev uma fase pr-processual, consistente na possibilidade de
instaurao de um procedimento administrativo, instaurado via representao
feita por qualquer pessoa do povo autoridade administrativa competente para
apurao do ato (LIA, art. 14).
O artigo referido estabelece requisitos formais para a representao, quais
sejam, a forma escrita ou reduo a termo, com a exigncia de assinatura, qualif-
cao do representante, informaes sobre o fato e suposta autoria, com a indica-
o de elementos probatrios para a apurao do fato.
A ausncia desses requisitos pode ensejar o indeferimento da representao,
ressaltando-se que a rejeio no impede o endereamento de idntica pea ao
Ministrio Pblico (MP).
A representao, estando devidamente formalizada, ser processada no rito
procedimental estabelecido pelas legislaes estaduais que tratam do pro-
cesso administrativo, e, na esfera federal, na forma dos artigos 148 a 182 da Lei
8.112/90. Salienta-se que, em se tratando de servidor militar, ser adotado o pro-
cedimento dos regulamentos disciplinares pertinentes.
A Lei 8.429/92, no artigo 15, prev a informao ao MP e ao Tribunal de Contas
do procedimento instaurado, com a fnalidade de que o rgo, querendo, designe
representante para acompanhar o procedimento. Cumpre ressaltar que o repre-
sentante ter uma atuao ativa na investigao, podendo participar de atos, fazer
requerimentos, no sendo mero fgurante para o cumprimento de formalidade.
importante lembrar que, tratando-se de investigao realizada pelo MP para
apurao de ato de improbidade administrativa, esta ser feita por meio de inqu-
rito civil, procedimento administrativo presidido por membro do MP, prerrogativa
exclusiva do rgo em questo, defnida no artigo 129, III, da CF. O inqurito civil
normatizado na Lei 7.347/85, bem como na Lei 8.625/93 e Lei Complementar (LC)
75/93, sendo plenamente aplicvel fase pr-processual da LIA.
Para apurar as condutas previstas na Lei 8.429/92, o MP, de ofcio, a requeri-
mento de autoridade administrativa ou mediante representao, poder requi-
sitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo (LIA,
art. 22).
207
Processo cautelar
Na fase judicial, possvel um provimento de natureza acautelatria: o seques-
tro dos bens do investigado, processado de acordo com os artigos 822 e 825 do
Cdigo de Processo Civil (CPC), podendo-se incluir nesse pedido a investigao, o
exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes fnanceiras mantidas
pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (LIA,
art. 16, 1. e 2.).
Cabe salientar que a cautelar de sequestro de bens, embora procedimento
judicial, pode ser requerida na fase pr-processual, pelo MP ou pela procurado-
ria do rgo investigante, conforme dispe o artigo 16. O artigo 7., ao tratar da
indisponibilidade de bens, determina que a autoridade administrativa represente
o MP para a adoo dessa medida.
A medida cautelar de sequestro pode recair sobre os bens do agente pblico,
bem como de terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimnio pblico.
A LIA prev, ainda, a possibilidade de afastamento acautelatrio do agente
mprobo na fase judicial ou pr-processual, tendo competncia para determi-
nar tal medida tanto a autoridade judicial (na fase judicial) quanto a autoridade
administrativa (durante a fase administrativa), nos termos do artigo 20, pargrafo
nico.
Questo relevante a incidncia de tal artigo para o caso de detentores de
cargos eletivos, havendo divergncia quanto a esse fato. Os que entendem a pos-
sibilidade de emprego de tal artigo para todos os que exercem qualquer ativi-
dade administrativa fazem a leitura de que a lei no traa qualquer distino. De
outro modo, pensando de forma diversa, h os que defendem a inaplicabilidade
do artigo aos que detm cargo eletivo, fundamentando sua argumentao no
pargrafo nico do artigo 20, que apontaria uma restrio do legislador no elenco
de sujeitos submetidos ao afastamento cautelar, reduzindo-os aos que ocupam
cargo, emprego ou funo. Estes fazem uma leitura do termo funo de forma
extremamente restrita.
Podemos ainda relacionar como possibilidade acautelatria a estabelecida no
artigo 7. da LIA, que disciplina a indisponibilidade de bens do indiciado aps
requerimento do MP ao Judicirio, em decorrncia de atuao de ofcio ou por
representao da autoridade administrativa responsvel pela investigao.
Resta claro, no artigo em questo, que a legitimidade para o pedido referido
exclusiva do MP. Note-se, ainda, com base no pargrafo nico do artigo 7.,
208
que a indisponibilidade pode recair sobre a quantidade necessria do bem para
assegurar o ressarcimento integral do dano.
imperioso salientar que as cautelares tipifcadas na LIA no excluem outras
possibilidades acautelatrias decorrentes do sistema processual brasileiro.
A ao de improbidade
A ao de improbidade concebida doutrinariamente como espcie de ao
civil pblica (ACP), embora a LIA a identifque como se submetendo ao rito ordi-
nrio (art. 17), observadas as alteraes introduzidas pela Medida Provisria (MP)
2225-45, de 4 de setembro de 2001. Existem posies doutrinrias que identi-
fcam o rito como sendo especial aps as alteraes estabelecidas pela MP em
questo.
Estabelece o artigo 17 da LIA que a legitimidade para a ao principal do MP
ou da pessoa jurdica interessada, que dever prop-la 30 dias aps a efetivao
da medida acautelatria. Se o MP no intervier como parte, dever atuar como
custos legis, sob pena de nulidade (LIA, art. 17, 4.).
O artigo 17, pargrafo 6., determina que a inicial seja instruda com docu-
mentos ou justifcao que contenham indcios sufcientes da existncia do ato
de improbidade. Esse dispositivo despiciendo, pois o artigo 283 do CPC j esta-
belece requisito idntico. Parece-nos que a inteno legislativa era de inibir os
legitimados na defagrao das aes de improbidade, tentando estabelecer,
com a norma em questo, um bice ao incio da ao. Todavia, restou claro que o
intento no foi alcanado, j que tal requisito da natureza do sistema processual
brasileiro.
A MP 2.225-45/2001 introduziu alterao na LIA, estabelecendo um juzo de
admissibilidade da ao de improbidade, exercido pelo magistrado. Este, verif-
cando que a inicial est em devida forma, determinar a notifcao do reque-
rido para se manifestar por escrito sobre ela, no prazo de 15 dias, podendo este
apresentar documentos e justifcaes (LIA, art. 17, 7.). Idntico procedimento
no Direito Processual brasileiro pode ser encontrado na esfera penal, a exemplo
do artigo 514 do Cdigo de Processo Penal (CPP), o qual estabelece o rito para os
crimes praticados por servidores pblicos.
Aps a manifestao do requerido, o juiz decidir, no prazo de 30 dias, se rejeita
(caso convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da
209
ao ou da inadequao da via eleita) ou recebe a inicial. Na hiptese de recebi-
mento, o julgador determinar a citao do ru para contestar a ao (LIA, art. 17,
8.). Da deciso que receber a petio inicial caber agravo de instrumento (art.
17, 10).
Embora a LIA silencie quanto ao recurso cabvel contra a deciso que no
recebe a inicial, foroso reconhecer que dela cabe apelao, socorrendo-nos
do CPC, legislao suplementar da Lei 8.429/92.
A lei determina que a partir da contestao o procedimento se ordinariza.
O pargrafo 11 do artigo 17 parece-nos despiciendo, posto que a permisso
para o magistrado extinguir o feito sem julgamento do mrito (hoje, seguindo-se
a alterao legislativa feita ao artigo 267 do CPC, substitui-se a expresso por sem
resoluo do mrito), quando reconhecer a inadequao da ao de improbi-
dade. Esse poder, na realidade, decorre da prpria atuao jurisdicional do magis-
trado, estando j estabelecido no sistema processual brasileiro a faculdade de
o juiz indeferir a inicial ou extinguir o processo sem resoluo do mrito, pela
inadequao da via processual eleita. Essa mais uma das medidas do pacote da
MP 2.225-45/2001, destinada a abrandar a LIA.
A Lei 8.429/92 veda a possibilidade de transao, acordo ou conciliao na
fase judicial (LIA, art. 17, 1.). evidente a necessidade de estender tal disposi-
tivo fase pr-processual, pois a razo dele decorre da indisponibilidade do bem
em questo. Convm assinalar a forte tendncia doutrinria em compreender a
possibilidade de ajuste de conduta quando diante de improbidade administrativa,
com a fnalidade de previso no instrumento transacional para ressarcimento ao
errio. Os defensores de tal tese no ousaram permitir o termo de ajustamento de
conduta para aplicao de sanes ou com fnalidade de dispensa destas.
A LIA, em seu artigo 18, determina que a reparao do dano ou os bens per-
didos sero revertidos em favor da pessoa jurdica lesada, lembrando-se que
essa uma das diferenas em relao ACP, que dispe o recolhimento da multa
imposta a fundo de direitos difusos e coletivos. A regra em tela da Lei 8.429/92
parece-nos acertada, pois serve de proteo ao lesado e no se incompatibiliza
com a fgura da Lei de ao civil pblica (LACP), j que o fundo se destina tambm
ao lesado, que a coletividade.
Estabelece o artigo 19 da LIA uma fgura tpica que pode ser chamada de
denunciao caluniosa de ato de improbidade administrativa. Ela prev a
seguinte conduta delitiva:
210
Art. 19. Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou ter-
ceiro benefcirio quando o autor da denncia o sabe inocente.
Pena: deteno de seis a dez meses e multa.
Pargrafo nico. Alm da sano penal, o denunciante est sujeito a indenizar o denunciado
pelos danos materiais, morais ou imagem que houver provocado.
Da prescrio
O artigo 23 da Lei 8.429/92 traz os prazos prescricionais para as aes de
improbidade administrativa, prevendo perodos distintos para os agentes pbli-
cos detentores de mandato, cargo em comisso ou funo de confana (cinco
anos aps o trmino do exerccio de mandato, cargo em comisso ou funo de
confana) e para os detentores de cargo efetivo ou emprego (prazo previsto na
legislao especfca para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do
servio pblico).
importante observar que a ao de ressarcimento contra agente, servidor
ou no, que cause prejuzo ao errio imprescritvel, conforme estatui o artigo 37,
pargrafo 5., da CF.
Lei 8.429, de 2 de junho de 1992
CAPTULO I
Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento il-
cito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na Administrao Pblica direta,
indireta ou fundacional e d outras providncias.
Das Disposies Gerais
Art. 1. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no,
contra a Administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao
patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero
punidos na forma desta lei.
211
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo,
fscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o
errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimnio ou
da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito
sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Art. 2. Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contra-
tao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou
funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3. As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no
sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se
benefcie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4. Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela
estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade
no trato dos assuntos que lhe so afetos.
Art. 5. Ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou omisso, dolosa ou culposa, do
agente ou de terceiro, dar-se- o integral ressarcimento do dano.
Art. 6. No caso de enriquecimento ilcito, perder o agente pblico ou terceiro benefcirio
os bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio.
Art. 7. Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enri-
quecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito repre-
sentar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens
que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resul-
tante do enriquecimento ilcito.
Art. 8. O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicita-
mente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana.
CAPTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
Seo I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilcito
Art. 9. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo,
mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1. desta lei, e
notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra van-
tagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratifcao ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado
por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
212
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou
locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no
art. 1. por preo superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou
locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao
valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material
de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencio-
nadas no art. 1. desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou
terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfco, de contrabando, de
usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer decla-
rao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou
sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens for-
necidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1. desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo
pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrim-
nio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento
para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado
por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba
pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores inte-
grantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1. desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patri-
monial das entidades mencionadas no art. 1. desta lei.
Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,
malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1.
desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular,
de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patri-
monial das entidades mencionadas no art. 1. desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1
desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis esp-
cie;
213
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fns
educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e
regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio
de qualquer das entidades referidas no art. 1. desta lei, ou ainda a prestao de servio por
parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo supe-
rior ao de mercado;
VI - realizar operao fnanceira sem observncia das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantia insufciente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fscal sem a observncia das formalidades legais
ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz res-
peito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou infuir de
qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamen-
tos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das enti-
dades mencionadas no art. 1. desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empre-
gados ou terceiros contratados por essas entidades;
XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios
pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Inclu-
do pela Lei 11.107, de 2005)
XV - celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem sufciente e prvia dotao ora-
mentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei 11.107, de
2005)
Seo III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administra-
o Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da
Administrao Pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fm proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na
regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva
permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos ofciais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
214
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divul-
gao ofcial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria,
bem ou servio.
CAPTULO III
Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legis-
lao especfca, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes comina-
es:
I - na hiptese do art. 9., perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos
direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do
acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios
ou incentivos fscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de
pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acres-
cidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas
vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios
ou incentivos fscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de
pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil
de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio,
pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fxao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso
do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
CAPTULO IV
Da Declarao de Bens
Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico fcam condicionados apresentao de
declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fm de ser arqui-
vada no servio de pessoal competente. (Regulamento)
1. A declarao compreender imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes,
e qualquer outra espcie de bens e valores patrimoniais, localizado no Pas ou no exterior, e,
quando for o caso, abranger os bens e valores patrimoniais do cnjuge ou companheiro,
dos flhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do declarante,
excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico.
2. A declarao de bens ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico
deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo.
215
3. Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo de outras
sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens, dentro do
prazo determinado, ou que a prestar falsa.
4. O declarante, a seu critrio, poder entregar cpia da declarao anual de bens apre-
sentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislao do Imposto sobre
a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessrias atualizaes, para suprir a
exigncia contida no caput e no 2. deste artigo.
CAPTULO V
Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa competente para
que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de improbidade.
1. A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter a qualifcao
do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a indicao das provas de que
tenha conhecimento.
2. A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se
esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1. deste artigo. A rejeio no impede
a representao ao Ministrio Pblico, nos termos do art. 22 desta lei.
3. Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a imediata apura-
o dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista
nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor
militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou
Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de
ato de improbidade.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas poder, a requeri-
mento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Minis-
trio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decre-
tao do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimnio pblico.
1. O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825
do Cdigo de Processo Civil.
2. Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancrias e aplicaes fnanceiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos
da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou
pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
216
1. vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
2. A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias complementa-
o do ressarcimento do patrimnio pblico.
3. No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que
couber, o disposto no 3. do art. 6. da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada
pela Lei 9.366, de 1996).
4. O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente,
como fscal da lei, sob pena de nulidade.
5. A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posterior-
mente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
6. A ao ser instruda com documentos ou justifcao que contenham indcios suf-
cientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibili-
dade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive
as disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil.
7. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notifcao do
requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documen-
tos e justifcaes, dentro do prazo de quinze dias.
8. Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada,
rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia
da ao ou da inadequao da via eleita.
9. Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao.
10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento.
11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o
juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito.
12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei
o disposto no art. 221, caput e 1., do Cdigo de Processo Penal.
Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a
perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens,
conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito.
CAPTULO VI
Das Disposies Penais
Art. 19. Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou
terceiro benefcirio, quando o autor da denncia o sabe inocente.
Pena: deteno de seis a dez meses e multa.
217
Pargrafo nico. Alm da sano penal, o denunciante est sujeito a indenizar o denun-
ciado pelos danos materiais, morais ou imagem que houver provocado.
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o
trnsito em julgado da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o
afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao, quando a medida se fzer necessria instruo processual.
Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico;
II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou
Conselho de Contas.
Art. 22. Para apurar qualquer ilcito previsto nesta lei, o Ministrio Pblico, de ofcio, a reque-
rimento de autoridade administrativa ou mediante representao formulada de acordo
com o disposto no art. 14, poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedi-
mento administrativo.
CAPTULO VII
Da Prescrio
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser pro-
postas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de
funo de confana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfca para faltas disciplinares pun-
veis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou
emprego.
CAPTULO VIII
Das Disposies Finais
Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 25. Ficam revogadas as Leis 3.164, de 1. de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro
de 1958 e demais disposies em contrrio.
Rio de Janeiro, 2 de junho de 1992;
FERNANDO COLLOR
Clio Borja
218
Jurisprudncias selecionadas
AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. VIOLAO DOS DEVERES DE
MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. SERVIDORES CONTRATADOS SEM CONCURSO PBLICO
PELO EX-PREFEITO. LESO MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA
LESO AO ERRIO. PENA DE RESSARCIMENTO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. APLICAO.
DANO EFETIVO. INOCORRNCIA.
1. Ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico Estadual em face de ex-prefeito de
Riolndia-SP e de ex-servidores pblicos municipais, por ato de improbidade administra-
tiva, causador de leso ao errio pblico e atentatrio dos princpios da Administrao
Pblica, consistente na contratao irregular dos servidores corrus, sem a realizao de
concurso pblico.
2. A Lei 8.429/92, da Ao de Improbidade Administrativa, explicitou o cnone inserto no
artigo 37, 4., da Constituio Federal de 1988, tendo por escopo impor sanes aos agen-
tes pblicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enrique-
cimento ilcito (artigo 9.); b) causem prejuzo ao errio pblico (artigo 10); e c) atentem
contra os princpios da Administrao Pblica (artigo 11), aqui tambm compreendida a
leso moralidade administrativa.
3. Acrdo recorrido calcado na assertiva de que, apesar das contrataes inconstitucio-
nais e ilegais, no houve prejuzo ao patrimnio pblico, na medida em que os servidores
Celso Luiz Santana e Jos Incio Borges efetivamente prestaram seus servios, fazendo jus
ao recebimento da respectiva paga, no se justifcando a condenao de Antnio Gonal-
ves da Silva a restituir aos cofres da Municipalidade os valores a eles pagos.
4. In casu, o ato de improbidade se amolda conduta prevista no artigo 11, revelando
autntica leso aos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa, tendo em
vista a contratao de parente e de amigo do ex-prefeito para exercerem cargos pblicos
sem a realizao de concurso pblico.
5. Deveras, a aplicao das sanes, nos termos do artigo 21, da Lei de Improbidade, inde-
pendem da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, o que autoriza a aplicao da
norma sancionadora prevista nas hipteses de leso moralidade administrativa.
6. luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, impe-se a mitigao do
preceito que preconiza a prescindibilidade da ocorrncia do dano efetivo ao errio para se
infigir a sano de ressarcimento: a hiptese prevista no inciso I do artigo 21, que dispensa
a ocorrncia de dano para aplicao das sanes da lei, merece meditao mais cautelosa.
Seria inconcebvel punir-se uma pessoa se de seu ato no resultasse qualquer tipo de dano.
Tem-se que entender que o dispositivo, ao dispensar o dano ao patrimnio pblico uti-
lizou a expresso patrimnio pblico em seu sentido restrito de patrimnio econmico.
Note-se que a lei de ao popular (Lei 4.717/65) defne patrimnio pblico como os bens
e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico (art. 1., 1.), para
deixar claro que, por meio dessa ao, possvel proteger o patrimnio pblico nesse sen-
tido mais amplo. O mesmo ocorre, evidentemente, com a ao de improbidade administra-
tiva, que protege o patrimnio pblico nesse mesmo sentido amplo. (Maria Sylvia Zanella
di Pietro in: Direito Administrativo, 13. edio, pg. 674, in fne).
219
7. Precedentes do STJ: REsp 291.747/SP, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira
Turma, DJ de 18/03/2002; REsp 213.994/MG, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma,
DJ de 27/09/1999; REsp 261.691/MG, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ
de 05/08/2002; e REsp 439.280/RS, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 16/06/2003.
8. Assentado o aresto recorrido que no houve dano e que impor o ressarcimento por fora
de improbidade imaterial conduziria reparao de dano hipottico, resta insindicvel o
tema pelo STJ (Smula 7), merc de afastar-se a improbidade por violao da moralidade
administrativa por via oblqua, ao exigir-se, sempre, prejuzo material ressarcvel.
9. Condutas que recomendaram o afastamento do ex-prefeito no trato da coisa pblica,
objetivo afervel pela manuteno da suspenso dos direitos polticos e da inabilitao para
contratar com a Administrao Pblica.
10. Recurso especial do Ministrio Pblico Estadual desprovido. (STJ, 1. T., REsp 711.732/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 28/03/2006).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRA-
TIVA. LESO A PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO.
1. A leso a princpios administrativos contida no artigo 11 da Lei 8.429/92 no exige dolo
ou culpa na conduta do agente, nem prova da leso ao errio pblico. Basta a simples ili-
citude ou imoralidade administrativa para restar confgurado o ato de improbidade. Caso
reste demonstrada a leso, e somente neste caso, o inciso III, do artigo 12 da Lei 8.429/92
autoriza seja o agente pblico condenado a ressarcir o errio.
2. Se no houver leso, ou se esta no restar demonstrada, o agente poder ser condenado
s demais sanes previstas no dispositivo como a perda da funo pblica, a suspenso
dos direitos polticos, a impossibilidade de contratar com a administrao pblica por
determinado perodo de tempo, dentre outras.
3. In casu, face inexistncia de lesividade ao errio pblico, ainda que procedente a ao
civil pblica e, consequentemente, revisto o acrdo de segundo grau, deve ser afastada a
aplicao de multa civil determinada na sentena de primeiro grau.
4. Recurso especial provido em parte. (STJ, 2. T., REsp 650.674/MG, Rel. Min. Castro Meira,
j. 06/06/2006).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. SMULA 13/STJ. ADMINISTRA-
TIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. DISCRI-
CIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAO DAS PENALIDADES.
1. A divergncia entre julgados do mesmo Tribunal no enseja recurso especial (Smula
13/STJ)
2. In casu, a controvrsia a ser dirimida cinge-se em defnir se as penas acessrias do artigo
12, da Lei 8.429/92, infingidas aos ex-vereadores, foram aplicadas de forma razovel e pro-
porcional ao ato mprobo praticado.
220
3. As sanes do artigo 12, da Lei 8.429/92, no so necessariamente cumulativas, cabendo
ao magistrado a sua dosimetria; alis, como resta claro do pargrafo nico do mesmo dis-
positivo.
4. No campo sancionatrio, a interpretao deve conduzir dosimetria relacionada exem-
plariedade e correlao da sano, critrios que compem a razoabilidade da punio,
sempre prestigiada pela jurisprudncia do E. STJ. (Precedentes: REsp. 291.747, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ de 18/03/2002 e REsp 213.994/MG, Rel. Min. Garcia Vieira,
DJ de 27/09/1999).
5. Revela-se necessria a observncia da lesividade e reprovabilidade da conduta do agente,
do elemento volitivo da conduta e da consecuo do interesse pblico, para efetivar a dosi-
metria da sano por ato de improbidade, adequando-a fnalidade da norma.
6. Hiptese em que foi ajuizada ao de improbidade tendo em vista que o Presidente da
Cmara Municipal, e os vereadores no Municpio de Guair (PR), no perodo de 1993/1996,
perceberam indevidamente no ms de janeiro de 1995, respectivamente, poca da pro-
positura da demanda, R$378,73 (trezentos de setenta e oito reais e setenta e trs centavos),
e R$252,49 (duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta e nove centavos) sendo certo
que foram condenados ao ressarcimento integral do dano ao errio, bem como perda da
funo pblica, suspenso dos direitos polticos por cinco anos, ao pagamento de multa
civil, correspondente metade do valor que deve ser ressarcido e proibio de contrata-
o com o Poder Pblico ou de recebimento de benefcios ou incentivos fscais ou credit-
cios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual sejam
scios majoritrios, pelo prazo de cinco anos.
7. cedio que a ausncia de razoabilidade da sano infrma a sua legalidade, luz do
artigo 12, da Lei 8.429/92 e seu pargrafo nico. cedio em sede de clusula doutrinria
que: com efeito, reza o artigo 5., LIV/88 que ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal. Privao de liberdade h de ser interpretada, aqui,
de modo mais amplo possvel. No se trata de pena privativa de liberdade. Uma restrio
a direitos polticos no pena privativa de liberdade, mas prova o agente do gozo de uma
liberdade poltica, v.g., candidatar-se a cargos pblicos, ou a cargos eletivos, ou de usufruir
do direito-dever de voto. Uma sano que probe algum de contratar com a Administra-
o Pblica, ou dela receber benefcios fscais ou creditcios, subvenes, por determinado
perodo, atinge a sua liberdade de contratar e de participar da vida negocial. Ademais, pri-
vao dos bens tambm merc ampla compreenso. Quando o Estado ajuza uma ao
civil pblica visando condenao do agente ao pagamento de multa civil, parece-me que
h perspectiva de privao dos bens. Tambm um processo administrativo que tenha por
fnalidade imposio de multa pode atingir os bens dos indivduos, dada a perspectiva exe-
cutria de uma eventual deciso sancionatria. Essa locuo no quer signifcar, em pobre
dico literal e pouco criativa, que somente aqueles que respondem a processos de exe-
cuo, com patrimnio diretamente submetido ao risco de constrio, teriam o supremo
direito ao devido processo legal. Outros, respondendo a aes indenizatrias, ainda na fase
cognitiva, milionrias ou no, no teriam direito ao atendimento do artigo 5., LIV, da CF/88?
Evidentemente que tm mais pessoas esse direito. Consta que o projeto original do artigo
37, caput, da Carta de 1988 previa, expressamente, o princpio da razoabilidade, tendo sido
banido do texto fnal. Nem por isso, todavia, deve ser desconsiderado. Anote-se que h um
princpio da razoabilidade das leis, princpio que tem sido acolhido na jurisprudncia do
221
Supremo Tribunal Federal, e na boa doutrina, condenando-se a discrepncia entre o meio
eleito pelo prprio legislador e o fm almejado . A atribuio ao Judicirio do controle das
leis mediante o juzo de valor da proporcionalidade e da razoabilidade da norma legal no
pretende substituir a vontade do juiz. Antes, a este cabe pesquisar a fdelidade do ato legis-
lativo aos efeitos essenciais da ordem jurdica, na busca da estabilidade entre o poder e a
liberdade. Os Magistrados devem obedincia ao princpio geral da razoabilidade de suas
medidas e atos. Trata-se de um princpio com refexos, portanto, processuais. Nenhuma
medida judicial pode ser desarrazoada, arbitrria, absurda [...]. Ademais, a razoabilidade
um fundamental critrio de apreciao da arbitrariedade legislativa, jurisdicional e admi-
nistrativa, porque os tipos de condutas sancionadas devem atender a determinadas exi-
gncias decorrentes da razoabilidade que se espera dos Poderes Pblicos. [...] Uma deciso
condenatria desarrazoada, por qualquer que seja o motivo, ser nula de pleno direito,
viciada em sua origens, seja fruto de rgos judicirios, seja produto de deliberaes admi-
nistrativas ou mesmo legislativas, eis a importncia de se compreender a presena do prin-
cpio da razoabilidade dentro da clusula do devido processo legal (Fbio Medina Osrio,
in: Direito Administrativo Sancionador, Ed. Revista dos Tribunais).
8. Consectariamente, independentemente do reexame de matria ftico-probatria, insin-
dicvel, em sede de recurso especial, pelo E. STJ, ante a incidncia do verbete sumular 07/
STJ, revela-se evidente a excessividade das penas aplicadas aos recorrentes, com notria
infrao ao artigo 12, pargrafo nico, da Lei 8.429/92.
9. Foroso concluir que, nos casos em que a lei no fxa critrio a ser obedecido na infio
da sano, defeso ao STJ invadir a discricionariedade judicial prevista em lei. Outrossim,
erigido em critrio legal e desobedecido o mesmo em face de error in judicando, vislum-
bra-se inequvoca a violao legal que embasa a irresignao recursal.
10. Recurso especial interposto por Heraldo Trento e outro parcialmente conhecido e
recurso especial de Paulo Celinski e outros, integralmente conhecidos e ambos providos
para que sejam condenados, to somente, ao ressarcimento dos valores indevidamente
recebidos, afastando-se as demais penalidades acessrias impostas aos recorrentes. (STJ,
1. T., REsp 664.856/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/04/2006).
Consideraes gerais
Toda lei, depois de sancionada e publicada, tem validade plena, e somente
pode ser retirada do universo jurdico brasileiro por meio de outra lei que a
revogue ou por uma ao direta de inconstitucionalidade.
Portanto, tem-se um verdadeiro controle judicial da lei que venha a ferir
a Constituio. A ao direta de inconstitucionalidade tambm conhecida
como ADIn.
Ante a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), possvel exem-
plifcar alguns casos de cabimento, ou no, da ADIn:
a inconstitucionalidade pode ser de lei, de ato normativo federal ou de
ato normativo estadual. Se a lei ou o ato normativo estadual for ante-
rior Constituio Federal (CF), no cabe a ADIn, pois h a revogao
do ato;
lei ou ato normativo municipal no cabe;
lei que cria municpio cabe;
ato administrativo cabe, desde que seja lei em sentido material (ato
abstrato e genrico);
resoluo administrativa dos rgos do Poder Judicirio cabe;
atos estatais de contedo meramente declaratrio, como as resolues
administrativas, desde que incidam sobre atos de carter legislativo
cabe;
convenes coletivas, resolues do Tribunal Superior Eleitoral (TSE),
leis que concedem doaes de bens, leis oramentrias e smulas
no cabe;
Ao direta
de inconstitucionalidade
224
Ao direta de inconstitucionalidade
emendas constitucionais e tratados cabe;
ato que regulamenta uma norma no cabe.
Em que consiste a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo?
Todas as leis, ao passarem por processo legislativo regular, sendo afnal san-
cionadas, possuem presuno de constitucionalidade. Isso signifca dizer que a
lei passa a produzir efeitos de acordo com os mandamentos da Constituio. Por
vezes, entretanto, tal lei ou ato normativo no est de acordo com a Lei Maior,
necessitando que seja declarada inconstitucional, total ou parcialmente.
O controle de constitucionalidade tem duas vertentes: o abstrato (ou concen-
trado), e o concreto (ou difuso). O primeiro controla a lei em tese, e o segundo, no
caso concreto.
A ADIn, por via de consequncia, foi criada para ser supletiva (funo suple-
tiva) ao controle concreto. Assim, quando fosse invivel fazer o controle difuso,
far-se-ia o controle por meio da ADIn. Recebeu tambm uma funo corretiva:
foi criada como expresso da segurana jurdica. Hoje, no h dvida, deve ser
considerado que o controle difuso supletivo.
Base constitucional
A base constitucional da ADIn est no artigo 102 da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar originalmente:
a) ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
bom frisar que o controle pela ADIn, segundo o comando constitucional,
opera-se de forma abstrata (lei em tese), j o controle concreto da constituciona-
lidade das leis feito pelo Judicirio, no julgamento de um caso. Assim, quando
h uma deciso que declara uma lei inconstitucional no controle concreto, esta
produz efeito apenas entre as partes.
225
Incidente de inconstitucionalidade:
CF, artigo 97
Ao se analisar a ADIn, no se pode deixar ao largo o incidente de inconstitu-
cionalidade.
O rgo fracionrio do tribunal no pode, em regra, declarar a inconstituciona-
lidade de norma. Somente o rgo Especial (ou o Pleno) do tribunal pode declarar
a inconstitucionalidade desta (princpio da reserva de plenrio). Se o rgo fracio-
nrio entender que a lei declarada inconstitucional pelo juiz singular realmente
inconstitucional, remeter o processo ao Pleno (ou rgo especial) do Tribunal:
esse procedimento denominado incidente de inconstitucionalidade ( suscitado
um incidente de inconstitucionalidade). Aps o julgamento da inconstitucionali-
dade da norma, o processo retorna Cmara para apreciao do mrito (o pedido
formulado).
Se o STF (at mesmo em recurso extraordinrio RExt), ou o Pleno do Tribu-
nal de Justia, j se manifestou a respeito da constitucionalidade da norma, no
h necessidade de incidente de inconstitucionalidade. Se na volta do processo
Cmara tiver ocorrido a mudana de entendimento desta, no sendo mais consi-
derada inconstitucional por esse rgo, na norma declarada inconstitucional pelo
Pleno do Tribunal cabvel o recurso especial REsp. No pode o juiz se pronun-
ciar no dispositivo da sentena a respeito da declarao de inconstitucionalidade
de norma (isso s pode ocorrer na ADIn, no no controle difuso). Mas ele pode
declarar de ofcio a inconstitucionalidade de uma norma.
Questo importante pertinente ao tema diz respeito aos efeitos da declarao
de inconstitucionalidade realizada concretamente pelo Judicirio em cada caso.
Como j dito, o efeito inter partes. A nica forma de existncia de efeito erga
omnes se houver a deciso defnitiva do Plenrio do STF, e o Senado suspender
a execuo da norma (CF, art. 52). O artigo 52, X, da CF, s aplicvel ao controle
incidental difuso. O Senado no obrigado a suspender a execuo da norma.
Caso suspenda, ter efeito ex nunc; porm, a matria discutvel: Alexandre de
Moraes considera o efeito ex nunc, j Teori Zavascki considera efeito ex tunc.
O controle abstrato de lei e ato normativo contestado em face CF, repetindo,
realizado sob a forma de ADIn, que far coisa julgada com efeito contra todos
(erga omnes).
226
Regulamentao legal
A regulamentao legal da ADIn, instrumento que o STF utiliza para o controle
concentrado da constitucionalidade de leis e atos normativos, foi introduzida
pela Lei 9.868/99.
Como ressalva, apenas leis e atos normativos federais ou estaduais podem ser
discutidos em face da Constituio; os municipais no, apenas em caso incidental
ou em ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (somente
se contestada em face da Constituio Estadual e com previso legal nesta).
Quem pode propor a ao
So legitimados para propor ADIn, segundo o artigo 2. da Lei da ADIn:
Art. 2. [...]
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
H distino entre os legitimados em razo da pertinncia temtica: h legiti-
mados universais e especiais:
legitimados universais o Presidente da Repblica legitimado univer-
sal, pois no precisa demonstrar a pertinncia temtica. Tambm so legiti-
mados universais: Mesa da Cmara, do Senado, Conselho Federal da OAB e
partido poltico com representao no Congresso Nacional.
legitimados especiais Mesa de Assembleia Legislativa, Governador, Con-
federao etc.
O Governador de um determinado Estado pode ajuizar ADIn pedindo a
declarao da inconstitucionalidade de norma de outro Estado, se esta interferir
no seu.
227
Quanto aos partidos polticos, apenas o seu diretrio nacional pode ajuizar
ADIn, desde que tenha representao mnima no Congresso Nacional.
No que tange s confederaes, somente elas podem ajuizar ADIn, no as
demais entidades sindicais, pois estas so inferiores hierarquicamente.
Quanto s entidades de classe, s podem ajuizar a ao as de mbito nacional
com membros em nove Estados da Federao esse requisito provm da lei org-
nica dos partidos polticos.
Contedo da petio inicial
Quanto ao contedo, a petio inicial indicar, segundo o artigo 3. da Lei
9.868/99:
Art. 3. [...]
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em
relao a cada uma das impugnaes;
II - o pedido, com suas especifcaes.
A inicial deve, como de rotina, obedecer aos requisitos essenciais dispostos no
Cdigo de Processo Civil (CPC), artigos 282 e 283, acompanhada dos documentos
vitais sua propositura.
Alm da indicao do STF como tribunal de endereamento e qualifcao do
autor, a pea inicial deve fazer meno norma ou ao ato normativo que se queira
impugnar, mesmo que parcialmente, transcrevendo-se excerto da expresso da
norma que se quer ver declarada inconstitucional.
Caso os fundamentos do pedido necessitem de comprovao ftica, o que no
normal, devem acompanh-los os respectivos documentos. Caso contrrio (se
no necessitarem de outras provas), bastam os fundamentos acerca da inconsti-
tucionalidade formal (processo legislativo) ou material.
Como lei, pode-se entender como a norma proveniente do Poder Legislativo,
em casos restritos como emendas constitucionais, leis complementares e ordin-
rias, decretos legislativos e resolues. Como ato normativo, temos as medidas
provisrias, decretos, instrues normativas, regimentos internos do Congresso
Nacional.
Quanto ao pedido e capacidade postulatria, pertinente a transcrio do
balizado de Nery Junior (2003, p. 1.379):
228
Pedido. Pode ser deduzido como pedido tudo aquilo que a CF e a LADIn autorizar seja feito na
ADIn: a) medida cautelar (LADIn 10); b) declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato norma-
tivo; c) declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto (LADIn 28 par. n.); d)
declarao de inconstitucionalidade de termo ou expresso constante da lei ou do ato norma-
tivo, com supresso do termo ou expresso inconstitucional; e) declarao sobre a efccia da
deciso no tempo (LADIn 27); f ) interpretao conforme a CF (LADIn 28 par. n.) etc.
Capacidade Postulatria. A petio inicial deve ser subscrita por profssional habilitado a pro-
curar em juzo: advogado ou Procurador-Geral da Repblica. Quando subscrita por advogado,
a petio inicial deve estar acompanhada do instrumento de procurao. A CF 103 confere
legitimidade (condio da ao) para a propositura da ADIn. Para subscrever a petio inicial,
entretanto, h necessidade de capacidade postulatria (pressuposto processual). As fguras so
inconfundveis: a legitimao relativa ao exerccio do direito de ao, enquanto que a capa-
cidade postulatria requisito de existncia e validade do processo. A lei exige a capacidade
postulatria para poder procurar em juzo (CPC 36).
Indeferimento liminar da inicial pelo relator
O artigo 4. da Lei da ADIn prev as hipteses em que h indeferimento liminar
da inicial pelo relator: quando for inepta, no fundamentada e manifestamente
improcedente.
Mas no s a inpcia causa de indeferimento; as hipteses de indeferimento
do artigo 295 do CPC tambm so aplicadas espcie, exceto quanto parte do
inciso III, aos incisos IV (a ao imprescritvel) e V (inadequao do procedimento
escolhido). O magistrado pode, contudo, mandar emendar a inicial.
A falta de fundamentao pode ocorrer quando o autor no explicar as razes
que entende serem motivo de inconstitucionalidade da lei ou ato impugnado.
O STF precisa saber o porqu da insurgncia.
A improcedncia manifesta d-se quando o relator vislumbra o insucesso
patente e futuro da ao. Pode ocorrer quando o STF j se manifestou em caso
idntico, incidentalmente. H improcedncia manifesta tambm quando a cons-
titucionalidade da norma atacada fagrante.
Da deciso que indefere a liminar cabe agravo, em cinco dias.
Embora no previsto o prazo na lei, deve-se fazer uma analogia remissiva aos
artigos 545 e 557, pargrafo 1., do CPC, a fm de que haja coerncia procedimen-
tal. Esse recurso somente cabvel em caso de exame monocrtico da inicial. Se
a questo for submetida ao plenrio, descabe o recurso porque a ele (colegiado)
competiria julgar o prprio recurso de agravo, o que contraria a teoria geral dos
recursos.
229
Andamento da ao
Aps o exame da liminar, o relator pedir informaes aos rgos ou s autori-
dades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, no prazo de 30 dias
do recebimento do pedido. o que diz o artigo 6. da Lei da ADIn.
Aqui no h uma faculdade do relator, pois a lei imperativa ao indicar a of-
cialidade da medida. Evidente que as informaes sero solicitadas a quem fez
emanar a lei ou ato normativo impugnado, devendo ser prestadas de maneira
compulsria pela autoridade competente.
Caso no sobrevenham ao processo as informaes na data legal aprazada, o
processo dever seguir sem elas.
Com o retorno ou no das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o
Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou a lei impugnados, e o Procu-
rador-Geral da Repblica, como parecerista e fscal da lei, caso no seja o autor
da ao (sob pena de nulidade), para se manifestarem no prazo de 15 dias, o que
mesmo que desobedecido, no importar em sano a eles.
Feitos esses rpidos procedimentos, o relator lanar relatrio nos autos e
pedir dia para julgamento. Caso haja necessidade de algum esclarecimento para
melhor elucidao dos fatos e convencimento do magistrado, ele poder solicitar
informaes adicionais ou at mesmo designar audincia; da ento, pautar o
processo para julgamento do colegiado.
Ao cautelar em ao
direta de inconstitucionalidade
A seo II da Lei da ADIn traz o tpico atinente medida cautelar em ADIn.
Como carro-chefe, o artigo 10 preleciona:
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deci-
so da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audi-
ncia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que
devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.
1. O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral
da Repblica, no prazo de trs dias.
2. No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos represen-
tantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato,
na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
230
3. Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida cautelar sem a audin-
cia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
A lei permite a concesso de medida liminar em ADIn, desde que presentes os
requisitos indispensveis do fumus boni iuris e do periculum in mora. O primeiro
ocorre quando a inconstitucionalidade, na fase de cognio sumria, saliente,
quando o direito est em evidncia; o segundo diz respeito ao aspecto temporal
de urgncia da apreciao da medida.
A medida tanto pode ser pleiteada na petio inicial, incidentalmente no pro-
cesso, quanto em antecedncia (30 dias) ao processo principal.
Seu julgamento se dar pelo colegiado pleno do STF, com a presena de,
no mnimo, oito ministros que, por maioria absoluta (seis), podero conceder a
medida. Se em recesso, o presidente do STF apreciar a medida.
Caso indispensvel, sero ouvidos o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-
-Geral da Repblica, no prazo de trs dias, exceto quando houver urgncia urgen-
tssima, caso em que a medida poder ser examinada sem a ouvida da autorida-
de-r.
Concedida a medida cautelar, o STF far publicar em seo especial do Dirio Ofcial da Unio e
do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo soli-
citar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o
procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. (Lei da ADIn, art. 11).
O efeito da medida ser, em regra, concedido ex nunc, ou seja, apenas a partir
de sua publicao produzir efeitos, salvo se o tribunal entender que deve ser
concedida com efeitos ex tunc (de forma retroativa).
1
Seja qual for o efeito, este dever ser vinculante em relao aos rgos do
Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
Julgamento da ADIn pelo rgo Pleno do STF
A deciso da ADIn dever ser tomada se presentes pelo menos oito ministros
do STF, como j mencionado.
1
CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. ALEGADA OMISSO, POSTO NO HAVER O ACRDO ATACADO EXPLICI-
TADO OS EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 25 DO ADCT PARANAENSE, SE EX TUNC OU EX NUNC.
A declarao de inconstitucionalidade decorrente da procedncia de ao direta tem efeitos ex tunc, regra que somente admite
exceo na forma do art. 27 da Lei 9.868/99, hiptese no confgurada no caso em questo. Embargos rejeitados. (STF, Tribunal
Pleno, ADIn 483, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 22/08/2001).
231
Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitu-
cionalidade da disposio ou da norma impugnada, se em um ou em outro sen-
tido tiverem se manifestado pelo menos seis ministros; eis a necessidade de maio-
ria absoluta, sob pena de suspenso do julgamento at que o quorum mnimo
seja estabelecido.
Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta;
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta.
Questes importantes da ADIn
A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo em ao direta irrecorrvel por ser exarada pelo rgo
maior da Corte Mxima do pas ressalvada a interposio de embargos decla-
ratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria (pelo mesmo
motivo destacado na irrecorribilidade).
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao
ou decidir que ela s venha a ter efccia a partir do seu trnsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fxado.
Dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o STF far publicar em seo
especial do Dirio da Justia e do Dirio Ofcial da Unio a parte dispositiva do
acrdo.
A deciso ter efeito contra todos (erga omnes). Aps sua publicao, produ-
zir efeitos da coisa julgada, sendo desnecessria a remessa do feito ao Senado
Federal para suspenso da execuo, como feito no controle difuso.
A deciso proferida na ADIn pode ter as seguintes extenses:
interpretao conforme a Constituio tendo uma norma diversas pos-
sibilidades interpretativas, e entendendo o STF que apenas uma est de
acordo com a Constituio Federal, conclui-se que a referida norma cons-
titucional desde que interpretada daquela forma;
declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto ocorre
quando uma determinada norma riscada do mundo jurdico;
232
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto as normas
permanecem no mundo jurdico. retirada a incidncia da norma sobre
determinado grupo.
Concluso
Toda lei, em princpio, editada conforme a Constituio. A ADIn o procedi-
mento jurdico para controle e retirada da lei inconstitucional, realizado pelo STF.
Indicamos a leitura das obras abaixo:
Cdigo de Processo Civil Comentado, de Nelson Nery Junior, editora Revista dos
Tribunais.
Controle de Constitucionalidade, de Gilmar Ferreira Mendes, editora Saraiva.
Consideraes gerais
Na estrutura do direito brasileiro, toda lei, depois de sancionada e publi-
cada, tem validade plena e somente pode ser retirada do universo jurdico
ptrio por meio de outra lei que a revogue ou pela ao direta de inconstitu-
cionalidade (ADIn). Tem-se, portanto, um verdadeiro controle judicial da lei
que venha a ferir a Constituio.
Assim, todas as leis ao passarem por processo legislativo regular, sendo
afnal sancionadas, possuem presuno de constitucionalidade. Isso signifca
dizer que a lei passa a produzir efeitos de acordo com os mandamentos da
Constituio Federal (CF).
Por vezes, entretanto, surgem dvidas se tal lei ou ato normativo est de
acordo com a Lei Maior, necessitando que seja declarada constitucional total
ou parcialmente. E isto se opera por meio da ao declaratria de constitu-
cionalidade (ADC).
No custa repetir que o controle de constitucionalidade tem duas verten-
tes: o abstrato e o concreto. O primeiro controla a lei em tese, e o segundo, no
caso concreto.
A ADIn, por via de consequncia, foi criada para ser supletiva (funo
supletiva) aos controles difuso ou concreto. Assim, quando fosse invivel
fazer o controle difuso, fazer-se-ia o controle por meio da ADIn. Esta rece-
beu, tambm, uma funo corretiva: foi criada como expresso da segurana
jurdica. Hoje, no h dvida, deve ser considerado que o controle difuso
supletivo.
Tema sempre pertinente ao se analisar a ao declaratria de constitucio-
nalidade diz respeito ao incidente de inconstitucionalidade.
Ao declaratria
de constitucionalidade
236
Ao declaratria de constitucionalidade
O rgo fracionrio do tribunal no pode, em regra, declarar a inconstituciona-
lidade de norma. Somente o rgo Especial (ou o Pleno) do tribunal pode declarar
a inconstitucionalidade desta (princpio da reserva de plenrio). Se o rgo fracio-
nrio entender que a lei declarada inconstitucional pelo juiz singular realmente
inconstitucional, remeter o processo ao Pleno (ou rgo especial) do Tribunal:
esse procedimento denominado incidente de inconstitucionalidade. Aps o jul-
gamento da inconstitucionalidade da norma, o processo retorna cmara para
apreciao do mrito o pedido formulado.
Se o Supremo Tribunal Federal (STF) at mesmo em recurso extraordinrio
(RExt) ou o Pleno do Tribunal de Justia j se manifestou a respeito da constitu-
cionalidade da norma, no h necessidade de incidente de inconstitucionalidade.
Se na volta do processo Cmara tiver ocorrido a mudana de entendimento
desta, no sendo mais considerada inconstitucional por esse rgo, norma
declarada inconstitucional pelo Pleno do Tribunal ser cabvel o recurso especial
(REsp). No pode o juiz se pronunciar no dispositivo da sentena a respeito da
declarao de inconstitucionalidade de norma (isso s pode ocorrer na ADIn, no
no controle difuso), mas ele pode declarar de ofcio a inconstitucionalidade de
norma.
Questo tambm importante e pertinente ao tema diz respeito aos efeitos
da declarao de inconstitucionalidade realizado concretamente pelo Judicirio
em cada caso. Como j dito, o efeito inter partes. A nica forma de existncia de
efeito erga omnes se houver a deciso defnitiva do plenrio do STF, e o Senado
suspender a execuo da norma (CF, art. 52, X). O artigo 52, X, da CF s aplicvel
ao controle incidental difuso. O Senado no obrigado a suspender a execuo
da norma. Caso suspenda, ter efeito ex nunc, porm a matria discutvel: Ale-
xandre de Moraes considera o efeito ex nunc, j Teori Zavascki considera efeito
ex tunc.
O controle abstrato de lei e ato normativo contestado em face da CF, repe-
tindo, realizado sob a forma de ADIn, que far coisa julgada com efeito contra
todos (erga omnes).
Base constitucional
A base constitucional da ADC est no artigo 102 da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
237
I - processar e julgar originalmente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (grifo nosso)
A ADC foi inserida na CF (art. 102) pela Emenda Constitucional (EC) 3/93. Ao
ser instituda, a ideia foi a de evitar decises desfavorveis ao governo nas ins-
tncias inferiores e tribunais, a respeito de lei que tivesse sua constitucionalidade
discutida.
No existe ADC de lei estadual. A ADC tem como nico mbito de abrangn-
cia: a declarao de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Regulamentao legal
A lei que disciplinou o processo da ADC a mesma que estabeleceu as normas
procedimentais relativas ADIn: a Lei 9.868/99, com algumas modifcaes.
Trata-se de outra ao genrica de controle da constitucionalidade. O Procura-
dor-Geral da Repblica o fator de contraponto, e ouvido nessa ao, devendo,
ao fnal, emitir parecer por sua procedncia ou no. Essa outra ao que tem
como objetivo a defesa da ordem constitucional.
No h partes, mas sim requerentes. S se admite seu ajuizamento se houver
controvrsia sobre a constitucionalidade da lei.
Quem pode propor a ao?
Os legitimados a propor a ADC, segundo o artigo 13 da Lei 9.868/99, so os
seguintes:
Art. 13. [...]
II - a Mesa da Cmara dos Deputados;
III - a Mesa do Senado Federal;
IV - o Procurador-Geral da Repblica.
Como se v, a lei fechou e reduziu o rol dos legitimados para propositura da
ADC. Na ADIn, embora restrita, a lista mais extensa. No cotejo dos legitimados
para as duas aes, observa-se que na ADC fcaram excluda as Mesas de Assem-
bleias Legislativas e a Cmara do Distrito Federal, os governadores, o Conselho
238
Federal da Ordem dos Advogados, os partidos polticos e as confederaes sindi-
cais. Consoante o STF, a listagem numerus clausus:
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMAO. CF, art. 103, 4..
I - A ao declaratria de constitucionalidade poder ser proposta apenas pelo Presidente da
Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procura-
dor-Geral da Repblica. CF, art. 103, 4., com a redao da EC 3/93.
II - Agravo no provido. (Tribunal Pleno, ADC AgR 2, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 07/08/1997).
Contedo da petio inicial
O artigo 14 da Lei 9.868/99 arrolou os requisitos da petio inicial da ADC:
Art. 14. [...]
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido;
II - o pedido, com suas especifcaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao
declaratria.
A inicial deve trazer os requisitos essenciais dispostos no Cdigo de Processo
Civil (CPC) (arts. 282 e 283), acompanhada dos documentos indispensveis sua
propositura.
Alm da obrigatoriedade de apresentar o dispositivo de lei ou ato normativo
questionado, acompanhado dos fundamentos jurdicos e do pedido, a lei ordena
que se traga a existncia da controvrsia judicial que seja relevante sobre a
aplicao da disposio objeto da ao declaratria, porquanto a funo do STF
no consultiva.
A Corte Suprema assim j se manifestou:
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NOR-
MATIVO ABSTRATO. A NECESSRIA EXISTNCIA DE CONTROVRSIA JUDICIAL COMO PRESSU-
POSTO DE ADMISSIBILIDADE DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AO
CONHECIDA.
O ajuizamento da ao declaratria de constitucionalidade, que faz instaurar processo obje-
tivo de controle normativo abstrato, supe a existncia de efetiva controvrsia judicial em torno
da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observncia
desse pressuposto de admissibilidade, torna-se invivel a instaurao do processo de fscali-
zao normativa in abstracto, pois a inexistncia de pronunciamentos judiciais antagnicos
culminaria por converter a ao declaratria de constitucionalidade em um inadmissvel instru-
mento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo fede-
ral, descaracterizando, por completo, a prpria natureza jurisdicional que qualifca a atividade
desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal frmou orientao
que exige a comprovao liminar, pelo autor da ao declaratria de constitucionalidade, da
ocorrncia, em propores relevantes, de dissdio judicial, cuja existncia precisamente em
239
funo do antagonismo interpretativo que dele resulta faa instaurar, ante a elevada incidn-
cia de decises que consagram teses confitantes, verdadeiro estado de insegurana jurdica,
capaz de gerar um cenrio de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto vali-
dade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal [...] . (Tribunal Pleno, ADC-MC
8, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/10/1999).
Indeferimento liminar da inicial pelo relator
O artigo 15 da Lei da ADC prev as hipteses de indeferimento liminar da ini-
cial pelo relator: quando a petio for inepta, no fundamentada ou manifesta-
mente improcedente.
No que couber, aplicvel tambm as regras do CPC (art. 295), podendo o
magistrado, se for o caso, mandar emendar a inicial.
A ausncia de fundamentao jurdica pode ocorrer quando o requerente se
abstiver de demonstrar os motivos jurdicos que est questionando no ato que
quer que seja declarado constitucional, porquanto ao STF vedado o exerccio de
adivinhao da tese jurdica proposta.
A improcedncia manifesta d-se quando o relator vislumbra o insucesso
patente e futuro da ao, assim como na ADIn. Pode ocorrer quando o STF j
se manifestou em caso idntico, incidentalmente. H improcedncia manifesta
tambm quando a constitucionalidade do ato ou da norma questionada to
assente que a instaurao da ao ofenderia o princpio da economia processual.
Da deciso que indefere a liminar, cabe agravo em cinco dias. Aqui, deve-se
fazer uma analogia aos artigos 545 e 557, pargrafo 1., do CPC. Por coerncia,
esse recurso somente cabvel em caso de exame singular da pea inicial, res-
tando, por bvio, que, se submetida apreciao do Plenrio, descabe o recurso,
porquanto se est diante do ltimo grau recursal existente na ordem jurdica
brasileira.
Andamento da ao
Recebida a inicial, ser aberta vista ao Procurador-Geral da Repblica para
que se pronuncie no prazo de 15 dias. A presena do representante do Ministrio
Pblico (MP) como fscal da lei essencial, nos casos de propositura da ao pelos
trs primeiros legitimados do artigo 13 da Lei 9.868/99. Se porventura ele for o
propositor da ao, evidente que a vista dos autos torna-se desnecessria.
240
O artigo 20 da lei reitera a concesso de poderes instrutrios ao relator
que, de ofcio, em caso de necessidade de esclarecimentos acerca da matria
ou circunstncia ou, ainda, se verificar alguma insuficincia de informaes,
poder requisitar dados adicionais, at mesmo por percia, e oitiva de pes-
soas com experincia e autoridade na matria, com o objetivo de firmar seu
convencimento.
O relator poder ainda solicitar aos tribunais em geral como est se verifcando
a aplicao da norma questionada no mbito da respectiva jurisdio.
Realizados esses procedimentos, o relator lanar relatrio nos autos e pedir
dia para julgamento.
Ao cautelar em ao
declaratria de constitucionalidade
O STF, por deciso da maioria absoluta de seus membros oito ministros, se
presentes todos (onze), e seis ministros, se presente o quorum mnimo de oito ,
poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constituciona-
lidade, consistente na determinao de que os juzes e os tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo
objeto da ao at seu julgamento defnitivo. o que consigna o artigo 21 da Lei
da ADC.
A crtica que pode ser feita a esse artigo a de que a Constituio atribui efei-
tos contra todos e vinculante apenas s decises de mrito e defnitivas com
trnsito em julgado e no s liminares.
Dessa forma, todo o Judicirio brasileiro restar afetado com essa medida.
1
1
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. OUTORGA DE MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO VINCULANTE. POSSIBILI-
DADE. O Supremo Tribunal Federal dispe de competncia para exercer, em sede de ao declaratria de constitucionalidade,
o poder geral de cautela de que se acham investidos todos os rgos judicirios, independentemente de expressa previso
constitucional. A prtica da jurisdio cautelar, nesse contexto, acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva
e garantia plena ao resultado que dever emanar da deciso fnal a ser proferida no processo objetivo de controle abstrato.
Procedente.
O provimento cautelar deferido, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ao declaratria de constitucionalidade, alm de
produzir efccia erga omnes, reveste-se de efeito vinculante, relativamente ao Poder Executivo e aos demais rgos do Poder
Judicirio. Procedente.
A efccia vinculante, que qualifca tal deciso precisamente por derivar do vnculo subordinante que lhe inerente , legitima
o uso da reclamao, se e quando a integridade e a autoridade desse julgamento forem desrespeitadas. (STF, Tribunal Pleno,
ADC-MC 8, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/10/1999).
241
Concedida a medida cautelar, o STF far publicar em seo especial do Dirio
Ofcial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o
tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de 180 dias, sob pena de perda
de sua efccia.
Julgamento da ADC pelo rgo Pleno do STF
A deciso colegiada da ADC dever ser tomada se presentes pelo menos oito
ministros do STF.
Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitu-
cionalidade da disposio ou da norma impugnada, se num ou noutro sentido
tiverem-se manifestado pelo menos seis ministros. a necessidade de maioria
absoluta, sob pena de suspenso do julgamento at que o quorum mnimo seja
estabelecido.
Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou
procedente uma eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionali-
dade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente uma eventual ao
declaratria. o que se denomina de teoria dos sinais trocados, adotada pela Lei
9.868/99.
Questo de suma importncia envolvendo a ADC diz respeito quilo que a
doutrina chama de teoria dos sinais trocados, ou seja, a ao direta de inconstitu-
cionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade perseguem resultados
diferentes. Porm, as decises, quando inversas, considerando-se uma e outra
ao, produzem o mesmo resultado, por coerncia. Assim, o efeito vinculante
tambm aplicvel ADC.
Questes importantes da ADC
A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo em ao declaratria irrecorrvel por ser exarada pelo
rgo maior da Corte Mxima do pas ressalvada a interposio de embargos
declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria.
Dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o STF far publicar em seo
especial do Dirio da Justia e do Dirio Ofcial da Unio a parte dispositiva do
acrdo.
242
A deciso ter efeito contra todos (rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal). Aps sua publicao, produzir efeitos de
coisa julgada, sendo desnecessria a remessa do feito ao Senado Federal para
suspenso da execuo, como feito no controle difuso.
Quadro comparativo dos efeitos da ADIn e da ADC
ADIn ADC
erga omnes erga omnes
ex tunc, exceto a previso
do artigo 27 da Lei 9.868/99.
ex tunc, exceto as restries
constantes no artigo 27 da Lei 9.868/99.
Efeito vinculante: tambm aplicvel
ADIn, em razo da teoria dos sinais trocados.
Efeito vinculante (CF, art. 102, 2.): efeito
vinculante em relao ao Poder Executivo
e demais rgos do Poder Judicirio (se
houver desobedincia deciso de declara-
o de constitucionalidade, o recurso cabvel
a reclamao que originar uma ordem
ao desobediente para que acate a deciso
do STF. O Poder Legislativo e o STF no fcam
vinculados deciso da ADC.
Liminar/cautelar: artigos 10 e 11 da Lei
9.868/99. O STF reconhece efeito vinculante
deciso concessiva de medida liminar.
Pode haver a paralisao dos processos
em curso que envolvam a matria
constante na ADIn.
Liminar/cautelar: artigo 21 da Lei 9.868/99.
Tem efeito vinculante a deciso concessiva
de medida liminar (Lei 9.868/99, art. 21,
caput). Pode haver a paralisao dos
processos em curso que envolvam questes
referentes lei discutida na ADC.
Concluso
A ao declaratria de constitucionalidade, tambm conhecida como ao de
resguardo constitucional, visa espancar dvidas sobre a constitucionalidade
de leis ou de atos normativos federais.
243
Sugerimos a leitura das obras abaixo:
Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil, de Gilmar Ferreira
Mendes, editora Saraiva.
Consideraes gerais
Entre as aes de proteo Constituio Federal (CF), como a ao direta
de inconstitucionalidade (ADIn) e a ao declaratria de constitucionalidade
(ADC), a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
se destaca por sua modernidade e pelo carter de subsidiariedade. Nesse
aspecto, de se ressaltar que a ao, embora no possa ser ajuizada existindo
outras formas de controle constitucional, no entanto, ser sempre possvel,
mesmo que superadas as outras formas de controle jurisdicional.
Para melhor compreenso, situemos o ajuizamento de uma ao popular.
Mesmo que essa ao seja julgada procedente e o ato administrativo lesivo
ao patrimnio pblico tenha sido declarado e o processo tenha sido extinto,
pode o legitimado ajuizar a ADPF para que o Supremo Tribunal Federal (STF)
julgue se houve ou no violao a preceito fundamental. Em uma viso tipi-
camente processual, possvel concluir-se que a coisa julgada somente assim
pode ser considerada se no atentar contra preceito fundamental esculpido
na CF.
Portanto, bom ter sempre presente que a ADPF retrata uma demanda
que tem por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante
de ato do Poder Pblico e com isso preservar a integridade constitucional,
que a base jurdica maior do Estado de Direito Nacional.
Preceito fundamental
Mas o que vem a ser um preceito fundamental? So valores jurdicos de
extrema importncia na ordem social e que por isso foram incorporados CF.
Podem-se citar, dentre outros, como preceitos fundamentais, os fundamentos
da Repblica e as clusulas ptreas.
Arguio de descumprimento
de preceito fundamental
246
Arguio de descumprimento de preceito fundamental
Quanto aos primeiros, cabe o seguinte elenco:
o Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1., caput);
a soberania nacional (CF, art. 1., I);
a cidadania (CF, art. 1., II);
a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III);
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1., IV);
o pluralismo poltico (CF, art. 1., V).
Quanto s clusulas ptreas:
direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5.);
direitos sociais (CF, art. 6. a 11);
forma federativa do Estado brasileiro;
separao e independncia dos poderes;
voto universal, secreto, direto e peridico.
Base constitucional e legal
A base constitucional da ADPF est assentada no artigo 102, pargrafo 1., da
CF, no qual se estabelece que a competncia para seu julgamento do STF, na
forma da lei. E essa lei a que se refere o mandamento constitucional a Lei 9.882,
de 3 de dezembro de 1999. O artigo 1. dessa norma assim preleciona:
Art. 1. A arguio prevista no 1. do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante
o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;
Como se infere a partir da leitura do citado artigo, o objetivo da ao prevenir
ou reparar leso a preceito fundamental, impedindo que o Poder Pblico pratique
determinado ato ou, caso praticado, anule-o.
247
Registre-se que tal ato, inclusive, pode ser uma omisso (deixar de fazer) da
Administrao, direta ou indireta, e seus respectivos rgos, ou at mesmo por
um particular no exerccio de funo pblica ou delegada pela Administrao
(ex.: servios notariais). Frise-se que o ato de particular que venha a descumprir
direito fundamental se sujeita ao controle jurisdicional ordinrio.
A arguio pode se dar tanto pelo procedimento independente, no caso de
descabimento de ADIn, por exemplo, quanto pela via incidental. Sobre a forma
incidental pertinente o balizado de Nery Junior (2003, p. 1.444):
O incidente criado pela LADPF, artigo 1., pargrafo nico, funciona como verdadeira prejudi-
cial de inconstitucionalidade, porquanto a Corte Constitucional (STF), quando for relevante o
fundamento da controvrsia constitucional, poder ser chamada a pronunciar-se a respeito da
matria (erga omnes) e vinculante aos demais rgos do Poder Pblico.
A utilizao da arguio pela via incidental faz com que seja antecipada a soluo sobre a inter-
pretao, pelo STF, de preceito constitucional fundamental quando o feito ainda se encontra sub
judice a instncia ordinria. No se trata de avocatria, pela qual o STF requisitaria o processo e
decidiria a lide, por inteiro, subtraindo do juiz natural o exame da causa. Ao contrrio, o incidente
funciona como uma espcie de um juzo prvio acerca da interpretao pelo STF, do preceito
constitucional fundamental questionado no juzo ordinrio. Assemelha-se mais ao incidente de
inconstitucionalidade (ou prejudicial de inconstitucionalidade) dos pases europeus que tm
corte constitucional. No fosse assim o incidente seria inconstitucional como inconstitucional
se nos afgura a avocatria.
A arguio de descumprimento de preceito fundamental meio de controle
de constitucionalidade de leis e atos normativos. Isso porque, nas restritas hipte-
ses de no cabimento de ADIn, caber ADPF relativamente a Lei Federal, estadual
ou municipal, ainda que anterior Constituio.
Veja-se que at mesmo lei municipal pode ser contestada no STF por essa via.
No procedimento comum, vedado ao STF examinar ao direta de inconstitu-
cionalidade de lei ou ato normativo municipal frente CF. uma inovao no
controle de constitucionalidade das leis.
A jurisprudncia do STF unssona em inadmitir controle de constitucionali-
dade, pela via da ADIn, para lei ou ato normativo editado em momento anterior
promulgao da CF porquanto sequer recepcionadas. Entretanto, caso se queira
discutir a constitucionalidade, o artigo 1., I, da Lei da ADPF autoriza essa possi-
bilidade.
248
Legitimados
Quem so os legitimados para propor essa ao? O artigo 2. da Lei 9.882/93
dirime essa indagao, indicando que so os mesmos para a propositura da ADIn
(CF, art. 103). Aclarando-se essa remisso, tem-se que os agentes polticos, os rgos
pblicos e as pessoas jurdicas legitimadas so as seguintes:
Art. 103. [...]
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
1
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Como a ADPF de interesse de toda a sociedade porquanto trata de mat-
ria constitucional, comum ao povo, despicienda a comprovao de pertinncia
temtica de cada um dos legitimados para propor a ao, embora o STF j tenha
se manifestado em sentido contrrio.
2
A lei prev uma hiptese para que um particular solicite a propositura da
ADPF, mediante representao, ao Procurador-Geral da Repblica (exerccio
constitucional do direito de petio), que examinando o caso, margem de sua
discricionariedade, decidir ou no pela propositura da medida (Lei 9.882/99, art.
2., 1.). uma forma indireta do cidado denunciar a violao de um preceito
fundamental de seu interesse. O STF j entendeu pela ilegitimidade do particular
para ajuizar diretamente a ADPF:
1
No ajuizamento da ao o partido poltico deve ter, no mnimo, um representante no Congresso Nacional, se perd-la, mesmo
assim, o processo no deve ser extinto;
2
AO DIRETA. ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VI DO ARTIGO 93 DA CONSTITUIO FEDERAL NA REDA-
O DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. Em se tratando de Mesa de Assembleia Legislativa que no daquelas
entidades cuja legitimao ativa para propor ao direta de inconstitucionalidade lhe conferida para a defesa da ordem jurdica
em geral , em nada lhe diz respeito, para sua competncia ou para sofrer os seus efeitos, seja constitucional, ou no, o preceito
ora impugnado que se adstringe determinao da aposentadoria compulsria dos membros do Poder Judicirio, inclusive
estadual, aos setenta anos de idade. E a pertinncia temtica , segundo a orientao frme desta Corte, requisito de observncia
necessria para o cabimento da ao direta de inconstitucionalidade. Ademais, no tendo sido atacado o artigo 93, VI, da Consti-
tuio em sua redao originria, e que seria tambm inconstitucional pelos mesmos motivos que o seria na redao da Emenda
Constitucional 20/98, no de conhecer-se, tambm por esse fundamento, a presente ao, segundo o entendimento j frmado
por esta Corte na ADIn 2.132. Ao direta no conhecida. (ADIn 2.242, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, j. 07/02/2001).
249
AGRAVO REGIMENTAL EM ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
2. Ao proposta por particular.
3. Ausncia de legitimidade. Somente podem propor ADPF os legitimados para a ao direta de
inconstitucionalidade (art. 2., I, da Lei 9.882/99).
4. Pedidos de suspenso de bloqueio de bens e de sentena.
5. Subsidiariedade da ao. Os pedidos que podem ser pleiteados com efccia pelas vias pr-
prias.
6. Entendimento do relator do acrdo de que o critrio h de se fazer quanto a uma relao de
subsidiariedade entre processos de ndole objetiva.
7. Agravo desprovido. (ADPF 11/AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches. j. 18/11/2004).
Requisitos da inicial
O artigo 3. da Lei da ADPF elenca alguns requisitos da petio inicial:
Art. 3. [...]
I - a indicao do preceito fundamental que se considera violado;
II - a indicao do ato questionado;
III - a prova da violao do preceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especifcaes;
V - se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplica-
o do preceito fundamental que se considera violado.
Alm dos requisitos essenciais dos artigos 282 e 283 do CPC, aplicveis no
que couber, a lei estabeleceu os elementos indispensveis propositura da
ADPF.
Por bvio, a pea portal deve mencionar o preceito fundamental que se acha
violado, apresentando o ato questionado com a respectiva prova de que houve
ameaa ou descumprimento do preceito constitucional. O acesso a documentos
que se encontrem no poder da autoridade pblica perfeitamente possvel pelo
exerccio do direito de petio ou por um requerimento ao relator para que for-
nea os elementos probatrios.
H trs possibilidades de pedido:
que a lei ou ato normativo atacado sejam declarados inconstitucionais;
que se impea a prtica do ato pela iminncia da violao a preceito fun-
damental; ou
que anule o ato j praticado.
250
Quando for o caso incidental, o autor deve demonstrar a ao judicial pendente
de julgamento, no qual se discuta o preceito fundamental, em tese, violado.
A petio que relatar um caso de descumprimento de preceito fundamental,
que desobedecer aos requisitos estabelecidos na lei ou for inepta, conforme o
CPC, ser indeferida liminarmente pelo relator da ADPF, segundo o artigo 4. da
lei, sendo aconselhvel, antes, que seja determinada a emenda inicial, nos casos
de irregularidade sanvel.
De outra banda, o pargrafo 1. do artigo 4. remete ao carter de subsidiarie-
dade
3
da ao, uma vez que no se admite ADPF quando houver outro meio de
sanar a lesividade. Exemplo disso ocorre nos casos em que no se pode ajuizar
ADIn ou ADC.
Da deciso de indeferimento liminar da inicial, caber a interposio de agravo,
no prazo de cinco dias (Lei 9.882/99, art. 4., 2.), nos prprios autos, com o obje-
tivo de fazer com que o rgo colegiado e no o relator de forma monocrtica
se pronuncie a respeito da irregularidade processual detectada.
Liminar
Admitida a inicial, h algumas possibilidades de concesso de medida liminar.
A primeira delas diz respeito deciso monocrtica do relator, ad referendum do
Tribunal Pleno, em casos de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou, ainda,
em caso de recesso. Esse poder atribudo ao relator, previsto pelo artigo 5., par-
grafo 1. da lei, somente poder ser por ele exercido em casos de real excepciona-
3
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (CF, ART. 102, 1.). AO ESPECIAL DE NDOLE CONSTITU-
CIONAL. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE (LEI 9.882/99, ART. 4., 1.). EXISTNCIA DE OUTRO MEIO APTO A NEUTRALIZAR A
SITUAO DE LESIVIDADE QUE EMERGE DOS ATOS IMPUGNADOS. INVIABILIDADE DA PRESENTE ARGUIO DE DESCUMPRI-
MENTO. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O ajuizamento da ao constitucional de arguio de descumprimento de preceito
fundamental rege-se pelo princpio da subsidiariedade (Lei 9.882/99, art. 4., 1.), a signifcar que no ser ela admitida, sempre
que houver qualquer outro meio juridicamente idneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente
do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilizao de outros meios
processuais, contudo, no basta, s por si, para justifcar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois, para que esse pos-
tulado possa legitimamente incidir impedindo, desse modo, o acesso imediato arguio de descumprimento de preceito
fundamental revela-se essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira efcaz, a
situao de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional. A norma inscrita no art. 4., 1. da Lei
9.882/99 que consagra o postulado da subsidiariedade estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Consti-
tuio, pressuposto negativo de admissibilidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou,
legitimamente, o ajuizamento dessa especial ao de ndole constitucional, observncia de um inafastvel requisito de proce-
dibilidade, consistente na ausncia de qualquer outro meio processual revestido de aptido para fazer cessar, prontamente, a
situao de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado. (STF, ADPF AgR 17, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 05/06/2002).
251
lidade, quando h impossibilidade de aguardar-se disponibilidade de pauta para
julgamento.
Entretanto, o procedimento ordinrio recomenda que a concesso de liminar
se d por maioria absoluta dos membros do STF, ou seja, seis ministros devem
votar favoravelmente ao seu deferimento.
facultado ao relator, no prazo de cinco dias, ouvir o rgo responsvel pelo
preceito fundamental violado, at mesmo o Advogado-Geral da Unio ou o Pro-
curador-Geral da Repblica, a fm de elucidar as questes relativas ao ato ou
lei questionadas. Frise-se que essa uma faculdade do relator que pode, sem a
ouvida das partes e em caso de urgncia, apreciar a medida initio littis.
Em caso de deferimento da medida, poder ser determinado que os juzes
suspendam o andamento do processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de
qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da arguio
de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes de coisa jul-
gada. Pode o STF cassar a deciso do ato impugnado ou inibir a prtica dele, ou,
at mesmo, suspender o processo no qual se discute a violao do preceito cons-
titucional.
Andamento da ao
Apreciada a liminar, o relator solicitar informaes s autoridades respons-
veis pela prtica do ato questionado, em dez dias.
Art. 6. [...]
1. Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a
arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que
emita parecer sobre a questo, ou ainda, fxar data para declaraes, em audincia pblica, de
pessoas com experincia e autoridade na matria.
Findo o prazo das informaes das autoridades responsveis pelos atos impug-
nados, o relator, aps lanar o relatrio, pedir dia para julgamento. O Minist-
rio Pblico, como de praxe, dever ter vista dos autos, manifestando-se sobre a
demanda, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes.
Podero ser autorizadas pelo relator a sustentao oral e a juntada de memoriais.
252
Julgamento
No que tange ao julgamento, a ADPF dever ser apreciada por, no mnimo,
dois teros dos Ministros do STF (oito) presentes sesso. o chamado quorum
qualifcado, igualmente exigido no julgamento de ADIn.
O artigo 10 da Lei 9.882/99 estabelece os procedimentos imediatos ao julga-
mento da ao, os quais merecem transcrio:
Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela pr-
tica dos atos questionados, fxando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do
preceito fundamental.
1. O presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o
acrdo posteriormente.
2. Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trnsito em julgado da deciso, sua parte
dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Ofcial da Unio.
3. A deciso ter efccia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do
Poder Pblico.
To logo seja julgada a ao, imediatamente, o presidente do STF cientifcar
as autoridades envolvidas no ato impugnado. Em caso de declarao de que
efetivamente houve violao a preceito fundamental, a comunicao ir acom-
panhada das condies e modo de interpretao da deciso, a fm de que seja
aplicado corretamente o preceito fundamental violado. A deciso produz efeito
desde logo, independente de ser atacada por recurso.
A publicao da deciso dever ser feita em 10 dias a partir de seu trnsito em
julgado, com divulgao no Dirio Ofcial da Unio e Dirio de Justia da Unio.
Destaque importante deve ser feito no pargrafo terceiro do artigo acima
transcrito em que feita a meno relativa aos efeitos erga omnes da deciso.
Nery Junior (2003, p. 1.453-1.454) assim ensina:
A efccia do acrdo, quer seja na arguio autnoma, quer na incidental; quer na arguio
de interesse geral, quer na de interesse subjetivo, far coisa julgada erga omnes quanto deci-
so do descumprimento do preceito constitucional fundamental, isto , quanto interpretao
e alcance do preceito. Relativamente quanto questo subjetiva posta em exame pelo STF, a
coisa julgada s operar inter partes (CPC, 472). A efccia da auctoritas rei iudicatae (coisa jul-
gada material) atine, igualmente, a autoridade ou rgo do poder pblico responsvel pela pr-
tica do ato questionado, bem como todas as demais autoridades e rgos pblicos da Unio,
Estados, DF e Municpios. Em suma, a deciso do STF sobre o preceito constitucional fundamen-
tal vinculante a todos.
253
O STF pode, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos
da declarao ou decidir que ela s tenha efccia a partir de seu trnsito em jul-
gado ou de outro momento que venha a ser fxado, desde que o faa por razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. O alcance dessa deci-
so pode chegar tanto matria abrangida quanto aos limites temporais em que
ela passa a ter efccia.
De relevo, referir-se que a deciso proferida na ADPF, qualquer que seja seu
fundamento, seja na ao autnoma ou na incidental, irrecorrvel, exceto por
embargos declaratrios, alm do que, no cabe ajuizamento de ao rescisria.
A razo essencial dessas vedaes evidente: o julgamento realizado pelo Tri-
bunal Pleno da corte mxima do pas.
Do descumprimento da deciso exarada pelo STF, caber reclamao (Lei da
ADPF, art. 13) a fm de que o tribunal garanta a autoridade de sua deciso.
Concluso
A ADPF uma das aes de controle da CF que somente se legitima quan-
do exauridas todas as demais formas de controle judicial.
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