Konrad Hesse

Catedrtico emrito deDerecho Pblico y Eclesistico

en iaUniversidaddeFriburgo.
Magistrado del Tribunal Constitucional alemn
entre J 975Y 937
DERECHO CONSTITUCIONAl,
Y DERECHO PRIVADO
Traduccineintroduccin de
Ignacio Gutirrez Gutirrez
Larelacinentre Derecho Constitucional y Derecho Privado
sueleser considerada hoy sobre todo desdelaperspectiva de
algunos de 3US aspectos, entre los que secuenta en primer
lugar la influencia de los derechos fundamentales sobre el
Derecho Civil. Tal influencia es contrcvertida. Eminentes
representantes delacienciajurdica, no slo procedentes del
Derecho Privado, han advertido frente aciertos desarrollos
errticos. Por lo dems, tampoco debera perderse de vista
laimagendeconjunto delas relaciones entre Derecho Cons-
titucional y Derecho Privado. Sus rasgos esenciales slo
resultan deuna consideracin histrica. Conforme aello, en
estaobra setrazan laslneas fundamentales delas relaciones
entre Derecho Constitucional y Privado desde la poca-de
las primeras constituciones modernas hasta la actualidad.
Con tal esbozo resulta evidente un cambio fundamental; de
la originaria yuxtaposicin de ambos sectores, en principio
carente deconexiones, sehapasado por necesidad interna a
una relacin derecproca complementariedad y condiciona-
miento.
ISBN: 84-470-0632-8
9
Derecho
~onstitucional
y Derecho
Privado
I
nrad
Hesse
Cuadernos
Cvitas
Cuadernos CIVITAS
Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis Dez-
Picaza, Eduardo Garca de Enterra, J ess Gonzlez P-
rez, Aurelio Menndez, J uan Montero Aroca, Gonzalo
Rodrguez Mourullo, Rodrigo Ura y Gustavo VilIapalos.
Konrad Hesse
Catedrtico emrito de Derecho Pblico y Eclesistico
en laUniversidad de Friburgo. Magistrado del Tribunal
Constitucional alemn entre 1975 Y 1987
Derecho
Constitucional
y Derecho
Privado
Traduccin eintroduccin de
Ignacio GUTIRREZ GUTIRREZ
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edicin, 1995
INTRODUCCION
Ttulo original: Verfassungsrecht und Privatrecht, Heidelberg: C. F.
MllerJ uristischer Verlag, 1988(Schriftenreihe/juristische Studien-
gesellschaft Karlsruhe, H. 182).
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Copyright 1995, by Konrad Hesse
Copyright 1995, de lapresente edicin al castellano,
Ignacio Gutirrez Gutirrez
Editorial Civitas, S. A.
Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-470-0632-8
Depsito legal: M. 38.508-1995
Compuesto en Grficas Ferven
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Closas-Orcoyen, S. L.
Paracuellos de] arama (Madrid)
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Frente alo que ocurre con la cuestin general de
las relaciones entre el Derecho Pblico y el Derecho
Privado \ cuyo comentario ocupa volmenes, llama
la atencin que haya recibido hasta ahora un trata-
miento tan escaso larelacin del Derecho Constitu-
cional con el Derecho Privado_ Ciertamente, laeficacia
frente a terceros J )ritt~~u~) de los derechos
fundamentales 2, la~ del Derecho Consti-
1 El fundamental trabajo deM. BULLINGER, O/fentliches Rec};t
!:!..nd Pnvatrecht (1 968), permite ah~ra ffitar planteamientos err-
neos en el tratamiento de esta problemtica.
2 Mantienen suvalor como referencia fundamental G. DRIG,
Grundrechte und Zivilrechtsprechung, en Festschrift zum 75.
Geburtstag van Hans Nawiasky (1 956), pgs. 1 57 y SS.; W.
LEISNER, Grundrechte und Priuatrechi (1 960), esp. pgs. 306 y ss.
Ms recientemente, C. W. CANARIS, Grundrechte und Privat-
recht, AcP, 1 984, pgs. 201 y SS.; W. RFNER, Drittwirkung der
Grundrechte, en Gedcbtnisscbrift [ur Walfgang Martens (1987),
pgs. 21 5 y ss.
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tucional y el Derecho ordinario o el control de las
s~ntencias de la j~!' dic~i~ , civil p~clTribunal
C, ?pStituaoriaI han suscitado una amplia ~n;
~utranscendencia prctica es gfande, y seguramente
afui(; puede hablarse de una clarificaclOnClefillitlVa.
Posrrata~s s~es que no nos
conducen al ncleo del problema. A ste slo se
accede desde una perspectiva histrica. Por ello, la
siguiente exposicin serefiere sobre todo alaslneas
fundamentales del desarrollo histrico delas relacio-
nes entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Privado en Alemania; dado el escaso tiempo de que
dispongo, slopuedo hacerla esquemticamente. Con
ello tratar de contribuir a una revisin de falsas
posiciones polmicas.
1 ;
32
I
En Alemania, el siglo XIX es el de las primeras
constituciones modernas. En sus derecho funda-
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m~tale..s stas 1 2artende lqlib~rtad y laigualdad del
ciudadano; prevn asimismo el concurso delos cuer-
. , . -
pos representativos alalegislaciny, con ello, tambin .
a la configuracin estatal del Derecho Privado. El
siglo XIX es igualmente lapoca de un desarrollo del
Derecho Privado que, segn resulta perfilado por las
importantes codificaciones y por la cienciajurdica,
descansa de la misma forma en los principios de
libertad e igualdad. Es el siglo del cambio desde la
sociedad feudal-estamental ala Sociedad burguesa,
que encuentra su expresin en igual medida en el
Derecho Privado y en las nuevas constituciones.
Estas concordancias podran sugerir la idea de que
ya desde un principio habra existido una relacin
33
F
I
I
estrecha y necesaria entre Derecho Constitucional y
Derecho Privado.
Tal relacin puede ponerse de relieve con singular
claridad en dos direcciones. A veces el Derecho
1
Constitucional puede asumir una funcin de ua_
pionera, y con ucir a una nueva configuracin del
~Derecho, sea mediante modificaciones inmediatas,
, ckrogatorls, sea mediante un mandato obligatorio
" l ' al legislador para que proceda atales modilicaciones,
$ l . . J \~/' \ sea, al menos, mediante las directrices eimpulsos
[
que contenga para la configuracin del Derecho
Privado. De 0.E-"~lado, el Derecho Constitucional
puede limitarse, y esto es la re a a una funcin
~rva o~, e s va uarda, cop _i:!.~ P!ote e el
Derecho (Priva o) existente frente ala suspensin y
f;~cin por parte=acllegislador. Ambas fun-
ciones pueden reconocerse enlatrayectoria francesa
al comienzo de nuestro perodo 3. Frente a ello, la
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J En Francia, la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1 789ylas primeras Constituciones revolucionarias
proporcionaron los presupuestos y los fundamentos para la
legislacin de Derecho Privado del Cdigo de Napolen y
determinaron sus coordenadas. Ms tarde, en la poca de la
Restauracin, una funcin esencial de la Constitucin consisti
en la garanta y la defensa del ordenamiento jurdico-privado
recin instituido; la Carta de 1 81 4 aseguraba en sus derechos
fundamentales los elementos esenciales de ese ordenamiento
frente a simples modificaciones o frente a una suspensin.
Vanse al respecto D:~, Grundrechte und Privatrecht in
der bIgerlichen SQzialordnun~ en Grund- und Freiheitsrechte
im Wandel von Gesellschaft und Geschichte Cedopor G. BIRSCH,
1 981 ), pgs. 365 y ss.; R~, Rechtliche Wirkungen und
34
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evolucin del Derecho Privado enAlemania ha guar-
dado escasa relacin en todo ese tiempo con el
Derecho Constitucional.
Mientras no hubo constituciones, al Derecho Pri-
vado no le caba sino seguir su propio camino. Ello
rige particularmente para los dos mayores Estados
alemanes, para Prusia hasta laConstitucin de 1 848,
para Austria hasta la Lev Fundamental del Estado
ge 1 861 . Apenas fue distintalasituacin, sinembargo,
all donde las constituciones surgieron y estuvieron
en vigor, primero en los Estados del sur y el centro
de Alemania, despus en lamayora de los restantes.
En esencia, larelacin entre Derecho Constitucional
y Derecho Privado, pese alas mencionadas concor-
dancias de contenido, e~aaguj por princiRiode ausep.-
cia de vnculos.
~as constituciones estaban lejos de provocar ~o
programar modihcaclOnes del Derecho Privado por-
que no les corresponda una eficaciavinculante frente
a1 1 egJ :sladordel Derecho Privado ~.Tampoco podan
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1
1
Funktionen der Grundrechte imdeutschen Konstitutionalismus
~s 1 9. J ahrhunderts, Der Staat, 1 8, 1 979, pgs. 325 y ss. ;:,
4 El cambio de la antigua Sociedad feudal-estamental a la.
nueva Sociedad burguesa no fue en Alemania obra de una \ .{. Q c . p "7
revolucin, sino de leyes estatales de reforma y de la Adminis-j' ~ y...... : 1
tracin estatal (vase al respecto E. W. BCKENFRDE, Veras-
sungsprobleme und Verfassungsbewegung des 1 9.J ahrhunderts,
en Staat, Gesellscbaft, Freiheit [1 976], pgs. 1 02 y s.). Las-cons-
.E:::cionesde los Estados no se proponan, al menos ~er
lugar, provocar transformaciones sociales. As lo muestran con
partlcUlar claridad las Constituciones de Baviera, Baden y Wur-
35
s
desplegar una funcin protectora ypreservadora del
Derecho Privado. Para tal funcin slo podran to-
marse en consideracin los derechos fundamentales;
su importancia, sin embargo, fue por dems escasa
en todo el perodo de la Monarqua Constitucional
hasta 1 91 8. Los derechos fundamentales no estaban
en condicio~es de gar~tizar una ordenacin jurdica
~tente frente al legislador. Ello hubiera presupuesto
~laCOOstitucin capaz de im onerse
frente alas le es ordinanas, go que ni siquiera tras
1 848 se haba desarro a o an. todava menos
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poda hablarse de una competencia de los jueces
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temberga, que en primera lnea sirvieron para la autoafirmacin
dinstica ypara d aseguramiento delanueva estatalidad surglcta
dera gran concentracin poltico-territorial del siglo que comen-
zaba (vanse E. R HUBER"Deutsche Verjassungsgeschichte seit
1 789, 1 [1 957], pg. 31 7; D. GRIMM<<Dieverfassungsrechtlichen
Grundlagen der Privatrechtsgesetzgebung, en Handbuch der
Quellen und Literatur der neueren europaiscben Privatrechtsges-
chichte, vol. ID [1 982J , pgs. 53 y s.; del mismo autor, op. cit. en
n. 3, pg. 368). En lamedida en que las constituciones contuvieron
determinaciones sobre lasupresin de antiguas barreras einsti-
tuciones y derogaron el Derecho correspondiente o lo dejaron
obsoleto, contribuyeron alaextensin del mbito de aplicabilidad
del Derecho Privado existente, Sin embargo, esto careci de
importancia relevante para el contenido dd Derecho Privado. Lo
mismo rige tambin para preceptos constitucionales como el
artculo 1 9 de la reformada Constitucin prusiana de 1 850,
segn el cual debera introducirse el matrimonio civil de acuerdo
con una Ley especial. Ello ocurri finalmente en el ao 1 874,
poco tiempo antes de la Ley del Reich sobre el estado civil.
Vase al respecto G. ANsCHTZ, Die Verjassungsurkunde fr den
Preussischen Staat, 1 (1 91 2), artculo 1 9, 2, pg. 361 .
36
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para examinar las leyes desde el punto de vista de la ;1 !;
compatibilidad de su co~te~~o con laConstituc~n, ;I
esto es, de una facultad judicial de control material ' . \1 1
Si se suma latendencia de la poca ainterpretar lo_s !
gerechos fundamentales de forma debilitador-...y j i
restrictiva, negndoles en definitiva su actual signifi- i
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c~do, ~~nsiderndolos ori~ntados contra la Admi- _\l.:..C L J :i
mstracion yno contra el legislador 6, entoJ ?-cesresulta \ ' ~, ' \ ~I ! ::
claro hasta gu extremo estaba el Derecho Consti- .i.~1 , 1 !
t~onal de aquel tiempo lejos tambin de desplegar' {:'l A. 1 1 : i
una eficacia protectora del Derecho Privado. En ) , I
todo caso, debemos inmediatamente aadir que tam- l ~I
poco .eranece~aria tal eficacia. ! ; . ~adie sele hu~ier.a 1 1 1
ocurndo cuestionar el Derecho Pnvado o sus nnCI-
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mas bren como el autentlco baluarte de l~libert_adl ~. ! 1 , n
burguesa, no. asentado sobre un Cd o general, '! "l l l
a ora o por amis~a Nacin, como haba pedido ji
THIBAUT en 1 81 4, s~o sobre. el funda~ent~. del ~I l
~amino interioD.ukJ ...ruu..enmr..a.ci6r.Ld.eLDet.echoaU \1 1 ,
p.~tlr de la conciencia jurdica histrica y cientfica, r ~f
cuyo desarrollo haba estimulado la Restauracin ~I jl
tras el fracaso de una unificacin nacional durante el li, 1 j
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5 Sobre ello U:-SCHEuNER, Pie rechtliche Tragweite de~
Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklu, ng des l~\
J ahrhunderts, enStaatstheorie und Staatsverfassung, Gesa1iitrrelte
Schriften (1 9761 , pgs. 633 y ss., esp. 634 y s., 642y S., 644, 653.
Vanse tambin WAHL,op. cit. en n. 3, pgs. 328 y ss.; D. GRIMM,
Deutsche Verjassungsgeschichte 1 776-1 866 (1 988), pgs. 1 29y ss.
6 SCHEUNER, op. cit. en n. 5, pg. 654; WAHL,op. cit. en n. 3,
pgs. 329 y s.
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Congreso de Viena 7. Un Derecho Privado liberal en
'1 ~n Estado ~a li~: ello l?areci posible, como ha
\ mostrado ~leter GRl MM, apartir delaidea de gue el
/ 1 2..erecho PrIvado regla ~asrelaciones de los particu-
lares desde el punto de VIstadelalibertad individual
almargen delas relaciones polticas y las constitucio:
1 ~ .. A~lleg el Der~cho Privado a ser el Derecho '1
* ~onst1 tut1 VOdel.aS~C1 edadburguesa, junto al cual el I
Derecho ConStItUCIOnal tena una importancia se- J
*" ~cu~darla. Le corres onda incl~so .unaprimaca ma- .
Q terial frente al Derecho COnSt1 tucIOn 9. amo sis-
~ma de las esferas y de los liffites de la liberta~
7 F. WIEACKER, Priuatrecbtsgescbicbte der Neuzeit (2, ' ed., 1 967),
pg. 351 .
8 GRIMM, op. cit. en n. 4, pg. 49, Pero GRIMMseala con
razn e!presupuesto de que e! Estado est dispuesto apermitir
la puesta en marcha de un Derecho Privado liberal iloc. cu.;
vase tambin pg. 22) . Caractersticos resultan, por ejemplo, e!
AGBGB austraco de 1 81 1 , que codific un Derecho Privado
liberal mientras que e! orden poltico de Austria permaneci
arraigado an largo tiempo en la Restauracin, la vigencia de!
Cdigo de Napolen en las provincias renanas de Prusia o, ms
tarde, las codificaciones de! Derecho mercantil, de obligaciones
y .cambiario (al respecto, GRIMM, op. cit. en n. 4, pg. 50; de!
misrno autor, op. cit. en n. 3, pg. 371 ; F . WIEACKER,Das
Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbcher und die Ent-
wicklung der modernen Gesellschaft [1 953], pgs. 3 y ss.). Vase
tambin BULLINGER, op, cit. en n. 1 , pgs. 44 y s., que se refiere
al~<;.oncepcin de! Der~ho Privado entonces como un Derecho..
al margen e independiente del Estado,
9 ~, op. cit. en n. 4, pg. 21 ; vase tambin del mismo
autor, op. cit. en n. 3, pg. 361 .
1 0 Vase por ejemplo SAVIGNY, System des heutigen romiscben
Rechts, 1 (1 840), pgs. 331 y s.
38
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asumi parcialmente el papel de los derechos funda-
mental~s, que ellos mismos, como se ha expuesto,
slo con reservas podan desempear 1 1 . En todo
caso, esalibertad burg1 esaerauna libertad no poltica,
un; libertad de los particulares para disponer de un
espacio propio sin intromisiones del Estado 1 2. La
libertad en las decisiones y en la ordenacin de la
economa, no importunada por el Estado, resultaba
para la burguesa definitivamente ms importante
queladeterminacin y laconfiguracin delapoltica,
particularmente tras el fracaso de los esfuerzos del
movimiento nacional y democrtico de ese siglo en
favor de la unificacin y de un rgimen liberal. El
carcter liberal del Derecho Privado no era as el
fundamento de una comunidad libre1 3, sino elemento
de una simbiosis, que caracteriza todo el perodo
histrico, entre Estado constitucional y Sociedad
regida por el Derecho Privado.
1 1 GRIMM, op. cit. en n. 3, pgs, 370 y ss.; de modo similar, W.
LEISNERparte de que e! ocaso de las libertades en mbito
poltico enmedida desconocida hasta entonces habra desplazado
la fuerza reactiva de! movimiento en favor de los derechos
fundamentales al mbito de! Derecho Privado iop. cit. en n. 2,
pgs. 28 y s.).
1 2 Sobre elloR SMEND,Brger und Bourgeois imdeutschen
Staatsrecht, en Staatsrechtliche Abhandlungen (2.' ed., 1 968),
pgs. 31 3 y s.;vase adems SCHEUNER, op. cit. en n. 5, pg. 642.
Al diferente desarrollo de los derechos civiles y polticos alude
tambin WAHL, op. cit. en n. 3.
1 3 Adems de que en e! siglo XIX alemn no podra hablarse
deun significado constitutivo delos derechos fundamentales para
e! Estado en su conjunto: WAHL, op. cit. en n. 3, pgs. 347 ys.
39
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Nopuede olvidarse, entodo caso, latranscendencia
delos preceptos orgnicos delaConstitucin para el
Derecho Privado, yamencionada al inicio. Hubo de
mostrarse hacia fines del siglo XIX. El fruto de este
siglo, el Cdigo Civil como codificacin de la parte
ms importante del Derecho Privado para todo el
Reich, slo pudo aparecer en el orden federal de este
Reich refundado en cuanto el Reich dispona de la
competencia legislativa necesaria al efecto. De acuerdo
con el artculo 4.1 3 delaConstitucin del Reich, ste
slo tena la competencia sobre el Derecho de obli-
gaciones y sobre el Derecho mercantil y cambiaro.
Slo tras largas discusiones entre el Reichstag y el
Bundesrat se consigui extender la competencia del
Reich, conforme ala mocin Lasker-Miquel, a todo
el Derecho Civil, conlo cual en sustancia sealcanzaba
la unidad jurdica tambin en ese terreno.
Mas allde esta conexin no seprodujo en aquel
tiempo una ~uencia del DerechoConstitucional
sObreel Derecho Privado en el sentido que caracteriza
lasactuales relaciones entre ambos, sino una notable
in Zuencia del Derecho Privado sobre el Derecho Cons-
titucional. No cabe apreciarla, sin em argo, en las
c..?nstitucioeS"Yn las leyes. La eCOntrarr.os Is
bien en el J 2.ensamiento de los jurist~s. SAVIGNY
observ una v~s importantes que todas las
prescripciones son el espritu y la formacin del
estamento de los juristas 1 4. Desde mediados del
siglo XIX se comprob tambin para la doctrina del
Derecho Poltico; en ella, el modelo delapandectstica
lleg aconstituir un elemento esencial para la apari-
cin y el xito del positivismo formalista, cuyo pre-
dominio sobrevivir; al Reich imp"ffia.r;IDediada por
la ciencia, tal doctrina influy tambin sobre laprc-
tica.
Llevada por C. F. von GERBER y Paul LABANDa
un reconocimiento prcticamente ilimitado, esta doc-
trina aspiraba a un sistema de Derecho Poltico
cerrado en s mismo y, justo por elfo, cientfico; y, en
conexin con esto, auna metodologa jurdica estricta.
LABANDvea la tarea de la consideracin cientfico-
jurdica de la Constitucin del Reich en el anlisis de
las relaciones jurdico-pblicas recin establecidas,
en ladeterminacin de su naturaleza jurdica y en su
reduccin a conceptos ms generales, a los cuales
estaran subordinadas. Apartir de ellodeberan desa-
rrollarse las consecuencias resultantes, y habra de
mostrarse su concordancia con las instituciones efec-
tivamente existentes y las disposiciones positivas 1 5.
Objeto del procesamiento jurdico era, pues, slo la
materia que forma el Derecho positivo, y sus medios
slo eran la elaboracin formal de conceptos y la
d~duccin 1 gica~6.Para ello, el reclltso a los concep-
1 5 P. LABAND, Das Staatsrecbt des Deutscben Reicbes, I (1 876),
pgs. VI y s. Detalladamente sobre Laband M FRIEDRICH, Paul
Laband und die Staatsrechtswissenschaft seiner Zet, AoR, 1 1 1
(1 986), pgs. 1 97 y ss.
1 6 La tarea cientifica de la dogmtica de un determinado
Derecho positivo consiste en la construccin de institutos jur-
a.
1 4 SAVIGNY, Stimmen fur .und wider neue Cesetzbcher,
Zeitscbrift fr geschichtliche Recbtsunssenscbajt, 3 (1 81 7), pg. 44.
40
41
tos del Derecho Privado serevela como imprescin-
dible 1 7.
Pero bajo lacondena del mtodo civilisticoseoculta
frecuentemente la aversin al tratamiento jurdico
del Derecho Poltico; cuando sepretende evitar los
conceptos del Derecho Privado, seestn repudiando
los conceptos jurdicos en general para sustituirlos
por planteamientos filosficos ypolticos. La ciencia
del Derecho Privado ha cobrado enlneas generales
tanta ventaja sobre todas las dems disciplinas ju-
rdicas que stas no han de recatarse en aprender
de su hermana mayor; con la actual situacin de la.
literatura del Derecho Poltico, y especialmente del
Derecho del Reicb, es mucho menos de temer que
termine resultando demasiado civilistica a que sea
ajurdica y se hunda al nivel de los comentarios
polticos de ocasin 1 8.
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Resulta, escribe Laband, que en el mbito del
Derecho Poltico retornan numerosos conceptos
cuya determinacin y elaboracin cientfica se ha
producido en el campo del Derecho Privado, pero
que, de acuerdo con su esencia, no son conceptos
del Derecho Privado, sino conceptos generales del
Derecho. Slo necesitan, en efecto, ser depurados
de las notas distintivas especficamente jurdico-
privadas. Para un correcto entendimiento de esto
ltimo, lasimple transposicin de conceptos yreglas
jurdico-civiles alas relaciones de Derecho Poltico
ciertamente no resulta provechosa. El tratamiento
civilsco del Derecho Poltico esun camino errtico.
No deja de tener gracia el hecho de que esta
doctrina sufriera su ms eficaz crticadesde el mbito
delDerecho Privado, con la clebre recensin del
Staatsrecbt de LABANDpublicada por Otto vo
GIERKE, que en todo caso reconoca que""la ciencia
del Derecho Poltico poda experimentar mltiples
progresos con su <<ntimaasociacin ala ciencia del
Derecho Privado 1 9. La controversia prosigui en el
i i
dicos, enlareduccin delassingularesproposicionesjurdicasa
conceptosmsgeneralesy, por otrolado, enladeduccindelas
consecuenciasresultantes de talesconceptos[P. LABAND, Das
Staatsrecht des Deutschen Reiches, I (5.' ed., 1 91 1 ), pg. IX].
1 7 C. F. GERBER, ber offentlicbe Rechte (1 852), pgs. 24 yss.
00jurdico-privadoensuserviciocomoentramadofundamental
y como trabajo de carpinterapara la construccin del entero
edificio del Derecho Poltico, pg.' 39); del mismo autor,
Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrechts (1 865), esp.
pgs.Vil ys. (sobrelaimportanciadel desarrollodeun sistema
cientficoenel cual serepresentan lasformaciones singulares
como desarrollo de una idea fundamental unitaria). Para la
conexin con el Derecho Privado, Grundzge O. ' ed., 1 880),
pg. 221 daconstruccinjurdicadel Estado y sus elementos
tieneque ocuparse, como cualquier construccinjurdica, dela
identificaciny delimitacinde relacionesdevoluntad. Como
en el Derecho Privado, as tambin en el Derecho Poltico es
stay slo stalatarea del trabajo jurdico).
1 8 LABAND, op. cit. enn. 1 5, pgs. Vil y s. . .
1 9 A su juicio, puede aprender muchsimo de la hermana .
mayor para la educacin del pensamiento jurdico. Pero debe
elaborarseellamismasusconceptos fundamentales, yenmodo
algunopuede recibidos como regalodelaCivilstica.Sinduda,
losconceptos generalesdel Derecho sehan desarrolladoprefe-
rentemente en el Derecho Privado. Pero LABAND extrae dela
premisa correcta consecuencias errneas cuando ahora enco-
miendaalDerechoPolticotomar enprstamoaquellosconceptos
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campo del Derecho Constitucional hasta el profundo
debate doctrinal que se produjo en los aos veinte
de nuestro siglo entre la concepcin dominante del
positivismo en el Derecho Polticoy losrepresentantes
de lanueva teora material del Estado y de la Cons-
titucin 20. Las posiciones desarrolladas ental debate
no han perdido su importancia por el paso del
tiempo, Por lo dems, en tiempos ms recientes el
Derecho Constitucional ha recibido de nuevo im-
portantes impulsos procedentes del campo del De-
recho Privado, claramente por ejemplo con los tra-
bajos de Theodor VIEHWEG21 y J osef ESSER22. As
,
, .
del Der~c~o. Privado, depurndolos antes, sin embargo, de las
notas distintivas especficamente jurdico-privadas. Pues, natu-
ralmente, una depuracin no puede incluir en ellos nada que
n, o est e~s Er~viamente. Toda prosperidad que pued3
brotar de lavillculaan de los puntos de vista jurdico-poltico
yUridico-privado depender en pnmera Mea de que la aencia
deDerecho Pblico preserve frente a la doctnna ciVilista su
plena independencia [O. v. GIERKE, Lbands Staatsrecht und die
deutsche Rechtswissenschaft (reimpresin, 2.' ed., 1 961 ), pgs. 26
y s.]. '
20 Detalladamente sobre el mismo U. SCHEUNER, Die Verei-
nigung der deutschen Staatsrechtslehrer inder Zet der Weimarer
Republik, AbR, 97 (1 972), pgs. 349 y ss.; R SMEND Die
Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer und die' Rich-
tungsstreit, en Festschrift fr Ulrich Scheuner (1 973), pgs. 575
y ss.; M. FRIEDRICH, Die Grundlagendiskussion in der Weimarer
Staatsrechtslehre, PVS} 1 3 (1 972), pgs. 582 y ss.; del mismo
autor, <?er Methoden- und Richtungsstreit, Zur Grundlagen-
diskussion der Weimarer Staatsrechtslehre, AbR, 1 02 (1 977),
pgs. 1 61 y ss.
21 Th. VIEHWEG,Topik und [urisprudenz (5.' ed., 1 974).
22 J ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung
44
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se evidencia que sigue siendo vlida la tesis de
QIERKEde que !-ciencia del Derecho Poltico expe] l .
rimenta mltiples progresos con su asociacin a' l~~'
. . - -, ' =---'l
ciencia del Derecho Privado.
des Privatrechts (2." ed., 1 964); Vorverstandnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung (1 970).
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Con la poca de Weimar se asocian importantes
modificaciones en larelacin entre Derecho Consti-
tucional y Derecho Privado.
En todo caso, afectan en menor medida a la
primera parte de la Constitucin, que regulaba la
estructura ylas tareas del Reich. Como hasta entonces,
el Reich tena la competencia legislativa en materia
deDerecho Civil Lalegislacin era asunto del Reichs-
tag; al Reichsrat) la Cmara federalIe correspondan
slo competencias de concurso relativamente dbiles.
Innovaciones importantes contena en cambio la se-
gunda parte delaConstitucin, relativaalos derechos
y obligaciones fundamentales de los alemanes, cuya
exposicin ha de limitarse aqu ados aspectos esen-
47
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ciales, a saber, el alcance y la eficacia jurdica de la
garanta de inst1 t~urdico~privados 23. -
Como ya ocurra en las anteriores constituciones,
lapropiedad estaba garantizada (art. 1 53.1 ). Adems
aparecan las garantas del matrimonio, de lafamilia,
de la patria potestad y un mandato de igualacin
jurdica de los hijos no matrimoniales (arts. 1 1 9-
1 21 ), cuyo contenido se corresponda en lo esencial
con el actual artculo 6 de la Ley Fundamental, as
como una garanta constitucional de lalibertad con-
tractual en el trfico econmico de acu' erdo con las
leyes (art, 1 52.1 )24y una garanta del derecho ala
herencia de acuerdo con el Derecho Civil (art.
~ El derecho fundamental a la libertad de
~n fue expresamente extendido alasrelaciones
laborales y de empleo pblico (art. 1 1 8.1 ).
-~
Frente a lo que ocurra en pocas precedentes,
corresponde ahora adichas garantas una uncin de
gua) de directrices; as ocurre explcitamente con e
~dato al kgislador para laigualacin de los hijos
no matrimoniales o con el principio de que el matri-
monio se basa en la igualdadAe derecho de los
23 Sobre la problemtica de una eficacia frente a terceros de
los derechos fundamentales en la poca de Weimar y su trata-
miento en la literatura, LErSNER, op. cit. en n. 2, pgs. 293 y ss.
24 Ligado en el apartado 2 ala prohibicin de la usura y al
principio que establece la nulidad de los negocios juridicos
contrarios a las buenas cosrumbres.
25 Vase sobre elloE. R HUBER, Deutsche Verfassungsgeschichte
seit 1 789, VI (1 981 ), pgs. 1 07 y s., y 1 1 2 Y ss.
48
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cnyuges. Ciertamente, ~es preceptos no fueron ; ~ /'
~ntenddos como directamente vnculantes, sino comQ 'r )f
Rrncipios programticas; deban resultar decisivos .9j
cuando se produjera una regUlacin legal de la.ma- ! ; , '1
~6, p~o fundaban ningn derecho subjetiyo. 1
Mjs importante fue lafuncin preservadora y pioiec- I
- , 1 ,
tora de estos derechos fundamentales. La primaca I
d21 a--eonstitucin del Reich frente alas leyes de los . !
Lander y del Reich fue entonces reconocida. En la
misma medida, delas citadas garantas resultaba una
prohibicin de que el legislador ordinario aboliera
como tales los institutos de Derecho Privado garan-
tizados 27. Tal aseguramiento era de enorme impor-
tancia prctica, porque los fundamentos del Derecho r ;
J , J rivadoglutiz.ad.QS_)!ano L~tahaniodiscutibl;\ ,y
en el radicalismo de lafase revolucionaria, y tambin
ms tarde, haban encontrado una oposicin que
haba de ser tornada en serio.
Por lo dems, y segn la doctrina dominante, las
mencionadas garantas no estaban aseguradas, sinem-
26 Vasepor ejemplo G. ANsCHI' Z, Die Verfassung des Deutschen
Reichs (1 4." ed., 1 933), sexta nota preliminar ala Segunda Parte
(pg. 51 5). Una vinculacin de las instancias aplicadoras del De-
recho, en particular de los Tribunales, era admitida enlamedida
en que las leyes vigentes permitieran un margen de apreciacin;
el juez est entonces obligado aseguir los principios del artculo
1 1 9 de la Constitucin del Reich como reglas de interpretacin
(ANSCHTZ, op. cit., arto1 1 9, 3, pg. 560).
27 Vase por ejemplo ANSCHTZ, op. cit. en n. 26, octava nota
preliminar ala Segunda Pane(pgs. 51 9 y s.), arto1 1 9, 1 (pgi-
na 559), arto1 20, 3 (pg. 563), .art. 1 52, 2 (pg. 702), arto1 53, 5
(pg. 706), arto1 54 (pg. 721 ).
49
bargo, frente alimitaciones legales. La libertad con-
tractual conforme alas leyes, lagaranta del derecho
~ conforme al Derecho CiVil: eso signilicaba
quetales garantas seconsideraban desde unprincipio
condenadas alaineficacia28. Lo mismo servapara la
garanta de lapropiedad, por cuanto el artculo 1 53.1
delaConstitucin del Reich determinaba que el con-
tenido ylos lmites delapropiedad resultaban de las
leyes; que la garanta de lapropiedad no fuera clasi-
ficada igualmente entre las condenadas alaineficacia
derivaba slo del artculo 1 53.2dela Constitucin del
Reicb, que trazaba lmites para la expropiacin.
De todos modos, la Constitucin del Reich des-
empe entonces, gracias asu primaca, un papel no
irrelevante para lagaranta delos fundamentos esen-
ciales del Derecho Privado en tanto que excluy la
completa abolicin de los institutos centrales del
Derecho Privado. Que esta prohibicin seimpu~iera
en la prctica depenaI de la competencia de los
jueces para controlar las leyes por su compatibilidad
cOn' la Constitucin. Tal competencia no haba sido
prevista por la Co~stihmn del Reich) dejando aparte
el" controtde compatibilidad del Derecho del Reich y
de los Lander en la va del control abstracto de
normas de acuerdo con el artculo 1 3.2;fue rechazada
en la deliberacin de laAsamblea Nacional, y desde
entonces siempre fue cuestionada 29. El Tribunal del
28 Ansonrrz, op. cit. en n. 26, sptima nota preliminar a la
Segunda Parte (pg. 51 8).
29 Sobre esto y lo que sigue E. R HUBER, op. cit. en n. 25,
pgs. 560 y ss. Ha de llamarse particularmente la atencin sobre
50
\.
Reich recurri or rimera vez a una facultad e
contra material . usa enlaclebre sentencia de 4
de novIembre de 1 92530;otros tribunales superiores
sguieron el mismo camino. Con ello la cuestin
qued en principio decidida para laprctica jurdica,
mi~ntras que en la doctrina del Derecho Poltico
si ui siendo uno de los puntos princi ales de dis-
cusin de a poca e eimar ". Pero el camino as
aEierto para imponer lapnmaca del Derecho Cons-
titucional no adquiri transcendencia concreta alguna
en relacin con las garantas aqu consideradas.
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1':
el proyecto de Ley sobre el control de constitucionalidad de as
disposiciones de Derecho del Reich de 1 926, C l ~rconteni.Qg
c?:inodia ampliamente con la actual regulacin d control abs-
tracto y concreto de normas; caduc con el final de lalegislarura
dd' -cuarto Reichstag.
~~ }O RGZ, 1 1 1 , 320,
}-Ms detalladamente sobre elloK. HESSE, Die Cleichheirs-
satz in der neueren deutschen Verfassungsentwicklung, AoR,
1 09 (1 984), pgs. 1 80 y s.
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Carecera de sentido ocuparse de la cuestin de
las- relaciones entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado ~ajo el rgimen nacionalsocialista.
Es cierto que en ese tiempo el Derecho Privado en
su conjunto semantuvo, pese aalgunos planes para
su radical transformacin; pero no cabra hablar de
una Constitucin que vinculara tambin alos deten-
tadores del poder, el Estado nada tena que ver con
un Estado Constitucional. Por ello ha de pasarse
m;;-ediatamente aconsiderar lasituacin bajo laLey
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.
Como la Constitucin de Weimar, laLey Funda-
mental atribuye alaFederacin la competencia para
la legislacin en materia de Derecho Civil (art. 74,
nm. 1) . Por lo que se refiere al peso de la colabo-
I
1 ,
1
l '
53
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.-------- ----------------------------~
racion de la Cmara federal en la legislacin del
Derecho Privado, las diferencias en el proceso legis-
lativo existentes entre ambas Constituciones carecen
deimportancia apreciable. Aparte de ello, del mismo
texto de la Ley Fundamental resultan innovaciones
considerables que determinan la actual situacin del
problema de manera decisiva. Afectan alagaranta y
alaimposicin de laprimaca de laConstitucin y al
modo de vigencia de los derechos fundamentales,
as como al elenco de los derechos fundamentales
relevantes para el Derecho Privado.
La primaca de la Constitucin es regulada ahora
por la misma Ley Fundamental en el artculo 20.332.
Sesubraya especialmente de nuevo para los derechos
fundamentales en el artculo 1 .3. Al mismo tiempo,
laLey Fundamental dispone que todos los derechos
fundamentales contienen Derech(;inmediatamente
aplicab.k, ..de forma que han caducado las anteriores
diferenciaciones entre derechos fundamentales ac-
tualmente aplicables y simples principios programa-
ticos.
de unajurisdiccin constitucional d..?tadade am lias
com etencias, ue en a
af!O del poder pblico, y as tambin las leyes y las
resoluciones judiciales, por su compatibilidad con la
L~-Fund~~ental. La competencia de los jueces
para controlar lasle espor su compatibilidad materialJ
con a onstitucin, cuestionada en la poca de
Weimar, es ahora un deber para cada juez; el rechazo
de las leyes, sin embargo, se reserva por prli1 C1 ploal[
propio Tribunal Constitucion~ (art. 1 00.1 de la LeYt
Fundamental).
Por lo que se refiere al elenco de los derechos
fundamentales) laLey Fundamental seha limitado en
lo esencial alos derechos fundamentales clsicos,
ffellte a lo que hIoera la Constitucin de Weimar,
pero los ha asegurado ms firmemente. Como antes,
protege importantes fundamentos del Derecho P~-
vado al garantizar como tales, en la forma ya
~sta, los institutos jurdicos del matrimonio, la
familia, la propiedad, la herencia y -al menos de
-;:Cuerdo con la jurisprudfici constitucional- la
libertad contractual ".
La imposicin prctica de esta amplia primacaJ a
no depende de que los jueces asuman una facultad
de control material; sobre esto repercute uno de los
ms importantes factores del nuevo desarrollo tam-
bin en relacin con el Derecho Privado: la creacin
J 3 La Ley Fundamental no contiene una garanta expresa de
lalibertad contractual similar ala del artculo 1 52.1 de la Cons-
titucin de Weimar. Segn lajurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional, su ejercicio dentro de los lmites del orden constitu-
cional est en todo caso tutelado por el artculo 2.1 de la Ley
Fundamental, como proyeccin del libre desarrollo de la perso-
nalidad, enlamedida en que no lo garanticen otras disposiciones
de los derechos fundamentales [BVerfGE 8, 1 74 (328); 1 2, 341
(347)]. En el mismo sentido, gran parte de la literatura [vanse
por ejemplo F . LAUFKE, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, en
32 Sobre ello R WAHL, Der Vorrang der Verfassung und die
Selbstandigkeit des Cesetzesrechts, NVwZ, 1 984, pgs. 401
y ss.
54 55
, . .
. . . *7; ' ---_.~. . _--- --
Adems, laLey Fundamental confina lalimitacin
legislativa de estos derechos en mrgenes considera-
blemente ms estrechos que los de la Constitucin
de Weimar. Por otro lado, ha ampliado el crculo de
los derechos fundamentales con transcendencia in-
mediata para el Derecho Privado mediante laimpo-
sicin de la igualdad de derechos de hombres y
mujeres, que, una vez transcurrido el perodo transi-
torio del artculo 1 1 7.1 , despliega plena eficacia. Lo
mismo rige para el mandato constitucional de igua-
lacin jurdica de los hijos no matrimoniales (art.
6. 5) . Finalmente, desde los mencionados presupuestos
alcanzan tambin significado prctico para el Derecho
Privado otros derechos fundamentales que carecen
de una especfica conexin con este mbito jurdico,
como por ejemplo lalibertad de creencia y conciencia,
la libertad ideolgica, la libertad de residencia, la
libertad profesional, el derecho de libertad innomi-
nado del artculo 2.1 de la Ley Fundamental o el
principio general de igualdad.
Ya con esto se aprecian modificaciones frente al
pasado. Sin embargo, 19 , transcendencia del cambio
que seha efectuado y seefecta bajo lavigencia de
laLey Fundamental enlas relaciones entre Derecho /
ConsffiuO:Oary Derecho Privado slo puede aQIe-
ciarseen su totalidad cuando seincluye en la cOI1 , si-
aei--iCIOfa juris rudencia del Tribunal Con' l
sObre e slgnificado de los derechos fundamental~s
n el-' ~echo Priv' ;do.
El Tribunal Constitucional, como es sabido, iden-
tifica en los derechos fundamentales, junto con su
funcin de defensa frente a las intervenciones del
poder pblico, principios objetivos no slo del orde-
namiento constitucional, sino sencillamente del or-
denamiento jurdico en su conjunto: la~a-
~ental, que n~ere St~un rden valorativamente
n~utral, ha erigido ~la seccinrelativa alos d~
~mentaq un orden objetivQ.~es, ~o
expresa un re orzamiento de princi io 4~a , /
Vinc ante de os er c os un amentales. Este sis-
~
tema de valores debe regir en todos /' __ bito~l
Dere" 01 ~~$a~il).J )a J , uris-
p~ reciben de l directrices e impulsos. As
1)
1 1
jj.
:1
Pestschrift fr Lehmann zum 80. Geburtstag, 1 (1 956), pgs. -1 63
y ss.; J . P. MLLER, Die Grundrechte der Verfassung und der
Pm2!!-..lichkez'tsschutzdes Privatrechts (1 964), pg. 1 65; MAUNZ-
DRIG, GG) artcUlo2.1 , nmeros marginales 53 y s.; Ch. STARCK
en v. MANGOLDT-Kr..Em-STARC~, GG O. ' ed., 1 985), artculo 2.1 ,
nmeros marginales 99y s1 Con razn, H. HUBERha planteado
en cambio lacuestin de si lalibertad contractual resulta. idnea
para ser incorporada de tal modo a un derecho fundamental.
Ha respondido negativamente, porque lalibertad contractual no
' " (1 puede ser garantizada sino de conformidad con el ordenamiento
jf~ \J - juridico., de modo ~ue S3, !, garanta constitucional no podra
~ () y. roduClr. cons.ec~~nCla ~oncreta alguna para el contenido del
:\-, -1 rdenarruento J undico-pnvado [H. HUBER, Die verfassungsrechtliche
f '''l ' l. edeutung der Vertragsfreiheit (1 966), pgs. 4 y ss., esp. pgs. 1 9,
~. 30 Y s.]. Le sigue L. RArSER, Grundgesetz und Privatrechtsord-
nung, Verhandlungen des 46. DJ!, TI (1 967), pgs. B 1 8 Y s.
Tampoco lo acepta W. FWME, Rechtsgeschft und Privatauto-
nornie, en Festschrift zum hundertjahrigen Bestehen des DJT, 1
(1 960), pgs. 1 36 y ss.; del mismo autor, Allgemeiner Teil des
Brgerlichen Recbts, TI O. ' ed., 1 979), pgs. 1 7 y ss.
56
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! influye tambin sobre el_Derecho Civil; ninguna
prescripcin jurdico-civil puede estar en contradiccin
con l, todas han de ser interpretadas en su espritu.
Por tanto, tambin en este mbito los derechos
fundamentales son decisivos tanto para la actividad
del legislador como para "lade las instancias aplica-
doras del Derecho. Todos ellos deben tener en
cuenta tal influencia de los derechos fundamentales
en la creacin, interpretacin y aplicacin de las
normas jurdicas. Si no cumplen con esta tarea, su
decisin infringe los derechos fundamentales ypuede
ser anulada por el Tribunal Constitucional 34.
34 BVerfGE 7, 1 98, caso Lth, y jurisprudencia reiterada. Se
puntualiza adems queeI cOntenido jurdico de los derechos
fundamentales como normas objetivas sedesarrollaen el Derecho
Privado por medio de los preceptos que rigen directamente tal
mbito jurdico. Al igual que el Derecho nuevo debe resultar
acorde con el sistema de valores delos derechos fundamentales,
el Derecho anterior subsistente ha de orientarse atal sistema de
valores, del que deriva para ' l un especfico contenido jurdico-
constitucional que determina su interpretacin en lo sucesivo.
Un conflicto entre particulares sobre derechos y obligaciones
derivados detales normas de conducta del Derecho Civil influidas
por los derechos fundamentales sigue siendo material y proce-
salmente un conflicto jurdico-civil. Se interpreta y se aplica
Derecho Civil, incluso si suinterpretacin debe seguir al Derecho
Pblico, a la Constitucin. La influencia de los parmetros
valorativos de los derechos fundamentales desempea un papel
ante todo para aquellos preceptos que contienen Derecho impe-
rativo; pero tambin ha de ser tenida en cuenta en el mbito del
Derecho Privado para lainterpretacin de declaraciones y com-
promisos negociales, necesaria en el marco deladecisin judicial
de conflictos [BVerfGE 73, 261 (268 Y s.), Sozialplan]. El juez
ha de examinar; por mandato constitucional, si los preceptos de
58
Con estajurisprudencia, el Tribunal Constitucional
~ ~ , ~
ha abierto ampliamente el Derecho Privado a la
influencia del Derecho Constitucional Ha contribuido
~
decisivamente a que los derechos fundamentales
d~terminen hoy no so o avida ~ sino to~a
vida J urdic~ la Repblica Federal, y a que la
~=~==~~~~~~~~~~==
impregnen hasta en los menores detalles. En varios
aspectos, sin embargo, este logro tiene sus costes.
Al Derecho Privado, que hasta ahora determinaba
ensolitarIO lac6' figUi:-acindelas relaciones jurdicas
y la decisin de los conflictos jurdicos, se le sobre-
Rone otro orden jurdico; ste tiene inclu~a
'"'S~~ slo en rmClplOSJ urdicos,
adems de escasos, muy amplios y recuentemente
indeterminados, cuyo significadopara el caso concreto
Derecho Privado que ha de aplicar estn influidos por los
derechos fundamentales; si es as, ha de tener en cuenta la
modificacin del Derecho Privado que resulta de ello en la
interpretacin y aplicacin de dichos preceptos. Si no observa
tal criterio y su fallo descansa en la desatencin ala influencia
del Derecho Constitucional sobre las normas jurdico-civiles,
entonces no slo infringe el Derecho Constitucional objetivo: en
la medida en que no atiende al contenido de las normas de
derechos fundamentales (como normas objetivas), mediante su
fallo lesiona, como titular de un poder pblico, el derecho
fundamental acuyo respeto por parte del Poder J udicial tiene el
ciudadano un derecho constitucionalmente fundado. Contra tal
sentencia puede acudirse al Tribunal Constitucional en lavadel
recurso de amparo; aunque ste slo tendr que juzgar sobre el
efecto de irradiacin de los derechos fundamentales sobre el
Derecho Civil [BVerfGE 7, 1 98 (205 Y ss.); vase tambin
BVerfGE 73, 261 (269), con ms indicaciones]).
59
~=' ~' - - - - - - - - - - - - - - ' - - - - - - - -
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I
i:
I
siempre ser de ms difcil determinacin que el
correspondiente alasnormas pertinentes del Derecho
Privado: la claridad y la certeza jurdicas, necesarias
ju~te par~f~uridlco-pnvado, reStll~
afectadas demodo no irrelevante. La falta de claridad
s;-mcrementa por lapeculiaridad de la constelacin
de los derechos fundamentales 35. En efecto, en un
conflicto jurdico entre privados todos los interesados
gozan delaproteccin delos derechos fundamenta-
les, mientras que en larelacin del ciudadano con el
Estado tal tutela no corresponde al poder pblico.
Pero si los derechos fundamentales actan en favor
y en contra de todos los que toman parte en una
relacin juridico-privada, seproducir ordinariamente
una colisin de derechos fundamentales. En caso de
conflicto, al Derecho Civil lecorresponde as latarea,
sumamente complicada, de encontrar por s mismo
el modo y la intensidad de la influencia de los
derechos fundamentales mediante el equilibrio o la
ponderacin de los derechos fundamentales que
entran en consideracin. Pero esto es slo difcilmente
compatible con la tarea de un Derecho Privado que
satisfaga las' exigencias del Estado de Derecho, al
que por principio corresponde posibilitar la configu-
racin de las relaciones jurdicas y lasolucin judicial
de los problemas mediante reglas claras, detalladas y
determinadas. Adems, mediante el recurso inmediato
alos derechos fundamentales amenaza con perderse
35 Vase tambin sobre lo que sigue RFNER, op. cit. en n. 2,
pgs. 220 y s.
60

I
[ .
t
I
!
la identidad del Derecho Privado, acuada por la
larga historia sobre la que descansa, en perjuicio de
la adecuacin a su propia materia de laregulacin y
de su desarrollo ulterior, para lo cual depende de
especiales circunstancias materiales que no cabe pro-
cesar sinms con criterios de derechos fundamenta-
les36. Aparte de ello, correra peligro el principio
fundamental de nuestro Derecho Privado, la auto-
noma privada, si las personas en sus relaciones
recprocas no pudieran renunciar a las normas de
derechos fundamentales que son indisponibles para
la accin estatal 37.
Finalmente, una consecuencia delicada de esta
jurisprudencia: puesto que el principio jurdico-material
delainfluencia delos derechos fundamentales sobre
elberecho Civil llega tan all como el principio de
que, si el juez desconoce tal influencia, ello supone
~esl0n delos derechos hlTIdamentales mpugnaHe
me ante el recurso de amparo, pJ icticamente no
q~eda fronter aJ guna para el recurso de amp~ro
frente a deCISionesde los tribunales civiles. La con-
secuencia esquelos J ueces del orden civil argumentan
ampliamente en sus fundamentos con los derechos
fundamentales, y que adems serefuerza latendencia
adejar fluirlos derechos fundamentales en el Derecho
Privado tambin all donde ste en modo alguno
depende de ellos38. El Tribunal Constitucional cae
36 WAHL, op. cit. en n. 32, pg. 407.
37 DRIG, op. cit. en n. 2, pgs. 1 58 y ss., vase tambin pg.
1 83. Criticamente LEIsNER, op. cit. en n. 2, pgs. 31 8 y ss.
38 W. MLLER-FREIENFELS, Nicht-Ehe auf Grund der Ver-
61
, , ,
"
as en el peligro de convertirse en el sURremotribunal
de los conflictos jurdico-civiles y de asumir de este
modo un papel que la Ley Fundamental no leha
conferido. Difcilmente constituiran un contrapeso
suficiente los considerables obstculos procesales, el
limitado control de lasresoluciones judiciales civiles39
y, en conexin con todo ello, lafrecuente inadmisin
de recursos de amparo dirigidos contra tales decisio-
nes, as como laprctica del Tribunal Constitucional,
que, en su conjunto, tiende a la contencin.
o habr retorno; ni siquiera seradeseable, porque
con l senegara un logro significativo del Estado de
Derecho. Lo necesario no es una modificacin del
Derecho Constitucional vigente, sino un desarrollo
que tome ms en.cuenta las particularidades de la
realizacin de los derechos fundamentales en las
relaciones jurdico-privadas y que resulte por ello
idneo para evitar en buena medida los inconve-
nientes y los peligros expuestos. Estos enrazan fi-
nalmente en la aplicacin inmediata de los derechos
fundamentales en cada relacin jurdica particular,
aunque puedan tambin ser descritos como simple
consecuencia de lainfluencia de los derechos funda-
mentales sobre el Derecho Privado 40.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se
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fassung?, J Z, 1 983, 232, Vase tambin RFNER, op. cit. en n. 2,
pgs. 226 y s.
39 Vase por ejemplo BVerfGE 66, 1 1 6 (1 31 ), con ms indi-
caciones.
40 Crticamente LEISNER,op. cit. en n. 2, pgs. 361 y ss.
62
~--- . -- -_._------------
ha desarrollado en el marco del control de constitu-
cionalidad de las decisiones de los tribunales civiles.
Por ello, laproblemtica aparece primariamente como
relativa a la aplicacin del Derecho por los jueces,
que en ella han de dar vida a la influencia de los
derechos fundamentales y que en esamedida quedan
bajo el control del Tribunal Constitucional 41 . As
permanece fuera del campo de visin, o casi, aquel
poder que debe realizar enprimera lnealainfluencia
de los derechos fundamentales en el Derecho Pri-
vado: el poder legislativo, cuyo papel decisivo resulta
yadel hecho de ser responsable de los preceptos del
Derecho Civil, del medio por el que debe desple-
garse el contenido jurdico de los derechos funda-
mentales en el Derecho Privado 42.
Al legislador del Derecho Privado corresponde
constitucionalmente latarea de transformar el conte-
nido de los derechos fundamentales, de modo dife-
renciado y concreto, en Derecho inmediatamente
41 Se ha observado justamente que est por aclarar el origen
y el contenido exacto que tiene el derecho subjetivo con cuyo
apoyo un ciudadano afectado puede hacer revisar la influencia
objetiva de un derecho fundamental en la va del recurso de
amparo: G. HERMES,Das Grundrecht auf Scbutz van Leben und
Gesundbeit (1 987), pg. 1 1 0. Vase tambin CANARIS, op. cit. en
n. 2, pgs. 224 y s.
42 BVerfGE 7, 1 98 (205). CANARISha sealado con razn que
el legislador del Derecho Privado est vinculado inmediatamente
a los derechos fundamentales top. cit. en n. 2, pgs. 21 2, 222,
245). Al respecto deben tenerse sin duda presentes las particu-
laridades que se detallan en adelante,
63
1
vinculante para los participantes en una relacin
jurdico-privada 43. A l lecompete fundamentalmente
cuidar de las mltiples modificaciones a las que
obliga la influencia de los derechos fundamentales
sobre el Derecho Privado. El legislador debe tener
en cuenta que ello no puede reducirse a recortar la
autodeterminacin ylaresponsabilidad individuales,
que la autonoma privada comprende tambin, la
posibilidad de contraer por libre decisin obligaciones
que los poderes pblicos no podran imponer al
ciudadano 44. En la medida en que los derechos
fundamentales tambin han de ser protegidos en el
Derecho Privado, lo que puede hacerse particular-
mente mediante preceptos imperativos, el legislador,
de conformidad con la especial constelacin, debe
considerar las posiciones jurdico-fundamentales que
vengan al caso correspondientes aambas partes, y, si
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43 Vanse tambin H. HUBER, Die Bedeutung der Grund-
rechte fr die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen,
en Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Volkerrecht (1 971 ), pg. 1 62;
H. EHMKE, Wirtschaft und Verfassung (1 961 ), pg. 81 ; J . P.
MLLER, op. cit. en n. 33, pgs. 1 77 y S.; RArSER, op. cit. en n. 33,
pgs. B 1 9 Y s. (que considera los derechos fundamentales slo
como principios jurdicos); H. H. RuFP, Van Wandel der Grund-
rechte, AoR, 1 01 (1 976), pgs. 1 68y S.; P. SALADIN, Grundrechte
im Wandel O. " ed., 1 982), pgs. 31 8 y S.; detalladamente P.
BADURA, Persnlichkeitsrechtliche Schutzpilichten des Sraates
imArbeitsrecht, en Pestschriftfr Kar] Molitor zum 60 Geburtstag
(1 988), pgs. 5 y ss.
44 DRIG, op. cit. en n. 2, pgs. 1 58 y ss.; FLUME,Allgemeiner
Teil, cit. en n. 33, pg. 22; STARCK, op. cit. en n. 33, artculo 1 .3,
nmero marginal 1 97; RFNER,op. cit. en n. 2, pg. 223.
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coliden, ordenadas recproca yproporcionadamente 45.
Tambin los medios delatutela pueden o deben ser
distintos, segn el mbito material en cuestin, alos
de la tutela frente a actos de los poderes pblicos 46.
Ciertamente, no puede el legislador renunciar acon-
ceptos indeterminados, necesitados de ulterior pre-
cisin, y aclusulas generales. Pero igualmente cierto
es que una regulacin legal materialmente diferen-
ciadora, que concrete los presupuestos y los efectos
de la influencia de los derechos fundamentales, in-
cluso cuando utiliza tales conceptos, conduce a una
mayor determinacin de la regulacin' normativa, a
mayor claridad, certeza y previsibilidad jurdicas que
un recurso inmediato alos derechos fundamentales.
En lamisma medida seevitan los peligros expuestos
de lainvasin del Derecho Privado por el Derecho
Constitucional. Lapeculiaridad del Derecho Privado
se garantiza mejor. Al juez civil, finalmente, se le
libera por principio de la necesidad de una amplia
aplicacin inmediata delos derechos fundamentales,
que por regla general hace imprescindibles proble-
mticas ponderaciones jurdico-constitucionales. Pue-
de concentrarse de nuevo en su propia especialidad.
Evidentemente lincumbe en adelante el control de
constitucionalidad delasnormas jurdicas aplicables;
en su caso, ha de interpretar el Derecho aplicable de
conformidad con la Constitucin, y debe observar
-
45 RuFP, op. cit. en n. 43, pgs. 1 70 y ss.
46 RuFP, op. cit. en n. 43, pgs. 1 68y s.; vase tambin FLUME,
Allgemeiner Teil , cit. en n. 33, pg. 21 .
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los derechos fundamentales como principios objetivos
en laprecisin de conceptos indeterminados o en la
interpretacin de clusulas generales 47.
Aparte de estos supuestos, la interposicin del
legislador aparece como el camino adecuado para la
tutela delos derechos fundamentales frente alesiones
y peligros procedentes del mbito no estatal. As
cumple laLey su clsicatarea de delimitar lalibertad
de unos frente a la libertad de los otros. Tal tarea
debera ser tomada en serio, incluso cuando pueden
existir tambin razones para preferir su desplaza-
miento hacia la jurisprudencia. Si la desempea el .
legislador con la aprobacin de nuevas leyes de
Derecho Privado, entonces laeficaciafrente aterceros
de los derechos fundamentales puede perder su
fuerza explosiva con el transcurso del tiempo. Las
dudas planteadas por la influencia de los derechos
fundamentales sobre eJ Derecho anterior podran
haber sido aclaradas en lo esencial tras cuarenta
. aos de Ley Fundamental; en el Derecho nuevo tal
influencia ha de ser atendida desde un principio. Por
lo que respecta al control del Tribunal Constitucional ,
el peso principal se desplaza as del control de la
aplicacin de las normas en el caso concreto a la
cuestin de si el legislador del Derecho Privado ha
hecho valer el contenido de los derechos fundamen-
tales mediante las modificaciones precisas esto es al , ,
control de normas, que, frente alo que ocurre con el
control de las decisiones de los tribunales civiles,
forma parte delas autnticas tareas delajurisdiccin
constitucional. La aplicacin inmediata de los dere-
chos fundamentales por los tribunales civiles que
sigaexistiendo yano debera dar lugar adificultades
serias, al menos si no se pierde de vista que los
derechos fundamentales tampoco hoy trazan algo
as como las lneas fundamentales del ordenamiento
jurdico-privado, sino que siguen siendo garantas
especficas, puntuales, que sirven a la proteccin de
mbitos particularmente amenazados de la libertad
humana 48. Slo si semantiene su influencia sobre el
Derecho Privado en las fronteras as marcadas cabe
evitar que el beneficio de una proteccin general y
eficaz de los derechos fundamentales se convierta
en laplaga de una inflacin de los derechos funda-
mentales, con la cual el Derecho Privado tendra
poco que ganar, y los derechos fundamentales y su
verdadero significado mucho que perder 49.
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48 BVerfGE 50, 290 (337).
49 Vase tambin Rurr, op. cit. en n. 45, pg. 1 71 .
47 DRIG, op. cit. en n. 2, pgs. 1 76 y ss.
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IV
Si seresume el desarrollo expuesto delasrelaciones
entre Derecho Constitucional y Derecho Privado
hasta la actualidad, muchos podran entender que
queda particularmente de manifiesto la constatacin
-valorada como progreso o como sntoma de una
degeneracin, segn la posicin de quien emita el
juicio- de que el Derecho Constitucional ha de
concebirse como un lastre para el Derecho Privado
en su avance. Pero sera un hallazgo completamente
superficial, que adems apenas podra explicar satis-
factoriamente el cambio histrico de esas relaciones.
Frente a ello, latesis de este trabajo reza: el cambio
delas relaciones entre el Derecho Constitucional y el
D~cho Privado expresa un cambio de las tareas, a
cuaIdad y las funciones de cada uno de los~;
sectores jurdicos, cuyo momento decisivo est~
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lado por el final de laPrimera Gllerra Mundial. Este
cambio, unido tambin auna funcin no modificada
del Derecho Privado, ha conducido por necesidad
interna desde la originariayuxtaposicin ampliamente
incomunicada de ambos mbitos a una relacin de
recproca complementariedad y dependencia.
Por lo que se refiere al Derecho Constitucional ya
han sido expuestos elementos singulares de su trans-
formacin: mientras los derechos fundamentales no
desempeaban ningn papel digno de mencin o,
como en la Constitucin del Reich de 1 871 , absolu-
tamente ninguno, mientras el Derecho Constitucional
no tena un rango ms alto que el Derecho de las
leyes ordinarias y faltaba una verdadera jurisdiccin
constitucional, laConstitucin no poda alcanzar trans-
cendencia efectiva para la prctica diaria del Estado
o para la vida jurdica 50. Tampoco corresponda en-
tonces a la Constitucin una eficacia constitutiva
similar a la del principio monrquico, en el que
descansaba el Estado Constitucional. Algo distinto
ocurri tras la quiebra de laMonarqua en 1 91 8, que
hizo necesario erigir el nuevo orden sobre funda-
mentos legitimadores tambin nuevos, identificados
ahora ante todo en los derechos fundamentales 51 , y
en mucha mayor medida con la creacin de la Ley
Fundamental. Esta no poda enlazar con ninguna
50 Vase tambin FRIEDRICH, op. cit. en n. 1 5, pg. 20l.
51 R SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht, en Staats-
rechtliche Abhandlungen (2.' ed., 1 968), pgs. 267 y s.; vase
tambin pg. 265.
70
tradicin asegurada, sino slo con la ms reciente
historia alemana, llena de vicisitudes y rupturas; el
nuevo orden tena que ser alzado sobre las ruinas,
en el vaco espiritual y poltico que el nacionalsocia-
lismo haba dejado tras de s, En tales condiciones, le
correspondi alaLey Fundamental el significado de
una fundacin espiritual de la estatalidad actual.
Mucho de lo que en las ms antiguas democracias
extranjeras ha llegado aser por larga tradicin parte
firme y consolidada de su cultura poltica resulta
entre nosotros institucionalmente regulado, protegido
y asegurado mediante el control judicial general. Por
ello no es casual que la Constitucin y sus funda-
mentos (la dignidad de la persona, las libertades
garantizadas en los derechos fundamentales y la
igualdad jurdica, los principios del orden estatal,
sobre todo los de la democracia y del Estado social
de Derecho) hayan experimentado un realce y hayan
sido elevados a una autoridad suprema, realmente
similar ala de la Biblia. En tanto las prescripciones
delaConstitucin obligan ahora atodos los poderes
del Estado y son parmetro para las decisiones judi-
ciales52 alcanzan una importancia desconocida hasta
hoy para laprctica estatal, incluso para toda lavida
de la Comunidad, y as tambin para el Derecho
Privado.
No menos profundas podan ser las transforma-
ciones experimentadas por el Derecho Privado en el
curso del perodo histrico aqu considerado. Su
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52 WAHL, op. cit. en n . 32, pg. 401 .
71
fundamento es generalmente conocido: la poca de
l.. a Sociedad burguesa, cuya expresin ms tarda ~s
~ Cdigo Civil, ha llegado a su fin. En todos los
mbitos vitales que afectan a la suerte de la gran
mayora uniforme de individuos econmicamente
dependientes y no autnomos ha retrocedido la
?rete~si~ de vigencia del Derecho Civil y de su
Ideal J urdico53. En la misma medida han avanzado
has:a el primer plano los momentos colectivos y
s~Clales como fuerzas determinantes del orden jur-
dico. Este desarrollo ha llevado, de manera especial-
mente clarapor ejemplo en el Derecho del Trabajo,
a que matenas esenciales hayan escapado del orde-
namiento jurdico obligatorio para todos los ciuda-
danos, alaformacin de nuevos mbitos jurdicos y,
c?n ello, ala d~integracin de la unid~d del vi~o
s~ema de Der~o Frivdo y de sus clsicos con-
ceptos fundamentales 54. Se aprecia adems en las
transformaciones que afectan incluso alaconcepcin
y ala dogmtica del Derecho Privado, as como en
~ cam~io de la interpretacin de los preceptos jur-
dico-pnvados 55. Y tiene como consecuencia que~
53 W .
IEACKER, op. cit. en n. 8, pg. 23.
54 W .
IEACKER, op. cit. en n. 8, pg. 23; vanse tambin F. V.
HIl' PEL, Vom Aufbau und Sinnwandel unseres Priuatrecbts (1957)
pgs. 24 y SS.; L. RAISER,Vertragsfreiheit heute, ]Z, 1 958, 3;
FLUME, Allgemeiner T'eil, cit. en n. 33, pg. 1 6; detalladamente W.
ZOLLNER,Diepolitische Ralle des Privatrechts, ]uS, 1 988, pg.
31 Y SS., tambin sobre lo que sigue.
55 W .
IEACKER, op. czt. en n. 8, pgs. 1 8 y SS.; del mismo autor
Das brgerliche Recht imWandel der Gesellschaftsordnungen:
en Pestscbrift zum bundertjbrigen Besteben des D]!, TI (1 960),
72
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Derecho Privado resulta parcialmente desplazado o
cfOado parIas nuevas formaClones deDereCho
Pu coy. soci 0...9uedavm a oa as. ras tal desa-
rro o est, como nos ha mostrado Franz WIEACKER,
un cambio de las concepciones, desde una tica in-
dividual delavoluntad ylalibertad auna tica social
de aresponsa .. a ' daria; esto es, no so poder
pb co, sino tambin la Sociedad y cada uno de sus
miembros singulares responden delaexistencia social
decada uno delos dems miembros delaSociedad 56.
As, la garanta de la existencia de los miembros de
lacomunidad jurdica yladefensa delos dbiles logra
tambin en el Derecho Privado el mismo rango que
lapersecucin delos propios intereses 57. El Derecho
Privado yano atiende slo alaautodeterm~~Cl' fu--:'
dividual, sino t .naEl~ial y as cabra
d~aesarrorrado enuna nu~a dimensin
que est en tensin con la anterior. Ello conduce ala.
necesidad de una ordenacin de ambos principios y
transforma ampliamente lacualidad del Derecho Pri-
vado, quepasa aser ms que antes unDerecho tutelar
delirnitador, queasegura contra el abuso, ycontal tare~
se acerca alos dems mbitos jurdicos.
Tales cambios, aqu slo sumariamente descritos \
no deberan obstruir, sin embargo, la visin de lo
que permanece y debe ser conservado en el Derecho
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pgs. 7 Y ss., con lareferencia al significado de la tipicidad y de
la divisin del trabajo para el desarrollo del Derecho Privado
moderno.
56 WIEACKER, op. cit. en n. 7, pg. 62l.
57 W .
IEACKER, op. CIt. en n. SS, pg. 1 0.
73
Civil tradicional, aquello que constituye el Derecho
Privado como sector jurdico propio eirrenunciable,
en particular su significado para lapreservacin y la
garanta de lapersonalidad del hombre) para su auto-
determinacin ~ropia; esto es,
aquellos elementos que han hecho del Derecho Pri-
vado el baluarte de la libertad.
Aqu debe contarse, en primer lugar, el ~o
negatorio comprendido ental funcin depreservaoon
ygaraIilia: la personalidad presupone un mbito en
la vida de cada persona que sea en sentido literal
privado, esto es, no pblico, no referido al Estado
ni auna comunidad, un mbito en el que lapersona
pueda estar y permanecer aislada, un mbito tan
cerrado a la curiosidad pblica de autoridades y
medios de comunicacin como alaasistenciapblica,
que no ocasionalmente se asocia a la tutela y a la
manipulacin. A todos nos resulta familiar en qu
medida este presupuesto' fundamental deladignidad
y de la libertad del hombre es amenazado en la
actualidad; Franz WIEACKER ha hablado de una
deshumanizacin silenciosa 58. La tarea yntral que
resulta de esto para el DerechPrivado ylajurispru-
dencia civil, lade ensa del derec o de aperson ._ a ,
S":re2000cida por la m~ente jurisprudencia,
aunque tambin puedan aparecer como problemticos
el fundamento de ese derecho y las ' consecuencias
singulares que hayan de detraerse de su lesin 59.
58 WIEACKER, op. cit. en n. 8, pg. 25.
59 Con razn se manifiesta crticamente RArSER, op. cit. en n.
33, pgs. B 20 Y ss.; del mismo autor, Vertragsfunktion und
7 4
De otro lado, pertenece a lo que permanece y
debe ser conservado el principio fundamental del
Derecho Privado, laautonoma privada) enparticular
en la forma de libertad contractual. Constituye, por
as decirlo, el aspecto activo ypositivo delapersona-
lidad, el mbito en el que la persona puede actuar
como ser autnomo y responsable, en el cual no es
lcito convertirla en simple medio para fines sociales.
Por ello existen buenas razones para que la auto-
noma privada y lalibertad contractual estn hoy en
el centro de la discusin sobre la situacin y el
significado del Derecho Civil 60. Los peligros para su
subsistencia se ven predominantemente en la proli-
feracin de reglamentaciones imperativas; en la Re-
pblica Federal, en todo caso, ello resulta menos
instrumento de un Estado autoritario todopoderoso
que aspecto del moderno Estado social, que en
ltimo extremo hace no slo innecesaria, sino tambin
imposible la configuracin responsable y autnoma
de la propia vida. TOCQUEVILLE nos describi esta
consecuencia hace ya ciento cincuenta aos:
Vertragsfreiheit, en Festscbrift zum bun derfbrigen Bestehen des
DJ T, 1 (1 960), pgs. 1 01 y ss., esp. pgs. 1 27 y ss.; vase tambin
CANARIS, op. cit. en n. 2, pgs. 231 y s.
60 Bsicamente RArSER, op. cit. en n. 54, pgs. 1 y ss.; adems,
por ejemplo, H. HUBER,op. cit. en n. 33, pgs. 1 1 y ss.; FLUME,
Allgemeiner Teil, cit. en n. 33, pgs. 1 y ss.; F. RrrrNER, ber das-
Verhaltnis van Vertrag und Wettbewerb, Acp, 1 988, pgs. 1 21
y ss. Una visingeneral del estado delacuestin ofrece ZOLLNER,
op. cit. en n. 54, pgs. 333 y ss.
75
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Sobre los ciudadanos, escribe, se alzaun poder
inmenso y tutelar que se encarga por s solo de
asegurar sus goces y de velar por su suerte. Es
absoluto, minucioso, regular, previsor ybenigno. Se
parecera ala patria potestad si, como ella, tuviese
por objeto preparar a los hombres para la edad
viril; pero, al contrario, no intenta ms que fijarlos
irrevocablemente en la infancia. Quiere que los
ciudadanos gocen, con tal de que slo piensen en
gozar. Trabaja con gusto para su felicidad, pero
quiere ser su nico agente y su solo rbitro; se
ocupa de su seguridad, prev y asegura sus necesi-
dades, facilita sus placeres, conduce sus principales
asuntos, dirige su industria, regula sus sucesiones,
divide sus herencias, no podra liberarles por com-
pleto del trastorno de pensar y del esfuerzo de
sobrevivir?
Es as cmo cada da hace menos til yms raro
el empleo del libre arbitrio, cmo encierra la accin
de la voluntad en un espacio menor y cmo poco
apoco priva acada ciudadano hasta de la autode-
terminacin ...
Tras haber tomado as por turno a cada ciuda-
dano en sus poderosas manos yhaberle modelado
asu gusto, el soberano extiende sus brazos sobre la
sociedad entera y cubre su superficie con una red
de pequeas reglas complicadas, minuciosas y uni-
formes, a travs de las cuales los ingenios ms
originales y los espritus ms vigorosos no pueden
abrirse paso para sobrepasar la multitud. No des-
truye las voluntades, sino que las ablanda, las do-
blega y las dirige; raramente fuerza aobrar, pero se
opone constantemente aque se acte; no destruye,
76
impide nacer; no tiraniza, pero molesta, reprime,
debilita, extingue, embrutece y reduce en fin cada V
nacin a no ser ms que un rebao de animales
tmidos e industriosos cuyo pastor es el go-
bierno 61 .
Esta imagen en negativo deja claro qu peso co-
rresponde a la preservacin y a la garanta de la
configuracin autodeterminada y responsable de la
propia vida. Pero sus ms importantes presupuestos
jurdicos son la autonoma privada y la libertad con-
tractual ". Si, desde tal perspectiva, la libertad es
ciertamente un fin en s mismo, entonces los efectos
de la configuracin autnoma de la vida privada se
anteponen como medio sobre todo a la ordenacin
de la vida econmica: dada la complejidad de las
actuales circunstancias, el contrato jurdico-privado
aparece como una forma de conducir el ordenamiento
jurdico ms adecuada y ms efectiva que la configu-
racin imperativa, adems de producir un resultado
ms justo y mejor. Consecuentemente, Fritz RrITNER
ha hablado de una primaca del Derecho Privado 63.
61 A. DETOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, 2, Parte
N, cap. VI (traduccindeR Volhard) [N. del T.:Traduccinal
castellano del originalfrancs].
62 Vansetambinv. HJ pPEL, op. cit. enn. 54, pgs. 1 4 y ss.;
ZOLLNER, op. cit. enn. 54, pg. 336.
63 F. RrrrNER,berdenVorrang des Privatrechts, enFest-
scbrift fr W. Mller-Freienfels (1 986), pg. 521 ; vasetambin,
del mismo autor, Wirtschaftsrecht (2." ed., 1 987), 3, nmero
marginal 21 . En trminossimilaresV. HJ pPEL, op. cit. enn. 54,
pgs. S 1 Y ss.
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Esto no puede significar que baste con una desre-
gulacin general para que se' allanen todas las difi-
cultades; y de ello tampoco se sigue ciertamente la
necesidad de restaurar el Derecho Civil del siglo
pasado, aunque s quiz cuando menos su tarda
justificacin. Por ms que nos venga impuesto abrir
mrgenes ala configuracin autnoma de los parti-
culares, nunca un mero laissez faire laissez alter har
justicia a todas las actuales tareas. Esto ha de valer
particularmente en las condiciones actuales, bajo las
cuales surgen de la accin privada peligros para
todos ms frecuentes y mayores que antes, y en
cuyo marco el ejercicio del poder privado econmico
y social -frecuentemente mediante el instituto del
contrato- desempea un papel creciente. La auto-
noma privada y su manifestacin ms importante, la
libertad contractual, encuentran su fundamento y
sus lmites enlaidea dela configuracin bajo propia
responsabilidad de la vida y de la personalidad.
Presuponen una situacin jurdica y fctica aproxi-
madamente igual de los interesados. Donde falta tal
presupuesto, yla autonoma privada de uno conduce
ala falta de libertad del otro, desaparece todo fun-
damento y setraspasa todo lmite64; el indispensable
equilibrio debe entonces ser encontrado por otra
va, la de la regulacin estatal, cuya eficacia frecuen-
temente requiere una conexin de preceptos de De-
recho Pblico y Privado 65. Aqu radica Ladiferencia
esencial entre el si nificado actual de la autonoma
prr:-' v-ao-a-y-e-r-rl"-:si--' l' f-o-:xrx:-:-::::::-: -a-q~u~l ~
s21 0 for~, por ue parta' de' ---:-ualdad slo
form~ que slo para ente secorresponda con la
realidad social; en consecuencia oda conducir ala
falta de libertad e ectiva. Una libertad real general
n c a puea es~d~
privada. Dado el presupuesto de una situacin iurdica
y' ct1 caaproxima amente i ual de 1 0.5.interesados,
sta es, smem ar o elemento esencial delali ertad
r~, y como tal no puede ser SUSt1 tul~-
cacin o regula " n <: or cuidada ue
~.
64 FLUME, Allgemeiner Teil, cit. en n. 33, pgs. 1 0 y s.; J . P.
MLLER, op. cit. en n. 33, pgs. 1 76y s. Sobre laproblemtica del
trazado del lmite ZOLLNER, op. cit. en n. 54, pgs. 334 y s.
65 Vase tambin BULLINGER, op. cit. en n. 1 , pg. 77.
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Si la valoracin precedente de la naturaleza y de
-las tareas del actual Derecho Constitucional y del
actual Derecho Privado es correcta, ambos aparecen
como partes necesarias de un orden jurdico unitario
que recprocamente se complementan, se apoyan y
se condicionan 66. En tal ordenamiento integrado, el
Derecho Constitucional resulta de importancia deci-
siva para el Derecho Privado, y el Derecho Privado
de importancia decisiva para el Derecho Constitu-
cional.
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4?Po~s~.: ... P~ Constitucionqj
para el DerechQ.J rivado: eso no significa, sin em-
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66 Vanse tambin RArSER, op. cit. enn. 33, pg. B 8;BULLINGER,
op. cit. en n. 1 , pgs. 76 y s.
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r3' ~ ~damento de todo >e~Dere.cho y..R~
, proena ento J undico- nv do. La Constitucin no
es, por acudir a una observacin irnica de Ernst
FORS!HOFF, el origen del mundo, la clulajurdica
gerrnmal de la que todo procede 67. Ciertamente,
estn en el centro del Derecho Constitucional y del
Derecho Privado los mismos hombres, en ambos
c~sos ~etrata de lograr un arden justo para la con-
Vl~encla humana. Pero, como muestra una simple
mirada ala Historia, el Derecho Privado deriva en
mayor medida de otras fuentes que del Derecho
Constitucional Incluso si ya no se encarna en un
sistema cerrado, aislado de las dems partes del
ordenamiento jurdico, siguesiendo un sector jurdico
\. ~ut~~omo 68. Y la Constitucin es ciertamente el ordgz
lJ!!:.rdzco funda~a Comunidad. Pero enforma
alguna regula todo, sino slo singulares aspect~
-:-P' ?r lo general particularmente im~~ de
~ estatal y social, abandonando el resto de la
--
, 67 E. FORSTIIOFF, . Der Staat der Industriegesellschaft (1971),
pago1 44. Muy claramente tambin WAHL, op. cit. en n. 32, pg.
409.
68 Ciertamente no en el sentido del modelo deuna autonoma
por as llamarla autrquica, apoltica, ajena avalores. Como ha
mostrado L RArSER,el Derecho Privado toma parte en la tarea
que corresponde ~t~do el Derecho de reforzar instituciones y
desarrollar procedimientos que posibiliten un equilibrio en las
t~slOnes y enlos conflictos delasociedad actual; al efecto debe
onentarse a los valores vinculantes para toda la comunidad
poltica (op. cit. en n. 33, pg. B 30). Vase tambin RmNER, op.
CIt. en n. 60, pgs. 1 05 y S.
82
c, -nfiguracin alos p.oQges estatales por ellaconsti-
tuidos, en .cuI . dar democrtico. --
Por ello, el significado del Derecho Constitucional
p, areI Derec~ste en s~-
i~ de garanta, 9.., rientaQ6ne imRulso. <-
- -. /'-
La Ley Fundamental contiene, en primer lugar,
condiciones para la efectividad real de importantes
institutos jurdico-privados 69 y)os protege de una
supresin o de un vaciamiento- or medio de la
.~ ofrece as un aseguramiento delos fundamen-
tos del Derecho Privado que ste por s mismo no
podra producir, de actualidad por ejemplo para las
garantas del matrimonio y de lapropiedad. Adems
garantiza fundamentos del Derecho Privado -de
nuevo aqu con lavinculacin reforzada del Derecho
Constitucional- en cuanto tutela la personalidad
libre y autodeterminada mediante los derechos de
libertad y mediante el derecho general de la perso-
nalidad (art. 1. 1 en relacin con el art.-2.1 ) 71 , una
proteccin que se muestra como particularmente
necesaria para dominar los nuevos modos de irrup-
cin en el mbito de la personalidad, y que por ello
Ernst BENDA ha calificado como la cuestin consti-
tucional esencial de nuestro tiempo 72. Protege la
69 BULINGER, op. cit. en n. 1 , pg. 1 1 3.
7 0 Sobre tal funcin de proteccin BVerfGE 24, 367 (389)
-pa.ra la. propiedad-, BVerfGE 31 , 58 (69 Y s.) -para el
rnammoruo.
71 BVerfGE 65, 1 (41 y s., con ms indicaciones).
72 E. BENDA, Privatsphre und Pers6nlichkeitsprofil, en
Festsehrift fr W. Geiger zum 65 Geburtstag (1 974), pg. 33.
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persona y sulibertad no slo frente aintervenciones
estatales, sino tambin de lesiones que no proceden
del Estado, porque en los derechos singulares apoya
obligaciones de tutela que hoy han conseguido trans-
cender ala actualidad ante todo con referencia ala
proteccin de la vida y de la integridad fsica de la
persona 73,
J unto con la preservacin, el apoyo y la garanta
del Derecho Privado preexistente y de sus funda-_
mentas, corresponde al Derecho Constitucional una
funcin de gua. Ya sehan mencionado los mandat-s
relativos, a la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y alaigualacin delos hijos no matrimoniales.
Adems, el Derecho Constitucional ofrece al Derecho
Privado directrices eimpulsos 74 que son conside-
rablemente importantes en particular para una evo-
lucin adecuada del Derecho Privado. El Derecho
~onstitucional reacciona en general con rapidez "' a
los cambios de la realidad; gracias a la amplitud y
apertura de sus normas est en situacin de tener en
cuenta las transformaciones de los presupuestos y
de las exigencias ms rpidamente y ms fcilmente
que el Derecho Privado. Debido a su influencia
sobre el Derecho Privado, se convierte as en un
73 Vanse sobre ello CANARIS, op. cit. en n. 2, pgs. 255 y ss.;
HERMES, op. cit. en n. 41 , esp. pgs. 43 y ss., 1 87 y ss.; G.
ROBBERS, Sicherheit als Menschenrecht (1 987), pgs. 1 21 y ss.;
BADURA, op. cit. en n. 43, esp. pgs. 1 0y ss. (para las relaciones
laborales).
74 BVerfGE 7, 1 98 (205).
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medio para su desarrollo. De estemodo puede actuar
como motor de un cambio tambin de lalegislacin
y de la jurisprudencia jurdico-privadas .
La garanta de institutos jurdico-privados, la sal-
vaguarda de obligaciones estatales de tutela y tambin
la citada funcin de gua pueden ampliar y reforzar
lalibertad jurdico-privada entendida como autode-
terminacin individual. Pueden tambin tener trans-
cendencia para los nuevos componentes sociales del
Derecho Privado, conduciendo de este modo avin-
culaciones en el ejercicio de los derechos y alimita-
ciones delaautonoma privada. En ambas direcciones
impide la Constitucin que el pndulo oscile en
demasa; produce as una ciertaconcordancia objetiva
entre el orden del Estado social de Derecho y el
contenido del ordenamiento jurdico-privado.
No menos decisiva eslatranscendencia del Dere-
cho Privado para el orden constitucional de la !:.}y
F~ndamental.
Esto se apoya, en primer lugar, en el desarrollo de
las relaciones y de los mbitos vitales garantizados
por los derechos fundamentales 75 mediante el Dere-
cho Privado: frecuentemente slo tal desarrollo po-
sibilita el ejercicio de los derechos fundamentales, y
a menudo contiene tambin concreciones sobre el
sentido delos derechos fundamentales. Ello est ala
vista en las garantas del matrimonio, de la familia,
7 5 Sobre elloP. HABERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19
Abs.2 GG (3.' ed., 1 983), pgs. 1 80 y ss.
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de la propiedad o de la herencia, que sin las reglas
ms detalladas del Derecho Privado no podan
d~arrollarse ni tener efecto alguno. En medida similar
vale para otras garantas, como por ejemplo para la
libertad contractual 7 6 opara lalibertad de asociacin,
cuy.o objeto, la vida y actividad de asociaciones y
sociedades, presupone laordenacin jurdica del De-
recho Civil.
De otro lado, peto ante todo, un Derecho Civil que
descansa sobrelaproteccin delapersonalidad ysobre
la autonoma privada forma parte de las condiciones
fundamentales del orden constitucional delaLeyFun-
damental. Lalibertad privada delapersona, queel De-
recho Civilpresupone ypara cuyapreservacin ydesa-
rrollo dispone normas yprocesos jurdicos, esrequisito
indispensable para las decisiones responsables ypara
laposibilidad misma dedecidir ". Ello funda laenorme
transcendcncia del Derecho ' privado para el Derecho
Constitucional. En laautodeterminacin yenlapropia
responsabilidad semanifiesta enparte esencial el tipo
de persona del que parte laLey Fundamental y del
que depende el orden constitucional.
Tal tipo humano no es aquel que nos ha descrito
TOCQUEVILLE como consecuencia de la era de la
76 Entretanto sta se considere, como hace lajurisprudencia
constitucionalmente garantizada; vase supra, n. 33. '
n Vase tambin BVerfGE 65, 1 (43 -la autodeterminacin
como elemental condicin funcional de una comunidad demo-
crtica apoyada sobre la capacidad de accin y cooperacin de
sus ciudadanos).
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igualdad: hombres que en absoluto han de cuidar ya
de s o de responder por s mismos, y a los cuales
una autoridad tan bienintencionada como poderosa I
priva incluso de pensar. Del otro lado, tampoco es el I
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1
tipo humano que Gustav RADBRUCH ha elaborado
como presupuesto del orden jurdico desde lapoca I
de lailustracin y del Derecho Natural: el individua-
lista prudente e interesado 78, el hombre atento y I
alerta para el cual fue escrito. el Derecho Privado y al
que el Estado debe dejar tranquilo, porque de su ' I
inteligente egosmo cabe esperar que por s solo I
utilizar tal tranquilidad del modo ms provechoso 79. ~
Es, ms bien, el tipo de hombre como ersona: un . XI)
ser de v or inalienable, determinado al libre desplie- ~ I
~e de supersonalidad, pero al mismo tiempo referiqo / ! I
yIlgado alacomunid~ 80 ypor ellotambin llamado y I
acolaborar responsablemente en la orgaruzacln" de ~ I I
la convivencia humana. 1
1
El hombre como persona libre, autodeterminada I r
Y responsable slo puede existir donde el ordena-
miento jurdico abre posibilidades para laautonoma
del pensamiento y de la accin. J usto esto es una, si
no la esencial funcin del Derecho Privado, que as
aparece como condicin fundamental del orden cons-
titucional. Ello rige para la vida personal de los
7 8 G. RADBRUCH, Der Mensch im Rechr, en Ausgeuiblte
Vortrdge und Aufstze uber Grundfragen des Rechts (1 957), pgs.
1 2 y ss.
79 Sobre ello SMEND,op. cit. en n. 1 2, pg. 31 3.
80 BVerfGE 4, 7 (1 5), y jurisprudencia reiterada.
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I
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hombres. Rige para ellos como ciudadanos de una
democracia liberal; puesto que quien no es capaz de
decidir sobre sus asuntos o no est dispuesto aello
y quien no debe responder de sus propias acciones
difcilmente podr cogestionar adecuada y responsa-
blemente los asuntos de transcendencia general. Rige
finalmente para la vida de la comunidad en su con-
junto, alacual todos estn vinculados como hombres
y ciudadanos. Slo en hombres que piensan, juzgan
y actan por s mismos descansa el potencial de
nuevas ideas, concepciones einiciativas irrenunciable
para tal comunidad, sinlas cuales sta con el tiempo
habr de empobrecerse, si no fosilizarse, cultural,
econmica y polticamente 8\ y delas cuales depender
de forma creciente en un tiempo de cambios funda-
mentales como el nuestro.
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1 i 81 Vase tambin RArSER, op. cit. en n. 33, pg. B 31 .
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