TRIBUTAO NA LOCAO DE BENS: A CONTROVRSIA GERADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003
SILVANA MARA BAPTISTA BARBOSA COELHO
Belo Horizonte 2009
CAD - CENTRO DE ATUALIZAO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO
TRIBUTAO NA LOCAO DE BENS: A CONTROVRSIA GERADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003
Monografia apresentada ao Programa de Ps- Graduao do Centro de Atualizao em Direito CAD como requisito parcial para obteno do ttulo de Especialista em Auditoria de Tributos Municipais.
Orientadora: Prof. Maria do Carmo Silveira Nascimento
SILVANA MARA BAPTISTA BARBOSA COELHO
Belo Horizonte 2009
CAD - CENTRO DE ATUALIZAO EM DIREITO UNIVERSIDADE GAMA FILHO
TRIBUTAO NA LOCAO DE BENS: A CONTROVRSIA GERADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003
Silvana Mara Baptista Barbosa Coelho
Data de aprovao: _____ de _______________ de 20____.
Professor orientador:
____________________________________ Profa. Maria do Carmo Silveira Nascimento
Professor avaliador:
_____________________________________
RESUMO
Este estudo trata de reviso da literatura a respeito da controvrsia gerada pelo item 3 da Lei Complementar (LC) 116/2003 com relao tributao na locao de bens mveis. O pargrafo 1 do artigo 71 do Cdigo Tributrio Nacional, revogado pelo Decreto lei 406/68, definiu servios originalmente, mas, desde 1966, outros posicionamentos surgiram. H questionamentos sobre autonomia municipal, ausncia de definio de conceitos de servios, prestao de servios e de servios de qualquer natureza. H inconstitucionalidade em subitens da LC. Existem, principalmente, entendimentos controversos sobre o real direito dos Poderes Pblicos Municipais, gerados pela inconsistncia legal e amparados pelo Supremo Tribunal. Na realidade, no h pacificao na doutrina com relao ao tema deste estudo.
Palavras-chave: lei complementar; locao de bens mveis; servios; prestao de servios; servios de qualquer natureza.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
- Pargrafo CF - Constituio da Repblica Federativa do Brasil CTN - Cdigo Tributrio Nacional GELEC - Gerncia de Legislao e Consultoria PBH - Prefeitura Municipal de Belo Horizonte STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justia TA - Tribunal de Alada
2 REFERENCIAL TERICO 2.1 A tributao sobre a prestao de servios: histrico e evoluo .................. 10 2.2 Servios e prestao de servios ................................................................. 17 2.3 A locao de coisas ....................................................................................... 19 2.4 A Lei Complementar 116/2003 ...................................................................... 22 2.4.1 O item 3 da Lista de Servios da LC 116/2003 ..................................... 23 2.5 Os artifcios contemporneos dos contribuintes na burla ao adequado recolhimento tributrio ................................................................................. 26 2.5.1 Analogia .............................................................................................. 26 2.5.2 Simulao ........................................................................................... 30
O marco terico deste trabalho se situa em 31 de julho de 2003, quando a Presidncia da Repblica, obedecendo ao disposto no art. 146, III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF/88), sancionou a Lei Complementar (LC) 116/03, que institui e consolida a legislao relacionada ao Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) at ento vigente. Na reviso da literatura e das normativas, buscou-se esclarecer a tributao na locao de bens e a controvrsia gerada pela LC 116/2003. Na realidade, um dos problemas est no conceito de servios, que deve ser esclarecido para se entender, como sugere Machado (2004a, p.10), se a locao de um bem mvel se situa ou no entre os fatos que o constituinte colocou disposio do legislador para a definio da hiptese de incidncia desse imposto. Para Martins (2008), o comportamento tributado pelo ISS aquele em que o esforo pessoal do devedor se sobrepe aos materiais e equipamentos eventualmente aplicados, ou seja, diretamente ligado atividade pessoal do sujeito. Define-se, portanto, o critrio material de incidncia do ISS como a relao jurdica entre um tomador e um prestador que tem por objeto a prestao de um servio, uma ao ou efeito de servir, propiciar, executar um trabalho intelectual ou obra material descrito pela LC 116/2003. Assim, para ser critrio material do ISS, o fato deve atender a 3 conceitos: (i) ser relao jurdica, (ii) ser servio e (iii) estar descrito na Lei Complementar n 116/2003. No contrato de locao de bens mveis, o elemento principal a entrega do bem locado ao locatrio, que se consubstancia em verdadeira obrigao de dar, negcio jurdico esse que no envolve nenhuma prestao, como ocorre nas obrigaes de fazer. Assim, no poderia uma Lei Complementar definir como servio aquilo que no possui essa natureza jurdica. Segundo Barreto (2003), essa ampliao do conceito de servio teria por efeito alargar a competncia tributria do municpio, o que matria constitucional e, pois, impossvel de ser modificada. As competncias constitucionalmente fixadas so inderrogveis. Outro aspecto se refere competncia municipal. O art. 156 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF/88) conferiu aos municpios a competncia tributria para a instituio de impostos, includa a tributao dos "servios de 7 qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar" (CF, art. 156, II), ou seja, restringiu sua abrangncia. A expresso definidos em lei complementar pode ser considerada o cerne da polmica em torno do ISS. Machado (2003, p.362) observa que "da mesma forma que a Unio Federal no pode tributar as grandes fortunas sem que lei complementar defina (...), tambm os Municpios no podem tributar os servios de qualquer natureza que no tenham sido definidos em lei complementar." Em outras palavras, um municpio apenas pode, em lei tributria municipal, considerar especfico servio como fato gerador de ISS se houver sua anterior incluso em uma lista de servios, divulgada pela primeira vez com o Decreto-Lei 406, de 1968, alterada pela LC 56, de 1987 e pela LC 116, de 2003. Dada a breve contextualizao, a situao problemtica deste estudo : qual a soluo possvel para a controvrsia gerada pelo item 3 da lista de servios anexa LC 116/03, com relao locao de bens mveis, considerando estar havendo evaso fiscal de ISSQN? O ISSQN tributo que recai sobre a circulao de servios, ou seja, seu objeto a circulao econmica de determinado bem (servio) em que se pressupe um prestador de servio e um preo para essa operao de transferncia. Dentre os servios de qualquer natureza sujeitos ao Imposto sobre Servios (ISSQN), a lista anexa LC 116 indica em seu item 3: Servios prestados mediante locao, cesso de direito de uso e congneres. 3.01 (vetado); 3.02 Cesso de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda; 3.03 Explorao de sales de festas, centro de convenes, escritrios virtuais, stands, quadras esportivas, estdios, ginsios, auditrios, casas de espetculos, parques de diverses, canchas e congneres, para realizao de eventos ou negcios de qualquer natureza; 3.04 Locao, sublocao, arrendamento, direito de passagem ou permisso de uso, compartilhado ou no, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza; e 3.05 Cesso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporrio. O item 79 da Lista de Servios Anexa LC 56/87 relacionava locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil. Assim, conforme Melo (2001), o enquadramento do negcio jurdico locao no mbito do ISS questionvel pela circunstncia de no representar um fazer (tpico da prestao de servios), mas 8 traduzir um dar, ou permitir a utilizao de determinado bem (corpreo ou imaterial). Machado (2004a) observa que o item 79 da antiga lista de servios era genrico e pretendia abranger tudo o que est descrito atualmente no item 3 da LC 116/2003. A controvrsia jurdica parece estar, ento, sobre a fixao da natureza jurdica da atividade de locao de bens mveis, respondendo-se questo de essa ser ou no uma espcie de servio. Para Abreu (2004), pode ser citado o exemplo de locao de veculos automotores, em que a natureza jurdica de servio no encerraria uma obrigao de prestar (caracterstica dos servios), mas apenas uma obrigao de dar. Os defensores desse entendimento afirmam que tal aspecto retiraria locao de bens mveis o principal carter de um tpico servio, o qual se identifica com uma prestao (praestare) e no com uma dao (dare). O conceito do contrato de locao na literatura (BEVILAQUA apud DINIZ, 2009, p.203), significa O contrato pelo qual uma das partes, mediante remunerao paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungvel, a prestao de um servio aprecivel economicamente ou a execuo de alguma obra determinada. Identificam-se, portanto, trs objetos de um contrato de locao: uma coisa, um servio, e a realizao de uma obra. A partir do contexto terico apresentado, a justificativa para o desenvolvimento do estudo a necessidade de ampliao de esclarecimentos por meio da busca de posicionamentos da literatura se a locao de bens mveis pode ser tributada pelo ISS. O objetivo geral perseguido foi o de esclarecer a controvrsia gerada pelo item (3) da Lei Complementar 116/03 com referncia locao de bens mveis. Os objetivos especficos buscaram historiar a evoluo sobre a tributao na prestao de servios; abordar servios, servios de qualquer natureza, prestao de servios, e locao de coisas; e informar sobre os diversos entendimentos da literatura sobre a LC 116/2003 e a locao de bens mveis. Quanto aos fins, esta pesquisa constituiu-se explicativa, visando esclarecer quais fatores contribuem para a ocorrncia do fenmeno estudado. Quanto aos meios, foi baseado em pesquisa bibliogrfica, por anlise de contedo da literatura, buscando fazer uma sntese, a mais completa possvel, dos dados pertinentes ao tema. Esse processo foi feito por pr-anlise (organizao do 9 material), descrio analtica dos dados e interpretao e reflexo sobre o tema. A pesquisa foi bibliogrfica porque, para sua fundamentao terico-metodolgica e consecuo, a investigao foi feita com base em material disponvel ao pblico, como livros e artigos publicados em revistas especializadas. Alm disso, documental, composta pela interpretao da CF/88 e de normativas infraconstitucionais. A estrutura do trabalho foi dividida em seis sees de reviso da literatura, precedidas da contextualizao, identificao da situao problemtica, apresentao da justificativa, definio dos objetivos e procedimentos metodolgicos utilizados. Na primeira seo, cita-se a tributao sobre a prestao de servios, seu histrico e evoluo ; os servios e prestao de servios constituem-se abordagem da segunda; a terceira seo trata de entendimentos sobre a locao de coisas; a Lei Complementar 116/2003 e o item 3 da Lista de Servios anexa so tema da quarta seo. A quinta informa sobre artifcios de contribuintes na burla ao adequado recolhimento tributrio, tanto no aspecto de analogia ao item vetado da Lista quanto pela simulao. O estudo finalizado com as concluses obtidas e com a lista de referncias que possibilitou o desenvolvimento do trabalho.
10 2 REFERENCIAL TERICO
2.1 A tributao sobre a prestao de servios: histrico e evoluo
Piragini e Oliveira (2003) sugerem que a tributao sobre a prestao de servios teve incio com a vinda de D. Joo VI para o Brasil, quando instituiu o imposto do banco, um tributo bastante elevado submetido s lojas, armazns e embarcaes, objetivando recursos para que o Errio pudesse cumprir suas obrigaes junto ao Banco do Brasil, do qual era o principal acionista. Esse imposto foi substitudo pelo Imposto sobre Lojas, em 1836, obrigatrio tambm para as oficinas que expunham venda quaisquer obras de sua manufatura, como os de entalhador, escultor, marceneiro, polieiro, tanoeiro; de cutileiro, espingardeiro, ferreiro e serralheiro; de pintor, dourador e gravador; de alfaiate, sapateiro, cocheiro e seleiro, alm de atividades desenvolvidas por corretores, cambistas, escritrios de negociantes, cartrios de advogados, escrives e tabelies. Com a proclamao da Repblica em 1889 e a vigncia da Constituio Federal de 1891, houve mudanas no regime tributrio e o imposto do banco, que havia tido sua denominao alterada para imposto sobre indstrias e profisses, passou a ser de competncia estadual. Na Constituio de 1934, a tributao sobre servios de competncia dos municpios era feita apenas sobre diverses pblicas, regra que foi mantida pela Constituio de 1937. Com a Constituio Federal de 1946, o Imposto sobre Indstrias e Profisses tornou-se tributo de competncia privativa dos municpios, mantendo-se o Imposto sobre Diverses Pblicas (PEIXOTO; CARDOSO, 2003). O ISS nasceu como combate aos efeitos econmicos do imposto sobre o volume de vendas e com a concepo econmica de servios como produto. obra do sculo XX, embora a idia do imposto sobre o valor agregado possa ser atribuda a autores de pocas anteriores, como os autores alemes. O ISS fruto da preocupao dos Estados modernos na substituio do Imposto Geral sobre o Volume de Vendas por um Imposto Sobre o Valor Agregado, no cumulativo. Consiste em aplicar, aos bens e servios, um imposto geral sobre o consumo proporcional ao preo dos bens e servios, qualquer que seja 11 o numero de transaes que intervenham no processo de produo e de distribuio anterior fase da imposio (embora atingindo operaes da circulao econmica, o imposto pago na operao anterior sempre dedutvel). O Brasil decidiu onerar essas vendas com dois impostos diversos (ICM e ISS 1 ), atribuindo competncia tributria a duas entidades polticas diferentes (Estados-Membros e Municpios), dando-lhe legislao e denominao especificas para cada um dos tributos. A situao anterior reforma tributria de 1965 mostra que a prestao de servios, como atividade tributvel, era alcanada pelos seguintes impostos, admitidos pela Constituio Federal de 1946: (a) Imposto Sobre Transaes (estadual) recaindo sobre certos servios, como hospedagem e construo civil; (b) Imposto de Indstrias e Profisses (municipal), incidente sobre o efetivo exerccio de atividade lucrativa, abrangendo, dentro de sua rea, a indstria, o comrcio e a profisso, inclusive todo e qualquer servio; (c) Imposto Sobre Diverses Pblicas (municipal), sobre os jogos e as diverses pblicas. Aps a Revoluo de 31 de maro de 1964, o Governo, preocupado com a crise brasileira, abriu novas diretrizes para recuperao econmica do pas, adotando um elenco de medidas corretivas de emergncia, objetivando o combate inflao, o reativamento da economia, a correo do desequilbrio cambial e a sustao da crise de motivao. Veio a reforma tributria, estabelecida pela Emenda Constitucional (EC) 18, de 01 de dezembro de 1965, que ofereceu ao Brasil um novo sistema tributrio. Objetivando a tributao dos servios (circulao de bens e matrias), essa EC suprimiu os seguintes impostos: (1) Imposto Sobre Transaes (Estadual). A emenda, admitindo exclusivamente os impostos nela referidos (art. 5), eliminou de vez o campo residual ou concorrente, no permitindo mais o antigo o imposto sobre transaes; (2) Imposto de Indstrias e Profisses (Municipal) 2 ; e
1 O primeiro tributo o ICM, denominado Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias (Emenda Constitucional n 18, de 1965, art. 12); o segundo o ISS, denominado de Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (Emenda Constitucional n 18, de 1965, art. 15). 2 Este tributo, no entender da Comisso Especial de Reforma Tributria, possua designao notoriamente inadequada para definir qualquer figura tributria especfica. Pela definio legal, o imposto abrigava todos os tipos de atividades industriais ou comerciais, mais todas as modalidades ocupacionais e profissionais (FRANCO, 2002). 12 (3) Impostos Sobre Diverses Pblicas (Municipal). Em substituio a tais impostos definidos juridicamente, a EC 18, de 1965, instituiu o Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (art. 15), que veio abranger o campo da incidncia do Imposto sobre Transaes, do Imposto de Indstrias e Profisses (suprimidas as reas do comrcio, da indstria e das atividades financeiras), e do Imposto Sobre Diverses Pblicas (rea total dos jogos e das diverses pblicas). Embora o campo de incidncia do ISS seja constitudo apenas de uma parte do gnero atividade lucrativa, abrangida pelo antigo Imposto de Indstrias e Profisses, no se pode falar em identidade de tributos em relao ao ISS, o Imposto de Indstrias e Profisses. No seria correto admitir identidade quando os dois impostos pertencem a sistemas tributrios diferentes, elaborados com fundamentos diversos. Os tributos do sistema anterior no podem ser considerados como os tributos do sistema novo (institudos por via de interferncia sua base econmica). O imposto que recaa sobre toda e qualquer atividade lucrativa (Imposto de Indstria e Profisses) desapareceu, e em seu lugar apareceu outro, mais especfico quanto ao seu objeto, por recair to-somente sobre a prestao de servios. O ISS possui uma rea de incidncia diferente de qualquer outra pertencente aos tributos antigos. A reforma tributria representou um processo complexo, que se iniciou com a Emenda Constitucional 18 Constituio Federal de 1946, continuou com o Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172, de outubro de 1966), os vrios Atos Complementares e Decretos-Leis posteriores, para culminar com a Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. A Emenda Constitucional 18, de 1965, no permitia, ainda, a implantao do novo imposto por parte dos municpios, que deveriam aguardar uma Lei Complementar para o estabelecimento dos critrios para distino das atividades sujeitas ao ICM e ao ISS. Em 25 de outubro de 1966 foi promulgado o Cdigo Tributrio Nacional ( CTN, Lei 5.172), que veio a disciplinar a matria, trazendo, alm de normas gerais de Direito Tributrio, o conceito da hiptese de incidncia fiscal (art. 72) e a pessoa da qual se exigia o ISS (art. 73). O conceito de servio, para efeitos da incidncia do imposto, foi determinado pelo art. 71: 13 I O fornecimento de trabalho, como ou sem utilizao de mquinas, ferramentas ou veculos, a usurios ou consumidores finais; II A locao de bens mveis; III A locao de espao em bens imveis, a ttulo de hospedagem ou para guarda de bens de qualquer natureza. Tambm em 1966, o CTN recebeu ligeiras correes. Baseados na EC 18, de 1965, e no Cdigo Tributrio Nacional, municpios comearam a implantar o novo imposto, enfrentando dificuldades para faz-lo s comunas menores, que no contavam com administrao fiscal moderna e bem equipada. Um dos primeiros municpios a legislar sobre o ISS foi o de Fortaleza, no Cear, com sua Lei Municipal n 3.330, de 30 de novembro de 1966. Em 01 de janeiro de 1967, o ISS era exigido nos diversos cantos do pas, embora alguns municpios, por dificuldades ou desconhecimentos, deixassem de lanar mo da competncia tributria, que lhes era especfica. Novas normas maiores vieram alterar o Cdigo Tributrio Nacional, no que se refere sistemtica do ISS: - O Ato Complementar n 34 de 30 de janeiro de 1967, ampliou o conceito e a enumerao do que se considerava servio para efeito de cobrana do ISS (art. 3, alterao 7); apresentou novo conceito de atividade mista (art. 3, alterao 8); regulou a base de clculo do tributo para os casos de atividades mistas e de execuo de obras hidrulicas e de construo civil (art. 3, alterao 9) e estabeleceu a alquota mxima para a cobrana do imposto em relao a certos servios (art. 9). Para os efeitos do ISS, considerava-se servio: I locao de bens mveis; II locao de espao e bem imveis, a ttulo de hospedagem ou para a guarda para bens de qualquer natureza; III jogos e diverses pblicas; IV beneficiamento, confeco, lavagem, tingimento, galvanoplastia, reparo, conserto, restaurao, acondicionamento, recondicionamento e operaes similares, quando relacionados com mercadorias no destinadas a produo industrial ou a comercializao; V execuo, por administrao ou empreitada de obras hidrulicas ou de construo civil, excludas as contratadas com a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, autarquias e empresas concessionrias de servios pblicos; VI demais formas de fornecimento de trabalho com ou sem utilizao de mquinas ferramentas ou veculos. - O Ato Complementar 35, de 28 de fevereiro de 1967, excluiu as subempreitadas, realizadas com obras ligadas ao Poder Pblico, da incidncia do ISS (art. 3) e alterou a regra da base de clculo do tributo para os casos de execuo de obras hidrulicas e de construo civil (art. 4); 14 - O Ato Complementar 36, de 13 de maro de 1967, trouxe o conceito de local da operao para efeito de ocorrncias do fato gerador do ISS nos casos de prestao de servio em mais de um Municpio (art. 6). A Constituio promulgada em 24 de janeiro de 1967, para entrar em vigor no dia 15 de maro (art. 189), no alterou o imposto que foi distribudo aos municpios. Conservou a competncia municipal do ISS com a seguinte expresso: Art. 25. Compete aos municpios decretar imposto sobre: (...) II servios de qualquer natureza no compreendidos na competncia da Unio ou dos Estados definidos em lei complementar. A partir de ento (maro de 1967), a Constituio exigia que os servios que constitussem hiptese de incidncia do ISS fossem definidos em Lei Complementar (o Cdigo Tributrio Nacional no devia apenas estabelecer critrios de distenso, mas definir os servios alcanados pelo ISS). Posteriormente, foi editado o Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, que estabeleceu normas gerais de Direito Financeiro, aplicveis aos Impostos Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Servios de Qualquer Natureza, revogando, expressamente, todas as disposies relativas ao ICM e ao ISS que constavam do Cdigo Tributrio Nacional (art. 13). O legislador procurou simplificar as normas relativas ao ISS e a hiptese de incidncia fiscal passou a ser a prestao de servios constantes de uma lista, que tinha 29 itens 3 . A atividade de carter misto foi suprimida com o estabelecimento de duas regras simples: os servios includos na lista ficavam sujeitos apenas ao imposto municipal dos servios, ainda que sua prestao envolvesse fornecimento de mercadorias (art. 8, 1); os servios no especificados na lista cuja prestao envolvesse o fornecimento de mercadorias ficavam sujeitos ao Imposto de Circulao de Mercadorias (art. 8, 2). A base legal do imposto recebeu novas regras (art. 9) e o local de prestao de servios foi estabelecido de forma mais simples (art. 12). O Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, entrou em vigor em 01 de janeiro de 1969 e, editado na vspera, no deu tempo para nova sistematizao do ISS em legislao local. Segundo Machado (2004c, p.255),
3 Posteriormente, passou para 66 itens (Decreto-Lei 834, de 8 de agosto de 1969), para 67 (Lei 7.192, de 05 de janeiro de 1984); e a ltima alterao aumentou para 100 itens (Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987). 15 O conceito de servio tambm j rendeu oportunidade para questionamentos que envolvem a norma do art. 110 do CTN e, assim, a questo da supremacia constitucional a impedir a mudana de conceitos utilizados pela Constituio para definir ou limitar competncias tributrias. A CF/88 definiu as linhas mestras da repartio de receitas tributrias, outorgando a cada um dos entes dotados de autonomia legislativa a chamada competncia tributria que, conforme Carrazza (2005, p.437), " a possibilidade de criar, in abstracto, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipteses de incidncia, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de clculo e suas alquotas". Esse entendimento tambm o Silva (1995, p.657), para quem a competncia tributria Compreende a competncia legislativa plena, e indelegvel, salvo as funes de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria e outras de cooperao entre essas entidades pblicas. A interpretao literal do dispositivo contido no inciso II do art. 156 da CF/88, ao aludir a servios de qualquer natureza no compreendidos no art. 155, II, no permite concluir, de modo pleno, a identificao do critrio material do tributo. Devem ser identificados negcios jurdicos dotados de contedo econmico, reveladores, portanto, de capacidade contributiva. A materialidade servios de qualquer natureza estatuda na CF/88 leva ao entendimento de que o critrio material do imposto, ao reclamar negcios jurdicos indicadores de capacidade contributiva, recaia sobre prestaes de servios. A redao do inciso III do art. 156 concede aos municpios competncia para tributar servios de qualquer natureza no compreendidos no art. 155, II, dispositivo constitucional que colabora para delinear os contornos do art. 156. A interpretao conjunta de ambos fortalece a idia de que o legislador constitucional apontou como critrio material da regra- matriz de incidncia do ISS a prestao de servios (MOURA, 2004). Na perspectiva de Anselmo (2004), o entendimento segundo o qual o municpio s pode tributar com o ISS os servios descritos na lei complementar plenamente inconstitucional, por violar alguns princpios basilares do ordenamento brasileiro, como os abaixo expostos: (1) princpio federativo em uma federao, ocorre a rgida repartio das competncias tributrias, que no podem ser tolhidas por outro ente; 16 (2) princpio da autonomia que pode ser compreendida em trs aspectos: (a) poltica (eleio dos seus prprios prefeitos e vereadores); (b) administrativa (capacidade para velar pelos interesses prprios do municpio, gerindo-os da melhor forma); e (c) tributria (que lhe permite a instituio e a arrecadao de tributos). Tendo sido o municpio elevado categoria de ente federativo pela CF/88, tem-se que a faculdade dada a uma lei complementar de estabelecer os servios que podem ser tributados pelo municpio contrrio ao princpio da autonomia; (3) rigidez da Constituio sendo a Constituio rgida, no pode ser alterada por mera lei ordinria ou complementar, apenas mediante emenda, aprovada com o quorum especial e, portanto, reconhecendo-se a validade da lei complementar que institui os servios, estar-se-ia reconhecendo, indiretamente, a possibilidade de alterao do alcance constitucional por diplomas infraconstitucionais. Na viso de Carrazza (1998, p.544), Lei complementar no pode prever servios por definio legal tributveis pelo ISS. Por outro giro verbal, lei complementar no pode considerar servios, para fins de tributao por via de ISS, fatos que no o sejam. Isto feriria, dentre outros, o direito subjetivo do contribuinte de s ser tributado pela pessoa poltica competente e nos estritos termos da Constituio. Cabral (2002) salienta que o aspecto objetivo do ISS deve estar adstrito ao perfil delineado pela CF/88 para a incidncia do imposto, ou seja, prestao de servio, respeitados os contornos determinados pelo Direito Civil, como estabelece o art. 110 do CTN: a lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, (...) para definir ou limitar competncias tributrias. Nesse sentido, percebe-se a inconstitucionalidade do item 79 da Lista de Servios do ISS diante das limitaes da CF/88, especialmente devido ao art. 156, II, onde se trata a matriz constitucional de incidncia do ISS e a diretriz de que o imposto apenas poder ser exigido em caso de prestao de servios. O Cdigo Civil de 2002, em sua Parte Especial, Livro I, Ttulo VI, Captulo VII, trata da prestao de servios, abrangendo os art. 593 a 609. entendimento de Diniz (2004, p.455) de que, para o Direito Civil, a prestao de servio um contrato pelo qual uma das partes (prestador) se obriga para com outra (tomador) a prestar-lhe uma atividade lcita, material ou imaterial, mediante remunerao. Complementando, a autora esclarece que a prestao de servios uma obrigao de fazer, ou seja, a prestao de uma atividade lcita, no vedada pela lei e pelos 17 bons costumes, oriunda da energia humana aproveitada por outrem, e que pode ser material ou imaterial. Deve-se remeter ao art. 1188 do Cdigo Civil de 1916 que conceituava locao, porque o item 79 da Lista de Servios inclua locao de bens mveis como sujeita tributao pelo ISS: na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. Em outubro de 2000, o STF declarou inconstitucional a incidncia de ISS sobre a locao de bens mveis, por entend-la uma obrigao de dar, ao passo que o ISS deve incidir sobre prestao de servios, que possui a natureza de obrigao de fazer.
2.2 Servios e prestao de servios
Servio consiste no desempenho de uma atividade humana em benefcio de outrem. Servios de qualquer natureza, de acordo com o sistema tributrio nacional, traduzem sempre prestao de uma atividade a terceiro, em regime de direito privado, com carter econmico. Na verdade, conforme Ferraro (2001), o que se tributa no o fato puro servio, mas a prestao de servio, pois necessria a atuao de um particular em favor de um terceiro, com intuito de receber uma retribuio. O critrio material da hiptese de incidncia do ISS prestao de servios de qualquer natureza, servios esses definidos em lei complementar, com exceo daqueles de competncia estadual e distrital. Assim, a prestao de servio exprime, invariavelmente, uma obrigao de fazer. Entretanto, na viso de Coelho (2007, p.38), Subsumir que servio de qualquer natureza "obrigao de fazer" envolve um salto conceitual ilcito, que apenas aparentemente encontra fundamento nas regras e institutos do direito. Para concretizar tal salto, a discusso far- se- luz do Direito Privado, do Cdigo Civil, do Direito das Obrigaes onde servio tratado como sinnimo de "fazer" e do Direito dos Contratos onde servio tratado de modo especfico como elemento essencial de contrato de prestao de servios. Entretanto, seu escopo, o domnio ontolgico do conceito de "servios de qualquer natureza" somente poderia ser o Direito Pblico, o Direito Tributrio, a lista extensional de servios, onde o conceito de "servio de qualquer natureza" dado constitucionalmente e se constitui como um domnio mais amplo. 18 Ainda segundo Coelho (2007), a premissa sustentada pelos antifiscalistas a da preponderncia do Direito Civil sobre o Direito Tributrio. Essa preponderncia poderia ser admitida apenas sub-repticiamente, pois o entendimento que prevalece na doutrina que o direito uno, suas divises se realizam apenas para fins didticos e, mesmo quando ocorrem aparentes conflitos e inconsistncias, recorrendo-se s regras e institutos jurdicos, seria possvel se extrair e obter harmonia. Todos os contratos no subordinados legislao do trabalho podem ser reunidos na terminologia de contrato de prestao de servios, como: (1) de prestao de servios stricto sensu; (2) de trabalho eventual; (3) de trabalho desinteressado; e (4) de trabalho domstico. Essa tentativa de sistematizao subordina-se a trs pressupostos (GOMES, 2008): A diversidade de regime legal para o trabalho subordinado e o trabalho autnomo; A persistente tendncia para tratar desigualmente o trabalho intelectual e o trabalho manual; A excluso de numerosos trabalhadores do mbito da legislao do trabalho, mesmo diferenciada. Ainda segundo Gomes (2008), esses contratos permanecem, por consequncia, na rbita do Direito Civil. Embora alguns sejam essencialmente trabalhistas, regulam-se pelo direito comum. Na estrutura romana, em um contrato de trabalho estariam integrados: a locao de servios, a locao de obra, e o mandato. No direito moderno, so figuras distintas, denominadas de contrato de trabalho, empreitada, e contrato de prestao de servios. No consenso unnime de especialistas, o elemento decisivo para a caracterizao do contrato de trabalho o vnculo de subordinao a que fica presa a parte que se obriga a trabalhar. A atividade profissional do trabalhador exercida, necessariamente, sob a direo da outra parte. A essa caracterstica se junta a da continuidade, ou seja, o processo no eventual. Sendo assim, o contrato com trabalhador avulso, a que se falta o elemento de continuidade, deve ser tido como vnculo jurdico distinto do contrato de trabalho propriamente dito. A antiga locao de servios, correspondente locatio operarum dos romanos, reduz, deste modo, sua rbita, para conter-se, to-somente, espcie hoje definida como contrato de trabalho (GOMES, 2008, p.291). 19 Ainda segundo o autor, o trabalho autnomo pode ser objeto de contratos distintos. Via de regra, presta-se em vista de determinado resultado. Tal resultado consiste, ordinariamente, numa obra feita. O contrato que tem este fim chama-se, na tcnica do direito moderno, empreitada, e corresponde locatio operis fasciendi dos romanos (GOMES, 2008, p.291). Empreitada ou locao de obra o contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiros) se obriga, sem subordinao ou dependncia, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para outrem, com material prprio ou por este fornecido, mediante remunerao determinada ou proporcional ao trabalho executado (PEREIRA, 2006).
2.3 A locao de coisas
A tradio romana legou uma diviso trplice a respeito da locao de coisas: a locatio-conditio rerum, que compreendia o aluguel de coisas mveis e imveis; a locatio-condutio operarum, que era a de servios; e a locatio-condutio operis, a de obra ou empreitada. Esse critrio de classificao, que ainda sobrevive, vem sendo atingido desde que foi proposta a distino dos contratos cujo objeto uma coisa daqueles em que se visa a um trabalho ou a um direito. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira (2006, p.271), sente-se que muito maior a aproximao entre a locao de coisa e a venda, o comodato, o depsito, por um lado; e entre a locao de servios e o mandato, por outro, do que a clssica locatio rerum e a locatio operarum. No Direito moderno, essas trs modalidades contratuais foram disciplinadas sob os nomes, respectivamente, de locao de coisa, locao de servios, e locao de obra ou empreitada, rompendo-se a unidade conceitual. Estreitou-se, portanto, o sentido da palavra locao, hoje reservada para designar apenas o contrato cuja causa proporcionar a algum o uso e o gozo temporrios de uma coisa restituvel, em troca de retribuio pecuniria. Atualmente, locao s a de coisas (grifo nosso) (GOMES, 2008 p.272). 20 Segundo Diniz (2004, p.399), locao de coisas o contrato pelo qual uma das partes (locador) se obriga a ceder outra (locatrio), por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa infungvel, mediante certa remunerao designada aluguel. Coisa definida por inmeros juristas, entre os quais Aubry e Rau; Bevilqua; e Gonalves, como qualquer coisa no fungvel, que pode ser objeto de locao corprea ou incorprea, mvel ou imvel, inteira ou fracionada. Assim, pela prpria conceituao, o objeto da locao deve recair em coisa no fungvel. da natureza do contrato que a coisa locada seja restituda ao locador sem diminuio de sua substncia. A obrigao fundamental do locador se desdobra para cobrir trs aspectos de utilizao pelo locatrio: entrega, manuteno e garantia. As obrigaes do locatrio so quatro: pagar pontualmente o que foi acordado 4 ; servir-se da coisa para os usos convencionados 5 ; levar ao conhecimento do locador as interferncias de terceiros 6 ; e restituir a coisa, findo o contrato 7 (PEREIRA, 2006). A assimilao dos servios s coisas, para o fim de locao, apenas se justificava na Roma antiga, sociedade de estrutura econmica alicerada no trabalho escravo. Modernamente, a equiparao do trabalho humano s coisas repugna conscincia coletiva. Inadmissvel, assim a concepo de que possa ser objeto de locao. A orientao atual de restringir s coisas o contrato de locao realmente certa sob todos os pontos de vista (GOMES, 2008, p.273). De acordo com o previsto na lista anexa ao antigo Decreto-Lei n 406/68, com a redao dada pela Lei Complementar n 56/87, o servio de locao de bens mveis deveria (grifo nosso) sofrer a incidncia de imposto municipal, pois constava do item 79 da lista: Art. 8. O imposto, de competncia dos Municpios, sobre servios de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa. (...). Item 79. Locao de bens mveis, inclusive arrendamento mercantil. Entretanto, o tempo passou e a expresso locao de bens mveis foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
4 CC/2002, art. 569, II. 5 CC/2002, art. 569, I. 6 CC/2002, art. 569, III. 7 CC/2002, art. 569, IV. 21 Recurso Extraordinrio 116.121/SP, cujo relator foi o Ministro Octavio Gallotti. O referido recurso extraordinrio foi interposto pela empresa Ideal Transportes e Guindastes Ltda. contra a Prefeitura Municipal de Santos/SP, nos autos de embargos execuo fiscal. Os embargos objetivaram combater o lanamento de ISSQN sobre a locao de guindastes, promovido pela Prefeitura Municipal de Santos contra a empresa Ideal, com fundamento no item 79 da lista de servios do Decreto-Lei n 406/68 e no item 78 do 3 do art. 50 da Lista de Servios da Lei 3.750/71 daquele municpio. Em primeira instncia, os embargos foram julgados improcedentes e, em segunda instncia, foi negado provimento ao recurso do contribuinte. Da a interposio do recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal. No acrdo RE 115.013.0-SP, o Ministro Oscar Correa, do STF, explica que a palavra servio deve ser examinada na sua posio e no seu movimento histrico e sociolgico, sendo clssica a distino das atividades econmicas em industrial, comercial e de servios. Para o Ministro, tudo se refere atividade, ocupao e trabalho. Na primeira, h a criao de utilidades; na segunda, a circulao social de bens e, na terceira, a diferenciao ainda mais aprimorada, porque rene tudo quanto, sendo atividade econmica, no se inclui no conceito de indstria e de comrcio. Assim, no servio, a atividade humana assume papel destacado. A coisa fica em segundo plano. Na viso dos socilogos, o mais antigo contrato de locao que o homem conheceu foi o de locao de sua prpria fora fsica (as sementes do atual contrato de trabalho) e a locao de animais (PONTES DE MIRANDA, 1987). O art. 565 do Cdigo Civil (CC/2002) estabelece seu conceito: na locao, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. Assim, o locador obrigado a: (I) entregar ao locatrio a coisa alugada, com suas pertenas, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mant-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo clusula expressa em contrrio; e (II) a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacfico da coisa. Salomo (2006) observa que o CC/2002 separou em captulos prprios a locao de coisas e a prestao de servios, o que anteriormente era denominado locao de servios. Alm disso, o autor considera relevante o fato de o diploma 22 no diferenciar se a locao de bem mvel ou imvel, e apenas evidenciar se tratar de obrigao de dar. Aqui cabe lembrar o art. 110 do CTN, que determina: A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. Assim, pela unicidade do Direito, o art. 110 do CTN, que tambm Lei Complementar, expressamente impede que o legislador tributrio e civil altere o teor de preceitos de outras reas do Direito consignados na Constituio. Salomo (2006) afirma que, como toda e qualquer prestao de servio configura uma obrigao de fazer, apenas ela pode ser arrolada em LC como fato imponvel tributrio do ISS. O caracterstico da locao o regresso da coisa locada ao seu dono, ao passo que o servio prestado fica pertencendo a quem o pagou, e no suscetvel de restituio (GOMES, 2008). Assim, torna-se necessrio analisar se a atividade econmica de locao de bens mveis pode ser entendida como prestao de servio, constituindo-se, por isso, fato gerador do ISSQN.
2.4 A Lei Complementar 116/2003
Como j citado, esta dispe sobre o Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos Municpios e do Distrito Federal, e d outras providncias. Seu artigo 1 estabelece que o ISSQN, de competncia dos Municpios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestao de servios constantes da lista anexa, ainda que esses no se constituam como atividade preponderante do prestador Na Lista de Servios, independente da clareza e suficincia tributria no texto do item, o legislativo esclareceu subitens como espcies do gnero previsto no respectivo item. Assim, Troianelli e Gueiros (2003) entendem que o fato de alguns subitens apenas repetirem os itens, e outros detalharem precisamente quais as 23 espcies daquele servio descrito no item podem ser tributadas (quem efetivamente veicula os tipos tributrios so os subitens), cabe ao item a mera funo de ndice, exatamente como j ocorre com a TIPI 8 , que traz as alquotas do IPI. Essa tambm a posio de Salomo (2006), que se interroga: se os subitens fossem meramente sinalizadores de quais servios esto abarcados pelo item genrico, qual seria sua utilidade jurdica? Alm disso, como explicar os inmeros itens que possuem apenas um subitem, que repetem, na ntegra, seu respectivo item? Na percepo de Troianelli e Gueiros (2003, p.114), parece que Os itens tm o papel de indexar a lista anexa LC 116/03 e no possuem fora normativa plena capaz de estabelecer os servios nos subitens. Disso decorre que nessa nova lista os subitens so taxativos e servios pertinentes a um item, que porventura no estiverem expressamente previstos nos seus subitens no podero ser tributados. Na Lista de Servios consta o termo congneres. Salomo (2006) afirma que se esta expresso estiver localizada em um item, sua insignificncia tributria evidente, j que o item, por si s, e independente desta palavra, possui funo de ndice, ou seja, j permite a incluso de subitens (desde que configurem espcies de gnero indicado no ndice). J seu emprego em um subitem inaceitvel no ordenamento jurdico brasileiro, face plena vigncia do princpio da tipicidade cerrada no Direito Tributrio. Para Melo (2003, p.53), se so os subitens que trazem os tipos tributrios no ISS, eles no podem conter expresses que visem generalizar, deixar em aberto a hiptese de incidncia do imposto. Muito pelo contrrio, o sistema jurdico impe sua taxatividade.
2.4.1 O item 3 da Lista de Servios da LC 116/2003
O item (3) da Lista determina: Servios prestados mediante locao, cesso de direito de uso e congneres. A Presidncia da Repblica vetou o item 3.01 locao de bens mveis da lista de servios anexa LC 116/03, justificando a deciso baseada em jurisprudncia do STF que a considerou inconstitucional 9 . Cabe
8 TIPI = Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados. 9 TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIOS - 24 lembrar que essa deciso (RE 116-121/SP) demorou nove anos para ser concluda e obteve 6 votos a favor e cinco contrrios, ou seja, constituiu resultado apertado. Dentre os fundamentos que levaram o STF a no considerar a locao de bens mveis como prestao de servios, cabe a transcrio de parte do trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio: Senhor Presidente, vou pedir vnia ao nobre Ministro-Relator para divergir, porque entendo que as noes so diversas: a relativa prestao de servios, em si, e a inerente locao de bem mvel. Na espcie, o imposto, conforme a prpria nomenclatura revela e, portanto, considerando o figurino constitucional, pressupe a prestao de servios e no o contrato de locao. Indago se, no caso, o proprietrio do guindaste coloca disposio daquele que o loca tambm algum servio. Penso que no. Creio que a se trata de locao pura e simples, desacompanhada, destarte, da prestao de servios. Se houvesse o contrato para essa prestao, concluiria pela incidncia do tributo. Em face do texto da Constituio Federal e da legislao complementar de regncia, no tenho como assentar a incidncia do tributo, porque falta o ncleo dessa incidncia, que so os servios. Observem-se os institutos em vigor, tal como se contm na legislao de regncia. A definio de locao de servios e de locao de mveis vem-nos do Cdigo Civil e, a, o legislador complementar, embora de forma desnecessria e que somente pode ser tomada como pedaggica, fez constar no Cdigo Tributrio o seguinte preceito: Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. O preceito veio ao mundo jurdico como um verdadeiro alerta ao legislador comum, sempre a defrontar-se com a premncia do Estado na busca pelo acrscimo de receita. Relembrem-se as noes dos referidos contratos, de que cuidam os artigos 1.188 e 1.216 do Cdigo Civil: Art. 1.188. Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio. Art. 1.216. Toda espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio. (...) Em sntese, h de prevalecer a definio de cada instituto, e somente a prestao de servios, envolvido na via direta o esforo humano, fato gerador do tributo em comento. Prevalece a ordem natural das coisas, cuja fora permanece insuplantvel; prevalecem as balizas constitucionais e legais, a conferirem segurana s relaes Estado-
CONTRATO DE LOCAO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional. ACRDO. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinrio pela letra c e, por maioria, em dar-lhe provimento, declarando incidentalmente, a inconstitucionalidade da expresso locao de bens mveis, constante do item 79 da Lista de Servios a que se refere o Decreto-lei n 406, de 31 de dezembro de 1968; na redao dada pela Lei Complementar n 56, de 15 de dezembro de 1987, pronunciando, ainda, a inconstitucionalidade da mesma expresso locao de bens mveis, contida no item 78 do 3 do artigo 50 da Lista de Servios da Lei n 3.750, de 20 de dezembro de 1971, do Municpio de Santos/SP. (RE 116.121/SP, Rel. Ministro Octavio Gallotti, STF Tribunal Pleno, j. 11/10/2000, DJ 25/05/2001). 25 contribuinte; permanece ao fim, a organicidade do prprio Direito, sem a qual tudo ser possvel no agasalho de interesse do estado, embora no enquadrveis como primrio. Pela alnea c conheo do recurso do contribuinte e dou-lhe provimento. Declaro a inconstitucionalidade dos dispositivos que prevem essa incidncia. Antes de analisar todos os cinco subitens do item 3, cabe registrar uma diferena dessa lista das anteriores que compunham a legislao nacional do ISS. Nas listas anteriores, eram indicados itens abrangentes e cada um especificava uma hiptese de incidncia do imposto e, alm disso, havia a descrio genrica de servio, abrangendo todas as atividades alcanadas pela ampla classificao. Na de 2003, o legislador utilizou-se de itens e subitens. Embora o STF j tenha deixado claro a taxatividade da Lista de Servios, h muito tempo, tambm, ficou autorizada pela Suprema Corte sua interpretao ampla e analgica 10 . Na opinio de Machado (2004a), mesmo no alcanados pelo veto presidencial, os subitens 3.02, 3.03, 3.04 e 3.05 11 so desprovidos de validade por inconstitucionalidade, pela mesma razo que levou o STF a declarar a inconstitucionalidade do item 79 da antiga lista. O subitem 3.02 contempla a cesso de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda, que no envolve prestaes de fazer, mas o consentimento no uso de bens imateriais, porque essa a natureza jurdica das marcas e dos sinais de propaganda. O subitem 3.03 contempla a explorao de sales de festas, centro de convenes, etc., porque a explorao daqueles bens no se confunde com a realizao dos eventos neles realizados, o que corretamente considerado no subitem 12.07. O subitem 3.04 contempla locao, sublocao, arrendamento, direito de passagem ou permisso de uso, compartilhado ou no, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, no qual se percebe o uso de um bem e no uma atividade que se possa caracterizar de servio 12 . Da mesma forma, o subitem 3.05 inconstitucional, porque similar locao. A cesso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporrio atendida pelo uso do bem e no por um servio, ou seja, no se verifica um fazer, mas um dar.
10 RE 75.952, Relator Min. Thompson Flores, col. 2 Turma, j. 29 de outubro de 1973. 11 Item 3: Servios prestados mediante locao, cesso de direito de uso e congneres. 12 Machado (2004, p.16) observa que cobrar ISS nos termos deste item uma forma de onerar os servios pblicos de transportes e comunicaes, porque esse imposto transferido para os usurios dos servios pelos concessionrios. Nesse caso, o art. 9, 3 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, muito claro ao estabelecer que a alterao dos tributos cuja cobrana produza impacto no custo do servio pblico implica reviso da tarifa respectiva. 26 As obrigaes de dar esto definidas no art. 233 do Cdigo Civil de 2002, e segundo Diniz (2004, p.220), na obrigao de dar, a prestao do obrigado essencial constituio ou transferncia do direito real sobre a coisa. Em 1954, Clvis Bevilqua (1954, p.54) j afirmava que uma obrigao de dar aquela cuja prestao consiste na entrega de uma coisa mvel ou imvel, seja para constituir um direito real, seja somente para facultar o uso, ou ainda, a simples deteno, seja, finalmente, para restitu-la ao seu dono. A definio compreende duas obrigaes de obrigaes: a de dar, propriamente dita, e a de restituir. No Cdigo Civil de 2002, a partir do art. 593, constam as obrigaes de fazer como da prestao de servio, e no h margem para dvidas. Segundo Carvalho (1982, p.148), o critrio material da hiptese de incidncia do ISS a prestao a terceiro de uma utilidade, material ou imaterial, com habitualidade e de contedo econmico, sob regime do Direito Privado. Barreto e Ataliba (1990, p.55) citam posicionamento de Bevilqua a respeito dessas diferenas: o contedo da obrigao no se confunde: na obrigao de dar, a prestao consiste na entrega de uma coisa; na de fazer, o objeto da prestao um ato do devedor.
2.5 Os artifcios contemporneos dos contribuintes na burla ao adequado recolhimento tributrio
A explanao terica prvia leva ao ponto-chave do esclarecimento que se deseja neste trabalho de concluso de curso de ps-graduao, ou seja, o conjunto de artifcios utilizados atualmente para ter sua atividade enquadrada como locao de bens ao invs de prestao de servios.
2.5.1 Analogia
Com base na deciso que considerou inconstitucional a cobrana do ISSQN sobre a locao de bens mveis, e com base no veto presidencial do subitem 3.01 da Lista de Servios anexa Lei 116/03, algumas atividades que guardam alguma 27 caracterstica de semelhana locao de bens mveis, utilizando-se do conceito de isonomia, esto pleiteando o mesmo entendimento. So os seguintes itens da Lista anexa LC 116/03 que buscam receber o mesmo tratamento que a locao de bens:
1 Servios de informtica e congneres. (...) 1.05 licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao.
3 Servios prestados mediante locao, cesso de direito de uso e congneres. 3.01 (Vetado) 3.02 Cesso de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda. 3.03 Explorao de sales de festas, centro de convenes, escritrios virtuais, stands, quadras esportivas, estdios, ginsios, auditrios, casas de espetculos, parques de diverses, canchas e congneres, para realizao de eventos ou negcios de qualquer natureza. 3.04 Locao, sublocao, arrendamento, direito de passagem ou permisso de uso, compartilhado ou no, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. 3.05 Cesso de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporrio.
15.03 Locao e manuteno de cofres particulares, de terminais eletrnicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral.
15.09 Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cesso de direitos e obrigaes, substituio de garantia, alterao, cancelamento e registro de contrato, e demais servios relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).
17.08 Franquia (franchising).
28 Os contribuintes que prestam os servios anteriormente listados assentam-se na analogia como base para a no incidncia do imposto sobre suas atividades. De fato, existe uma lgica para esse pleito, pois aps o veto do subitem 3.01 a corrente que defende a no incidncia do ISS sobre a locao de bens e os contribuintes que exploram a atividade viram a questo solucionada. Ao contrrio do que se esperava, o veto parcial do item 3 e a manuteno dos demais subitens na Lista de Servios anexa LC 116/03 fizeram com que a tributao na locao de bens continuasse vlida e legal. O Legislador que deveria buscar uma soluo definitiva para a questo, ao contrrio, desprezando claramente os princpios da igualdade e da capacidade contributiva, manteve expressa no item 3 Servios prestados mediante locao, cesso de direitos de uso e congneres - a permisso para os municpios institurem ISS sobre a locao de bens. Consequentemente veio uma avalanche de dvidas, questionamentos e contenciosos sobre a validade da tributao das atividades que guardam alguma semelhana com a locao. Antes da LC 116/03, os municpios tributavam, por exemplo, o licenciamento e a cesso do uso de software com o enquadramento do servio prestado locao de bem mvel, atividade prevista na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68. Esse entendimento apoiava-se na definio dada pelo Cdigo Civil que poca vigorava, o qual considerava como bem mvel para os efeitos legais, dentre outros, o direito do autor. Atualmente essa atividade est prevista no item 1.04 (elaborao de programas de computadores, inclusive de jogos eletrnicos) da lista de servios, entendendo ser a elaborao de um programa de computador, a pedido de algum, uma obrigao de fazer configurando, por conseqncia, em servio. Por outro lado, se a empresa apenas cede os direitos de uso dos softwares aos seus clientes, estando este j pronto, no h que se falar em obrigao de fazer, mas apenas uma obrigao de dar, no se tratando, portanto de um servio. Porm tal atividade vem sendo tributada e includa no item 1.05 (licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao). Analisemos o item 15.03 Locao e manuteno de cofres particulares, de terminais eletrnicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral. Embora possa ser considerado similar ao item 3.01, por inserir o termo locao, nesse item entende-se que deveria ser includo o termo ou, para esclarecer a caracterizao de servio, j que, implicitamente, h a condio de 29 fazer. No h que ser entendida a obrigao de dar, em analogia ao item 3.01 da Lista Anexa LC/116, pois a manuteno de carga e recarga (principalmente de terminais eletrnicos e de atendimento) significa a condio de fazer. Para o item 15.09 Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cesso de direitos e obrigaes, substituio de garantia, alterao, cancelamento e registro de contrato, e demais servios relacionados ao arrendamento mercantil (leasing), j existem decises contrrias sua incluso na Lista de Servios. O Tribunal de Justia de Minas Gerais, no processo 1.0024.03.184235-4/001(1), com Relatoria do Desembargador Jos Domingues F. Esteves, assim se posicionou na ementa: TRIBUTRIO. ISSQN SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL. RECENTE ENTENDIMENTO DO STJ. AFASTAMENTO DA INCIDNCIA DA SMULA 138 DO STJ. ENQUADRAMENTO DO SERVIO NAS OBRIGAES DE DAR. DETURPAO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIO, QUE ABRANGE SOMENTE AS OBRIGAES DE FAZER. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MANIFESTADO NO RE N 116.121-3. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. DIREITO REPETIO DO INDBITO PAGO. RECURSO PROVIDO. Nos termos da recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (Resp. 805317/RS), no incide o ISSQN sobre os servios decorrentes de contrato de arrendamento mercantil: seja por no atrair a incidncia da Smula 138 do STJ, que, publicada em 1993, foi editada com finalidade diversa da que ora se discute, j que, pelo exame de seus precedentes, no estava em discusso o exame da complexa natureza daquele instituto ou mesmo qualquer questo de ordem constitucional; seja por reconhecer que tais servios so tpicas obrigaes de dar, independentemente da atividade que venha a prevalecer, j que o mencionado contrato abrange atividades de financiamento, de locao e de compra e venda, no se enquadrando, assim, no conceito de 'servios', que consiste em obrigaes de fazer, previsto no art. 156 da CF/88, escapando, portanto, da esfera de tributao do ISSQN pelos Municpios. Nesse rumo, afigura-se, sem dvida, manifesta inconstitucionalidade perpetrada pela Unio Federal ao adicionar tal atividade lista de servios anexa LC 116/2003; e, da mesma forma, pelo Municpio de Belo Horizonte, ao cobrar, por lei municipal, o ISS sobre a atividade de leasing, fazendo, por tal razo, o contribuinte jus repetio dos valores pagos a este ttulo. Recurso provido. Smula: DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O REVISOR. Acrdo: Inteiro Teor. 06/03/2007. Pub. 23/03/2007. E finalmente cabe comentar as alegaes das empresas que prestam servios de franquia, atividade inserida no item 17.08 da Lista de Servios anexa LC 116/03. Nessa atividade as empresas se prendem justificativa de que os contratos so lastreados somente na concesso de uso de uma determinada marca sem que o franqueador preste qualquer assistncia tcnica ao franqueado, inexistindo assim a obrigao de fazer, apenas a obrigao de dar, no podendo ser tratado como servio. 30 Outras alegam que as atividades de apoio, tambm chamadas de atividades meio exercidas pelo franqueador tm a nica funo de garantir a viabilidade do negcio franqueado, e que, por si s, no seria um servio.
2.5.2 Simulao
Outra conseqncia no menos drstica do veto incidncia do ISSQN sobre locao de bens mveis, a simulao de locao para tentar escapar da tributao do ISSQN. Ora as empresas mascaram a prestao de servios declarando a locao como objeto do contrato, ora separam em distintas atividades uma mesma e singular atividade prestada a um cliente, reconhecendo uma parte servio e simulando a outra parte como locao de bens. Isto ocorre quando h servio enquanto "fazer" ocorrendo simultaneamente com o "dar", isto , a efetiva entrega de alguma coisa no fungvel como mquinas e equipamentos numa prestao de servios como a empreitada, por exemplo. Essa separao ocorre via contrato ou, simplesmente, via emisso de distintas notas fiscais referentes a um mesmo contrato (COELHO,2007). Esse procedimento fere a regra de que o acessrio segue o principal, pois se a entrega de um bem se insere dentro e acessoriamente a um contrato que tem como principal a execuo de uma tarefa e uma clara prestao de servios, essa entrega tambm ser tributada enquanto servios. A regra que constava explcita no Cdigo Civil de 1916 13 deixou de ser reproduzida no Cdigo Civil de 2002. Nenhum dos doutrinadores pesquisados soube esclarecer a razo dessa omisso, mas todos reconhecem que, em vista de inexistncia de manifestao contrria a ela, sua aplicao permanece. Embora o Cdigo Civil de 2002, diferentemente do anterior, no explicite com todas as letras que o acessrio segue o principal, o princpio est contido em seu sistema, por vezes claramente, como no art. 233, que se refere s obrigaes de dar coisa certa. Nestas, o acessrio, salvo disposio contrria, segue o principal (FIZA, 2007, p.190). O art. 233 do CC/2002 claro: a obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso.
13 "Art. 59. Salvo disposio especial em contrrio, a coisa acessria segue a principal (CC/1916). 31 As atividades que mais comumente utilizam do artifcio da simulao para se eximir da exao do ISSQN so:
Terraplenagem:
Item 7.02 da lista de servios Execuo por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, (...), terraplanagem, pavimentao, concretagem e (...). O objeto destes contratos a prestao de servios de terraplenagem, servios estes executados com a utilizao de mquinas de propriedade da empresa prestadora, operadas por funcionrios contratados tambm pelo prestador, mas as empresas alegam que apenas locam seu maquinrio para seus clientes. Mas sabe- se que os equipamentos geralmente necessitam de pessoal especializado para oper-los, no sendo possvel aos tomadores manuse-los.
Locao de caambas e locao de banheiros qumicos:
Enquadradas no item 7.09 Varrio, coleta, remoo, incinerao, tratamento, reciclagem, separao e destinao final de lixo, rejeitos e outros resduos quaisquer as empresas de coleta de entulhos e rejeitos qumicos alegam que o que fazem mera locao de caambas ou banheiros, mas pblico e notrio que os contratos firmados com estas empresas vo muito alm da locao, assumindo estas o compromisso de remover e dar correta destinao aos resduos coletados, para locais apropriados. O cerne do contrato a obrigao de coletar e transportar o resduo, o que nada tem a haver com locao do equipamento utilizado para a coleta.
Locao de estruturas e materiais para feiras, festas e outros eventos:
As empresas do ramo de organizao e administrao de festas e eventos alm de prestarem os servios a que se propem, tambm fornecem as estruturas, equipamentos e materiais diversos que so utilizados durante os eventos e, se aproveitando disso, algumas se dizem apenas locadoras de materiais e 32 equipamentos e outras fracionam a receita informando uma parte como locao e outra como servios. So vrios os itens da lista anexa LC 116/03 envolvidos neste tipo de simulao para escapar da exao ou diminuir a base de clculo do ISSQN: Item 12.12 Execuo de msica. 12.14 Fornecimento de msica para ambientes fechados ou no, mediante transmisso por qualquer processo.
Item 12.08 Feiras, exposies, congressos e congneres. 17.10 Planejamento, organizao e administrao de feiras, exposies, congressos e congneres.
Item 12.17 Recreao e animao, inclusive em festas e eventos de qualquer natureza. 17.11 Organizao de festas e recepes, buf (exceto o fornecimento de alimentao e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).
muito comum, por exemplo, empresas que prestam servios de sonorizao ou iluminao para festas ou eventos alegarem que simplesmente disponibilizam os equipamentos de som ou iluminao para os tomadores, caracterizando suas atividades como locao. As empresas so contratadas para prestarem servios de sonorizao ou iluminao disponibilizando no s os equipamentos como seus funcionrios aos seus clientes durante o evento. No existe somente uma obrigao de dar, mas sim uma obrigao de fazer. Outro dilema enfrentado pelo fisco com as empresas que prestam servios de buf (item 17.11), quando estas so contratadas para organizar uma festa, cedendo o espao, incluindo todo o material e pessoal necessrios para a realizao do evento, at mesmo o fornecimento de alimentao e bebidas, declaram ao fisco que nada mais fazem que locao do espao e de todo o aparato necessrio como material de copa, enfeites, brinquedos e outros, ficando a organizao do evento em segundo plano.
33 Locao de equipamentos de segurana e vigilncia:
Enquadrados no item 11.02 os servios de vigilncia, segurana ou monitoramento de bens e pessoas tm sido interpretados pelos contribuintes como atividade de locao de equipamentos de segurana porque estas se utilizam de equipamentos como cmeras de circuito interno, rdios e outros necessrios para execuo dos seus servios. Mas sabe-se que, muito alm da locao de bens, os contratos de prestao de servios envolvem a realizao de diversas tarefas alm da simples disponibilizao de equipamentos, como vigilncia fsica, monitoramento remoto, alm da assistncia tcnica aos equipamentos utilizados durante a vigncia dos contratos.
Em todos os casos analisados o que se tem so artifcios utilizados unicamente com o objetivo de burlar o fisco alterando o entendimento sobre o ncleo do contrato para dizer que seu objetivo principal disponibilizar uma coisa na forma de locao e no executar uma determinada tarefa. No se pode deixar de reconhecer, portanto, a existncia da verdadeira atividade de locao de bens mveis, quando o locador efetivamente disponibiliza um bem ao locatrio, desde que este fique na posse do locatrio para seu uso e gozo. A Gerncia de Legislao e Consultoria (GELEC) da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte (PBH) vem se manifestando firme e claramente no sentido de descaracterizar as tentativas de simulao e coibir a evaso fiscal, conforme se pode verificar a seguir. No posicionamento 070/2007, consta a locao de equipamentos de terraplenagem com operadores da empresa contratada: 070/2007 ISSQN TERRAPLENAGEM / LOCAO DE BENS MVEIS INCIDNCIA / NO INCIDNCIA. Na locao de bens mveis temos a disponibilizao temporria ao contratante de um bem de propriedade do contratado, cabendo ao primeiro utiliz-lo de forma adequada mediante pessoal prprio e a restitu-lo nas mesmas condies em que foi locado. Nesse sentido, nenhuma responsabilidade assistiria contratada no que pertine execuo dos servios. Sua obrigao seria de dar e no de fazer. Por outro lado, em sendo a consulente contratada para a prestao dos servios de terraplenagem previstos em seu objeto social e se, para a consecuo desses servios, h a necessidade da utilizao de equipamentos tais como tratores, retroescavadeiras, ps-carregadeiras, etc., caracterizado est que estes equipamentos so meros acessrios da 34 atividade principal para a qual a consulente foi contratada, no podendo haver dissociao de preos, devendo, neste caso, ser emitida a nota fiscal de servios consignado os servios efetivamente contratados, quais sejam, os de terraplenagem. No posicionamento 066/2007, a questo se coloca na locao de material para festas que, no entendimento da PBH, vem acompanhada, obrigatoriamente, de pessoas para animar os eventos (Itens 12.08 Feiras, exposies, congressos e congneres; 17.10 Planejamento, organizao e administrao de feiras, exposies, congressos e congneres): 066/2007 ISSQN LOCAO DE BRINQUEDOS E MATERIAL PARA FESTA, ORGANIZAO E ANIMAO DE FESTAS, EVENTOS RECREATIVOS E ESPORTIVOS OBRIGAES ACESSRIAS CUMPRIMENTO. Somente as operaes submetidas incidncia do imposto que devem ser acobertadas pela expedio de notas fiscais de servios, ficando desautorizada a emisso do mencionado documento fiscal para comprovao do exerccio de atividades no alcanadas pelo imposto. As operaes no tributveis pelo ISSQN, tais como a locao de bens mveis podem ser documentadas por intermdio da emisso de qualquer outro meio comprobatrio no dependente de autorizao e controle deste Fisco Fazendrio. Ressalte-se que em sendo a consulente contratada para a organizao e animao de festas, eventos recreativos e esportivos e, para a consecuo desses servios, haja a necessidade do acompanhamento de equipamentos esportivos, de festa ou brinquedos, fica bem caracterizado que estes equipamentos so meros acessrios da atividade principal para a qual a consulente foi contratada, no podendo haver dissociao de preos, devendo ser consignado na nota fiscal de servios a ser emitida o servio efetivamente contratado, qual seja, organizao e animao de festas, eventos recreativos e esportivos. No Parecer 063/2007, a PBH se manifesta a favor da emisso de Nota Fiscal de Servios, porque a atividade contratada foi a execuo de produo cinematogrfica: 063/2007 ISSQN LOCAO DE EQUIPAMENTOS NO INCIDNCIA COMPROVAO DO EXERCCIO DA ATIVIDADE. A atividade concernente disponibilizao a terceiros de equipamentos, mediante remunerao, caracteriza-se como locao de bens mveis, no se sujeitando incidncia do ISSQN em face de no ter sido a mesma contemplada no Anexo nico Lei Complementar 116/2003. No estando a locao de bens mveis inserida no campo de incidncia do ISSQN, o exerccio da atividade pode ser comprovado mediante a expedio de qualquer outro documento que no a nota fiscal de servios. Ressalte-se, entretanto, que em sendo a consulente contratada para a prestao de servios de produo audiovisual, edio, filmagem, gravao e cpias de filmes, vdeos e congneres, produo cinematogrfica, dentre outros previstos em seu objetivo social e, para a consecuo desses servios, haja a necessidade do acompanhamento de equipamentos de vdeo e cinema, fica bem caracterizado que estes equipamentos so meros acessrios da atividade principal para a qual a consulente foi contratada, no podendo haver dissociao de preos, devendo, neste caso, ser emitida a nota fiscal de servios consignado os servios efetivamente contratados, 35 quais sejam, produo audiovisual edio, filmagem, gravao e cpias de filmes, vdeos e congneres, produo cinematogrfica, e etc. Assim, pode-se compreender o conjunto de pontos em que diverge o ato de locar do ato de prestar servios. O problema est, desde 2003, no fato de que empresas, mesmo sendo cadastradas como prestadoras de servios (grifo nosso), quando aplicada corretamente a anlise acima descrita, tm buscado se eximir da tributao pela simples renomeao de suas receitas, tipificando como aluguel operaes de prestao. Cabe lembrar que a LC 116/03 clara em seu artigo 1, 4, que estabelece: para incidncia do imposto, independe o nome dado operao.
36 3 CONCLUSES
Neste estudo, foi cumprido o objetivo geral de abordar entendimentos para o esclarecimento da controvrsia gerada pela LC 116/03 no tocante locao de bens mveis. As seguintes concluses puderam ser tiradas: 1. A definio inicial de servio como sendo o fornecimento de trabalho, com ou sem utilizao de mquinas, ferramentas ou veculos, a usurios ou consumidores finais; a locao de bens mveis; e a locao de espao em bens imveis, a ttulo de hospedagem ou para a guarda de bens de qualquer natureza foi dada pelo artigo 71 do Cdigo Tributrio Nacional. Este conceito original sofreu inovaes e assim vrias atividades foram alcanadas pelo imposto municipal cujo disciplinamento somente ocorreu de fato, com o advento do Decreto-lei 406/68; 2. Quando entende o servio como hiptese de incidncia do ISS, a CF/88 no conjuga o servio como locao de servios. Nesse sentido, h entendimentos de que a palavra servio deva ser examinada na sua posio e no seu movimento histrico e sociolgico; 3. H interpretao econmica do Direito Tributrio que o ISS deva incidir sobre servios e no sobre prestao de servios. Assim, quaisquer outros bens imateriais teriam a incidncia de tributo sobre servios e a locao de bens mveis sofreria a tributao municipal de ISS; 4. Quando elaborou o critrio material da regra-matriz de incidncia do ISS, o legislador complementar respeitou a sistemtica constitucional de modo a descrev-la como sendo a prestao de servios. Entretanto, fez constar da lista de servios anexa LC 116 trs itens que no poderiam ser considerados servios na acepo da palavra, como tambm no definiu o termo; 5. Esses itens so inconstitucionais, por violao da conceituao de servios de qualquer natureza, utilizada pela CF/88 para definio de competncia. Os subitens do item 3 aludem a servios prestados mediante locao, cesso de direito de uso e congneres. Mas a normativa no define congneres; 6. Na reviso da literatura, observou-se que o problema da interpretao das leis reside no fato de que o hermeneuta deveria optar em analisar o caso sob 37 duas perspectivas, ou seja, constitucional e infraconstitucional. Assim, se optar pela interpretao constitucional, deve repelir os preceitos da lei complementar, j que tudo repousa na materialidade. Tudo o que est aposto na CF, em matria tributria, j se encontra predefinido; 7. A locao de bens mveis, constante do item 79 da lista anexa LC 56/87, j havia sido declarada inconstitucional pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RE 116.121-03-SP). Por isso, o subitem 3.01 da LC 116/03 foi vetado; 8. Convocado a se posicionar, o STF apontou a prevalncia dos institutos do direito comum utilizados pelo legislador constitucional para a construo da sistemtica de repartio de competncias tributrias e decidiu pela no tributabilidade da locao de bens mveis pelo ISS. O Ministro Celso de Mello afirmou, na oportunidade, que o ISS somente pode incidir sobre a obrigao de fazer, a cuja matriz conceitual no se ajusta a figura contratual da locao de bens mveis; 9. Parafraseando Coelho, o Min. Marco Aurlio Mello, escudado pelo Min. Celso de Mello, mais os quatro votos que arrebanharam no STF e o decorrente veto presidencial tributao sobre locaes de bens mveis, lanaram uma sombra sobre o Sistema Tributrio Nacional. Os ministros, a despeito de usarem de excessiva discricionariedade, arbitrria e equivocadamente atentaram contra sua consistncia, coerncia e integridade. Fizeram um desservio para com a justia, criaram tenses internas desnecessrias e puseram na berlinda institutos jurdicos consagrados; 10. Por fora de disposio constitucional expressa, o ISSQN depende de normas municipais e de norma de carter geral (LC) que definam quais so os servios tributveis. No funo de LC discriminar servios tributveis, mas definir quais sero onerados pelo tributo municipal nos termos das legislaes locais; 11. Locao no se enquadra como prestao de servio. Em decorrncia do veto incidncia do ISSQN sobre locao de bens mveis, tornou-se comum o contribuinte separar em distintas atividades uma mesma e singular atividade prestada a um cliente, reconhecendo uma parte servio e simulando a outra como locao de bens mveis. Isso se constitui inadequado, porque esse procedimento fere a regra de que o acessrio segue o principal; 38 12. O critrio tributrio definitivo o econmico, em que, pela anlise do valor do investimento revela-se o principal, na premissa de que o nus maior sempre se dirige ao principal. Entretanto, ainda dentro desse critrio econmico, pode-se falar tambm no critrio da importncia ou finalidade da atividade, ou seja, a que visada em seu objetivo primeiro. Sob esse critrio, pode-se obter um principal diverso do que se obteria pelo critrio do nus. Em virtude do acima exposto, percebe-se que empresas esto se aproveitando de posicionamentos indevidos, at mesmo por parte do STF, em relao aos entendimentos jurdicos e econmicos da matria. Por um lado, entende-se que h de chegar um momento em que os Ministros considerem inconstitucional a totalidade do item 3 da lista de servios anexa LC 116/03. Por outro, que promovam a conceituao contempornea de servios, prestao de servios, e contratos de prestao de servios. Atualmente, muitos contratos firmados precisam ser analisados individualmente, em suas caractersticas bsicas. Quando seu objetivo implicar na execuo de um servio, no se poder falar de contrato de locao, principalmente quando a contratada for empresa prestadora de servios. Quando o bem continuar sob sua posse e manuseio, operando os bens com seus prprios condutores e com tcnicas prprias de manejo no ambiente da contratante, conclui-se claro que esse contrato se distingue totalmente das caractersticas de locao, caracterizando, de forma evidente, um servio de empreitada ou de prestao de servios. Entretanto, no essa a posio de grande parte da doutrina, que se esquece que, com o aumento constante de empresas prestadoras de servios no mundo, as prefeituras municipais devem possuir a garantia constitucional de autonomia federativa para tributar e arrecadar os tributos que lhe foram assegurados pela Carta Magna.
39 REFERNCIAS
ABREU, Rogrio Roberto Gonalves de. ISS e locao de bens mveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 265, 29 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4941>. Acesso em: 27 fev. 2009. ANSELMO, Mrcio Adriano. ISS regra matriz e a Lei Complementar 116/03. Nov. 2004. Diritto & Diritti Il portale giuridico italiano. Disponvel em < http://www.diritto.it/materiali/straniero/dir_brasiliano/anselmo1.html>. Acesso em 20 mar. 2009. BARRETO, Aires; ATALIBA, Geraldo. ISS Locao e Leasing. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n.52-61, 1990. BARRETO, Aires F. ISS na Constituio e na Lei. So Paulo: Dialtica, 2003. BRASIL. Decreto-Lei 406. 31 de dezembro de 1968. Estabelece Normas Gerais de Direito Financeiro, aplicveis aos Impostos sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Servios de qualquer Natureza, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, 31 de dezembro de 1968. BRASIL. Lei Complementar 56. 15 de dezembro de 1987. D nova redao Lista de Servios a que se refere o art. 8 do Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, 16 de dezembro de 1987. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 05 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio, 05 de outubro de 1988. BRASIL. Lei Complementar 116. 31 de julho de 2003. Dispe sobre o Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza de competncia dos Municpios e do Distrito Federal e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, 01 de agosto de 2003. CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. CARVALHO, Paulo de Barros. A Natureza Jurdica do ISS - Aplicao Prtica: Incidncia nos Casos de Promoes de Bailes por Agremiaes Esportivas. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 23/24, 1982, p.146-166. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 25 ed., vol.3. So Paulo: Saraiva, 2009. 40 FERRARO, Leonora. A inconstitucionalidade da incidncia do ISS sobre locao de bem mvel. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2407>. Acesso em: 22 mar. 2009. FIUZA, Csar. Direito Civil Curso Completo. 10 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. GOMES, Orlando. Contratos de prestao de servios. In: GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.290-296. GOMES, Orlando. Locaes. In: GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.272-289. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. MACHADO, Hugo de Brito. O ISS e a locao ou cesso de direito de uso. 2004a. Disponvel em <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em 26 fev. 2009. MACHADO, Hugo de Brito. O conceito de servio e algumas modalidades listadas no Anexo da LC 116/2003. 25 jun. 2004b. Disponvel em <http://www. dominiopublico.gov.br/download/ texto/bd000005.pdf>. Acesso em 26 fev. 2009. MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, vol.II. So Paulo, Atlas, 2004c. MARCONI, M. A.; LAKATOS, E. M. Fundamentos de Metodologia Cientfica. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2003. MARTINS, Natalie de Souza. ISS. Inconstitucionalidade da incidncia na locao de bens mveis e a incidncia vinculada atividade hoteleira. Revista Jus Vigilantibus, 19 de junho de 2008. Disponvel em <http://jusvi.com/artigos/34138>. Acesso em 27 fev. 2009. MELO, Jos Eduardo Soares. ISS: aspectos tericos e prticos. 3 ed. So Paulo: Dialtica, 2003. MONTEIRO, Andra Scheffer de Oliveira; QUINTANILHA, Isabella Castilho; MACHADO, Pedro Gabriel Hayashi Almeida. ISS: a funo da Lei Complementar 116/03 e a locao de bens e cesso de direitos trazidos pela lista anexa. 2007. Disponvel em <http://www2.uel.br/revistas/direitopub/pdfs/VOLUME_3/num_1/Pedro %20Gabriel%20Hayashi[1].pdf>. Acesso em 27 fev. 2009. MOURA, Fbio Clasen. A tributao da transferncia de tecnologia pelo ISS: aspectos constitucionais. In: MOREIRA FILHO, Aristteles; LBO, Marcelo Jatob. Questes controvertidas em matria tributria. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p.441-446. 41 PEIXOTO, Marcelo Magalhes; CARDOSO, Las Vieira. Comentrios lista de servios anexa lei complementar 116/03. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; PEIXOTO, Marcelo Magalhes (org.). ISS. Curitiba: Juru, 2006. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol.3. 12 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2006. PESSOA, Leonardo Ribeiro. A inconstitucionalidade da incidncia do ISSQN do municpio do Rio de Janeiro sobre a locao de bens mveis e imveis. Revista Jus Vigilantibus, 24 de janeiro de 2005. Disponvel em <http://jusvi.com/artigos/2720> Acesso em 26 fev. 2009. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, vol.40. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. RODRIGUES JUNIOR, Cemes Correa; SANTOS, Marise Bechtloff. ISS: local da prestao de servios. [Monografia. Ps-Graduao em Administrao Pblica, Instituto Superior do Litoral do Paran INSULPAR, 2008. 60p.]. Curitiba: INSULPAR, 2008. SALOMO, Marcelo Viana. O ISS e a locao, a cesso de direito de uso e congneres. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; PEIXOTO, Marcelo Magalhes (org.). ISS. Curitiba: Juru, 2006, p.453-461. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. rev. So Paulo: Malheiros, 1995. TROIANELLI, Gabriel; GUEIROS, Juliana. O ISS e a Lei Complementar 116/03: aspectos polmicos da Lista de Servios. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). O ISS e a LC 116. So Paulo: Dialtica, 2003, p.110-124.
Análise Crítica Reflexiva Das Habilidades e Competências Dos Professores Da Educação Profissional Tecnológica No Que Tange Aos Critérios de Seleção e Formação Continuada