CURSO DE TEORIA

DO ESTADO E CINCIA
POLTICA
Celso Ribeiro Bastos
Esta obra que a Saraiva lana no
mercado tem tudo para se tornar um dos
grandes xitos bibliogrficos do ano em
curso. Tal antecipao to mais proce-
dente quando se leva em conta que o
autor consagrado mestre das letras ju-
rdicas, responsvel pelo Curso de direi-
to constitucional, j na 11? edio, reco-
nhecido por muitos como o mais cientfi-
co, preciso e didtico dos livros de curso
atualmente no mercado.
De outra parte, ela a culminao de
uma longa caminhada no campo do ma-
gistrio exercido principalmente na Pon-
tifcia Universidade Catlica de So Pau-
lo, onde coordena os cursos de Ps-Gra-
duao em Direito Constitucional e em
Direito das Relaes Econmicas Inter-
nacionais.
Todas as suas obras anteriores mere-
ceram calorosa acolhida dos leitores:
Elementos de direito constitucional, em-
brio do que veio a ser mais tarde o Cur-
so de direito constitucional, Do manda-
do de segurana (2? edio). Interpreta-
o e aplicabilidade das normas consti-
tucionais, em co-autoria com o Prof.
Carlos Ayres Britto, e, mais recentemen-
te. Lei complementar, teoria e coment-
rios, obra que lhe valeu o ttulo de Livre-
Docente pela PUCSP, e Reflexes, estu-
dos e pareceres, todas editadas pela Sa-
raiva, exceto esta ltima.
0 autor , tambm. Procurador do
Estado Assessor Jurdico, alm de
Diretor-Geral do Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional e Vice-Presidente
do Instituto dos Advogados de So Pau-
lo. Fundou a Revista de Direito Consti-
CURSO
DE TEORIA DO ESTADO
E CINCIA POLTICA
CELSO RIBEIRO BASTOS
Professor de Direito Constitucional e Internacional da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Diretor-Geral do Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional. Procurador do Estado de
So Paulo, Assessor Jurdico
CURSO
DE TEORIA DO ESTADO
E CINCIA POLTICA
3 edio
1 9 9 5
Edi t or a
Saraiva
ISBN 85 - 0 2- 0 0 5 20 - 0
Dados Internaci onai s de Catal ogao na Publ i cao CIP)
(Cmara Brasileira do Li vro, SP, Brasil)
Bastos, Celso Ri bei ro, 1938-
Curso de teori a do Estado e cincia pol ti ca / Cel so Ribeiro
Bastos. 3. ed. So Paulo : Sarai va, 1995.
Bi bl i ografi a.
1 . O Estado 2. Estado - Teoria 3. Poltica I. Ttul o.
93- 3537 CDD- 320. 101
ndices para cat l ogo si st emt i co:
1. Estado : Teoria : Cincia pol ti ca 320. 101
2. Teori a do Estado : Ci nci a poltica 320. 101
6017
ca
EdKora
I Sar ai va
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S TRS MULHERES DA MINHA VIDA
RI SOLETA, JULIANA E SABRINA
AGRADECIMENTOS
Prof.
a
Leda Pereira da Mota por ter estado sempre presente,
por seu aconselhamento e sugestes.
Ao Dr. Celso Spitzcovsky, cujo trabalho foi inestimvel na coleta
de textos e no arranjo das notas.
VI I
PREFACIO
O que nos animou a escrever o presente trabalho foi um pro-
psito exclusivamente didtico.
H muitos anos exercendo o magistrio regularmente, sempre
nos perseguiu a idia de um dia verter em palavras simples os muitas
vezes complexos e intrincados problemas do Estado.
Simplificar, pois, foi o norte do nosso estudo. Da porque pro-
curamos eliminar do texto toda citao excessiva de trechos de outros
autores, de nomes, de lugares e de datas.
Ciframo-nos queles que por se tornarem clssicos so pontos e
marcos cujo desconhecimento absolutamente imperdovel no estudo
do Estado.
A nfase foi toda posta na compreenso ampla dos fenmenos
cuja abordagem se tentou. Afigurou-se-nos mais importante tentar
explicar ao leitor as idias que sempre subjazem aflorao dos
grandes institutos vigorantes no Estado. Todo esforo foi posto no
sentido da compreenso da mecnica do funcionamento do Estado em
detrimento de uma pura tentativa de definir o objeto em anlise como
se ele fosse composto de coisas estticas.
Para aqueles desejosos de mais intimamente se familiarizarem
com os autores trazidos colao, procuramos fornecer um nmero
grande de notas de rodap que se destinam exatamente a cumprir
com esta finalidade de fornecer dados de toda sorte, sem qualquer
perigo de se quebrar aquela ligeireza e acessibilidade do texto.
evidente, ante todo o exposto, que a obra no tem qualquer
inteno de revolucionar os fundamentos da Teoria do Estado, para
o que, de resto, nos falta certamente competncia.
Se inovar se intentou foi, to-somente, na modalidade de dizer as
coisas, de que, o leitor, familiarizado com o tema, no ter dificuldade
em rastrear as fontes inspiradoras, inclusive porque, o mais das vezes.
I X
procuramos atravs das mesmas notas de rodap fazer explcita men-
o aos autores e doutrinas de cuja inspirao nos valemos.
Assim sendo, se algum dia algum mrito houver de ser conferido
ao presente trabalho esperamos que ele o seja naquele nico campo
em que aspirou a alguma coisa: o da divulgao e propagao do en-
sino, o que, ainda assim, certamente, s se dar se contar com a ex-
trema benevolncia do leitor.
O autor.
NDICE
Agradecimentos VII
Prefcio IX
Captulo I Introduo teoria geral do Estado 1
1. Os tipos de sociedades 2
2. Sociedades polticas 3
Captulo II O Estado. Conceito e natureza 6
Captulo III O territrio 12
Captulo IV O povo 18
Captulo V O poder 24
1. Soberania 25
2. A legalidade e a legitimidade 28
3. Poder constituinte 32
4. Natureza jurdica 35
5. Titularidade e exerccio 36
6. Modalidades de poder constituinte 40
Captulo VI Classificao do Estado 46
1. Monocracia 48
2. Oligarquia 49
3. Democracia 50
Captulo VII O Estado a partir das foras sociais 59
1. Sociedade de classes 59
2. Sociedade pluralista 63
X I
Captulo VIII O Estado Totalitrio, Estado Liberal e Estado
Social 66
1. Estado Totalitrio 66
2. Estado Liberal 68
3. Estado Social 70
Captulo IX Estados de poderes divididos 74
l. As trs funes bsicas do Estado 74
2. A essncia da teoria da separao de poderes 76
3. Evoluo da teoria 78
Captulo X Principais tipos de Estado 83
1. Parlamentarismo 83
2. Presidencialismo 87
3. Estado marxista 92
Captulo XI Estado Unitrio e Federao 96
1. Estado Unitrio 96
2. Desconcentrao, descentralizao e Federao 105
3. O organismo estatal 107
Captulo X I I Sistemas eleitorais 109
1. Eleies majoritrias e eleies proporcionais 111
a) Voto majoritrio 111
b) Voto proporcional 112
2. Sistema eleitoral misto 114
Captulo X I I I Burocraci a 116
1. Noes gerais 116
2. Burocracia e poltica 118
3. Avaliao do papel da burocracia 119
Captulo X I V Os grupos de presso 121
1. Surgimento dos grupos de presso 121
2. Grupos de interesse e grupos de presso 121
3. Vantagens e desvantagens dos grupos de presso 123
X II
4. Grupos de presso e partidos polticos 125
5. Da regulao jurdica dos grupos de presso 127
Captulo XV Os partidos polticos 129
1. Parte geral 129
2. Classificao 130
3. Partidos de quadros 131
4. Partidos de massas 131
5. Sistemas de partidos 133
a) Bipartidarismo 133
b) Multipartidarismo 134
6. Sistemas de partidos e sistemas eleitorais 135
7. Os partidos polticos e o seu progressivo enquadramento
pelo direito 136
Captulo X VI Liberdades pblicas 138
1. Histrico 138
2. A Declarao Francesa 140
3. A Declarao Americana 143
4. Evoluo dos direitos individuais 143
5. Contedo da Declarao Universal dos Direitos do Ho-
mem 147
6. Eficcia da Declarao 147
Captulo X VI I O Estado na ordem jurdica internacional . . . 150
1. A dupla personalidade do Estado: a interna e a externa 150
2. O primado da ordem jurdica estadual 153
3. O primado da ordem jurdica internacional 153
4. A teoria dualista 154
5. Organizaes internacionais 155
Bibliografia
1
5 9
X I I I
CAP T UL O I
Introduo teoria geral do Estado
O homem apresenta uma caracterstica fundamental consistente
em depender de outros homens para a realizao plena da sua natu-
reza. certo, no h dvida, que outros animais tambm vivem em
bandos ou grupos (abelhas, formigas, castores) numa forma de mani-
festao gregria na qual no est ausente, inclusive, uma repartio
de funes que acaba por dar lugar a uma certa organizao. Contu-
do, bem de ver, no se fala a da existncia de uma autntica
sociedade. Na verdade, esta resultante da atuao prpria e ex-
clusiva do homem. S h, pois, sociedades humanas.
Isoladamente o homem no se basta a si prprio. Na procura da
felicidade envida um esforo permanente no sentido de satisfazer aos
seus interesses e, muitas vezes, o atingimento destes depende de uma
atividade coordenada entre diversos homens. Sociedade vem a ser
toda forma de coordenao das atividades humanas objetivando um
determinado fim e regulada por um conjunto de normas 1.
1. Nelson de Sousa Sampaio, Prlogo teoria do Estado, 2. ed., Forense,
p. 240: "No h sociedade que no possua normas de conduta, uma vez que o
homem no um ser anglico e os divergentes interesses individuais no se
harmonizam espontaneamente".
O mesmo Nelson de Sousa Sampaio, Prlogo, cit., p. 244: "Todas as mani-
festaes da vida social e da cultura impem aos indivduos, pelo menos indi-
retamente, certa maneira de proceder, sob pena de sofrerem determinadas con-
seqncias da sua discordncia, inconformismo ou rebeldia. Esta coero, exer-
cida de vrias formas pela sociedade sobre seus membros, foi ressaltada por
Durkheim como a caracterstica mxima dos fatos sociais".
Giorgio Del Vecchio, Lies de filosofia do direito, trad. Antnio Jos Bran-
do, 2. ed., Coimbra, 1951, p. 329: "Complexo de relaes pelo qual diversos
indivduos vivem e operam conjuntamente de modo a formarem uma nova e
superior unidade".
Ataliba Nogueira, Lies de teoria geral do Estado, Revista dos Tribunais,
1969, p. 19: "Sociedade a coordenao estvel da atividade de dois ou mais
homens para atingirem um escopo unitrio comum".
I
A normatividade um elemento importante para caracterizar a
sociedade e distingui-la de determinados grupos que, embora consa-
grem uma forma de convivncia humana, no so tidos em geral por
sociedades. Estas necessitam de normas explcitas e conscientes s
vezes, as normas existem mas s no inconsciente das pessoas. Isto
se pode ilustrar com o exemplo de um indivduo que se envolve numa
multido e, em conseqncia, passa a receber a sua influncia, atravs
de um processo psicolgico de poder social. A psicologia social estuda
este poder e demonstra que o indivduo imerso na multido sofre a
interferncia destes fenmenos multitudinrios e chega at a perder
a sua individualidade.
H outros agrupamentos que se podem prestar a confuses. Um
pblico de urna conferncia, ou de um espetculo teatral ou cinema-
togrfico, por exemplo. Embora irmanados por um interesse comum
e por uma circunstncia de fato precisa, a de estarem presentes no
mesmo momento e local, no constituem sociedade porque ainda
no adotaram objetivos comuns a serem perseguidos de forma mais
ou menos permanente.
Para configurao plena da sociedade trs elementos bsicos
havero de estar sempre presentes: os membros, os objetivos e as
regras
1 OS TI POS DE SOCI EDADES
A mais difundida de todas a sociedade familiar. O homem
nela nasce e, em regra, dela s se retira para fundar um novo ncleo
jacques Leclere, citado por Machado Pauperio, Teoria geral do Estado,
1. ed., Forense, p. 35 : "Sociedade uma unio durvel em vista de um fim
comum".
2. Pedro Salvetti Netto. Curso de teoria do Estado, 3. ed., Saraiva, p. 24:
"Os elementos constitutivos da sociedade assim se mostram: homem, base fsica,
normas jurdicas, poder. ( . . . ) Normas jurdicas So os meios pelos quais as
sociedades se organizam e disciplinam o comportamento dos seus associados.
Pelas normas estabelecem-se os direitos e os deveres dos associados para que.
de tal sorte vinculados, componham a forma necessria convivncia social
superando os conflitos originados da vida comum".
3. Ataliba Nogueira, Lies, cit., p. 20: "A necessidade de atingir determi-
nado objetivo, fim, que d origem a uma sociedade. Importa disciplinar o
comportamento dos membros da sociedade para que ela atinja a sua finalidade.
So precisas regras de comportamento".
2
dessa natureza. tida por natural porque o nascer nesta ou naquela
famlia no um ato de vontade. A sua finalidade precpua
a reproduo da espcie embora no deixe de ter fins de ordem
afetiva, assistencial, educativa e, at mesmo, econmica. ela con-
siderada a clula mater da sociedade numa equiparao com as c-
lulas dos organismos vivos, que so as menores partes em que pode
ser decomposto o ser vivo sem perder a sua natureza. A despeito de
vir historicamente perdendo importncia, sobretudo pela reduo das
suas dimenses, a famlia ainda , no mundo moderno, a entidade
em que se d, por excelncia, a socializao do homem pelo apren-
dizado dos seus valores e das suas regras fundamentais.
O fenmeno associativo ultrapassa de longe a existncia da fa-
mlia para corporificar-se num sem-nmero de entidades com fins e
formas dos mais variados. Na verdade, o homem agrupa-se para rea-
lizar toda sorte de tarefas econmicas, culturais, recreativas, religio-
sas, esportivas, filantrpicas, polticas etc. Algumas tm dimenses
territoriais muito pequenas (uma sociedade de amigos de bairros),
outras transcendem os limites do prprio Estado. o caso das empre-
sas multinacionais, da Cruz Vermelha Internacional, por exemplo.
Essas sociedades que se situam intermediariamente entre o indi-
vduo e a organizao estatal foram, por ocasio da Revoluo Fran-
cesa, o mais das vezes, proibidas. Sobretudo as de cunho sindical,
partidrio ou profissional. Hoje elas no fazem seno crescer e no
sofrem qualquer restrio sua existncia. O certo que o indivduo,
nada obstante o fato de continuar sendo a razo de ser de todas as
sociedades, cada vez mais impotente para realizar as tarefas de uma
sociedade tecnolgica e altamente complexa.
Mas h mais ainda. que a unio multiplica as foras que a
integram. Uma sociedade atinge objetivos que no seriam alcanveis
pela mera soma dos seus membros. As vantagens da associao so,
pois, manifestas. At mesmo para delinqir o homem moderno pre-
fere as quadrilhas, que so sociedades de fins ilegais, o que no sig-
nifica dizer que no tenham as suas normas. H at mesmo organiza-
es internacionais do crime, como o caso da mfia.
2 SOCI EDADES POL TI CAS
Desde os tempos mais remotos, assim que a sociedade atingiu
um nvel mnimo de diferenciao e especializao das suas funes,
3
surgiu um tipo especial de poder, que no se confundia com aquele
existente dentro das diversas sociedades, ao qual passou tambm a
corresponder uma forma societria especfica. Aparecia, assim, a so-
ciedade poltica, que tem por notas caracterizadoras o fato de ser
mais abrangente, pela amplitude dos seus fins, que as demais e, tam-
bm, por encerrar dentro de si mesma essas ltimas.
O fato que tendo atingido um certo nvel de complexidade as
diversas sociedades existentes entravam a requerer uma organizao
mais ampla, que disciplinasse o seu mtuo relacionamento, assim como
passasse a zelar pelos interesses emergidos do conjunto das diversas
sociedades. A tais interesses denominou-se "bem comum" ou "interes-
se pblico". A defesa contra o inimigo comum, a prestao de servios
indispensveis convivncia de todos (estradas, portos et c) , a manu-
teno da ordem, tudo isso no podia ficar relegado ao plano do indi-
vduo ou das suas mltiplas sociedades de fins especficos. Cumpria
que algum provesse acerca deles. Da o surgimento dos governantes,
que eram pessoas que em razo da fora ou da destreza pessoal, ou
em virtude de faculdades mgicas, ou de um invocado relacionamento
especial com Deus, se alavam em detentores de um poder que sobre-
pairava a todos e cujos fins iam-se amoldando s necessidades da
poca. Era a poltica que surgia com uma dimenso inestirpvel do
prprio homem.
Sociedade poltica , destarte, aquela que tem em mira a reali-
zao dos fins daquelas organizaes mais amplas que o homem teve
necessidade de criar para enfrentar o desafio da natureza e das outras
sociedades rivais.
As sociedades polticas sempre estiveram circunscritas ao terri-
trio sob sua jurisdio. So tidas por tais: as tribos, as cidades-esta-
dos gregas, o Imprio Romano, a sociedade feudal e o Estado.
No mundo atual h organizaes de Estados que colaboram no
processo de criao de condies de uma convivncia harmnica entre
os pases, mas no h uma sociedade poltica internacional porque
no existe um poder ou uma fora superiores aos do prprio Estado.
Existem, sem dvida, sociedades de Estados ou sociedades interna-
cionais, o que significa dizer que seus membros se encontram em
mais de um Estado e seus fins tambm se cumprem num mbito
espacial mais amplo que o da sociedade estatal, mas a ausncia de
um poder poltico internacional impede a formao de uma autntica
sociedade poltica internacional.
4
Constata-se, pois, que o poder poltico, embora no seja diferente
sob muitos aspectos do poder em geral, visto que se traduz tambm
na possibilidade de obter a obedincia de outrem, no menos certo,
contudo, que ostenta algumas marcas caracterizadoras. Em primeiro
lugar, ele no se confunde com outras formas de poder dentro da
sociedade (econmico, militar, religioso et c) , embora sofra, no resta
dvida, o influxo destas. Nas sociedades mais primitivas, o mais das
vezes, o poder poltico era exercido por autoridades religiosas ou
militares.
O poder poltico se caracteriza, tambm, pelo fato de estar vol-
tado para o atingimento dos fins ltimos de toda a sociedade, o que
acaba por fazer com que procure uma ascendncia e uma supremacia
sobre todos os demais. Embora seja notria a influncia que o poder
poltico recebe das estruturas econmicas sobre as quais pretende
incidir, no menos certo, tambm, que essas estruturas econmicas
procuram o controle do prprio poder poltico como forma de perdu-
rarem no tempo. O poder poltico o ponto para o qual convergem
os demais poderes na medida em que pretendam influir nos destinos
da sociedade. ainda este poder, por encerrar em si as funes de
editar as normas gerais a que a sociedade dever obedincia (leis)
e tambm a de aplicar estas mesmas normas atravs da administrao
e da jurisdio, que se traduz na via por excelncia de conformao,
no sentido de dar forma a, da sociedade.
5
CAPTULO II
0 Estado. Conceito e natureza
O Estado a mais complexa das organizaes criadas pelo ho-
mem. Pode-se at mesmo dizer que ele sinal de um alto estgio de
civilizao, Nesse sentido o Estado aparece num momento histrico
bem preciso (sculo X VI ) . No se nega que a Antigidade Clssica
(as cidades gregas e o Imprio Romano) j apresentasse sinais pre-
cursores dessa realidade. Todavia, preferem os autores localizar o seu
aparecimento no incio dos tempos modernos, uma vez que s ento,
em ltima anlise, se renem, nas entidades polticas assim denomi-
nadas, todas as caractersticas prprias do Estado.
Embora todos ns vivamos dentro de um Estado qualquer e com
ele travemos a todo instante relaes (quando sofremos a tributao,
quando frumos de um servio pblico, quando chamamos a polcia
ou os bombeiros em nosso socorro), nem por isso podemos com
facilidade e com o acordo de todos dizer o que ele seja. A principal
razo dessa dificuldade de conceituao repousa no fato de que o
Estado um ser altamente heterogneo resultante de realidades de
diversas naturezas
1
. Conforme nos impressionemos mais por esta ou
aquela faceta deste ser polimrfico chegaremos a concluses diversas
sobre sua essncia. No se trata, pois, de um imperfeito ou insatis-
1 . Dalmo Dallari, O futuro do Estado, Saraiva, 1 9 72, p. 1 04: "Em face de
todas as razes at aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a conve-
nincia de se acentuar o componente jurdico do Estado, sem perder de vista
a presena necessria dos fatores no jurdicos, parece-nos que se poder con-
ceituar o Estado como a ordem jurdica soberana, que tem por fim o bem co-
mum de um povo situado em um determinado territrio. Nesse conceito, se
acham presentes todos os elementos que compem o Estado e s esses elementos.
A noo de poder est implcita na de soberania, que, no entanto, referida
como caracterstica da prpria ordem jurdica. A politicidadc do Estado afir-
mada na referncia expressa do bem comum, com a vinculao deste a um
certo povo e, finalmente, a territorialidade limitadora da ao jurdica e poltica
do Estado est presente na meno a determinado territrio".
6
fatrio desenvolvimento cientfico, mas sim de uma dificuldade que
reside no prprio mago do objeto estudado. Assim sendo, duas fa-
mlias principais de pensamento surgem. Uma primeira que se prope
mais a ver no Estado um agrupamento humano que se organiza sobre
um dado territrio. Assim abordados, os elementos de cunho mais
material como a populao e o territrio ganham o primeiro plano.
Para a segunda corrente, impressiona mais o terceiro elemento do
Estado: a sua organizao normativa, ou, at mesmo, a fora ou
poder que empresta obrigatoriedade a esse direito, se bem que para
esses autores tambm no possa existir Estado sem populao e sem
territrio; o certo que pretendem eles ver nestes to-somente os
pr-requisitos ou as condies que tornam possvel o funcionamento
de uma ordem juridicamente soberana na qual residiria a essncia
derradeira do Estado.
No fundo, no entanto, o Estado simultaneamente as duas coi-
sas e s por convenincia de estudo, ou em virtude das limitaes
da cincia que no consegue dar conta do real seno seccionando-o
ou restringindo-o a uma nica dimenso, que se h de reduzi-lo a
alguma das suas mltiplas manifestaes. Mas a verdade que o
Estado simultaneamente um fato social e como tal passvel de estu-
do pela sociologia, como tambm um fenmeno normativo e, nessas
condies, conhecvel e estudvel pelo Direito.
Seu nascimento prende-se s vicissitudes polticas por que passou
a sociedade no incio dos tempos modernos. Deflagrou-se, ento, um
violento processo de lutas religiosas instaurando a insegurana no
prprio meio social e relativamente qual as instituies jurdicas
da poca medieval eram absolutamente impotentes. Urgia o surgi-
mento de um poder que se colocasse acima das faces em pugna.
Era necessrio, em outras palavras, que o rei deixasse de ser to-so-
mente um aliado de um dos grupos rivais do qual tiraria a fora
para subjugar o outro. Cumpria que a fundamentao do poder real
se desvinculasse da mera fora que ele pudesse trazer em seu auxlio.
Em uma palavra era mister tornar o rei soberano e acima das pr-
prias leis (legibus solutus).
Ao cabo desse processo de fortalecimento do poder real advm
o Estado moderno, cuja tnica precisamente a existncia de uma
ordem jurdica soberana, o que significa dizer que ela suprema e a
origem de toda autoridade dentro do Estado. No mundo exterior no
reconhece este nenhuma entidade que lhe esteja acima, com todas
7
se relacionando num nvel, ao menos, de coordenao. dizer de
poderes dotados da mesma hierarquia. V-se, assim, que o poder se
concentra na mo da autoridade rgia que repele a intromisso de
qualquer outra advinda do exterior, assim como subjuga todas as
existentes no interior do territrio sob sua jurisdio
2
.
2. Alexandre Groppalli, Doutrina do Estado, Saraiva, p. 265 : "Colocando-
nos no ponto de vista objetivo dos elementos que o integram, para dar uma
definio de Estado, devemos dizer que ele um ente social constitudo de um
povo organizado sobre um territrio, sob o comando de um poder supremo,
para fins de defesa, ordem, bem-estar e elevao. ( . . . ) Sob outro critrio, pode-
se definir o Estado como uma ordenao jurdica na qual um complexo de
normas gerais e coercitivas regulam os rgos e os poderes do Estado bem como
as relaes dos cidados entre si, e a deles com o mesmo Estado. ( . . . ) Colo-
cando-nos finalmente no ltimo ngulo visual, pode definir-se o Estado como
uma corporao territorial ou como uma instituio territorial, conforme os ci-
dados sejam ou no admitidos na sua administrao e governo. Unindo agora
em uma nica definio sinttica todas estas definies analticas sucessivas,
pode-se dizer que o Estado a pessoa jurdica soberana constituda de um povo
organizado, sobre um territrio, sob o comando de um poder supremo, para
fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social".
Santi Romano, Princpios de direito constitucional geral, trad. Maria Helena
Diniz, Revista dos Tribunais, 1 9 77, p. 9 2: "De uma forma lapidar a definio
do Estado mais ampla e sinttica que se pode formular a seguinte: Estado
toda ordenao jurdica territorial soberana, isto , originria. O termo ordena-
o jurdica, quando for conveniente ressaltar mais explicitamente certos aspec-
tos do conceito, pode ser substitudo por outros substancialmente equivalentes,
como 'ente', 'comunidade' ou 'instituio'. O Estado que seja pessoa, alm do
modo precedente, pode tambm definir-se a fim de pr em relevo esta sua
qualidade como 'pessoa jurdica territorial soberana' ".
Georges Scelle, Curse de droit internationel public, p. 1 04: "O Estado
uma ordem jurdica imediatamente subordinada ordem jurdica internacional,
dotada das atribuies de regulamentar a quase-totalidade dos interesses gerais
de uma coletividade poltica institucionalmente organizada e fixada sobre um
territrio determinado, e cujos governantes dispem da competncia maior, tal
como o direito internacional a estabelece".
Nelson de Sousa Sampaio, Prlogo, cit., p. 265 : "Embora cnscios dos pe-
rigos de uma definio aventuremo-nos tambm a reunir as notas distintivas do
Estado em uma frmula que, pelos motivos expostos, no se pode exigir seja
muito concisa ou elegante. Cremos aproximar-nos mais da realidade, se definir-
mos o Estado como uma associao poltica, de base territorial com capacidade
jurdica interna e externa, cujo governo dotado do poder originrio de sano
direta e incondicionada, bem como da atribuio de conferir a pessoas e bens
a condio de nacionalidade que os distingue na rbita internacional".
Oreste Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico, Milano, Giuffr, 1 9 5 5 , p. 88:
"Dopo quanto abbiamo exposto in questo capitolo, passiamo a dare una nozione
sociale dello Stato in genere, avendo riguardo alia sua struttura, cio ai suoi
8
Esses so os traos que at hoje informam o Estado moderno,
embora, preciso que se diga, no seja ele hoje idntico ao do
sculo X VI . que desde aquela poca at os nossos dias foi possvel,
em certa medida, controlar o exerccio do poder absoluto do Estado
sem que ele deixasse, todavia, de ser soberano.
Mesmo o Estado constitucional moderno, aquele que se submete
a leis que limitam o exerccio do seu poder, no abdicou das suas
prerrogativas de soberani a/ Essa a razo pela qual continua ele a
gerir os seus negcios com independncia em face dos demais Esta-
dos e, internamente, com uma ascendncia sobre todos os demais
interesses, que lhe assegurada pelo monoplio da fora. Dentro do
Estado s este pode fazer uso legtimo da coao fsica. Em situaes
extremas ele autoriza o uso desta aos particulares, o que no renega
o princpio de ser ele o titular exclusivo desse privilgio.
elementi costitutivi. Lo Stato un popolo stanziato su un territrio, e organiz-
zato sotto un potere supremo originrio d'impero, per attuare con azione uni-
tria i propri fini collettivi: nello Stato moderno, e in particolare nel nostro
Stato, difesa di fronte all'estero, ordine, nel diritto, allinterno, elevazione pro-
gressiva, del popolo, secondo un alto principio di solidariet sociale.
Tale ordinamento, nelle forme pi alte di Stato, giuridico, poich rego-
lato da norme di diritto: lo Stato l'organizzazione giuridica di un popolo
sopra un territrio, sotto un potere supremo.
E nel campo del diritto lo Stato si pone come persona: la persona giuri-
dica pubblica per eccellenza, e persona giuridica pubblica territoriale, perch
ha come suo elemento costitutivo un territrio".
Oscar George Fischbach, Teoria general del Estado: "La esencia jurdica
del Estado puede cifrarse en el hecho de constituir una organizacin que aspira
a la regulacin de la convivncia en un pueblo determinado asentado sobre un
cierto territrio, mediante la creacin de una voluntad dominante sobre la tota-
lidad de los ciudadanos".
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 6. ed., Revista dos
Tribunais, p. 37: "O conceito de Estado varia segundo o ngulo em que
considerado. Do ponto de vista sociolgico, corporao territorial dotada de
um poder de mando originrio (Jellinek); sob o aspecto poltico comunidade
de homens, fixada sobre um territrio, com potestade superior de ao de
mando e coero (Malberg); sob o prisma constitucional pessoa jurdica terri-
torial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituao do nosso Cdigo Civil,
pessoa jurdica de direito pblico interno. Como ente personalizado, o Estado
tanto pode atuar no campo do direito pblico como no do direito privado
mantendo sempre sua nica personalidade de direito pblico, pois a teoria da
dupla personalidade do Estado se acha definitivamente superada. Esse o Estado
de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente s suas
prprias leis".
9
De outra parte, todas as demais sociedades que viscejam no seio
do Estado nele vo haurir a fonte da sua autoridade, da qual tambem
necessitam para atingir os seus fins sociais. Mas a todas o Estado
sobreleva na medida em que ele que define os mbitos vlidos de
sua atuao, assim como as acode com a sua fora no caso de terem
necessidade.
Diante de todo o exposto de concluir-se que o Estado a or-
ganizao poltica sob a qual vive o homem moderno. Ela caracteriza-
se por ser a resultante de um povo vivendo sobre um territrio
delimitado e governado por leis que se fundam num poder no so-
brepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente.
Algumas vezes a palavra Estado utilizada para designar, to-
somente, o conjunto dos governantes mais o seu aparato organizacio-
nal. Assim, identificamos o Estado com o Poder Executivo, o Legis-
lativo ou o Judicirio. At mesmo expresses menores suas, como a
polcia, o Exrcito, as reparties burocrticas, so tidas como a ma-
nifestao da totalidade do Estado.
Essa tendncia traz o grande inconveniente de descurar o papel
do prprio indivduo na composio da sociedade poltica. Esta a
resultante da conjugao dos governantes com os governados. Embora
a ttulo profissional apenas algumas pessoas cumpram funes esta-
tais, no menos certo, todavia, que cada cidado tem deveres para
com o Estado. Antes de mais nada o dever de votar, para o que
dever manter-se inteirado do andamento das coisas pblicas. pre-
ciso, pois, que todos se instruam sobre as realidades polticas do
momento, mas preciso tambm que externem a sua opinio colabo-
rando, destarte, para a formao de uma slida opinio pblica sem
o que a democracia autntica dificilmente viscejar. imperioso, em
conseqncia, denunciar a falta de interesse pelas coisas pblicas
que parte da populao demonstra na falsa convico de que basta
cuidar dos seus assuntos pessoais para se alcanar o xito. Todos
ns nesse sentido temos uma dimenso poltica. Nem mesmo o alhea-
mento ou o desinteresse podem ofuscar essa realidade. Todos aqueles
que se omitem esto, na verdade, colaborando para a manuteno
do status quo. O Estado no , pois, uma abstrao. Ele gere os
recursos da sociedade. O bem-estar e o sucesso pessoais esto na
estrita dependncia de uma sociedade regida por pessoas competentes
e dentro de princpios mnimos de tica e moralidade. Ns todos
somos o Estado da mesma forma que um clube esportivo no for-
10
mado to-somente pelo seu conselho e diretoria, mas sim por todos os
associados. Isso no significa dizer que o Estado absorva todas as
atividades. Sobretudo nos Estados de economia capitalista a atividade
econmica exercida pelos indivduos a quem tambm cabe um papel
importante na cultura, na sade, na educao etc. Mas isto ficar
mais bem explicado quando se examinar as modalidades de Estado.
Antes, contudo, conviria passar em revista o estudo dos trs
elementos em que normalmente se decompe o Estado: territrio,
povo e poder.
11
CAP T UL O I I I
0 territrio
O territrio a base geogrfica do Estado. dizer, aquela par-
cela do globo terrestre que se encontra sob sua jurisdio. elemento,
sem dvida, essencial do Estado. No se conhece nenhum ente estatal
sem territrio. O inverso tambm verdadeiro. A parte slida do
globo terrestre est toda ocupada por Estados, com exceo, to-
somente, da Ant rt i da
1
.
I. Carlo Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, UTET, 1 9 70, v. 1 , p. 1 00:
"Volendome dare una definizione si pu dire dunque che il territrio quella
parte geograficamente limitata dellemisfero che sede Stabile del popolo e,
salvo casi eccezionali, del governo, el quale vi deve esercitare, comunque, la
sua potest d'impero. Sarebbe perci inesatto, e potrebbe portare, come spesso
a accaduto a confusioni, far discendere il concetto di territrio, come elemento
essenziale dello Stato, dai rapporti esistenti fra il territrio stesso ed uno solo
degli altri elementi costitutivi".
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A personalidade do Estado, RDP, 7:23:
"S nos tempos modernos distinguiram-se perfeitamente os elementos compo-
nentes do prprio Estado, que se no realiza nem no territrio, nem na popu-
lao, e menos ainda nos governantes. Ele havido, ento, como uma unidade
no tempo, mas distinto deles, considerados isoladamente, pela concepo de um
ser parte. Corresponde na verdade organizao moral de um povo, em dado
territrio, sob um poder supremo, para realizar o bem comum dos seus mem-
bros. O territrio e o povo podem ser, segundo o aspecto considerado, objetos
e partes integrantes do Estado como sujeito de direito. Como objeto, o terri-
trio a base indispensvel do Estado, onde se encontram as pessoas a ele
subordinadas e, como participao do sujeito, se considera a zona interditada
a outra entidade poltica para exercer qualquer atividade sobre esse espao,
independente do consentimento dele".
Themstocles Brando Cavalcanti, Teoria geral do Estado, 3. ed., Revista dos
Tribunais, p. 1 22: "Territrio apenas a expresso fsica do espao, dentro do
qual se exerce a soberania do Estado".
Ferruccio Pergolesi, Diritto costituzionale, 1 5 . ed., Padova, 1 9 62, v. 1 , p. 9 4:
"Territrio a parte do globo terrestre na qual se acha efetivamente fixado o
elemento populacional, com excluso da soberania de qualquer outro Estado".
12
No territrio de cada Estado vige, to-somente, a sua ordem jur-
dica. Em outros termos, a nenhum pas estrangeiro lcito praticar
atos coativos dentro do territrio nacional. A este fenmeno d-se
o nome de impenetrabilidade da ordem jurdica estatal. Da a im-
portncia assumida pelo territrio na configurao do Estado. pre-
cisamente a circunstncia de dispor ele de uma poro de terra
sobre a qual apenas o seu poder reconhecido que permite ao
Estado ser soberano
2
.
Normalmente, a idia de territrio vincula-se apenas superfcie
do solo. No h dvida ser esta a sua base essencial. A ela acresce-
se, ainda, contudo, o espao que lhe vem acima, assim como aquele
2. Martn Kriele, Introduccin a la teoria del Estado, Depalma, 1 9 80, p. 1 27:
"Jurisdiccin territorial significa exclusividad del poder estatal dentro del terri-
torio del Estado. A este principio corresponde exactamente el principio reflejo:
la presuncin de que el poder estatal no puede realizar actos jurisdicionales en
el territorio de un Estado extranjero (pues all vale la presuncin en favor de
la exclusividad del otro poder estatal)".
Jellinek, Teora general del Estado, Ed. Albatros, 1 9 73, p. 29 8: "El terri-
torio es, en segundo lugar, fundamento espacial para que el Estado pueda des-
plegar su autoridad sobre todos los hombres que viven en l, ya sean ciudada-
nos propios, o de un pas extrao. Los mandamientos de autoridad del Estado
deben realizarse dentro de su territorio, bien traten de asegurar la situacin de
ste, bien de modificarla. Slo en este sentido se puede hablar del territorio
como de un objeto del dominio del Estado. Sin embargo, a menudo se saca
de lo antedicho una consecuencia falsa, cual es la de que el territorio mismo
est sometido al dominio inmediato del Estado, y que, por conseguiente, existe
un Derecho real estatista".
Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 47: "Territrio a poro limitada do
globo terrestre, onde o Estado exerce, com exclusividade, seu poder de imprio.
Poder-se-ia dizer que o Territrio a limitao espacial da soberania. Da se con-
cluir que o conceito possui contedo de natureza poltica, no se reduzindo
a mero significado geogrfico. O que lhe d, naturalmente, a especificao ne-
cessria para constituir-se elemento do Estado, , por assim dizer, 'esse sentido
poltico da terra', relacionado com o prprio exerccio da soberania".
Arthur Machado Pauperio, Teoria geral do Estado, 7. ed.. Forense, p. 1 33:
"O territrio a parte do universo em que um determinado governo tem com-
petncia para organizar a vida pblica e fazer funcionar os diversos servios
pblicos, de tal modo que nenhum governo estrangeiro se possa opor ao livre
exerccio desse poder poltico. Cada Estado est, portanto, garantido pelas nor-
mas do direito internacional, que estabelece, de modo geral, o princpio da
no-interveno".
13
que desce s profundezas da terra. Este ltimo encontra o seu limite
nas prprias possibilidades tecnolgicas de explorao
: l
.
O espao areo apresenta maiores problemas. certo que o
Estado pode fazer valer a sua soberania sobre toda poro area
situada acima da sua base geogrfica. Tal regra, contudo, vem sendo
constantemente infirmada pela supervenincia dos satlites artificiais
que na verdade sobrevoam todos os pases sem pedir autorizao.
V-se, do exposto, que o chamado territrio , na verdade, um
volume de espao ostentando alm da extenso a altura e a profun-
didade.
Os limites da extenso do territrio podem-se dar no ponto em
que ele esbarre com o territrio de outro Estado ou ento com o
mar. Na primeira hiptese as linhas demarcatrias ganham o nome
de fronteiras, que podem ser naturais ou artificiais. Naturais so as
que coincidem com acidentes geogrficos, como cumeeiras de mon-
tanhas, rios etc. Artificiais quando criadas pelo homem sem qualquer
compromisso com ditos acidentes.
Os limites com o mar apresentam certos problemas basicamente
consistentes na demarcao de uma poro de guas ocenicas que
passam a ser consideradas como integrantes do territrio. o cha-
mado mar territorial, cuja dimenso tem variado historicamente. At
os nossos dias no foi possvel adotar um critrio unificado.
Variam as naes entre aquelas que se contentam com um mar
territorial de doze milhas, enquanto h outras, sobretudo na Amrica
3. Marcello Caetano, Direito constitucional, Forense, 1 9 77, v. 1 , p. 1 62:
"O territrio formado por um certo solo, com toda profundidade do respec-
tivo subsolo, e toda a altura do espao areo que lhe corresponder. Quando
o pas seja banhado pelo mar, considera-se ainda pertencente ao territrio a
faixa das chamadas guas territoriais, que abrange umas tantas milhas marti-
mas, a contar da costa, bem como o solo que prolonga a costa, subjacente ao
mar, at que se abra o plago profundo (plataforma submarina ou continental).
Os limites do territrio so as fronteiras, linhas naturais ou convencionais de
separao".
Pedro Salvetti Netto (Curso, cit., p. 48) , analisando os ensinamentos de
Donato Donati: "Donati, cumpre notar, considerou unicamente uma parcela do
territrio, j que a este encontram-se integrados, alm do solo, o subsolo, o
espao areo, o mar territorial, os navios e as aeronaves de guerra onde se
encontrem, os navios mercantes em alto-mar, as aeronaves comerciais sobre-
voando o espao livre e ainda as embaixadas".
14
Latina, entre as quais se insere o prprio Brasil, que pretendem esten-
der o mar territorial at duzentas milhas.
Os pases tomam essas atitudes fundados em atos unilaterais de
soberania, mas bvio que tal comportamento acaba por conflitar
com as posies assumidas por outros pases. Da porque a matria
ficar, em ltima anlise, na dependncia de uma soluo interna-
cional. o que, no momento, se procura atravs da realizao de
convenes com a participao de todos os interessados. Nada obs-
tante a dificuldade do tema, uma vez que os interesses postos em
jogo so de grande monta, tudo indica que se acabar por encontrar
uma soluo que harmonize as convenincias dos pases vizinhos com
o oceano, com aqueles Estados no contguos ao mar ou inseridos
em rea que no permite a apropriao de grande extenso de guas
marinhas, por exemplo os pases com costas para o mar do Norte.
considerada tambm parte do territrio a plataforma continen-
tal, que consiste no solo coberto pelo mar em estreita continuao s
terras continentais. Em outras palavras, a plataforma continental
aquela poro do solo marinho que apresenta idntica constituio
geolgica dos terrenos no cobertos pelas guas.
O interesse econmico na explorao dessas regies muito
grande, uma vez que a fina lmina de gua que cobre essa poro
da terra no impede uma explorao econmica das riquezas a
existentes.
A determinao exata das dimenses que podem ser assumidas
pela plataforma continental est tambm entregue a uma discusso de
nvel internacional, nada obstante o fato de os Estados, unilateral-
mente, como o fazem com o mar territorial, fixarem os seus prprios
critrios.
compreensvel que o problema ganha proporo to-somente
na medida em que a plataforma continental ultrapassa os limites do
mar territorial. Neste o Estado j exerce um poder quase que de
soberania plena, incluindo a, portanto, a prerrogativa de explorar o
solo e o subsolo marinhos. O direito explorao da plataforma
continental permite ao seu detentor a possibilidade de explorar a
fauna e a flora e os minrios do solo e subsolo dessa plataforma
sem embargo de j no lhe pertencerem as guas que ficam acima.
Como j ficou visto, num dado territrio, s vige uma ordem
jurdica. o chamado princpio da territorialidade. ) se foi o tempo.
15
anterior consolidao do Estado, em que numa mesma rea geogr-
fica conviviam pessoas leais a diferentes ordens jurdicas. Hoje, o
ente estatal submete todos que se encontrem no seu territrio ao seu
prprio direito. Isso no quer dizer que ele no assujeite mais acen-
tuadamente uns do que outros. o que se d, por exemplo, com a
distino entre nacionais e estrangeiros. Mas mesmo esses ltimos,
pelo s fato de se encontrarem no seu territrio, j se submetem s
leis do pas, nada obstante, nem sempre possam utilizar todos os
seus direitos
4
.
O princpio da territorialidade no sofre restrio pelo s fato
de o Estado, por vezes, preferir a aplicao de um direito estrangeiro
em detrimento do seu prprio. que, ainda aqui, a fora cogente do
direito nacional no negada, uma vez que pela sua prpria vonta-
de que se d preferncia lei de outro pas. No existe caso em que
o Estado aplique lei estrangeira pela fora prpria dela.
H situaes em que o direito de um Estado dispe sobre fatos
ocorridos em outro. Isto possvel desde que, contudo, ele tenha,
por ocasio da execuo da lei, condies de torn-la eficaz, o que,
normalmente, pressupe a utilizao de medidas coercitivas, quer
sobre o patrimnio, quer sobre a liberdade do indivduo, e esta coer-
4. Marcello Caetano, Direito, cit., p. 1 62: "Hoje, as grandes sociedades pol-
ticas a que chamamos Estados implicam necessariamente a existncia de um
territrio, onde o povo seja senhor de se reger segundo suas leis, executadas por
autoridade prpria com excluso da interveno de outros povos. A coletividade
organizada em Estado exerce, assim, sobre o territrio, um senhorio que se
traduz no poder de jurisdio (imperium) quanto s pessoas e s coisas que
nele se encontrem e no domnio das partes no individualmente apropriadas
que sejam imprescindveis utilidade pblica".
Martn Kriele, Introduccin, cit., p. 1 26: "Jurisdiccin territorial significa:
dominacin del Estado sobre todas las personas y cosas que estn dentro de
su territorio.
Con esto se quiere decir, en primer lugar, que el poder del Estado no se
extiende tan slo a los ciudadanos o nacionales. Tambien el extranjero y el
viajero que est de paso estn sometidos al poder del Estado. Lo obligan las
leyes del Estado dentro del territorio estatal y queda sometido a la jurisdiccin
policial y penal. Hablando jurdicamente: el Estado no es una corporacin per-
sonal, sino territorial.
Con esto no se excluye que el Estado puede dictar regulaciones especiales
para los extranjeros; los puede exceptuar de obligaciones (como, por ejemplo,
de la obligacin de prestar servicio militar) y los derechos (por ejemplo, derecho
al voto).
16
o, no h negar-se, s pode ser aplicada dentro dos limites do
territrio.
Cumpre, agora, fazer referncia ao chamado fenmeno da extra-
territorialidade. Sob tal nome designam-se aquelas situaes em que,
em virtude de tratados ou de costumes internacionais, h uma tole-
rncia dos Estados em reconhecer as Embaixadas e as Represen-
taes Diplomticas em geral, assim como as belonaves, como uma
extenso do prprio territrio a que pertencem. Por fora desse re-
conhecimento aplica-se sobre elas o direito dos pases a que se
vinculam e no o daqueles em que se encontram. Esta analogia
sempre relativa, no havendo condies para ser levada s suas lti-
mas conseqncias. Uma Embaixada, por exemplo, nunca chega a
fazer parte integrante do territrio a que pertence. certo, no en-
tanto, que dentro dela no se aplica o direito local.
Para finalizar, assinale-se que s aeronaves e aos navios, quando
em espao internacional, se aplica o direito dos pases a que se
vinculam.
17
CAP I T UL O I V
0 povo
Povo o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado.
Se o territrio o elemento material do Estado, o povo o
seu substrato humano. No pode, obviamente, haver Estado sem
povo. O que determina se algum faz ou no parte do povo de um
Estado o direito. Da porque ser a nacionalidade um vnculo jur-
dico. por ela que o Estado considera algum como seu membro.
Tem-se, destarte, uma outra forma de conceituar povo, qual
seja, o conjunto de nacionais de um Estado
1
. Lamentavelmente, no
se chegou, ainda, possibilidade de estabelecerem-se normas jur-
dicas de direito internacional fixando critrios uniformes para a ou-
torga da nacionalidade. Isso significa dizer que o Estado, soberana-
mente, define as pessoas que ele vai considerar como seus nacio-
nais. certo que em termos prticos esses critrios no costumam
variar alm de dois fundamentais: o do jus sanguinis e o do jus soli.
Pelo primeiro nacional todo aquele que filho de pais nacio-
nais. um critrio que leva em conta, como se v, a paternidade.
O segundo consiste em considerar nacional todo aquele que
nasce no territrio do Estado. Os pases que exportam populao,
ou, se se preferir, pases de emigrao, preferem adotar, em regra, o
1 . Marcello Caetano, Direito, cit., p. 1 5 9 : "O termo populao tem um sig-
nificado econmico, que corresponde ao sentido vulgar, e que abrange o con-
junto de pessoas residentes num territrio, quer se trate de nacionais quer de
estrangeiros. Ora, o elemento humano do Estado constitudo unicamente pelos
que a ele esto ligados pelo vnculo jurdico que hoje chamamos nacionalidade.
( . . . ) A palavra povo designa a coletividade humana que, a fim de realizar um
ideal prprio de justia, segurana e bem-estar, reivindica a instituio de um
poder poltico privativo que lhe garanta o direito adequado s suas necessida-
des e aspiraes. ( . . . ) O povo constitudo apenas pelos nacionais, resulta que
s estes podem intervir no exerccio do poder constituinte (originrio) e que
s estes em princpio gozam em geral dos direitos polticos (embora nem todos
eles, pois os menores, os dementes. . . ) . isto , podem ser cidados ativos".
18
critrio do jus sanguinis, que lhes permite considerar como jurisdicio-
nados seus mesmo pessoas que vivam no estrangeiro, bastando serem
filhas de pais nacionais. J os pases de imigrao inclinam-se pelo
critrio do jus soli, pelo qual eles mais rapidamente integram os con-
tingentes estrangeiros no conjunto dos seus nacionais.
' Como a nacionalidade unilateralmente concedida, dizer, cada
Estado individualmente dita a legislao por fora da qual se con-
fere a algum a condio de nacional, resultam da alguns inconve-
nientes, tais como pessoas com dupla nacionalidade (por exemplo,
filho de pais oriundos de pas que adote o jus sanguinis nascido em
Estado que adota o jus soli) e outras sem nenhuma, denominadas
aptridas (algum que perde sua nacionalidade antes de adquirir outra
nova). Tais situaes so manifestamente indesejveis, sobretudo a
ltima: a aptrida priva o indivduo de filiao a qualquer Estado
e, em conseqncia, da tutela jurdica que lhe resultaria da naciona-
lidade. H um esforo internacional no sentido de fazer cessar esta
anomalia. O remdio definitivo para este mal s surgir, contudo,
quando os Estados uniformizarem sua legislao sobre nacionalidade,
o que nada deixa entrever deva acontecer em breve.
Perante o Estado todos so, pois, nacionais, estrangeiros ou ap-
tridas. A todos ele submete com igual fora exigindo-lhes obedin-
cia ao seu ordenamento jurdico. Vincular-se a um Estado, entretan-
to, no apenas fonte de submisso, mas tambm fato gerador de
direitos, to mais amplos estes quanto for alto o teor de democracia
na sua organizao do poder poltico. Esta fruio de direitos no
assegurada, todavia, a todos na mesma proporo. Prestigiam-se os
nacionais, a quem, em regra, se confere em carter exclusivo o des-
frute dos direitos polticos (aqueles que dizem respeito participao
do indivduo na formao da vontade estatal). Procura-se, por outro
ludo, estender aos estrangeiros e aptridas ao menos o gozo dos
direitos humanos. Ao assegurarem pessoa humana as condies
mnimas de sua expresso e dignidade repele o estgio atual da civi-
lizao que o Estado discrimine no seu exerccio entre nacionais e
estrangeiros.
Ante tudo at aqui exposto, infere-se ser a idia de povo cons-
lituda pelo direito. este que
2
diz quais so aqueles que o inte-
2. Paulo Bonavides, Cincia poltica, 5 . ed., Forense, p. 68: "S o direito
pode explicar plenamente o conceito de povo. Se h um trao que o caracteri za.
19
gram, do que, em conseqncia, decorre um sentimento de pertinn-
cia a uma mesma sociedade poltica. Acontece, entretanto, que as
pessoas, em razo dos traos comuns que possam apresentar (raa,
religio, descendncia, lngua, cultura), cultivam por vezes um senti-
mento de pertinncia ao grupo, resultante da confluncia dos mesmos
caracteres unificadores. Surge, ento, a nao. Por esta, entende-se
um conjunto de seres humanos, aglutinados em funo de um elemen-
to agregador, que pode ser tanto histrico, cultural, quanto biolgico
e que, cnscios das suas peculiaridades, desejam preserv-las no
futuro
3
.
bem de ver que o conceito de nao extravasa dos limites
do jurdico. Pertence, isto sim, rea sociolgica. a sociologia que
procura explicar os fenmenos relativos s naes. Isto no quer
dizer que no interfiram elas na vida do Estado. Pelo contrrio so
em grande parte responsveis pela sua formao e pela manuteno
de sua coeso. que desde os fins do sculo X VI I I a conscincia
nacional, despertada pelas guerras contra Napoleo, procurou tradu-
zir-se no mbito das organizaes polticas, dando lugar ao que hoje
conhecemos por Estado nacional. O princpio ento vigorante era o
de que a cada nao deve corresponder um Estado e a cada Estado
uma nao. Sem embargo de reconhecer-se a importncia do princ-
pio das nacionalidades na gerao e transformaes do Estado mo-
derno (sobretudo aps a Primeira Guerra Mundial, quando ardoro-
samente encampado pelo presidente dos Estados Unidos de ento,
Woodrow Wilson, influenciou sensivelmente na fixao das novas
fronteiras de alguns pases da Europa). Ainda assim no h recusar-se
o fato de que ele jamais encontrou vigncia integral. No desceu pois
do seu nvel de ideal libertrio e generoso para implementar-se na
realidade concreta. Esta continua regida por outros princpios, entre
os quais o da convenincia e dos interesses dos Estados existentes
esse trao sobretudo jurdico e onde ele estiver presente, as objees no
prevalecero. Com efeito, o povo exprime o conjunto de pessoas vinculadas, de
forma institucional, e estvel a um determinado ordenamento jurdico, ou, se-
gundo Ranelletti, 'o conjunto de indivduos que pertencem ao Estado, isto , o
conjunto de cidados' ".
3. Raul Pederneiras, Direito internacional compendiado, 1 1 . ed., Freitas
Bastos, p. 9 2: "A nao no figura virtualmente no Direito Internacional, um
organismo natural, formado pelos laos de sangue, de idioma, de tradio, de
tendncias, que estabelecem uma certa unidade de carter moral, sem precisar
do elemento coercitivo do governo".
20
que o mais das vezes no vem com bons olhos os movimentos se-
paratistas de minorias nacionais porventura existentes no seu seio.
H sem dvida uma tendncia das minorias em manifestarem-se, quer
para fundarem um novo Estado, quer para incorporarem-se a Estados
j existentes e afins do ponto de vista nacional. De qualquer forma,
at hoje no foi possvel encontrar-se uma soluo definitiva para as
minorias nacionais, nada obstante se tenha por vezes chegado a utili-
zar-se de meios desumanos, como a emigrao, a troca de populaes
c a expulso do territrio
4
.
Enquanto no resolvido problema das minorias nacionais, os
Estados democrticos procuram assegurar-lhes uma proteo que im-
pea sejam reduzidas a uma situao de dominao pela maioria.
Isto feito tanto assegurando-se-lhes igualdade de direitos, quanto
propiciando-se-lhes oportunidade para que cultivem as suas peculia-
ridades culturais. Nesse particular, a prerrogativa de usar o prprio
idioma, inclusive nele ministrando o ensino, ocupa papel de relevo.
O ponto mximo que se pode caminhar neste sentido, antes da outor-
ga de emancipao plena, a concesso de uma certa dose de com-
petncia administrativa para que as minorias organizem-se e adminis-
trem-se autonomamente, dentro, contudo, da organizao estatal em
que esto inseridas.
No havendo exata sobreposio espacial entre as fronteiras do
Estado e os confins da nao, inexiste, de igual forma, simultanei-
dade ou coincidncia temporal na sua gerao. Por vezes a nao
antecede ao Estado. Nos tempos modernos, temos o exemplo do povo
judeu, que, constitudo secularmente em nao, s se estabilizou com
a criao do Estado de Israel ( 1 948) . Em outros casos, o Estado pre-
cede a nao. So exemplos deste fenmeno muitos dos atuais Esta-
dos africanos sados da situao de ex-colnias europias. As reali-
dades tribais a ainda existentes impedem a formao de uma nacio-
nalidade prpria a cada Estado. O Brasil tambm poderia ser
invocado como exemplo. Tornado independente de Portugal por
um processo eminentemente poltico, no se podia nessa ocasio falar
4. Raul Pederneiras, Direito, cit., p. 9 5 : "A definio do Estado como na-
o politicamente organizada no admissvel. Uma nao pode eventualmente
formar um Estado, mas o Estado no precisa nunca de uma nao para se
estabelecer. Basta o exemplo da Sua. A nao nasce do instinto, constri-se
naturalmente com os elos que formam uma famlia de famlias, tendo a origem
comum por principal elemento".
21
na existncia de uma nao brasileira. Foi a identidade do destino
poltico que, gradualmente, permitiu a emergncia de um senti-
mento nacional. Verifica-se, assim, que o prprio desenrolar das
vicissitudes polticas de um Estado, dando lugar a uma comunho
de vivncias histricas, no pode ser menosprezado como fator deter-
minante da apario das naes
5
.
Vimos mais acima que, diante do Estado, todos so basicamente
nacionais ou estrangeiros. Cumpre aqui adensar um tanto o conceito
de nacional, introduzindo uma distino usualmente feita entre
aqueles que desfrutam dos direitos polticos e aqueles outros a quem
no so conferidas tais prerrogativas. Aos primeiros d-se o nome
de cidados. A cidadania implica a nacionalidade, na medida em que
todo cidado tambm nacional. Nem todo nacional todavia cida-
do. Basta que no esteja no gozo dos direitos polticos, quer ativos,
consistentes na prerrogativa de eleger seus representantes para inte-
grar os rgos do Estado, quer passivos, substanciados na possibi-
lidade de ser eleito. certo que a distino ignorada na linguagem
comum e at mesmo por alguns ordenamentos jurdicos, que denomi-
nam cidados todos os que integram o Estado, sem considerar o
problema dos direitos polticos. A melhor doutrina agasalha esta dife-
renci ao, assim como o nosso direito constitucional, que registra uma
ntida separao entre direitos extensveis a todos os nacionais e di-
reitos restritos ao cidado
6
.
5 . Marcello Caetano, Direito, cit., p. 1 5 9 : "Embora a nao tenda a ser um
Estado, no h necessariamente coincidncia entre nao e Estado: h naes
que ainda no so Estados (pela sua pequenez por exemplo) ou que esto re-
partidas por vrios Estados, e Estados que no correspondem a naes, como
geralmente acontece nos pases novos, aonde ocorrem todos os dias imigrantes
provenientes dos mais diversos cantos do globo, cada qual com seu facies na-
cional prprio. que, em muitos casos, em vez de ser a nao que d origem
ao Estado, o Estado que, depois de fundado, vai, pelo convvio dos indivduos
e pela unidade de governo, criando a comunidade nacional".
6. Paulo Bonavides, Cincia, cit., p. 69 : "Na terminologia do Direito Cons-
titucional Brasileiro, ao invs da palavra cidadania, que tem uma acepo mais
restrita, emprega-se com o mesmo sentido o vocbulo nacionalidade. A matria
se acha regulada no artigo 1 2 da Constituio Federal, que define quem
brasileiro e por conseguinte, face s nossas leis, quem constitui nosso povo".
Martin Kriele, Introduccin, cit., p. 1 30: "Nacionalidad es un status que
da lugar a derechos y deberes recprocos entre el Estado y el nacional donde
la extensin de los derechos del nacional puede ser muy diferente: en las demo-
cracias liberales es amplia, en dictaduras puede reducirse a la nada".
22
Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, 3. ed., Fund. Calouste Gulben-
kian, 1 9 71 , p. 39 : "Com a definio progressiva do princpio da territorialidade,
o estranho que se encontra no territrio equiparado pouco a pouco aos cida-
dos da comunidade poltica. Isso no exclui que o prprio direito interno dis-
tinga (dentro do campo de aplicao do princpio da territorialidade) entre os
sditos e os no sditos do Estado. ( . . . ) Os direitos fundamentais modernos
so vlidos tambm em benefcio dos estrangeiros, sempre que aqueles consti-
tuam direitos do homem e no meramente direitos do cidado. O estrangeiro,
durante a sua estadia no territrio de um Estado, no fundamentalmente de-
tentor de direito algum, a no ser que o Estado lhe conceda asilo".
23
CAP T UL O V
0 poder
O poder social um fenmeno presente nas mais diversas mo-
dalidades do relacionamento humano. Ele consiste na faculdade de
algum impor a sua vontade a outrem. O poder no se confunde com
a mera fora fsica porque esta suprime no seu destinatrio a prpria
vontade, o que no significa dizer que no exerccio do poder no
exista coercitividade. Pelo contrrio, ela est sempre presente embora
possam ser muito diferentes as sanes em que pode incidir aquele
que enfrenta o poder. Se no houver, contudo, ao menos a virtua-
lidade do exerccio da coero, o que se tem , na verdade, a mera
persuaso, na qual predomina a tcnica argumentativa. De outra par-
te, aquele que se persuade se convence das razes do persuasor, en-
quanto no poder o que h uma sujeio da vontade do dominado
por temor das conseqncias da no-sujeio
l
.
O poder, como vimos, pode estar presente em todo tipo de
relacionamento humano. O prprio pai tem poder sobre o filho; o
mdico sobre o paciente; nas prprias relaes amorosas no infre-
quente ver-se que um parceiro domina o outro.
Assim amplamente entendido o poder extravasa os campos da
teoria do estado para interessar mais sociologia e at mesmo
psicologia. Para a compreenso do Estado, interessa mais diretamente
1 . Mrio Stoppino. O poder, jornal da Tarde, 1 4 jan. 1 9 75 : "Em seu signi-
ficado mais geral, a pal avra poder designa a capaci dade ou a possibilidade de
agir, de produzir efeitos. Tanto pode ser referida a indivduos e a grupos hu-
manos como a objetos e a fenmenos naturais (exemplo: poder do cal or, poder
de absoro). Se a entendermos em sentido especificamente social, ou seja, na
sua relao com a vida do homem em sociedade, o poder torna-se mais preciso,
e seu espao conceituai pode ir desde a capacidade geral de agir at a capaci-
dade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem
sobre o homem. O homem no s o sujeito mas tambm o objeto do poder
social. poder social a capaci dade que um pai tem para dar ordens aos seus
filhos ou a capacidade de um governo de dar ordens aos cidados".
24
o poder poltico. Para a inteligncia deste urge lembrar que em toda
organizao ou sociedade h de comparecer uma certa dose de auto-
ridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais esto
a exigir. Neste sentido o poder poltico no outro seno aquele
exercido no Estado e pelo Estado. H inegavelmente algumas notas
individualizadoras do poder estatal. A que chama mais ateno a
supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encon-
tram no seu mbito de jurisdio. A criao do Estado no implica
a eliminao desses outros poderes sociais: o poder econmico, o
poder religioso, o poder sindical.
Todos eles continuam vivos na organizao poltica. Acontece,
entretanto, que esses poderes no podem exercer a coero mxima,
vale dizer, a invocao da fora fsica, por autoridade prpria. Eles
tero sempre de chamar em seu socorro o Estado. Nessa medida so
poderes subordinados.
1 SOBERANI A
Isto fica bem claro quando se estuda o surgimento desta su-
premacia do poder estatal. Vai-se ver, de resto, que o advento do
prprio Estado moderno coincide, precisamente, com o momento em
que foi possvel, num mesmo territrio, haver um nico poder com
autoridade originria. Val e dizer, sem ser necessrio chamar o poder
de outrem em seu socorro.
Na Idade Mdia no existia esta supremacia inconteste de uma
pessoa, de uma classe ou de uma organizao. Adversamente, eram
mltiplos os entes que reclamavam poderes originrios: o Papa, o
Sacro Imprio Romano-Germnico, os reis, a nobreza feudal, as ci-
dades e as corporaes de artes e ofcios, todos pretendiam exercer
competncias no derivadas de outrem, o que era o mesmo que dizer
que no se reconhecia reciprocamente nenhuma soberania.
A partir do sculo X VI um fenmeno muito curioso deu-se na
Europa. Os reis, atravs de diversas batalhas e de tramas polticas,
ganharam uma ascendncia inconteste dentro do territrio de cada
reino excluindo, inclusive, no campo externo as pretenses temporais
do papado e do Sacro Imprio Romano-Germnico. Destarte, formou-
se uma sorte de poder que alguns querem, at mesmo, diferente da-
quele vigorante na Grci a e em Roma. De qualquer forma, era,
25
sem dvida, completamente diverso do que existiu no milnio com-
preendido pela Idade Mdia.
No campo terico, quem forneceu as premissas filosficas sob
as quais se deu a apario do poder monrquico foi Jean Bodin.
Este autor via no poder monrquico uma f a c u l d a d e incontestvel de
mando. A esta caracterstica passou-se a conferir o nome de sobera-
nia. Soberano , pois, todo poder que no encontra limites, quer na
ordem interna, quer na externa. Traduz-se na possibilidade de impor
unilateralmente deveres aos cidados e conferir competncias ao Es-
tado, sendo certo ainda que estas competncias podem ser redefinidas
a qualquer tempo 2.
Este foi o apogeu da noo de soberania. A necessidade de en-
carecer a primazia do poder monrquico sobre os demais, exatamente
para que estes pudessem ser reduzidos submisso, levou, sem d-
vida, a que se cometessem certos exageros. No entanto bom que
se frise que nem mesmo para ]ean Bodin a soberania era absoluta,
porque o monarca continuaria, segundo ele, submetido s chamadas
Leis do Reino (por exemplo, aquelas que estatuem sobre a sucesso
do trono) e aos princpios do direito natural.
Em termos prticos o poder monrquico acabava sendo absoluto
porque no havia ningum em condies de responsabilizar o rei.
Se por soberania quisermos entender um poder absolutamente
irrefreado, o mais sensato reconhecer que essa noo no mais
til nos tempos modernos e mesmo historicamente e, o mais pro-
vvel, que ela no tenha sido a expresso de nenhuma realidade
objetiva. Um poder absolutamente infrene jamais existiu a comear
pela bvia razo de que todo exerccio do poder est condicionado
a circunstncias de ordem econmica, social, demogrfica, at mesmo
2. Celso Lafer, Os dilemas da soberania, Digesto Econmico, 3: 1 5 5 : "A
teoria tradicional de soberania foi construda tendo como princpio, de um
lado, a concepo de um poder originrio, que no resulta de nenhum outro
do qual teria obtido seu ttulo; e de outro a concepo de um poder supremo,
que no teria outro poder igual ou concorrente. A teoria tradicional da sobe-
rania, portanto, significa o carter supremo do poder estatal que se traduz
externamente pela ausncia de subordinao a qualquer autoridade estrangeira,
a no ser por via de consentimento, expresso em tratado, e internamente pela
predominncia do Estado sobre o poderio de quaisquer grupos ou indivduos
dentro do mbito do seu territrio. Em sntese, portanto, um poder incondi-
cionado (dimenso positiva), que no se subordina a nenhum outro (dimenso
negativa)".
2b
tecnolgica, que no podem ser alteradas por manifestaes unilate-
rais do poder. Na ordem externa os Estados tambm se limitam re-
ciprocamente na medida em que o prprio respeito soberania de
outrem implica uma limitao do seu prprio poder. Contudo, ne-
cessrio salientar que a evoluo da ordem jurdica estatal no tem
feito seno restringir a margem de atuao livre e incondicionada
do seu poder. Surgem, nos Estados, limitaes constitucionais ao exer-
ccio do poder. O Estado constitucional aquele que s pode atuar
nos limites das competncias que lhe so referidas pela Lei Maior.
certo que se poder dizer que a soberania no pertence aos
poderes constitudos, mas sim ao poder constituinte. Este, no h
negar-se, tem virtualmente condies para desvincular-se dos manda-
mentos constitucionais e, portanto, de elaborar uma nova partilha das
competncias entre o Estado e o povo. Embora teoricamente possvel,
na prtica isto quase de todo excludo. Os tempos modernos no
mais aceitariam um retorno ao absolutismo monrquico. De outra
parte o princpio da soberania fortemente corrodo pelo avano
da ordem jurdica internacional. A todo instante reproduzem-se tra-
tados, conferncias, convenes, que procuram traar as diretrizes
para uma convivncia pacfica e para uma colaborao permanente
entre os Estados. Os mltiplos problemas do mundo moderno: ali-
mentao, energia, poluio, guerra nuclear, represso ao crime or-
ganizado et c, ultrapassam as barreiras do Estado, impondo-lhes, desde
logo, uma interdependncia de fato.
pergunta que formulamos de se o termo soberania ainda
til para qualificar o poder do Estado, deve ser dada uma resposta
condicionada. Estar caduco o conceito se por ele entendermos uma
quantidade certa de poder que no possa sofrer contraste ou restri-
o. Ser termo atual se com ele estivermos significando uma quali-
dade ou atributo da ordem jurdica estatal. Neste sentido ela ainda
6 soberana porque embora exercida com limitaes no foi igualada
por nenhuma ordem de direito interna, nem superada por nenhuma
outra externa. Veremos este ponto mais adiante, mas o certo que
a comunidade jurdica internacional destituda de poderio. Os Es-
tados continuam, portanto, a ocupar uma posio de destaque invul-
gur na organizao poltica do mundo 3 .
3. Roque Antnio Carrazza, Princpio federativo e tributao, RDP, 71:174:
"Soberania o poder pblico supremo, absoluto e incontrastvel, que no
reconhece, acima de si. nenhum outro poder. Bem por isto, o poder que
27
2 A LEGALI DADE E A LEGI TI MI DADE
O direito e o poder no se confundem. Acontece, entretanto,
que no Estado eles se apresentam de forma interligada. A fora
presta-se manuteno da ordem jurdica da mesma forma que o
direito serve ao poder. Isto fica bem claro quando se atenta para a
diferena existente entre a fora fsica e o poder. Toda vez que um
homem ou um grupo de homens, uma classe ou mesmo a totalidade
do povo assumem o controle do Estado sinal de que eles se encon-
tram em condies de sufocar qualquer movimento rebelde s suas
ordens.
Esta situao decorrente duma supremacia momentnea de fora
fsica no teria condies de perdurar caso no viesse o direito em
seu socorro. Em outras palavras, quem quer que assuma o poder do
Estado automaticamente o converte em direito. As ordens expedidas
deixam de ser cumpridas to-somente porque vm acompanhadas da
sano coercitiva e passam a ganhar eficcia, na verdade, porque
vm seguidas da noo de que existe um dever de obedincia. A este
fenmeno d-se o nome de institucionalizao da fora. s por ele
que se entende o funcionamento do Estado em que de um incomen-
survel nmero de atos imperativos s alguns necessitam, para sua
efetivao, do real exerccio da fora. bvio que se o Estado ti-
vesse de garantir com o seu aparato policial militar todas as circuns-
sobrepaira toda e qualquer autoridade. (Da: supra, supramus, soberano, so-
berania.)
Atualmente, o Estado a nica instituio soberana, porquanto 'superio-
rem non recognocens'. De fato, dentre as vrias pessoas que convivem no
territrio estatal, apenas ele detm a faculdade de reconhecer outros ordena-
mentos e de disciplinar as relaes com eles, seja em posio de igualdade
(na comunidade internacional), seja em posio de ascendncia (por exemplo
em relao s entidades financeiras), seja at em posio de franco antago-
nismo (v. g. com as associaes subversivas).
A soberania como qualidade jurdica do imperium apangio exclusivo
do Estado. Se ele no tivesse um efetivo predomnio sobre as pessoas que o
compem, deixaria de ser Estado. Da concluirmos que a soberania inerente
prpria natureza do Estado (Giorgio Del Vecchi o). Ou, como queira Blunts-
chili 'o Estado a encarnao e a personificao do poder nacional. Esse
poder, considerado na sua fora e majestade supremas, se chama soberania'.
E continua este incomparvel mestre: ' . . . a soberania supe o Estado, no
podendo estar nem fora, nem acima dele'. ( . . . ) Temos, pois, que, juridica-
28
tncias em que sua autoridade pudesse ser posta em causa, no se-
riam jamais suficientes todos os efetivos armados de que dispe.
Na verdade, este recurso violncia feito em rarssimas oca-
sies se levarmos em conta a atuao ampla e abrangente do Estado
moderno.
O de que desfruta o Estado, portanto, no do mero monoplio
da fora fsica, mas sim da faculdade de expedir comandos genricos
voltados a muitos destinatrios, ordens estas denominadas leis. por
este recurso, portanto, pela utilizao do direito, enfim, que o Estado
se viabiliza. Noutro dizer, ainda, o Estado manifestao de um
poder institucionalizado.
Se uma caracterstica de toda organizao poltica o editar
leis, a relao destas com o Estado varia muito segundo circunstn-
cias de espao e de tempo. At durante o advento das Revolues
Francesa e Inglesa, os Estados faziam as leis, mas no se submetiam
u elas. A sujeio do prprio Estado vontade dimanada de um de
seus rgos, o Legislativo, s foi possvel ao termo de um longo
processo de corroso do absolutismo monrquico. Foi , portanto, o
advento do Estado constitucional que tornou possvel falar-se de um
autntico princpio da legalidade. Por este quer-se significar que ao
Estado no lcito exigir que o particular faa ou deixe de fazer
algo se no com fundamento na lei. O princpio da legalidade ainda
compreende mais. O prprio comportamento do Estado h de estar
mente, o Estado soberano porque, seno de sua conduta, s ele decide sobre
a eficcia do seu direito (Kelsen). Insistimos que a soberania inadmissvel
num Estado dependente. A independncia, como toda negao, repele graus
e, bem por isto. a comunidade que est subordinada a outra, ainda que em
parte, no possui soberania (Marnoco e Souza). ( . . . ) Portanto, o trao dis-
tintivo e especfico do Estado a soberania, entendida como o poder supremo,
autnomo e originrio. No passado, este poder era chamado 'maiestas, impe-
rium, supremitas etc.'.
Hodiernamente, conhecido por soberania, para como refere Carlo
Ceretti distingui-lo dos poderes das outras pessoas, mesmo de direito p-
blico, que no se impem a todos, sem possibilidade de resistncia (a no ser
(ION abusos, na forma do direito), nem muito menos usam de coao, para
fazerem atuar seus prprios comandos. Por tais fundamentos, conclumos que
o listado se distingue das demais pessoas pela soberania que lhe inerente.
S ele detm a faculdade de autodeterminar-se, demarcando, sponte propria,
seu campo de atuao".
29
calcado em lei. Procura-se o mais possvel substituir o arbtrio dos
homens pela objetividade da lei, havendo-se chegado a falar em subs-
tituio do governo dos homens pelo governo das leis. certo que
isto tomado ao p da letra nunca tenha chegado mais do que a
expressar uma generosa inspirao. Jamais houve um Estado que se
governasse pela s fora das leis. Faz-se sempre necessrio o impulso
da vontade humana para movimentar a mquina do Estado. No h
negar-se, todavia, que naqueles pases onde vige o princpio da lega-
lidade, todos os atos, para serem vlidos, ho de estar em conformi-
dade com a lei. O juzo de legalidade , na verdade, tcnico-formal.
Ele nos diz, to-somente, se dado comportamento legal ou ilegal,
a partir de uma interpretao, tanto quanto possvel, lgica e imune
a valores. Trata-se, apenas, de examinar a subsuno de um fato
norma, procedimento este que levado a efeito aplicando-se preceitos
da lgica jurdica.
Ocorre, entretanto, que o homem no se contenta em saber da
legalidade ou ilegalidade dos seus comportamentos. Muitas vezes no
se resigna ilegalidade e passa a questionar o prprio valor fundante
da norma. Diante do confronto da norma com o fato investe contra
a norma taxando-a de invlida. Para estes casos reserva-se o nome
de falta de legitimidade. Uma ordem jurdica pode ser legtima ou
ilegtima conforme seja a expresso de valores com os quais esteja-
mos ou no de acordo. Houve poca em que o poder monrquico
era tido por legtimo porque estava de acordo com a convico do-
minante ento de que os reis eram os depositrios das prerrogativas
de soberania. A evoluo social, cultural, poltica e filosfica privou
o princpio monrquico de legitimidade que foi substitudo pelo da
soberania popular, hoje o nico tido por legtimo.
Uma ordem jurdico-positiva pode ser, como visto, mais ou me-
nos legtima. No se deve, contudo, da inferir que por falta de
legitimidade ela seja ilegal. Trata-se de conceitos voltados a realida-
des diversas. O direito com um mnimo de eficcia tem, por si s,
o condo de categorizar os comportamentos em legais e ilegais. Exem-
plos gritantes dos descompassos entre a legalidade e a legitimidade
encontramos no caso da ascenso do nazismo ao poder na Alemanha,
que se deu pela utilizao de instrumentos inteiramente legais. No
entanto implantou um regime que suscitou uma reao quase mun-
dial pela violao que provocava de princpios j conquistados no
30
grau de civilizao por que passa a humanidade. De outra parte,
o caso dos golpes e revolues que eram inicialmente ilegais, porque
praticados com quebra da ordem jurdica vigente, mas tidos, muitas
vezes, por legtimos, porque portadores de um iderio poltico mais
afiado com as crenas e valores da sociedade
4
.
H, tambm, o exemplo notrio fornecido pela crtica dirigida
pelo pensamento marxista democracia ocidental. Esta seria ilegtima
porque consagradora da supremacia da classe burguesa contra o que
investem os marxistas propugnando pela ascendncia do proletariado,
a nica legtima a seus olhos.
O que parece importante notar que este conflito entre legali-
dade e legitimidade no fundo sempre existir ao menos enquanto o
homem for um ser sonhador e idealizador de novas realidades. que
sempre ser possvel tentar superar a ordem jurdica vigente questio-
nando seus fundamentos e perquirindo-lhe os fins. De outra parte, a
legalidade ser sempre necessria porque s esta pode oferecer a
segurana e a previsibilidade, sem o que os comportamentos sociais
se inviabilizam.
Outro ponto importante o seguinte: uma crise profunda de
legitimidade implica uma perda de eficcia do poder que necessita
sempre de um mnimo de consensualidade. A no-operacionalidade
da ordem jurdica, por sua vez, conspira no sentido da sua substi-
tuio de forma revolucionria. A ausncia profunda de legitimidade
4. Norberto Bobbio, A legalidade, Jornal da Tarde, 1 5 jan. 1 9 75 : "Na lin-
guagem poltica, 'legalidade' um atributo e requisito do poder; diz-se que
um poder legal ou age legalmente, ou tem carter de legalidade, quando
exercido no mbito das leis estabelecidas ou aceitas, ou de conformidade
com elas. Embora originariamente e at no uso tcnico, nem sempre se dis-
tingue a 'legalidade' da 'legitimidade', invoca-se a 'legalidade' a propsito do
exerccio do poder e a 'legitimidade' a propsito do seu ttulo. Assim diz-se
que um poder legtimo, quando seu ttulo tem fundamentao jurdica; que
legal, quando exercido de acordo com as leis. O contrri o de um poder
legtimo um poder de fato; o contrrio de um poder legal um poder ar-
bitrrio. Nem sempre quem tem um poder de fato o exerce arbitrariamente;
da mesma forma, nem sempre quem exerce o poder arbitrariamente tem s
um poder de fato. Com base nesta acepo do termo 'legalidade' entende-se
que o 'princpio da legalidade' aquele segundo o qual todos os rgos do
Estado isto , todos os rgos que exercem o poder pblico - devem agir
no mbito das leis, salvo em casos excepcionais, expressamente determinados
e tambm legalizados".
31
um convite constante para a emergncia do poder constituinte, que
a forma por excelncia pela qual se pode dar uma reorganizao
da legalidade com vistas a uma maior legitimidade
3 PODER CONSTI TUI NTE
Poder constituinte consiste na faculdade que todo povo possui
de fixar as linhas mestras e fundamentais sob as quais deseja viver.
Como toda organizao poltica dispe de princpios fundamen-
tais foroso concluir que o poder constituinte sempre houve. Ocor-
re, entretanto, que a expresso s foi cunhada nos fins do sculo
X VI I I na obra do abade Sieys. . . ".
No por acaso que s ento a conscincia terica despertou
para a existncia desse poder. A causa profunda que se vivia uma
5. Raimundo Faoro, Assemblia constituinte, a legitimidade recuperada,
Brasiliense, p. 44 (col. Primeiros Vos): "A autoridade e o poder, a legitimi-
dade e a legalidade, longe de se exclurem, se complementam. Se a legiti-
midade est ausente, h um governo de fato, por mais leis que edite e pu-
blique. Sua validade social est comprometida, uma vez que depende da
vontade de quem comanda, no da conscincia de quem o obedece e se sub-
mete. Mas, se h ausncia de fora no poder, sua justificao perece. A im-
potncia compromete o poder que, na ausncia de uma anrquica predomi-
nncia de uma fora superior, tem necessidade de recorrer legitimidade.
Essa hiptese ocorre sempre que o Estado, para atuar, tem que recorrer a um
apoio externo a si mesmo, seja s foras de ocupao, ou a grupos internos
desvinculados do consentimento majoritariamente prestado. Os prprios dita-
dores, pobres de autoridade, insones com a equao de poder, que deve ser
diariamente articulada para justific-los, se socorrem da legitimidade fictcia,
em homenagem que o vcio presta verdade, como ocorre sempre que a
hipocrisia entra em cena. Sair da legalidade para entrar na falsa legitimidade
constitui recurso retrico comum, geralmente inspirado no carisma, o carisma
real e o carisma forjado pelas eleies manipuladas".
6. Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 3. ed., Saraiva, p. 1 4:
"Em ltima anlise, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicaes
da classe burguesa, Sieys foi buscar fora do ordenamento jurdico positivo
(que era injusto) um direito superior, o direito natural do povo de auto-
constituir-se a fim de justificar a renovao da mesma ordem jurdica. O seu
pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo ilu-
minista, do contratualismo e da ideologia liberal da poca. Construiu um
conceito racional de Poder Constituinte, levantando o problema da sua natu-
reza e da sua titularidade bem como apresentando a sua soluo".
32
forte crise da legitimidade monrquica abalada pelo pensamento ra-
cionalista da poca e pela Revoluo Francesa e Independncia Ame-
ricana. Era ento muito importante demonstrar a diferena que existia
entre o poder exercido pelos rgos do Estado e, portanto, poderes
constitudos, e aquele outro poder mais transcendente, de difcil
apreenso mas sempre existente, ao menos em carter virtual, de a
qualquer tempo o povo tornar nas suas mos o destino prprio refor-
mulando de maneira incondicionada e desvinculada da situao ante-
rior a estrutura de sua ordem - jurdica, social, econmica e poltica.
J vimos anteriormente as afinidades que existem entre as no-
es de soberania e de poder constituinte. Com efeito, este ltimo
aquele que exerce o poder soberano com todos os atributos que
normalmente se lhe conferem.
No funcionamento normal do Estado no se nota o exerccio da
soberania porque os rgos que o compem exercem todos eles par-
celas do poder total e acabam por, reciprocamente, controlarem-se e
limitarem-se. Veja-se o que se d com o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio, todos eles adstritos a atuarem no mbito de suas prprias
competncias. H mais ainda. Todo Estado descentraliza territorial-
mente o seu poder, do que surgem municpios, comunas, provncias,
Estados-membros ou federados, tudo contribuindo para a diviso do
poder, conseqentemente, para sua limitao. A prpria ordem cons-
titucional vigente coloca barreiras ao exerccio do poder estatal, bito-
lando-o aos estritos limites do permitido pela Lei Maior.
Do exposto resulta que no correto predicar-se a nenhum des-
ses rgos o exerccio do poder soberano; este s se d no momento
cm que se alevanta um poder maior que deita por terra todos os
demais e avoca para si, em carter exclusivo, originrio quer dizer,
no fundado na ordem jurdica anterior, mas em si mesmo, ilimitado,
dizer, sem balizas jurdicas, a faculdade de dizer qual o direito
vigente. Embora no fundado no direito anterior, ele o ponto inau-
gural ou iniciador da nova ordem jurdica que nele vai encontrar
as suas razes e implantar os seus fundamentos.
Da porque o exerccio do poder constituinte ser um fenmeno
de invulgar repercusso na vida do Estado, j que implica sempre a
quebra ou ruptura da ordem jurdica vigente. lcito afirmar-se ante
tal circunstncia que a aflorao do poder constituinte sempre re-
volucionria desde que, bvio, visualizada do estrito ngulo jur-
33
dico. Noutro dizer, o poder constituinte juridicamente revolucion-
rio, o que no significa, contudo, que o seja da tica sociolgica.
H, por vezes, alteraes de pessoas na cpula do poder que deixam
intactas as demais estruturas do pas. Esses movimentos denominados,
o mais das vezes, golpes de Estado se processam em desacordo com
os cnones constitucionais. A ordem jurdica sofre inequvoco agravo
diante dessas substituies inconstitucionais dos governantes e, em
sendo assim, quebra-se, fratura-se.
Normais, continuam intangidas as realidades econmicas, sociais
e internacionais. Por esta razo no se pode falar em revoluo no
sentido que a sociologia toma esta palavra: um revolver profundo
das camadas sociais e das suas recprocas relaes de poder. Assim
entendida, a revoluo um fenmeno bastante raro na vida da
humanidade, sendo dois os casos em que realmente no se nega o
qualificativo e revolucionrias s mutaes havidas: o da Revoluo
Francesa de 1789 e o outro da Revoluo Bolchevista de 1917 na
Rssia. A se verificaram mutaes to radicais na ordem social, eco-
nmica, poltica, cultural e ideolgica que o termo revoluo se aplica
fielmente.
Para o direito, todavia, frise-se, ainda uma vez, o fenmeno revo-
lucionrio se reduz a bem menos. Trata-se to-somente de quebrar a
seqncia da ordem jurdica anterior, quer alterando-lhe o contedo,
quer deslocando-se a fonte de sua legitimidade.
bem de ver, no entanto, que o rompimento da ordem jurdica
no significa a perda da identidade do Estado consigo mesmo. Em-
bora novo o direito posto em vigor, remanescem os mesmos os outros
elementos do Estado: o povo e o territrio. Esta a razo pela qual
o governo revolucionrio normalmente assume as obrigaes que
vinculam o seu Estado na ordem jurdica internacional. A continui-
dade do Estado se mantm a despeito das profundas alteraes por
que estejam a passar as suas instituies. O nico caso que se co-
nhece de um Estado pretender repudiar as obrigaes contradas pelo
regime anterior o da Rssia de 1917, quando o Estado comunista
no aceitava identidade com o preexistente Estado czarista. lgico
que qualquer tentativa no sentido de impor a descontinuidade do
Estado provoca no poucas querelas internacionais. O bom funcio-
namento da comunidade internacional implica a permanncia da iden-
tidade de seus membros.
34
4 - NATUREZA JUR DI CA
Digladiam-se as doutrinas na tentativa de elucidar a natureza do
poder constituinte.
Para alguns, ele seria um poder disciplinado pelo direito mas,
bem de ver, que j no seria este o direito positivo e sim um
direito colocado acima das vicissitudes da ordem jurdica em vigor,
qual seja o direito natural.
Admitida a existncia deste, nenhuma dificuldade existe em se
aceitar a sujeio do Partido Comunista a ele. O cerne da discusso
se desloca, ento, para o ponto atinente existncia ou no desse
direito suprapositivo. E o que mais importante, ainda, para o con-
tedo desse direito.
Para as correntes que inadmitem o direito natural o poder cons-
tituinte se coloca fora do mbito do jurdico, dizer, um poder no
regulado ou disciplinado pelo direito embora o fruto da sua atuao
seja o ponto de partida da nova ordem jurdica. Ele um poder pr-
jurdico, portanto.
de toda evidncia que esta corrente d conta do poder cons-
tituinte tal como, normalmente, se o v exercitado: uma erupo
de fora que desborda os quadros da ordem jurdica vigente e que,
em conseqncia, no tem em seu favor o suporte de nenhuma norma
jurdica de direito positivo.
Talvez, a realidade no se encontre em nenhuma dessas teses
extremadas e esteja mais prxima daqueles que se situam numa po-
sio intermediria. Entre estes, tem especial destaque a posio do
cientista poltico francs, George Burdeau, para quem o poder cons-
tituinte, nada obstante o no ser disciplinado pelo direito natural,
tambm um fenmeno absolutamente relegado ao mbito do no-
jurdico, vale dizer, do sociolgico e do poltico. que, segundo ele,
as manifestaes do poder constituinte, embora rebeldes aos parme-
tros do direito posto, no deixam de trazer consigo uma idia nova
de direito que faz com que o poder constituinte j se jurisdicize pelo
seu prprio exerccio e no somente pelos frutos que produz. O que
o mestre francs procura demonstrar que no possvel um movi-
mento revolucionrio que j no se faa acompanhar do ideal de
direito que pretende implantar. Alis, este prprio ideal indispens-
vel para que o poder se viabilize, expanda e ocupe o espao do
direito abolido. Sem dvida, trata-se de posio bastante original e
35
que parece retratar cora maior fidelidade o que se passa nas revolu-
es. O mero positivismo jurdico, neste particular, um tanto arti-
ficial quando divide o processo constituinte em dois momentos bem
distintos: o pr-constituinte e o constituinte propriamente dito.
No assim que as coisas se passam na prtica. Os exemplos
histricos das Constituintes brasileiras evidenciam o contrrio. Quan-
do se produz o movimento revolucionrio a sua manifestao j se
d sob o influxo de idias jurdicas que a experincia constituinte
posterior vai inexoravelmente institucionalizar. A Repblica e a Fe-
derao brasileiras foram implantadas por um decreto revolucionrio
de 15 de novembro de 1889. A institucionalizao integral destas
duas opes, contudo, s se deu ao cabo da obra constituinte em
1891. Desta defasagem de aproximadamente dois anos resulta a se-
guinte questo: quem exerceu o poder constituinte? No h dvida
de que o Decreto n. 1 j foi em si mesmo uma manifestao dessa
fora revolucionria. certo, contudo, que os atos preparatrios no
privaram a assemblia, que posteriormente se reuniu, do seu carter
constituinte. Juridicamente, ela gozava de uma ilimitao de poderes
que lhe facultaria inclusive decretar o retorno monarquia. Do n-
gulo poltico e sociolgico tal medida equivaleria a um verdadeiro
contragolpe. Em sntese, a noo de poder constituinte constitui um
daqueles conceitos limtrofes do direito e sua caracterizao definiti-
va, em ltima anlise, depender sempre da prpria concepo que
se tenha sobre a exata delimitao da rea abrangida pela cincia
jurdica.
5 TI TULARI DADE E EXERC CI O
O problema atinente a saber a quem cabe a titularidade do po-
der constituinte est intimamente relacionado com a questo da
legitimidade, que como dizia Weber " a crena numa certa lega-
lidade".
senhor do poder constituinte aquele que as crenas dominan-
tes num dado momento indicam como tal. certo que, a partir do
sculo X VI I I , um grande esforo foi feito no sentido de racionalizar
os fundamentos do poder. Era o fastgio das teorias do contrato social
que procuravam, em termos lgicos, demonstrar que a titularidade
do poder, em geral, residia no povo ou na nao. Nada obstante isto,
36
parece-nos que o problema do senhorio do poder constituinte conti-
nua, ainda, a ser uma questo ideolgica.
Portanto, pergunta consistente em saber quem o titular do
poder constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filo-
sfico-polticas possam ser imaginadas. Como muito bem expe o
constitucionalista argentino Vanossi: "Antigamente, na poca do apo-
geu das crenas teocrticas, em que se afirmava que todo o poder
provinha de Deus, obviamente que o poder constituinte provinha de
Deus tambm. Nas pocas monrquico-aristocrticas, o poder consti-
tuinte provinha do rei, da nobreza, ou seja, dos estamentos privilegia-
dos. Ao passo que, nas concepes democrticas, o poder constituinte
pertence ao povo, entendido este como o conjunto de cidados que
se expressam de forma direta ou representativa atravs do sufrgio
uni ver sal . . . " (Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
1. ed., Forense, n. 1, p. 17)
7
.
7. Eros Grau, A Constituinte e a Constituio que queremos, 1 9 85 , p. 39 :
"Cumpre deixar bem esclarecido, aos constituintes, que o poder constituinte
pertence ao povo, que no o delega a eles, constituintes. Estes apenas rece-
bem do povo mandato para o exerccio daquele poder.
Assim como o advogado, ao escrever e firmar peties em nome dos seus
clientes, no titular dos direitos deste, sob sua defesa, assim tambm os
constituintes no so titulares nem mesmo delegados do Poder Consti-
tuinte, mas apenas o exercem em nome do povo.
O Poder Constituinte, contudo, ao contrrio dos direitos dos seus clien-
tes, que o advogado deve se empenhar em preservar, no est conformado,
tangido ou limitado pelo Direito; isto : o Poder Constituinte no um poder
de direito, porm um poder de fato. Existe historicamente.
pois um fato histrico no condicionado juridicamente. Da porque,
entre outras coisas, afirmei que irrelevante a forma que venha a revestir
o ato de convocao da Assemblia Constituinte. Tal ato no est sujeito
a norma alguma de processo legislativo anterior a ele.
Afirmar que o Poder Constituinte um poder no tangido pelo Direito,
dizer que se trata de um poder extra-estatal".
Aric Moacyr Amaral Santos, O poder constituinte; natureza e titularidade
do poder constituinte originrio, 1 . ed., Sugestes Literrias, 1 9 80, p. 66, citan-
do Burdeau: "Sustentando a qualidade jurdica do Poder Constituinte, Burdeau
em breves palavras asseverou: 'No necessrio, entretanto, concluir daquele
trplice carter que o Poder Constituinte no seja um poder de direito.
errneo considerar apenas como um poder de direito, aquele que tem a sua
existncia e o seu exerccio condicionados por um estatuto jurdico anterior.
Justamente a natureza do Poder Constituinte a mais evidente ilustrao deste
erro, porque parece paradoxal recusar qualidade jurdica a um poder pelo qual
a idia de direito se faz reconhecer e em conseqncia se impe ao conjunto
37
Embora em termos lgicos o exerccio do poder constituinte seja
algo bem diferente da sua titularidade, as experincias concretas de
diversos pases acabam por provocar uma certa confuso entre os dois
conceitos. Isto se d sobretudo em razo da necessidade quase uni-
versal ou onipresente de o exerccio do poder constituinte se verificar
pela via representativa. H sempre algumas pessoas que so erigidas
em representantes do povo para o efeito de, em seu nome, elaborar
uma constituio. Quando ditas pessoas so escolhidas por um m-
todo democrtico, atravs de eleies livres, asseguradas pelas garan-
tias individuais, tem-se por certo que se est diante de uma assem-
blia nacional constituinte, que consiste na resposta mais democrtica
questo relativa ao exerccio do poder constituinte.
Ao lado dessa, contudo, h a resposta autoritria na qual um
grupo minoritrio passar a protagonizar o papel de produtor das
regras fundamentais do pas, deslocando, portanto, o povo dessa
condio. Acontece, entretanto, que, na maioria dos casos, essas dita-
duras ou regimes autocrticos no se reconhecem como meras repre-
sentantes de camadas minoritrias, mas continuam a proclamar-se
delegados da soberania nacional ou popular. O que se v que como
ideologia, esta ltima domina quase que universalmente. No entre-
tanto, por fora de uma distoro que ocorre no processo de escolha
dos representantes, esses acabam por, de fato, ser os porta-vozes
de uma minoria sobre a qual se erige um regime desptico e auto-
ritrio. Na Amrica Latina e no Terceiro Mundo em geral este fen-
meno muito freqente. Estas ditaduras tm mtodos especficos de
do ordenamento jurdico'. ( . . . ) Burdeau enfatizou que o Poder Constituinte
no um poder de direito positivo, pois que para essa corrente constitui
autntico dogma que o Estado antecede o Direito e nunca o Direito ao Estado.
A respeito escreveu 'Com efeito, para que o Poder Constituinte Originrio
possa ser qualificado de jurdico, necessrio que o direito seja anterior ao
Estado, e isto precisamente o que a doutrina positivista no admite'. Subli-
nhado que Burdeau no considera o Poder Constituinte um poder de direito
positivo, e ressaltado que para ele esse poder encarna uma idia de direito
dominante, que se impe por si mesma, pode-se afirmar que para o teori-
zador Poder Constituinte um poder de direito autnomo, no filiado ao
positivismo ou ao jusnaturalismo. Nesse sentido, Burdeau aduziu: 'A verdade
que este poder de direito no dominado pelo direito positivo do Estado.
Mas ao admitir que o direito existe antes do Estado, o Poder Constituinte
deve ser considerado como o testemunho mais cabal em favor desse direito,
que s anterior ao Estado por se impor a ele'.
Conclui-se que, para a teoria de Burdeau, o Poder Constituinte instituto
jurdico de uma categoria autnoma da Cincia do Direito".
38
exerccio do poder constituinte. Normalmente atuam por atos unila-
terais de vontade ditados com apoio na fora e que ganham denomi-
nao diversa de pas para pas
8
.
8. Dalmo Dallari, Constituio e Constituinte, Saraiva, 1 9 82, p. 33: "O
que mais importa quando se quer saber quem pode fazer uma Constituio
verificar quem tem legitimidade para estabelecer as regras que vo ser in-
cludas na Constituio. Por outras palavras, pode-se perguntar quem tem o
Poder Constituinte legtimo. E a nica resposta adequada ao reconhecimento
de que todos os seres humanos nascem iguais em dignidade e direitos, como
diz a Decl arao Universal dos Direitos do Homem, que o poder consti-
tuinte legtimo do povo. ( . . . ) Assim, pois, o Poder Constituinte legtimo do
povo, admitindo-se que assemblias ou grupos pratiquem as formalidades neces-
srias para a elaborao de uma Constituio desde que o povo d seu consenti-
mento prvio e tambm sua aprovao posterior, de modo que no deixe dvi-
das quanto a ser real e autntica a manifestao da vontade desse mesmo
povo".
No mesmo sentido, Aric Moacyr Amaral Santos, O poder constituinte,
cit., p. 84: "No passado, como na atualidade, os tratadistas continuam a
afirmar que o Poder Constituinte originrio pode ter por 'dominus' um indi-
vduo, alguns indivduos ou a maioria. Alguns, ainda, sustentam que esse
poder tem por titular a Nao.
No primeiro caso, o rei, monarca ou ditador investe-se dessa condio
e outorga uma Carta Constitucional.
No segundo caso, os dirigentes do movimento revolucionrio triunfante
tornam-se titulares do Poder Constituinte, titularidade que assumem desde o
momento em que, baixando ato constituinte, rompem com a ordem jurdica
at ento vigente.
No terceiro caso, o Poder Constituinte da maioria o poder do povo,
ou seja, dos cidados com capacidade para participar da organizao pol-
tica do Estado.
Esse, contudo, o significado atribudo ao termo povo no mundo ociden-
tal, pois que o marxi smo empresta ao vocbulo povo conceito ideolgico, que
o reduz classe obreira, operrios e camponeses. Estabelecida a distino
conceituai do vocbulo povo no mundo ocidental e nos pases marxistas
cumpre dizer que, ainda neste sculo, Maurice Hauriou atribuiu a titularidade
de poder criador da Constituinte Nao, para ele um ente social.
Como o teorizador do fundacionalismo sustentou que a Nao com-
posta dos cidados, verifica-se que, nesse sentido, os vocbulos Nao e Povo
se equivalem.
Assinalado que os vocbulos Nao e Povo presentemente se identificam,
pode-se convir que no mundo no marxista o poder constituinte pode ter
por titular um rei, monarca ou ditador, um grupo dominante ou o povo,
isto , os cidados de um Estado".
Em sentido diverso, Jos Carlos Tosetti Barrufini, Revoluo e poder
constituinte, Revista dos Tribunais, 1 9 76, p. 1 2: "Se adotarmos esse princpio
bsico da nossa civilizao, de que o povo o titular do Poder Constituinte,
39
No Brasil chamavam-se atos institucionais; na Argentina, estatu-
tos do processo; na Idade Mdia chamavam-se cartas.
Em sntese, a forma mais consentnea com a democracia contem-
pornea um procedimento de exerccio do poder constituinte que
permita o funcionamento de uma assemblia representativa, convo-
cada para este efeito e que venha a submeter a aprovao das normas
que edite a um referendum popular.
6 MODALI DADES DE PODER CONSTI TUI NTE
Temos at agora estudado o poder constituinte denominado pelos
autores de originrio. Ao lado deste, identificamos dois outros: o
derivado e o decorrente.
Poder constituinte derivado, tambm denominado de reforma-
dor, aquele que exercido quando se introduzem alteraes ou
a concluso lgica a que chegamos de que o povo, no exerccio do poder
constituinte, no pode sofrer limitaes, seria como que delimitar a prpria
soberania, que . por sua natureza, ilimitada".
Anna Cndida da Cunha Ferraz, Poder constituinte do Estado-membro.
Revista dos Tribunais, 1 9 79 , p. 30: "Os sistemas contemporneos subsumiram
a teorizao de Sieys, transferindo, todavia, a titularidade da Nao para
o povo. Assim, conforme a opinio predominante, o titular do Poder Cons-
tituinte originrio o povo. Essa concepo est vinculada doutrina demo-
crtica do poder e. conseqentemente, da soberania popular. O Poder supre-
mo, num Estado, pertence ao povo, a soberania reside no povo, logo, o Poder
Constituinte pertence ao povo, e por ele. em seu nome e interesse, ser exercido.
A problemtica da titularidade do Poder Constituinte originrio ganha,
todavia, complexidade quando vista sob os planos ideolgico e conceituai.
Vanossi aborda o problema do exerccio do Poder Constituinte e resume:
Quaisquer que sejam os meios e veculos atravs dos quais se exerce o Poder
Constituinte, a opo jurdico-poltica resultar ou num regime autocrtico ou
num democrtico. Se a opo fundamental se conduz para a aristocracia, ento
h de imperar o princpio minoritrio, atravs do predomnio de um setor
que pretender titularizar e exercer a soberania, o Poder Constituinte, o Poder
Poltico e o Poder Jurisdicional. Perceber-se-, destarte, na organizao cons-
titucional, o predomnio de uma raa, de uma classe social, da vontade de
um governante ou lder, o predomnio de um partido poltico ou a fora
triunfante de um grupo armado. A base de sustentao do regime ser a
fora (evidente ou dissimulada) e o grau de receptividade consistir no con-
senso ou aceitao popular. Se, todavia, a opo for pelo princpio majori-
trio, base do edifcio democrtico, o regime ser a resultante da vontade da
maioria, mediante o sufrgio universal, garantidas, pois, as liberdades polti-
40
emendas na constituio, adotando-se um processo legislativo nela
descrito.
Ele , no fundo, tido por constituinte em virtude de o produto
da sua atividade, vale dizer, a Emenda Constitucional, passar a bene-
ficiar-se da mesma fora hierrquica da Constituio. Nesse particu-
lar, pois, que se identificam os dois poderes constituintes: o origi-
nrio e o derivado. Ambos produzem normas constitucionais. No
mais, todavia, as diferenas so muito profundas e alguns dos seus
caracteres, at mesmo, antitticos.
O poder constituinte derivado plenamente disciplinado pelo
direito que estabelece o modo pelo qual se aprova uma Emenda.
Possui, tambm, limitaes quanto ao contedo. No Brasil, por exem-
plo, so proibidas Emendas tendentes a abolir a Federao e a Re-
pblica.
Sendo juridicamente disciplinado, o poder constituinte derivado
passvel de controle pelo direito. Assim que se uma Emenda for
promulgada com leso aos comandos constitucionais referentes ao
cas: democracia, povo, pluralismo e a maioria, so os termos que retratam
a opo.
Da a ntima rel ao existente entre a problemtica da titularidade do
Poder Constituinte e a concepo poltica predominante num determinado
momento, o que leva Ferreira Filho a concluir que a questo da titularidade
do Poder Constituinte , em grande parte, uma problemtica ideolgica".
Trci o Sampaio Ferraz Jr-, Constituinte. Assemblia. Processo. Poder, Re-
vista dos Tribunais, 1 9 85 , p. 65 : "Portanto, ser tanto mais legtima uma
Constituinte quanto mais aptos sejam os procedimentos de eleio e discusso
em assemblia para canalizar os protestos e absorver o discenso. No preciso
haver acordo nos resultados. Mas no pode haver limitaes no encaminha-
mento e na manifestao dos desacordos, pois nesse caso as decepes (inevi-
tveis) se tornam concretas e dirigidas e a Constituio no sentida como
algo prprio".
Jorge Reinaldo Vanossi, Uma viso atualizada do poder constituinte, Re-
vista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 1, p. 1 7: "Quanto ao
exerccio do Poder Constituinte, esse j no um problema de filosofia pol-
tica e sim de tcnica constitucional. As distintas respostas ao exerccio do
Poder Constituinte esto dadas pelos diversos mecanismos que as Constitui-
es contemplam para efeitos de funcionamento dos procedimentos de reviso
ou de emenda constitucional e aqui, sim, cabem formas de exerccio muito
variadas: os regimes autocrticos praticam formas de exerccio autocrti co,
estes so os casos tpicos dos atos institucionais, ou estatutos do processo,
como se denominam na Argentina. So formas que sobrevivem no nosso s-
culo, s velhas cartas que na Idade Mdia eram emitidas pelos reis titulares
41
processo ou ao contedo, esta surge viciada e , nessas condies,
passvel da decretao da sua nulidade.
As demais caractersticas so antagnicas tambm s do poder
constituinte originrio.
No derivado, no existe a inicialidade, posto que ele no instau-
ra uma nova ordem jurdica, mas limita-se to-somente a modific-la
em um ou alguns dos seus dispositivos.
0 poder reformador uma necessidade de toda constituio.
A ordem jurdica necessita de acompanhar e s vezes at mesmo de
antecipar os fatos sociais. Como estes so dinmicos e evolutivos,
precisa ela em conseqncia de um processo que permita a sua adap-
tao s novas contingncias. certo que as constituies se modifi-
cam tambm por caminhos menos solenes e formais, sobretudo pelas
novas interpretaes que o tempo se encarrega de emprestar ao mes-
mo dispositivo constitucional.
O costume tambm representa um papel importante. Ambas as
modalidades no so, contudo, suficientes, fazendo-se necessrio, de
tempos em tempos, o exerccio do poder constituinte reformador.
do Poder Absoluto e que com a graa de Deus outorgavam graciosamente,
mas tambm arbitrariamente.
Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos pases e espe-
cialmente na Amrica Latina revestem suas formulaes constitucionais com
nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais, estatutos
etc. ; a terminologia no importa e sim a substncia e esta sempre a mesma,
isto , uma cri ao autocrtica da constituio, um exerccio do Poder Cons-
tituinte, pela nica vontade do detentor do poder, sem a representao nem
participao dos governados, do povo, dos destinatrios do poder.
Nas concepes democrticas, o exerccio do Poder Constituinte pode rea-
lizar-se atravs da democraci a direta ou da democraci a representativa ou de
frmulas mistas que combinem ambas as formas.
Democraci a direta, em matria de Poder Constituinte, so os referendos
de aprovao da constituio.
Democraci a representativa so os sistemas de convenes constituintes, em
que o povo convocado para eleger uma assemblia que especificamente e
unicamente vai exercer o Poder Constituinte.
J os sistemas mistos so aqueles que combinam a nota representativa
com a participao direta do povo.
Na minha opinio, e aqui intervm a nota ideolgica, eu acho que o
que mais se conforma com a doutrina democrtica contempornea um pro-
cedimento de exerccio do Poder Constituinte que permita o funcionamento
de uma assemblia representativa, convocada para esse efeito e que logo sub-
meta a aprovao dessas normas a um 'referendum' popular".
42
certo que as constituies procuram dificultar o exerc ci o deste
poder tornando-o, ao menos, mais dificultoso e exigente que o pro-
cesso legislativo ordinrio. Ao grau de dificuldade acrescida d-se
o nome de teor de rigidez de uma Const i t ui o
9
.
As Constituies so to mais rgidas, pois, quanto mais oneroso
seja o processo para sua al terao. Sero flexveis as Constituies
cm que a reforma se d pela mesma via da elaborao da lei ordi-
nria. So extremamente raras essas Constituies, pois no atendem
ao princpio bsico de todas elas, que o de serem dotadas de uma
estabilidade mais acentuada na ordem jurdica.
No h dvida, no entanto, de que haja uma diferena bastante
grande de pas para pas no que diz respeito escolha dos critrios
de dificultao. O mais freqente o do prprio quorum de
aprovao.
Finalmente, faz a doutrina referncia a um poder constituinte
decorrente. aquele que exercido pelos Estados-membros de uma
9. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Revista
dos Tribunais, 1 9 84, p. 23: "A Constituio Federal, como se v, conferiu ao
Congresso Nacional a competncia para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim,
a um rgo constitudo o poder de emendar a Constituio. Por isso se lhe
d a denominao de Poder Constituinte institudo ou constitudo. Por outro
lado, como esse seu poder no lhe pertence por natureza, primariamente, mas,
ao contrrio, deriva de outro (isto : do Poder Constituinte originrio),
que tambm se lhe reserva o nome de Poder Constituinte derivado, embora
parea mais acertado falar em competncia constituinte derivada ou consti-
tuinte de segundo grau. Trata-se de um problema de tcnica constitucional,
j que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originrio todas
as vezes que fosse necessrio emendar ou rever a Constituio. Por isso, o
prprio Poder Constituinte originrio, ao estabelecer a Constituio Federal ,
instituiu um Poder Constituinte Reformador, ou Poder de Reforma Constitu-
cional, ou Poder de Reviso Constitucional, ou Poder de Emenda Constitucional.
No fundo, contudo, o agente ou sujeito da reforma e o Poder Constituinte
originrio, que, por esse mtodo, atua em segundo grau, de modo indireto,
pela outorga de competncia a um rgo constitudo para, em seu lugar,
proceder s modificaes que a realidade exige na Constituio. Nesse sentido,
cumpre lembrar, com o Prof. Manoel Gonalves Ferrei ra Filho, que o poder
de reforma constitucional ou, na sua terminologia, Poder Constituinte de revi-
so ' aquele poder inerente Constituio rgida que se destina a modificar
essa Constituio segundo o que a mesma estabelece. Na verdade, o poder
constituinte de reviso visa em ltima anlise a permitir a mudana da Cons-
tituio, adaptao da Constituio a novas necessidades, a novos impulsos,
a novas foras, sem que para tanto seja preciso recorrer revoluo, sem
que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originrio' ".
43
federao. Mas, aqui, as mesmas observaes feitas acima so perti-
nentes
1 0
.
O poder constituinte dos Estados-membros exercido nos limites
do que lhe autorizado pela Constituio Federal.
1 0. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Poder constituinte, cit., p. 66: "Po-
der Constituinte Decorrente embora participe da funo constituinte, inerente
ao Poder Constituinte Originrio, desse difere em pontos essenciais. Acentue-
se, em primeiro lugar, que recebendo do Poder Constituinte seu poder, essa
recepo plasma com plenitude e indelevelmente as caractersticas principais
do Constituinte estadual, que delas no se afasta sob pena de desfigurao
como Poder Constituinte.
Em segundo lugar, convm repetir, a funo constituinte, que o poder
decorrente exerce, de natureza complementar, ainda que essencial para a
configurao do Estado Federal.
Resulta dos pontos assinalados que o Poder Constituinte Decorrente
um poder secundrio ou derivado, subordinado e condicionado.
O Poder Constituinte Decorrente, em contraposio ao Poder Constituinte
Originrio, inicial na sua concepo, um poder secundrio ou derivado, ou
seja, ele no se cria a si prprio, mas criado por outro poder.
Do carter secundrio decorrem conseqncias vrias. Vale destacar den-
tre essas uma extraordinariamente significativa, qual seja, a de que o Poder
Constituinte Decorrente, quando elabora uma Constituio, no tem condies
para mudar a identidade ou a natureza do Estado Federado que instituciona-
liza ou reorganiza. Somente o Poder Constituinte Originrio tem fora e poder
para tanto.
O segundo trao distintivo do Poder Constituinte Decorrente a subor-
dinao ao Poder Constituinte Originrio e sua obra, a Constituio Federal.
Em regra, o carter subordinado advm da prpria Constituio Federal, na
medida em que essa impe limites ao seu exerccio, limites de fundo, expres-
sos ou implcitos. Todavi a, no se pode deixar de mencionar que, por vezes,
o carter derivado do Poder Constituinte Decorrente aparece antes mesmo da
Constituio Federal, embutida em um ato do Poder Constituinte Originrio,
um ato de natureza constituinte; por exemplo, no Brasil, o Decreto 802, de
4/ 1 0 / 1 89 0 , expedido pelo Marechal Deodoro da Fonseca, chefe do governo
provisrio do pas, antes, portanto, da promulgao da Constituio Federal
de 1 89 1 , que 'providencia a convocao das Assemblias Legislativas dos Esta-
dos e estabelece o processo da respectiva eleio'.
V-se que o Poder Decorrente recebeu uma funo decorrente de um ato
constituinte do Governo Provisrio. Nesse caso, os limites que lhe foram im-
postos e o carter de subordinao, advm desse ato constituinte. Em suma,
o Poder Constituinte Decorrente um poder subordinado, sujeito a limites
impostos por outro poder superior, normalizado ou no na Constituio Fede-
ral. Existe, assim, na base do Estado Federado, uma vontade ou poder gera-
dor, que aparece como anterior e superior a ele; Poder Constituinte primeiro
ou originrio, que lhe traa limites".
44
Ele se assemelha ao poder constituinte originrio porque dele
resulta uma Constituio: aquela que organiza e estrutura os poderes
do Estado-membro, mas no deixa de ser, no fundo, um poder juri-
dicamente disciplinado. O transbordamento da competncia que lhe
deferida acarreta um vcio sujeito tambm a cont rol e
1 1
.
Constata-se, pois, que as modalidades derivado e decorrente so
tidas por espcie do mesmo gnero, calcado isso, to-somente, na
analogia que nutrem com o poder originrio. Na sua essncia so
diferentes deste ltimo e mais assemelhados ao poderes constitudos,
1 1 . Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria das Constituies rgidas,
publ. Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1 9 48, p. 35 : "Portanto, no sis-
tema das Constituies rgidas, a Constituio a autoridade mais alta e deri-
vante de um poder superior legislatura, o qual o nico poder competente
para alter-la. O Poder Legislativo, como os outros Poderes, lhes so subal-
ternos, tendo as suas fronteiras demarcadas por ele, e, por isso, no podem
agir seno dentro destas normas. Alm do Governo, as Constituies rgidas
limitam ainda o povo organizado politicamente, isto , o corpo eleitoral, in-
fluenciado pelas agitaes populares momentneas.
a palavra soberba de Rui Barbosa que nos subministra esses conheci-
mentos: 'No se contenta de premunir-se contra seus representantes: premu-
ne-se contra si mesma: abriga o povo contra as legislaturas infiis; abriga a
Nao contra as maiorias populares'. Conclui: ' o transunto prtico, a rea-
lizao desse ideal das democracias limitadas pela liberdade, do nmero limi-
tado pela lei, do indivduo escudado contra a multido, das minorias prote-
gidas contra as maiorias'.
Restringe a atividade dos representantes, no os autorizando a tocar nas
disposies constitucionais e subordinando-os a elas. Restringe-se a si prpria,
exigindo para as revises das Constituies formalidades especiais e maiorias
to amplas que impossibilitem exprimir situaes efmeras, sem acento nos
princpios da moralidade nacional e nas conquistas sociais da humanidade".
A rigidez normativa dos preceitos constitucionais est consagrada nos se-
guintes requisitos da Magna Carta promulgada em 5 de outubro de 1 9 88:
a) discusso e votao da proposta em dois turnos (art. 60, 2.); b) aprova-
o, em ambas as Casas do Congresso Nacional, por maioria de trs quintos
de cada Casa, em ambas as votaes (art. 60, 2.); c) ser proposta: I por
um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal; II pelo Presidente da Repblica; e III por mais da metade das
Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60) .
45
CAP T UL O VI
Classificao do Estado
Deste a Antigidade os homens tm-se preocupado em agrupar
as diversas formas de sociedade em certos tipos. Essa tarefa no tem
sido fcil nem isenta de muita controvrsia.
Em primeiro lugar h que se notar a extrema variedade de for-
mas que pode o Estado assumir. Normalmente as distines principais
dizem respeito ao exerccio do poder. Conforme seja a feio por
este assumida, dar lugar a uma forma correspondente de organizao
poltica.
Nada obstante as dificuldades da tarefa, assim como a frustra-
o inerente a toda atividade de tipificao (um tipo nunca corres-
ponde exatamente a uma dada realidade posto que, para se erigir a
tanto, tem ele de desprezar as diversas peculiaridades que individua-
lizam o caso concreto), ainda assim, ela til porque se presta a
servir de instrumento de comparao e, em conseqncia, de melhor
compreenso do fenmeno estatal.
A classificao mais conhecida aquela que remonta aos gregos,
que catalogaram as Constituies em monrquicas, aristocrticas, de-
mocrticas, segundo o nmero de governantes. Assim sendo, monar-
quia significa o governo de um s; aristocracia, o governo de alguns;
e democracia a que atribui o poder a todo o povo.
Plato sofisticou um pouco esse esquema agregando a cada um
destes tipos uma forma degenerada. dizer, ao lado da monarquia,
que seria o governo de um s visando o bem comum, haveria a
tirania, tambm o governo de um s mas voltado aos seus interesses
pessoais e egosticos. A forma corrompida da aristocracia a oligar-
quia, que seria, portanto, o governo de alguns em seu prprio bene-
fcio. A democracia, sempre entendida como um governo do povo,
comportaria uma forma desnaturada toda vez que a maioria no se
guiasse pelo autntico bem comum.
46
Para obviar os inconvenientes da adoo das formas puras que
traziam consigo o grande inconveniente de resvalar com facilidade
para as suas correspondentes formas corrompidas, Ccero prope uma
forma mista, segundo a qual em todo Estado deveriam estar presentes
elementos de natureza monrquica, aristocrtica e democrtica.
A essa viso tripartida de origem clssica sucedeu, nos tempos
modernos, uma classificao bipartida de autoria de Maquiavel, no
seu livro O prncipe, de 1532. Esse autor dividiu todos os sistemas
de governo que algum dia tivessem dominado os homens em dois:
repblicas e principados
1
.
Ainda nos tempos modernos, a classificao clssica passa a no
corresponder realidade do fenmeno poltico em vista, sobretudo
das transformaes por que passou a monarquia.
Como visto, a monarquia significava o governo de um s. Assim
sendo, casava perfeitamente com o que ocorria no absolutismo monr-
quico, em que o rei detinha todos os poderes, mas, com o passar do
tempo, a maior parte das monarquias ou pereceram depostas por re-
volues ou abdicaram da soberania que passou a residir no povo.
Surgiu, ento, a monarquia parlamentar, em que o rei reina mas
no governa. So exemplos paradigmticos o caso da Inglaterra e da
Blgica, que tendo reis so, na verdade, autnticas democracias.
1 . Wilson Accioli, Teoria geral do Estado, Forense, 1 9 85 . p. 288: "O que
surge de novo na classificao de Maquiavel, em confronto com a tipologia
clssica, desponta j nas primeiras palavras do Prncipe e corresponde sua
clebre bipartio, nestes termos: 'Todos os Estados, todos os governos que
tiveram e tm autoridade sobre os homens, foram e so ou repblicas ou
principados'. Principado aqui no sentido de monarquia, conforme alguns publi-
cistas acentuam. Alis, o termo principado foi modernamente reintroduzido
assinale-se, de passagem pelo pensador francs Bertrand de Jouvenel,
que, em sua obra Du principat et autres reflexions politiques, afirma que o
'Principado o nome genrico que eu proponho para designar todos estes
regimes contemporneos onde o corpo poltico se acha, de fato, regido por
um s homem'.
Para Maquiavel, portanto, as formas de governo transformam-se de trs
em duas: principados e repblicas. O principado, como se sabe, corresponde
monarquia; a repblica compreende tanto a aristocracia como a democraci a.
A influncia exerci da por essa classificao foi enorme. No sem razo,
pois, que quase todos os autores, desenvolvendo a distino apresentada por
Maquiavel, sintetizam em duas as formas de governo existentes: monarquia
e repblica".
47
Foi necessrio que a cincia poltica moderna cunhasse uma
nova expresso para significar o domnio de um s. Cumpre este pa-
pel o termo monocracia.
I MONOCRACI A
A monocracia um termo abrangente caracterizado por signifi-
car um sistema de governo de uma s pessoa que enfeixa em suas
mos poderes absolutos. As monocracias assumem duas variantes: a
monarquia absoluta e a ditadura. Ambas apresentam como trao uni-
ficador o fato de o governante no dispensar muitas atenes aos
outros rgos estatais, cujas vontades devero sempre ceder se con-
flitarem com a sua
2
.
A monarquia absoluta teve o seu maior exemplo no reinado de
Lus X I V, que encarnava na sua pessoa os interesses do Estado ao
ponto de se atribuir a ele a famosa frase: "L' t at c' est moi ".
certo que esta monarquia absoluta atenuou-se, em parte, de-
baixo do absolutismo esclarecido. Seus maiores protagonistas foram
Frederico, o Grande, da Prssia; Maria Tereza e Jos II, da ustria,
que procuravam conciliar um poder desptico com uma acentuada
orientao tica que transformava o monarca no primeiro servidor do
Estado.
O ltimo estgio da evoluo monrquica reside na monarquia
constitucional ou parlamentar, onde existe uma autolimitao dos po-
2. Wilson Accioli, Teoria, cit., p. 29 2: "J nas palavras consubstanciadas
no autorizado Dizionario di Politica, 'entende-se comumente por monarquia
aquele sistema de governo da coisa pblica que se baseia estavelmente numa
s pessoa dotada de poderes especialssimos, justamente monrquicos, que a
colocam nitidamente sobre o complexo dos governados'.
E, noutro trecho, o verbete monarquia, estampado no mesmo lxico acima
referido, esclarece mais: 'Por monarquia compreende-se assim na complexa
formao histrica do instituto um regime substancialmente, mas no exclu-
sivamente monopessoal, fundado no consenso, geralmente constitudo sobre
base hereditria e provido daquelas atribuies que a doutrina define com o
termo de soberania'.
Assim, pois, resumindo, monarquia forma de governo na qual a chefia
de Estado representada por um soberano, rei, imperador, ou prncipe, que
alcana o poder atravs da hereditariedade e o exerce em carter vitalcio".
48
deres rgios consagrada numa Carta Constitucional ou Constituio.
J aqui o monarca compartilha o exerccio do poder com rgos re-
presentativos da vontade popular (os Parlamentos, aos quais os seus
Ministros esto sujeitos). Em assim sendo esta espcie de monarquia
deixa de enquadrar-se nas formas monocrticas de gover no
3
.
Cumpre, rapidamente, examinarmos a ditadura autocrtica.
Sua principal diferena em relao monarquia se d na forma de
passagem do cargo supremo que, nesta ltima, adota sempre a forma
dinstica, isto , se d segundo laos de parentesco dentro da prpria
famlia real. Na ditadura, pelo puro e simples assalto ao governo em
seqncia a uma crise das instituies democrticas, real ou artificial-
mente gerada.
Por vezes o poder aambarcado por uma autoridade a quem
se havia conferido, to-somente, poderes excepcionais a fim de debe-
lar a crise. o que se deu com Hitler, na Alemanha. O impor-
tante que no necessrio que exista uma situao real de crise.
Ela pode ser artificialmente gerada por meio de uma propaganda
mentirosa voltada criao de uma psicose de crise e pela transmis-
so da idia de que o governo em exerccio no est em condies
de domin-la.
2 OLI GARQUI A
D-se o nome de oligarquia a todo governo exercido por uma
classe dirigente. dizer, um grupo de pessoas.
O poder oligrquico ficava muito evidente na poca em que
vigia a aristocracia, dentro da qual, normalmente, se escolhiam os
governantes. Hoje ocorre a oligarquia mesmo quando no se tem
um regime aristocrtico. Basta, to-somente, que haja uma casta ou
uma classe que tenha avocado para si o exerccio do poder com ex-
cluso dos demais.
3 Wilson Accioli, Teoria, cit., p. 29 5 : "A monarquia constitucional, repre-
sentativa, limitada, aquela na qual as atribuies dos monarcas esto subme-
tidas no s a freios morais, mas a outros de carter Jur di c o que coagem com
mais eficcia, terica e prtica, a vontade soberana".
49
H quem veja mesmo uma fatalidade na existncia de oligar-
quias, uma vez que no seria da ndole do povo o poder exercer
diretamente o governo, do que resultaria a necessidade de entreg-lo
faco dos mais competentes, dos mais persuasivos ou mesmo dos
mais ousados. Quer-nos parecer que existe nessa afirmao uma de-
masia. Do fato de o governo ser normalmente exercido por alguma
modalidade de elite no se infere, necessariamente, que a coisa p-
blica haver de ser inelutvel mente entregue gesto de uns poucos.
perfeitamente possvel conceber-se um regime em que haja a rota-
tividade dos governantes e o que se d no caso das democracias,
cujo estudo se far a seguir.
3 DEMOCRACIA
A democracia o governo do prprio povo. certo que este
no tem condies de exercer o governo diretamente, o que seria uma
autntica democracia direta
4
.
Historicamente citam-se alguns exemplos do governo do povo
exercido de forma direta. sabido que nas cidades-estados gregas o
povo participou na soberania de modo direto durante dois sculos.
Fala-se, tambm, em excees regra no caso da Sua, em que
a populao participa do poder estatal por meio de decises prprias
numa medida relativamente elevada. De outra parte, foroso reco-
nhecer-se que os problemas atinentes vida do Estado tornaram-se
muito complexos no mundo moderno implicando conhecimentos de
toda sorte: econmicos, sociais, diplomticos, que na maioria das
4. Trci o Sampaio Ferraz )r. , Constituinte, cit., p. 21 : "A democracia
direta aquela em que os participantes do grupo social votam diretamente as
leis que os governam. Em tese, pelo menos em comunidades pequenas, pode-se,
eventualmente, suprimir a mediao, no se precisa de representante. Diz-se
que Rousseau, como bom suo, quando pensava na chamada democracia dire-
ta, pensava na sua Genebra, em um ncleo comunitrio pequeno, onde os
cidados iam praa e votavam diretamente conforme os seus interesses.
evidente que a prpria experincia do sculo X I X mostrou a inviabilidade da
democracia direta. Os Estados modernos entraram pelo caminho da represen-
tao, com todos os problemas que isso gerou. Ultimamente, agora nesse final
de sculo XX, apenas como uma curiosidade, a idia da democracia direta
tem reaparecido, ainda como uma utopia, verdade, graas ao desenvolvi-
mento da informtica".
50
vezes no esto ao alcance do cidado comum. Urge, ento, a espe-
cializao
Ponto muito observado, tambm, o de que as grandes massas
no tm condies, se reunidas, de tomar decises ponderadas e re-
fletidas. A psicologia social j indentificou com bastante preciso os
fenmenos de despersonalizao do indivduo quando envolvido em
movimentos multitudinrios. Tudo isso so razes que apontam no
sentido de tornar a democracia representativa a nica vivel na hora
atual.
5 . Ataliba Nogueira, Lies, cit., p. 1 05 : "So duas, principalmente, as
maneiras pelas quais o povo faz sentir a sua influncia sobre as coisas pblicas.
Em primeiro lugar (democraci a direta) o povo toma decises concretas em
relao ao governo do Estado, por exemplo, o poder do povo editar leis ou
de revogar as existentes (o que tambm um modo de legislar, pois revogar
a lei preexistente significa aprovar nova lei que pe termo primeira). Em
no poucas ordenaes jurdicas o povo pode acercar-se das urnas para decidir
a respeito de determinada lei. A votao popular com que se cria lei nova
ou se revoga a existente denomina-se referendum. H tambm o plebiscito.
Em alguns Estados, como os Estados Unidos da Amrica do Norte, tam-
bm existe, mas parece que com pouco sucesso, a participao direta do povo
nas funes jurisdicionais. Muito mais freqente, com referncia a fins juris-
dicionais, o instituto do jri e seus anlogos, em que certo nmero muito
limitado de cidados, escolhidos por sorte ou por outro critrio, julgam certos
crimes.
Entretanto, o modo mais importante, caracterstico e essencial do Estado
democrtico, em que o povo influi na atividade do governo, o que encon-
tramos nos rgos representativos (democraci a indireta).
Certos membros do governo so eleitos pelo prprio povo e permanecem
no cargo por breve perodo de tempo. Com este sistema assegurada a pre-
sena, no governo, de pessoas que gozam da confiana popular e que seguem
as tendncias polticas prevalecentes no povo, em certos momentos. Se vem a
faltar a confiana ou se mudam as tendncias polticas, nas sucessivas eleies
haver a susbtituio dos antigos por novos representantes. Os que governam
o Estado devem conquistar a confiana popular e conserv-la. Em ltima an-
lise, o povo quem decide por quem e segundo quais critrios h de ser
governado o Estado".
Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 9 2: "A democracia direta, cujo ideal
supremo encontramos na Atenas de Clistenes e Pricles e nos escritos de
Rousseau, a forma de governo em que os governandos, sem qualquer inter-
mediao, deliberam acerca dos problemas do Estado.
A participao de todos deveria exprimir a vontade geral da comunidade
poltica, que assim se autogovernaria independentemente de representao.
Governantes e governados confundir-se-iam numa integrao de absoluta igual-
51
Foi na poca da Revoluo Francesa que se desenvolveu cabal-
mente a idia de representao. Desde ento muito se polemizou
sobre o tema que at hoje no deixa de suscitar acirradas contro-
vrsias
Historicamente constata-se que, embora por razes diferentes,
tanto nos Imprios asiticos quanto nas cidades-estados gregas e
entre os prprios romanos no se conheceu a representao autntica.
s na Idade Mdia que vamos encontrar as primeiras manifes-
taes do que viria mais tarde a ser um sistema representativo.
Nesse processo desempenhou a Inglaterra um papel saliente,
visto ter ela tido uma funo eminentemente precursora na implanta-
o do regime representativo, o que, de resto, como natural na
evoluo das instituies polticas, no se deu por mero acaso.
A partir do ano de 1066, em que se deu a conquista normanda,
a Inglaterra passou a apresentar uma organizao poltico-social muito
dade poltica. No necessria, no entanto, demorada meditao para aquilatar
de sua inexeqibilidade.
Na prpria Atenas, onde se tentaram os primeiros ensaios dessa forma de
governo, no se pode dizer tenha ela realmente existido. Isto porque nem a
todos os atenienses era dado participar das assemblias populares, ainda mesmo
esplendor do regime poca de Pricles.
Nos Estados Modernos, onde a complexidade das relaes polticas e eco-
nmicas recrudescem na medida em que se aumenta a populao, seria intei-
ramente utpica a realizao desse tipo de democracia, sem embargo de cons-
tituir forma ideal de governo, pretendida por pensadores que buscaram, na
realizao absoluta da igualdade e da liberdade, os verdadeiros e supremos fins
da sociedade poltica".
6. Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 9 6: "A democracia representativa,
no seu dealbar histrico se deixarmos de lado as hipteses romnticas de
seu nascimento nos bosques teutnicos, como se referiu Montesquieu, ou na
alma anglo-saxnica, sempre a pleitear liberdade ou ainda nas formas eletivas
como estabelecidas na Igreja Catlica e nas Ordens religiosas (v. segundo
V. Linares Quintana, 'Derecho Constitucional e Instituciones Polticas', Bue-
nos Aires, V. 2, p. 1 42-3) fruto das idias de Sieys. preclaro terico da
primeira fase da Revoluo Francesa, quando afirmou: 'O povo no pode ter
mais que uma voz: a da legislao nacional'. Ora, a nao como entidade
inorgnica s se pode fazer ouvir por seus representantes. Por isso, o postu-
lado da soberania nacional identifica-se com o regime representativo, enquanto
o primado da soberania popular se mostra conforme democracia direta, como
entendia Rousseau, que enxergava em cada individuo uma poro fracionada
do poder poltico".
52
diferente do resto da Europa. Nesta reinava, na sua plenitude, o sis-
tema feudal, que importava numa grande descentralizao do poder.
Guilherme, o Conquistador, implantou, contrariamente a esse
sistema, uma organizao hierrquica com um poder real acentuado,
que acabou por dar um matiz muito forte ao feudalismo ingls, que
assim se diferenciava acentuadamente do esquema feudal-continental.
Na Europa o poder real foi gradativamente impondo-se sobre o
poder da nobreza, vencendo-a em lutas ou atraindo-a mediante apa-
rentes concesses. Isto no se deu na Inglaterra, onde a nobreza pre-
feriu aliar-se aos comerciantes numa luta em busca de limitaes das
atribuies do poder rgio. Vem a propsito a transcrio de um
famoso autor francs, Esmein: "A Inglaterra, depois da conquista
normanda, comeou por uma monarquia quase absoluta, e talvez por
isso teve, no sculo X VI I , uma monarquia representativa. A Frana
feudal comeou com uma realeza quase inteiramente impotente, e
provavelmente por isto que acabou, no sculo X VI I , em uma monar-
quia absoluta".
J no sculo X I I o rei ingls era auxiliado por um rgo deno-
minado Concilium, do qual faziam parte bares e vassalos impor-
tantes da coroa. Este rgo, como o nome mesmo indica, era mera-
mente opinativo no tendo poder decisrio salvo em matria judicial
quando funcionava como Corte Superior.
Esse Concilium era conhecido tambm como Parlamento.
No sculo X I I I ocorrem modificaes importantes. O Parlamen-
lo, composto de prelados e bares, passou a reunir-se periodicamente
e ficou a seu critrio atender ou no ao rei nas suas solicitaes de
aumentos de impostos. J na Magna Carta, extrada do Rei Joo Sem
Terra, fica claro que nenhum subsdio ou auxlio seria imposto no
reino a no ser com a aprovao do seu Conselho. Esse Magnum
Concilium mais tarde transformou-se num dos ramos do sistema re-
presentativo da Inglaterra, qual seja, a Cmara dos Lordes, enquanto
a representao popular identificada no incio com a burguesia iria
centrar-se na Cmara dos Comuns.
O fato que, durante a segunda metade do sculo X I I I , o Par-
lamento tornou-se cada vez mais representativo, nele incluindo repre-
entantes de toda a nao segundo as camadas sociais em que estava
dividida: nobreza, clero e burguesia.
53
De outra parte, a Cmara dos Comuns se fortalecia cada vez
mais, processo esse que no era seno o reflexo da crescente partici-
pao da burguesia na economia da poca.
No final do sculo X I I I tambm j estava definitivamente con-
sagrado o princpio bsico do Estado Liberal, que exigia para a ins-
tituio do imposto a autorizao do rgo representativo (No taxa-
on without representation).
A partir de ento o sistema representativo foi-se consolidando
gradativamente com a constante transferncia de poderes do rei para
o Parlamento. O controle sobre o primeiro por parte deste ltimo se
consagrou definitivamente com a Revoluo de 1688, quando ficou
certo que as despesas autorizadas pelos comuns o seriam para um
fim certo e determinado. Os princpios bsicos do regime represen-
tativo resultaram estatudos para sempre: a transferncia de poderes do
povo para os governantes mediante eleies; a representao integral
do povo por parte dos eleitos ainda que o tenham sido por uma
zona eleitoral apenas; a liberdade dos mandatrios no exerccio do
seu mandato; a temporariedade destes.
A idia de representar est etimologicamente ligada de tornar
presente algo que, na verdade, no est. Nesse sentido o ator repre-
senta o personagem, sem se confundir com este. Portanto, a idia de
representao implica uma duplicidade de sujeitos: o que representa
e o que representado. A dificuldade, no fundo, consiste em precisar
com rigor quais as relaes que existem entre um e outro. Ser que
o representante reflete ou espelha necessariamente a vontade do re-
presentado? Ou ser que o representante, livremente, toma as deci-
ses segundo os seus prprios critrios, as quais, por um fenmeno
de imputao, acabaram atribudas ao representado? resposta des-
sas questes que dedicaremos as prximas linhas.
H um primeiro modelo de representao em que o mandato
tido como vinculante. dizer, ele tem a mesma natureza do mandato
de direito privado em que o mandatrio s pode agir nos limites do
mandato recebido e segundo as instrues do mandant e
7
.
7. Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 9 7: "Conheceu o Direito Pblico
um instituto, que se aproxima do mandato civil: o mandato imperativo. Por
ele, os representados elegiam seus representantes no Parlamento, determinan-
do-lhes, rigidamente, as atribuies que podiam exercer. A inobservncia pelos
representantes, dos poderes concedidos, ou a exorbitncia no exerccio deles
5 4
compreensvel que a teoria do mandato no direito privado
tenha influenciado o mandato no direito pblico, uma vez que o
primeiro desenvolveu-se mais rapidamente que o segundo.
Neste modelo de representao poltica o representante tido
como mero executor da vontade dos seus eleitores. Estes, atravs das
suas instrues, compelem o mandatrio a votar e decidir na forma
da orientao recebida. Seria ele equiparvel a um embaixador que
representa o Estado a que pertence, mas deste recebe, constantemente,
as instrues que o guiaro na sua ao.
Esta idia de representao inspirada no modelo vigorante na
Idade Mdia; contudo, foi Rousseau, muito mais tarde, quem lhe deu
o acabamento terico definitivo.
Rousseau era, na verdade, um crtico da representao, j que
no admitia que a vontade popular pudesse ser exercida por repre-
sentantes: "A soberania no pode ser representada pela mesma razo
por que no pode ser alienada; consiste ela essencialmente na vonta-
de geral, e a vontade geral no se representa: ou ela mesma ou algo
diferente; no h meio termo. Os deputados do povo no so nem
podem ser seus representantes, eles so unicamente seus comissrios;
nada podem decidir em definitivo. Toda lei que o povo no tenha
pessoalmente ratificado nula; no uma lei. O povo ingls pensa
que livre, mas se engana bastante, pois ele somente livre durante
as eleies dos membros do Parlamento; assim que eles so eleitos,
torna-se escravo, no nada. O uso que ele faz da liberdade, nos
seus poucos momentos, bem merece que ele a perca" (Contrato so-
cial, v. 3, cap. X V) .
A descrena de Rousseau na possibilidade de os deputados dei-
xados a si mesmos representarem o povo, f-lo propor algumas me-
didas que atenuariam essa falsificao. Em primeiro lugar, propug-
nou ele a substituio rpida dos representantes, o que tornaria sua
seduo mais custosa e mais difcil. Em segundo lugar, defendeu a
obrigatoriedade de os representantes seguirem exatamente suas ins-
poderia ocasionar a revogao do mandato. Max Weber chamou vinculada
tul modalidade de representao. que, como aduz Linares Quintana. O
mandato imperativo s confere ao mandatrio a representao do grupo ou
distrito que o elege, sujeitando-o, portanto, com todas suas consequncias, as
instrues de seus eleitores, que deve cumprir rigorosamente' (Derecho Cons-
titucional e Instituciones Polticas, v. 2, p. 1 47)".
55
trues e prestarem contas da sua conduta no Parlamento. Espantou-se
ele com o que considerava uma negligncia, uma incria, uma estupi-
dez, mesmo, da nao inglesa que, depois de armar os seus repre-
sentantes com o poder supremo, no lhes punha nenhum freio para
controlar o uso que dele pudessem fazer durante os sete anos inteiros
do seu mandato.
A postulao fundamental da teoria do mandato imperativo a
de que qualquer posio assumida pelo eleito contra a vontade do
eleitor nula e de nenhum efeito.
No foi essa teoria a adotada pelo Estado Liberal, que preferiu
a do mandato representativo ou livre em que h uma relao de
confiana entre o mandante e o mandatrio. Este recebe do eleitor
poderes para decidir de forma autnoma. Nesse sentido a afirmao
de Rousseau recm-exposta se tornaria procedente, posto que a liber-
dade s existiria na hora de votar.
O maior terico deste modelo de representao, Edmund Burke,
no seu clebre discurso aos eleitores de Bristol, desenvolveu o seguinte
argumento: "Meu importante colega afirma que a sua vontade deve
ser subserviente de vocs. Se todo o problema fosse este, a coisa
seria fcil. Se o governo fosse uma questo de vontade de cada lado,
a sua sem dvida deveria ser superior. Mas governo e legislao so
assuntos de inteligncia e escolha, e no de inclinao; e que tipo
de razo esta na qual a deciso antecede a discusso, na qual um
conjunto de homens deliberam e outros decidem, e onde aqueles que
chegam a uma concluso esto, talvez, a 300 milhas de distncia
daqueles que ouvem as opinies? Dar uma opinio um direito de
todos os homens; a dos constituintes uma opinio de peso e res-
peitvel, que deve ser sempre ouvida com satisfao pelo represen-
tante e que se deve sempre considerar seriamente. Mas instrues auto-
rizadas, mandatos emitidos, pelos quais os membros so obrigados a
obedecer, cega e implicitamente, a votar, a defender ainda que con-
trrios mais evidente convico do seu julgamento e conscincia,
essas so coisas inteiramente desconhecidas pelas leis desta terra e
que surgem de um erro fundamental de toda a ordem e sentido de
nossa Constituio.
O Parlamento no um congresso de embaixadores de interesses
hostis e diferentes, que devem manter-se como agente e advogado
contra outros agentes e advogados: o Parlamento uma assemblia
deliberativa de uma nao, com um interesse, aquele do todo onde
56
os objetivos locais no devem servir de guia, mas o bem geral, resul-
tante da razo geral do todo. Vocs de fato escolhem um membro;
mas quando vocs escolheram, ele no o membro de Bristol, mas
um membro do Parlamento."
O sculo XX assistiu a uma volta do prestgio do mandato im-
perativo numa tentativa de identificao absoluta entre a vontade do
povo e a dos governantes.
Na obra atual, contudo, tm-se como superadas essas idias,
ao menos se tomadas numa forma absoluta, dizer, nunca os depu-
tados expressam exclusivamente a sua vontade, como tambm nunca
reproduzem fielmente a vontade popular.
A essa oposio ntida de duas vontades confrontantes substitui-
se uma outra consistente na constatao de que h um processo cons-
tante de adaptao das vontades dos governantes dos governados
8
.
Um dos tericos importantes dessa corrente moderna (Sobolewis-
ky) diz dever-se considerar como representativo todo sistema de go-
verno em que funcione um esquema de correlaes e onde, nas ques-
tes importantes e no decurso de largo espao de tempo, no se
proceda contra os desejos dos interessados.
8. Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 9 8: "Da se conclui no identifi-
car-se a representao com o mandato civil, sendo ela de natureza distinta, j
pelo sujeito passivo da representao, j porque a fixao dos poderes dos
governantes no se atribui aos eleitores. Por onde, a representao possui
natureza eminentemente institucional, afastando-se de qualquer concepo con-
Irulualista. Mri o Justo Lopes, depois de observar a impossibilidade da demo-
cracia direta e aduzir do exerccio representativo do poder poltico, conclui
que jamais os representantes atuam por direito prprio, 'mas antes em comis-
BAO e na medida fixada e limitada pela Constituio' (apud Linares Quintana,
op. cit., p. 1 1 4)".
Carr de Malberg, citado por Fernando Whitaker da Cunha em Repre-
sentao poltica e poder (2. ed., Freitas Bastos, p. 5 9 ): "Carr de Malberg
expe os argumentos que combatem a idia consagrada de representao: o
deputado no mandatrio, porque no representa, a rigor, o colgio eleitoral
que o elegeu; o parlamentar, ao contrrio do mandatrio de direito privado,
no pode ser destitudo por aqueles que o elegeram; enquanto o mandatrio
responde perante o mandante, o parlamentar no deve explicao aos eleito-
res, por sua conduta poltica, discursos e votos; o mandatrio no tem outros
poderes alm dos conferidos pelos mandantes, mas isso no sucede com o
parlamentar, obviamente".
57
Outro ponto importante a demonstrao que faz de que a
representao poltica no consiste apenas de relaes diretas entre
governantes e governados, mas tambm de relaes entre os cidados
e as distintas organizaes intermedirias, que servem de porta-vozes
a opinio. E o reconhecimento, sem dvida, das organizaes da
sociedade civil nas suas mais variadas formas, a includos os grupos
de presso, os partidos polticos e a prpria fora da opinio pblica
CAP T UL O VI I
0 Estado a partir das foras sociais
O Estado pode ser visto, tambm, a partir das formaes a que
do lugar as diferenas existentes entre os homens. Estes nunca so
iguais nem desfrutam de iguais direitos e deveres. Diferenciam-se,
pois, sob muitos aspectos e essas diferenas do lugar a castas e clas-
ses sociais. Estas nada mais so do que a reunio de homens gerada
pelo critrio de ocuparem um idntico lugar na pirmide social.
Reserva-se o nome de casta a toda diviso do homem em cate-
gorias quando estas so dotadas de rigidez e de irremovibilidade. Uti-
liza-se o termo classe para as estratificaes dotadas de maleabilidade
em que pode haver ascenso social, assim como seu contrrio, o
descenso.
Uma das formas mais antigas de governar , precisamente, a
teocracia, em que o poder exercido por uma casta de sacerdotes.
Seu modelo foi oferecido, na Antigidade, pelo povo judeu. Ainda
na Antigidade oriental, sem falarmos na Assria, na Babilnia e na
ndia, vamos encontrar o Egito, no qual pontificavam os faras que
eram adorados como deuses. Na poca moderna podemos encontrar
(at o final da Segunda Grande Guerra) o Japo e o Tibet, onde
reinavam, respectivamente, o Imperador e o Dalai Lama, em funo
da sua natureza sacerdotal.
1 SOCI EDADE DE CLASSES
Uma vez superada a diviso em castas a sociedade poltica apre-
senta-se dividida em classes uma vez que o comunismo, que seria a
superao de todas as classes sociais, , ainda, uma utopia, j que
mesmo nos Estados que se proclamam marxistas reina a chamada
ditadura do proletariado.
Com efeito, um passar de olhos pela Histria sempre demonstra
o existncia de profundas distines de classes, sendo certo, ainda,
que o poder poltico , normalmente, exercido pela classe de maior
ascendncia econmico-social.
Foi Marx, sem dvida, que contribuiu de maneira decidida para
a evidenciao da correlao existente entre esses diversos planos da
realidade social: o econmico, o poltico e as prprias classes sociais.
Este pensamento parte de vises bastante amplas sobre a prpria
concepo de mundo (primado da matria sobre o esprito) e das
leis que governam o evolver da histria humana (a dialtica). No
seria o caso, aqui, de fazer um estudo completo de todos esses desdo-
bramentos do pensamento marxista. Vamos procurar ater-nos s suas
postulaes fundamentais sobretudo no atinente diviso da socie-
dade em classes.
A primeira tese fundamental a de que h um fator na orga-
nizao da sociedade que prima sobre todos os demais: o econmico.
Os homens no concorrem para o fenmeno produtivo de maneira
idntica. H aqueles que conseguem se apropriar dos meios de pro-
duo, dizer, de tudo aquilo que serve para a gerao de riqueza.
Outros se limitam a vender a sua fora de trabalho. Essa diviso d
lugar ao que Marx chama "um modo de produo". No exemplo
dado seria o modo de produo capitalista. Modo de produo vem
portanto a ser as relaes que os homens estabelecem em juno do
trabalho.
Outro ponto fundamental que esta diviso injusta porque
caracterizada pela explorao levada a efeito pelos detentores do ca-
pital. A burguesia explora o proletariado, assim como o senhor feudal
explorava o servo da gleba. De qualquer maneira, as classes sociais
esto presas a um determinado estgio do desenvolvimento das foras
produtivas, que poderiam ser entendidas como o conjunto das tecnolo-
gias utilizadas pelo homem no seu relacionamento com a natureza;
assim sendo, os modos de produo que so estabelecidos debaixo de
um determinado estgio das foras produtivas j no sero adequados
quando elas tiverem ultrapassado um certo ponto de evol uo' .
1. Norberto Bobbio, Teoria das formas de governo, 2. ed., Universidade
de Braslia, p. 1 5 7: "A relao fundamental de domnio, que deriva da forma
de produo, num certo sentido indiferente forma de governo; em outras
palavras, a descontinuidade eventual das formas de governo no incide sobre
a continuidade da relao de domnio, uma vez que qualquer rel ao de dom-
nio encontra sempre a forma de governo apropriada sua substncia, en-
quanto no se alteram as relaes sociais, isto , os vnculos subjacentes s
formas polticas".
60
V-se, assim, que todo momento histrico encerra dentro de si
contradies que sero os germes da sua prpria superao. No
modelo capitalista as contradies existentes entre a classe proletria
c a classe burguesa seriam suficientes para levar sua destruio.
Segundo Marx o capitalismo est fadado a concentrar cada vez mais
a riqueza nas mos de poucos a ponto de levar exploso do sis-
tema. Este aspecto muito importante: a Revoluo, que o nome
que se d a esses momentos crticos na evoluo da sociedade, para
eclodir no tem necessidade da interferncia de uma fora estranha
ou externa ao prprio organismo social. Tal fora imanente pr-
pria sociedade e aos conflitos nela existentes.
A esta maneira de pensar d-se o nome de dialtica. A razo
de ser de algo est na existncia do seu contrrio. tese ope-se
sempre uma anttese. Do conflito de ambos resultar uma sntese,
que por sua vez vai funcionar como tese de uma outra anttese.
Essas sucessivas substituies de classes dominantes tm por
termo final a assuno do poder pela classe oprimida dos proletrios
e camponeses. Estes no se apropriam dos meios de produo que
passam a ser coletivos. Deixa de haver, em conseqncia, a explora-
o do homem pelo homem. O prprio Estado, enquanto detentor de
um poder poltico posto a servio da classe dominante, deixa de ter
sua razo de ser. O governo d lugar a uma mera administrao das
coisas
2
.
Ainda dentro do pensamento marxista, importante salientar o
carter de meras superestruturas de certas entidades, tais como o
Estado, o Direito, as Constituies, a moral, a Religio. Sua natureza
de superestrutura deriva de que elas so todas determinadas pelas
tcnicas de produo, ou, se preferirmos, pela base econmica da
2. Norberto Bobbio, Teoria, cit., p. 1 62: "No h dvida de que, para
Marx, ao contrrio de todos os escritores polticos que o precederam, a me-
lhor forma de governo aquela que agiliza o processo de extino do Estado
que permite a transformao da sociedade estatal em sociedade no estatal.
A essa melhor forma de governo corresponde a fase que Marx chama de
'transio' (de Estado para ausncia de Estado), que , do ponto de vista
do domnio de classe, o perodo da 'ditadura do proletariado'. Para usar as
mesmas palavras usadas por Marx na crtica ao programa de Gotha: 'entre a
sociedade capitalista e a sociedade comunista transcorre o perodo da trans-
formao revolucionria de uma em outra. A ele corresponde tambm um
perodo poltico de transio, que no pode ser seno a ditadura revolucio-
nria do proletariado' ".
6 1
sociedade. So todas impregnadas de ideologia, que vem a ser uma
concepo total de mundo dentro da qual se apresentam legitimadas
as relaes de classes existentes. O fim ltimo da ideologia no
buscar a verdade, mas sim escamote-la. No se confunda, tambm,
com uma mentira, que envolve uma predisposio consciente de quem
a elabora. A ideologia brota da classe dominante que nem sempre,
contudo, tem idia de que est fazendo ideologia.
H alguns pontos que so especialmente criticados no pensa-
mento marxista 3.
O primeiro deles o carter reducionista da doutrina, que res-
tringe a um s o fator determinante da Histria. Embora no se negue
que a causa econmica um grande motor das evolues sociais,
ainda assim a tendncia hoje dominante a de se recusar a esse
fator o carter de exclusivo. Isto equivaleria a amesquinhar o poder
das idias, da religio, da moral e de um sem-nmero de outros
fatores que so aptos a motivar a ao humana. prefervel optar-se
pelo carter complexo das relaes sociais resultante, na verdade,
dos mltiplos fatores que interagem na vida social.
Outro ponto no confirmado pelos fatos a desagregao do
capitalismo por fora de uma concentrao da riqueza na mo de uns
poucos. Nos pases mais avanados do Ocidente e com um capitalis-
mo mais amadurecido foi exatamente o contrrio que se deu. me-
dida que se desenvolviam, essas sociedades puderam absorver propor-
es cada vez maiores da sua populao nos benefcios do desenvol-
vimento. Nada obstante o fato de a misria e a pobreza no terem
sido totalmente eliminadas, o que certo que elas foram cantonadas
a parcelas relativamente pequenas em confronto com a sociedade
como um todo e, assim sendo, perdem a condio de encerrar em si
a virtualidade do colapso do capitalismo.
3. Norberto Bobbio, Teoria, cit., p. 1 5 4: "Em poucas palavras, os dois
elementos principais da concepo negativa do Estado em Marx so: a) con-
siderao do Estado como pura e simples superestrutura que reflete o estado
das relaes sociais determinadas pela base econmica; b) a identificao
do Estado como aparelho de que se serve a classe dominante para manter seu
domnio, motivo pelo qual o fim do Estado no um fim nobre, como a
justia, a liberdade ou o bem-estar, mas pura e simplesmente o interesse
especfico de uma parte da sociedade; no o bem comum, mas o bem da
classe dominante, o bem particular de quem governa o que, como vimos,
fez com que se considerasse sempre o Estado que o manifesta como uma
forma corrompida".
62
A experincia histrica demonstrou que o sistema apresentava um
potencial de adaptabilidade a novas situaes absolutamente insus-
peitado por Marx que, na verdade, se limitou a projetar no tempo
tendncias do capitalismo da sua poca.
Finalmente, parece que necessrio discernir na obra de Marx
a parte em que ele se limitou a ser um socilogo, ou mesmo um
historiador, um economista, um cientista social, como se diria hoje.
Nesta ele ofereceu um aparato conceituai e um refinamento de anlise
que constituem contribuio decisiva para o avano da cincia e,
nessa condio, vlidos at nossos dias. A segunda faceta de Marx,
a do profeta, que depositou uma crena enorme nas virtudes revolu-
cionrias do proletariado e na previso de uma sociedade movida por
princpios no extrados da experincia pretrita do homem nesta,
foroso reconhecer que o seu saldo negativo. As profecias marxis-
tas, embora j passados mais de cem anos da elaborao fundamental
do seu pensamento, continuam, ainda, a desafiar os fatos que renitem
em caminhar em sentido diverso 4.
2 SOCI EDADE PLURALI STA
J vimos anteriormente como a posse dos meios de produo
no suficiente para explicar a diviso de mltiplos interesses que
ocorre no meio social, o que ficou claro no prprio Estado marxista-
leninista em que, suprimida a propriedade privada dos meios de pro-
duo, nem por isso desapareceram os conflitos entre grupos sociais
diferentes. O que houve foi uma tomada do poder por parte de uma
elite partidria. A burocracia do partido comunista controla as rdeas
do prprio Estado que, por sua vez, controla os meios de produo.
de certa forma o inverso do que ocorre no sistema capitalista em
que a burguesia por ter o controle do capital assume os comandos do
Estado.
A existncia de grupos rivais parece ser uma constante no s
dentro do Estado como dentro das organizaes em geral. As Igre-
jas, os sindicatos, os partidos polticos, todos apresentam alas, seto-
res, divises, que disputam a primazia da liderana. O que tem va-
4. Sobre o Estado Marxista veja-se, tambm, Jaime Vidal Perdomo, Dere-
cho constitucional general, Colombia, 1 9 81 , p. 31 2-6.
63
riado na Histria, o conceito de que gozam as associaes formadas
a partir da comunho de interesses. No Estado autoritrio elas so
malvistas e evitadas quando no mesmo pura e simplesmente repri-
midas por representarem uma ameaa contra a integridade do poder
poltico 5.
J no Estado democrtico o mesmo no acontece. H a plena
possibilidade de os interesses organizarem-se at com o fim explcito
ou implcito de influenciar o poder do Estado. Mas o Estado demo-
crtico no v nisto qualquer ameaa sua autoridade. Contraria-
mente, considera que o entrechoque das diversas opinies e interesses
coopera para um aprofundamento das questes debatidas e para a
facilitao do processo decisrio.
A democracia pluralista no visa a unanimidade que, de resto,
sempre impossvel. O que ela objetiva , precisamente, uma institu-
cionalizao do dissenso, o que significa dizer que os representantes
dos mais variados interesses so livres para promoverem a sua causa
desde, bvio, que adotados meios legais e democrticos.
Os interesses isolados, dizer, daquelas pessoas que no conse-
guem filiar-se a grupos, permanecem enfraquecidos, da porque as
associaes, na verdade, proliferarem ao ponto de, hoje, abarcarem
quase todas as manifestaes da vida social.
Estes grupos atuam valendo-se de diversos meios, que vo desde
a propaganda persuaso e prpria subveno a candidatos aos
cargos eletivos. sem dvida uma perspectiva nova sob a qual no
5 . Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 1 1 2: "A democracia d oportuni-
dade a todos os possveis grupos e associaes que procuram ganhar influn-
cia poltica ou social, para se organizarem e concorrerem uns com os outros
no acesso ao poder e influncia. Esta oportunidade de alcanar influncia
e poder no Estado no facultada somente aos partidos polticos que legiti-
mamente aspiram directamente a ocupar os rgos superiores do Estado, prin-
cipalmente patronais, sindicatos, igrejas e comunidades ideolgicas, que apro-
veitam a vida econmica e social, bem como sobre o poder poltico.
Temos uma tal pluralidade de foras sociais nas democracias ocidentais
hoje to pronunciada que podemos ser tomados do sentimento assustador
de que o poder estadual se dissolve, de modo a perder-se outra vez, com a
respectiva unidade, um factor essencial da segurana e da estabilidade da
nossa vida pblica. Fala-se j de uma liquidao da dignidade, autoridade e
competncia estaduais e de que os grupos de interesses resolvem, em grande
parte, actualmente, quanto de dignidade e de autodeterminao resta ainda
ao Estado".
64
pode deixar de ser vista a democracia moderna. Nesta a vontade
popular e a do Estado apresentam-se intermediadas no s pelos
partidos polticos, que por definio tm tal propsito, mas por toda
uma srie de entidades que, sem se declararem de fins polticos, mas
sim de finalidades restritas promoo do seu interesse, acabam,
sem dvida, por interferir, quer na vida dos partidos polticos, quer
na do prprio Estado. O exemplo talvez mais flagrante disto o
confronto, de um lado, entre as federaes patronais e, de outro, os
sindicatos de trabalhadores.
A democracia pluralista traz consigo inegveis mritos. Ao for-
talecer a sociedade ela, conseqentemente, enfraquece o Estado. H
quem tenha visto no desenvolvimento da democracia pluralista o pr-
prio esvaziamento do poder poltico do Estado. Isto at hoje no
aconteceu porque o Estado retm nas suas mos, zelosamente, as
prerrogativas de editar as leis e de aplic-las. Assim, o destino dessas
organizaes se limita mais a tentar influenciar o Estado do que a
substitu-lo. Alm do mais, a consulta constante e permanente a inte-
resses antagnicos implica uma grande dose de tolerncia, de respeito
mtuo e de utilizao de argumentos racionais por parte de todos
aqueles que integram as organizaes. De outra parte, todavia, pre-
ciso consignar que h riscos no abuso desses procedimentos. A pr-
pria pergunta "a quem caberia a defesa do interesse soci al ?" fica sem
resposta. A prpria afirmao de que os deputados representam o
povo torna-se pouco verdadeira. Eles acabam, sem dvida, por ser
representantes de interesses setorizados desse mesmo povo. H, ainda,
uma srie de interesses que no conseguem alcanar o nvel organiza-
cional. Fica, portanto, no ar a dvida quanto a justia de um tal sis-
tema. certo, todavia, que ele desperta da parte de muitos a firme
convico de que esta a melhor maneira de se atingir a deciso
poltica. Se no a perfeita, pelo menos muito melhor do que aquela
provinda de um Estado colocado muito acima dos interesses
envolvidos.
H, portanto, por detrs desse modelo o pressuposto de que o
bem-estar social no fornecido graciosamente pelo Estado, mas ne-
cessita da participao intensa de toda a coletividade.
65
CAP T UL O VI I I
Estado Totalitrio, Estado Liberal
e Estado Social
Alm dos critrios aqui adotados os Estados podem ser classifi-
cados, tambm, segundo o seu grau de penetrao na vida social e
individual. Da resultam trs modelos principais: o Estado Totalit-
rio, o Estado Liberal e o Estado Social.
1 ESTADO TOTALI TRI O
O Estado Totalitrio caracteriza-se por absorver no seu seio
todas as manifestaes da vida social e, at mesmo, individual. Nada
lhe estranho. Em tudo se imiscui. Desde o poder poltico at o
econmico e o social, passando pelo exerccio das profisses, pela
adoo da religio, pelo desenvolvimento cultural e artstico, pela
vida familiar, pela organizao do lazer do indivduo e dos seus
gostos e preferncias em matria de moda, nada refoge sua
competncia,
O Estado Totalitrio no se confunde, necessariamente, com o
Estado Autoritrio. Este ltimo significa, apenas, que o poder poltico
exercido por uma minoria contra a vontade da maioria.
O Estado Totalitrio j existiu na Antigidade (os grandes Im-
prios foram disso um exemplo), como tambm, nos sculos X VI I e
X VI I I , a Prssia, sob Frederico I, e a Frana, sob os Jacobinos,
seriam exemplos dessa realidade. Contudo, foi s no sculo XX que
houve uma ecloso dessa modalidade de Estado numa intensidade
nunca vista no passado. O surgimento de ideologias, tais como o
comunismo e o fascismo, assim como o desenvolvimento de tcnicas
de controle da opinio pblica e dos meios de comunicao de massa
deram ao Estado uma operacionalidade e uma capacidade de atingir
fortemente o meio sobre o qual atua. De qualquer forma, h algumas
66
constantes em todo o totalitarismo: a existncia de dogmas cuja vali-
dade ningum pode pr em causa; uma idia messinica de uma
pessoa ou de uma classe social; a identificao do partido dominante
com a sociedade e um terror organizado por parte do Estado.
Obviamente um Estado que no se contenta apenas em pr leis,
mas aspira ao prprio controle das mentes humanas, no respeita-
dor dos direitos individuais.
O Estado Totalitrio diz respeito, pois, aos limites da atuao
do Estado. um dos extremos a que o Estado pode chegar em mat-
ria do exerccio do poder. curial que se trata do limite mximo.
Nesse sentido ele um modelo e nessas condies serve como um
referencial em funo do que se pode classificar um Estado como
mais ou menos totalitrio. Normalmente o totalitarismo comea pela
pretenso do Estado de reger a economia. O Estado administrador
econmico insere-o, necessariamente, em algum modelo de totalitaris-
mo. Isto porque o controle de quanto cada indivduo pode consumir
ou quanto cada um tem de produzir no passvel de ser feito sem
controles mais amplos do comportamento individual e social. por
isso que o modelo que se ope ao Estado Totalitrio o Estado Li-
beral, eminentemente assegurador, no campo econmico, da livre
iniciativa, ou, se se preferir, da iniciativa privada. o que examina-
remos a seguir
1
.
1. Enrique Romero, Introduccin al derecho constitucional, Buenos Aires,
1 9 73, p. 1 1 9 : "Si la crisis en los pases vencedores de la primera guerra im-
plic una especie de pedido de auxilio por parte del sistema econmico-social,
en el caso de las naciones derrotadas constituy un verdadero grito de deses-
peracin. Cuando el presidente Hindemburg llam a Adolfo Hitler para ocupar
la cancillera de la Repblica Alemana, haba por lo menos 6 millones de deso-
cupados saturando de resentimiento y miseria la comunidad ms industriali-
zada del centro europeo. Italia tampoco lleg al fascismo en medio de Ja
prosperidad; sus fbricas semiparalizadas, la desocupacin y el subdesarrollo
en buena parte de su territorio eran aspectos decisivos para llevar a esa nacin
en brazos de la dictadura. Ms all, hacia el oriente de Europa, la derrota
de los ejrcitos del Zar no dejaran a Rusia en condiciones favorables para el
acceso a la democracia. Una clase dirigente fracasada polticamente poco poda
hacer para liderar a las masas urbanas y rurales azotadas por el hambre, el
atraso y un sistema social sostenido en instituciones semifeudales; no fu
extrao que el rgimen de los bolcheviques se adueara del poder e instaura
la llamada dictadura del proletariado.
No fueron idnticas las revoluciones fascistas y la revolucin comunista.
Cada una respondi a causas histricas propias. Pero en uno y otro caso el
desastre econmico determin la aparicin de un tipo de Estado signado por
67
2 ESTADO LI BERAL
No se deve confundir Estado Liberal com democracia uma vez
que esta visa ao atingimento da liberdade dos cidados enfatizando
dois valores principais que, infelizmente, nem sempre andam juntos.
Assim vamos encontrar a democracia como significando participao
ou governo da maioria. Consagra uma postura ativa do cidado frente
ao Estado, qual seja, a de participar das suas decises. Mas a demo-
cracia significa, tambm, a proteo de um Estado meramente nega-
tivo, dizer, a proteo da liberdade do indivduo contra as intro-
misses de outrem. Uma democracia na primeira acepo pode ser
antidemocrtica no segundo sentido. O cidado pode ter as suas
prerrogativas esmagadas, tanto por ato de um soberano absolutista,
como pela vontade esmagadora da maioria.
O Estado Liberal, tambm chamado por alguns de Estado Cons-
titucional, o que vai procurar com a maior eficincia at hoje
conhecida o atingimento da liberdade no sentido de no-constrangi-
mento pessoal. o coroamento de toda luta do indivduo contra a
tirania do Estado. Ele tem dois fundamentos principais: a histria
poltica da Inglaterra e, do ponto de vista terico, o Iluminismo
francs do sculo X VI I I
2
.
O seu pressuposto fundamental que o mximo de bem-estar
comum atingido em todos os campos com a menor presena poss-
vel do Estado. uma concepo basicamente otimista. No repudia
a natureza humana no que ela tem de egosta e ambiciosa. Pelo
contrrio, parte dessa constatao para afirmar que o livre jogo dos
diversos egosmos produzir o bem-estar coletivo.
los mximos poderes intervencionistas en la economa, primero, y luego en
todos los aspectos de la vida social. All no hubo un debate sobre las medidas
del intervencionismo y sobre las cuotas de libertad que podan salvarse. El
viejo rgimen naufrag estrepitosamente y en su lugar la razn de Estado qued
instituida como principal y bsico criterio para dirigir las polticas supremas.
Rusia construy una sociedad rgidamente disciplinada, orientada hacia la in-
dustrializacin acelerada. En cuanto a Alemania e Italia, cuando el totalita-
rismo lleg a su climax, poco o nada quedaba del rgimen de la propiedad
privada, de los derechos y de las reglas de la competencia en el manejo de
la economa".
2. Sobre a construo terica do Estado Liberal recomenda-se a leitura de
J. A. Gonzales Casanova, Teora del Estado y derecho constitucional, 1 9 80,
p. 1 09 -31 .
68
Sua mxima principal est esculpida na expresso francesa
"Laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme" ( "Dei xai fa-
zer, deixai passar, o mundo caminha por si s") . Sua maior aplica-
o se deu no campo econmico em que se procurou suprimir toda
interferncia do Estado na regulao da economia. A lei da oferta e
da procura (lei econmica e no jurdica) se encarregaria de colocar
os preos em nveis justos sem deixar de estimular o empresrio a
produzir cada vez mais e por menores preos. Mas o Estado Liberal
neutro em outros pontos tambm: no religioso, no moral etc. . . .
O fundamental que o indivduo seja livre para agir e realizar as
suas opes fundamentais. Do Estado se espera muito pouco: basica-
mente que ele organize um exrcito para defender a sociedade contra
o inimigo externo. Que ele assegure a boa convivncia internamente
mediante a polcia e o Judicirio incumbidos de aplicar as leis civis
e as leis penais. Tudo o mais, sade, educao, previdncia, seguro
social, ser atingido pela prpria atividade civil. Prega-se, portanto,
o Estado absentesta. Quanto menos Estado melhor, ou, se se prefe-
rir, o Estado um mal necessrio.
A experincia histrica no confirmou todas as previses do
iderio liberal. Pelo livre jogo das foras econmicas no foi possvel
atingir o bem-estar da classe trabalhadora. Logo se constatou que a
liberdade para contratar reinante entre empregado e empregador era
uma mera aparncia, j que o desnvel de fora scio-econmica era
muito acentuado. Em muitos outros aspectos a presena do Estado se
fez necessria para suprir omisses, para coibir abusos e para em-
preender objetivos no atingveis pela livre iniciativa. Tudo isto vai
dar lugar ao nascimento do Estado Social, que examinaremos no
tpico seguinte. Por ora vale a pena frisar dois pontos: o liberalismo
econmico foi responsvel por um surto de desenvolvimento material
sem precedentes na Histria. Toda Revoluo Industrial de fins do
sculo X VI I I e todo o sculo X I X se deu sob sua gide. Nesse sentido
o iderio iluminista foi correspondido pelos fatos. De outro lado,
embora tenha ele falhado em muitos outros pontos, o que o obrigou
a atenuar as suas postulaes iniciais, de certa forma at ingnuas,
o certo que o liberalismo uma ideologia viva at hoje sob as
vestes de uma mensagem atualizada e prpria para enfrentar os de-
safios do sculo X X . a mais til e aperfeioada arma que se co-
nhece no combate contra a estatizao e, em toda parte que esta se
afigura excessiva e opressora das liberdades individuais, apela-se sem-
pre para o recurso a medidas de cunho liberalizante. O seu balano
69
inteiramente favorvel, outrossim, no que diz respeito salvaguar-
da das liberdades fundamentais, como a de livre expresso do pensa-
mento, a de locomoo, a de associao e a de propriedade. Por
alguns tidas como meramente formais, o certo que elas no tm
sido suscetveis de asseguramento seno debaixo do Estado Liberal.
A socializao leva, inexoravelmente, ao seu sacrifcio, ainda que
parcial, dependente, sempre, do grau com que ela se d.
3 ESTADO SOCI AL
Em virtude de uma progressiva assuno por parte do Estado
de atividades no campo econmico, social, previdencirio, educacio-
nal et c, sua feio clssica de Estado Liberal cede o passo de um
Estado Social. A pergunta que se pe a seguinte: o que o levou a
encampar tarefas que num primeiro momento pareciam ser mais
eficientemente prestadas pelos particulares? A causa mais importante
e portanto no a nica foi sem dvida a ocorrncia no sculo
XX de crises econmicas que, provocando a recesso e o desempre-
go, demonstravam ser os mecanismos auto-reguladores da economia
insuficientes para promover harmonicamente o desenvolvimento da
riqueza nacional. A presena do Estado se fazia, pois, imprescindvel
para corrigir os profundos desequilbrios a que foram levadas as so-
ciedades ocidentais que no disciplinavam a sua economia por meio
de um planejamento centralizado como se dava nos pases comunistas.
O Estado passou, pois, a assumir um papel, de incio, regulador
da economia, o que era feito mediante a edio de normas discipli-
nadoras da conduta dos agentes econmicos. Num segundo momento,
passou ele a protagonizar a prpria atividade econmica, criando
empresas com tal finalidade, ou participando, em sociedades, dos
capitais de empresas privadas. Tornou-se ele, em conseqncia, um
grande empregador. Sua burocracia agigantou-se. A vida social ga-
nhou em complexidade. Aos segmentos sociais j existentes vem-se
agregar uma poderosa burocracia estatal.
Legitimada pela alegao de que vinha em socorro da prpria
iniciativa privada, o fato que a partir de um certo ponto a prpria
intromisso do Estado se tornou, em alguns pases, a principal razo
de temor do empresrio particular. Exagerada por vezes, no menos
certo, no entanto, que a presena estatal tornou-se uma constante na
70
organizao das sociedades modernas, a ponto de no mais se poder
imaginar uma reverso absoluta do processo. mesmo impensvel
um retorno ao modelo absentesta. A participao estatal imprescin-
dvel sob muitos aspectos. A questo : como control-la dentro de
parmetros razoveis, de sorte tal a no se tornarem verdadeiras as
previses de Tocqueville: " Eu vislumbro uma multido de homens
parecidos e iguais uns aos outros, que circulam incessantemente para
obterem pequenas satisfaes que so as que lhes bastam. Cada um
deles, no seu isolamento, estranho ao destino de todos os outros:
os seus filhos e os seus amigos pessoais incorporam, a seus olhos,
todo o gnero humano. Quanto aos outros concidados, est ao p
deles mas no os v; toca-lhes e no os sente. Sobre eles ergue-se um
poder gigantesco tutelar que quem exclusivamente cuida de assegu-
rar os seus prazeres e vigiar sobre o seu destino. O poder ilimitado,
exaustivo, ordenado, previdente e suave. Seria semelhante ao poder
paternal se prosseguisse no desgnio de preparar os homens para a
idade adulta, mas em vez disso procura mant-los meramente, sem
apelo, na situao da infncia; acha bem que os cidados se divir-
tam, contanto que estes em nada mais pensem do que em se divertir.
Gosta de promover o bem-estar dos sditos, mas quer ser o nico
tutor e o nico juiz daqueles; ocupa-se da segurana deles, mede e
assegura as suas necessidades, facilita os seus prazeres, conduz os
seus negcios mais importantes, dirige a sua indstria, coordena as
suas heranas, reparte os seus esplios; no poderia tambm isent-
los do cuidado de pensar e do esforo de vi ver?" (La democratie
en Amrique, 1835, ed. alem, 1959, v. 2, p. 4, cap. 6) .
O problema todo cifra-se a compaginar um Estado que, embora
necessrio em dimenses mais amplas que as a ele conferidas pelo
liberalismo clssico, nem por isso chega ao ponto de asfixiar a ini-
ciativa e a criatividade da empresa privada. A esse modelo se d
o nome de Estado Social, com isso significando a convivncia de
um Estado provedor em muitos aspectos, mas ainda assim no
castrador do dinamismo da sociedade. A partir dele sabe-se que o
desenvolvimento social no se pode dar com as costas voltadas para
o Estado nem se estabelecer a pureza da sociedade. A organizao
desta passa necessariamente pelo Estado. O problema como con-
trol-lo de molde a impedir que enverede pelo corporativismo. As
insuficincias do liberalismo no devem servir de pretexto para que
71
se aniquilem com as liberdades fundamentais nem com as idias de
representatividade e de separao dos poderes
3
.
3. Sobre o Estado Social, Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 1 43-5 , dis-
correu com pena de mestre: "Seria, sem dvida, muito incompleto pretender
procurar a razo da interveno estadual nos campos econmico e social, ex-
clusivamente nos abusos da liberdade individual. Na sociedade industrial mo-
derna altamente complicada, a auto-regulamentao dos processos econmicos
no funciona naqueles termos em que o liberalismo esperava. A crise econ-
mica mundial dos anos 30 foi apenas um exemplo particular de tal desiluso.
Mesmo naqueles pases em que se no optou, ao contrrio da Unio
Sovitica, por uma direo central planejada da economia, mas se optou fun-
damentalmente por uma economia de mercado, para deixar um campo de jogo
to livre quanto possvel iniciativa privada, no se consegue prescindir de
intervenes regulamentadoras. Onde a liberdade comercial e o mecanismo dos
preos no levam, segundo a experincia, a conseqncias poltico-sociais acei-
tveis, o Estado social que assegurar estas ltimas recorrendo a uma plani-
ficao central e a uma interveno conformes ao plano, para desta arte
corrigir e completar o mecanismo do mercado e dos preos.
Ao proceder assim, o Estado no se sente apenas estimulado a promover
finalidades scio-polticas j fixadas de antemo. Ele tem, pelo contrrio, de
escolher entre muitos desgnios possveis e de estabelecer uma lista de prefe-
rncia entre estes. exemplo disto a escolha entre a estabilidade do valor
da moeda, por um lado, e o desenvolvimento econmico pelo outro, ou tam-
bm a determinao de um compromisso adequado entre aquela estabilidade
e este desenvolvimento.
A passagem do Estado Liberal ao Estado Social moderno foi caracterizada
por o Estado ter includo no mbito da sua actuao poltica, em medida
crescente, aquelas decises respeitantes s finalidades sociais e econmicas e
sua efectivao planeada. Os principais elementos componentes deste alar-
gamento das funes pblicas foram a promoo do bem comum e da jus-
tia social.
A tendncia para a promoo do bem-estar pelo Estado revela-se principal-
mente no facto de as preocupaes com esse bem-estar terem constitudo cada
vez mais uma tarefa administrativa. Os preliminares desta tendncia foram a
municipalizao dos abastecimentos e comunicaes locais e a estadualizao
dos correios e caminhos de ferro. O abastecimento de gua, electricidade, gs,
transportes pblicos e meios de informao exigiu, por motivos tcnicos, a
formao de instituies centrais dos servios. Simultaneamente, os indivduos
dependem em grande medida, especialmente nas sociedades mais evoludas, do
abastecimento daqueles bens e servios. Pareceria insuportvel a entrega da
administrao dos meios de prover a necessidade elementar da vida dos cida-
dos a uma entidade mais ou menos monopolista. A interveno do Estado em
matria de bem-estar generalizou-se entretanto planeando e definindo fina-
lidades e preferncias a numerosos outros domnios: segurana social, pro-
teo no trabalho, mediao no trabalho, seguro contra o desemprego, poltica
sanitria e abonos de famlia, espao habitacional e povoamento, planificao
72
urbana e planificao do espao territorial para alm das povoaes, poltica
escolar, ajuda investigao etc. Mediante uma poltica de conjuntura, o
Estado trata da estabilidade dos preos, do alto nvel de emprego, do equil-
brio econmico externo e de um crescimento econmico permanente e medido.
O Estado tambm se ocupa de socorros por ocasio de catstrofes (p. ex.,
assistncia a refugiados ou a cegos) e de compensaes por outros perigos
(catstrofes naturais, ms colheitas e t c ) .
A preocupao com a justia social cruza-se diversamente com as medidas
favorveis ao bem-estar, como nos domnios da previdncia social e da prote-
o no trabalho. O Estado arvora-se progressivamente em administrador da
justia distributiva. A tendncia igualitria acentua-se ( 25 , I I , I I I ) . Um instru-
mento disto pode ver-se, por exemplo, no direito do imposto sobre o rendi-
mento e, alm disso, nos impostos sobre o capital e sobre a herana.
Para a efectivao de finalidades sociais, o Estado, freqentemente, no
aplica directamente o instrumento da sua administrao coacti va, mas utiliza
estmulos para conseguir comportamentos harmnicos com os seus planos c
tambm certos dissuasores para evitar comportamentos desarmnicos que, no
obstante, continuam a deixar aos cidados liberdade maior ou menor de deci-
so: por exemplo, facilidades de crdito e restries e vantagens ou desvan-
tagens fiscais".
73
CAP T UL O I X
Estados de poderes divididos
1 AS TRS FUNES BSICAS DO ESTADO
Desde a Antigidade clssica, mais precisamente desde Arist-
teles, tem sido hbito da doutrina identificar em todo Estado a exis-
tncia de trs funes principais.
A palavra funo aqui utilizada no significa fim ou finalidade.
Estas, como j examinado por ocasio do estudo da natureza das
organizaes polticas, vimos que so as mais variadas possveis. Os
fins do Estado podem ser de natureza militar, policial, econmica,
previdenciria, cultural et c, enquanto as funes tm-se mantido mais
ou menos idnticas no tempo e no nmero.
As trs funes de que falava Aristteles so as mesmas que
hoje conhecemos. Talvez a sua linguagem fosse um pouco diferente.
Falava ele numa funo consultiva que se pronunciava acerca da
guerra e da paz e acerca das leis; uma funo judiciria e de um
magistrado incumbido dos restantes assuntos da administrao.
Esta diviso tricotmica foi retomada nos sculos X VI I e X VI I I
por autores como Locke, Bolinbroke e Montesquieu (que para muitos
o pai da doutrina da separao de poderes). Esta paternidade
discutvel porque, quando mais no fosse, os dois autores tambm
citados e que o precedem seriam suficientes para subtrair-lhe a auto-
ria. A verdade que Montesquieu foi quem a exprimiu com mais
clareza e perfeio trazendo para ela uma contribuio pessoal que
acaba por justificar essa filiao que a Histria estabeleceu.
Em que consistia essa doutrina? Num primeiro momento ela
nada tinha de inovador limitando-se a retomar as constataes aris-
74
totlicas para afirmar que em todo Estado h trs funes: a legisla-
tiva, a executiva e a judiciria
1
.
A funo legislativa consiste em estabelecer as normas gerais e
abstratas que regem a vida em sociedade. dizer, no so comandos
concretos voltados para pessoas determinadas mas uma manifestao
de vontade a ser feita valer toda vez que ocorrer um fato descrito
1 . Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Ed. Al-
medina, 1 9 77, p. 1 04: "No clebre livro XI do Esprit des Lois, Montesquieu
desenvolveu a famosa doutrina de que todo o bom governo se devia reger
pelo princpio de diviso dos poderes: legislativo, executivo e judicirio. E o
art. 16. da Dclaration des droit de l'homme et du citoyen du 26 Aot 1 789
transformava este princpio em dogma constitucional: 'Toute socit dans la-
quelle la garantie des droit n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs
dtermine, n'a point de constitution'.
Hoje, tende a considerar-se que a teoria da separao dos poderes engen-
drou um mito. Consistiria este mito em se atribuir a Montesquieu um modelo
terico reconduzvel teoria dos trs poderes rigorosamente separados: o
executivo (o rei e os seus ministros), legislativo (1 . cmara e 2. cmara,
cmara bai xa e cmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder
recobriria uma funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Ora, foi
demonstrado por Eisenmann que esta teoria nunca existiu em Montesquieu:
por um lado, reconhecia-se ao executivo o direito de interferir no legislativo
porque o rei goza do direito de veto; em segundo lugar, porque o legislativo
exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que controla as leis que
votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administrao; finalmente
o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres
pela Cmara dos Pares, na concesso de amnistias e nos processos polticos
que deviam ser apreciados pela Cmara Alta sob acusao da Cmara Bai xa.
Acresce que mais do que separao do que verdadeiramente se tratava
era de combinao de poderes: os juzes eram apenas 'a boca que pronuncia
as palavras da lei'; o poder executivo e legislativo distribuam-se por trs
potncias: o rei, a cmara alta e a cmara baixa. As trs potncias seriam o
rei, a nobreza e o povo (burguesia). O verdadeiro problema poltico que surgia
era combinar estas trs potncias e desta combinao poderamos deduzir qual
a classe social e poltica que sairia favorecida.
Como quer que seja, indubitvel a adeso da Constituio Vintista ao
'credo' da separao de poderes, embora no se tenha institudo um regime
bicameral como postulava Montesquieu. Mas deste facto retira-se a concluso
a que se aludiu atrs: do modo como esto combinados os poderes pode
concluir-se em qual deles recaiu o benefcio da diviso. Ao suprimirem o sis-
tema bicameral, as Constituintes de 1 821 traduziram a prevalncia dos sectores
contra as foras nobilirquico-feudais. Isto j acontecer na Carta Constitu-
cional de 1 826 e na Constituio de 1 838 onde as foras conservadoras feu-
dais-clericais vieram recobrar importncia poltica atravs da Cmara dos
Pares".
75
na norma. A funo executiva consiste em traduzir num ato de von-
tade individualizado a exteriorizao abstrata da lei, por exemplo, o
dizer que todo aquele que importa determinada mercadoria est
obrigado a pagar um tributo uma lei. Mas o cobrar de uma pessoa
especfica uma quantia correspondente determinada na lei um
ato executivo. J o dirimir possveis controvrsias que possam surgir
por ocasio da aplicao da lei vem a ser a funo jurisdicional. No
exemplo dado, se o particular cobrado acha que o tributo indevido
surge uma querela ou um conflito que precisar ser resolvido de
forma definitiva.
2 A ESSNCI A DA TEORI A DA SEPARAO DE PODERES
O pensamento dos sculos X VI I e X VI I I inovou porque a partir
das inferncias aristotlicas agregou um postulado inteiramente novo,
qual seja, o de que a cada uma dessas funes deveria corresponder
um rgo prprio que, de forma autnoma e independente, a levaria
a efeito. Da o nome da teoria de separao ou diviso dos poderes.
Embora essa expresso seja um pouco exagerada porque o poder
dentro do Estado uno e indivisvel, o certo que ela se prestou
bem idia que procurava transmitir de um rgo que era manifes-
tao direta do poder.
A essncia dessa doutrina consiste em estabelecer um mecanis-
mo de equilbrio e recproco controle a presidir o relacionamento
entre os trs rgos supremos do Estado: o Poder Legislativo, o Po-
der Executivo e o Poder Judicirio. Era uma transplantao para o
campo das instituies polticas de uma viso mecanicista do uni-
verso em que h um sutil equilbrio imposto evoluo da trajetria
dos astros em que cada um segue a sua rota sem se chocar. Mas,
mais ainda do que um mero equilbrio, o que havia era a estranhada
convico de que por esse artifcio se estaria estabelecendo o controle
recproco dos poderes do Estado. Se cada um deles autnomo e
independente no desempenho da sua funo, automaticamente est
posta uma barreira atuao dos demais. Pretendia-se que por a
estaria abolido o arbtrio e a prepotncia, j que a manifestao
ltima da vontade do Estado seria a resultante da conjugao da
76
vontade dos seus trs poderes. Individualmente, a nenhum seria dado
o ser atrabilirio
2
.
O Poder Legislativo no poderia perseguir ou beneficiar uma
certa pessoa porque s lhe seria lcito praticar atos destinados a toda
uma categoria ou classe de pessoas.
Ao Executivo, tambm, no seria possvel faz-lo porque se tra-
tasse algum diferente do ordenado na lei abertas estariam as portas
do Judicirio quele prejudicado.
Constata-se, assim, que esta doutrina no visava, to-somente, a
ser uma anlise fria e objetiva das realidades do Estado, mas um
verdadeiro receiturio para criar-se o Estado Liberal. Vale dizer, o
Estado cujo poder contido ou limitado.
Montesquieu tinha uma profunda descrena quanto ao homem
desvencilhar-se de todos os desatinos que o poder o leva a cometer.
Para ele a fora corruptora do exerccio do mando poltico est sem-
pre presente. Chegou mesmo a afirmar que se todo poder corrompe
o homem o poder soberano o corrompe soberanamente. No sendo
possvel apelar para uma eventual regenerao do prprio homem
foroso se tornou encontrar um remdio para o arbtrio e a prepotn-
cia dentro do mecanismo de exerccio do poder. Era preciso, pois, dis-
por as coisas de tal sorte que o prprio poder contivesse o poder.
Da a necessidade do seu desmembramento em trs funes distintas,
2. Bernard Schwartz, Direito constitucional americano, Forense, p. 28:
"Admitir que a separao dos poderes estabelecida na Constituio americana,
conquanto indubitavelmente rgida segundo o critrio ingls, um 'conceito
doutrinrio a ser utilizado com rigor pedantesco', porm aplicar de maneira
completamente insensata a doutrina constitucional. um erro pensar que tal
doutrina divide o Governo americano em trs compartimentos estanques. 'Se
compulsarmos as Constituies dos vrios estados', escreveu James Madison em
The Federalist, 'verificaremos que apesar dos termos enfticos e, em alguns
casos, incondicionais em que o axioma foi posto, no h um nico exemplo
cm que os vrios ramos do poder fossem mantidos de maneira absolutamente
separada e distinta'.
A interpretao apropriada dos casos que envolvem uma suposta violao
da separao dos poderes a contida num dos mais famosos votos vencidos
do Juiz Holmes. 'Parece no haver necessidade de discusso', argumentou ele.
'para demonstrar que por mais que disfarcemos por meio de palavras veladas
no conseguimos evidenciar a distino entre a ao legislativa e a executiva
com preciso matemtica e dividir os rgos governamentais em comparti-
mentos estanques, mesmo que fosse desejvel fazer isso, o que estou longe de
acreditar que de fato o seja, ou que a Constituio assim o cxija'
77
exercidas por rgos tambm diferenciados, de molde tal a que cada
uma pudesse conter os possveis abusos da outra. Estes mecanismos
de controle recproco foram mais desenvolvidos no sculo X I X .
Deu-se-lhes o nome de "cheks and balances", "freios e contrapesos"
3
.
O que se v, pois, que a doutrina de Montesquieu nunca pre-
gou uma diviso absoluta de funes, o que veio, infelizmente, a
ser tentado durante os primeiros anos da Revoluo Francesa.
3 EVOLUO DA TEORI A
bvio que dentro do Estado no pode haver trs rgos que
se ignorem reciprocamente e que queiram ser absolutamente bastantes
a si mesmos. O que a prtica constitucional posterior se incumbiu
de desenvolver foi precisamente a idia de que nenhum dos poderes
em si mesmo soberano. No pice de cada um deles h uma possi-
bilidade de controle recproco a ser exercido em casos extremos.
Mesmo no presidencialismo em que o presidente da repblica titu-
lar de um mandato eletivo h o costume de se consagrar o instituto
do empeachment, merc do qual os chefes do Executivo podem ser
destitudos de suas funes por meio de um julgamento do Poder
Legislativo.
3. Rosah Russomano, Curso de direito constitucional, 4. ed., Freitas Bas-
tos, p. 1 20: "O sistema de freios e contrapesos foi delineado na Inglaterra,
por Harrington, poca de Cromwell.
Posteriormente, nesta esfera, surgiu Bollingbroke, que representa, na ex-
presso de Schmitt, o 'autor efetivo da doutrina teortico-constitucional do
equilbrio dos Poderes'.
Busca o sistema em pauta, por definio, estabelecer freios e controles
recprocos entre os rgos estatais, de sorte que estes, embora divididos, se
venham a entrosar em harmonia.
Suas faculdades, por vezes contrapostas, poderiam romper esta harmonia
que, entretanto, persistiria, desde que funcionasse o mecanismo dos 'cheks
and controls'.
Atravs do mesmo, havendo o fortalecimento de um Poder simboli-
zando a sobrecarga de um dos pratos da balana colocar-se-ia, sobre o
outro, reconduzindo-se o fiel ao ponto exato, o peso equivalente.
Mediante este procedimento, solucionar-se-ia como se soluciona o
problema da superposio de um rgo estatal ante outro".
Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 2. ed., Revista dos
Tribunais, p. 1 27: "O mrito da doutrina, especialmente de Montesquieu. no
78
Num balano histrio da doutrina da separao de poderes este
seria o primeiro ponto a ser ressaltado: o da perda gradativa da
pureza de cada uma das funes do Estado a tal ponto que perfei-
tamente lcito afirmar-se que hoje dizer que a funo legislativa
prpria do Poder Legislativo uma verdade to-somente relativa
porque esse prprio poder desempenha tambm funes administra-
tivas e judicirias. Do mesmo modo que tambm verdadeiro o fato
de o Poder Executivo e o Judicirio legislarem, ainda que em peque-
na escala. Da porque o nome da funo de cada um dos poderes o
daquela que ele exerce preponderantemente sobre as outras, que ele
cumpre a ttulo minoritrio e que no correspondem ao modelo de
alocao feito por Montesquieu e s quais se d o nome de funes
atpicas. Resultou dessa evoluo que hoje a separao de poderes
se d segundo modos, graus e mesmo critrios que variam muito de
um Estado para outro 4
seu O Esprito das Leis, no foi o de propor certas atividades para o Estado,
pois estas j eram identificveis. O valor de sua doutrina est na proposta
de um sistema em que cada rgo desempenhasse funo distinta e, ao mesmo
tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de conteno da
atividade de outro rgo do poder. o sistema de independncia entre os
rgos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades. a frmula dos
'freios e contrapesos' a que alude a doutrina americana.
Subjaz, nessa doutrina, a idia de proteo e resguardo dos direitos e
liberdades do indivduo".
4. Rosah Russomano, Curso, cit., p. 1 22: "A diviso funcional de Poderes
ou 'separao' , como temos inferido, relativa.
Os Poderes, antes do que 'separados', so distintos, expresso que empres-
ta maior flexibilidade s suas linhas fronteirias.
O mecanismo dos 'checks and controls', mencionado acima, revela a rela-
tividade da 'separao'. E, lembre-se, foi ele sugerido no sculo X V I I . . .
A prpria teoria de Montesquieu traduz aquela relatividade, embora o
faa tenuemente, desde que tenhamos como ponto de referncia o que se
veio a estabelecer no mundo jurdico-poltico-ocidental.
De qualquer sorte, observa-se que, medida que se desdobram as dca-
das, se vo apagando diferenciaes entre os Poderes, seus sulcos distintivos,
sucedendo o mesmo no relativo s suas funes.
Se focalizarmos, rapidamente embora, o que sucede no Estado moderno,
notaremos que cada Poder, se exerce, como de todos sabido, sua funo
prpria, no o faz com exclusividade.
A diferenciao do Poder Pblico em Legislativo, Executivo e judicirio
no esgota as funes de legislar, julgar e executar.
Assim, a legislao no permanece to-s afeta ao Poder Legislativo. A
79
Isto tudo provocou, sem dvida, uma crise da teoria. Alguns
autores consideram, mesmo, que mais do que numa fase crtica ela
estaria caduca e perempta, absolutamente superada pelos fatos.
Esta viso , sem dvida, exagerada. certo que muitos dos
argumentos que a sustentam procedem. Os pases marxistas abando-
naram o princpio, ao menos para o efeito de inseri-lo na Constitui-
o. No ignoram, contudo, a distino entre as trs funes. De
outro lado, os regimes parlamentaristas em que quem governa o
gabinete, o qual s se mantm no poder na medida em que disponha
da confiana do Parlamento, acaba por consagrar uma simbiose des-
ses dois poderes sendo muito difcil sustentar-se a autonomia do
Executivo em face do Legislativo.
certo, ainda, que os desvios do modelo de Montesquieu no
se do to-somente naquelas hipteses em que um poder exerce fisca-
lizao ou controle sobre o outro. Se quisssemos um exemplo suple-
mentar teramos o julgamento das contas que o Legislativo exerce
sobre o Executivo. Ocorrem, tambm, nas hipteses em que um poder
teve necessidade de desempenhar a funo tpica de outro para me-
lhor desincumbir-se da sua misso. O exemplo tpico a funo
administrativa que exercida pelo Judicirio e pelo Legislativo no
que diz respeito estruturao das suas secretarias ou serventias, na
disciplinao das atividades funcionais dos seus agentes, na aquisi-
o de materiais de consumo etc. necessrio, ainda, salientar aque-
le tipo de ato que praticado com a colaborao de dois poderes,
por exemplo, o provimento de certos cargos muito importantes no
Estado, que se d por iniciativa do Executivo depois do nome cogi-
tado ter obtido a aprovao do Legislativo. A feitura das leis, ela
mesma, no hoje uma atividade exclusiva do Legislativo. Nela
interfere o Executivo ao vet-la ou sancion-la
5
.
administrao cabe ao Executivo apenas quando encarada em sentido estrito.
Logo, lato sensu, refoge sua esfera caracterstica. A funo judicante em
sentido amplo ultrapassa a concepo do Poder Judicirio, eis que controvr-
sias h que encontram soluo fora de seu mbito prprio".
5 . Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira,
4. ed., Saraiva, 1 9 83, p. 63: " de per si evidente que cada Poder somente
poder ser freio e contrapeso para os demais, se no estiver sujeito, quanto
sua existncia e quanto ao exerccio da funo que lhe toca, a nenhum
outro. Essa independncia inerente frmula clssica, a 'separao de pode-
res'. Nem sempre mantida, nos mesmos termos quase absolutos, em outras
verses de diviso funcional do Poder, como a que adotam estados parla-
80
Finalmente, e talvez seja o ponto mais importante, preciso
reconhecer que o equilbrio dos poderes no Estado moderno no se
d to-somente mediante uma atividade balanceada do Legislativo,
Executivo e Judicirio. O equilbrio ltimo do Estado moderno vai
depender dos controles recprocos que so exercidos na sociedade
por sindicatos, organizaes profissionais, Igrejas, foras armadas,
imprensa, partidos polticos etc.
A partir desta tica, a separao clssica dos poderes se afigura
acanhada e mesmo simplria. No entanto, sopesadas todas estas ra-
zes, ainda resta um saldo positivo para essa doutrina.
Nenhum dos Estados ocidentais a abandonou formalmente. Vez
por outra emerge um quarto poder como ocorreu no Brasil no tempo
do Imprio; de qualquer maneira as trs funes clssicas continuam
insubstituveis. A garantia da independncia do Judicirio requisito
mnimo para se poder falar na existncia de direitos do indivduo
contra o Estado. Sem essa instncia neutra, no envolvida direta-
mente na questo posta em litgio, torna-se impensvel a implantao
da justia. Toda vez que para se fazer valer um direito ferido pelo
Estado no se tiver para recorrer algum que no tenha sido o editor
do prprio ato inquinado, muito mal paradas estaro as prerrogativas
do cidado. A prpria resistncia dessa doutrina que sobrevive h
praticamente dois sculos s crticas que lhe so formuladas demons-
tra que ela foi extremamente feliz na captao de trs momentos
sempre presentes no funcionamento de qualquer ordem jurdica: da
feitura das leis, da sua concretizao e da recomposio da ordem
jurdica lesada
B
.
mentaristas. Nestes, Legislativo e Executi vo no so independentes, j que o
primeiro pode ser legitimamente dissolvido pelo segundo, enquanto este pode
ser destitudo por aquele, entrando em jogo a responsabilidade poltica do
gabinete (cf. nosso Curso. . . ci t , ns. 286 e segs.). No pode ser, porm,
absoluta essa independncia, em virtude de necessidades prticas. Assim, no
fere, nem contradiz a independncia, por exemplo, a convocao extraordin-
ria do Legislativo pelo Executi vo, ou o julgamento do Presidente da Rep-
blica, no caso de impeachment, por uma das cmaras legislativas. O que
essencial independncia que, por motivos de pura apreciao poltica,
por mero desagrado quanto a decises tomadas, um dos Poderes no possa
extinguir o mandato de outro, ou destituir de suas funes os que as exercem
legalmente. Muito menos, que um Poder possa juridicamente determinar como
o outro deve decidir no exerccio de suas funes".
6. Ives Gandra da Silva Martins, A separao de poderes no Brasil.
grama Nacional de Desburocratizao, 1 9 85 , v. 4, p. 61 : "Como se percebe.
81
Isto no significa dizer que ela seja estanque, imvel e inalter-
vel. lgico que ela ter de se adaptar s tremendas mutaes do
Estado moderno, mas o que se vislumbra no horizonte institucional
mais esse movimento de acomodao da teoria clssica a novas
realidades do que o seu abandono ou a sua superao radical por
um outro modelo consagrador de reparties profundamente diversas,
embora no faltem, certo, tais solues radicais a nvel doutrinrio.
a Constituio Brasileira outorga estatuto de Poder independente e autnomo
ao Judicirio, no obstante outorgue tambm figura do Presidente da Rep-
blica, por seu Procurador-Geral, funes judicirias ao transform-lo em ins-
tncia nica e definitiva, em alguns casos, nas representaes para argio
de inconstitucionalidades.
No modelo brasileiro, portanto, o Poder Executivo absoluto. Mais forte
que o Poder Legislativo em funes legislativas, abarca atribuies impeditivas
da ao judicial, ao inibir tal Poder de manifestao plena e imediata em
relao a assuntos da maior relevncia. Em sua prpria rea de atuao, ou
seja, enquanto Poder Executi vo, possui tambm poderes amplos, o que faz
com que a atual Constituio seja muito mais uma Carta dedicada a garantir
privilgios desmedidos ao Presidente da Repblica, mantendo o mnimo de
atribuies aos outros poderes, a fim de que se preserve a aparncia democr-
tica e constitucional. A rigor, sente-se com o novo governo uma ampla preo-
cupao em se reformular tal autoritarismo normativo. A separao de poderes,
por fim, objetiva fazer com que seu exerccio decorra de autorizao popular,
estando o 1 . do artigo 1 . da E. C. n. 1 / 69 assim redigido:
' 1." Todo o poder emana do povo e em seu nome exercido', no
obstante a referida carta ter sido produzida sem sua participao, no ema-
nando, portanto, do povo, mas de trs Ministros militares que a outorgaram
em 1 7/ 1 0/ 1 9 69 , aps considerarem desnecessria a consulta aos restantes cento
e pouco milhes de brasileiros".
A transcrio acima reflete a realidade jurdica sob a Constituio de
1 9 67/ 1 9 69 . Aquela atualmente em vigor deu uma guinada violenta em sentido
contrrio. O Legislativo, do ponto de vista normativo, ala-se a um superpoder.
A dvida se a letra da Constituio conseguir reverter a tendncia em favor
do fortalecimento do Executi vo, to bem descrita por Ives Gandra da Silva
Martins.
82
CAPTULO X
Principais tipos de Estado
Em razo das combinaes que se podem adotar na maneira
como os poderes se relacionam dentro do Estado acabam por surgir
trs configuraes fundamentais. Uma informada pela grande ascen-
dncia assumida pelo Legislativo: parlamentarismo. Outra por uma
diviso bastante rgida e estanque de funes: presidencialismo. E
outra ainda de grande confuso entre as funes em razo da ascen-
dncia de um elemento externo, o partido poltico nico: o marxismo.
1 PARLAMENTARI SMO
O parlamentarismo tem uma caracterstica fundamental que a
de manter o governo numa relao de subordinao ao Parlamento
1
.
1 . Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito constitucional, cit.. p. 1 06).
elenca critrios para a caracteri zao do regime parlamentar, verbis:
"a) Critrios institucionais
1 ) compatibilidade do cargo de deputado com o de ministro:
2) o primeiro-ministro , em regra, membro do parlamento;
3) responsabilidade ministerial, conducente demisso do governo em
caso de retirada de confiana por parte do rgo parlamentar:
4) controle do governo atravs de interpelaes;
5 ) investidura do governo, aps expresso voto de confiana do parlamento;
6) dissoluo do parlamento pelo chefe do estado para contrabalanar a
dependncia do governo perante o parlamento:
b) Critrios estruturais
1 ) existncia de partidos organizados;
2) alto grau de homogeneidade e aco solidria no gabinete;
3) a existncia de um primeiro-ministro que trace as directivas polticas;
4) a existncia de uma oposio legal;
5 ) a existncia de uma cultura poltica favorvel ao parlamentarismo.
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Os seus traos fundamentais podem ser evidenciados a partir do
estudo das vicissitudes histricas por que passou a Inglaterra. Com
efeito foi nela que surgiu, pela primeira vez, o governo parlamentar.
Isto no se deu de um golpe s. Pelo contrrio, foi o resultado de
lentas e graduais conquistas, ocorridas a partir dos sculos X I I e
X I I I , levadas a efeito, inicialmente, por representantes dos estamen-
tos ou das classes nobres e, ao depois, do povo inteiro contra os pri-
vilgios monrquicos.
Na Inglaterra, j no sculo X I I o rei se fazia assessorar por um
Conselho, como, de resto, j examinado ao estudar o surgimento do
Estado Liberal. Vale s lembrar, aqui, as idias fundamentais.
Nos sculos X I I I e X I V esse Magnum Concilium sofreu pro-
fundas alteraes: aumentou a sua base representativa, dando lugar
s duas Casas do Parlamento, e aumentou as suas funes ampliando
a sua capacidade fiscalizatria e colocando o rei numa grande depen-
dncia sua em matria de arrecadao de tributos. Na poca dos
Tudor o Parlamento tornou-se representante de toda a nao e no
das classes que a compunham, e o secretrio de Estado da Rainha
Isabel, referindo-se ao Parlamento disse: "o mais alto e absoluto poder
do reino est nele. . . pois representa todo o r e i no. . . "
O sculo X VI I I registrou conquistas muito importantes. Os dois
primeiros Reis Stuarts sofreram violenta reao do Parlamento quan-
do tentaram regredir para o absolutismo monrquico. Logo em 1628
foi arrancada do rei a petio de direitos, pela qual se confirmavam
direitos e liberdades anteriormente adquiridos.
Sucederam-se os conflitos entre o rei e o Parlamento que condu-
ziram dissoluo deste ltimo durante onze anos. Aps esse perodo
convocou-se novo Parlamento, sobreveio a Guerra Civil, decapitou-se
o rei e implantou-se a Repblica em 1649, que no fundo encerrava
A estrutura constitucional de 1 822 est longe de se poder deixar deter-
minar por estes critrios. Desde logo, o rei era o chefe do executivo, no
responsvel perante as Cortes.
No se colocava qualquer questo de confiana, sendo apenas visveis os
embries da futura evoluo parlamentar no art. 1 5 9 . no qual se determinava
a responsabilidade dos secretrios de estado perante as Cortes, responsabilidade
esta que no podia ser 'coberta' pela invocao de qualquer ordem do rei,
verbal ou escrita. Todavia, a experincia do sistema parlamentar s durante
a vigncia da Carta Constitucional viria a transformar-se em prxis consti-
tucional".
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uma ditadura parlamentar contra a qual se insurgiu uma revoluo
liderada por Cromwell, que estabeleceu um governo autoritrio e
pessoal. Com a sua morte a monarquia foi restaurada. O que certo,
contudo, que nada obstante ter o Parlamento sofrido nesta poca
grandes dificuldades, fundamentalmente foram mantidas as prerroga-
tivas obtidas no seu perodo ureo (ditadura parlamentar).
O Reinado dos Stuarts terminava com a Revoluo Gloriosa de
1688 que, sem derramamento de sangue, destronou o rei e colocou
um outro, de uma nova dinastia, no seu lugar (Guilherme de Oran-
ge). Abriu-se, ento, um perodo de grandes conquistas parlamentares.
Os prprios fatos histricos estavam a demonstrar que a nova mo-
narquia era implantada por deciso do Parlamento. Na ocasio, in-
clusive, extraiu-se nova concesso rgia, denominada Bill of Rights,
que encerrou a transladao, para o Parlamento, de uma srie de
prerrogativas que at ento eram exercidas pelo rei. V-se, assim,
como foi-se processando, na Inglaterra, uma gradual deslocao dos
privilgios monrquicos em favor do Parlamento.
Mas esse s fato no seria suficiente para configurar um go-
verno parlamentar. Faltava uma figura muito importante que era a
do primeiro-ministro, quer dizer, aquele que tinha uma forte ascen-
dncia sobre os demais auxiliares do rei podendo inclusive demiti-los.
O surgimento de uma autoridade com essas caractersticas no
seria possvel seno com o descaso e a negligncia no exerccio do
poder rgio pelo monarca de ento. Com efeito, este se desinteressava
de comparecer s reunies com os ministros. Preferia incumbir Wal-
pole de transmitir-lhe o ocorrido. Ampliaram-se, pois, os poderes dos
auxiliares diretos do rei e dentre esses a figura daquele que, ao de-
pois, veio a ser conhecido como primeiro-ministro.
necessrio introduzir, agora, um novo dado. Comeou nessa
mesma poca o surgimento dos partidos polticos. Um deles era cons-
titudo pelos Tories (de tendncia conservadora). De outro lado havia
os Whigs (basicamente formados pelos ex-combatentes na Guerra
Civil e que haviam tomado o lado do Parlamento contra o rei).
Destarte, formados os partidos, passou a constituir tradio o
fato de o rei chamar para formar o seu Gabinete os lderes do
partido dominante. Este tambm, at hoje, um trao essencial do
parlamentarismo.
H de existir uma perfeita harmonia entre a maioria do Parla
mento e a chefia do governo e esta harmonia assegurada, preci
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samente, por esse recurso de chamar a compor o Gabinete o lder
do partido vitorioso ou da coligao de partidos governantes. Toda
vez, portanto, que o governo deixa de contar com a maioria no Par-
lamento, ele obrigado a apresentar o seu pedido de demisso ao
chefe de Estado que, na atualidade, no necessita obrigatoriamente
de ser o rei. H tambm parlamentarismo nas repblicas, caso em
que o chefe de Estado o presidente. Assim descrito o parlamenta-
rismo, cujos elementos fundamentais so a dependncia do governo
ao Parlamento, a formao do primeiro dentre agentes ocupantes do
segundo e a prpria possibilidade de destituio sua mediante voto
de desconfiana do Legislativo, poderia dar a idia de um profundo
desequilbrio entre esses dois poderes do Estado. Para restaurar, ao
menos em parte, esse equilbrio rompido, foi instituda a possibilidade
de o chefe de Estado dissolver o Parlamento toda vez que este pro-
voca uma queda do governo. Por esta via acaba-se por remeter ao
povo a diferena surgida entre o governo e o Parlamento. A vontade
popular eleger uma nova maioria que por sua vez se incumbir
de formar um novo governo. V-se, pois, que o processo todo se
inicia com a votao de uma moo de desconfiana, que consiste
numa deciso formal da maioria no sentido de que o atual governo
no merece mais o seu crdito. O passo seguinte poder consistir
numa de duas coisas, ou na formao de um novo governo em sinto-
nia com a maioria surgida, ou na dissoluo do Parlamento. Neste
ltimo caso, feitas as eleies gerais, volta-se, simplesmente, hip-
tese anterior, dizer, passa-se a cuidar do chamamento dos lderes
dos partidos vitoriosos para comporem um novo governo.
O balano final que pode ser feito aponta para algumas idias
fundamentais.
Em primeiro lugar, o carter altamente democrtico do sistema,
visto que um governo no tem condies de manter-se no poder
quando no contar mais com a maioria dos representantes do povo.
Como veremos mais adiante, tal no ocorre no presidencialismo, em
que o governo se sustem at o fim do mandato ainda que no dete-
nha a maioria parlamentar. O que se pode dizer que esse proce-
dimento enfraquece a possibilidade de controle do Legislativo sobre o
Executivo. Em parte, essa afirmao verdadeira, dado que ambos
apresentam-se unificados pelo mesmo vnculo partidrio. Ocorre, en-
tretanto, que as funes fiscalizatrias acabam por ser exercidas pela
oposio, que procura, a todo tempo, criticar o governo para que o
povo, quando chamado a votar, lhe d razo e, assim fazendo, al ce'
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B antiga oposio situao de governo. As eleies ganham, sem
dvida, um carter plebiscitrio, em que o que se pe em jogo so
os xitos e malogros do governo findo.
Esta , sem dvida, a essncia do modelo parlamentar, mas no
deixa de ser um tipo ideal apenas. Na realidade, os diversos parla-
mentarismos existentes no mundo tm regras especficas para distribuir
as competncias entre o chefe de Estado (rei ou presidente da rep-
blica) e o primeiro-ministro. Estabelecem, outrossim, exigncias pr-
prias no que diz respeito aos requisitos para que se d a votao de
uma moo de censura. Na Alemanha, por exemplo, exige-se que j
exista um novo governo aprovado para que se possa desconstituir o
existente.
No nos parece desarrazoado concluir que tem havido um gran-
de esforo no sentido de superar o parlamentarismo clssico em be-
nefcio de uma maior estabilidade governamental, que o puro e
simples jogo parlamentar tradicional no assegurou, sobretudo em
pases pluripartidrios, em que, muitas vezes, a defeco de um par-
tido pequeno e inexpressivo era suficiente para provocar a queda do
governo e uma sucesso de crises.
Finalmente, no se quer com isto significar que o modelo parla-
mentar em si mesmo esteja superado. Pelo contrrio, ele grande-
mente difundido e apresenta, menos em algumas reas, tendncia para
a expanso, como se d no caso brasileiro, em que no so poucos
Os que pregam as suas virtudes como superiores s do presiden-
cialismo.
2 PRESI DENCI ALI SMO
2
Se o parlamentarismo foi a resultante de uma longa evoluo
ocorrida nas relaes entre a monarquia e o parlamento, na Ingla-
2. Acerca do presidencialismo brasileiro discorre Michel Temer, Elementos,
cit., p. 1 76-7: "Embora administrar seja a sua funo tpica, o Executivo tem
outras atribuies. Uma delas, relevante, a expedio de atos com fora de
lei: os decretos-leis (art. 5 5 ) ; outra, de natureza poltica, consiste em sua par-
ticipao no processo legislativo, pela iniciativa, sano, veto e promulgao
das leis, bem como de deflagrador do processo de emenda Constituio
(art. 47, I I ) .
O exame do art. 84 da CF revela que o Presidente da Repblica acumula
as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. Como Chefe de
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terra, o presidencialismo haure a sua inspirao no modelo america-
no, tal como implantado em 1787 e, nas suas linhas gerais, encon-
trado, ainda hoje, naquela grande Repblica.
Os fatos histricos so relativamente simples. As treze Colnias
Americanas tornadas independentes em 1776 viviam sob os frouxos
laos de colaborao implantados pela Confederao, quando em
1787, em Filadlfia, reuniram-se 55 delegados desses Estados para
introduzirem as medidas que se fizessem necessrias para pr cobro
absoluta falta de unidade e coeso daqueles pases relativamente a
muitos problemas que no podiam ser enfrentados seno de uma
forma unitria. A manuteno de um exrcito comum, a cunhagem
de uma nica moeda, a regulao do comrcio exterior, tudo isso
estava a exigir que se criasse um poder central com foras e autori-
dade para tanto. De outra parte, havia o risco de se incorrer em de-
masias e criar-se um poder to forte que pudesse resvalar para o des-
potismo e para a tirania.
A Conveno de Filadlfia, ao elaborar a Constituio ainda hoje
vigente nos Estados Unidos, foi nesse, como em muitos outros pon-
tos, muito feliz. No que no tivesse, inicialmente, havido muitas
discrdias, mas, ao fim, prevaleceu a idia da criao de um Exe-
cutivo independente do Poder Legislativo. No se quis acolher a expe-
rincia parlamentar inglesa, at porque ela traria dentro de si o
prprio grmen monrquico, que se queria extirpar. Os Estados j
se haviam proclamado Repblicas e no queriam, ainda que sub-rep-
Estado o representa nas suas relaes internacionais (art. 84, VI I , VI I I , X I X e
XX) . Como Chefe de Governo representa o Estado nos seus negcios inter-
nos, tanto os de natureza poltica (participao no processo legislativo) como
nos de natureza eminentemente administrativa (art. 84, I, I I , I I I , V, VI , IX a
XVI I I e XXI I I a XXVI ) .
2. PARLAMENTARI SMO E PRESI DENCI ALI SMO
Essa acumulao de funes revela a adoo do sistema presidencialista
de governo. Difere do parlamentarismo. Neste, a funo de chefe de estado
exercida pelo presidente ou monarca e a de chefe de governo, pelo pri-
meiro-ministro que o chefia (equivalente a Ministrio no Presidencialismo).
Na verdade, no parlamentarismo verifica-se o deslocamento de uma parcela
da atividade executiva para o Legislativo. Nesse particular fortalece-se a
figura do Parlamento que, alm da atribuio de inovar a ordem jurdica em
nvel imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, tambm, funo
executiva.
No presidencialismo fica mais ntida a separao das funes".
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ticiamente, voltar ao jugo de um tirano. Mas este temor da monar-
quia no ia ao ponto de se deixar de reconhecer a necessidade de
um agente poltico que enfeixasse em suas mos todas as funes
executivas, inclusive as de comandar o Exrcito e exercer o governo
na sua plenitude.
A teoria da separao de poderes de Montesquieu veio a calhar.
Os poderes seriam, pois, independentes, mas se controlariam recipro-
camente de modo a evitar o arbtrio.
Disto adveio o trao fundamental do presidencialismo, qual seja,
a irresponsabilidade do presidente da repblica, perante o Congresso.
A palavra irresponsabilidade tem aqui um sentido bem especfico. Ela
significa, to-somente, que o presidente da repblica no necessita do
apoio do Congresso para manter-se no poder. Este vem-lhe s mos
por meio de uma eleio popular (da qual trataremos mais adiante),
que lhe confere um mandato de quatro anos. Durante a vigncia
deste, tem, certo, o Legislativo o poder de julgar o presidente da
repblica por crime de responsabilidade. Mas este um processo
to dificultoso de se levar a cabo que na prtica como se no
existisse. De qualquer sorte, no mesmo o seu propsito criar qual-
quer tipo de dependncia do Executivo para com o Legislativo, mas
to-somente o de viabilizar uma sada institucional para o caso em
que o presidente da repblica atente contra a Constituio.
Desaparece, outrossim, a dualidade entre chefe de Estado e chefe
de governo. Esses dois papis, que no se confundem no parlamenta-
rismo, passam a ser exercidos pelo prprio presidente da repblica.
Os ministros so meros auxiliares do chefe do Executivo e demiss-
veis por ele a qualquer momento.
O presidente no tem participao quase nenhuma no processo
legislativo. No lhe dado propor leis ao Congresso americano, em-
bora sempre surjam formas de fazer sentir Casa de Leis os bons
olhos com que veria a propositura dessa natureza, nesse ou naquele
sentido.
Do ponto de vista partidrio, desaparece a importncia de con-
tar com a maioria no Parlamento. bvio que o que se quer signifi-
car que essa maioria no constitui fator decisivo para a manuten-
o do governo, fato esse que a tnica do parlamentarismo.
O que se extrai do exposto que o presidente da repblica
dispe dos meios necessrios para manter-se no cargo e executar
leis. Um xito global da sua poltica vai depender, certo, de um
bom relacionamento com o Legislativo, nico meio que lhe pode asse-
gurar a realizao integral da sua poltica, uma vez que essa sempre
depender de leis e da aprovao de verbas que a custeie.
Nos Estados Unidos o cargo presidencial provido mediante
uma eleio levada a efeito por um colgio eleitoral.
Os Constituintes de Filadlfia evitaram a eleio direta, no por
temor democracia (sentimento do qual no estavam absolutamente
possudos). O que lhes preocupava era que uma eleio por toda a
nao americana, independentemente de se levarem em conta os Es-
tados em que ela se encontrasse, acabaria por diminuir a fora das
unidades federativas menos populosas. Da ter-se preferido o recurso
do envio de delegados eleitorais, cujo nmero determinado a partir
da representao de cada Estado no Congresso dos Estados Unidos.
Por esse meio evitaram-se os inconvenientes oriundos da diferena
populacional entre os diversos Estados.
O sistema adotado consistiu em se atriburem todos os delegados
eleitorais ao partido poltico vitorioso no Estado. De outra parte, o
profundo senso democrtico do povo americano foi gradativamente
retirando qualquer discrio do delegado eleitoral, dizer: ele neces-
sariamente vota no candidato com o qual se identificou na sua
campanha. Em outras palavras, os partidos levam a efeito o que
poderamos chamar uma pr-eleio em que so escolhidos represen-
tantes de cada Estado numa conveno nacional que escolhe o candi-
dato do partido. Os delegados eleitorais, por sua vez, votaro no
candidato do seu partido.
Por essa via a vontade popular recupera a sua importncia. Difi-
cilmente a votao do colgio eleitoral pode deixar de refletir o desejo
nacional. A verdade, contudo, que nada obstante a sua pouca pro-
babilidade, esse fato pode ocorrer e essa s probabilidade j preo-
cupa muitos estudiosos do sistema eleitoral americano que procuram
encontrar uma soluo que previna eleio de um presidente da
repblica que no conte com a maioria dos votos populares.
O presidencialismo no significa, apenas, que o Estado tem um
presidente, como tambm parlamentarismo no designa, meramente,
um Estado que tem Parlamento. O que realmente distingue um do
outro basicamente o papel representado pelo rgo Legislativo.
Num caso, o Parlamento no se limita a fazer leis, mas tambm
90
responsvel pelo controle do governo, dizer, aquela parte do Exe-
cutivo incumbida de aplicar as leis e tomar opes polticas funda-
mentais. Quando o Parlamento pode, por qualquer meio, destituir o
Gabinete (o conjunto dos ministros), por razes exclusivamente de
ordem poltica, tem-se o parlamentarismo. Adversamente, quando o
governo exercido pelo prprio chefe de Estado, eleito, em regra,
popularmente, e sem dependncia do Parlamento para manter-se no
poder, por prazo determinado, do qual s pode ser desinvestido em
razo da prtica de certos delitos e no por razes meramente pol-
ticas, tem-se o presidencialismo.
lgico que as diferenas entre um sistema e outro no so
exclusivamente aparentes. Pelo contrrio, -se conduzido a uma forma
de governao da coisa pblica bem diferente.
Num confronto entre ambos, alguns pensadores timbram em
afirmar ser o parlamentarismo um sistema mais democrtico porque
permite, a todo instante, o exerccio de mtodos tendentes a com-
paginar a vontade governamental com a vontade popular. Nada obs-
tante ser verdadeira esta alegao da maior flexibilidade do sistema
parlamentar, ainda assim, quer-nos parecer que a eleio do presi-
dente da repblica pelo voto direto dos cidados no deixa de ser
uma praxe igualmente democrtica. So muitas as razes que os que
profligam por esta ou aquela tese invocam em seu abono. No pre-
tendemos, aqui, tecer um inventrio exaustivo desse debate. Ainda
assim, permitimo-nos discorrer sobre duas concluses. A primeira
a de que as vantagens proporcionadas por um sistema so de diversa
ordem tocante s da segunda. Mais concretamente: o que o presi-
dencialismo perde em termos de ductilidade s flutuaes da opinio
pblica, ganha em termos de segurana, estabilidade e continuidade
governamental. A segunda concluso a de que, ao que parece, se
vislumbra hoje no horizonte o que seria uma tendncia para uma
aproximao dessas posies inicialmente antagnicas. O exemplo
paradigmtico seria o da Frana, que depois de um longo perodo
parlamentar clssico ( 3.
a
e 4.
a
Repblicas) optou, a partir de 1958,
por meio de uma votao plebiscitria, pela Constituio proposta
por De Gaulle que, sem sombra de dvidas, encerra em si um
modelo governativo que procura reunir as vantagens de ambos os sis-
temas. H um presidente da repblica eleito popularmente e que
exerce em exclusivo certas atribuies. H, outrossim, um governo
com competncia em outras matrias e sobre o qual o Parlamento
tem possibilidade de decidir a sua sorte poltica. Quando se fala em
parlamentarismo no Brasil, por exemplo, s se pode estar cuidando,
na verdade, da adoo de alguma das suas variantes mais modera-
das. Seria impensvel que um pas como o nosso, sem vocao origi-
nria para o presidencialismo (este foi importado do modelo ameri-
cano em 1891) , mas que nos nossos dias j acabou por ter uma
tradio nesse sentido, possa pretender troc-lo por um parlamenta-
rismo puro. V-se, portanto, que a discusso dessa problemtica no
pode ser reduzida defesa intransigente das suas posies extremadas,
mas tem de, necessariamente, envolver o estudo e a avaliao de for-
mas intermedirias. Tudo se resume, pois, ao nosso ver, em encontrar
essa frmula ideal que maximize as vantagens de cada sistema, mini-
mizando as suas desvantagens.
3 ESTADO MARX I STA
A Revoluo de 1917 ocorrida na Rssia teve profundas signi-
ficaes histricas. Pela primeira vez implantaram-se as idias teri-
cas de Marx e Lenin. Esta nova ideologia no podia deixar de pro-
duzir profundas alteraes na estrutura e na distribuio do poder
dentro do que veio a chamar-se Unio das Repblicas Socialistas
Soviticas ( URSS) . Nada obstante o fato de esse modelo, nas suas
linhas gerais, ser hoje adotado por diversos outros Estados, no h
dvida de que pelo estudo da URSS que melhor podemos com-
preend-lo.
O sistema sovitico pode ser entendido em funo de duas idias
principais: a de colegialidade e a de unicidade. Passaremos a focali-
zar, pela ordem, cada uma delas.
Por colegialidade se entende o fato de que h uma grande atri-
buio, ao menos formal, de competncias a rgos diretivos, com-
postos, todavia, de um grande nmero de membros. Em razo desse
mesmo fato o governo acaba por se transferir para outros rgos.
sabido como os grandes colegiados so instrumentos muito pesados
para exercer o governo no que diz respeito s decises do cotidiano.
Estes conselhos denominam-se sovietes e eles existem em todos os
graus ou camadas em que se estrutura territorialmente o poder. Muito
similarmente ao que acontece com as Federaes Ocidentais, a URSS
dividida em crculos de poder, cada vez menores, at as bases ou
92
os distritos. Em todos esses nveis existem os sovietes formados de
deputados eleitos em pleitos gerais e por voto direto e secreto. O mais
alto desses sovietes o Soviete Supremo da URSS composto do
soviete da Unio e do soviete das nacionalidades. Eles no tm com-
petncia meramente legislativa, uma vez que lhes cabe, tambm, no-
mear e demitir os funcionrios dos rgos executivos, assim como
sobre eles exercer fiscalizao.
Como o Soviete Supremo se rene raramente no intervalo entre
uma sesso e outra, algumas das suas funes so exercidas por um
rgo denominado presidium a quem cabe, inclusive, promulgar leis,
as quais, no entretanto, so posteriormente submetidas ao Soviete
Supremo para confirmao.
Tambm designado pelo Soviete Supremo existe um Conselho de
Ministros, com amplssimas competncias dentre as quais sobreleva
a de administrar a economia do pas, toda ela nas mos do Estado.
No seio desse Conselho de Ministros destaca-se a figura do primeiro-
ministro. Esta estrutura se repete em todos os nveis em que se dis-
tribui o poder na URSS. Assim, por exemplo, numa Repblica da
Unio vamos encontrar o seu soviete especfico acompanhado do seu
Presidium e do seu Conselho de Ministros. O que interessante notar
que estes no so subordinados, to-somente, ao soviete que o de-
signou, mas tambm ao ministro correspondente, de nvel superior.
Por exemplo, um ministro da educao de uma Repblica da Unio
subordina-se tanto ao seu soviete como tambm ao ministro da mesma
rea no campo da Unio. H, portanto, uma dplice linha de fisca-
lizao e subordinao.
Toda esta estrutura envolta por uma outra linha de poder que
dada pelo Partido Comunista, que exerce, de direito e de fato, a
verdadeira chefia poltica do Estado. Isto confere ao Estado Sovitico
um enorme grau de centralizao do poder que no resulta nem um
pouco enfraquecida pela existncia das circunscries territoriais a
que j aludimos e que lembram muito o Modelo federativo de alguns
Estados ocidentais.
Na verdade existem ncleos do partido distribudos por todas
as camadas da organizao estatal, que fiscalizam e dirigem os rgos
do Estado que dependem deles. Existem, pois, rgos centrais do
Partido Comunista, como tambm rgos seus nas repblicas, nas
provncias e nas grandes cidades.
No partido vamos encontrar, ainda uma vez, o principio da co-
legialidade. Em cada nvel, os rgos formalmente superiores so
tambm assemblias, congressos ou conferncias. Esses rgos colegia-
dos designam um rgo executivo que se encarrega da atividade de
administrao corrente da vida partidria. No plano superior da orga-
nizao do partido situa-se o seu Congresso, que elege um comit
central. Este comit, por sua vez, designa uma repartio poltica
(Politburo), com 11 membros, bem como o secretariado chefiado por
um secretrio geral. V-se que uma organizao bastante complexa,
formada por duas linhas principais: aquela dos rgos estatais e a
outra resultante da organizao partidria. H um princpio de con-
centrao sucessiva nos rgos mais centralizados, assim como esses,
por sua vez, vo transferindo as suas competncias para organismos
de composio cada vez mais reduzida.
Isto tudo assegura, sem dvida, uma grande unidade ao sistema.
Esta unidade reforada, ainda, pela formao ideolgica que reina
dentro do partido. Esta ideologia aponta, fundamentalmente, para o
princpio da unidade, tanto de idias quanto de organizao, assim
como para a consistncia monoltica e para a disciplina em todos os
nveis. Rejeita-se com toda a veemncia a formao de dissidncias
ou de grupos no afinados com o pensamento dominante.
O partido, alm do mais, ao contrrio do que acontece com o
Estado, no faz concesso alguma ao princpio federativo. O seu prin-
cpio de organizao o centralismo democrt i co
3
.
3. Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 203: "O Centralismo Democrti co.
O partido encontra-se organizado rigidamente e apetrechado com uma forma-
o ideolgica firme. A lei individual da vida do partido comunista da Unio
Sovitica a unidade ideolgica e organitria, a consistncia monoltica das
suas fileiras, a disciplina altamente consciencializada de todos os comunistas.
Todo e qualquer fenmeno superveniente de esprito de pequeno grupo ou de
formao de grupos incompatvel com o partidarismo marxista-leninista e
com a pertinncia ao partido (Prembulo PSt. ). A esta tendncia para a coeso
interna corresponde o facto de a estrutura prpria do partido, diferentemente
daquela outra que prpria do Estado, no ser federativa, nem mesmo na
forma, mas, pelo contrrio, centralista.
O princpio orientador da organizao do partido o centralismo demo-
crtico. Este princpio significa: a) electividade de todos os rgos directivos
do partido, desde os mais baixos aos mais altos; b) prestao regular de
contas pelos rgos do partido perante as organizaes que os elegeram e
perante os rgos congneres superiores; c) disciplina rgida no partido e su-
bordinao das minorias maioria; d) obrigatoriedade incondicional das deci-
94
H, inegavelmente, uma aparente adoo do princpio democr-
tico quando nas eleies de base os membros do partido so convo-
cados a votar nos seus delegados, que comporo o rgo superior.
Ocorre, entretanto, que essa prevalncia da democracia acaba sendo
renegada pelos poderes de que gozam os rgos centrais do partido.
Por ocasio das eleies dos delegados est sempre presente um re-
presentante do rgo imediatamente superior que consegue exercer
uma influncia praticamente decisiva sobre a escolha dos candidatos.
Acaba, pois, por prevalecer a centralizao sobre a democracia para
o que muito contribui a fiscalizao da disciplina partidria. Os limi-
tes da discusso tolerada dentro do partido so marcados pela linha
ideolgica predominante, que a resultante do grupo majoritrio na
cpula do partido.
Todo o exposto at aqui parece fazer dispensar qualquer nfase
maior ao papel politicamente estratgico exercido pelo partido comu-
nista. Por diversos recursos, que seria muito longo exp-los aqui, o
partido detm em suas mos o controle do Estado e preserva esse
controle, mantendo fora de discusses os dogmas da teoria marxista-
leninista. Quaisquer confrontaes ou cotejos entre as instituies da
URSS e de modelos presidencialistas ou parlamentaristas do ocidente
tornam-se vos, porque partem de premissas radicalmente diferentes.
Como exemplo, cite-se o prprio partido comunista. Uma vez no
exerccio do poder, ele finda por se confundir, de certa forma, com
as prprias instituies do Estado. A vida poltica se desenvolve den-
tro do partido nico, no havendo qualquer possibilidade de rodzio
no poder.
, pois, um modelo que tem de ser examinado a partir das pre-
missas em que se funda e s se questionando a sua validade que se
poder concluir algo sobre o mrito mesmo das instituies soviticas.
De qualquer forma, parece perfeitamente demonstrado que pela
singularidade do relacionamento entre os poderes do Estado, o modelo
da URSS rene cabais condies para figurar como um paradigma
de uma terceira categoria, ao lado das j estudadas: a democracia
parlamentar e a democracia presidencial.
ses tomadas pelos rgos superiores, para os rgos que lhes so inferiores
(Art. I 9 PSt. ). Em correspondncia com o conceito de centralismo democr
tico notria uma polaridade constante de elementos de estrutura democr
ticos e centralistas, entre os quais, porm, os segundos so os decisivos"
CAP TULO XI
Estado Unitrio e Federao
1 ESTADO UNITRIO
Do ponto de vista da distribuio geogrfica do poder, at final
do sculo X VI I I , no se conheceu seno o Estado Unitrio. dizer,
aquele em que h um nico centro irradiador de decises polticas
expressas em lei. O poder de editar normas genricas era exercido
por um nico plo sobre todo o territrio do Estado. Para que essas
decises fossem mais eficazes desconcentrava-se, to-somente, a admi-
nistrao, dividia-se o pas em circunscries administrativas subor-
dinadas hierarquicamente administrao central, que desta forma se
tornava mais prxima do administrado. O Estado Unitrio a forma
mais comum de Estado. Nele, os rgos que exercem a soberania
nacional so unos para todo o territrio.
Acontece, entretanto, que em 1787 os representantes de treze
Estados americanos, reunidos em Filadlfia, e movidos pelas preo-
cupaes concretas com a realidade dos Estados donde provinham,
elaboraram um texto constitucional que consagrava uma forma intei-
ramente nova de organizar o poder poltico. Esta novidade consistiu
na partilha do exerccio das prerrogativas prprias da soberania. Cada
um dos Estados representados delegou poderes ou competncias com
base nas quais criou-se um novo Estado cujos elementos foram os
seguintes: o territrio era o resultante da soma dos treze territrios
estaduais; a populao tambm era a somatria de todos os cidados
vinculados a qualquer um dos Estados preexistentes e a sua organi-
zao poltica foi criada por dita Constituio, prevendo-se um Poder
Legislativo, um Executivo e um Judicirio.
O que curioso que no se tratou de uma mera fuso de
Estados, como primeira vista pode parecer. Pelo contrrio, cada um
deles manteve a sua individualidade, a sua organizao e as suas
competncias prprias. Estas eram todas aquelas que no foram dele-
gadas ao poder central.
96
Eis, ento, criado o modelo federativo de Estado. So mltiplas
as definies que ele comporta. Ensaiemos uma.
uma forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo,
a dois nveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes
denominados provncias, Estados, Cantes ou Landers), cada um com
suas competncias prprias, segundo uma partilha assegurada pela
prpria Constituio Federal. Esto a os elementos fundamentais de
toda a Federao. A diviso das competncias de governo de modo
tal a que elas possam ser exercidas autonomamente, vale dizer, no
por graa ou favor de um poder delegante mas por direito prprio.
Dissemos que essa diviso d lugar, no mnimo, a dois nveis
de governo. que, por vezes, surge um terceiro patamar, como se
d no Brasil com os Municpios. Embora possvel tal sorte de diviso
tricotmica, no h negar-se que a grande maioria das federaes
hoje existentes s consagram dois nveis. Alm disto, de mister que
o supra-referido direito esteja assegurado por uma Constituio es-
crita, dotada de um certo grau de rigidez, normalmente representada
pela necessidade de toda a Emenda Constitucional contar com a apro-
vao dos prprios Estados-membros ou dos seus representantes no
Poder Legislativo da Unio. Sobremais, quaisquer dvidas que pos-
sam surgir quanto aos poderes das entidades federadas, de um lado,
e os da federal, de outro, submissvel Suprema Corte do pas,
que julga a controvrsia em funo de critrios jurdicos e no segun-
do razes meramente polticas.
So diversos os Estados federais hoje existentes no mundo. Cite-
mos, exemplificativamente, Canad, Estados Unidos, Mxico, Brasil,
Argentina, Blgica, Alemanha, Austrlia et c.
1
.
O que se poderia indagar das razes que levam um Estado a
adotar a forma federativa em detrimento da unitria.
1 . Edgard Silveira Bueno Filho, Ecologia e autonomia municipal, RDP,
71:306: "A Constituio brasileira abriga todos os elementos caracterizadores
da Federao, ou seja: a) a descentralizao poltica instituda em nvel cons-
titucional arts. 8., 1 3 e 1 5 ; b) a participao das ordens parciais na for-
mao da vontade geral pela adoo de um sistema parlamentar bicameral que
rene representantes do povo e representantes dos Estados (art. 27) ; e c) capa-
cidade de auto-organizao conferida s ordens parciais que podem editar suas
prprias constituies (art. 1 3, caput). Este ltimo o trao definitivo para
distinguir uma Federao de um Estado Unitrio descentralizado".
Roque Carrazza, Pri nc pi o. . . , RDP, cit., 77:1 72: "No entram em acordo
os autores, no apontar os traos caractersticos do Estado Federal Assim v. g..
9 7
De uma maneira muito genrica podemos dizer que a busca de
uma descentralizao territorial acentuada do poder poltico, Neste
sentido h que se reconhecer que as Federaes com maior nvel de
descentralizao chegam a esgarar ao mximo a unidade do Estado.
Alm desse ponto j se teria a multiplicidade estadual e a sua Unio
se chamaria Confederao. Esta nada mais do que a associao de
Estados com fins especficos de interesse comum, mas que no abrem
mo da sua soberania plena. Cada Estado mantm-se no gozo integral
da sua soberania, podendo deixar a Confederao quando lhe aprou-
ver. De outra parte, os rgos desta no tm poder de incidir direta-
mente sobre as populaes dos Estados que a integram. Estes que
se incumbem de dar cumprimento s decises coletivas.
O que poderamos sindicar para aprofundar mais esse ponto
porque alguns Estados procuram descentralizar-se sob a forma fede-
rativa.
No h uma nica razo. Algumas Federaes tm um funda-
mento histrico, dizer, originaram-se de unidades polticas preexis-
tentes, as quais, num dado momento, resolveram integrar-se por meio
Duguit nele vislumbra a existncia de dois governos no mesmo territrio e a
impossibilidade de se alterarem as competncias de cada um deles, sem a
anuncia de ambos. J Hauriou sustenta que, no federalismo, h diversidade
de leis e vrias soberanias secundrias, sob uma soberania comum.
Jellinek, sempre perigoso, aponta como da essncia do Estado Federal a
autonomia, salvaguardada pela Constituio, das unidades federadas. Le Fur, de
sua parte, considera existente uma Federao, quando as unidades federativas
entram na formao da vontade do Estado. Kelsen, com sua viso formalista
do Direito, distingue o Estado Federal dos demais, pela existncia nele de
trs ordens jurdicas: duas parciais (a Unio e as unidades federadas) e uma
global (a da Constituio, que as domina, delimitando-lhes a competncia e
encarregando um rgo de fazer cumpri r).
Desta amostragem, notamos que poderamos, com a maior facilidade, com-
por um grande mosaico, com excertos ou citaes de renomados juristas e,
ainda assim, no chegaramos a uma concluso definitiva sobre a natureza
jurdica do Estado Federal. Por qu? Em primeiro lugar, indubitavelmente,
porque no mundo infinito e ondeante do pensamento cada autor acaba por
captar alguma peculiaridade que escapou argcia dos demais. Mas, acima
de tudo, porque cada Federao tem uma fisionomia prpria: a que lhe im-
prime o ordenamento jurdico local.
Halina Zasztowt Sukiennicks, citada por Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, percebeu a inexistncia de dois Estados Federais absolutamente idn-
ticos e, por isto, escreveu: 'Nenhum Estado se assemelha, a outro, de tal forma
98
de vnculos ou liames mais estreitos que os que uma confederao
lhes permitia. Estados Unidos e Sua so exemplos vivos deste tipo
de Estado Federal que assumiu o lugar anteriormente ocupado por
uma Confederao. As Federaes assim surgidas responderam preo-
cupao fundamental dos Estados preexistentes, que era a de unirem-
se sem, contudo, perderem a capacidade poltica sobre aquelas
matrias que mesmo isoladamente tinham perfeitas condies de dis-
ciplin-las e execut-las. Era uma forma, portanto, de integrao esta-
dual de comunidades polticas que no tinham ainda atingido urna
plena unidade nacional. Mas a Federao responde, tambm, a outros
propsitos. H Estados que encerram dentro de si heterogeneidades
acentuadas, quer do ponto de vista tnico, racial, quer do cultural ou
lingstico. Nesses casos, o modelo federativo cumpre a finalidade
de permitir que esses grupos cultivem as suas diferenas sem neces-
sidade de desintegrarem-se politicamente do todo. Exemplo paradig-
mtico o da Blgica, onde reina grande diversidade entre comuni-
dades lingstica e culturalmente muito distintas.
Finalmente, h uma terceira razo e que talvez seja a preponde-
rante nos dias atuais. a de que o federalismo visto como um
instrumento de democratizao do Estado e de conteno do poder
que se possa dizer que os seus respectivos regimes sejam idnticos. Eles,
quando muito, podem ser anlogos. Para classificar um organismo esttico nos
quadros da noo Estado Federal, subsiste a mesma dificuldade. Os Estados
que iniciaram o regime federativo, e que serviriam, portanto, de base para a
elaborao das diversas teorias sobre a natureza jurdica do Estado Federal
so os nicos que nunca tm contestada a sua estrutura federal. O mesmo
no se d com os outros pases, pois os seus regimes, embora modelados sobre
os dos primeiros, deles sempre se afastam e, muitas vezes, de maneira im-
portante'.
Logo, os que buscam um conceito definitivo, universal e inaltervel de
Federao, supem, erroneamente, que ela, aqui e alhures, tem forma nica,
geomtrica, recortada de acordo com um molde inflexvel. Para estes, os Esta-
dos s so federados quando se ajustam, como verdadeiras luvas, nos 'arqu-
tipos eternos', cujas origens e contornos lutam por precisar. Mas, normalmente,
so os Estados Unidos da Amrica do Norte tomados pelos estudiosos como
exemplo consumado de Federao".
Santi Romano, Princpios, cit., p. 1 80: "Mais particularmente, para que
se tenha um Estado Federal necessrio: a) que ele, como todos os Estados,
tenha territrio prprio, populao, compreendendo a dos Estados-membros. e
ordenao jurdica que possua carter originrio e, portanto, no derive das de
tais Estados; b) que tambm sejam elementos do Estado Federal os Estados
subordinados que, por sua vez, tenham territrio e cidados prprios e que
99
pelo prprio poder. A multiplicao de centros decisrios e a maior
proximidade destes com os seus destinatrios cria condies de parti-
cipao e fiscalizao do poder pelos administrados que jamais ocor-
reriam se o Estado fosse unitrio. Assim que se verdade que pa-
ses como os Estados Unidos tenham criado a Federao por impos-
sibilidade de naquele momento criarem um Estado Unitrio, no
menos certo que eles a mantm no por falta de uma unidade na-
cional subjacente mas por estarem convencidos de que o governo por
comunidades menores um fim em si mesmo desejvel pelos servios
que presta no propsito de asseguramento da liberdade. A execuo
dos servios pblicos, por unidades menores, impede o surgimento
de monstros burocrticos, como se d no caso da previdncia social
no Brasil. O controle mais fcil e eventuais fraudes so sempre
menores do que aquelas que podem ocorrer num sistema de propor-
es gigantescas. De outra parte, inegvel tambm que o federalis-
mo, ao assegurar, em regra, uma representao idntica de todas as
unidades federadas numa das Cmaras Legislativas (todos os Estados
Federais so bicamerais), finda por super-representar as unidades
menores e sub-representar as maiores. uma tcnica que pode estar
a desservio de uma representao eqitativa do povo, mas que no
deixa de ter um aspecto positivo, quando se trata de, por alguma
forma, oferecer garantias a qualquer sorte de minorias, inclusive em
razo do seu fraco desenvolvimento scio-econmico. A Federao
permite, pois, um jogo sutil de equilbrio de poderes que pode muito
sejam ordenaes jurdicas originrias, isto , independentes, pela sua fonte,
da do Estado Federal; c) que estes Estados-membros, nas suas recprocas rela-
es, formem uma unio paritria. Faltando o primeiro requisito ou seja,
se a unio no fosse um Estado ter-se-ia uma simples confederao; fal-
tando o segundo isto , se os pases subordinados no fossem verdadeiros
e prprios Estados ter-se-ia um Estado unitrio e no uma unio de Esta-
dos; faltando o terceiro ou melhor, se os Estados-membros no constitus-
sem entre si uma corporao ter-se-ia, como vassalagem, tantas unies
quantos fossem os Estados dependentes, no uma nica unio. Convm notar,
porm, que a figura do Estado Federal uma das mais controvertidas, e
freqentemente lhe tem sido negada a consistncia, ora sustentando-se que
os Estados-membros, devido sua subordinao, no so verdadeiros Estados
e portanto reduzindo o Estado Federal a um Estado Unitrio, constitucio-
nalmente e no apenas administrativamente descentralizado ora, inversa-
mente, negando que o Estado Federal seja um verdadeiro Estado e portanto
reduzindo-o a uma simples confederao, embora com vnculos entre os Esta-
dos-membros mais estreitos que os normais".
100
bem apaziguar interesses conflitantes dentro do mesmo Estado, o
qual, mantida a forma unitria de governo, poderia desagregar-se.
As Federaes no so estticas. Elas evoluem no tempo e os
diversos exemplos histricos desse tipo de Estado tm permitido infe-
rir a regra de que h uma tendncia crescente para a centralizao
do poder. Parece ser uma verdade confirmada pelos fatos esta de
que os poderes da Unio tendem a agigantar-se, enquanto os dos
Estados-membros a definhar. A razo principal disto a interven-
o crescente do Estado em reas que outrora lhe eram estranhas,
sobretudo no campo scio-econmico. Quem, por excelncia, tem
condies para intervir no domnio econmico a Unio, j que
em suas mos se encontram as alavancas principais da economia.
Esta desproporo de poderes tem levado alguns autores a apontar
a existncia de Federaes puramente for mai s
2
. O Brasil seria um
pas classificvel nesta categoria uma vez que so to poucas as
prerrogativas de que desfrutam os Estados-membros que no fariam,
na verdade, jus qualificao de entes autnomos.
2. Wilson Accioli, em artigo publicado na Revista de Direito Constitucional
e Cincia Poltica, Forense, 1 9 83, n. 1 , p. 35 : "A despeito de estarmos diante
de uma realidade palpvel, segundo a qual a interveno do Estado no domnio
econmico um fenmeno histrico caracterstico de uma fase das sociedades
contemporneas, o fato que sabemos serem estas algumas das conseqncias
advindas desse comportamento no arqutipo das civilizaes atuais. Mesmo nos
Estados Unidos, onde a livre iniciativa um corolrio da democracia liberal,
houve uma ruptura no federalismo tradicional originada pela ingerncia do
Estado, gerando um certo declnio dos Estados-membros em favor da Unio.
Expondo a questo, escreve Schwartz: 'Enquanto a necessidade da interveno
nacional no se agravou, no de surpreender que a Corte Suprema dos Esta-
dos Unidos tenha adotado o conceito do equilbrio entre os Estados e a nao
que tinha dominado o pensamento dos elaboradores da Constituio. Mas quan-
do a ampliao da autoridade federal se tornou essencial, j que os problemas
sociais e econmicos do nosso sculo devem ser tratados de maneira adequada,
a Corte Suprema, acompanhando o resto do Pas, afastou-se um tanto relutan-
temente do conceito do federalismo dualista, e passou a defender o crescimento
do poder nacional'. Mais adiante, prossegue o mesmo ilustre publicista: 'Se o
Estado efetivamente executar as inmeras funes que a opinio pblica mo-
derna exige que ele execute, pode faz-lo apenas por ingerncia nos assuntos
sociais e econmicos numa escala nacional. A ao governamental limitada no
plano local dificilmente seria eficaz onde os problemas a serem tratados fossem
de mbito nacional'".
Toshio Mukai, Participao do Estado na atividade econmica; limites ju-
rdicos, Revista dos Tribunais, 1 9 70, p. 1 40: "Em todas essas modalidades de
participao, o Estado Ocidental, ao longo do tempo e das circunstncias poli
101
Um balano das crticas feitas ao federalismo conduz-nos con-
cluso de que ele realmente est a passar por mutaes. Mesmo nos
Estados Unidos, que se enquadram entre as Federaes com bastante
substncia, ainda se observa o avano aparentemente inexorvel do
papel da Unio. Isto, contudo, no o suficiente para afirmar-se a
caducidade do prprio instituto. Os avanos da centralizao tm
gerado reaes e hoje se observa uma tendncia no sentido de revi-
talizar a margem de autonomia dos Estados-membros. Portanto, quer-
nos parecer um exagero o afirmar-se que o Estado Federal marcha,
necessariamente, no sentido do Estado Unitrio. Isto verdade no
s no que diz respeito s Federaes j existentes que, se assim o
desejarem os seus povos, sabero revigorar as tcnicas do federalis-
ticas, econmicas e sociais, pode ter seu papel limitado ou fortalecido, em rela-
o economia. Porm, no geral, como ocorre atualmente no Brasil, existem
limites genricos, jurdicos e que informam aquelas participaes.
No caso brasileiro, especificamente, tais limites so dados, no plano jurdico,
pela Constituio de 1 9 67, nos artigos: 1 60, onde se encontra o princpio da
finalidade da Ordem Econmi ca e Social (desenvolvimento nacional e justia
social) e que se traduz no conceito de interesse pblico especial da mesma
Ordem, fundamento genrico de todas as participaes do Estado na atividade
econmica; 1 63, onde se encontra o fundamento bsico da monopolizao de
atividades, dado pelo conceito de segurana nacional; art. 1 70, 1., onde se
encontra o aspecto negativo do princpio da subsidiariedade (ao suplementar)
no qual pode-se apoiar a cri ao de servios pblicos econmicos, posto que na
hiptese a iniciativa privada deve estar ausente por natureza; a ao comple-
mentar, fundada no art. 1 70, caput, da C. F. informada pelo conceito de inte-
resse pblico especial, dado pelo art. 1 60 da mesma Constituio. (Vide art. 1 73
da C. F. de 1 9 88. )
V-se que todas as modalidades de participao referidas encontram sua
legitimidade em trs conceitos fundamentais: segurana nacional, servio pblico
econmico e interesses pblicos. Todos eles, conceitos jurdicos indeterminados,
passveis de determinao em cada caso concreto pelo Judicirio, segundo a
teoria dos conceitos jurdicos indeterminados. No plano econmico, as Consti-
tuies ocidentais acolhem no geral a economia de mercado, esta que, embora
hoje constantemente corrigida e influenciada de modo irreversvel pelo Estado
(domi nao), ainda impe ao mesmo Estado limites objetivos sua ao insti-
tucional, em face tambm dos centros naturais de dominao surgidos na eco-
nomia de escala dos nossos tempos; tais foras, direcionadas, controladas e
estimuladas pelo Estado, informam a mola propulsora do sistema para a con-
secuo do desenvolvimento econmico e social da Nao; da porque no po-
dem ser subestimadas ou destrudas pelo Estado, enquanto no se substituir o
prprio sistema. Eis porque o regime de dominao da economia pelo Estado
o regime, no da autoridade nem da liberdade, mas o da utilizao da auto-
ridade para a preservao da liberdade (de iniciativa), o que implica a inad-
missibilidade da liberdade para se atentar contra ela".
102
mo, mas tambm procedente no que toca a Estados hoje soberanos,
mas que se encontram em marcha acelerada rumo Constituio de
novas Federaes. o que se passa com a Comunidade Econmica
Europia, na qual muitos j pressentem a estatuio, para breve, de
autnticos laos federativos. Em outras partes do mundo o fenmeno
pode repetir-se. No que diz respeito sua dinmica, em concluso,
temos que se certo que as coisas largadas a si mesmas parecem
favorecer a centralizao e o Estado Unitrio, no menos verdadeiro
que o homem, pela sua atividade consciente e deliberada, pode re-
verter esse processo. exagerado, pois, falar-se em leis fatais ou
inexorveis. O futuro um campo aberto e no um espao previa-
mente det ermi nado
3
.
Embora a Federao seja uma tcnica de distribuio do poder
posta a servio do ideal de descentralizao, de mister, no entanto,
reconhecer que no este o nico caminho pelo qual se atinge uma
3. Paulo Bonavides, Cincia poltica, cit., p. 220: "Quando se traa pois
esse inarredvel quadro da esmagadora superioridade econmica e financeira do
Estado federal sobre as unidades federadas e se observa a dependncia efetiva
a que estas ficam sujeitas, a primeira impresso que se tem de negar a exis-
tncia contempornea do sistema federal, o qual teria j transitado para uma
frmula de mera descentralizao administrativa. Assim que alguns autores
acham mais prudente e verdico falar de Estado unitrio de mxima descentra-
lizao do que propriamente de Estado federal.
As correntes federalistas que descendem da tradio clssica do federalismo
pensam desse modo e chegam a essa amarga concluso, portanto vem mais
participao com dependncia do que autonomia com participao nos moldes
do Estado federal contemporneo.
Entendemos ao contrrio que o federalismo no desapareceu, mas se trans-
formou.
Na terceira fase, o finalismo social dos poderes pblicos se tornou mais
agudo do que nunca. No tanto porque o Estado o quisesse, mas porque as
necessidades e reclamos dos governadores assim o obrigaram. Onde o Estado
entendeu por mero voluntarismo de poder abusar dos meios materiais sua
disposio, houve efetivo desvirtuamento de seu intervencionismo, visto que a
ficava politizada ou instrumentalizada em proveito pessoal dos titulares do poder
aquela imperiosa e indeclinvel necessidade de empregar recursos estatais para
o conseguimento de fins de interesse pblico.
Assim considerado, o intervencionismo malso. Arruina qualquer estru-
tura federativa. Mas quando os problemas de governo se situam em nvel ele-
vado, quando o poder central na organizao federativa chamado a empregar
recursos que no estariam ao alcance dos Estados-membros para a consecuo
de obras pblicas, tanto do interesse regional como nacional, quais, nos Estudos
Unidos, o Projeto do Vale do Tennessee e, no Brasil, o petrleo da Bahia, a
103
maior distribuio das competncias dentro do Estado. Na forma
unitria de organizao estatal vamos encontrar, no raras vezes, o
poder partilhado entre rgos locais e centrais de uma forma mais
acentuada do que em certas Federaes que, esvaziadas de substncia,
mantm um carter eminentemente formal, o que significa dizer que
as coisas se passam como numa Federao autntica com a s dife-
rena de que a margem de atuao autnoma dos Estados-membros
muito pequena. De outro lado os Estados Unitrios, valendo-se de
uma simples delegao de poderes feita pelo rgo central, a critrio
seu, podem, em certos casos, atingir um nvel mais acentuado de
descentralizao, quer to-somente dos poderes para executar a lei,
como tambm dos poderes para edit-la. A esses Estados que pre-
vem Legislativos regionais, mas por disposio de lei ordinria e
no da prpria Constituio, d-se o nome de Estado Unitrio Poli-
ticamente Descentralizado
4
.
audagem e a eletrificao do Nordeste, bem como os planos regionais de de-
senvolvimento ( SUDENE, SUDAM, etc.) seria rematada insensatez impugnar a
presena do poder federal e seus auxlios financeiros em nome de preconceitos
federalistas de todo suplantados.
Ser trabalho de juristas retocar a velha e imobilizada estrutura jurdica
do antigo federalismo, acomodando-a s condies novas do sistema, que irre-
vogavelmente se mover agora e de futuro no mbito de um Estado eudemo-
nstico, o "Welfare State', realidade primeira que trouxe j para o Estado pre-
sente a poltica do salrio mnimo, da previdncia, das reformas sociais profun-
das na idade das massas e da socializao do poder e da riqueza.
Quem no puder compreender ou admitir as razes por que a lei da par-
ticipao j prepondera sobre o velho dogma das autonomias estaduais intang-
veis no ter mais sada seno pr o epitfio sobre o federalismo, que eles os
federalistas contemporneos descontentes jamais voltaro a encontrar moda do
sculo XI X.
Se tivermos porm a viso aberta e a sensibilidade bastante apurada com
que acompanhar o curso da vida no laboratrio social, nenhuma dificuldade
defrontaremos ento para proclamar em fase de florescente desenvolvimento o
neofederalismo do sculo XX. Mas entendido este porm, qual o fizemos, a
saber, acrescido daquelas emendas que pem o direito em dia com os fatos,
previnem os desvirtuamentos do intervencionismo estatal, cortam os elementos
de fundo da crise federativa na estrutura do Estado contemporneo, alhanam
obstculos e conduzem a uma possvel soluo do problema federativo".
4. Celso Ribeiro Bastos, As futuras bases da descentralizao, Revista Bra-
sileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte. 1 9 85 , 60/ 61 : 1 88: "A descentraliza-
o poltica ocorre toda vez que h transpasse da competncia para legislar, do
poder central para centros regionais ou locais. Quando essa deslocao fica ao
critrio do prprio Legislativo federal que delega competncias unilateralmente
104
Vimos, tambm, que a Federao til do ponto de vista demo-
crtico. Isto no significa, da mesma forma, querer identificar na
Federao a nica forma de se atingir o governo do povo. mani-
festo que muitos Estados Unitrios conseguem faz-lo sem qualquer
homenagem ao princpio federativo. O inverso, no entanto, parece
verdadeiro. dizer, no h autnticas Federaes que consagrem regi-
mes de governo absoluto. A Federao envolve um processo de par-
tilha e distribuio do poder estatal que no diz bem com o autori-
tarismo. Este por essncia centralizador.
2 DESCONCENTRAO, DESCENTRALI ZAO E
FEDERAO
Os Estados dos mais rudimentares aos mais complexos envolvem
sempre um problema de definio de ncleos de competncias. Os
poderes nunca podem estar encerrados nas mos de um nico rgo.
Este no poderia processar toda sorte de demandas que recebe do
meio social. O recurso mais simples s mos do Estado o de des-
concentrar as suas competncias, o que vale dizer especializar os
seus rgos em razo do espao ou em razo da matria
5
.
surge o que a doutrina francesa denomina 'Estado Unitrio Descentralizado'.
Toda vez, entretanto, que os Legislativos estaduais, e no caso brasileiro os mu-
nicipais, recebem prerrogativas legiferantes de forma direta e originria da pr-
pria Constituio Federal, o que ganha corpo a Federao. Esta , pois, a
forma mais acabada e perfeita da descentralizao poltica porque as autono-
mias descentralizadas tm o seu asseguramento na prpria Lei Maior".
fos Afonso da Silva, Curso, cit., p. 46: "A repartio regional de poderes
autnomos constitui o cerne do conceito de Estado Federal. Nisso que ele se
distingue da forma de Estado unitrio (Frana, Inglaterra, Uruguai, Paraguai,
Espanha, Portugal e outros), que no possui seno um centro de poder que se
estende por todo o territrio e sobre toda a populao e controla todas as
coletividades regionais ou locais. certo que o Estado unitrio pode ser des-
centralizado, e geralmente o , mas essa descentralizao, por ampla que seja,
no de tipo federativo, como nas federaes, mas de tipo autrquico, gerando
uma forma de autarquia territorial no mxi mo, e no uma autonomia poltico-
constitucional, e nele as coletividades internas ficam na dependncia do poder
nico, nacional e central".
5 . Celso Antnio Bandeira de Mello, Prestao de servios pblicos e admi-
nistrao indireta, 2. ed., Revista dos Tribunais, p. 3: "Esta distribuio de
competncias decisrias de servios, operada na intimidade da pessoa jurdica.
se denomina desconcentrao. Desconcentrao , pois, distribuio interna de
competncias decisrias ou, dito com maior preciso, distribuio de competn-
No primeiro caso tem-se a desconcentrao vertical: por exem-
plo, o aparato policial do Estado no pode concentrar-se todo na
capital. Ele tem de aproximar-se, tanto quanto possvel, dos focos de
criminalidade para o que ele tem de se internar no interior do terri-
trio, criando circunscries territoriais cada vez menores, todas uni-
das por um elo de hierarquia com a chefia do servio que se encontra
no centro. Mas o Estado pode preferir a desconcentrao horizontal
multiplicando, por exemplo, as secretarias de Estado e entregando a
cada uma delas funes cada vez mais especializadas. Assim que
ao invs de ter uma nica secretaria para toda a segurana pblica,
o Estado pode preferir ter duas: uma formada por uma polcia civil
e outra por uma polcia militar.
Em alguns autores vamos encontrar a expresso descentralizao
para significar o fenmeno acima descrito, mas isso uma improprie-
dade. A doutrina mais rigorosa prefere reservar a palavra descentra-
lizao, to santa, para aquela especializao das funes do Estado
que se d por meio da criao de novas pessoas jurdicas s quais o
Estado confere grande autonomia, reservando para si as funes de
sustent-las financeiramente, se necessrio, e de fiscaliz-las 6.
A descentralizao tambm pode assumir uma feio horizontal
e uma vertical. Na horizontal, surge o que se denomina administra-
das decisrias ou, dito com maior preciso, distribuio de competncias
decisrias no interior de uma mesma pessoa jurdica. importante notar,
entretanto, que a desconcentrao tambm pode existir no interior de uma enti-
dade descentralizada, isto , na intimidade destas existe, igualmente, uma dis-
tribuio de competncias decisrias, de tal modo que o fenmeno da concen-
trao ou desconcentrao tanto pode ser encarado tendo em vista a Adminis-
trao Central quanto tendo em mira uma entidade descentralizada".
6. Jos Cretella Jr. , Dicionrio de direito administrativo, Forense, 1 9 78,
p. 1 80: "Descentralizao Transferncia de atribuies, em maior nmero,
de entidades, organismos ou aparelhos 'centrais' para unidades 'perifricas' ou
'locais' ".
Celso Antnio Bandeira de Mello, Prestao, cit., p. 6: "A Administrao
descentralizada quando h transferncia de atividade administrativa ou, sim-
plesmente, do exerccio dela para outra pessoa. Isto , desloca-se do Estado,
que a desempenharia atravs de sua Administrao Central, para outra pessoa,
normalmente pessoa jurdica.
Desde logo se conclui, ento, que dois requisitos so indispensveis para
configurao da descentralizao administrativa:
o) que haja transferncia da atividade ou do exerccio dela para uma pes-
soa diferente do prprio Estado;
b) que a atividade transferida seja administrativa".
106
o indireta, constituda por autarquias, empresas pblicas, sociedades
de economia mista, fundaes etc. Na modalidade vertical aparecem
as provncias, as regies, os departamentos, as comunas, que podem
desempenhar funes meramente administrativas, dizer, as de apli-
car as leis aos casos concretos, como tambm as legislativas, quando
se tem, ento, uma descentralizao poltica.
A Federao o ponto culminante deste processo de descentra-
lizao porque aos entes locais se confere o mximo de prerrogativas
estatais a ponto de se ver nessas prprias entidades um Estado em
si mesmo.
3 O ORGANI SMO ESTATAL
De todo o exposto parece resultar claro que os Estados, no
importa se descentralizados ou centralizados, concentrados ou des-
concentrados, tero de se valer de alguma sorte de organizao das
suas competncias. O que vale dizer, definir certos ncleos de pode-
res e deveres a que se d o nome de cargos. Os cargos no se con-
fundem com os seus ocupantes. Esses, por alguma razo, algum dia
abandonam o cargo, mas este renasce. Alm do mais, j vimos que o
Estado, do ponto de vista jurdico, no pode se separar da idia de
pessoa. Desde h muito que o direito considera como tal no so-
mente os entes humanos, mas as outras coletividades que por satis-
fazerem as exigncias da ordem jurdica so por ele consideradas
como pessoas jurdicas.
No vem ao caso, aqui, discutir a real natureza destas. Se so
meras fices ou se tm alguma forma de consistncia assimilvel s
pessoas fsicas.
Dois pontos muito importantes, todavia, merecem destacados.
Pela tcnica da personalizao o que o direito atinge uma grande
simplificao. Seno vejamos: se mil pessoas devem um mil cruzados
para algum, ns temos a tantas relaes jurdicas quantos so os
devedores. Se num segundo momento estes se constituem em socie-
dade civil, a qual assume o mesmo dbito, teremos uma nica relao
jurdica: de um lado a sociedade e de outro o credor.
A intermediao da pessoa jurdica permitiu uma reduo subs
tancial dos vnculos ou liames jurdicos, mas no fundo, do ponto de
vista substancial, os devedores continuam os mesmos, uma vez que
107
ser do esforo, e por vezes do prprio patrimnio, dos associados
que se poder obter a quantia necessria para resgate do dbito.
O Estado inequivocamente pessoa, como j vimos, mas por
no ser fsica, mas sim moral ou jurdica a sua personalidade, depen-
der ele, sempre, de entes humanos que ocupem os rgos que ex-
primem a sua vontade. Esta um fenmeno eminentemente psicol-
gico do qual carecem as pessoas jurdicas a menos que se dotem de
seres humanos que lhe emprestem a vontade. D-se a esses indiv-
duos o nome de representantes e as suas vontades se imputam dire-
tamente como sendo o querer do Estado. Em todo titular de cargo
pblico h sempre dois momentos diferentes: quando ele atua em
nome prprio, caso em que s compromete a si mesmo; e quando
atua em nome do Estado, caso em que responsabiliza a este.
Para que algum ganhe esta qualidade de integrar o Estado, no
sentido de exprimir-lhe a vontade, h de, necessariamente, percorrer
um desses dois caminhos: ou tido por agente pblico por fora de
lei, ou ganha essa qualidade em decorrncia de ter sido designado
por outrem com capacidade para tanto.
D-se a primeira forma no caso das monarquias hereditrias em
que a transmisso do cargo ocorre de pai para filho na forma do
disposto nas leis e nos costumes vigentes. Todas as demais modali-
dades implicam um ato de designao ou escolha. Isto significa dizer
que um administrador ou um juiz, por exemplo, pode ser nomeado
por indicao livre do presidente da repblica ou aps classificao
num concurso pblico. So muito variadas as formas de provimento
de cargos pblicos e, obviamente, muito variveis de Estado para
Estado. No seria o caso, pois, de entrar, aqui, em maiores mincias.
H, contudo, uma forma de provimento que merece especial
ateno pelas repercusses que tem no prprio carter democrtico
do Estado. Esta se refere escolha feita pelos prprios cidados
atravs do processo eleitoral.
Esse tema, de resto, pela sua riqueza e importncia merece trata-
mento em captulo especfico.
108
CAPTULO XI I
Sistemas eleitorais
Por via de eleies, em tese, pode-se escolher todos os integran-
tes do Estado. Isto, contudo, no ocorre. As eleies so utilizadas,
to-somente, para preenchimento dos cargos de cpula dos Poderes
do Estado, mais especificamente, do Legislativo e do Executivo.
muito raro haver eleio para provimento de cargos no Poder Judi-
cirio. , contudo, no Legislativo que as eleies desempenham um
papel primordial. este o rgo, por excelncia, representativo da
vontade popular.
As eleies, no mundo moderno, obedecem a alguns princpios
gerais cuja ausncia pode descaracterizar o processo como de natu-
reza democrtica. So eles: a generalidade, a paridade, a liberdade
e o voto secreto e direto.
Por generalidade se entende que todo cidado adulto sujeito
ativo e passivo de direitos eleitorais no sendo toleradas discrimina-
es. Essa extenso do voto a todos tem sido uma conquista lenta
no processo democrtico. As mulheres, por exemplo, s no sculo
XX viram plenamente seus direitos reconhecidos. A generalidade
o oposto da diviso da sociedade em castas ou estamentos a que se
possa preferencialmente conferir o direito de voto.
No sculo passado era comum a exigncia do censo, dizer, de
uma certa renda para que se pudesse ter direito de votar ou de ser
votado, da chamar-se voto censitrio. evidente que tal proceder
era de ndole antidemocrtica. Hoje a generalidade do direito ao
voto se impe, s sendo admissveis aquelas ressalvas que a prpria
ordem natural das coisas sugere. Assim no votam os menores de
idade, os destitudos de capacidade jurdica nos termos das leis civis
1 .
1 . Marcus Cludio Acquaviva, Instituies polticas, Atlas. 1 9 82,p.1 32:
"Sufrgio processo de escolha. Voto ato de escolha. O direito do votar
109
Por paridade se entende que foroso atribuir o mesmo peso
aos votos de qualquer eleitor. No h razo invocvel para que
algum possa pretender que o seu voto valha mais do que o de
outrem. Por parte dos candidatos impe-se, tambm, a igualdade de
condies, inclusive assegurando-se igual participao a todos nos
meios de comunicao.
Liberdade significa que nem aos particulares nem ao Estado
lcito exercer presses sobre o eleitor no sentido de determinar o
contedo do seu voto ou mesmo de impedir que ele exera esse
direito. compatvel, todavia, com a liberdade do voto a imposio
do dever de comparecer s urnas. H alguns Estados que preferem
estender a liberdade, inclusive, a esse ponto. Outros, contudo, teme-
rosos de uma grande abstinncia eleitoral, preferem considerar o voto
como um misto de direito e de dever.
Quanto ao voto secreto trata-se, to-somente, de uma forma de
assegurar a liberdade. Esta to mais efetiva quanto o eleitor estiver
compenetrado de que no poder ser molestado pela escolha feita.
O voto direto significa que o eleitor sufraga a prpria pessoa que
deseja ver eleita. O voto indireto aquele em que primeiro se escolhe
uma pessoa a fim de que ela sim exera o voto direto. H, pois, a
chama-se sufrgio. O voto o instrumento do sufrgio. O voto o meio de
exercer o direito de sufrgio.
Espcies de sufrgio:
a) Sufrgio censitrio: apenas votam aqueles que percebem rendimentos
acima de um limite estipulado, contribuindo para os cofres pblicos com uma
importncia que lhes autoriza a votar.
A Constituio Imperial do Brasil, de 25 de maro de 1 824, consagrou esta
espcie de sufrgio nos artigos 9 2 e 9 4, excluindo do direito de voto aqueles
que no apresentassem uma renda mnima anual.
b) Sufrgio cultural: somente podem votar aqueles que possuem um grau
mnimo de erudio e informao poltica. Ainda hoje, nos Estados Unidos,
algumas entidades federadas exigem que o direito ao voto esteja vinculado
capacidade de entender o disposto na Constituio.
c) Sufrgio masculino: as mulheres so excludas do direito ao voto, sob a
alegao de sua inabilidade congnita, bem como de sua hipottica insensibili-
dade para as questes polticas.
d) Sufrgio universal: pelo sufrgio universal conferida a cidadania ao
maior nmero possvel de indivduos (universalidade, da a expresso sufrgio
universal)",
1 10
formao de um colgio eleitoral que se interpe entre o povo e os
candidatos.
1 ELEI ES MAI ORI TRI AS E ELEI ES
PROPORCI ONAI S
a) Voto maioritrio. O voto majoritrio o mais intuitivo dos
processos eleitorais. Durante muito tempo foi o nico conhecido. Con-
siste em considerar eleito o candidato mais votado. Como, contudo,
se todos concorressem numa nica circunscrio eleitoral poderia ocor-
rer uma distoro muito grande da paridade, passou-se a adotar o
recurso do distrito. dizer, o crculo de eleitores do qual surgir um
nico eleito.
Vimos que o critrio o majoritrio. Esta maioria pode, contudo,
ser relativa ou absoluta. Maioria relativa significa a conquista pelo
candidato vencedor de um nmero maior de votos do que qualquer
um dos outros candidatos isoladamente.
Certos sistemas eleitorais majoritrios preferem, no entanto, exigir
uma maioria absoluta, dizer, mais da metade dos votos dos eleitores.
Para obt-la torna-se necessrio realizar um segundo pleito toda vez que
no primeiro escrutnio nenhum dos candidatos atinja essa maioria.
Nessa segunda votao s concorrem os dois candidatos mais votados
na primeira. Este sistema de dois turnos mais democrtico porque
elide a possibilidade de eleies resolvidas com base numa inexpressiva
maioria relativa que, dependendo do nmero de candidatos, pode no
corresponder a mais de 1 0 % ou 1 5 % da proporo dos votos totais.
O segundo turno restringe, certo, a possibilidade de escolha do eleito-
rado mas facilita um jogo de coligaes que acaba por forar uma
manifestao inequvoca da maioria do eleitorado em favor de uma
candidatura
2
.
2. Paulo Bonavides, Cincia poltica, cit., p. 29 4: " o mais antigo. Tec-
nicamente consiste na repartio do territrio eleitoral em tantas circunscries
eleitorais quantos so os lugares ou mandatos a preencher. Oferece o sistema
duas variantes principais. Pela primeira aquela adotada na Inglaterra a
eleio majoritria se faz mediante escrutnio de um s turno, sendo eleito na
circunscrio o candidato que obtiver maior nmero de votos. Aqui a maioria
simples ou relativa suficiente para algum eleger-se.
I I I
b) Voto proporcional. O voto proporcional surgiu em reao s
deformaes da vontade popular causadas pelo voto majoritrio. Se
este se mostrou plenamente satisfatrio no que diz respeito formao
de um governo coerente e eficaz, o mesmo no se deu, contudo, no
que diz respeito sua representatividade.
Logo se percebeu que o sistema majoritrio beneficia os grandes
partidos ou, se se preferir, queles que tm condies de ser majori-
trios, ao menos, em algumas circunscries. Quanto aos demais votos,
dizer, aqueles dados em favor de candidatos que no se elegeram,
eles so absolutamente irrelevantes ou, em outras palavras, no reper-
cutem no Parlamento. Isto foi causa de grande preocupao porque
gerava no poucas injustias. Idealmente, pode-se imaginar, at, a
seguinte hiptese: o partido A obtm 5 1 % dos votos, enquanto o
partido B obtm apenas 4 9 %; no entanto, possvel que com essa
votao o primeiro aambarque todas as cadeiras no Parlamento. Era
preciso obviar a esses inconvenientes, fazendo com que o rgo legis-
lativo fosse, o mais possvel, um espelho das diversas variantes da
opinio pblica. Para tanto era foroso que as minorias tambm se
representassem. Isto s foi possvel pela instituio do voto propor-
cional.
A sua essncia consiste em distribuir as cadeiras do Parlamento
na mesma proporo dos votos obtidos pelos partidos polticos. Vale
dizer, se uma agremiao obtm 2 0 % dos votos, ela far jus a 2 0 %
das cadeiras a preencher. A proporo de cada partido obtida atra-
vs de um recurso ao chamado quociente eleitoral. Este determinado
pela diviso do nmero total de votos pelo nmero de vagas postas
em disputa. Cada partido ter uma representao equivalente ao
nmero de vezes que obteve o quociente eleitoral. Dentro do partido
sero escolhidos ou os candidatos j definidos numa lista prvia, na
Pela segunda, temos o escrutnio de dois turnos. Caso nenhum candidato
haja obtido maioria absoluta (mais da metade dos sufrgios expressos) apela-se
para um segundo turno ou eleio decisiva a ballotage dos franceses ou
Stichwhl dos alemes e a dentre os candidatos concorrentes eleger-se-
aquele que obtiver maior nmero de votos (maioria simples ou relativa). Foi
o sistema praticado no Imprio Alemo at 1 9 1 8, ainda hoje vigente na Frana.
O sistema majoritrio de maioria simples (tpico da Inglaterra e dos Estados
Unidos) conduz em geral ao bipartidarismo e formao fcil de um governo,
em virtude da maioria bsica alcanada pela legenda vitoriosa. 'Ao vencedor,
as batatas' pode ser dito desse sistema onde as minorias tm remotssimo ou
quase nenhum ensejo de representao".
112
ordem em que dela constem, ou ento sero tidos por eleitos os mais
votados. Esse segundo critrio parece mais democrtico, enquanto o
anterior prestigia as elites partidrias. Esse sistema privilegia o partido
em detrimento das pessoas. O que se leva em conta, em primeira
linha, a votao dada para a legenda, ainda que para tanto seja
necessrio considerar-se eleito um candidato com menor nmero de
votos do que o de um outro partido que em razo da fraca votao
deste no conseguiu eleger-se
3
.
O sistema pressupe, para o seu bom funcionamento, que os
partidos se diversifiquem em funo de programas diferentes. A prin-
cipal conseqncia sua que ele pode provocar uma proliferao
exagerada de partidos. Ainda sabedor e consciente da sua fraqueza
eleitoral, o partido tende a manter-se na disputa porque sabe que de
qualquer maneira obter uma fora no Parlamento proporcional
sua votao.
O mais grave inconveniente desse sistema que ele abre campo
para os extremismos, tanto de direita, quanto de esquerda.
Para evitar essa reproduo partidria descontrolada, as Cons-
tituies costumam exigir uma votao mnima para que o partido
possa ter representao no Parlamento. Em regra qualquer coisa como
5% ou 1 0 % da votao total.
3. Jean Marie Cotteret e Claude meri , Les systmes lectoraux, 1 3. ed.,
Presses Universitaires de France, p. 5 8: "La dfinition de la reprsentation pro-
portionnelle procsse de l'objectif qu'elle poursuit: attribuer chaque parti ou
chaque groupement d'opinion un nombre de mandats proportionnel sa force
numrique. Cette ide se trouve exprime chez Aristote, Saint-Just et Concorcet,
en bref par tous les auteurs libraux pour lesquels l'Assemble des reprsen-
tants doit tre un microcosme, une rduction parfaite du corps des reprsents,
exprimant toutes les varits, toutes les nuances physiques, idologiques, cono-
miques du corps social considr. Il a fallu toutefois, attendre la seconde moiti
du X I X sicle pour que cette louable intention retienne l'attention des math-
maticiens. Le premier fut le danois Andrae, professeur puis ministre des Fi-
nances, qui intgrait ce mode de scrutin dans la Constitution de 1 85 5 pour
l'lection au Landsthing (Chambre haute). la mme poque, un avocat de
Londres, Thomas Hare, publiait une brochure intitule 'Le mcanisme de la
reprsentation proportionnelle', qui fit l'objet de vives polmiques auxquelles
Stuart Mill participa avec fougue, sans pouvoir obtenir l'abandon du systme
the firt past the post.
Les difficults que prsente ce mode de scrutin n'avaient pas sembl suffi-
santes pour justifier qu'on y renont".
113
2 SI STEMA ELEI TORAL MI STO
Como tanto o voto proporcional como o majoritrio renem
vantagens especficas que no so transmitidas ao outro sistema, a
discusso em torno de saber qual o melhor fica sempre aberta.
Da ter surgido uma tendncia a adotar-se um sistema misto, cujo
melhor exemplo o modelo encampado pela atual Constituio da
Alemanha Ocidental.
Nele metade das vagas so disputadas pelo sistema majoritrio
e a outra metade pelo proporcional, sendo certo que todo eleitor faz
tambm jus a um duplo voto. Na utilizao do primeiro ele votar
num candidato do distrito que concorre pelo critrio majoritrio.
O segundo voto , antes de mais nada, dirigido aos partidos e aos
seus programas. A seguir, a legislao tem toda uma sistemtica prpria
para compatibilizar a proporcionalidade havida pelo partido com as
vitrias majoritrias obtidas pelos candidatos
4
.
4. Themstocles Brando Cavalcanti e outros, O voto distrital no Brasil,
FGV, 1 9 75 , p. 336:
" 'Sistema Misto'
A maioria prope a introduo atravs de um sistema misto, sobretudo face
ao texto constitucional.
Seu maior mrito, na opinio de muitos, no permitir o desaparecimento
da oposio, o que ocorreria se adotado o sistema majoritrio no distrito, por-
que a presso da maioria governamental seria concentrada, enquanto que no
sistema proporcional ela se diluiria.
Ao se manifestar a respeito desse problema, na 1 . mesa-redonda, o Senador
Franco Montoro defendia o sistema misto, alegando que:
'O sistema misto o mais aconselhvel pois aproveita, tambm, as lideran-
as tradicionais. Seria um erro no aproveit-las. Os pases mais atingidos pela
guerra tiveram seus problemas resolvidos pelos lderes tradicionais: Adenauer,
De Gasperi, Churchill, Schuman e outros. A experincia deve ser conciliada com
a renovao das novas lideranas. Por isto, todos os projetos apresentados optam
pelo sistema misto'.
Este sistema, que seus autores denominam 'misto', exigiria uma reviso do
prprio mecanismo do voto distrital, para ajust-lo a uma frmula que foge s
diretrizes ortodoxas do sistema. Entretanto, uma variante que o Congresso
poder adotar por uma questo de convenincia, sem que, contudo, seja lcito
denominar 'distrital', porque a representao ser apenas de alguns distritos que
detiverem o quociente exigido pelos sistemas.
114
Desdobramento do problema
O Senador Jos Lindoso, com muita propriedade, ressaltou que 'tanto o
sistema proporcional como o majoritrio distrital tm vantagens e desvantagens'.
Isto favorece a tendncia para o sistema misto. Todavi a pergunta-se: o que
eliminar no proporcional e o que eliminar no distrital majoritrio? Seria real-
mente possvel esta composi o?
Os projetos Oscar Dias Corra, Franco Montoro e Gustavo Capanema a
isto se propem.
A maioria entende que o sistema misto, conciliando as vantagens e pro
curando evitar as desvantagens iria, sobretudo, facilitar a dupla representao:
a geral, ideolgica, e a distrital, dos interesses regionais e locais".
115
CAPTULO XI I I
Burocracia
1 NOES GERAI S
A complexidade do Estado moderno suscitou a necessidade de
especializar as funes, tanto dentro das estruturas do prprio gover-
no, como em entidades da sociedade civil.
O exerccio em carter regular e profissional dessas funes por
pessoas integradas num aparato organizacional dotado de certa perma-
nncia e estabilidade deu lugar ao surgimento da chamada burocracia.
Burocracia pode ser tomada em diversos sentidos, mas, basica-
mente, ela tem a ver com o conjunto de funcionrios especializados
que de forma hierarquizada prestam as funes de administrar a
organizao sob o comando superior de um agente poltico, ou mes-
mo de um diretor que o responsvel pelas decises fundamentais
da entidade
1
.
A burocracia surgiu, assim, em oposio s decises de cunho
eminentemente poltico relativamente s quais ela um instrumento
neutro e responsvel apenas pelas solues tcnicas dos problemas.
Hoje em dia no h organizao que consiga evitar a formao
de uma burocracia interna. Os objetivos que ela permite atingir so
os seguintes:
Inicialmente, a especializao, que enseja a que cada servidor se
concentre num nmero de tarefas muito pequeno, o que lhe faculta,
ao fim, um grande domnio da sua rea de atuao.
1 . Fernando C. Prestes Motta, O que burocracia, 3. ed., Brasiliense (col.
Primeiros Passos), p. 7: "De modo amplo podemos dizer que a burocracia
uma estrutura social na qual a direo das atividades coletivas fica a cargo de
um aparelho impessoal hierarquicamente organizado, que deve agir segundo
critrios impessoais e mtodos racionais. Esse aparelho dirigente, isto , esse
conjunto de burocratas, economicamente privilegiado e seus membros so
recrutados de acordo com regras que o prprio grupo adota e aplica".
I 1 6
Vista por esse ngulo a burocracia fonte de eficincia porque
ela torna possvel a servidores de grau cultural mediano participar
de um processo que se tivesse de ser dominado na sua totalidade
implicaria conhecimentos muito mais profundos. certo, no h d-
vida, que essa mesma especializao pode estar na origem de alguns
inconvenientes burocrticos, tais como o supervalorizao da tarefa
executada e a transformao desta, enfim, em si mesma. A burocracia
est submetida a normas que tm por fundamento o ideal de racio-
nalidade, no sentido de que todos os atos so determinados a partir
de um clculo acerca da sua adequao aos propsitos colimados.
Esta normatividade, por sua vez, est na base de outras duas carac-
tersticas fundamentais da burocracia: a previsibilidade e a impar-
cialidade.
A primeira enseja uma facilitao do relacionamento das pessoas
com a burocracia, assim como o seu bom funcionamento interno. S
se espera de cada agente burocrtico que cumpra as normas que
regulam a sua conduta. Uma vez habituado com o seu trato, o admi-
nistrado tem absolutas condies de antever a conduta do servidor.
Desaparece, destarte, qualquer brecha para o capricho, os humores
do favoritismo ou da perseguio. a imparcialidade a que nos
referimos.
Sem dvida, as mquinas burocrticas, sobretudo as ligadas ao
Executivo, esto sujeitas a presses de toda ordem advindas, inclusi-
ve de interesses que se organizam grupalmente com o fim especfico
de exercer influncia sobre o governo. So os grupos de presso ou
lobbies.
A despeito, outrossim, das garantias de estabilidade no servio
com que normalmente se revestem os burocratas, foroso, todavia,
reconhecer-se que a sua imparcialidade, por vezes, se v abalada,
principalmente em razo de agradar s chefias superiores, das quais,
em no raras ocasies, depende a sua promoo na carreira.
No inusitado ver-se a lealdade do burocrata, que deveria ser
totalmente voltada para o Estado, dobrar-se a interesses subalternos
advindos de partidos polticos ou mesmo de influncias pessoais e
apadrinhamentos localizados fora do aparato estatal.
Um outro mrito reconhecido burocracia o segredo e a
discrio com que ela leva a efeito os seus trabalhos.
Os planos militares e as atividades diplomticas no poderiam
ser levados a bom termo no fora a confidencialidade com que so
117
tratados pela burocracia. Aqui, tambm, h lugar para o abuso. Em
certas ocasies a burocracia faz o sigilo com o fim de aumentar o
seu poder
2
.
2 BUROCRACI A E POL TI CA
Vimos que a burocracia se encontra a servio das chefias pol-
ticas e que a elas dada, to-somente, a deciso tcnica. Em tese,
era assim que sempre deveria acontecer. Na realidade, todavia, de
uma forma sutil, mas nem por isso menos expressiva, os burocratas
invertem esse relacionamento. Tirando proveito da sua permanncia
e antigidade e do conhecimento tcnico que possuem, acabam, sob o
pretexto de assessorar as chefias polticas, por interferir decisivamente
na formao da vontade dessas. O poltico, ainda que imbudo de
firmes propsitos e grandes ideais, na maior parte das vezes, desco-
nhece as reparties que vai liderar, as suas rotinas de trabalho e
mesmo a parte tcnica das diversas reas em que se divide o seu
departamento. Surge, da, um conflito latente de poder que muito
2. Discorrendo sobre a sociedade atual, Fernando C. Prestes Motta (O que
burocracia, cit., p. 8 e 9 ) : "A sociedade moderna uma sociedade de organi-
zaes burocrticas submetida a uma grande organizao burocrtica que o
Estado. Essa sociedade apresenta algumas caractersticas:
1 ) transformou a maioria absoluta da populao em populao assalariada;
2) a populao se integrou em grandes organizaes impessoais, em pirmi-
des de cargos;
3) o trabalho perdeu qualquer significao intrnseca;
4) tenta-se manter o pleno emprego, oferecendo a segurana em troca do
conformismo;
5 ) as necessidades dos indivduos so manipuladas. Elas aumentam com o
poder de compra;
6) as pessoas no mais aprendem a viver em sociedade no quadro de suas
moradias e vizinhanas, mas sim em organizaes;
7) existem aparncias democrticas com partidos e sindicatos, na verdade
profundamente burocratizados e fechados;
8) a participao ativa dos indivduos na poltica perde sentido, na medida
em que eles no tm qualquer influncia nas decises;
9 ) o comportamento humano passa a ser caracterizado por uma irresponsa-
bilidade social;
10) a filosofia da sociedade o consumo na vida privada e a organizao
pela organizao na vida coletiva".
poucas lideranas polticas conseguem vencer sem ter de renunciar
a parcelas de suas prerrogativas.
Essas prprias qualidades da burocracia: racionalidade, eficin-
cia, hierarquia, disciplina, imparcialidade, conhecimento tcnico, le-
varam, no correr deste sculo, a uma exacerbao do ideal burocr-
tico a ponto de se converter numa verdadeira ideologia que procurou
deslocar as suas rivais: capitalismo, marxismo et c, em proveito pr-
prio. a chamada tecnoburocracia. A essncia do seu pensamento
que os grandes problemas da sociedade moderna: inflao, desenvol-
vimento, segurana, ensino, podem ser resolvidos a partir de solues
exclusivamente tcnicas. Nessa concepo, o poltico torna-se excres-
cente ou desnecessrio. Cada problema s comporta uma soluo, que
a mais eficiente e a mais racional e quem est em condies de
fornec-la so os tecnoburocratas.
A tecnoburocracia pretende ser neutra quanto aos valores. Em
outras palavras, ela se recusa a reconhecer-se como ideologia da qual
intenta se fazer passar por uma superao, mas evidente que esta
uma operao intelectual de camuflagem ou de despistamento, j que
a tecnoburocracia , tambm, uma ideologia que coloca como valores
inquestionveis, que no comportam discusso, o desenvolvimento
material, o bem-estar medido em termos de comodidades, procurando
eliminar as razes fundamentais da existncia humana: o amor, a
religio, a honra. Infelizmente, um pouco por toda parte, essa tecno-
burocracia ganhou terreno, mas onde esse avano mostrou-se mais
avassalador foi nos regimes militares autoritrios do tipo daquele que
viveu o Brasil aps 1964.
3 AVALI AO DO PAPEL DA BUROCRACI A
muito difcil fazer julgamentos valorativos absolutos e defini-
tivos sobre a burocracia. At mesmo porque ela parece ser uma rea-
lidade inextirpvel do Estado moderno
3
. Isto no impede, contudo,
3. Sobre a indestrutibilidade da burocraci a, escreveu com pena de mestre
Zippelius, Teoria, cit., p. 25 3: "Uma burocraci a estabelecida um dos quadros
sociais, que mais dificilmente poder ser destrudo. Isto resulta desde logo da
circunstncia de a aparelhagem burocrti ca ser indispensvel manuteno da
ordem e satisfao das necessidades num Estado moderno em que as massas
populacionais e os servios pblicos esto exaustivamente organizados. Ela
indispensvel no s no seu aspecto de tecido coordenado de funes estaduais,
1 18
que se denunciem aqueles aspectos mais nefastos do modo de ser
burocrtico. Em primeiro lugar, a impessoalidade, na medida em
que o Estado, assumindo funes que eram antes exercidas por indi-
vduos ou por pequenos grupos, passa a adotar, em regra, organiza-
es grandiosas diante das quais o indivduo se sente impotente para
enfrentar. Um exemplo flagrante disso a substituio do mdico de
famlia, tradicional, personalizado, com o qual o paciente nutria la-
os afetivos, pelos imensos hospitais dos servios sociais do Estado,
onde, quase sempre, o doente vai passando de mo em mo sem
nunca saber nem mesmo o nome daquele sob cuja responsabilidade
se encontra. Tal circunstncia impede, por completo, a insurgncia
do particular em face do Estado, porque se ele briga num guich, na
melhor das hipteses, ser encaminhado a outro guich, para ser
atendido por outro burocrata, ainda que de grau hierrquico superior.
Isso desestimula o controle da atividade do Estado pelo cidado.
Gera o fatalismo e a impotncia. De outra parte, parece ser muito
grave o fato de que as burocracias findam por esquecer os propsitos
em funo dos quais foram criadas e passam a perseguir objetivos
prprios. Isto fica evidente quando vemos organismos burocrticos
sobreviverem mesmo depois de cumpridas as finalidades que os
justificavam.
A burocracia gera poder e este, enquanto tal, procura perdurar
no tempo. A burocracia difcil de ser revertida. Essa a razo pela
qual uma das facetas mais importantes da preservao dos direitos
humanos no Estado futuro consistir na criao de instrumentos ade-
quados que resguardem o indivduo contra a fora dos organismos
burocrticos, assim como contra a sua proliferao descontrolada.
mas tambm como detentora do saber tcnico e funcional. Max Weber acredi-
tou mesmo ( WuG, 728) que a aparelhagem burocrtica, 'onde quer que dispo-
nha dos meios modernos de informao e comuni caes. . ., torna gradualmente
impossvel uma 'revoluo', no sentido de uma cri ao violenta de quadros de
chefia completamente novos, j por razes tcnicas j pela sua estrutura interna
profundamente racionalizada'. Foi dito em resposta que Hitler e Lenine opera-
ram autnticas revolues e no simples golpes de Estado, apesar de encontra-
rem nos seus pases burocracias desenvolvidas. Em todo o caso, Hitler no
destruiu a burocracia que encontrou limitando-se a trabalhar juntamente com
ela. Alm disso, porm, as revolues comunistas mostraram que a inquebran-
tabilidade das burocracias tambm no absoluta. Contudo, mesmo nestes ca-
sos, os novos chefes viram-se obrigados imediatamente a edificar de novo uma
aparelhagem burocrtica, mantendo elementos de estrutura essenciais da buro-
cracia anterior".
120
CAP TULO XIV
Os grupos de presso
1 SURGI MENTO DOS GRUPOS DE PRESSO
A sociedade individualista dos fins do sculo X VI I I foi substi-
tuda por outra altamente complexa e agasalhadora, dentro de si, de
grupos formados a partir da existncia de interesses comuns. Isto se
deu com tal intensidade que hoje se considera uma abstrao irreal
o falar-se em indivduos ou cidados como entes substantes por si
mesmos, dizer, independentemente de um conglomerado que o en-
volva. Surge ento o indivduo socialmente situado.
Proliferam hoje essas organizaes que acobertam interesses gru-
pais. Seria at incuo o tentar-se uma classificao dessas entidades
segundo a natureza do interesse protegido. Elas parecem existir por
todo o espectro em que se decompe a atividade social. Vamos en-
contr-las entre os comerciantes, os industriais, os empregados, os pro-
fissionais liberais, os militares, os funcionrios pblicos etc.
Tal fenmeno a repercusso natural dos fundamentos em que
se aliceram as sociedades democrticas do Ocidente. Na medida em
que se consagram o direito de reunio e associao, o de expresso
do pensamento, o de petio e outros, natural que num dado mo-
mento se cristalizem interesses em determinados organismos que vo
procurar fazer ving-los exercendo presso ou influncia sobre quem
exera poder dentro do Estado. Esta a razo pela qual os destinat-
rios principais da ao destes grupos so os rgos governamentais:
o Legislativo, o Executivo e, em menor escala, o prprio Judicirio.
2 GRUPOS DE I NTERESSE E GRUPOS DE PRESSO
Uma distino cumpre logo ser feita. que, em certas hipteses,
a presso ou influncia exercida decorre da atuao normal e corri
queira de associaes no criadas especificamente com esse fim
121
O influir e o pressionar so como que subprodutos da sua prpria
existncia institucional. Os autores preferem conferir a estas entida-
des o nome de grupos de interesses. Por exemplo, as diversas ordens
ou associaes profissionais. Elas existem como decorrncia normal
do princpio associativo que engloba o atingimento de mltiplos fins
sociais diferentes dos de influir ou pressionar. Estas atividades tam-
bm podero ser exercidas episodicamente, mas no so a razo de
ser da existncia, que no se exaure com estas finalidades
1
.
Ao lado dos grupos de interesses existem outros, surgidos cir-
cunstancialmente da confluncia sobre certas pessoas fsicas ou jur-
dicas, de propsitos e objetivos que as unificam. Podem, ento, pas-
sar ao, atuando conjuntamente, normalmente sem personalidade
jurdica, e s vezes sub-repticiamente, no sentido de obter medidas
governamentais que atendam aos seus reclamos. A estes deve-se, de
preferncia, reservar o nome de grupos de presso
2
.
Tm eles sido objeto de preocupao de polticos e estudiosos
desde aproximadamente dois sculos atrs. Inicialmente, da mesma
forma por que se deu com os partidos polticos, foram muito mal
vistos. dizer, foram percebidos unicamente pelo lado negativo que
inegavelmente todo grupo de presso encerra. Ele sempre faccioso,
parcial, egosta, no tendo preocupaes com o interesse geral. Eles
foram e certamente o so at hoje suspeitos no s pelo tipo
de interesse que encampam como tambm pelos meios utilizados.
Num primeiro momento utiliza-se a argumentao racional, a infor-
1 . Carlos Antnio de Almeida Mello, Processo poltico e participao, Re-
vista de Informao Legislativa, 82:1 39 : "A segunda forma de participao no
processo de elaborao das leis".
A seu ver, a primeira modalidade dessa participao se d pelos partidos
polticos. Aduz o citado autor que "h grupos 'em' presso (terminologia que,
embora conceitualmente mais adequada, deve ser evitada pela cacofonia que
transparece), isto , grupos sociais, portadores de demandas especficas e seto-
riais, genericamente chamados grupos de interesses (e comumente denominados
grupos de presso) que, em determinado momento, visando implementar suas
reivindicaes, exercem presso sobre os rgos pblicos em busca de atendi-
mento de seus pedidos".
2. Fbio Nusdeo, A elaborao e aplicao da norma de direito econmico.
Caderno de Direito Econmico, Ed. Resenha Tributria, n. 1 , p. 30.
Na opinio de Fbio Nusdeo, os grupos de presso "podem definir-se como
qualquer conjunto de pessoas ou entidades que procuram obter normas, dispo-
sitivos e respectivas interpretaes, bem como medidas de um modo geral favo-
rveis aos seus intentos".
122
mao tcnica, o dilogo, todas as tcnicas enfim voltadas persua-
so. Ao depois, esta mesma persuaso pode ser procurada pela uti-
lizao de meios condenveis eticamente, como o suborno e a cor-
rupo, sem falar na prpria intimidao.
Embora utilizados, no se pode dizer que os grupos de presso
identificam-se pelo emprego de tais mtodos. O certo que hoje em
dia, nada obstante a existncia daqueles que continuam a ver nos gru-
pos de presso to-somente aspectos negativos, a maioria dos estudio-
sos propende para uma posio mais matizada, pela qual se discrimi-
nam as suas vantagens e inconvenientes, mesmo porque, e isto
muito importante, os grupos de presso parecem constituir uma rea-
lidade inextirpvel das democracias abertas do Ocidente. S mesmo
o rgido sistema sovitico tem conseguido inviabilizar a sua atividade.
3 - VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS GRUPOS
DE PRESSO
So suas vantagens principais: a) constituem instrumentos de in-
formao muito til quando se trata de parlamentares, j que os
rgos legislativos no tm condies de manter grandes aparatos
tcnico-burocrticos; b) a expresso de interesses que muitas vezes
passariam inadvertidos; c) a dilucidao, pelo dilogo, de aspectos
tcnicos controvertidos; e d) o reforo de outras entidades, sobretudo
os partidos polticos, naqueles pontos de comunho ou convergnci a
3
.
Seus inconvenientes: a) o fato de o grupo de presso estar vol-
tado para interesses especficos e setoriais que pretendem vergar a
si o interesse maior da sociedade; b) a ameaa que trazem para a
atuao independente dos rgos pblicos; c) os meios utilizados so
tambm criticados, porque, segundo os seus detratores, seria prprio
desses grupos o valer-se da intimidao, do suborno e da corrupo;
3. Gasto Alves de Toledo, Grupos de Presso no Brasil, PUCSP, 1 9 85 (tese
de mestrado), p. 1 4: "Quanto aos resultados provocados pelos comportamentos
grupais, face aos seus especficos interesses, manifestados pelas mais variadas
formas de atuao os lobbies veremos que existem divergncias doutri-
nrias que, basicamente, se polarizam em duas grandes vertentes: os que julgam
os grupos de presso um mal na sociedade, tendo-os como perniciosos boa
convivncia democrtica e sade da prtica poltica e os que neles, ao con-
trrio, vem um fator de expresso dos anseios mltiplos oriundos desse meio
comunitrio, justificados pelo direito elementar do cidado de fazer se ouvir
por si s ou em conjunto com seus pares, elemento essencial de um sistema
liberdade de palavra e de reunio".
123
d) a sua ao mistificadora da opinio pblica pelo uso que faz dos
meios de comunicao e, finalmente; e) a prevalncia que acabam
por conferir aos interesses que desfrutam de maior poder econmico
ou de organizao.
Um julgamento sereno e isento dos grupos de presso vai de-
monstrar que muito do que se considera serem suas vantagens ou
desvantagens decorre da prpria idia de Estado que se tenha. Se se
imagina um Estado paternalista que, ele mesmo, se incumbe de pro-
digalizar as suas benesses cabendo aos destinatrios da sua atuao
uma atitude passiva de reflexo, nesse caso, sem dvida, os grupos
so negativos. Mas se se partir da concepo de um Estado mais
ausente e mais neutro abre-se, naturalmente, um campo atuao
dos grupos de presso que procuraro acion-lo, acicat-lo e estimu-
l-lo no sentido dos seus interesses.
muito difcil dizer quando um interesse grupai atenta contra
o interesse geral uma vez que este tambm politicamente deter-
minado.
Embora haja, sem dvida, um risco de, ao tornarem-se muito
fortes, esses grupos virem a sobrepujar a representao poltica, por
meio da qual se expressa a vontade popular sobre o bem comum, a
experincia tem demonstrado que ainda no se chegou a esse ponto.
Os interesses expressos em determinado grupo despertam, quase
sempre, a organizao de entidades opostas que defendem os interes-
ses prejudicados. No se pode negar, outrossim, que estas formas de
organizao intermediria, que se intercalam entre o indivduo e o
Estado, tm constitudo uma das principais barreiras erguidas contra
a invaso avassaladora do Estado.
Os grupos interferem, sem dvida, na distribuio do poder na
medida em que toda organizao implica a multiplicao das foras
dos associados. O perigo maior o de renascerem na sociedade bol-
ses de interesses no organizados. Estes resultariam, inevitavelmente,
prejudicados. Mas isto ocorre, inclusive, com os prprios sindicatos
de trabalhadores, por certo uma das maiores expresses dos grupos
de presso. As categorias no sindicalizadas no conseguem, nas ne-
gociaes de trabalho, as mesmas vantagens daquelas pertencentes
a sindicatos poderosos.
A sociedade moderna tende, pois, naturalmente a consagrar os
interesses que souberam melhor se estruturar, se viabilizar e se legi-
timar perante a nao.
4 GRUPOS DE PRESSO E PARTI DOS POL TI COS '
Temos falado at aqui em presses sobre o governo, mas esta
no a nica forma de atuao dos grupos de presso. H uma
outra vertente da sua atividade que muito importante, qual seja,
a que se exerce por intermdio dos meios de comunicao de massa
e que tende a formar a opinio pblica.
Por esta via os grupos esforam-se por passar as suas idias
para o prprio povo para que este, ao exercer o seu direito de voto,
agasalhe aquelas correntes partidrias identificadas com o iderio
proposto. De resto, esse tipo de grupo ala-se numa categoria espe-
cfica denominada grupo ideolgico. Eles tm um papel importan-
4. Gasto Alves de Toledo, Grupos de presso, cit., p. 1 36-40: "Os parti-
dos polticos no esto imunes ao dos grupos. Ao contrri o, podem cons-
tituir-se em importante veculo institucional dos mesmos, j que participam
diretamente do processo poltico. Os grupos de presso, contudo, com eles no
se confundem: os partidos visam alcanar o poder para exerc-lo; aqueles se
propem a influenciar os detentores de poder estatal para a obteno de me-
didas que lhes favoream os interesses. Os primeiros abrigam objetivos mais
amplos, porque so canais constitucionalmente reconhecidos (arts. 1 5 2 e segs.
da Lei Magna), pelos quais o elemento poltico flui de suas bases at o co-
mando do Estado. Os grupos, por sua vez, procuram, a partir de uma posio
externa ao Estado, conduzir a tomada de decises pelo poder pblico, atravs
da ao direta ou indireta sobre ele exercida. Os partidos polticos, enfim,
desempenham uma misso de carter constitucional permanente ao passo que
os grupos agem em razo de fatos ou situaes episdicas e particulares. Dota-
dos de uma estrutura mais simples que os partidos polticos, com maior mobi-
lidade e capacidade tcnica em relao s matrias que procuram versar junto
aos poderes constitudos, convertem-se os grupos em elementos intermedirios
entre o Estado e o cidado, de forma mais eficiente que os partidos, principal-
mente quando os interesses em causa no se albergam nos limites do programa,
no se coadunando com uma formal ou exigindo resultados imediatos. 'So
instrumentos representativos ambos e os mais modernos que entram no quadro
da democracia social de nosso sculo. Foram cm larga escala desconhecidos e
combatidos pelas antigas constituies do Estado liberal', comenta Paulo Bona-
vides ao discorrer sobre os dois fenmenos, lembrando, ainda, o pensamento
de J. Woesser para quem o partido a 'forma de organizao no mbito do
Estado', e o grupo 'a forma de organizao no campo social', sendo que o
partido representa o povo, isto , os cidados no Estado, 'enquanto o grupo
representa a sociedade em seus interesses diferenciados'.
De fato, no h negar que os grandes interesses sociais procuram ter seu
veculo natural de defesa atravs da formao dos partidos polticos. Impreg-
nados por matizes ideolgicos, os partidos se orientam e visam, em ltima an-
lise, alcanar o poder para impor seu programa e orientar a direo da coisa
pblica segundo os cnones nele fixados. Quanto maior a diversidade de opi-
125
124
tssimo na luta pela preservao de certos valores muitas vezes de
cunho eminentemente moral, assim como na defesa de minorias tni-
cas ou religiosas.
Neste particular a atividade dos lobbies tem alguma coisa a ver
com os partidos polticos. Estes tambm so grupos intermedirios
que se situam entre o governo e o indivduo. S que os partidos tm
programas e ideologias desenvolvidos e aptos a se tornarem os pro-
gramas e ideologia do prprio Estado. Os lobbies, pelo contrrio,
limitam-se a interesses especficos pelos quais os partidos no se
mostram interessados exatamente em razo de seus programas serem
mais abrangentes. Da porque, na verdade, atuarem eles em nveis
diferentes. Partidos e grupos de presso se excluem mutuamente. No
raras vezes, de resto, os lobbies vm reforar determinados partidos
com os quais podem assumir compromissos recprocos. Do ponto de
vista da filiao tambm no h excludncia, podendo dois integran-
nies, tanto mais extensa a diviso poltica e melhor refletido o pluralismo
social de que falamos.
Isto particularmente verdadeiro hoje, em nosso pas, quando ocorre uma
acentuada proliferao partidria, notando-se a busca de identidade poltica por
parte de tantas correntes de pensamento, numa constelao de tendncias e
posicionamentos, muitas vezes fortemente coloridos pela presena ideolgica, des-
de as mais tradicionais (de direita ou esquerda), at as representativas de pro-
posies exticas ou renovadoras do comportamento scio-poltico sob mltiplas
acepes de cunho tico ou filosfico.
Pode-se imaginar, tambm, que o maior nmero de partidos tenda a redu-
zir o dos grupos de presso, pela representatividade diversificada daqueles dos
respectivos interesses ali albergados. Tal , porm, no ocorre, necessariamente,
em razo das diferentes posturas de ambos, embora caiba reconhecer que a
ausncia do pluripartidarismo possa converter-se em incentivo formao de
grupos, estes propondo-se a influir o poder, ao invs de exerc-lo.
De outra parte, se os partidos representam as grandes linhas de ao pol-
tica, os grupos de presso refletem os interesses mais facilmente identificveis
no meio social, pelo que a um mesmo partido podem pertencer integrantes de
grupos diversos e, s vezes, de interesses especficos conflitantes, como, por
exemplo, os de natureza empresarial. Da mesma forma, membros de um grupo
de presso podem filiar-se a partidos diferentes, nada obstando a que divergn-
cias de natureza poltica convivam com interesses comuns, como se d, freqen-
temente, no campo da atividade profissional.
Assim, a relativa rigidez poltico-partidria que se possa constatar no Con-
gresso Nacional mostra-se de pouca ou nenhuma importncia ao dos grupos
de presso, pois sua atividade no prejudicada por posturas partidrias, a
menos que as questes tratadas envolvam diretrizes de natureza programtico-
126
tes de um grupo de presso ser filiados a partidos diversos, como
tambm possvel que militantes de diferentes partidos venham a
compor um grupo de presso.
A diferena principal entre uns e outros, contudo, reside no fato
de que os partidos visam, principalmente, a assumir o governo para
que, uma vez nele, possam implementar seus programas polticos.
Os lobbies, pelo contrrio, no visam a assumir o poder, mas to-
somente a pression-lo num determinado sentido, chegando mesmo a
desfazerem-se uma vez atingidos estes. Os partidos, adversamente,
atuam institucional e permanentemente.
5 DA REGULAO JUR DI CA DOS GRUPOS DE PRESSO
Os lobbies no tm recebido a importncia merecida por parte
dos legisladores. So poucos os pases que lhes destinam uma regu-
ideolgica mui especficas, de cuja fidelidade o congressista, em geral, no se
aparta. Ainda assim, o campo de atuao dos grupos pode ser to amplo, a
despeito de suas especficas reivindicaes, que a ofensa a tais princpios
assaz remota, estando, quase sempre, o parlamentar, adstrito somente ao seu
sentimento pessoal.
Ademais, a inoperncia dos partidos polticos, ao terem de enfrentar os
pleitos apresentados pelos grupos, em virtude de sua inadequada estrutura e
incapacidade material para prontamente responderem a tais apelos, determinam
no s o prprio surgimento dos grupos como canais mltiplos de veiculao
desses instrumentos, como tambm os justificam, em virtude de seus objetivos
e limites de ao.
Os grupos, visando obter resultados pela presso sobre os elementos do
poder; os partidos, buscando o poder, para nele alcanar solues de carter
geral e permanente.
Comentando a existncia de ambos os fenmenos expressos na estrutura
social e na organizao poltica, J. A. de Oliveira Baracho diz: 'Mas, ao lado
deles, crescem os grupos de presso e de opinio pblica, que podem questio-
nar se os partidos no estariam representando os mltiplos interesses que sur-
gem atualmente'. E acrescenta: 'Os grupos de presso no aspiram, como os
Partidos, posse direta do poder, mas propugnam estes interesses como pre-
tenses e exigncias que podem afetar o prestgio das agremiaes polticas que
distanciam dessas reivindicaes. A variedade das reivindicaes tem levado ao
surgimento da reviso dos partidos polticos nas sociedades polticas atuais'.
Ainda acerca da atuao dos partidos polticos face s exigncias da sociedade
moderna, conclui o citado publicista: 'A ausncia da atuao partidria ampliou
a importncia dos grupos ou entidades que passaram a exercer, como interme-
dirios, atividades que deveriam ser dos Partidos'".
lao especfica. Os norte-americanos disciplinaram o assunto em
duas leis: uma versando sobre os lobbies internos, isto , aqueles
oriundos da sua prpria sociedade, e os estrangeiros, que vm a ser
aqueles que propugnam por interesses aliengenas a serem tornados
vlidos, contudo, junto ao governo federal.
A atual legislao data de 1946 (Federal Regulation of Lobbying
Act) e tem sido criticada por ser lacunosa e de linguagem imprecisa.
A Lei de 1946 requer de qualquer pessoa ou grupo que pretende
exercer influncia sobre o Congresso, registre-se na Cmara de repre-
sentantes e no Senado, Ademais, procura controlar as finanas desses
grupos exigindo informaes deles mesmos ou daquelas pessoas que
de alguma forma despendam dinheiro no custeio das suas atividades.
Tem sido difcil aplicar sanes com suporte nessa legislao. Du-
rante os primeiros trinta anos de vigncia da lei o Departamento de
Justia s foi acionado no sentido de perseguir violadores desse di-
ploma legal cinco vezes. Inicialmente a lei foi julgada inconstitucio-
nal por um juiz de primeiro grau. Em 1954, contudo, a Suprema
Corte modificou essa deciso e sustentou a constitucionalidade do
Lobbying Act. A inconstitucionalidade tinha sido argida em razo
de suposta leso ao que dispe a primeira emenda Constituio
americana asseguradora da liberdade de expresso e reunio, alm
do direito de peticionar.
O maior controle dos lobbies nesse pas no advm da prpria
lei, mas da fiscalizao informal que exercida pelos prprios po-
deres envolvidos, o Legislativo e o Executivo, assim como por meio
da imprensa, alm do prprio autocontrole exercido pelos lobistas
que sabem que o xito da sua atividade est na estrita dependncia
da credibilidade que lhes dispensada.
No Brasil, a presena dos grupos de interesse junto ao Congres-
so mereceu um tratamento normativo, no por via de legislao espe-
cfica mas por previso constante do regimento interno que possibi-
lita a entidades de classe de grau superior, de empregados e empre-
gadores e rgos de profissionais liberais, fazerem-se ali representar
atravs do que denomina credenciamento.
At hoje o nmero de credenciamentos pequeno, contudo bas-
tante ecltico, abrangendo associaes de classe, industriais, comer-
ciais, profissionais liberais e prestao de servios.
128
CAP TULO XV
Os partidos polticos
1 PARTE GERAL
Os partidos polticos so uma constante nos regimes represen-
tativos.
O exerccio do direito de voto implica a existncia de associa-
es que aglutinem os candidatos dotados de idias afins, de molde
tal a que possa ensejar ao eleitor uma opo situada entre um leque
de possibilidades dentro do espectro poltico vigente.
Os partidos polticos foram muito atacados, o que se deu sobre-
tudo por parte de pessoas que neles viram mais o elemento partido
do que o elemento poltico. De fato, enquanto partido essas organi-
zaes de pessoas so necessariamente facciosas no sentido de pro-
curarem oferecer uma viso da problemtica existente, assim como
das solues propostas, a partir dos interesses das classes que as
compem.
O elemento poltico, por sua vez, se incumbe de fornecer o
contrapeso para essa unilateralidade, o que obriga o partido a possuir
uma viso globalizante da temtica do Estado em condies de fun-
cionar como programa de governo em caso de eleito. Os autores que
insistem, pois, no aspecto inevitavelmente setorial e particularista se
esquecem da dimenso comunitria ou poltica intrnseca a todos os
partidos.
H um autor espanhol que formula, mesmo, uma lei tenden-
cial: "Quant o mais poltico um partido, menos partido ", e inver-
samente: "Quant o mais partido , menos poltico resulta".
Historicamente, os partidos polticos comearam por ser mais
partidos que polticos ou populares. Eram agrupamentos de persona
gens influentes entre grupos oligrquicos com poderes no Estado.
O prprio Marx incorreu nesta viso estreita dos partidos na
medida em que concebeu, de forma muito mecnica, a sua relao
com as classes sociais. Tal se deveu, muito provavelmente, ao carter
incipiente que tinham, na poca, tanto os partidos polticos quanto
as classes sociais. O fato que os partidos obreiros procuraram apre-
sentar-se como polticos, dizer, com uma proposta de um conjunto
de medidas para toda a sociedade. No se limitaram, pois, defesa
dos interesses enquanto categoria econmica, que estes ficaram entre-
gues aos sindicatos.
Ante o desafio lanado pelos partidos populares, a burguesia
reagiu criando partidos com propostas para toda a sociedade. Partidos,
pois, de cunho ideolgico.
Esse movimento no sentido de uma crescente abstrao dos inte-
resses grupais ou classistas que suportam o partido, ao exacerbar-se,
acabou por conduzir ao sistema de partido nico ou, ao menos, de
partido dominante. Como exemplo do primeiro caso podemos dar os
Estados socialistas ou os Estados da frica recentemente tornados
independentes. Do segundo, podemos invocar os Estados capitalistas
mais avanados nos quais h uma ntida tendncia no sentido de
os programas partidrios tornarem-se muito parecidos uns com os
outros.
2 CLASSI FI CAO
J se vo longe os tempos em que os partidos podiam ser vistos
como meros agrupamentos de parlamentares. Esta sua caracterstica
inicial foi suplantada no correr dos tempos por uma diversidade fun-
cional que torna os partidos realidades integrantes do sistema pol-
tico vigente
1
.
1 . Marcello Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1 , p. 447: "O partido
poltico uma associao de cidados que pretendem, mediante a ao concer-
tada junto da opinio pblica, obter o exerccio e os benefcios do poder. No
se confunde com a simples comisso eleitoral nem com a mera associao c-
vica, embora na prtica a linha divisria que o separa desta possa ser muito
tnue. A comisso eleitoral distingue-se do partido por possuir um carter ne-
cessariamente transitrio: forma-se para propor e apoiar candidatos ao exerccio
de funes governativas e dissolve-se logo que terminem as eleies. Quanto
associao cvica, consiste num agrupamento de cidados que, sustentando
certos princpios polticos, procuram difundi-los junto da opinio pblica e
130
Desempenham funes importantssimas no campo da formao
da opinio pblica, na seleo de candidatos, no papel de crtica ao
governo estabelecido ou na defesa de posies governamentais, na
formao de lideranas, assumindo, ao final, um papel de conduto de
comunicao entre governo e povo, nos dois sentidos de direo. Com
estas mltiplas funes os partidos assumem a feio de peas estru-
turais e institucionais do Estado.
O sistema partidrio vigente tem profundas influncias na con-
formao dos rgos representativos do Estado. Cumpre, pois, exa-
minarmos esses sistemas. Antes, no entretanto, impe-se uma rpida
incurso por uma classificao normalmente aceita dos partidos pol-
ticos entre: partidos de quadros e partidos de massas.
3 PARTI DOS DE QUADROS
Foram os primeiros a aparecer. Caracterizam-se por ser com-
postos por figuras polticas importantes.
A qualidade dos seus membros procura tornar dispensvel a
quantidade. A sua estrutura normalmente fraca. Seus recursos fi-
nanceiros so hauridos dos prprios notveis que os compem. Essa
estrutura partidria foi a predominante no sculo passado e at hoje
encontrvel nos partidos de cunho mais conservador.
4 - PARTI DOS DE MASSAS
A estrutura dos partidos de massas foi criada pelos socialistas
a partir do sculo XX e acabou sendo adotada pelos comunistas e
pelos fascistas.
conseguir que sejam postos em prtica pelos governantes. Pela circunstncia de
defender uma ideologia e de pretender que esta inspire a ao governativa, a
associao cvica aproxima-se do partido. Diferencia-se dele, no entanto, porque
no visa exercer o poder poltico, como meio de conseguir a realizao dos
seus objetivos. O partido exerce a autoridade atravs dos seus membros que
so titulares dos rgos governativos e que atuam naquela qualidade, subme-
tidos s decises e instrues emanadas dos rgos partidrios competentes.
A associao cvica pode intervir nos atos eleitorais, apoiar ou combater go-
vernos, mas no pretende nem instalar nos rgos governativos apenas mem-
bros seus, nem que os governantes atuem com subordinao s suas instrues
e s decises dos seus rgos".
131
Esses partidos, por serem representativos das classes menos fa-
vorecidas da nao, no podem ficar na dependncia de doaes
generosas de alguns poucos dos seus membros. Da ter-se feito neces-
srio o desenvolver-se um grande trabalho de filiao de expressivos
contingentes do povo. As contribuies desses, ainda que modestas
individualmente, no conjunto tornaram possvel o financiamento do
partido, assim como das prprias campanhas eleitorais.
Outra razo que contribuiu para a sua formao foi a necessi-
dade de formar politicamente a classe operria
2
.
Na verdade, na distino entre esses dois tipos de partidos podem-
se identificar duas concepes diferentes de democracia.
Uma aristocrtica ou burguesa, dando preferncia aos partidos
de quadros, constitudos de poucas pessoas e de vida efmera.
Outra de base popular, aglutinando grandes massas e com vida
permanente.
Variantes do partido de massas so, como vimos, o comunista
e o fascista.
Este ltimo distingue-se pela formao militar dada aos seus
membros, que dispunham de armas, uniformes e eram treinados para
a violncia. Isso decorria da prpria concepo ideolgica subjacente
ao partido que adotava o uso da fora como meio para atingir o
poder.
2. Marcello Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1 , p. 449 : " costume
distinguir os partidos de quadros dos partidos de massas, os primeiros consti-
tudos apenas pelo escol de militantes e contando com a mobilizao na altura
prpria dos simpatizantes e indiferentes, os segundos procurando enquadrar per-
manentemente grandes massas de filiados e arrolar nas fileiras novos aderentes.
Os antigos partidos liberais eram, em geral, partidos de quadros, consti-
tudos pelos notveis ou 'caciques' de cada localidade e regio que punham a
sua 'influncia' ao servio da associao. Os partidos ideolgicos tendem a ser
partidos de massas, devendo notar-se que, nos pases socialistas, o partido nico
comunista uma associao de escol, um partido de quadros de acesso restrito
e difcil, enquanto nos outros pases pretende ser partido de massas.
Hoje em dia, com os novos meios de comuni cao e de tcnica de propa-
ganda, a poltica local perdeu muito da sua influncia nos partidos, avultando
nestes a preponderncia dos problemas nacionais e internacionais. Da, e do
fato de ser muito cara a ao partidria nas eleies e na informao, o de-
clnio dos pequenos partidos, forados, para subsistir, a viver como satlites
de algum dos grandes.
132
O partido comunista caracteriza-se pela sua organizao em c-
lulas. Essas so as menores unidades que o compem e que so
formadas no prprio local de trabalho do filiado.
Com esta tcnica se objetivava, entre outras coisas, fornecer um
assunto de discusso prprio da vida laboral de cada um. , tam-
bm, uma estrutura dotada de recursos para se amoldar s necessi-
dades do funcionamento clandestino, tal como atuaram os bolchevi-
ques em 1917.
5 SI STEMAS DE PARTI DOS
Em todo pas, o nmero de partidos existentes, as suas estru-
turas internas, suas ideologias, as relaes que mantm entre si, as-
sim como o papel representado pela oposio, tudo isto d lugar a
um autntico sistema de partidos.
A palavra sistema aqui muito bem utilizada porque coloca
nfase no conjunto, na inter-relao, no todo, mais do que em cada
partido isoladamente, que, por si s, no apresenta a mesma signi-
ficao.
O sistema de partidos to importante que alguns o consideram
como elemento essencial das instituies polticas. Tem, para estes,
a mesma importncia dos rgos oficiais do Estado. O que certo
que h uma correlao muito grande entre o sistema de partidos e
o regime poltico. Assim que, s democracias liberais correspon-
dem, em regra, sistemas pluralistas de partidos, enquanto aos regimes
autoritrios se seguem sistemas de partido nico, que certos autores
vem, na verdade, como um regime sem partidos, porque no iden-
tificam no partido nico os atributos prprios de entes desta natu-
reza. H uma distino muito importante a ser feita entre os siste-
mas bipartidrios e os multipartidrios.
a) Bipartidarismo
Os sistemas bipartidrios, como o seu nome mesmo est a indi-
car, so aqueles que consagram dois partidos que, por vezes, tm
foras mais ou menos aproximadas, que se revezam no poder, no
que seria um autntico bipartidarismo e que, por outras, ostentam
um partido dominante, isto , um partido quase que permanentemen-
te no poder e um outro quase sempre na oposio.
H falta, pois, de alternncia no poder.
Nos sistemas bipartidrios o trao marcante a salientar que o
partido vencedor normalmente dispe da maioria absoluta dos votos,
o que lhe permite exercer o poder sem necessidade de coligaes.
um sistema que privilegia a vontade da maioria que exerce o po-
der sem necessidade de compartilh-lo com outrem. chamado tam-
bm de sistema de parlamentarismo majoritrio ou de democracia
direta. A maioria, por no depender de composies com outras orga-
nizaes polticas, remanesce homognea e em condies de exercer
seguramente o poder obedecendo, assim, vontade expressa dos ci-
dados. Por isso se falou em democracia di ret a
3
.
b) Multipartidarismo
Nos sistemas multipartidrios, no necessariamente, mas quase
sempre, o partido vitorioso nas eleies no detm a maioria do Par-
lamento. Abre-se, ento, um complexo jogo de negociaes tendentes
a aglutinar dois ou mais partidos que venham a possibilitar o exer-
ccio do governo. No h dvida de que o pluripartidarismo reflete
com maiores matizes as diversas correntes de opinio pblica. Da
porque ser esse sistema muitas vezes considerado o mais democrtico.
Acontece, entretanto, que essas vantagens tm o seu custo. Em pri-
meiro lugar, aumentam os poderes dos representantes do povo, na
medida em que o livre jogo das coligaes por eles levadas a efeito
que vai determinar a formao da maioria parlamentar, ao contrrio
do bipartidarismo no qual esta maioria j resulta da vontade expres-
sa pelo corpo eleitoral.
De outra parte, estas coligaes vm muitas vezes acompanha-
das de uma indesejvel instabilidade, j que, formadas que foram
pela vontade dos prprios partidos, podem tambm por eles ser
desfeitas a qualquer momento. Esta circunstncia grave tanto no
presidencialismo quanto no parlamentarismo. Neste ltimo, rompidas
as coligaes, caem os governos. No presidencialismo o esfacelamento
3. Jorge Xi fra Heras, Formas y fuerza polticas, Barcelona, 1 9 5 8, p. 84:
"Sistemas de dos Partidos. Para que pueda hablarse de bipartidismo se re-
quieren dos condiciones:
1 ) que dos grandes partidos dominen la vida poltica ocupando la mayo-
ra de los puestos parlamentarios, y 2) que estos partidos se rijan democrtica-
mente a travs de un riguroso sistema electoral (Lavau)".
134
partidrio leva inevitvel fraqueza do rgo legislativo que pode
mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades, privilgios e
competncias. Isto quando no se d o inverso, igualmente a ser
evitado, pelo desequilbrio que traz no bom relacionamento entre os
Poderes do Estado. Est-se a referir hiptese em que por falta de
maioria no Legislativo, o Executivo se v a braos com a impossi-
bilidade de exercer plenamente a funo governativa em razo da
obstruo aos seus projetos de l e i
4
.
6 SI STEMAS DE PARTI DOS E SI STEMAS ELEI TORAI S
Maurice Duverger formalizou em algumas leis tendenciais as
correlaes que se podem estabelecer entre os sistemas de partidos
e os eleitorais. Embora na prtica estas leis no tenham carter de
fatais e inexorveis, nem por isto elas deixam de ser teis, o que
evidencia, sem dvida, uma propenso, uma inclinao, para que os
sistemas partidrios ganhem uma conformao especfica em funo
do sistema eleitoral adotado.
A primeira lei de Duverger diz o seguinte: o sistema majoritrio
de um s turno tende ao bipartidarismo. As eleies majoritrias,
que se contentam com a maioria relativa para que dela j se extraia
o vencedor do pleito, tornam absolutamente inteis os partidos de
pouca expresso eleitoral. Se em cada circunscrio s sair vencedor
um candidato, parece, com efeito, estar de acordo com a ordem natu-
4. Jorge Xi f ra Heras, Formas, cit., p. 9 6-9 : " Pluripartidismo. El Estado
de partidos, tal como se concibe en el continente europeo, implica la existencia
de una pluralidad de partidos. Ello d lugar a una gran variedad de sistemas
de partidos que se producen atendiendo a su nmero, a sua modo de formacin,
sus alianzas, sus principios, etc. De conformidad con la mxi ma 'divide y vence-
rs', el sistema pluripartidista admite escpticamente que 'todas las opiniones son
admisibles y pueden encontrar su cauce legal de discusin y realizacin en un
partido parlamentario' (Snchez Agesta).
Dentro de los sistemas de varios partidos, el tripartidismo es el que ofrece,
al parecer, menos inconvenientes, sobre todo cuando uno de los partidos dis-
pone de una mayora absoluta, en cuyo caso, la oposicin est formada de dos
fuertes minoras. Si, contrariamente, los tres partidos estn igualados, forzosa-
mente el del centro debe inclinarse a la derecha o a la izquierda, dando origen
a los gobiernos de coalisin tpicos en los regmenes de partidos. Un caso
especial de tripartidismo se d cuando existen dos grandes partidos y una
alianza de partidos menores afines".
135
ral das coisas o fato de que as diversas correntes polticas procurem-
se aglutinar em dois partidos fundamentais.
A segunda lei de Duverger diz que o sistema proporcional tende
ao multipartidarismo e a dificultar as alianas entre os partidos. O
sistema proporcional reflete as diversas variantes das correntes pol-
ticas de um pas, ainda que inexpressivas. Leva-as, portanto, para o
seio do Poder Legislativo e, na medida em que assim o fazem, as
transformam em peas relevantes para o funcionamento do governo.
Assim sendo, os grupos eleitorais de menor expresso no se sentem
pressionados a aglutinarem-se ou fundirem-se. Podem, portanto, se
permitir uma vida til mesmo sem condies imediatas de se trans-
formarem em maioria. Nessas condies, parece realmente razovel
que o sistema proporcional conduza, como afirma Duverger, ao
pluripartidarismo.
O sistema majoritrio de dois turnos dita a terceira lei desse
autor francs, conduz ao multipartidarismo, mas, to-somente, no
primeiro escrutnio. Vejamos melhor: o sistema majoritrio de dois
turnos consiste em exigir a maioria absoluta para a eleio do vence-
dor. No obtida esta no primeiro escrutnio, realiza-se um segundo do
qual s participam os dois candidatos mais votados no primeiro. Des-
tarte, o que se passa que em um primeiro momento todos os par-
tidos tendero a testar suas foras. Derrotados, contudo, no primeiro
turno, passam a efetuar um jogo de coligaes em que os partidos
menos votados so levados a apoiar um dos dois mais sufragados,
segundo as afinidades polticas que nutram. Em regra, os partidos de
direita se agrupam em torno de um partido dessa natureza e os de
esquerda tambm faro respectivamente o mesmo.
No sem razo que se pode ver a o incio de um bipartida-
rismo. Esse sistema pouco adotado. sobretudo estudado e conhe-
cido pelo fato de ser o vigorante na Frana.
7 OS PARTI DOS POL TI COS E O SEU PROGRESSI VO
ENQUADRAMENTO PELO DI REI TO
O Estado Liberal implantado nos fins do sculo X VI I I foi aves-
so ao reconhecimento do direito de associao. Este chegou, mesmo,
a ser vivamente combatido. Preferia-se ver no indivduo isolado o
nico sujeito da relao poltica.
136
Gradativamente, contudo, esta posio foi-se alterando. Inicial-
mente, tolerou-se o direito de associao, desde que, contudo, no
fosse para fins polticos.
Num passo seguinte no sentido dessa evoluo aceitou-se a asso-
ciao para fins polticos, sendo esta tida como pessoa de direito
privado.
O direito parecia ignorar, sistematicamente, os fatos que j na
segunda metade do sculo passado apontavam a existncia relevante
dos partidos como protagonistas da cena poltica, na qual no eram
os indivduos atores exclusivos.
no primeiro aps-guerra que se vai constatar a jurisdicizao
dos partidos polticos. Algumas Constituies, ainda que de forma
tmida e indireta, fazem aluso a essas entidades como sujeitos ativos
da vida eleitoral e parlamentar.
Em regra, contudo, o direito continuava a desconsiderar os par-
tidos, ou se os tomava em linha de conta, isso se dava, to-somente,
enquanto pessoas de direito privado, como se fossem uma empresa
mercantil. Continuava-se, pois, a negar a funo pblica dos partidos.
necessrio notar que os prprios partidos no faziam questo
de sair dessa situao.
O serem desconhecidos pelo direito, ou melhor dizendo, o serem
equiparados a pessoas de direito comum, conferia-lhes aquela mar-
gem de autonomia prpria destas entidades. Uma regulao pelo Esta-
do certamente viria a diminuir-lhes a liberdade.
No segundo aps-guerra, duas ordens de fatores, at certo ponto
contraditrios, vo influir decisivamente no processo de constitucio-
nalizao dos partidos polticos: de um lado a decidida opo feita
pelo pluralismo democrtico, e de outro a necessidade de se contro-
lar a possvel ilegitimidade, a partir de um ponto de vista democr-
tico, de certos partidos tidos por radicais (comunistas e fasci st as)
5
.
5 . Jorge Xi fra Heras, Formas, cit., p. 69 : "La importancia creciente de los
partidos, convertidos en las piezas fundamentales de las modernas democracias,
no pudo pasar desapercibida al legislador, que se vi constrenido a tener en
cuenta su actividad en las leyes electorales, en los reglamentos de las Asambleas
y en algunas constituciones recientes (Ley fundamental de Bonn, art. 21 ; Cons-
titucin italiana, art. 49 ; etc. ).
La legalizacin y constitucionalizacin de los partidos supone una prueba
decisiva de la integracin de la sociedad en el Estado, de la conexin de las
normas constitucionales con la realidad social".
137
CAPTULO XVI
Liberdades pblicas
1 HI STRI CO
1
D-se o nome de liberdades pblicas, de direitos humanos ou
individuais quelas prerrogativas que tem o indivduo em face do
1 . J. A. Gonzlez Casanova, Teora, cit., p. 244-6:
"Los Derechos del Hombre y del Ciudadano
Las Constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmtica inicial una
tabla de derechos fundamentales, junto a los cuales figuran diversas libertades
pblicas, otros derechos de naturaleza 'no fundamental' (convencionales e his-
tricos) y ciertos deberes sociales. Tales derechos fundamentales reconocidos,
proclamados y garantizados por la Constitucin son herencia directa de las
primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVI I I , es decir, las
americanas de 1 2 de junio de 1 776 (Declaracin de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia) y de 4 de julio del mismo ao (Declaracin de Independencia de
los Estados Unidos) y las francesas (Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 26 de agosto de 1 789 y de 24 de junio de 1 79 3).
a) Las Declaraciones de Derechos y la filosofa constitucional
Estas Declaraciones tenan en comn su carcter declarativo o de procla-
macin previa a toda regulacin legal. En puridad, lo que se declaraba era el
carcter natural o fundamentalmente humano de ciertos Derechos. Estos dere-
chos naturales seran una creencia religiosa o filosfica que vendra a otorgar
autoridad y justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la
tirana o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero lo violara al
no respetar los derechos fundamentales de los sbditos. Pese a ser expresin
de derechos muy concretos y de reivindicaciones polticas especficas, las De-
claraciones citadas adoptaron una formulacin abstrata, general y universalista,
propia de la filosofa racional de la Ilustracin.
La filosofa individualista de las primeras declaraciones no tiene en cuenta
la existencia de derechos colectivos, como, por ejemplo, el de asociacin, eje
de la futura lucha democratizadora, tanto en el campo estrictamente poltico
como en el sindical. Sin embargo, se perfila ntidamente un derecho invocado
con profusin en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los
Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano:
el derecho a la autodeterminacin de los pueblos.
138
Estado
2
. um dos componentes mnimos do Estado Constitucional
ou do Estado de Direito. Neste o exerccio dos seus poderes sobera-
nos no vai ao ponto de ignorar que h limites para a sua atividade
alm dos quais invade-se a esfera jurdica do cidado. H como que
uma repartio da tutela que a ordem jurdica oferece: de um lado
ela guarnece o Estado com instrumentos necessrios sua ao, e de
outro protege uma rea de interesses do indivduo contra qualquer
intromisso do aparato oficial.
Estas liberdades pblicas dizem respeito, ao menos num primei-
ro momento, a uma inibio do poder estatal ou, se preferirmos, a
uma prestao meramente negativa. dizer, o Estado se exonera dos
seus deveres nesses campos abstendo-se da prtica de certos atos.
Dissemos num primeiro momento porque hoje as coisas j no se
passam exatamente assim. Ao Estado no competem to-somente de-
veres de absteno, mas tambm deveres de prestao, mas isto ser
examinado mais adiante. Por ora cremos ser vlida a idia de que
os direitos individuais clssicos, ao menos, so satisfeitos por meio
de uma mera omisso do Estado.
Omisso de qu? Pergunta-se. Basicamente de agredirem-se ou
ofenderem-se certos interesses como o interesse vida, liberdade e
propriedade. O seu rol, hoje, mais amplo, mas com um pouco de
esforo sempre se pode reduzir qualquer dos direitos individuais
Las Declaraciones de Derechos, pese a que su pretensin immediata es
impedir la tirania dentro de cada Nacin (ya que, segn la francesa de 1 789 ,
Ta ignorncia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las
nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los Gobiernos') en
realidad rompieron las fronteras de las posibles garantias constitucionales de
cada Estado para convertir al ciudadano en sujeto de proteccin internacional
y supraestatal, debido justamente a su condicin, radical y previa de Hombre".
2. Nelson Saldanha, Estado de direito, liberdades e garantias, Sugestes Li-
terrias, 1 9 80, p. 42: "Ento as liberdades pblicas se referem a prerrogativas
que se do, para o indivduo, na sua relao com o todo (a coletividade) e
com o poder estatal. Em princpio, elas se caracteri zam e se definem por uma
concepo doutrinria, e se baseiam tradicionalmente na crena em direitos que
o homem possui conforme visto acima independentemente do Estado.
Mas, na prtica governamental moderna, as liberdades se acham arroladas no
direito positivo, especialmente no texto das constituies, de modo que uma
liberdade privada que porventura fosse objeto de proteo positiva dentro do
ordenamento passaria de certo modo a ser uma liberdade pblica. A publici
zao, no caso, resulta da identificao do valor contido naquela liberdade ou
prerrogativa com as valoraes inseridas no direito vigente, e com as garantia
1
,
que desta insero resultam".
139
proteo da incolumidade fsica, liberdade nas suas mltiplas ex-
presses (locomoo, expresso do pensamento, adoo de religio
ou organizao de grupos) e, finalmente, prpria proteo dos inte-
resses materiais.
O que importante analisar a formao histrica dessas liber-
dades. A sua significao exata no pode ser apreendida seno ava-
liando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisio. que
no incio dominava a ilimitao do poder estatal. Mesmo nas socie-
dades que se governaram por um princpio democrtico, as liberdades
pblicas tal como as entendemos hoje no existiam, mesmo porque a
idia de indivduo, enquanto algo diferente da sociedade que o en-
volve, foi uma lenta aquisio da humanidade.
O Cristianismo com a idia de que cada pessoa criada ima-
gem e semelhana de Deus teve uma contribuio grande. Do ponto
de vista prtico, contudo, ainda demorou para que se efetuassem
conquistas contra a cidadela do poder monrquico. Esta comea a
receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Mdia pactua-
vam com seus sditos acordos mediante os quais estes ltimos con-
firmavam a supremacia monrquica, enquanto o rei, por sua vez,
fazia algumas concesses a certos estamentos sociais. A mais clebre
destas Cartas, denominada em latim Magna Carta Libertatum, foi
extrada pela nobreza inglesa do Rei Joo sem Terra em 1215, quan-
do este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que so-
frera. No seria o caso, aqui, de historiar todos os avanos e recuos
desse processo. Importa, no entretanto, consignar que no sculo X VI I
foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Depois da guerra
entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilgios deste ltimo
e, em conseqncia, enfraqueceu-se o poder rgio. Reafirmou-se o
direito ao habeas corpus, que j fora criado em 1215 e que at hoje
a expresso fundamental do direito liberdade fsica. Em 1688
entrou em vigor a petio de direitos. Mas, para a compreenso do
surgimento das liberdades pblicas, necessrio fazer especial refe-
rncia a duas outras fontes primordiais: o pensamento iluminista da
Frana do sculo X VI I I e a Independncia Americana.
2 A DECLARAO FRANCESA
Quanto Frana sabido que ela tambm colaborou com a fixa-
o dos direitos individuais por meio de uma declarao que at
140
hoje, possivelmente, a mais clebre: a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789. O que ela tem de particular a sua
universalidade e o seu cunho terico ou racional. Enquanto as Decla-
raes anglo-saxnicas apresentavam-se eminentemente vinculadas s
circunstncias histricas que as precederam e, por essa razo, se
afiguravam como limitadas ao prprio mbito sobre o qual vigiam,
a Declarao Francesa se considera vlida para toda a humanidade.
O racionalismo prprio do pensamento francs iria emprestar uma
base terica de que as proclamaes de direitos inglesas careceriam.
Foram muitos os autores que elaboraram a idia, mas foi certamente
Rousseau, na sua obra Contrato social, que lhe deu a formulao de-
finitiva. muito freqente fazer-se uma analogia do art. 1. da De-
clarao com a frase que abre o Contrato social. Ambas afirmam:
"Os homens nascem livres". bvio que a Declarao no uma
mera reproduo do Contrato social, que uma obra de grande com-
plexidade. De resto, outras influncias tambm se fazem sentir como,
principalmente, aquela de Montesquieu. Rousseau parte do postulado
fundamental da Escola de Direito Natural: a existncia de um Esta-
do de natureza no qual o homem livre e a concluso de um contra-
to social pelo qual o homem funda a sociedade.
No primeiro vigoraria a liberdade plena, no segundo surgiria o
poder que limita as liberdades individuais. De qualquer sorte este
poder s tem o contedo resultante das delegaes que cada homem
em particular faz. A fonte ltima do poder , pois, o prprio indiv-
duo que continuar no gozo de todas as prerrogativas das quais no
abriu mo por ocasio do contrato social.
Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liber-
dade. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega intei-
ramente sociedade sem reter nada para si.
Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral.
No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. Ao obe-
dec-la, pois, no faz outra coisa seno obedecer a si mesmo. O que
a vontade geral? Ela no pode ser a soma da vontade unnime de
todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade s
ocorre em situaes excepcionais. E como fica a minoria vencida?
Ainda se pode falar em liberdade para el a? Para Rousseau, sim.
Fundamenta sua posio lembrando que os homens ao celebrarem o
contrato social se comprometeram a obedecer vontade geral.. Esta,
por sua vez, se expressa pela maioria. Os que dela discordam o
141
fazem por mero engano e devem, prontamente, reconduzir a sua
vontade vontade da maioria.
) vimos as profundas repercusses desse pensamento na teoria
da representao. A vontade geral s se capta por meio da participa-
o de todos. Participao direta que no comporta delegao.
O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afir-
mao de que o homem ao submeter-se integralmente vontade geral
escapa a toda sujeio a uma vontade particular. Obedecendo lei
para cuja elaborao ele diretamente contribuiu, o homem no obe-
dece seno a si mesmo.
A declarao tomou alguns pontos fundamentais desse pensa-
mento mas repeliu outros. O que foi retido, principalmente, foi a
necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da
liberdade natural do homem, assim como a idia de que a lei, ex-
presso da vontade geral, no pode, por natureza, ser um instru-
mento de opresso. Este culto lei dominou todo o pensamento libe-
ral. Ele inspirou o direito positivo que reserva ao legislador, com a
excluso do Executivo, a elaborao do estatuto das liberdades
pblicas. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual
o homem, no contrato social, se entrega, inteiramente, sociedade
sem reter nada para si. Esta idia repele o prprio princpio de uma
declarao de direitos individuais, pois esta nada mais do que um
rol de direitos que o homem pode opor ao poder.
Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em Locke tal
como absorvido pelas Declaraes Americanas. Os constituintes se
distanciaram de Rousseau na matria atinente representao. Seria
mesmo difcil para pessoas eleitas seguirem-no nesse terreno, o que
implicaria, para eles, uma renncia sua prpria misso.
A declarao francesa inspirou-se em todo o clima intelectual do
sculo X VI I encampando pontos, contudo, extrados de autores os
mais diversos. De Montesquieu foi tomada de emprstimo a sua des-
confiana fundamental em face do poder e o princpio da decorrente
da separao de funes. Ao lado de Montesquieu influenciaram
muito a Declarao os economistas fisiocratas, que eram ardorosos
admiradores da livre iniciativa em matria econmica. Est tambm
presente Voltaire, no s na invocao liminar ao Ser Supremo, como
principalmente no esprito de tolerncia religiosa que impregna toda
a declarao.
3 A DECLARAO AMERI CANA
Ainda antes da Declarao Francesa houve as Americanas. Estas
ocorreram logo a partir da Independncia das Colnias em 1776.
A mais importante delas a do Estado de Virgnia, que proclama
no seu art. 1.:
"Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e
independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram
em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou
despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com
os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter
felicidade e segurana".
As influncias dessas declaraes so, em parte, as mesmas da
prpria declarao francesa. Autores como Locke, Montesquieu e
Rousseau tambm as influenciaram acentuadamente. Assim como o
liberalismo ingls sempre repercutiu profundamente na sua Colnia.
Mas houve, tambm, causas especficas s Colnias Americanas.
Desde o incio da colonizao, levada a efeito sobretudo por
puritanos que fugiam da Inglaterra por razes religiosas, esteve sem-
pre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores preten-
dem ver a inspirao mais forte de todos os direitos do homem.
Para os colonizadores, tambm, a idia de um contrato social
no era exclusivamente terica porque encontrava bases empricas
na sua prpria histria: alguns pactos foram firmados dentro dos
navios que conduziam os primeiros imigrantes, estatuindo as regras
que iriam nortear a vida das futuras Colnias.
curioso que a Constituio Federal de 1787 no inclua, ini-
cialmente, nenhuma Declarao de Direitos, no entanto, dois anos
depois, foram votados dez artigos adicionais, por meio de Emendas,
que contm a consagrao dos direitos fundamentais. Outras emen-
das, mais tarde, vieram a alargar esse rol.
4 - EVOLUO DOS DI REI TOS I NDI VI DUAI S
As liberdades pblicas tm hoje uma configurao muito mai s,
complexa do que nos fins do sculo X VI I I . J se viu c o mo o l i be r a
lismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado garantindo
1 42
143
a vida e o direito de locomoo, de expresso do pensamento e de
propriedade. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a parti-
cipao do indivduo na formao da vontade do Estado.
Era a consagrao do governo democrtico. Esse quadro inicial,
contudo, sofreu forte evoluo cujas causas dizem respeito necessi-
dade de enfrentar novas ameaas e novos desafios postos pelos s-
culos X I X e X X .
Os direitos clssicos no desapareceram. Perderam, to-somente,
o seu carter absoluto para ganhar uma dimenso mais relativa
surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito com outros prin-
cpios constitucionais. Um exemplo tornar claro o exposto. No sculo
X VI I I e incio do X I X a propriedade era assegurada de forma abso-
luta. Ao proprietrio era deferida a possibilidade de escolher a des-
tinao que quisesse dar ao bem. Esse direito, portanto, no encon-
trava limites a no ser quando se defrontasse com outro de igual
natureza.
Desde aquele tempo at esta parte, todavia, desenvolveu-se a
conscincia da sociedade de que o uso dado ao bem no afeta, to-
somente, o proprietrio, mas tambm a sociedade. Esta tem interesse
em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais:
se rural a propriedade normalmente se exige que ela seja plenamente
utilizada, aumentando, destarte, a produo agrcola e pastoril, assim
como as oportunidades de emprego.
As Constituies modernas falam em funo social da proprie-
dade com isso querendo significar que o direito s existe na medida
em que esteja a desempenhar uma funo. Houve, portanto, o que
se pode chamar uma relativizao de direitos que os condiciona a um
uso normal e no abusivo. Mas maiores alteraes ocorreram.
No incio, j vimos, os direitos individuais existiam para pro-
teger o indivduo contra o Estado. Hoje, j se aceita a proteo do
indivduo contra outros indivduos ou grupos de indivduos.
No se tem por lcito, por exemplo, que o empregador, valendo-
se dos poderes que tal situao lhe confere, exija do empregado a
adoo desta ou daquela religio. H, pois, um sem-nmero de situa-
es em que as ameaas s liberdades pblicas vm de outros parti-
culares. O Estado no pode permanecer indiferente a essas opresses
e age em funo reprimindo-as. Essa prpria regra, todavia, tem de
144
ser entendida com certos abrandamentos. Um proprietrio de jornal,
por exemplo, tem direito de exigir do jornalista que se comporte de
forma leal para com a ideologia da empresa sem que se possa ver
a uma violao do direito de livre expresso do pensamento.
Alm disso, a prpria natureza dos direitos protegidos modifi-
cou-se. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes
necessrio proteger o grupo e no o indivduo isoladamente. As
Constituies hoje conferem proteo expressa famlia. Muitos
outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos, igrejas, as-
sociaes profissionais, culturais e recreativas et c. . . .
De outro lado, e essa talvez seja a alterao mais profunda, sur-
giram os direitos cujo contedo consiste na possibilidade de o indi-
vduo receber alguma prestao do Estado. Este no permanece neu-
tro diante das disparidades sociais. O princpio da igualdade, muito
provavelmente o mais importante dos direitos clssicos, tornou-se
uma irriso. Como algum observou consistia em dizer que a lei
assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte.
A esta igualdade perante a lei passou-se a chamar de formal para
op-la a uma outra a que se denominou material. Na elaborao
desta ltima teve importncia decisiva o pensamento marxista ao de-
monstrar que o exerccio dos direitos depende de meios, por exem-
plo, a liberdade de escolher o domiclio est na dependncia de ter-se
o dinheiro para pagar o aluguel.
O Estado passou, graas a uma interveno crescente na ordem
econmica e social, a perseguir uma mais justa distribuio dos bens
de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mnimos para a
fruio dos direitos fundamentais clssicos. Isto, contudo, no foi
possvel seno por meio da imposio de regulamentaes e de novas
obrigaes ao cidado que, de certa forma, repudia a liberdade que
no incio se quis assegurar. Infelizmente, numa certa medida, esses
direitos de liberdade e igualdade so antagnicos. A liberdade impli-
ca a existncia do risco. Quando algum se lana a um empreendi-
mento ousado sabe que o malogro uma das suas possibilidades.
A segurana que o Estado moderno procura propiciar repudia o es-
prito de aventura, da criando um novo risco que o de transfor-
mar todo cidado num pacato burocrata tutelado pelas garantiu!,
oficiais. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual so indis-
pensveis para o desenvolvimento e o progresso, da a necessidade
145
hoje de no se exagerar no elenco de medidas previdencirias ou
incorrer na demasia de benefcios sociais.
No se deve concluir, todavia, que haja sempre um irremedivel
e incontornvel conflito entre as liberdades clssicas e os direitos
sociais modernos. H muitas liberdades que nenhum prejuzo sofrem
com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem, de-
monstrando que numa grande rea h plena complementariedade en-
tre as duas sortes de garantia. Essa a razo pela qual direitos, como
vida, locomoo, expresso do pensamento, de reunio, de asso-
ciao, de inviolabilidade do domiclio, so plenamente atuais e cons-
tituem um mnimo hbil a assegurar uma esfera de livre escolha dos
particulares.
At o momento analisamos a problemtica dos direitos indivi-
duais ou das liberdades pblicas a partir dos diversos tratamentos
jurdicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada pas.
Convm notar, no entretanto, que o assunto pela sua transcendncia
j extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questo
de interesse internacional.
A via escolhida tem sido a da proclamao de direitos de m-
bito transnacional. Essas Declaraes respondem a uma trplice preo-
cupao. Em primeiro lugar, necessidade de conferir uma proteo
ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo territrio
ele se encontre. Em segundo lugar, preocupao de assegurar uma
defesa de cada nacional contra eventual opresso de seu prprio Es-
tado. Em terceiro lugar, ao desejo de se levar a efeito uma consa-
grao internacional de uma concepo universalista dos direitos do
homem. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. Inicialmente
no fcil pr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser
protegidos. Mxime quando se sabe que o mundo est dividido em
pases com realidades scio-econmicas e ideolgicas muito diferen-
tes. Ao depois, e este provavelmente o empeo maior, no fcil
pr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias, dado
que o indivduo, que normalmente a vtima da leso do direito por
parte do Estado, no reconhecido como pessoa juridicamente rele-
vante perante a ordem internacional. O mais importante dos do-
cumentos dessa natureza a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, que foi votado pela Assemblia Geral da ONU, em dezem-
bro de 1948. O texto foi aprovado por 40 votos e 8 abstenes.
146
5 - CONTEDO DA DECLARAO UNI VERSAL DOS
DI REI TOS DO HOMEM
A Declarao Universal preocupa-se, fundamentalmente, com
quatro ordens de direitos individuais. Logo de incio so proclamados
os direitos pessoais do indivduo: direito vida, liberdade e
segurana. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do
indivduo em face das coletividades: direito nacionalidade, direito
de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de
direito comum), direito de livre circulao e de residncia, tanto no
interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num
outro grupo so tratadas as liberdades pblicas e os direitos polticos:
liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, de opinio e
de expresso, de reunio e de associao, princpio da eleio, se-
gundo o qual todos tm direito de participar na direo dos negcios
pblicos. Num quarto grupo figuram os direitos econmicos e sociais:
direito ao trabalho, sindicalizao, ao repouso e educao.
interessante observar que a Declarao, por ter de agradar
tanto s concepes ideolgicas dos pases do este, assim como do
oeste, finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcao
dos direitos. o que acontece com a propriedade que assegurada
a toda pessoa, tanto s, quanto em coletividade. Quanto liberdade
de ensino a Declarao estipula que os pais tm, prioritariamente, o
direito de escolher o gnero de educao a ser dado a seus filhos.
6 EFI CCI A DA DECLARAO
Do ponto de vista estritamente jurdico, a Declarao no se-
no uma Resoluo cujo contedo no pode tornar-se obrigatrio
para os Estados a no ser quando ele retomado sob a forma de
uma Conveno ou pacto entre eles firmado. que a Assemblia
Geral da ONU no tem competncia para editar normas cogentes
aos seus membros. bom que se diga, de resto, que a Assemblia
nunca pretendeu ir alm de uma solene declarao de princpios.
Sua significao , pois, eminentemente moral. A sua jurisdicionaliza-
o fica na dependncia de pactos que venham a lhe conferir efic-
cia. Ocorre, entretanto, que mesmo os dois pactos j firmados, um
sobre os direitos econmicos e sociais e outro sobre os direitos indi-
viduais tradicionais clssicos, no desembocaram em um sistema efi-
caz de proteo da vtima. Ficou, certo, criada uma comisso de
proteo aos direitos do homem cujos membros so eleitos pelos Es-
tados signatrios do pacto. Comisso essa, no entanto, de poderes
muito reduzidos. O mximo a que ela pode chegar constatao
da ocorrncia de leso de direitos individuais.
A forma que confere eficcia aos direitos individuais est ainda
na dependncia da sua definio no nvel da legislao de cada
pas. destes, no fundo, que depende, tanto a extenso dos direitos,
quanto a definio das garantias que os instrumentam. Estas so de
ordem eminentemente jurisdicional, sem prejuzo de outras formas de
muito menor importncia que possam existir
3
.
As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privi-
legiado ao Poder Judicirio. O comum das aes so tramitadas sob
o regime de um procedimento ordinrio cuja soluo fica relegada
para a fase final. Dado o carter da ao estatal que , ainda, sem
dvida o maior infrator dos direitos individuais, cumpria que se de-
senvolvessem meios rpidos e cleres de prestao jurisdicional, com
fora suficiente para fazer abortar a violao iminente antes, contu-
do, que ela se tenha consumado num dano irreparvel. to impor-
tante a existncia dessas garantias que em alguns casos a prpria
extenso do direito protegido dada pela maior ou menor fora do
instrumento que o tutela. o que acontece, sobretudo, com o habeas
corpus que protege a liberdade fsica de locomoo do indivduo.
Foi a implantao e a consolidao desse instituto, de ordem eminen-
temente processual, que permitiu ao juiz expedir deciso liminar de
3. Hans Kelsen, Teora general del Estado, 1 5 . ed., Mxi co, Ed. Nacional,
p. 204: "La regulacin de los derechos de libertad no tiene relevancia jurdica
ms que en el caso de que tenga el carcter de ley constitucional formal, es
decidir, cuando la modificacin de las normas reguladoras de dichos derechos
no es posible ms que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo, mediante
una resolucin parlamentaria adoptada por un quorun especial). Entonces, la
facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse
sino como revisin constitucional, por tanto, con mayores dificultades que una
ley ordinaria; y as, la esfera de libertad goza, de hecho, de una cierta pro-
teccin jurdica preferente, sin llegar por eso a convertirse en Derecho. Pero
la garanta constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse segn
la forma usual, declarando que la propiedad es inviolable y que la expropia-
cin slo ser posible en virtud de una ley, o que la libre emisin del pensa-
miento slo puede ser limitada por ley; pues en ese caso la garanta consti-
tucional desaparece desde el momento que la constitucin delega en la legis-
lacin ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad".
148
soltura do preso, que veio a tornar certo o direito de ir e vir de
cada um.
De grande utilizao, tambm, o mandado de segurana. Este
nome advm do nosso sistema jurdico, mas outros ordenamentos,
com denominao diversa, agasalham medidas anlogas. Trata-se de
proteger o indivduo contra os atos ilegais dos poderes pblicos, pra-
ticados com violncia a outros direitos que no o de liberdade de
locomoo.
No nosso intento, aqui, descrever o sistema brasileiro de ga-
rantias. O que nos interessa, to-somente, consignar a existncia,
nos Estados de Direito, tanto da definio jurdica das liberdades
quanto de instrumentos para reivindic-las em juzo. A esses instru-
mentos que mais propriamente se d o nome de garantias.
149
CAPI TULO XVI I
0 Estado na ordem jurdica internacional
1 A DUPLA PERSONALI DADE DO ESTADO:
A I NTERNA E A EXTERNA
A consolidao dos diversos focos de poder em um nico centro
irradiador de decises tornou possvel a configurao atual do Esta-
do. Com ela surgiu simultaneamente a condio de pessoa jurdica de
que desfruta a coletividade organizada. O Estado atua na rbita in-
terna, vale dizer, nos limites do seu territrio, como titular de direi-
tos e sujeito de obrigaes. O monoplio do uso de meios coercitivos
levou supremacia do poder estatal. Tornou-se, pois, soberano.
A esse processo de afirmao jurdica do Estado no mbito do
direito interno correspondeu a aquisio da condio de pessoa jur-
dica tambm em face da ordem internacional, isto , ante os demais
estados. Aos direitos e obrigaes de natureza interna acresceram-se
iguais vnculos jurdicos assumidos internacionalmente.
Cumpre, portanto, examinar essa outra dimenso do Estado:
aquela resultante da sua insero no contexto formado pelos outros
Estados. So duas faces de uma mesma moeda ou vertentes da mesma
encosta. sempre o Estado que est presente, quer se trate de uma
relao com os sujeitos sua jurisdio, quer se trate da vinculao
externa com outros entes dessa mesma natureza.
Se, por um lado, sempre o mesmo ente estatal que comparece
em ambas as situaes, foroso reconhecer-se, no entanto, que o
meio ou ambiente em que atua em cada uma dessas situaes assaz
diverso. Na ordem jurdica interna o Estado atua como o nico su-
jeito capaz de traar as suas prprias competncias, definindo-as e
redefinindo-as a seu talante exclusivo, s limitado pelo prprio direito
que ele mesmo cria.
J perante a cena mundial o Estado se defronta com uma pers-
pectiva inteiramente diversa. Suas relaes sero travadas com outros
150
entes com as mesmas caractersticas suas. So, enfim, outros Estados
tambm dotados de soberania. Deixa de existir a reconhecida supre-
macia de que goza na ordem interna. Em seu lugar aparece uma rela-
o basicamente de coordenao. Os membros da comunidade inter-
nacional beneficiam-se de um tratamento juridicamente isonmico.
Em outro dizer: no se confere a um Estado maiores competncias
jurdicas que a outro. Todos so, perante o direito, isnomos ou
dotados da mesma importncia ou dignidade jurdica, o que no sig-
nifica que, de fato, no sejam profundamente diversificados. Alguns
so dotados de grande fora poltica, militar ou econmica, enquanto
outros renem populao, territrio ou economia to inexpressivos a
ponto de tornar difcil a sua visualizao como sujeitos plenos da
ordem internacional.
O certo que so esses mesmos Estados os componentes por
excelncia da sociedade internacional. Ao lado deles atuam as orga-
nizaes internacionais, tambm revestidas de personalidade jurdica
de direito internacional. Estud-las-emos mais adiante. Por ora, fique-
mos com os Estados.
Os princpios fundamentais que regem sua atuao no plano in-
ternacional so: a igualdade de competncias e direitos de todos, com
abstrao das vincadas despropores de fora e a independncia re-
cproca, ou, se se preferir, a impermeabilidade do seu territrio s
medidas executrias de outras naes.
O primeiro desses princpios j foi examinado. Vejamos em que
consiste o segundo. Cada Estado mostra-se extremamente cioso da
sua prerrogativa de excluir do mbito da sua jurisdio a prtica de
atos de autoridade emanados do estrangeiro. Aqui reside a essncia
da soberania estatal. O afastar do exerccio de soberanias estranhas
ao seu prprio territrio a manifestao emprica do princpio da
soberania. As autoridades forneas no tm poderes para diretamente
praticar medidas que envolvam coero sobre as pessoas de um dado
Estado. Por exemplo, se no territrio deste se homizia um assassino,
o Estado poder, a pedido de outro no qual o crime foi praticado,
conceder a extradio, isto , prender o criminoso e entreg-lo ao
pas interessado. No h nisto quebra da independncia do Estado.
O que existe to-somente uma atividade concertada de Estados so-
beranos visando a uma colaborao em assunto de interesse da comu-
nidade internacional, qual seja, a represso ao crime.
151
A independncia dos Estados no conflitante com a assuno
de obrigaes internacionais. Com efeito, hoje j muito grande a
rede de compromissos livremente assumidos na cena internacional.
Nem por isso perderam os Estados a sua liberdade, expressa sobre-
tudo no fato de poderem denunciar ou romper os tratados que os
vinculam juridicamente, como tambm na circunstncia de que os
liames e os deveres externos no geram por si mesmos modificaes
no direito interno. Sempre que se fizer necessrio uma acomodao
deste aos compromissos internacionalmente assumidos, ser de mister
a promulgao de leis implementadoras.
H, pois, uma dualidade de ordens jurdicas, a externa e a in-
terna. Modificaes na primeira no geram ipso facto repercusses
na segunda. Isto no implica desconhecer-se que, na verdade, em
certas circunstncias acaba por produzir-se uma perda da soberania
do Estado, expressa sobretudo na sua privao, ainda que relativa, da
sua competncia para livremente gerar o seu direito interno. As rela-
es internacionais esto, sem dvida, a demonstrar que esse esvazia-
mento da independncia de um Estado, possvel de assumir diversos
graus de intensidade, verificado principalmente no relacionamento
entre potncias e pases satlites. Estes podem ser envolvidos numa
trama de relaes jurdicas e extrajurdicas suscetvel de criar uma
constrio to acentuada da margem de sua atuao soberana a ponto
de no mais se poder falar em Estado. Esta passagem no se d
necessariamente de um s golpe, podendo ser o fruto de eventos gra-
dativos. Se as influncias culturais, econmicas, militares ou polticas
da potncia dominante j tiverem ultrapassado um certo ponto de
tolerabilidade, pondo em questo a prpria soberania do pas domi-
nado, atingida ento a sua liberdade de ao, no h mais que falar-se
em Estado, mas sim em Colnia.
H, de outra parte, quem veja na crescente intensificao das
relaes internacionais indcios de uma futura supremacia da comu-
nidade internacional e do direito por ela gerado sobre os Estados
tradicionais. No h dvida de que o dia em que tal fenmeno vier
a consumar-se na sua inteireza, quando, enfim, os Estados estiverem
submetidos a normas internacionais, heteronomamente a eles impos-
tas, a superada estar a prpria noo de Estado. A organizao
poltica da humanidade ter assumido uma natureza e feio profun-
damente diversas daquelas dominantes em nossos dias. A unificao
poltica do mundo conduzir superao ou perecimento do Estado.
152
2 O PRI MADO DA ORDEM JUR DI CA ESTADUAL
H mais de uma teoria para explicar o relacionamento entre,
de um lado, o direito interno e, de outro, o externo ou internacional.
Examinemos neste ttulo aquela que confere o primado ordem
jurdica interna. O que vem a ser isto? Significa que a ordem inter-
nacional no vinculante. Em conseqncia, o que prevalece a
manifestao de vontade do Estado. Cogente apenas o seu direito
interno. Os vnculos externos encerrariam to-somente declaraes de
propsitos do Estado cujos descumprimentos no se traduziriam em
violaes da ordem jurdica.
Esta doutrina esbarra em grande dificuldade uma vez que no
assim que so encarados os tratados internacionais. O seu descum-
primento implica sanes obviamente compatveis com as limitaes
do direito internacional nesse campo. De qualquer forma, inaceitvel
o ver-se nos tratados internacionais menos prognsticos de comporta-
mento ou declaraes de intenes.
preciso ainda, neste tpico, referir-se a uma variante desta
teoria. Consiste ela em atribuir uma relativa fora vinculante s
obrigaes internacionais. S que tal fora no emanaria das prprias
virtudes do direito internacional, mas sim de uma autolimitao dos
prprios Estados. Sua obrigatoriedade adviria da declarao de von-
tade do Estado que a profere. Tambm aqui se incide em erro. Os
tratados obrigam por si mesmos, ou melhor, por serem celebrados
debaixo de uma norma de direito internacional que diz que os tra-
tados concludos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda).
3 O PRI MADO DA ORDEM JUR DI CA I NTERNACI ONAL
Para esta teoria a ordem jurdica tambm una e homognea.
Diferencia-se da anterior pelo fato de conferir a supremacia ao direi-
to internacional. Este seria a fonte suprema inclusive do prprio di-
reito interno que dever guardar obedincia quele. Uma norma
racional que ofende outra supranacional dever ser eliminada por
inconstitucionalidade. Segundo esse pensamento. V-se, assim, que a
soberania do Estado existiria apenas no mbito interno, quando, en-
to, a supremacia estatal inconteste. No se daria o mesmo no que
pertine ordem internacional, qual o Estado se submeteria.
A crtica que se pode fazer a essa doutrina sobretudo o no
153
estar ela concorde com a realidade. Esta nega-lhe razo. Falta ordem
jurdica internacional eficcia bastante para poder primar sobre leis
internas que a afrontem. Tal controle nesse sentido , ainda, exercido
pelo prprio Estado, a quem continua a caber o decidir-se pela adap-
tao ou no das suas normas ao direito internacional. A prioridade
deste mais fruto da aspirao e do desejo de muitos internaciona-
listas do que resultado de uma reflexo realista.
4 A TEORI A DUALI STA
Afirma esta corrente que o direito internacional vincula os Es-
tados, mas no tem o condo de, por si mesmo, produzir efeitos na
rbita interna. Isto fica na dependncia de legislao posterior que
promulgue, com fora de norma legal, o que ficou estatudo nos tra-
tados. Enquanto tal no se der, configura-se um descumprimento de
obrigao juridicamente vinculante mas operante to-somente de Es-
tado para Estado.
No h, pois, ponto de contato entre o direito internacional e o
direito interno e cada um deles inoperante no que diz respeito
possibilidade de produzir efeitos no outro. Assim, se uma lei comum
dispuser de forma contrria ao tratado, prevalece no territrio do
Estado a lei ordinria e na esfera mundial o tratado. O conflito
lgico entre normas desses dois nveis no produz a revogao ou
anulao de qualquer delas.
A nica hiptese aceita para que o direito interno prevalea
a de a prpria Constituio assim dispor. Se a Lei Maior disser que
ficam fazendo parte integrante do direito legislado as obrigaes assu-
midas internacionalmente ou, ainda, se disser mais, que em caso de
conflito predomina o tratado, assim se passar. Isto no quebra o
rigor da doutrina, j que remanesce intacto o seu postulado funda-
mental que dita no se tangenciarem as duas ordens jurdicas, sepa-
radas por um fosso que esto.
esta, certamente, a teorizao que melhor explica o funciona-
mento do Estado, no ponto de convergncia da dplice situao de
sujeito de direito interno e de direito das gentes
1
.
1 . Sobre as teorias monista e dualista recomenda-se a leitura da obra
Teoria pura do direito, de Hans Kelsen (4. ed., Coimbra, Armnio Amado Ed. ,
p. 437-61 ).
154
5 ORGANI ZAES I NTERNACI ONAI S
A era tecnolgica no poderia deixar de produzir profundas
alteraes no relacionamento entre os Estados. De outra parte, os
vnculos obrigacionais tradicionais, expressos sobretudo em tratados,
tornaram-se insuficientes para dar suporte a essas mltiplas demandas
advindas de um processo de integrao no qual todos viram acen-
tuar-se o teor de interdependncia recproca.
Desenvolveram-se enormemente as organizaes internacionais
que nada mais so do que reunies de Estados capazes de exprimir
uma vontade juridicamente prpria, dizer, diferente daquela dos
membros que os integram. Sua finalidade atingir metas no campo
da poltica, da economia, dos servios, da defesa et c, que s uma
atividade concertada pode faz-lo.
As organizaes internacionais so dotadas de personalidade ju-
rdica de direito internacional, o que as torna, ao lado dos Estados,
os atores por excelncia da cena internacional. Elas, do ponto de
vista da sua capacidade de serem titulares de direito e sujeito de
obrigaes, equiparam-se aos Estados.
No se pode contudo estender muito essa analogia, uma vez que,
sob muitos outros aspectos, Estados e organizaes internacionais
nutrem radicais diferenas. Uma organizao no tem populao nem
territrio. Mesmo nas raras ocasies em que uma organizao entra
em contato com pessoas fsicas, estas no constituem populao sua,
uma vez que lhes falta o carter de sdito, s encontrvel no relacio-
namento entre o povo e o Estado. A lealdade fundamental do homem
voltada para o pas a que se filia e no s organizaes de que este
possa fazer parte. Da mesma forma, quando se fala em territrio de
uma organizao est-se referindo soma dos territrios dos Estados
que a integram, sem que ela possua aquela srie de poderes exercit-
veis pelo Estado sobre o seu territrio.
As organizaes tm um nico elemento fundamental: os rgos
adequados ao exerccio da funo que se lhes atribuiu. Falta-lhes su-
porte fsico e humano. So, pois, mais simples que os Estados. De
outra parte, so muito diferentes entre si. Variam em funo do ob-
jeto que perseguem e dos poderes de que se investem.
As organizaes, j se viu, surgiram a fim de suprir as deficin-
cias da ordem internacional. Mas h ainda mais. Certos autores veem
155
nesses organismos o embrio de uma ordem jurdica unificada em
escala mundial. Da mesma forma que, no direito interno, o surgi-
mento do Estado implicou a disposio da autodefesa individual do
exerccio pessoal da fora, tambm na rbita internacional, o forta-
lecimento do direito internacional conduziria supresso dos atuais
Estados. esta uma viso, um prognstico.
A realidade bem outra: os Estados continuam a reter os con-
troles sobre si mesmos assim como a nortear os caminhos da comu-
nidade internacional. Esta no tem foras para evoluir segundo regras
geradas no seu exclusivo meio.
Nenhuma organizao internacional soberana, no sentido em
que se aplica esse termo ao Estado. Elas possuem apenas faculdades
e competncias, na medida exata em que as receberam por delega-
o dos Estados instrumentalizadas pelos tratados constitutivos.
A mais abrangente de todas as organizaes a ONU (Organi-
zao das Naes Unidas). Ela de vocao mundial, sendo poucos
os pases que hoje no a integram. So mltiplas as suas finalidades,
que persegue ora pelos seus organismos centrais, ora por meio
de outras organizaes a ela vinculadas. Est afeta ONU, exem-
plificativamente, adoo de medidas: para fortalecer a paz mundial
(Conselho de Segurana); para impedir e socorrer situaes casuais
de abandono (Comissrio para os Refugiados, UN1CEF ou United
Nations International Children' s Emergency Fund); para coordenar
interesses econmicos (Conselho Econmico e Social); e para a solu-
o judicial de conflitos internacionais (Tribunal de Justia Inter-
nacional) .
Seria longo enunciar aqui todas as entidades ligadas ONU.
Citemos a ttulo exemplificativo: o Fundo Monetrio Internacional
( FMI) , que deve facilitar o pagamento multilateral, fixar as paridades
das moedas, contribuir para as estabilizar e manter sob controle as
limitaes s transferncias de divisas; o Banco Mundial ou, mais
exatamente, o Banco Mundial para a Reconstruo e o Desenvolvi-
mento ( BIRD) ; e o Acordo Internacional de Tarifas e Comrcio
( GATT) , que objetiva fomentar o comrcio internacional, fazendo
cessar toda sorte de embaraos, tais como contingenciamentos e bar-
reiras alfandegrias.
Como organizaes de mbito regional, h que se fazer refern-
cia quelas que formalizam alianas entre Estados, objetivando fins
156
de natureza militar, embora tambm possam cuidar de resolver poss-
veis divergncias entre seus membros. O Brasil faz parte da Organi-
zao dos Estados Americanos ( OEA) , a mais antiga delas. Nessa
linha, preciso citar a NATO (North Atlantic Treaty Organization)
e a Organizao do Pacto de Varsvia.
As organizaes internacionais servem tambm a um fim especial-
mente importante, qual seja, o de conseguir uma integrao mais
forte das economias dos Estados-membros. O objetivo ltimo pode
ser o de alcanar um mercado unificado, como acontece com o Mer-
cado Comum Europeu.
As organizaes, para atingirem seus propsitos, valem-se de
conferncias, da elaborao de planos especializados (por exemplo, o
traado de um esquema de defesa, o estudo da alimentao mundial),
assim como de sanes, a serem aplicadas nos Estados que descum-
prirem suas obrigaes.
Caberia, a esta altura, perquirir acerca do papel representado
por esses atores especiais da comunidade internacional.
A primeira funo que se lhes reconhece a de integrao, que
consiste no fato de que por seu intermdio os Estados se aproximam,
criando as bases para o que depois poder vir a tornar-se uma Fe-
derao ou Confederao. A intensificao dos laos de colaborao
constituiria um progressivo avano no sentido de vencer-se o reduto
da soberania estatal. E os fatos, em grande parte, abonam esse enten-
dimento. Sobretudo nas organizaes cujo objetivo tcnico, e no
poltico, tem sido possvel verificar-se uma gradativa passagem do
Estado soberano para formas de aliana mais estreita que j prenun-
ciam uma superao daquele. o que se d com a Comunidade Eco-
nmica Europia. Fundada inicialmente com vistas a estabelecer uma
integrao econmica da Europa, apresenta hoje um tal nvel de
supranacionalidade das suas decises que muitos j preferem ver a
uma Federao. De qualquer sorte parece cedo para ser-se excessiva-
mente otimista. No parece existir nenhuma inexorabilidade ou um
carter mecnico nessa passagem, via instituies internacionais, de
um Estado soberano para outro integrado ou absorvido por uma
comunidade mais abrangente. Esta superao da soberania estatal de-
pende de uma vontade poltica, o mais das vezes ausente.
H outros autores, contudo, que preferem destacar nas organiza
es internacionais a sua funo de legitimao. Ela demonstradas a
157
partir da importncia que a comunidade mundial outorga s reso-
lues desses organismos, ainda quando no revestidas de coativida-
de. identificvel ainda por ocasio do surgimento de novos Estados
quando estes, na procura de consolidao e confirmao do seu novo
status, dirigem-na logo s instituies internacionais na tentativa de
preservar a sua independncia, resguardando-as da cobia. Formam o
que se poderia chamar uma conscincia internacional, muito impor-
tante no s na consolidao da ordem existente, como na validao
das mudanas surgidas em sua estrutura e configurao.
foroso, ainda, reconhecer mais um papel s instituies inter-
nacionais, consistente na sua condio de agente transformador do
sistema internacional. Aps a Segunda Guerra Mundial ocorreu no
mundo um processo de descolonizao acelerado que em pouco tem-
po levou independncia muitas antigas Colnias, situadas na frica
e na sia. Nesse caminhar foram muito importantes organismos da
sorte da Assemblia Geral das Naes Unidas, pelo apadrinhamento
que deram idia, assim como pelo palco em que tornaram habili-
tados os novis Estados a terem uma tribuna de alcance mundial.
Nessa linha de idias, transcreve-se o seguinte trecho:
"As organizaes internacionais so redes de comunicao muito
sensveis, no interior das quais os detentores do poder nos negcios
mundiais tm respondido aos apelos dos menos poderosos, sem lhes
abandonar, por isso, o controle da ao. As organizaes internacio-
nais facilitam a direo ordenada das relaes intergovernamentais
sem modificar, de uma maneira significativa, a estrutura do poder,
que rege relaes, pelo menos a curto prazo. A mais longo prazo, as
maiores potencialidades de mudana, a partir das organizaes inter-
nacionais, podem-se encontrar na possibilidade que estas oferecem
aos menos poderosos de influir no clima da opinio e nos valores que
regem as decises. . . e podem tornar-se um meio de dar aos pases
menos poderosos uma maior voz coletiva no tratamento dos neg-
cios mundiais, na medida em que esta maioria tem a capacidade de
aproveitar-se da vantagem apresentada por uma rede de comunicao
permevel a vistas combinadas e persuasivas" (Cox e Jacobson, apud
Mareei Merle, Sociologia das relaes internacionais, p. 2 71 ) .
158
BIBLIOGRAFIA
ACCI OLI , Wilson. Teoria geral do Estado. Forense, 1 9 85 .
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Impresso e acabamento
Edi tora SARAIVA
Unidade Grfica
Av. Amncio Gaiolli, 1 1 46
Guarulhos-SP
tucional e Cincia Poltica, da qual Di-
retor Responsvel.
Quanto obra em si, nada obstante
a despretenso com que o autor a publi-
ca, ao consider-la to-somente uma
tentativa de ordem didtica, encerra,
sem dvida, as posies mais modernas
sobre a concepo do Estado e da Cin-
cia Poltica. uma experincia de gran-
de deleite o incursionar com o autor pe-
los meandros do Estado procurando
compreender-lhe a natureza, a formao
e os problemas mais agudos que suscita
para o indivduo e para a liberdade. Te-
mas delicados pela sua grande moderni-
dade, como os grupos de presso, so
tratados com grande maturidade e profi-
cincia. Por debaixo da diversidade te-
mtica dos captulos que o livro enfeixa
ressai uma idia fundamental: a de que o
Estado no pode ser compreendido a
partir de doutrinaes abstratas e erudi-
tas, mas sim como um todo vivo, siste-
mtico, que se compreende no seu fun-
cionamento e na percepo de que to-
dos os fenmenos da vida estatal se in-
terligam e, portanto, um no pode ser
compreendido desacompanhadamente
do outro. H mais, pois, no Estado, que
entender, que compreender, do que me-
ramente assimilar datas, lugares, nomes
e eventos. por isso que o texto se
apresenta, do comeo ao fi m, despoja-
do de citaes pseudo-eruditas.
Por tudo isso tem a Saraiva a certeza
de estar prestando, com a edio desta
obra, um servio tanto aos alunos que
desejam iniciar-se no conhecimento do
Estado como queles que se interessam
em rever seus conhecimentos luz da
moderna contribuio trazida com-
preenso do fenmeno estatal.
Ed i t o r a
Saraiva