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TEMA I.

SUPUESTOS POLTICOS Y SOCIOLGICOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA


DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.1. INTRODUCCIN
Hay un doble punto de partida comn al Derecho Internacional Privado y al Derecho Internacional Pblico:
i. En primer lugar, existe una pluralidad de Estados. Esto se traduce en una diversidad o pluralidad jurdica:
un ordenamiento jurdico por cada Estado. Dentro de las fronteras de un mismo Estado pueden coexistir
varios ordenamientos (es el caso del Derecho Civil en Espaa). Pero adems, cada Estado ha creado sus
propios rganos judiciales que aplican el Derecho.
ii. Existen relaciones internacionales entre Estados, de cuya regulacin se ocupa el Derecho Internacional
Pblico. Junto a ellos aparecen relaciones entre personas fsicas o jurdicas de Derecho Privado (relaciones
entre particulares) pertenecientes a Estados distintos. De las relaciones internacionales entre particulares se
ocupa el Derecho Internacional Privado.
El objeto del Derecho Internacional Privado lo constituyen, por lo tanto, las relaciones jurdicas
internacionales entre particulares.
La relacin jurdica ser internacional cuando exista un elemento de extranjera (o ms de uno). Los
elementos de extranjera pueden ser:
a) La persona o personas que intervienen en la relacin jurdica (as, si un espaol contrae matrimonio con una
ugandesa, la relacin es internacional).
b) La cosa que constituye el objeto de la relacin (v.g., si se otorga la escritura de compraventa de un
inmueble sito en Kuala Lumpur ante un notario espaol).
c) El territorio donde acaece determinado hecho jurdico (v.g. si dos espaoles contraen matrimonio en
Burkina Faso).
La cualidad de extranjera es siempre relativa a un Estado. Es decir, una relacin ser nacional considerada
desde el punto de vista de un Estado, pero ser extranjera para los dems pases.
LEY APLICABLE A LAS RELACIONES JURDICAS INTERNACIONALES Y JUEZ COMPETENTE
PARA CONOCER DE ELLAS: Una relacin jurdica internacional estar en contacto con, al menos, dos
ordenamientos jurdicos. Surge inmediatamente una pregunta: cul es la ley aplicable?.
A este problema se le ha denominado tradicionalmente conflicto de leyes. Se trata, sin embargo, de una
denominacin poco adecuada, porque no se da ningn conflicto que consista en que dos Estados compitan por
aplicar su Derecho. Por ello ha cado en cierto desuso.
En cambio, s se habla de norma de conflicto para referirse a aquella norma que resuelve el problema de la
determinacin de la ley aplicable a la relacin internacional.
La norma de conflicto determina si la ley aplicable es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se
denomina lex fori o ley o Derecho del foro. La lex fori ser, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya
perspectiva se busca la solucin del conflicto de leyes o problema de Derecho Internacional Privado.
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En una relacin internacional debemos determinar tambin cul es el juez competente para dirimir un litigio
nacido de esa relacin. Las normas que determinan esta competencia son las normas de competencia
judicial internacional.
No obstante, la existencia de estas normas no impide que, en ocasiones, dos jueces de distintos pases puedan
considerarse ambos competentes para dirimir el litigio, por razn de que cada uno de ellos aplica el sistema de
Derecho Internacional Privado de su propio Estado. Como el Derecho Internacional Privado no es sino una
rama ms del ordenamiento estatal, distintos ordenamientos pueden atribuirse la competencia sobre un mismo
objeto.
Por eso la doctrina suele hablar de una contradiccin entre el objeto del Derecho Internacional Privado (una
relacin internacional) y los medios con los que cuenta para disciplinar estas relaciones, que son meramente
estatales.
Por ltimo, de todo lo expuesto se deduce que la finalidad del Derecho Internacional Privado es la de
regular de la forma ms adecuada la vida internacional de las personas.
1.2 SEPARACIN ENTRE COMPETENCIA LEGISLATIVA Y COMPETENCIA JUDICIAL
Tendremos que diferenciar entre los problemas de la determinacin del juez competente y la de la ley
aplicable. Un juez, ante una cuestin de Derecho Internacional Privado, debe primero estudiar su
competencia, y si aprecia que es competente, slo entonces determinar la ley aplicable.
Histricamente la situacin no fue siempre la misma. En Roma existi el ius civile, Derecho Romano por el
que se regan los ciudadanos romanos en sus relaciones. Con la expansin de la ciudad, entraron en el mundo
romano los peregrinii, personas sometidas a la soberana de Roma pero que no eran ciudadanos (aparte, claro
est, de los latii). En el s. III a.C. se le encomend a un nuevo magistrado, el pretor peregrino, la solucin de
las controversias en las que intervinieran peregrinos. Los pretores peregrinos van concediendo acciones, y a
partir de sus edictos se forma un cuerpo jurdico nuevo: el ius gentium, conjunto de normas especiales (que
son tambin Derecho Romano) que regulan las relaciones en las que intervengan peregrinos.
Juez y ley en Roma se identifican: cuando un juez romano acta, aplica siempre Derecho Romano (ius civile o
ius gentium). Esta situacin se sigue dando en nuestro sistema en el ordenamiento penal; cuando el juez penal
acta, aplica el Cdigo Penal espaol.
La separacin entre juez y ley aplicable nace en la Edad Media, en el norte de Italia. Cuando ante un juez se
presentaba un litigio nacido en una relacin internacional entre particulares, deba preguntarse, en primer
lugar, si era o no era competente. El juez aplicara las normas de competencia judicial internacional de su
propio ordenamiento (lex fori). Una vez ha apreciado su competencia, inicia el proceso, debiendo aplicar el
Derecho Procesal de la lex fori. Las normas aplicables sern fijadas por las normas de conflicto de la lex fori y
estas normas aplicables (las que regulan el fondo) podrn ser de la lex fori o de la ley extranjera.
En materia de Derecho Privado, no parece haber inconveniente en excluir la aplicacin de la ley propia y en
admitir la aplicacin de la ley extranjera si sta resulta ms adecuada para la relacin jurdica de que se trate.
Los criterios de adecuacin los encontraremos en las normas de conflicto de cada Estado.
La separacin entre juez competente y ley aplicable es relativa, puesto que vara entre los distintos Estados.
As, habr Estados reacios a la aplicacin de normas extranjeras (por lo tanto la separacin ser
cualitativamente menor) y otros ms abiertos (en cuyo caso la separacin ser mayor). En cualquier caso,
siempre existe como criterio comn alguna separacin entre ley aplicable y juez competente.
Existe, por otra parte, una interaccin o atraccin mutua entre estos dos problemas. Adems, nos topamos con
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la dificultad de que el Derecho Internacional Privado es un ordenamiento en formacin y con una regulacin
imperfecta. As, hasta la LOPJ de 1985 no se regularon las normas de competencia judicial internacional de
forma completa y sistemtica, por lo que los rganos judiciales deban acudir a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Era frecuente el razonamiento de que, siendo la ley espaola la ley aplicable, eso determinaba la
competencia del juez espaol (es decir, la competencia legislativa determinaba la competencia judicial, lo cual
supone en cierto sentido una inversin lgica, puesto que debera partirse de la competencia judicial, dado que
el juez est conociendo del caso, y a partir de all apreciar la competencia legislativa). Esta interpretacin no
cabe desde la LOPJ, a cuyas reglas se debe acudir.
TEMAS II, III, y IV. HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONFLICTUALES
Doctrina conflictual es la doctrina para la solucin de los conflictos de leyes . No hablamos de doctrinas sobre
el Derecho Internacional Privado porque este trmino no empez a utilizarse hasta el s. XIX por el
norteamericano Story .
1. NACIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ITALIA MEDIEVAL.
La situacin histrica en la Italia medieval de los siglos XII y XII favoreci la aparicin del Derecho
Internacional Privado. Dicha situacin se caracterizaba por:
Una diversidad legislativa nacida de la autonoma de las ciudades cifrada en que cada ciudad estaba dotada
con un Estatuto (ordenamiento jurdico) propio.
La intensificacin de las relaciones entre ciudades debido sobre todo al renacimiento del comercio.
El reconocimiento de un Derecho comn, el Derecho Romano justinianeo (corpus iuris civile). Tendr
aplicabilidad directa o supletoria, segn los casos.
Como consecuencia de todo ello, se ponan en contacto con cada vez mayor frecuencia personas sometidas a
distintos Estatutos. Surgir entonces la pregunta de cul es la ley aplicable en esos casos.
Se aceptar por primera vez que el juez de una ciudad resuelva con arreglo al Estatuto particular de otra
ciudad. Esta admisin de la aplicabilidad de leyes distintas a la propia es posible gracias a la concepcin del
Derecho Romano como Derecho comn. Es evidente que, cuanto mayor sea la proximidad de los
ordenamientos que se ponen en relacin, ms fcil es la aplicacin de uno de ellos en un mbito territorial
distinto.
La coyuntura doctrinal tambin favoreci la aparicin del Derecho Internacional Privado. As, se volvi al
estudio de los textos romanos en un renacimiento de los estudios jurdicos que tuvo su centro en la
Universidad de Bolonia. Los autores que en esta poca y en ese marco se ocuparon de los conflictos entre
Estatutos formaron la llamada Escuela Estatutaria Italiana.
En un primer momento, los autores de la poca utilizaron la tcnica de la glosa (interlineal o marginal), una
pequea nota que comenta un fragmento sobre el mismo texto romano.
Ms tarde, se abandona la glosa y se elaboran comentarios y estudios independientes por parte de los
comentaristas o posglosadores. stos, ante el conflicto de Estatutos, comenzaron a reflexionar acerca del
mbito de aplicacin de la ley en el espacio. As, estudiarn si la aplicacin de la ley debe ser meramente
territorial o si cabe una aplicacin extraterritorial de la ley.
Se admite por primera vez, entonces, una aplicacin extraterritorial. Un juez milans podra, por ejemplo,
aplicar en determinados casos el Estatuto de Mdena. Esta solucin resultaba revolucionaria para la poca, y
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aunque los autores trataron de fundamentarla en el Corpus Iuris Civile, en realidad no encontraron ningn
fundamento para su razonamiento, salvo (remotamente) por la Lex Cunctos Populos, primera ley recogida en
el Codex, y a travs de la cual el emperador Teodosio declaraba el cristianismo como religin oficial del
Imperio.
Las primeras palabras de la citada ley eran literalmente: Queremos que a todas las personas sometidas a
nuestra clemencia.... Los autores estatutarios quisieron deducir que el emperador pretenda la adopcin del
cristianismo por todos los sbditos romanos, independientemente de donde se encontraran. Es decir, Teodosio
pretendera nicamente la aplicacin personal de la ley.
As, la glosa de Accursio al Corpus Iuris Civile de 1230 comenta a este fragmento que si el bolos acude a
Mdena a contratar, no puede ser juzgado segn el Estatuto de Mdena, porque a l no est sujeto.... Toma
por lo tanto el mismo criterio que la ley teodosiana, el de la vinculacin poltica personal, y no el de la
situacin territorial.
En realidad, Accursio slo se refera a la capacidad para contratar, la cual deba juzgar el juez de Mdena pero
con arreglo a la ley boloesa. Por consiguiente, ya hay separacin entre los problemas del juez competente
(el modetano) y de la ley aplicable (la boloesa).
Los conflictos que tratan los autores de la escuela estatutaria no son propiamente conflictos internacionales,
sino internos. Las ciudades italianas de la poca estaban englobadas en una unidad poltica superior: el Sacro
Imperio o el Papado. Posteriormente, estas reglas elaboradas para conflictos internos s fueron trasladadas por
los autores y los tribunales al mbito internacional (y as, la capacidad del ingls en Mdena se regira por la
ley inglesa).
El punto de partida de esta escuela es el de la ley, cuyo mbito de aplicacin en el espacio analizan. Esta
metodologa predominar hasta el s. XIX, con Savigny, quien impondr el mtodo del anlisis de la relacin
jurdica internacional (es decir, la bsqueda de su localizacin).
APORTACIONES DE LA ESCUELA ESTATUTARIA
A) LAS CATEGORAS: Los autores estatutarios comienzan a utilizar por primera vez las categoras. Habr
reglas jurdicas muy separadas sistemticamente en el Derecho Romano (que era el objeto de su estudio), pero
que desde un anlisis de Derecho Internacional Privado eran agrupables. Denominaron a cada una de estas
agrupaciones categoras, que permiten un tratamiento jurdico unitario de instituciones muy diferenciadas. Las
categoras que construyeron son las siguientes:
1 categora. Normas personales Normas sustantivas: Las normas procesales son aquellas que regulan el
proceso, mientras que las sustantivas son aquellas que el juez utiliza para resolver el fondo del asunto.
Esta distincin, que se mantiene vigente, surge en la obra del glosador Jacobo Balduini. Tiene importancia en
el Derecho Internacional Privado por cuanto el juez siempre aplica en materia procesal la lex fori, y en materia
sustantiva puede aplicar la lex fori o normativa extranjera.
2 categora. Estatuto personal Estatuto real: Estatuto era el Derecho particular de cada ciudad (por lo
que la categora es en realidad ley personalley real). Estatuto personal sera aquel que se refiere a la
persona y a los bienes muebles. El estatuto personal podra ser aplicado extraterritorialmente, y as, por
ejemplo, el juez de Bolonia poda aplicar el Estatuto modetano a las personas y bienes muebles de esta ciudad.
La razn de la inclusin de los bienes muebles en el estatuto personal responde a la idea de que dichos bienes
son nicamente los que la persona lleva consigo, por lo que resulta adecuado que se les aplique el mismo
rgimen jurdico que a la persona.
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Se dice que la ley personal acompaa o sigue a la persona.
La justificacin de esta regla de extraterritorialidad la dio por primera vez Curtius en el s. XV, y est en que el
estatuto personal sigue a la persona porque, de otra manera, no sera eficaz (v.g., las reglas de capacidad se
podran burlar acudiendo a otro ordenamiento que contuviera requisitos ms flexibles y que s se cumplen).
Esta idea la postula definitivamente Pillet (+ 1926), quien afirma que los estatutos personales, para ser
eficaces, deben ser permanentes, es decir, que deben aplicarse a la persona constantemente y sin interrupcin.
Junto a los estatutos personales estn los estatutos reales, normas que se aplican a los bienes inmuebles. En
este caso, la regla es la de la territorialidad, los inmuebles se rigen por la ley del lugar donde estn situados.
Esta regla se formula como lex rei sitae (ley del lugar de situacin de la cosa).
3 categora. Contratos Delitos: Las normas que regulan los contratos podrn ser distintas de las de los
delitos .
En el contrato distinguirn fondo y forma:
En cuanto a la forma, ser aplicable la ley del lugar donde se celebre el contrato (locus regit actum, el lugar
rige el acto).
En cuanto al fondo, los autores hacen una subdistincin entre:
a) Efectos directos: aqullos que se derivan del contrato por su propia naturaleza (as, de la compraventa, el
pago del precio y la entrega de la cosa).
b) Efectos indirectos o accidentales: aqullos nacidos del incumplimiento del contrato.
Los efectos directos, como la forma, se rigen por la ley del lugar de celebracin (lex loci celebrationis) .
Curtius explica que la ley aplicable al contrato en cuanto a sus efectos directos es la del lugar de celebracin
por ser esa la voluntad presunta de las partes: cuando las partes celebran un contrato en determinado lugar se
presume que han querido someterse a la ley que rige en ese lugar.
Dummoliu, en el s. XVI, da un paso ms y afirma que las partes de un contrato internacional pueden elegir la
ley aplicable. En este sentido, en el s. XIX se formula dogmticamente el principio de autonoma de la
voluntad, el cual se constituir en un principio fundamental del Derecho Internacional Privado.
Los efectos indirectos, cuando se dan, se rigen por la ley del lugar de ejecucin del contrato (lex loci
executionis).
El concepto de delito en los autores estatutarios incluye los llamados en la poca delito penal y delito civil.
Este ltimo sera un concepto equivalente al de responsabilidad extracontractual. Y as, la ley aplicable al
delito (civil) sera la del lugar de comisin (lex loci delicti commissi.
B) EL PUNTO DE CONEXIN:
Punto de conexin es aquella circunstancia que se utiliza para la determinacin de la ley aplicable. As, si
decimos que la ley aplicable a los inmuebles es la del lugar de su situacin, el punto de conexin ser el lugar
de situacin del inmueble. En el estatuto personal, el punto de conexin es dudoso, puesto que puede serlo
tanto el lugar de origen de la persona (lo que hoy llamaramos nacionalidad) como el lugar de su domicilio.
2. DOCTRINAS TERRITORIALISTAS
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Tienen su origen en un autor francs del s. XVI, D`Argentr, quien influir decisivamente en la aportacin de
los autores holandeses del s. XVII, que a su vez influirn en los autores anglosajones de los ss. XVIII y XIX
(e incluso hasta nuestros das).
Por territorialismo entendemos la postura que considera que la ley tiene carcter territorial, lo que quiere
decir que carecer de fuerza de obligar fuera del territorio donde haya sido dictada.
Histricamente, en el periodo de los siglos XVI y XVII se consolida el Estado moderno, que cuenta con un
afn de plena independencia y soberana. La consecuencia necesaria de predicar la plena soberana del Estado
sobre su territorio ser la de la territorialidad de la ley.
Nace el conflicto de leyes en el sentido que le damos hoy: conflicto en la aplicacin de las leyes de distintos
Estados. No obstante, subsiste el conflicto interno en distintos pases. As, la unificacin jurdica francesa no
se produjo hasta la Revolucin, mientras que en Gran Bretaa y en Estados Unidos no se ha producido nunca,
como tampoco en Espaa.
Si aceptamos la tesis de la plena soberana se podra negar, en principio, la aplicacin de leyes extranjeras en
cualquier Estado. Si las leyes no rigen en un Estado distinto del que las promulg, no hay por qu aplicarlas
en ningn otro Estado. Ahora bien, la doctrina territorialista (y las leyes positivas) no impone la aplicacin
exclusiva de la propia ley y s admite la de la ley extranjera. Esta aplicacin necesitar ser justificada:
Teora de la comitas, elaborada por los autores holandeses del s. XVII. Comitas significa cortesa, pero la
doctrina holandesa no pretende decir que se aplique la ley extranjera por mera cortesa, sino que quieren
expresar que dicha aplicacin no es obligatoria.
Lo que justifica la aplicacin sern razones de mutua conveniencia y utilidad. De este modo, en Holanda se
aplicarn leyes extranjeras en la esperanza de que en los dems Estados se admita tambin la aplicacin de la
ley extranjera, entre otras la holandesa.
Y esa aplicacin de leyes de otros Estados vendr adems exigida por el debido respeto a los derechos
adquiridos. No pueden desarrollarse convenientemente las relaciones privadas internacionales si lo que se
considera lcito y vlido en un Estado es nulo o ilcito en otro.
Algunos autores anglosajones posteriores centraron la aplicacin extraterritorial de las leyes precisamente en
esta doctrina de los derechos adquiridos. As, para Dicey (+1922), el juez ingls slo aplica Derecho ingls.
Pero resulta que a veces parece que el juez ingls aplica Derecho extranjero; lo que en realidad ocurrira es
que se limita a reconocer derechos debidamente adquiridos bajo una legislacin extranjera. Se puede criticar
que en realidad Dicey no diga nada, puesto que antes de reconocer el derecho en cuestin y darle efectividad
en el ordenamiento ingls, el juez ingls tendr que apreciar si ese derecho esta vlidamente constituido y
adquirido con arreglo a la legislacin del pas de que se trate y slo con arreglo a esa legislacin, por lo que el
juez ingls estar aplicando una ley extranjera.
Aplicacin de la ley extranjera como una exigencia de la equidad: Para algunos autores, en la nocin
holandesa de comitas est ya presente la misma idea de justicia de cara a la legitimacin de la aplicacin de
leyes extranjeras (entendiendo justicia como equidad).
Donde s aparece con toda claridad la nocin de justicia es en la doctrina anglosajona. Es el caso de Story (+
1845), para quien la equidad exigir la aplicacin de leyes extranjeras.
Despus de Story, los tratadistas anglosajones se separan definitivamente de la comitas holandesa y
considerarn que basta la idea de justicia para fundamentar la aplicacin de la ley extranjera. Los tribunales
britnicos o estadounidenses no pueden cometer injusticia con extranjeros, lo que en determinados casos
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obligar a que se les aplique su ley nacional y no la britnica o estadounidense.
Los casos en los que esta doctrina admite la aplicacin de leyes extranjeras no son muy numerosos. Slo
excepcionalmente, y para evitar un tratamiento no equitativo, podr admitirse la aplicacin en el foro de la ley
extranjera.
La escuela holandesa haba especificado estos casos a travs de la siguiente clasificacin de los estatutos:
Estatuto personal: lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado y capacidad civil de las
personas. La ley aplicable ser la ley personal, la cual ser la ley del domicilio. ste ser el criterio vigente en
todos los Estados hasta la adopcin del criterio de la nacionalidad por el Cdigo napolenico de 1804.
Estatuto real: comprende las disposiciones que se refieren a los bienes (a todos). Los bienes, muebles e
inmuebles, se regirn por la ley del lugar donde estn situados (lex rei sitae).
Estatuto formal: aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y negocios jurdicos. Se
regirn por la ley del lugar de celebracin (locus regit actum).
Esta clasificacin tripartita es definitiva en el sentido de que se sigue utilizando esta nomenclatura y de que,
ms importante, est presente en varios ordenamientos, entre ellos el espaol, en el cual, a grandes rasgos, el
art. 9 CC regula el estatuto personal, el art. 10 regula el estatuto real y el art. 11 el estatuto formal.
Ahora bien, la doctrina abandona cualquier intento de clasificacin de los estatutos como la que haba
abordado la escuela holandesa.
Las doctrinas territorialistas tuvieron un xito considerable, que en el caso anglosajn contina hasta nuestros
das. Esto se explica porque las doctrinas territorialistas tienden a reducir la aplicacin de las leyes extranjeras.
Si consideramos que la aplicacin de la ley extranjera supone la introduccin de un elemento extrao y
heterogneo, y que incluso afecta la coherencia y congruencia de la ley del foro, se explica este xito.
Adems, la introduccin del Derecho extranjero supone una dificultad para el juez, quien no lo conoce, al
contrario que la lex fori en virtud del principio iura novit curia.
Para evitar todas estas dificultades, en muchos Estados se reducir (aunque nunca se negar) la aplicacin de
leyes extranjeras.
Por otra parte, no se puede pretender mantener una tesis exclusivamente territorialista (negar la aplicacin en
todo caso de la ley extranjera). Si se admitiese, la solucin del conflicto de Derecho Internacional Privado
dependera del juez estatal ante el que se presenta la demanda, por lo que habra una solucin particular (y
normalmente diferente) para cada Estado. Esta diversidad de soluciones no parece defendible.
En segundo lugar, si aceptsemos la tesis territorialista, nos encontraramos que el simple paso de una frontera
entre Estados hara inciertos todos los derechos (as, una persona podra estar casada en un pas y en otro no).
La seguridad jurdica exige certidumbre sobre los derechos, lo que slo puede darse negando la tesis de la
aplicacin exclusiva de la ley nacional.
Por estas dos razones, ningn Estado prev en su legislacin positiva la tesis exclusivamente territorial, y as,
en todos los Estados se admite la aplicacin de las leyes extranjeras, sea esta aplicacin amplia o escasa.
De cualquier modo, a pesar del rechazo de las tesis exclusivamente territorialistas, no siempre se consigue la
uniformidad de las soluciones y la certidumbre en los derechos. Es el caso, en la actualidad, de la capacidad,
que en los pases continentales se rige por la ley nacional, mientras que en el ordenamiento ingls se rige por
la ley del lugar de domicilio. Puede ocurrir, por consiguiente, que la capacidad del espaol domiciliado en
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Gran Bretaa se niegue por el Derecho Internacional Privado ingls aunque la reconozca el ordenamiento
espaol.
3. APORTACIN DE MANCINI (Italia, 18171888)
Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho Internacional Privado y clebre poltico piamonts, vivi en
el periodo de unificacin italiana y particip en l de forma activa.
Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de gentes (ius gentium, expresin que equivale a
todo el Derecho Internacional, privado y pblico). Toda nacin tiene derecho a constituirse en Estado (lo cual
es tambin una referencia a la coyuntura poltica italiana previa a la unificacin), y los Estados as
constituidos deban relacionarse segn las reglas del Derecho Internacional.
Mancini identifica nacin y Estado, pero esta identidad no ha llegado a plasmarse en la realidad. As, existen
Estados plurinacionales (claramente, Rusia), o naciones que viven repartidas entre distintos Estados (v.g., los
kurdos).
Puesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que solucione el conflicto de
Derecho Internacional Privado ser la aplicacin de la ley nacional.
La ley nacional ser la ley del Estado al que la persona pertenece. Cuando el Cdigo Civil habla de la
aplicacin de la ley nacional, no se est refiriendo a la aplicacin de la legislacin espaola, aunque
gramaticalmente pudiera interpretarse eso, sino a la aplicacin de la ley de la nacionalidad de la persona que
entra en el presupuesto de hecho de la norma a aplicar .
Mancini trata de justificar esta regla general en una concepcin poltica liberal, de acuerdo con la cual los
Estados no pueden ejercer un poder omnmodo sobre la persona, y a su vez las leyes no pueden ser producto
de la arbitrariedad del monarca, sino producto de la voluntad general expresada por los representantes de la
nacin en la Asamblea Legislativa. Estos representantes habrn tenido en cuenta las caractersticas propias de
la nacionalidad italiana (costumbres, temperamento, etc.), por lo que ser razonable que las leyes italianas se
apliquen slo a los italianos y siempre a ellos, pero no a los extranjeros, los cuales por definicin no forman
parte de la nacin italiana. En definitiva, la ley italiana acompaa al italiano, aunque se encuentre en el
extranjero.
La aplicacin de las leyes nacionales no es una concesin graciosa del legislador, sino que viene impuesta,
como hemos visto, por la propia naturaleza de la ley. Ahora bien, no en todas las materias es aplicable la ley
nacional. As, la extensin del estatuto personal en la concepcin de Mancini ser la siguiente (que por otra
parte resulta la ms amplia en la historia de las teoras conflictuales):
i. En materia de estado y capacidad. Es el ncleo esencial del estatuto personal y no ha habido ningn autor
que lo haya negado para estas materias.
ii. Regulacin de las relaciones familiares, incluido el rgimen econmico matrimonial.
iii. Sucesin por causa de muerte.
iv. En materia de bienes muebles (volviendo a la tradicin de la escuela estatutaria).
El Cdigo Civil italiano de 1865 recoge la misma extensin del estatuto personal, lo mismo que el Cdigo
espaol en la redaccin de 1889. El Cdigo Civil italiano de 1942 y la reforma del Ttulo Preliminar del
Cdigo espaol de 1974 cambian de criterio y establecen que los bienes muebles dejarn de regirse por la ley
nacional y pasarn a regirse por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae).
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Habr, consecuentemente, excepciones a la regla general de nacionalidad que establece Mancini, las
siguientes:
i. La ley aplicable al contrato ser la que fijen las partes (principio de autonoma de la voluntad).
ii. En materia de forma de los actos y negocios jurdicos, la ley aplicable ser la del lugar de su celebracin
(locus regit actum).
iii. Determinadas leyes que Mancini denomina leyes de orden pblico se aplican en el territorio del Estado
con carcter general a nacionales y extranjeros sin excepcin. No sera posible la convivencia en el seno del
Estado sin la aplicacin general de las siguientes normas:
+ Normas de Derecho Pblico.
+ Normas de Derecho Penal.
+ Normas que regulan los bienes inmuebles.
+ Normas sobre responsabilidad extracontractual.
As, por ejemplo, la Ley Hipotecaria espaola carecera de eficacia si no se pudiese aplicar a la adquisicin y
registro de inmuebles por extranjeros, por lo que necesariamente habr de aplicarse a todos los inmuebles
propiedad de stos en territorio espaol.
Como consecuencia de ello, las leyes de orden pblico no podrn aplicarse nunca fuera del territorio del
Estado que las promulg.
Influencia de Mancini: La obra de Mancini ha resultado decisiva para el Derecho Internacional Privado de
determinados Estados, entre ellos Espaa. Influir en el Cdigo italiano de 1865 y en el espaol en la
redaccin de 1889. A travs del Cdigo Civil espaol la doctrina de Mancini llegar hasta Hispanoamrica.
Incluso lleg a influir en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn, de 1896, en la que el legislador opta
por el criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley aplicable en los conflictos de Derecho
Internacional Privado, lo que resulta sorprendente si tenemos en cuenta que Savigny, que era alemn y
alcanzara mayor repercusin que Mancini, haba defendido el criterio del domicilio.
Por su parte, la influencia del BGB lleg hasta la las legislaciones china y japonesa, que tambin tomaron el
criterio de la nacionalidad.
A la vez, la obra de Mancini repercuti en la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado de
la Haya, de 1893, por una parte por su misma celebracin tendiendo a la unificacin del Derecho
Internacional Privado, y por otra porque el criterio que se adopta para promover dicha unificacin en los
primeros convenios auspiciados por esta Conferencia es el de la nacionalidad.
Crtica a la postura de Mancini:
Podemos criticar:
1. La utilizacin del criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley aplicable en determinadas
materias: Mancini parte de la concepcin liberal de que la ley se hace para la persona, aunque parece ms
razonable concebir que la ley se promulga para la persona integrada en una comunidad.
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La comunidad a la que se dirige la ley puede ser la de aquellas personas ligadas entre s por el vnculo jurdico
de la nacionalidad (criterio de Mancini) o la de aquellas personas que desarrollan una vida en comn sobre un
mismo territorio (criterio del domicilio o residencia, ms correcto desde nuestra perspectiva actual, siendo el
que se toma como punto de conexin en nuestros das).
2. Que lo que Mancini pretende sea una regla general (la aplicacin de la ley nacional), quede desvirtuado por
la amplitud de las excepciones que se admiten. Esta crtica se refiere sobre todo a la categora de las leyes de
orden pblico, en la que cabe la mayor parte de las normas de un Estado, en cuyo caso no cabr establecer
como excepcin la aplicacin territorial, sino como regla. La aplicacin de la ley nacional ser, por lo tanto,
una excepcin, y no tal regla general.
3. Por ltimo, existe un problema terminolgico en cuanto al significado de orden pblico, que ha variado
significativamente desde la poca de este autor.
4. APORTACIN DE SAVIGNY (17791861)
La Teora General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros das est basada en la obra de
Savigny, alemn de ascendencia francesa hugonota, profesor de Derecho Romano y autor del clebre Sistema
de Derecho Romano actual, de 1894 .
Savigny es la figura principal de la Escuela Histrica del Derecho. Para esta escuela, el Derecho no es una
obra del legislador, sino una creacin del alma o espritu del pueblo (el clebre Volkgeist hegeliano). Con el
Derecho ocurrira, segn este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no est creado por los lingistas, sino,
al igual que todos los fenmenos culturales, por la Volkgeist. Y as, el Derecho no sera obra del legislador,
sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre, conciencia jurdica del pueblo.
Los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo se estudian en el Libro VIII del Sistema de Derecho
Romano actual, que contiene las siguientes aportaciones:
1. Lleva a cabo una inversin metodolgica consistente en que, hasta entonces, el punto de partida del
anlisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizaba tratando de encontrar su mbito de
aplicacin en el espacio. En cambio, para Savigny, el punto de partida no puede ser la ley sino la relacin
jurdica, de la que se tratar de buscar su mejor localizacin.
El mtodo de la localizacin adecuada de la relacin jurdica consistir, en primer lugar, en analizar la
relacin para encontrar su verdadera naturaleza. Hallada sta, se buscar su localizacin ms adecuada. Cada
relacin jurdica tendr su asiento o sede y es ese asiento o sede lo que se debe determinar.
Savigny estudia las distintas relaciones jurdicas y propone para cada una de ellas su localizacin, es decir, la
ley ms adecuada para su regulacin.
No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relacin jurdica, aunque s debemos establecer
que determinadas relaciones se regularn por la ley del domicilio (as, por ejemplo, la capacidad de las
personas se regir por la ley del domicilio de la persona). Savigny no establece la ley del domicilio como ley
general, ni siquiera pretende formular regla general alguna, sino que para determinados campos propone la ley
del domicilio.
La inversin metodolgico de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el Derecho Internacional
Privado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, la equidad, etc. para
justificar la aplicacin de la ley extranjera.
Para Savigny, la justificacin de la aplicacin de la ley extranjera viene dada por ser, en ocasiones, la ley
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extranjera la ley competente, por haber sido designada como aplicable por el mtodo de la localizacin
adecuada de la relacin.
No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberana del Estado por la aplicacin de la ley
extranjera. Desde este autor, prevalece la opinin segn la cual el conflicto de leyes no es un conflicto de
soberanas, sino un problema entre privados y de Derecho Privado.
2. Postula la existencia de una comunidad jurdica bsica entre los pueblos occidentales, sustentada sobre
dos pilares, como son:
i. La herencia del Derecho Romano.
ii. La religin cristiana.
Esta comunidad jurdica bsica estar compuesta por diferentes mbitos jurdicos. Savigny no habla de
Estados porque lo relevante ser la creacin jurdica por la Volkgeist, aunque en determinados casos pueden
coincidir el mbito jurdico de un pueblo y el de un Estado.
De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusin de que no hay diferencia sustancial entre el conflicto
internacional de Derecho Internacional Privado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta
el mismo problema, el de la localizacin adecuada de la relacin jurdica.
Esta nocin se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historia de las relaciones conflictuales.
As, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para el conflicto interno que se utilizarn ms tarde para
aplicarlas al conflicto internacional. Otro ejemplo es el del artculo 16.1 del Cdigo Civil espaol, que remite
para la solucin de los conflictos internos (interregionales) a la regulacin de los conflictos de Derecho
Internacional Privado.
Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidad jurdica bsica son:
i. Que se haga posible cierta coordinacin o articulacin de los distintos ordenamientos jurdicos.
ii. Que sea posible la creacin de reglas comunes para la regulacin de los conflictos de leyes. Es decir,
elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, comn a toda esa comunidad bsica, tratando de llegar
a la uniformidad de soluciones.
Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las soluciones conflictuales dependern
de cada Estado y del juez que lo aplique. La comunidad jurdica bsica, por lo tanto, es una comunidad
jurdica en lo fundamental, puesto que se presentan fallas y grietas que dificultarn o impedirn la aplicacin
de las leyes extranjeras.
3. La nocin de orden pblico: En Savigny aparece por primera vez la concepcin actual de orden pblico.
Se entiende por tal la excepcin a la aplicacin de la ley extranjera competente por ser sta incompatible con
los principios jurdicos fundamentales del foro. La aplicacin ocasionara tal perjuicio que, para evitarlo, y a
pesar de ser la ley extranjera la competente, debe excluirse. A travs de la excepcin de orden pblico se
quieren proteger principios morales o de inters general (v.g., si en Ghana se celebran matrimonios entre
recin nacidos porque sus familias arreglan el casamiento siendo ese casamiento lcito, no se aplicar con
respecto a esos matrimonios la norma espaola que establece que la capacidad para el matrimonio se regir
por la ley nacional, por ser ese matrimonio contrario al orden pblico).
Una manifestacin particular del orden pblico es la de la institucin desconocida: instituciones reguladas en
el extranjero pero que carecen de todo paralelo o semejanza en el foro porque tal institucin responde a
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principios extraos e incompatibles con aquellos que en el foro se consideran fundamentales (v.g., respecto de
Espaa, la esclavitud, la poligamia, etc.).
Hay instituciones que parecen desconocidas pero que, analizadas con detenimiento, se descubre que no lo son,
puesto que responden a principios familiares y comunes a los del foro. As, por ejemplo, la mejora en el
Derecho sucesorio castellano, que no existe como tal en otros ordenamientos como el francs o el italiano,
aunque sin embargo no es un instrumento desconocido para ellos, pues responde a principios tambin
imperantes en estos ordenamientos, cuales son la articulacin entre la libertad de testar y las limitaciones en
favor de determinados herederos. La mejora es particular al Cdigo Civil espaol, pero la articulacin entre
los dos principios referidos es comn a todos los ordenamientos europeos.
Valoracin de la obra de Savigny: Toda la doctrina contempornea es, de una u otra manera, deudora de
Savigny. El mtodo que ha prevalecido en Derecho Internacional Privado es el de la localizacin de la
relacin jurdica de Savigny. Otros conceptos fundamentales, como los de comunidad jurdica internacional u
orden pblico, tambin se deben a Savigny.
5. ORIENTACIONES MS RECIENTES
A) LOS POSITIVISTAS (Kahn, +1904 y Bartin, +1948)
Por positivismo en Derecho Internacional Privado entendemos la tesis que propugna la utilizacin del mtodo
positivo, es decir, de observacin de la realidad, consistente sta en las normas de Derecho Internacional
Privado vigentes en los distintos Estados.
No podrn tener trascendencia en Derecho Internacional Privado las explicaciones idealistas de cada autor. La
nica realidad observable la constituyen las normas de Derecho Internacional Privado.
La respuesta a la cuestin de cmo se justifica la aplicacin de leyes extranjeras es inmediata: las leyes
extranjeras se aplican por la voluntad del Estado o legislador, basta eso para legitimarla.
Adems de positivistas, estos autores son particularistas: la doctrina en Derecho Internacional Privado debe
limitarse a estudiar las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Carece de sentido buscar soluciones
universales.
Desde la obra de estos autores en adelante, el Derecho Internacional Privado queda claramente configurado
como una rama ms del Derecho interno, por lo que siempre habr que adoptar la perspectiva de un
ordenamiento estatal para la solucin de un conflicto de normas.
Estos autores empiezan a manejar trminos como la contraposicin entre:
Normas de conflicto: la norma que determina la ley aplicable.
Norma material: norma que el juez utiliza para resolver el asunto en cuanto al fondo.
Esta nomenclatura es la que se sigue usando y no significa que todas las normas tengan que incluirse en una u
otra clase.
Los positivistas, por otra parte, descubren una dependencia estrecha entre el mbito conflictual y el
material: la norma de conflicto depender de las normas materiales. Esta dependencia se comprueba desde la
perspectiva del legislador y desde la del juez.
Desde la perspectiva del legislador, siguiendo una imagen de Kahn, de la misma manera que una pirmide
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proyecta su sombra y esa sombra reproduce ms o menos aproximadamente la forma de la pirmide, toda
norma material proyectar su norma conflictual.
As, si hasta 1981 no se admiti en Espaa el divorcio (Derecho material), tampoco exista norma conflictual
alguna sobre el divorcio (Derecho conflictual). En 1981 se autoriz el divorcio y, consecuentemente, el
artculo 107 del Cdigo Civil establece desde entonces las normas para la determinacin de la ley aplicable en
materia de divorcio.
No siempre, sin embargo, existe esta correspondencia. Fue el caso del artculo 32 de la Constitucin (plena
igualdad jurdica entre los cnyuges) y la nueva regulacin del artculo 81 del Cdigo Civil en esta materia,
cuyos principios no se llevaron a las normas conflictuales hasta 1990.
Por otra parte, desde la perspectiva del juez, que es la de la interpretacin y aplicacin, los positivistas llegan a
la conclusin de que los jueces de cada Estado interpretan los conceptos jurdicos incluidos en las normas de
conflicto de acuerdo con su propio Derecho material. Si, incluso, se llegara a una unificacin de las normas de
conflicto, no se llegara a la uniformidad de soluciones, porque los principios que rigen unos y otros
ordenamientos (desde los cuales interpreta cada juez la norma de conflicto) son muy distintos. As, por
ejemplo, si tomsemos dos Estados en los que rige la misma regla de Derecho Internacional Privado: los
bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae), si el concepto de bien inmueble es
distinto en uno y otro ordenamiento (lo cual es frecuente), la solucin del conflicto ser distinta desde la
perspectiva de uno y otro juez.
Otro ejemplo clsico es el del testamento olgrafo del holands en Francia. El Derecho holands prohbe el
testamento olgrafo, por ser fuente segura de impugnaciones y litigios, no slo en Holanda, sino tambin
fuera de este pas, de modo que esa prohibicin sigue al holands. Si las normas de conflicto son las mismas
en Holanda y en Francia (la sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional), considerando que el
Cdigo francs permite los testamentos olgrafos y el holands va a testar a Francia, tenemos que:
Si el testamento se impugna en Francia, el juez no slo estudiar la forma del testamento, sino que adems
aplicar las disposiciones del Cdigo Civil que permiten el testamento olgrafo, por lo que, si la forma es
vlida, el testamento ser vlido.
Si el testamento se impugna en Holanda, el juez holands tendr que aplicar la prohibicin de testar en
forma no solemne, lo cual resulta un problema de capacidad, y har nulo el testamento en todo caso.
B) EL MTODO COMPARADO
La importancia del mtodo comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia
naturaleza de ste y porque su objetivo ltimo es lograr la mejor coordinacin de los distintos ordenamientos
jurdicos, para lo cual a veces ser necesario que el juez aplique una norma extranjera.
Desde el punto de vista del legislador, a ste le ser de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas
jurdicos a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para as asegurar la eficacia de stas.
Desde el punto de vista del juez, la importancia del mtodo comparado es aun mayor, porque en ocasiones el
juez del foro tiene que aplicar Derecho extranjero, y adems, tal y como lo hara el juez extranjero.
Ms aun, en la prctica es frecuente que el juez deba aplicar simultneamente normas de distintos
ordenamientos jurdicos en la resolucin de un conflicto de Derecho Internacional Privado (v.g., si aplica una
ley a la forma del contrato, otra al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicacin tambin ser
fundamental el estudio comparado de los distintos ordenamientos.
La comparacin puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho Internacional
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Privado comparado).
En la orientacin comparativista destaca el alemn Rabel (+1954), quien parte en su anlisis de la
dependencia existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que haban descubierto los
positivistas, tanto en el plano de la creacin de las normas, como en el de su aplicacin por los tribunales.
Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma
material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la material, porque se elabora y se interpreta a la
vista del ordenamiento material de cada Estado, difcilmente podr cumplir su funcin.
La norma de conflicto, entonces, no podr elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho
material. Habrn de elaborarse conceptos autnomos, propios y especficos del Derecho conflictual,
despegados de las normas materiales. Slo as la norma de conflicto cumplir su funcin.
La va a travs de la cual se pueden elaborar conceptos autnomos y especficos ser el mtodo comparado, el
Derecho comparado.
Se tratar de estudiar cada institucin en su ordenamiento para hallar la esencia de la institucin y as llegar a
un concepto de la institucin despejado de las particularidades de cada Derecho material interno.
La propuesta de Rabel es muy limitada. As, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen
diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autnomo de una institucin depender
de cules son los ordenamientos jurdicos que incluyamos en la base de la comparacin (as, la distancia con
el Derecho matrimonial espaol del francs es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los
ordenamientos musulmanes).
A pesar de esta limitacin, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboracin ni
la interpretacin de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho material
interno.
C) DOCTRINAS NORTEAMERICANAS
Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolucin en el Derecho Internacional
Privado .
Se trata de mltiples autores, aunque con el denominador comn de la preocupacin por el caso concreto y la
bsqueda de soluciones a ese caso.
Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clsicas:
+ Porque se formulan en trminos demasiado generales y abstractos y difcilmente podrn permitir en cada
caso una solucin adecuada.
+ Porque las soluciones de las normas de conflicto clsicas son enormemente rgidas, ya que, para cada campo
concreto contienen una solucin que el juez aplica mecnicamente al caso concreto, sin comprobar si el
criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante.
As, a las obligaciones no contractuales les ser aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que
deriva la obligacin. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clsica) puede no ser acertada (as,
en el caso de dos moros con matrcula francesa que chocan en Espaa).
+ Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y
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otro Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su
aplicacin conduce.
Estos autores proponen una nueva orientacin del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de
determinacin de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables.
As, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas
materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro
ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de poltica legislativa, intereses
que las explican, etc.).
Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes tcnicas para la determinacin de la
norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (bsqueda de la solucin ms justa, de los
intereses de las normas, de la seguridad del trfico jurdico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo
que interesa de todas ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual segn los ordenamientos y las ramas
jurdicas. Han logrado poner en evidencia que el mtodo conflictual tiene notables imperfecciones y que la
norma conflictual debe ser mejorada para lograr la solucin ms justa en el caso concreto.
En la prctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez ms a este ideal. As,
se elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a mbitos cada vez ms
concretos, lo que se ha denominado especializacin de las normas de conflicto.
Frente a la segunda crtica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las
normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoracin judicial. Es
el caso de algunos preceptos del Cdigo espaol, en los que se hace referencia a la aplicacin de la legislacin
del Estado que presente una relacin ms estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del
vnculo ms estrecho o mayor relacin se ha fijado como clusula o principio general.
Por ltimo, y frente a la ltima crtica, cada vez es ms frecuente encontrar en normas de conflicto
consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro
ordenamientos.
TEMA V. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
5. 1. BREVSIMA INTRODUCCIN
Las fuentes del Derecho Internacional Privado son de carcter predominantemente estatal. La doctrina que
prevalece hoy en da acepta la existencia de fuentes internas y fuentes internacionales, aunque con predominio
de las primeras.
5. 2. FUENTES INTERNAS
Siendo el Derecho Internacional Privado Derecho estatal. las fuentes del Derecho Internacional Privado sern
las que se consideren como fuente del Derecho en cada ordenamiento. En el caso de Espaa, lo sern la ley, la
costumbre y los Principios Generales del Derecho (artculo 1.1 CC). Estudiaremos la ley, y trataremos la
doctrina y la jurisprudencia (que no son fuentes).
A) LA LEY: La tendencia general en el Derecho Internacional Privado es la de formular sus reglas en normas
con rango de ley. El proceso de codificacin afect, as, al Derecho Internacional Privado en la misma medida
que al resto de las ramas del Derecho.
La codificacin del Derecho Internacional Privado tuvo gran trascendencia, por cuanto:
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Clarific las soluciones, ya que hasta aquel entonces no haba ms que criterios jurisprudenciales.
Particulariz las soluciones. Las reglas que manejaban hasta la codificacin jueces y tribunales no eran
reglas internas, sino los criterios doctrinales que se haban ido formando histricamente. Por lo tanto, las
soluciones eran, en todos los Estados, similares. Con la codificacin se abandona ese fondo comn de doctrina
y se opta en cada caso por soluciones particulares, que a la vez quedan petrificadas .
En contra de lo que sucede en otros mbitos, la codificacin del Derecho Internacional Privado es parcial y
fragmentaria. El legislador no quiso llevar a cabo una regulacin completa, sistemtica y cerrada, dado que, en
una materia tan controvertida y poco asentada, slo se podran incluir en el Cdigo reglas que gozasen de
cierto grado de estabilidad y fijeza y sobre las que hubiera acuerdo en doctrina y jurisprudencia.
As, por ejemplo, el vigente Cdigo Civil francs, de 1804, dedica un solo precepto (con tres normas) a la
materia conflictual, el artculo 3. Durante decenios, ese fue el nico apoyo legal de los tribunales franceses en
esta materia, lo que dio pie a una jurisprudencia muy desarrollada. Las normas que contiene el precepto son:
Las leyes de polica y de seguridad obligan a todos los que estn en territorio francs.
Los inmuebles, incluso los posedos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (lex rei sitae).
Las leyes concernientes al estado y capacidad civil de las personas obligan a los franceses, incluso cuando
residan en pas extranjero.
Se dejan, por lo tanto, lagunas como las reglas sobre los bienes muebles, contratos, etc. que tuvieron que ser
colmadas por la Cour de Casation.
El Cdigo espaol dedicaba en su redaccin original los artculos 8 a 11 a esta materia, con reglas todava
demasiado reducidas aunque ms amplias que las francesas. La reforma de 1974 aade un nuevo artculo, el
12, y ampla notablemente los artculos 9 y 10, que incluyen mltiples reglas (y que deberan haber formado
cada una un artculo). En otros lugares del Cdigo Civil, as como en leyes especiales como la LCCh, o la Ley
del Contrato de Seguro, existen ms normas de conflicto.
Otras normas de Derecho Internacional Privado como normas de competencia judicial o sobre sentencias
extranjeras se encuentran en la LEC, la LOPJ y otras normas procesales.
En definitiva, como en otros pases, las normas de Derecho Internacional Privado en Espaa estn dispersas.
La doctrina ha abogado por la elaboracin de una ley especial de Derecho Internacional Privado semejante a
la que ya se ha promulgado en otros ordenamientos.
B) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: Aunque realmente no sean fuentes de Derecho, tienen un papel
fundamental en el Derecho Internacional Privado, por cuanto la ley como fuente del Derecho Internacional
Privado tiene un papel muy limitado y escaso.
1. DOCTRINA: La doctrina analiza la jurisprudencia, y ese anlisis de las decisiones jurisprudenciales
influir las decisiones ulteriores de los jueces.
Cuando el juez se plantea por primera vez un problema de Derecho Internacional Privado que no est
regulado ni ha sido tratado por decisiones judiciales anteriores, esa decisin va a ser comentada por la
doctrina, doctrina que a su vez ser aplicada por sentencias posteriores. Con ello se va consolidando una
solucin que, cuando sea firme, ser incorporada por el legislador a los Cdigos.
Por otro lado, y en ocasiones, la doctrina impulsa nuevas reglas. El legislador acude a un autor determinado
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para fijar una solucin determinada que aplicar a la elaboracin de la norma.
Por ltimo, la doctrina contribuye a la creacin en Derecho Internacional Privado de una comunidad de
conceptos y mtodos por encima de las fronteras estatales (las normas y los mtodos son internos, pero se
pueden inspirar en conceptos y mtodos internacionales).
2. JURISPRUDENCIA: Tiene el papel de fundamental importancia de complementar el ordenamiento
jurdico. Esa importancia es mayor si se tiene en cuenta que la infraccin de jurisprudencia es motivo de
recurso de casacin.
Sin embargo, podemos afirmar que, en Derecho Internacional Privado, la labor de jueces y tribunales es
fundamentalmente creadora. El legislador no ha regulado todas las parcelas del Derecho Internacional
Privado, de ah que existan lagunas que deba colmar la jurisprudencia. Esto da al Derecho Internacional
Privado un carcter peculiar, la de ser un Derecho en formacin.
Encontramos, incluso, aspectos particulares que chocan con los principios que imperan en el resto del
ordenamiento. As, si bien los jueces y tribunales estn sometidos a la ley y al Derecho, existen en la prctica
mltiples mecanismos que, sistemticamente, los jueces y tribunales se opongan a la aplicacin de alguna
norma. Fue el caso, en Espaa, de la regla que estableca que los bienes muebles se regan por la ley de la
nacionalidad del propietario (criterio de Mancini), que ignor siempre el Tribunal Supremo hasta la reforma
de 1974 que introdujo el criterio de la ley del lugar de situacin de la cosa (criterio que era el que haba estado
aplicando el Tribunal Supremo hasta entonces) .
5.3. FUENTES INTERNACIONALES
Tienen menor importancia que las fuentes nacionales y son las mismas fuentes que en el Derecho
Internacional Pblico. Destaca entre ellas, como fuente principal, el tratado internacional.
La costumbre y los principios generales del Derecho Internacional tienen escasa importancia en Derecho
Internacional Privado; incluso hay autores que llegan a negar su existencia.
La doctrina internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales carece prcticamente de inters.
A) EL TRATADO INTERNACIONAL: Aparece como resultado de la voluntad de cooperacin entre
Estados. stos son conscientes de la limitacin de las fuentes internas de cara a la mejor regulacin de las
relaciones internacionales entre particulares. El tratado surgir como medio para mejorar esta reglamentacin.
Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley internacional, ideal del que resultara la
mejor regulacin de las relaciones internacionales. As, se elaboran convenios internacionales tendientes a
introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes.
Savigny y Mancini ya crean que el tratado era el cauce adecuado para lograr la eficacia del Derecho
Internacional Privado. Llegaron a vislumbrar la posibilidad de unificar el Derecho Internacional Privado por
medio de los tratados internacionales. Antes que Mancini, Manuel Silvela, Ministro de Estado de Espaa,
propuso en 1869 al Ministro de Estado francs la celebracin en Pars de una conferencia en la que se
abordase la unificacin del Derecho Internacional Privado .
En 1893 se reuni por primera vez en La Haya la Conferencia para la Unificacin del Derecho Internacional
Privado, en la que slo tomaron parte Estados europeos del mbito continental. Las sucesivas conferencias
fueron ampliando el mbito de los Estados participantes, y en la actualidad estn representados Estados de
todas las familias jurdicas (europeos continentales, anglosajones, americanos, islmicos, asiticos, de la
Europa del Este durante la Guerra Fra, etc.).
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Esta variedad tiene de positivo que ampla la base de la posible unificacin, aunque como vertiente negativa
destaca la diversidad tan grande que existe entre las distintas familias, lo que hace que muchas veces no haya
aplicacin prctica de los acuerdos.
Hoy en da, la Conferencia de La Haya es una organizacin internacional de carcter permanente.
Los esfuerzos destinados a la unificacin del Derecho Internacional Privado tambin se han desarrollado en
mbitos ajenos y distintos a la Conferencia de La Haya. Se les ha denominado codificacin internacional del
Derecho Internacional Privado, en expresin desafortunada (por cuanto la codificacin en Derecho
Internacional Pblico recoge en tratados escritos normas que ya estaban vigentes como costumbre, v. g., la
Convencin de Viena sobre Derecho de los tratados). Esta codificacin internacional, en Derecho
Internacional Privado, hace referencia a convenios que no recogen nada preexistente, sino que aportan normas
nuevas que adoptan los Estados en comn para la unificacin del Derecho Internacional Privado y que no
existan.
Esta labor de codificacin se desarrolla en primer lugar en la ONU, a travs de la Comisin de Derecho
Internacional, que se ocupa fundamentalmente del Derecho Internacional Pblico, aunque con incidencia en
el Derecho Internacional Privado. Tambin en la ONU trabaja la UNCITRAL, comisin de las NU para el
Derecho Mercantil, que trabaja para la unificacin del Derecho mercantil material.
Asimismo, se convocan conferencias internacionales con objetivos de unificacin concretos y que han tenido,
por ejemplo, como resultado un convenio para la aplicacin de laudos arbitrales extranjeros que ha sido
adoptado en Espaa.
Otros esfuerzos con un mbito territorial menor han tenido como objeto la armonizacin del Derecho
Internacional Privado en Amrica, en el seno de la CIDIP, Conferencia Interamericana para la unificacin del
Derecho Internacional Privado, en la que se han aprobado una serie de convenios que tambin estn abiertos a
la incorporacin de Estados no americanos .
En Europa se ha trabajado en la misma direccin en el Consejo de Europa. En un mbito ms limitado, opera
la Comisin Internacional del Estado Civil, que trata de mejorar la cooperacin internacional en materia de
registro civil.
Por otra parte, en la UE encontramos logros muy importantes:
Convenio de Bruselas (1968), sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de sentencias y
resoluciones en materia civil y mercantil.
Convenio de Roma (1980), sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.
La trascendencia de estos dos convenios est en que el Convenio de Bruselas tiene garantizada su
interpretacin uniforme, al igual que la tendr el Convenio de Roma en un futuro, ya que lo aplica el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo).
Lmites del tratado en Derecho Internacional Privado: Los tratados internacionales no cumplen todos los
fines que se proponen. Tendrn lmites a su objetivo de unificacin, los siguientes:
I. La unificacin que lleva a cabo el tratado es siempre sectorial, parcial. Y lo es por:
i. Las materias que se ven afectadas. La tendencia es a la unificacin de materias cada vez ms concretas,
porque en ellas la unificacin es ms sencilla y tiene mayores posibilidades de xito. Incluso se llegan a
regular materias demasiado concretas (v.g., existe un convenio sobre ley aplicable al nombre y apellidos de
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las personas fsicas).
ii. El nmero de Estados que toman parte en el convenio. En ningn convenio son parte todos los Estados de
la comunidad internacional. Se da el caso de que, en ocasiones, hay Estados que participan en la elaboracin
de convenios para la unificacin del Derecho Internacional Privado pero que no llegan a firmarlos, o firmados
no llegan a ratificarlos. A mayor abundamiento, podemos afirmar que la unificacin es tanto ms fcil cuanto
menos sean los Estados que la intentan y a medida en que la afinidad jurdica entre stos sea mayor.
II. El convenio internacional est sujeto a los vaivenes de la poltica exterior de los Estados. El Ejecutivo,
titular del treatymaking power , desarrollar una poltica convencional, mediante la cual decide adherirse o
no a convenciones de Derecho Internacional Privado. En realidad, los convenios de Derecho Internacional
Privado se refieren a materias de Derecho Privado y no deberan verse sometidos a variaciones de tinte
poltico.
III. Interpretacin judicial discrepante: una vez el tratado ha sido ratificado, la norma internacional unificada o
armonizada tiende a ser interpretada y aplicada como una norma ms, y por lo tanto segn los criterios
particulares imperantes en cada Estado. Para solventar esta dificultad, se propuso la creacin de un rgano
judicial internacional que resolviese las dudas de interpretacin que surgieren de la aplicacin de normas
internacionales a travs de las cuales se unificase el Derecho Internacional Privado. Durante la poca de la
Sociedad de Naciones se quiso que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) llevara a cabo esta
interpretacin.
Donde s se ha conseguido esta interpretacin uniforme es en la Unin Europea y con respecto al Convenio de
Bruselas de 1968, el cual interpreta y aplica el Tribunal de Luxemburgo, cuyas decisiones se imponen a jueces
y tribunales de los Estados miembros.
B) LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL: El
papel de estas fuentes es muy reducido y muy discutido en Derecho Internacional Privado. Algunos autores
llegan a negar su existencia, mientras que otros admiten nicamente la existencia de costumbre, aunque
rodeando dicha admisin de toda clase de matizaciones (las costumbres son escasas, su eficacia obligatoria es
discutible, etc.)
De cualquier modo, sean o no costumbres, existen reglas de Derecho Internacional Privado universalmente
aceptadas (al menos en lo que constituye su esencia), cuales son:
1. La forma de los actos y negocios jurdicos se rige por la ley del lugar de celebracin (locus regit actum).
Esta regla se encuentra en el Derecho Internacional Privado de todos los Estados, aunque ya no es imperativa ,
dado que se acompaa de otras reglas que pueden ser de aplicacin antes que ella.
2. Los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situacin (lex rei sitae). No en todos los
ordenamientos existe el mismo concepto de inmueble.
3. Los contratos internacionales se rigen por la ley elegida por las partes (principio de autonoma de la
voluntad), aunque hay Estados que imponen requisitos y condiciones.
4. En materia procesal se aplicar la lex fori. Existen diferencias entre los distintos ordenamientos en cuanto a
lo que se considera procesal o sustantivo.
C) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: Carece prcticamente de inters en Derecho Internacional
Privado, puesto que no existe un tribunal internacional con competencias en la materia permanentes y
completas y al que tengan acceso los particulares. As, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ, Tribunal de
la Haya) slo conocer de materias de Derecho Internacional Privado cuando las lleven ante l los Estados
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parte del conflicto que dirime.
El TIJ se ha pronunciado en contadas ocasiones sobre distintas materias de Derecho Internacional Privado
(v.g., en expropiaciones a extranjeros), aunque slo en una ocasin en un caso de conflicto de leyes
(incluyendo la jurisprudencia del TPJI), el caso Boll, de 1958 .
II. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA VI. NATURALEZA, CONTENIDO Y FUNCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
6.1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La doctrina ha disputado acerca de si el Derecho Internacional Privado es Derecho Pblico o Derecho
Privado. La propia distincin entre Derecho Pblico y Privado plantea problemas y es relativa y cambiante
con el tiempo.
As, determinadas doctrinas consideran que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Pblico. El conflicto de leyes es, para estas doctrinas, un conflicto de soberanas, el cual solucionara el
Derecho Internacional Privado delimitando las competencias de los distintos Estados.
Para otros autores, en cambio, el Derecho Internacional Privado es Derecho Privado. El conflicto de leyes
consistir en un problema de determinacin de la ley aplicable a una relacin internacional entre particulares,
en un problema de localizacin de la relacin que slo tiene trascendencia privada y por consiguiente es una
cuestin de Derecho Privado.
Existe otra postura, un tertium non datur, la que afirma que el Derecho Internacional Privado no puede
englobarse ni en el Derecho Pblico ni en el Derecho Privado, puesto que regular tanto la delimitacin de
competencias estatales como la localizacin de relaciones privadas.
Una segunda orientacin dentro de esta postura estima que el Derecho Internacional Privado no puede
englobarse ni en el Derecho Pblico ni en el Privado porque las normas de Derecho Internacional Privado son
formales y abstractas, son puras normas de designacin de las cuales no puede afirmarse su carcter pblico o
privado, el cual slo puede predicarse del Derecho material (lo cual es una postura equivocada porque ese
carcter puramente formal no existe) .
6.2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Tambin existen distintas concepciones en cuanto al contenido del Derecho Internacional Privado:
i. Concepcin estricta: El Derecho Internacional Privado regula el conflicto de leyes, es decir, el problema de
la determinacin de la ley aplicable a la relacin internacional.
ii. Concepcin intermedia: Al conflicto de leyes aade el conflicto de jurisdicciones. Es una doctrina nacida
en el mbito anglosajn, aunque se est admitiendo en otros mbitos. Una vez que el juez interno ha dictado
sentencia resolviendo un caso en el que se plantea un problema de Derecho Internacional Privado, aparece la
cuestin del reconocimiento y ejecucin de la sentencia en otros Estados (Derecho procesal internacional).
iii. Concepcin amplia: Aade a la concepcin intermedia el derecho de nacionalidad y la ley de extranjera.
Es la concepcin latina y ha prevalecido en Espaa hasta nuestros das.
Para esta concepcin, estudiando estos cuatro sectores (conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones,
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nacionalidad y extranjera), se dar una respuesta global a la situacin jurdica de la persona en las relaciones
internacionales privadas.
Esta es la concepcin es la vigente en los planes de estudio (vaya), pero la doctrina espaola se orienta cada
vez ms a la exclusin de las materias de nacionalidad y extranjera del Derecho Internacional Privado. Las
normas que los regulen sern, respectivamente, Derecho Civil y Derecho Administrativo.
6.3. FUNCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La funcin del Derecho Internacional Privado ser la de regular las relaciones internacionales entre
particulares.
Los medios para cumplir esta funcin de mbito internacional son meramente estatales. Hay tensin, por lo
tanto entre fines y medios, entre lo internacional y lo estatal.
Los medios estatales son imperfectos, por lo que el Derecho Internacional Privado no cumplir siempre bien
su funcin. La doctrina ha intentado profundizar en esta tensin. Para ello, algunos autores han pergeado la
doctrina del desdoblamiento funcional.
La doctrina susodicha se basa en la experiencia de un hecho que no tiene nada que ver con el mundo jurdico.
Se comprueba que, en todo ser vivo en el que no exista determinado rgano, o existiendo no cumple
adecuadamente su funcin, otro rgano, el ms afn o prximo al primero, intentar substituirlo. En la
sociedad ocurrir lo mismo en cuanto a que no existe un rgano que pueda regular adecuadamente las
relaciones internacionales entre particulares (puesto que la regulacin ms adecuada vendra dada por normas
internacionales, que no existen ni pueden existir por no existir un legislador universal), por lo que, a
semejanza de los seres vivos, existen otros rganos afines que intentan cumplir la funcin que correspondera
a ese inexistente legislador internacional, y esos rganos son los legisladores nacionales . Pero como los
legisladores nacionales actan como legisladores internacionales sin serlo, inevitablemente existirn
deficiencias en la regulacin que lleven a cabo.
Esta formulacin, que comprende el punto de vista del legislador, se puede aplicar de forma paralela a los
conflictos de jurisdiccin, es decir al punto de vista del juez.
Este desdoblamiento funcional da lugar a una serie de deficiencias que analizamos desde el mismo doble
punto de vista:
1. Relaciones judiciales claudicantes * : Una relacin jurdica es vlida y lcita para un ordenamiento
jurdico, pero otro ordenamiento niega su validez o incluso su existencia. Es una relacin jurdica coja, se
apoya en un ordenamiento pero no puede apoyarse en otro u otros .
As, por ejemplo, en Derecho espaol no se admiti el divorcio hasta 1981 (con la excepcin del intervalo de
la II Repblica, desde 1932). Se poda dar el caso de que un espaol emigrante, casado segn la ley espaola,
obtuviera en el extranjero una sentencia de divorcio. Esa sentencia no tendra eficacia en Espaa y por lo tanto
el vnculo se considerara subsistente en Espaa. Si ese espaol vuelve a contraer matrimonio (en el
extranjero), habr nacido una nueva relacin jurdica matrimonial para el ordenamiento extranjero en
cuestin, pero a ese nuevo vnculo no se le reconocer eficacia alguna en Espaa por subsistir el anterior. Para
el Derecho espaol, por lo tanto, el emigrante continuara casado con su primera esposa, mientras que para el
ordenamiento extranjero lo estara con la segunda, con todas las consecuencias en orden a los derechos
sucesorios de los hijos, de la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos (que se mantiene en Espaa hasta
1981), etc. que eso conllevara. Incluso, si el segundo matrimonio lo contrae en Espaa, estara cometiendo un
delito de bigamia (pero no si lo contrae fuera, puesto que rige el principio de territorialidad y no hay comisin
de un delito contra un espaol) .
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En el mbito matrimonial, en nuestros das, todava pueden darse relaciones claudicantes. Es el caso del
artculo 49 del Cdigo Civil, a tenor del cual el espaol puede contraer matrimonio en forma cannica dentro
o fuera de Espaa, matrimonio al que se reconocern sus efectos en Espaa en todo caso. Pero puede ocurrir
que el espaol se case cannicamente en Francia, que exige la celebracin obligatoria de matrimonio en forma
civil. As, el matrimonio existir para el Derecho espaol pero no existir ni tendr eficacia para el Derecho
francs. El legislador espaol ha preferido asegurar la eficacia del matrimonio cannico arriesgando como en
este caso la aparicin de relaciones claudicantes.
2. Forum shopping * : Expresin nacida en Yankilandia de difcil traduccin. Nace de la constatacin del
hecho de que el juez estatal, para declararse o no competente, aplica las normas del foro sobre competencia
judicial internacional. Si el juez se considera competente, determina la ley aplicable acudiendo a las normas
de conflicto del foro.
La relacin internacional, por definicin, pone en contacto los ordenamientos de dos o ms Estados. Las
partes (sus abogados) podrn hacer el siguiente razonamiento:
La relacin pone en contacto en primer lugar al Estado A, cuyas normas sobre competencia judicial
internacional conocen las partes (sus abogados). Por lo tanto, podrn saber si el juez del Estado A se declarar
o no competente. El mismo razonamiento cabe con respecto a las normas de conflicto de ese Estado, y las
partes (sus abogados) sabrn que el juez del Estado A aplicar con arreglo a esas normas de conflicto las
normas de determinado Estado, el Estado XY.
La relacin se conecta tambin con el Estado B, con respecto al cual tambin los abogados de las partes
aplicarn el mismo razonamiento, del que concluirn que sern aplicables las normas de otro determinado
Estado, el Estado YZ.
Las partes (sus abogados), obviamente, valorarn las dos soluciones , la del juez del Estado A y la del juez del
Estado B, determinando cul de ellas es ms favorable para los intereses de las partes. Los abogados
presentarn la demanda ante el juez que consideren que dictar la sentencia ms favorable a los intereses de
sus representados, a lo cual se le denomina forum shopping.
TEMA VII. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO DERECHO CONFLICTUAL Y
COMO DERECHO MATERIAL
7.1. TCNICAS DE REGLAMENTACIN
Tanto en las fuentes internas como en las internacionales del Derecho Internacional Privado encontramos
distintas tcnicas de reglamentacin, cuales son:
a) La tcnica conflictual: los problemas de Derecho Internacional Privado se resuelven mediante normas de
conflicto, normas que permiten la designacin del ordenamiento jurdico aplicable. Es la tcnica que
predomina en Derecho Internacional Privado, hasta el punto de que el trmino Derecho conflictual se ha
empleado como sinnimo de Derecho Internacional Privado en numerosas ocasiones, aunque en realidad el
contenido de ste va ms all que el de ser un mero conjunto de normas de conflicto.
b) La tcnica material: encontramos en ocasiones normas de Derecho material que determinan la
reglamentacin ms adecuada a las relaciones internacionales particulares. Es una tcnica con menos
importancia, aunque se puedan retrotraer sus antecedentes hasta el ius gentium romano, que regulaba
materialmente las relaciones jurdicas en las que interviniera algn peregrino.
En Derecho Internacional Privado, las normas materiales tienen naturalezas y funciones muy diversas.
Podemos distinguir siguientes:
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i. Normas materiales de creacin internacional: existe controversia doctrinal al respecto, aunque nosotros
destacaremos las normas de Derecho uniforme. A travs de convenios internacionales, los Estados unifican
las normas materiales que regulan un determinado sector (v.g., Ley uniforme de Ginebra, que unificaba el
rgimen jurdico de la letra, el pagar y el cheque, adoptada por Espaa en la vigente LCCh .
ii. Normas materiales de creacin estatal:
1. Normas de Derecho Internacional Privado material: para analizarlas, tomaremos como punto de partida
la crtica de la norma conflictual que llevan a cabo muchos autores. Se critica porque, a travs de ella,
terminaremos aplicando normas de Derecho material interno a una relacin que es internacional. Pero las
normas internas no se elaboran segn las exigencias propias de las relaciones internacionales, sino a la vista
de las relaciones internas, por lo que la aplicacin a aquellas relaciones de las normas internas no resulta
adecuada.
De esta crtica se desprende una propuesta, la de elaborar normas materiales internas que tomen en
consideracin esas caractersticas propias de las relaciones internacionales. La propuesta slo resulta viable si
se cie a aspectos concretos de las relaciones internacionales, pero no si se pretende crear una reglamentacin
completa.
As, por ejemplo, el derogado artculo 684 del Cdigo Civil estableca que los extranjeros podan otorgar
testamento olgrafo en su propio idioma. El legislador contemplaba aqu directamente un caso de una relacin
en la que intervenan elementos internacionales. Se trataba, por consiguiente, de una norma de Derecho
Internacional Privado material.
El mayor inters de estas normas se da en aquellos casos en los que el legislador atiende a las caractersticas
especiales de las relaciones internacionales estableciendo una reglamentacin no slo diferente, sino
completamente contradictoria con lo establecido para la relacin interna.
El ejemplo ms claro es el de la jurisprudencia francesa de la Cour de Casation sobre la clusula valor oro en
los contratos internacionales . Esta clusula, como todas las clusulas de estabilizacin, fue prohibida en
muchos ordenamientos en otras pocas, puesto que pona en duda la capacidad pblica para mantener el valor
de la moneda (y si la desconfianza se generaliza, acabar ella misma desestabilizando la moneda). Francia era
uno de esos pases donde se prohiba la clusula. Ahora bien, la Cour de Casation entendi que la prohibicin
de la clusula no era aplicable a los contratos internacionales, puesto que las circunstancias que tenan que
soportar los contratantes eran muy distintas (por su mayor riesgo) a las que soportaban los contratantes
internos.
2. Norma de aplicacin inmediata (o necesaria): se trata de una norma material de creacin interna que se
considera aplicable con carcter inexorable aunque en la relacin jurdica existan elementos extranjeros. Es
decir, que en el mbito de estas normas, se excluye de antemano la aplicacin de las normas de conflicto, y
por lo tanto del Derecho extranjero, imponindose la aplicacin en todo caso del propio Derecho.
La justificacin de esta aplicacin necesaria est en que estas normas, sean de Derecho Pblico o de Derecho
Privado, regulan aspectos tan importantes que no se concibe la posibilidad de que se excluya su aplicacin por
el juego de las normas de conflicto y sea sustituida esa norma por una extranjera. No se admite, entonces, en
esos mbitos la concurrencia de leyes y se impone la lex fori.
Un ejemplo, siguiendo a PuenteEgido, poda ser el artculo 42 CC en su redaccin original, a cuyo tenor
cuando al menos uno de los cnyuges profesare la religin catlica, el matrimonio deba celebrarse en forma
cannica. De acuerdo con la interpretacin jurisprudencial, sta era una norma de aplicacin inmediata y
necesaria que se impona tambin a las relaciones en las que hubiese presente algn elemento de extranjera.
Por lo tanto, no se haca depender la eficacia del artculo 43 CC de la aplicacin de la norma de conflicto
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espaola, sino que el precepto se aplicaba siempre.
Dentro de este punto, analizaremos el Caso Boll, al que ya hemos hecho referencia:
CASO BOLL: Fue resuelto por el TIJ en 1958, como nico caso que ha resuelto dicho tribunal en materia de
Derecho Internacional Privado.
En el caso se plante la aplicacin del Convenio de La Haya de 1902, que unificaba el Derecho Internacional
Privado en materia de tutela de menores estableciendo la regla de que la tutela de menores se regira por la ley
del menor. Tanto Suecia como Holanda eran parte del convenio.
Una menor, M Isabel Boll, de nacionalidad holandesa, aunque nacida en Suecia, haba vivido con su madre
(de nacionalidad sueca) y su padre holands hasta la muerte de aqulla.
A partir de la muerte, se presenta el problema de la tutela. El padre, por su profesin, no poda ocuparse de la
menor. Las autoridades suecas, creyendo que era lo ms adecuado a las circunstancias, internaron a la nia en
un centro pblico de proteccin a menores, en aplicacin de una ley de proteccin a la infancia y a la juventud
de 1924.
Los parientes holandeses de la nia acudieron a los tribunales holandeses solicitando la constitucin de tutela
sobre la menor. Un tribunal design tutor a uno de los parientes colaterales. Para hacer efectiva la tutela, el
tribunal tuvo que acudir a los mecanismos de cooperacin judicial internacional ante las autoridades suecas,
las cuales, en todas las instancias, decidieron mantener el internamiento de la menor.
Aunque esta cuestin, en principio, no exceda de los lmites del Derecho Internacional Privado, Holanda
entendi que Suecia incumpla el Convenio de 1902, en virtud del cual sera aplicable la ley holandesa. Pero
aplicando la ley holandesa se ha nombrado un tutor que no puede cumplir sus funciones por la oposicin de
las autoridades suecas, las cuales, por lo tanto, contravienen el Convenio.
Holanda acudi al TIJ con esta argumentacin. Suecia contest que no incumpla el Convenio porque ste
contiene una norma de conflicto, la cual en este caso no ser aplicable, por cuanto existe una norma sueca de
Derecho Pblico de 1924, que regula unos intereses que, por su relevancia, impiden que se aplique en ningn
caso una norma extranjera, independientemente del grado de internacionalidad de las relaciones de que se
traten. No se concibe que quede excluida la aplicacin de la ley de 1924, en virtud de la aplicacin de una
norma de conflicto, en un caso particular. En definitiva, siempre que se d el supuesto de hecho de la ley de
1924 (las circunstancias de desproteccin del menor), se aplica sta; slo en el caso de que no se dieran
entrarn en juego los mecanismos privados de tutela, y slo entonces sera aplicable la norma de conflicto, en
cuyo caso s existira la posibilidad de aplicar Derecho extranjero.
El TIJ acept substancialmente la argumentacin sueca y sentenci que Suecia no incumpla el Convenio de la
Haya.
Ocurre que, en el mbito de la proteccin al menor, el grado de publificacin es cada vez mayor, puesto que
se trata de dar una solucin pblica a cualquier circunstancia de desproteccin. En todos estos casos, la lex
fori ser de aplicacin inmediata, sin que intervengan las normas de conflicto y con independencia, por lo
tanto, de la nacionalidad del menor.
CRTICA DE LA NORMA DE APLICACIN INMEDIATA Y NECESARIA: La doctrina critica
negativamente y con frecuencia este tipo de normas, ya que excluyen la aplicacin de normas de conflicto, y
por lo tanto la de la ley extranjera. Se impone, en cambio, la aplicacin de la propia ley, lo que puede poner en
peligro el logro del objetivo que pretende el Derecho Internacional Privado, el de la mejor articulacin de los
ordenamientos jurdicos.
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Si el uso de esta tcnica se reduce a unos pocos casos, entonces no tendr trascendencia. Ahora bien, si se
generaliza, la crtica tendr pleno sentido. Por eso algunos autores proponen que el uso de esta tcnica sea
excepcional y que sea el legislador el que atribuya expresamente a la norma el carcter de aplicabilidad
inmediata y necesaria (o, lo que es lo mismo, negar a los jueces la posibilidad de interpretar que una norma
material interna es de aplicacin inmediata y necesaria).
7.2. LOS CONFLICTOS INTERNOS. EL PROBLEMA DE LA REMISIN A UN ESTADO
PLURILEGISLATIVO.
El Derecho Internacional Privado se ocupa fundamentalmente de la solucin del conflicto internacional, es
decir, de leyes vigentes en distintos Estados.
Junto al conflicto internacional, aparece el conflicto interno, el que se da entre leyes vigentes dentro de un
mismo Estado. Esto slo ocurrir dentro de los Estados plurilegislativos, aqullos en los que no se ha
unificado el Derecho Privado y en donde coexisten, por lo tanto, distintos ordenamientos jurdicos privados
(sin ir ms lejos, en Espaa).
Nos podemos preguntar si es adecuado el estudio de los conflictos internos desde la perspectiva del Derecho
Internacional Privado. Se suele aducir en favor de su estudio la analoga entre el conflicto nacional y el
internacional y que, en ocasiones, para dar una solucin al conflicto internacional, se necesita dar una solucin
a un conflicto interno, los casos en los que las normas de conflicto se remiten al ordenamiento jurdico de un
Estado plurilegislativo .
TIPOS DE CONFLICTO INTERNO:
i) Conflicto interterritorial: aparece en los Estados en los que coexisten mltiples ordenamientos, cada uno
de los cuales es aplicable a una porcin determinada del territorio de ese Estado. Distinguiremos las siguientes
modalidades:
1. Conflictos interfederales: aparecen en los Estados federales, aunque no en todos, puesto que existen Estados
federales en los que el Derecho Privado est unificado y es una competencia de la Federacin, como es el caso
de Alemania. El Estado ms caracterstico en cuanto a la aparicin de conflictos interfederales es EE.UU.,
donde la competencia para legislar en materia de Derecho Privado corresponde a cada uno de los Estados
federados.
2. Conflictos interregionales: se da en aquellos Estados (v.g., en Espaa) donde, por razones histricas, no se
ha conseguido la unidad legislativa, por lo que coexisten distintos ordenamientos en todas o algunas de sus
regiones.
3. Conflictos interterritoriales nacidos de una anexin territoriales originan por la ampliacin del territorio del
Estado a nuevos territorios. El ejemplo ms reciente es el de la reunificacin alemana, a partir de la cual el
BGB y la Ley de Introduccin al mismo (que contiene las normas de Derecho Internacional Privado) han
extendido su aplicacin a la antigua RDA (salvo en algunos aspectos, en los que subsiste el Derecho oriental,
aspectos en los cuales podrn existir conflictos internos).
ANALOGAS CONFLICTO INTERNACIONAL CONFLICTO INTERTERRITORIAL:
En ambos casos se trata un problema de localizacin.
En ambos casos se trata de ordenamientos que son aplicables en territorios distintos, por lo tanto de
aplicacin territorial.
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Estas analogas ya las percibi Savigny, quien seal que podan darse soluciones anlogas a los dos tipos de
conflicto. Lo habitual ha sido que la solucin dada al conflicto interno se haya trasladado al conflicto
internacional; en cambio, el artculo 16.1 del Cdigo Civil se remite a las normas de Derecho Internacional
Privado para la solucin de los conflictos interregionales.
DIFERENCIAS:
En el conflicto internacional nos aparece un problema que no aparece en el interterritorial, cual es el de que
se aplique Derecho extranjero. Esto tiene consecuencias, como la de que el principio iura novit curia alcance
al Derecho interno, lo cual incluye, en nuestro caso, tanto el Cdigo Civil como las Compilaciones forales,
pero no alcance el Derecho de otros Estados.
En el conflicto interterritorial nos movemos dentro de las fronteras de un Estado, por lo que existirn un
legislador comn a todo el Estado y un tribunal supremo, superior o de casacin que extienda su competencia
a todo el territorio del Estado. Es posible que ese legislador comn haya elaborado unas normas de conflicto
comunes, cuya interpretacin uniforme est garantizada por ese rgano jurisdiccional comn y superior. En el
conflicto internacional no existen ni legislador ni tribunal comunes.
No en todos los Estados plurilegislativos existen estas soluciones comunes para la solucin de los conflictos
de leyes. S existe en Espaa, cuyo ordenamiento cuenta con una norma de conflicto comn, el artculo 16 del
Cdigo Civil. Ese carcter comn est asegurado por el artculo 149.1.8 de la Constitucin, que atribuye al
Estado la competencia exclusiva para la elaboracin de las normas para al solucin de los conflictos de leyes
(tanto interregionales como internacionales). La interpretacin uniforme tambin est asegurada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cambio, en EE.UU. no hay una norma comn a todos los Estados que regule el conflicto interno. Al
contrario que en Espaa, donde hay diversidad material pero no conflictual pero no material, existen
diversidad material y diversidad conflictual: un Derecho conflictual por cada Estado.
ii) Conflicto interpersonal:
Aparece en aquellos Estados plurilegislativos en los que coexisten diversos ordenamientos aplicables a
distintas categoras de personas. Cada ordenamiento rige en todo el territorio del Estado, pero slo respecto a
ciertas personas.
MODALIDADES:
1. Conflicto tribal o interracial: cada ordenamiento jurdico es aplicable a una categora de personas definida
por la caracterstica de su raza o su tribu. Es el caso de muchos Estados africanos, en los que se da la
particularidad de que hay mltiples tribus que estn sometidas a la soberana de un Estado.
2. Conflicto interreligioso o interconfesional: la categora a la que se aplica cada ordenamiento se define por el
credo religioso. Es el caso de los Estados musulmanes (v.g., Marruecos, donde los musulmanes se regan por
su Derecho religioso tradicional y los judos por el suyo propio).
ANALOGAS CONFLICTO INTERPERSONAL CONFLICTO INTERNACIONAL:
En ambos casos se trata de un problema de localizacin. Sin embargo, la analoga no se puede llevar ms
lejos, porque el mbito de aplicacin es personal, y no territorial.
Ello determina, como diferencia, que a la hora de dar solucin a un conflicto interpersonal son inoperantes los
puntos de conexin que se usan habitualmente para resolver conflictos internacionales (as, no tendr sentido
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estudiar el lugar de celebracin de un matrimonio en Marruecos, porque en cualquier punto del pas puede ser
aplicable tanto uno como otro Derecho). Es inevitable acudir a algn criterio personal, como el de la
pertenencia a un credo o raza.
Hay que hacer referencia al artculo 42 CC en su antigua redaccin , a cuyo tenor, cuando alguno de los
cnyuges profesare la religin catlica, el matrimonio deba contraerse en forma cannica. Se poda
interpretar que este precepto resolva un conflicto interpersonal, por cuanto pareca que divida la poblacin
espaola en dos categoras: los catlicos, a quienes les sera aplicable el Codex Iuris Canonici (CIC), y los no
catlicos, a quienes les sera aplicable otro ordenamiento, el Cdigo Civil.
El problema de la remisin a un Estado plurilegislativo: Se plantea cuando la norma de conflicto del foro
se remite al Derecho de un Estado extranjero y ese Estado es un Estado plurilegislativo. As, por ejemplo, el
Cdigo Civil establece que la sucesin por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante. En un
proceso en el que se ventilen pretensiones vinculadas a la sucesin de un causante norteamericano, el juez
espaol habr de determinar cul de los ordenamientos de los 50 Estados de la Unin ser el aplicable. Es
decir, que para resolver el conflicto internacional habr de resolver tambin un conflicto interno.
El juez del foro tendr, por lo tanto, que resolver la cuestin de cul de los Derechos coexistentes ser el
aplicable. Ante esto, caben dos soluciones:
A) SOLUCIN TRADICIONAL: el juez del foro debe atenerse al criterio establecido en las normas que, en
el Estado extranjero, resuelven el conflicto interno de leyes. As, si un juez francs debe aplicar Derecho
espaol, para resolver el conflicto interno acudir al propio artculo 16 del Cdigo Civil espaol.
Esta solucin tiene una dificultad, la de que cabe la posibilidad de que en ese Estado extranjero
plurilegislativo no exista unidad conflictual, es decir, que no haya normas comunes para la solucin del
conflicto de leyes. Es el caso de los EE.UU., donde los jueces de cada Estado federado aplican su propio
Derecho conflictual. Por lo tanto, de acuerdo con esta solucin tradicional, y siguiendo el ejemplo que
proponamos antes, el juez espaol cuya norma de conflicto le remite al Derecho estadounidense no
encontrar normas comunes para la solucin del conflicto interno.
Dada esta dificultad, se hace necesario acudir a un criterio subsidiario, que puede ser cualquiera de los
siguientes:
1. Aplicar la lex fori. Como, ante la ausencia de normas que regulen el conflicto interno extranjero, el juez no
sabe qu Derecho aplicar, al estar obligado a resolver (so pena de incurrir en delito), lo har aplicando su
propio ordenamiento. Es una solucin demasiado simplista.
2. Buscar en el Derecho extranjero de que se trate un criterio adecuado al caso. Se trata de una misin muy
compleja para el juez. En nuestro ejemplo, el juez espaol tendra que analizar las normas conflictuales
empleadas por los jueces de cada Estado federado, y si encuentra que siguen todas un criterio generalizado
(v.g., que en todos los Estados la capacidad se rija por la ley del domicilio), aplica ste.
3. Aplicar aquel ordenamiento jurdico con el que la situacin o relacin jurdica presente vnculos ms
estrechos.
B) SOLUCIN INNOVADORA: El Derecho Internacional Privado del foro debe resolver el problema
conflictual tanto en el plano internacional como en el interno.
Tomando este punto de partida, caben dos posibilidades:
1. Que el conflicto interno sea un conflicto interterritorial: La mayora de los puntos de conexin que se
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encuentran en las normas de conflicto internacionales permiten tambin resolver el conflicto interno del
Derecho extranjero, de producirse ste. As, si un contrato se celebra en Nueva York, y el Cdigo Civil
establece que la ley aplicable a la forma del contrato es la de su lugar de celebracin (norma que regula el
conflicto internacional), podemos trasponer ese punto de conexin (lugar de celebracin) y establecer que a
ese contrato le sea aplicable la ley del Estado donde se celebr, Nueva York.
Hay un caso en el que no se puede utilizar este criterio, que es el de que el punto de conexin sea la
nacionalidad. No se puede, entonces, trasponer el criterio de la nacionalidad a un conflicto interno.
2. Que el conflicto interno sea un conflicto interpersonal: los puntos de conexin del conflicto internacional
no tienen ninguna utilidad.
En definitiva, si se acepta la solucin innovadora, existen dos casos (cuando el nico punto de conexin que
utiliza la norma de conflicto del foro sea la nacionalidad y en el conflicto interno interpersonal, en todo caso)
en el que habr que aportar criterios subsidiarios:
i. En cuanto a la nacionalidad, buscaremos en el Derecho Internacional Privado del foro qu punto de
conexin subsidiario se establece con respecto al criterio de la nacionalidad. As, por ejemplo, en la
determinacin de la ley aplicable al aptrida, el Cdigo Civil espaol, a falta de nacionalidad, establece el
criterio de la residencia habitual (artculo 9.10). Es decir, el criterio subsidiario con respecto al de la
nacionalidad es el de la residencia habitual, luego ese ser el que se aplique al conflicto interno del Derecho
extranjero.
ii. Por lo que respecta al conflicto interpersonal, la solucin ms adecuada es la de acudir al criterio de los
vnculos ms estrechos. El juez tendr que valorar con cul de los ordenamientos coexistentes en el estado
extranjero presenta la persona o personas los vnculos ms estrechos.
C) SOLUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL:
i. Cdigo Civil: El artculo 12.5, introducido por la reforma de 1974, establece como criterio la solucin
tradicional: ser aplicable al conflicto interno la norma de conflicto interna del Estado extranjero. Ahora bien,
el legislador no ha resuelto el problema de que no exista dicha legislacin interna comn. Ante la ausencia de
norma (ausencia que de los antecedentes legislativos se desprende fue voluntaria), habr que estar al criterio
jurisprudencial.
ii. Convenios internacionales ratificados por Espaa: En los convenios vigentes en la materia y de los que es
parte Espaa se sigue, en unos casos, la solucin tradicional, y en otros, la innovadora. Destacamos el
Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (vigente en el mbito de la
UE), cuyo artculo 19.1 establece que cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una
de ellas tenga sus propias normas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se
considerar como un pas para la determinacin de la ley aplicable segn el presente convenio. Se trata de la
solucin innovadora, puesto que el precepto resuelve los dos conflictos en su conjunto: se acude directamente
al ordenamiento de cada unidad territorial (y adems no existe en el convenio nunca el criterio de la
nacionalidad, por lo que no se presenta ningn problema).
7.3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
Las normas de Derecho Internacional Privado, como es natural, estn sometidas a la Constitucin como
cspide de la jerarqua normativa.
En su da se desarroll, empero, una doctrina, hoy superada, de acuerdo con la cual las normas de conflicto no
podan ser inconstitucionales. La norma de conflicto, para esta doctrina, tiene carcter neutro, en ella no
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encontramos valoraciones. Es una norma abstracta, de carcter tcnico y de mera designacin; se limita a
designar cul es la ley aplicable y por lo tanto no se concibe que pueda ser inconstitucional.
Pero resulta que las normas de conflicto no tienen este carcter neutro que se pretenda; contienen
valoraciones y, al igual que las restantes normas del ordenamiento, son reflejo de una poltica legislativa.
Luego negamos la mayor, y por lo tanto queda claro que es perfectamente posible un juicio que valore la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma de conflicto. As, por ejemplo, la antigua redaccin del
artculo 9.2 CC, modificado en 1990 (!), estableca que la ley aplicable al matrimonio era la ley nacional del
marido al tiempo de contraerlo, lo cual vulneraba claramente los artculos 14 y 32 constitucionales (y en
virtud de la Disposicin Derogatoria 3 deba considerarse derogado).
III. PARTE GENERAL
TEMA X. LA CALIFICACIN: NOCIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
10.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Plantearemos la calificacin a partir de dos casos de la jurisprudencia alemana que expona el profesor
PuenteEgido:
I) CASO DEL EGIPCIO
Es un caso dentro del mbito de la normativa sobre filiacin, en donde existen importantes diferencias entre
los distintos ordenamientos.
+ As, en primer lugar, el Derecho de los pases occidentales trata de conseguir la mxima correspondencia
entre paternidad biolgica y paternidad establecida segn las normas del ordenamiento. En estos
ordenamientos, cabe que quien no es padre o madre natural de una persona la reconozca como hijo si, con
arreglo a la naturaleza de las cosas, pudo haberlo sido. Se trata del reconocimiento filial, que no cabe si, v.g.,
alguien quiere reconocer como hijo o hija a alguien de edad superior o, aun inferior, muy prxima a la suya.
+ En cambio, en el Derecho egipcio existe una institucin llamada declaracin de paternidad, en virtud de la
cual se establece una relacin paternofilial entre el declarante y aqul sobre quien recae la declaracin, con
independencia de que, desde un punto de vista biolgico, la relacin no hubiera podido darse.
En el caso, los hechos fueron los siguientes: Un egipcio, residente en Alemania, conoci a una bella alemana
madre de un hijo que ya haba alcanzado la mayora de edad. Contrajeron matrimonio, y con motivo de ste,
el egipcio formul, de acuerdo con el Derecho egipcio, una declaracin de paternidad que recaa en el hijo
alemn de su cnyuge. El hijo rechaz la declaracin de paternidad, sin querer admitir que pudiera producir
efectos en Alemania.
De las circunstancias del caso se desprenda que el hijo alemn no poda ser un retoo del egipcio, puesto que
exista poca diferencia de edad entrambos y, a mayor abundamiento, el egipcio resida en su patria al tiempo
de la concepcin . Se plante entonces la contienda ante los tribunales alemanes, que tuvieron que responder a
la pregunta de si se poda reconocer eficacia en Alemania a esta declaracin de paternidad.
El juez del caso deba buscar en las normas de conflicto del foro (de Alemania, claro) cul era la ley aplicable
a fin de responder a la pregunta antes formulada. Ocurre que en Alemania no existe ninguna norma de
conflicto que establezca la ley aplicable a la declaracin de paternidad egipcia (por ser una institucin
completamente ajena al ordenamiento material interno alemn), por lo que en consecuencia el juez deba
encajar el problema suscitado en alguno de los conceptos jurdicos utilizados en las normas de conflicto
alemanas. Para ello, el juez deba, en primer lugar, analizar la institucin de la declaracin de paternidad en el
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Derecho extranjero en que dicha institucin se insertaba, en este caso el egipcio. Una vez conocido el alcance
de la institucin en el Derecho egipcio, ya puede realizar el encaje del problema en alguna de las normas de
conflicto del ordenamiento alemn.
En definitiva, el juez hubo de determinar qu institucin alemana se aproximaba ms a la declaracin de
paternidad egipcia con arreglo al criterio de la mayor proximidad funcional, tomando aquella institucin
alemana cuya funcin ordenadora de la realidad fuera la ms cercana a la institucin egipcia.
Siguiendo este criterio, el juez determin que la institucin alemana ms cercana era la de la adopcin. En
consecuencia, deba aplicar la norma de conflicto alemana sobre adopcin, la cual se remita y se remite, en
trminos generales (remisin compleja) a la ley nacional del adoptante, salvo por lo que se refiere a la
prestacin de consentimiento por parte del adoptando, que se regir por la ley nacional de ste. Siendo el
adoptando nacional alemn, el juez aplic el Derecho material alemn, que exige el consentimiento del
adoptando para constituir la adopcin. Por tanto, la adopcin no tendra eficacia en Alemania.
Resumiendo, en el caso existe una institucin extranjera sin paralelo en la lex fori, por lo que no hay
referencia a esta institucin en las normas de conflicto del foro. El juez deber encajar la institucin en alguno
de los conceptos jurdicos utilizados por las normas de conflicto del foro, para lo que deber determinar cul
de las de las instituciones del Derecho del foro es ms afn a la institucin extraa.
II) CASO DE LAS LITIS EXPENSAS
Las litis expensas son la institucin en virtud de la cual el cnyuge que dispone de medios econmicos est
obligado a satisfacer los gastos procesales ocasionados por el otro cnyuge cuando ste no disponga de
medios propios y ambos se enfrenten en un litigio matrimonial. Con esta institucin se trataba de proteger a la
mujer, la cual, si no dispona de patrimonio propio, al carecer de fuentes de ingreso propios no poda hacer
frente a los gastos que supone entablar una demanda de separacin o divorcio.
La naturaleza jurdica de esta institucin no se nos aparece de modo evidente, puesto que tiene dos facetas,
una personal y una patrimonial. La vertiente personal est clara, ya que del matrimonio nace el deber de
auxilio mutuo entre los cnyuges, auxilio en el que cabe incluir las litis expensas. La vertiente patrimonial
tambin est clara, en cuanto que esta obligacin se concreta en una cantidad lquida de dinero. Y as, en unos
ordenamientos la institucin se regular dentro de los efectos personales del matrimonio, mientras que en
otros se har dentro del rgimen econmico patrimonial.
Para el caso que nos ocupa, partimos del dato de que en Derecho austraco las litis expensas se regulaban
como efectos personales, al contrario que en el ordenamiento alemn, donde se regulaban como efectos
patrimoniales.
Hechos del caso: Dos cnyuges austracos adquirieron, despus de celebrado el matrimonio, la nacionalidad
alemana. El marido solicita la disolucin por divorcio del matrimonio ante un tribunal alemn, y la esposa,
ante esta demanda, solicita al Tribunal que su marido le abone las litis expensas.
El juez alemn que conoca del caso se tuvo que hacer la pregunta de cul era la ley aplicable. Para determinar
la respuesta, acude a la norma de conflicto alemana (y de nuevo estamos dando por supuesta la competencia
del juez alemn).
La norma de conflicto aplicable vendr dada por el encaje del problema suscitado en alguno de los conceptos
jurdicos del ordenamiento material interno alemn. Segn este criterio, la norma de conflicto aplicable al
caso sera la que determinase la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio. Aplicando dicha
norma, result que la norma de conflicto alemana se remita a la ley austraca.
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El juez, por lo tanto, tuvo que buscar en el Derecho austraco la regulacin de las litis expensas. Ahora bien,
como entre los efectos patrimoniales que el ordenamiento austraco reconoce al matrimonio no se encuentra el
deber de pagar litis expensas (sino que stas se recogen como efectos personales), el juez estim que no haba
lugar al otorgamiento de la pretensin de la actora.
Comentario: La sentencia del rgano jurisdiccional alemn parece criticable en el sentido de un excesivo
formalismo que la aleja de la realidad; el juez alemn quiere mantener el alcance de la calificacin de las
normas de conflicto alemanas a toda costa.
Una mejor solucin a la dada por el juez alemn hubiera sido, como en general conviene cuando se determina
que el ordenamiento extranjero es el aplicable, prescindir del concepto estricto del Derecho material interno y
tomar los del ordenamiento extranjero para determinar cul de sus partes es la aplicable. En nuestro caso, el
juez alemn se debi haber preguntado qu normas hubiera aplicado el juez alemn en este caso. La respuesta
hubiera sido la de que hubiera aplicado el captulo del Cdigo austraco que regula los efectos personales del
matrimonio, entre los cuales se cuenta la obligacin de las litis expensas, lo que hubiera determinado que la
solucin dada al caso hubiera sido la contraria, es decir, haber condenado al marido al abono de las litis
expensas.
Resumiendo lo expuesto sobre este caso, nos encontramos con una misma institucin regulada en dos
ordenamientos jurdicos, aunque se sitan sistemticamente en lugares distintos.
El problema se plantea cuando uno de los ordenamientos se remite al otro, momento en el cual habremos de
preguntarnos qu parte del ordenamiento ajeno es aplicable. As, si bien es correcto atenerse a las nociones del
Derecho material interno para elegir la norma de conflicto aplicable, cuando sta se remite a la ley extranjera
el intrprete debe atenerse a los conceptos que imperan en este Derecho extranjero para decidir cul de sus
partes tiene que aplicar el juez del foro.
III) CONCLUSIONES:
Del anlisis de estos dos casos podemos concluir que la calificacin engloba dos problemas:
i. Un problema de calificacin en sentido estricto, entendida como un proceso de interpretacin dirigido a la
eleccin de la norma de conflicto aplicable.
ii. Otro consistente en que, cuando esa norma remite a un ordenamiento extranjero, hay que precisar el mbito
o alcance de la remisin.
10.2. Eleccin de la norma de conflicto aplicable (calificacin en sentido estricto)
PLANTEAMIENTO GENERAL: cuando se presenta una demanda ante un juez, ste habr de determinar la
norma aplicable a la cuestin controvertida, para lo cual deber analizar los hechos que las le presenten las
partes a la luz de su pretensin o pretensiones.
Una vez analizados los hechos, pasa a analizar el supuesto de hecho de las normas jurdicas que, a primera
vista, pudieran parecer aplicables por tener alguna relacin con el litigio suscitado, pasando a subsumir los
hechos alegados dentro de uno de esos supuestos de hecho.
A todo este proceso lo denominamos calificacin, la cual no es sino un problema de interpretacin de las
normas jurdicas.
El trmino calificacin se emplea en otros mbitos jurdicos: calificacin del registrador, de las partes en el
proceso penal, etc. Tendremos que delimitar su sentido en el Derecho Internacional Privado.
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LA CALIFICACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Cuando ante un juez se interpone
una demanda que se refiere a una controversia surgida en el marco de una relacin internacional entre
particulares, el juez tendr que determinar cul es la ley aplicable al caso.
Para determinar esto, deber aplicar las normas de conflicto del foro. Dentro de las mltiples normas de
conflicto que encuentra, tiene que escoger una; para ello, seguir el mismo mtodo de analizar los hechos a la
vista de las pretensiones de las partes. Una vez analizados los hechos, debe delimitar el primero de los
elementos de la norma de conflicto: lo que se conecta. Es decir, a la vista de cada norma de conflicto, deber
decidir qu institucin jurdica del foro se encuadra en ella, o lo que es lo mismo, se conecta a travs de ella.
Cabe distinguir, por lo tanto, dos fases: una primera de anlisis de los hechos y una de anlisis de la norma de
conflicto. Una vez superadas ambas fases, el juez ya ha llevado a cabo la calificacin, es decir, habr
determinado qu norma de conflicto aplicar al caso.
La calificacin, que lleva a cabo el juez siempre, aunque no sea consciente de ella, se complica, en Derecho
Internacional Privado, en mltiples ocasiones:
a) Se pueden complicar, en primer lugar, los hechos. As, en la descripcin de los hechos en la demanda o en
la contestacin puede haber referencias a instituciones extraas con respecto a la ley del foro.
Puede ocurrir, por otra parte, que las relaciones respecto de las cuales surge el litigio se hayan constituido, al
menos parcialmente, segn las normas de otros Estados.
Y cabe la posibilidad, por ltimo, de que el juez encuentre en la demanda trminos jurdicos que le resulten
familiares, pero que responden a conceptos jurdicos muy distintos a los de la legislacin espaola.
b) En la segunda fase de la calificacin aparecen tambin dificultades por cuanto en el supuesto de hecho de la
norma de conflicto no aparecen hechos (del tipo el que matare a otro...), sino conceptos jurdicos cuyo
contenido, sentido y alcance debe determinar el juez. Esta delimitacin, dado que los conceptos jurdicos
empleados por las normas de conflicto son amplios y flexibles (y a veces deliberadamente vagos), resulta
difcil.
Cmo debe realizar el juez este proceso de calificacin: El juez debe basarse en su propio Derecho material,
al menos como punto de partida (a lo que se le ha denominado calificacin lege fori). La razn es que la
norma de conflicto es una norma estatal, sea cual sea su grado de apertura e internacionalizacin.
La calificacin lege fori debe ser matizada en dos sentidos:
En primer lugar, la norma de conflicto busca una reglamentacin adecuada de la relacin internacional entre
particulares. Por eso, la calificacin lege fori no puede ser entendida de manera rgida, o lo que es lo mismo,
los conceptos jurdicos contenidos en las normas de conflicto no pueden interpretarse estrictamente desde el
Derecho material interno. Si no, sera imposible subsumir en ese concepto que contiene la norma de conflicto
muchas relaciones jurdicas que, bajo una interpretacin amplia s entraran dentro de l (v.g., el matrimonio
poligmico, el cual, a efectos de calificacin, debe ser considerado como matrimonio ).
Por otra parte, y en ocasiones, el juez se encuentra ante instituciones extraas que difcilmente podr
subsumir en los conceptos de las normas de conflicto internas si se atiene a las instituciones de su propio
ordenamiento, sino que deber acudir al ordenamiento extranjero para determinar con claridad ante qu
problema se encuentra.
En definitiva, a la vez de calificar lege fori, el juez debe hacer algo semejante a introducir el tejido extranjero
en los cajones del ordenamiento nacional, es decir, situarse en la posicin del juez extranjero que fuera a
aplicar su propio ordenamiento, sus propias instituciones y conceptos jurdicos, a un litigio semejante. Se
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trata, se ha dicho, de una tarea de traduccin.
Se critica esta solucin en el sentido de que implica forzar la institucin extranjera para que encaje en los
conceptos jurdicos internos, aunque parece que eso es inevitable. La tarea del juez no es imposible (s difcil),
puesto que existen conceptos jurdicos universales que, si bien se resuelven de modos distintos en cada
sistema, no por ello el problema jurdico deja de ser el mismo.
Por eso, un elemento fundamental para la calificacin es el estudio del fin o la funcin de la institucin que se
vaya a aplicar, puesto que lo que s ser comn a todos los ordenamientos sern los fines o funciones que cada
institucin trata de solventar.
10.3. MBITO DE LA REMISIN DE UNA NORMA DE CONFLICTO AL ORDENAMIENTO
JURDICO DE UN ESTADO EXTRANJERO
No se trata de calificacin en sentido estricto, aunque se relacione estrechamente con ella. Es un estadio
posterior a la calificacin. Llevando a cabo sta, existen dos posibilidades: que (i) la norma de conflicto que
hemos determinado es la aplicable determine la aplicacin del ordenamiento interno (obviando la posibilidad
de que fuera aplicable una Compilacin foral), en cuyo caso el problema se habra acabado, o que (ii) la
norma de conflicto nos remita al ordenamiento de un Estado extranjero, en cuyo caso se suscita la cuestin de
cul debe ser el mbito de esta remisin.
mbito de la remisin significa el sector o las normas concretas del ordenamiento extranjero que el juez deba
aplicar. Deber aplicar aquel sector que sea aplicable de acuerdo con los criterios y conceptos jurdicos del
Estado extranjero de que se trate (y no, por tanto, de acuerdo con los conceptos del ordenamiento del foro, tal
y como sostena errneamente el juez del caso de las litis expensas). Dicho de otro modo, aplicar el mismo
sector del ordenamiento que aplicara el juez extranjero de ser ste competente.
La norma de conflicto ha terminado su misin con la designacin de un Derecho extranjero como aplicable.
Una vez cumplida esta misin, debe ser el Derecho extranjero el que determine sus propios criterios, de otro
modo se deformara ste y no estaramos aplicando el Derecho extranjero, sino una caricatura de ste.
CASO DE LA PRESCRIPCIN: Es un clsico de la jurisprudencia alemana. Nace del hecho de que la
prescripcin se concibe de manera distinta en el sistema anglosajn y en el continental:
En el sistema anglosajn, el efecto de la prescripcin es el de extinguir la accin, pero el derecho subsiste.
Tiene, por lo tanto, naturaleza procesal.
En el sistema continental, la prescripcin tiene naturaleza sustantiva. Se extingue el derecho, y con l, la
accin.
Ante un tribunal alemn se solicit el pago de un pagar librado en EE.UU. cuyo firmante se negaba a hacerlo
efectivo. El pagar se rega por el Derecho de determinado Estado norteamericano. El tribunal alemn se
plante si el demandado estaba todava obligado, o si no lo estaba por haber prescrito el ttulo.
El tribunal alemn tuvo que hacer la calificacin. Para ello, examin el Derecho alemn y vio que, en la
concreta regulacin de ste, la prescripcin es una institucin sustantiva, luego le ser aplicable la ley
aplicable a la obligacin. Siendo, como ya hemos dicho, la ley aplicable a la obligacin la de determinado
Estado norteamericano, no encontr dentro del Derecho sustantivo de obligaciones de dicho Estado
norteamericano la regulacin de una institucin que, para dicho Estado, tena un carcter eminentemente
procesal. Luego concluy que no haba lugar a estimar la prescripcin y conden al demandado al pago del
pagar.
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La sentencia es ms que criticable por su excesivo formalismo. Incurre en el mismo error que el caso de las
litis expensas, que es el de tratar de mantener a toda costa los conceptos jurdicos internos, aunque eso
conduzca a un resultado absurdo, cual es en el caso el que se condene al cumplimiento de una obligacin que
ya habra prescrito tanto con arreglo a la ley alemana como con arreglo a la norteamericana. La nica manera
de escapar a esta decisin disparatada e injusta hubiera sido aplicar el Derecho del Estado norteamericano tal
y como hubiera hecho un juez de ese Estado. Por lo que respecta al Derecho alemn, debi haberse limitado a
calificar con arreglo a l, dejando de aplicar sus criterios e instituciones despus de la designacin de un
ordenamiento extranjero como el aplicable.
10.4. CALIFICACIN Y MBITO DE LA REMISIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ESPAOL
A) ELECCIN DE LA NORMA DE CONFLICTO APLICABLE:
1. En la redaccin original del Cdigo Civil no existan normas sobre calificacin. Los tribunales calificaban
de acuerdo con el Derecho material espaol (calificacin lege fori).
2. Tras la reforma del Ttulo Preliminar de 1974, el nuevo artculo 12.1 del Cdigo Civil regula la calificacin
y establece que se har siempre con arreglo a la ley espaola. Recoge, entonces, la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias.
Se ha criticado del art. 12.1 CC la rigidez de sus trminos (siempre), lo que no parece estar de acuerdo con la
necesaria flexibilidad que propugnbamos supra para la calificacin.
De cualquier modo, la rigidez no es tanta como se pretende, puesto que el art. 12.1 CC se refiere a la
calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable, lo que no parece excluir la posibilidad de que se
acuda al Derecho extranjero cuando es necesario, como en el caso de que el juez espaol se encuentre ante
una institucin extraa.
Por otra parte, en una interpretacin sistemtica del precepto a la vista de las normas de conflicto espaolas,
dado que los conceptos jurdicos contenidos en stas sobre las que recae la calificacin son flexibles y amplios
(lo que facilita la tarea interpretativa del juez), se comprueba que el referido precepto no adolece de tal
rigidez.
B) MBITO DE LA REMISIN
Ni en 1889 ni en 1974 se ha introducido en el Cdigo norma alguna que regule este aspecto. De hecho, en la
reforma de 1974 se propuso en los trabajos de la Comisin aadir una norma que regulara el mbito de la
remisin, pero se rechaz, optndose por dejar su solucin al criterio jurisprudencial. El texto propuesto era:
Corresponde al Derecho extranjero aplicable regular las normas que, por su contenido o por la funcin que
tengan en dicho ordenamiento, integren el rgimen aplicable a la institucin contenida en la norma de
conflicto. Se optaba, a lo que se ve, por el mismo criterio que hemos propugnado.
TEMA XI. ARMONIZACIN, CUESTIN PREVIA Y SUSTITUCIN
11.1. ARMONIZACIN
Los ordenamientos jurdicos estatales son sistemas, lo que significa, entre otras cosas, que, aunque podamos
distinguir sectores o ramas, todas ellas son coherentes, es decir, armnicas en s y entre s.
El legislador , entonces, cuando modifique la legislacin de un sector, modificar las normas de los dems
sectores que se vean afectados por dicha modificacin.
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Ocurre que en Derecho Internacional Privado, cada vez con mayor frecuencia, se aplican en la regulacin de
una misma relacin jurdica normas pertenecientes a distintos sistemas jurdicos. Este fenmeno se da en dos
casos :
En las relaciones desmembradas, relaciones que se descomponen en sus distintos elementos, buscando
para cada uno de ellos su localizacin ms adecuada (v.g., los contratos pueden regirse por ordenamientos
distintos en cuanto a la capacidad de las partes, en cuanto a su forma y en cuanto al fondo).

En las relaciones vinculadas, relaciones en principio independientes, pero entre las cuales el legislador ha
establecido una conexin de manera que la regulacin de una de esas relaciones depende de la otra. El caso
ms claro es el de la interrelacin en todos los ordenamientos jurdicos entre las normas sobre rgimen
econmico matrimonial y las que regulan los derechos sucesorios del cnyuge suprstite. As, se puede dar
el caso de que una y otra materia estn reguladas por sistemas jurdicos distintos.

Los dos casos dan lugar a un problema de ensamblaje de piezas de procedencia distinta (sic), lo que provoca
desajustes. Por ello, necesitamos un mecanismo corrector de estos desencajes, al cual denominaremos
armonizacin.
La armonizacin es, por lo tanto, un mecanismo que pretende buscar un resultado coherente y adecuado (en el
sentido de ser el ms justo) para el caso concreto.
LA CUESTIN PREVIA
En cualquier rama del Derecho, encontraremos una cuestin previa cuando una cuestin jurdica dependa de
otra que se deba resolver con anterioridad. As, si un juez debe determinar si un hijo es matrimonial o no lo es
, deber pronunciarse previamente acerca de la existencia y la validez del matrimonio de los padres. Esta
ltima cuestin, la del matrimonio de los padres, sera la cuestin previa, mientras que la de la
matrimonialidad del hijo constituira la cuestin principal.
Las cuestiones jurdicas son cuestiones que gozan de la entidad suficiente que les permita plantearse como
cuestiones principales en otros casos.
En Derecho Internacional Privado tendremos cuestin previa cuando se den los siguientes elementos :
Que exista una cuestin principal regulada, al tenor de la aplicacin de las normas de conflicto del foro, por
un Derecho extranjero.

Que se plantee una cuestin previa jurdica anterior a la principal y sobre la que existan normas de conflicto
en el foro.

Que la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto del ordenamiento extranjero aplicable a la
cuestin principal segn las normas de conflicto del foro se remitan a ordenamientos jurdicos distintos en
lo relativo a la cuestin previa (por lo tanto las soluciones tambin sern distintas).

La doctrina y gran parte de los autores se preguntan acerca de la conveniencia de aplicar a la cuestin previa,
en lugar de las normas de conflicto del foro, las normas de conflicto del ordenamiento extranjero aplicable.
Surgen, as, dos soluciones posibles :
Optar por aplicar las normas de conflicto del foro : conexin independiente. A travs de ella se consigue la
armona interna de las soluciones.

Optar por aplicar las normas de conflicto del ordenamiento jurdico extranjero que resolver la cuestin
principal : conexin dependiente. Se aplica a la cuestin previa la norma de conflicto del ordenamiento
extranjero, por lo que se hace depender la solucin de la cuestin previa del ordenamiento extranjero que
debe solucionar la cuestin principal. A travs de esta opcin se consigue la armona internacional de las
soluciones.

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El problema de la conexin independiente puede surgir cuando el ordenamiento extranjero llame a la posesin
de un derecho subjetivo a quien goce de una determinada cualidad. En esta situacin, las normas de conflicto
del foro y las del ordenamiento extranjero se remiten a ordenamientos distintos, cuya aplicacin lleva en un
caso al reconocimiento de ese derecho y en otro a su desconocimiento.
CASO : La Sentencia del Landgeritcht de Aurich de 791972 resuelve un caso de estas caractersticas. As,
respecto de un matrimonio entre griegos en Alemania, tenemos que, mientras en Alemania slo se reconoce la
validez y eficacia del matrimonio civil, y as la norma de conflicto alemana estableca que la ley aplicable a
los matrimonios celebrados en Alemania era la ley alemana (y por lo tanto el matrimonio celebrado en
cualquier otra forma en Alemania no tendra validez), en cambio los contrayentes griegos estaban obligados,
tanto en Grecia como en el extranjero, a casarse en forma religiosa ortodoxa.
Supongamos, como en el caso efectivamente se plante, que el matrimonio entre los contrayentes griegos
fuera celebrado en forma civil. Si han tenido prole y uno de los pizipiretos retoos presenta demanda de
alimentos contra su padre en los tribunales alemanes, el juez alemn, para resolver, acudir a las normas de
conflicto alemanas, las cuales se remiten a la ley de la nacionalidad comn de alimentista y alimentante, es
decir, al Derecho griego.
Ocurre que el Derecho griego conceda un derecho de alimentos en toda su extensin a los hijos legtimos, y
un derecho menos amplio a los ilegtimos. Y as, el juez alemn tendr que resolver la cuestin previa de si el
hijo es legtimo o ilegtimo.
Si siguiera el criterio tradicional, aplicara las normas de conflicto alemana para resolver la cuestin previa.
Segn stas, el matrimonio celebrado en Alemania exige forma civil. Dado que los padres cumplimentaron
esta forma, el matrimonio es vlido y el hijo nacido de ese matrimonio es legtimo.
Pero la jurisprudencia alemana plante un nuevo criterio, el de aplicar las normas de conflicto griegas por ser
las del ordenamiento extranjero cuyo Derecho se aplica a la cuestin principal. Y as, en las normas de
conflicto griegas el matrimonio celebrado por griegos se rige por la ley griega dentro y fuera de Grecia. Dado
que el matrimonio se celebr en forma civil y la ley material griega exige la forma religiosa ortodoxa, ese
matrimonio resultaba inexistente para el Derecho griego. Por lo tanto, el hijo nacido de ese matrimonio es
ilegtimo.
Podemos plantear al caso el mismo razonamiento si los contrayentes hubieran optado por la forma religiosa
bajo rito ortodoxo. Si de nuevo uno de los hijos litiga contra su padre para solicitarle alimentos, el juez alemn
aplicara a la cuestin principal la norma de conflicto alemana, la cual determina que es aplicable el Derecho
griego. Ahora bien, ste determina que la extensin del derecho de alimentos es distinta si el hijo es legtimo o
ilegtimo.
Ser legtimo el hijo nacido de matrimonio vlido, por lo que la cuestin previa se reconduce a la validez del
matrimonio. Para determinar sta, siguiendo el criterio tradicional, el juez aplicara la norma de conflicto
alemana que regula el matrimonio entre extranjeros. sta determina que ser aplicable la ley alemana, la cual
slo reconoce validez al matrimonio civil. Siendo, entonces, el matrimonio inexistente o nulo para la ley
alemana, los hijos sern ilegtimos y tendrn la extensin limitada del derecho de alimentos que les reconoce
el Derecho griego. Este criterio tradicional, o criterio de la conexin independiente, no es ms que el empleo
de la regla general, es decir, la aplicacin en todo caso de la norma de conflicto del foro.
Ahora bien, la doctrina ha estimado que es ms adecuado aplicar a la cuestin previa el ordenamiento
extranjero al que se remitan las normas de conflicto del foro (criterio de la conexin dependiente). Es decir,
que, siendo aplicable a la cuestin principal el ordenamiento extranjero, en este caso el griego, se deben
igualmente aplicar a la cuestin previa las normas de conflicto de ese ordenamiento extranjero, en nuestro
caso el griego. stas establecen que la ley aplicable al matrimonio celebrado entre griegos es, cualquiera que
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sea el lugar de celebracin, la griega, la cual exiga la celebracin en forma religiosa bajo rito ortodoxo.
Habiendo cumplimentado los contrayentes esa forma, el matrimonio es vlido y por lo tanto los hijos
legtimos.
En resumen :
Conexin independiente : se opta por la armona interna de las soluciones de Derecho Internacional
Privado. La solucin del juez alemn es la misma tanto si la legitimidad o ilegitimidad se plantea
como cuestin principal cuanto si se plantea como cuestin previa.

Conexin dependiente : se opta por la armona internacional de las soluciones de Derecho
Internacional Privado. La solucin del caso ser la misma si conoce de l un juez alemn o un juez
griego.

Ninguna de las soluciones puede considerarse como la mejor. Optar por una o por otra depende de la posicin
ms o menos internacionalista de cada autor. Cabe sealar que, en ocasiones, la solucin de la armona
internacional exige sacrificios tan grandes de la armona interna (es el caso del matrimonio civil celebrado por
griegos en Alemania, al que no parece adecuado que no se le reconozca su validez), que no resulta aceptable
optar por dicha solucin. El criterio de qu resulta o no resulta tolerable lo establece el juez en el caso
concreto.
Por otro lado, incluso los autores menos internacionalistas admiten el sacrificio de la armona interna con el
objeto de respetar derechos adquiridos por las partes (as, en nuestro caso, con objeto de conseguir que el hijo
tenga derecho de alimentos en toda su extensin) .
DERECHO Y JURISPRUDENCIA ESPAOLA : Ninguno de las leyes especiales de Derecho Internacional
Privado ni de los Cdigos Civiles, tampoco el espaol, regula la cuestin previa.
Por lo que respecta a la jurisprudencia, en los pocos casos de cuestin previa que se le han planteado, el
Tribunal Supremo ha optado claramente por la solucin de la conexin independiente.
SUSTITUCIN
Nos atendremos al concepto estricto de sustitucin. Partiremos de un anlisis del Derecho civil interno :
En ocasiones, se exige para la validez de un acto o negocio jurdico el cumplimiento de un requisito que
supone la intervencin de un funcionario o autoridad (v.g., un fedatario pblico como un notario o corredor de
Comercio). As, por ejemplo, la hipoteca no se constituye si no se otorga escritura pblica y sta no se inscribe
en el Registro; intervienen, por lo tanto, notario y registrador. Tambin, el testamento olgrafo tiene que ser
protocolizado llevndolo a un juez de Primera Instancia que comprueba su validez y su veracidad y ordena su
incorporacin al protocolo de un notario; intervienen juez y notario.
Aadimos el elemento extranjero : puede sustituirse el cumplimiento de estos requisitos ante funcionarios
o autoridades espaoles por el cumplimiento ante funcionarios o autoridades extranjeros en el extranjero?.
Sostendremos que s pueden substituirse, puesto que la sustitucin es esencial desenvolvimiento de la vida
internacional de las personas. Ahora bien, esta sustitucin estar sujeta a la comprobacin de que la
intervencin de funcionarios o autoridades extranjeras cumple las mismas funciones y objetivos que la
intervencin de funcionarios o autoridades espaolas.
La regla es, consiguientemente, que cabe la sustitucin si hay equivalencia de instituciones. Entonces,
deber llevarse a cabo un anlisis comparado de las instituciones del foro y de las instituciones extranjeras; si
las funciones de unas y otras son esencialmente las mismas (despreciando diferencias accidentales), cabr la
sustitucin.
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As, por ejemplo, el notario en nuestro sistema es una persona especialmente conocedora de determinadas
ramas del ordenamiento y que autoriza (en el sentido de ser su autor) los documentos pblicos, comprobando
la capacidad e idoneidad de las partes y la validez intrnseca del acto. En cambio, en Yankilandia el notary
public es un mero legitimador de firmas; se limita a comprobar la veracidad de una firma y ni siquiera
necesita ser licenciado en Derecho. En este caso, no podr otorgarse escritura pblica ante un notario
estadounidense, o por lo menos esa escritura no tendr validez en Espaa.
Por ltimo, donde cabr claramente la sustitucin es en el caso de la identidad (no mera equivalencia) de
instituciones (v.g., un notario espaol y uno cubano cuando todava rega en la isla de Fidel el Cdigo
espaol).
Para el concepto de conflicto de leyes, vid. tema I.
Toda la terminologa que usamos en este tema es la terminologa actual, y no la que usaban los autores de
cada poca.
Lo importante de ellas es que siguen vigentes en lo principal.
Teniendo delito el significado que se le da infra.
Latinajo que no hay que confundir con locus regit actum, aunque en realidad quieren decir lo mismo.
Este problema terminolgico suele ser fuente de confusiones.
En realidad fue promulgado en 1865 como Cdigo de Piamonte. No se extendera su mbito territorial de
aplicacin a todo el reino unificado italiano hasta 1870.
La razn del ttulo de la obra es que en Alemania segua vigente el Derecho Romano justinianeo como
Derecho comn.
A la que por su importancia decisiva y por su analoga con la inversin kantiana (y antes, claro, por la llevada
a cabo por Coprnico) se le ha llamado giro copernicano.
Revolucin Americana.
Por eso se ha dicho que con la codificacin del Derecho conflictual se acaba el ltimo vestigio del antiguo
Derecho Comn.
Para justificar la no aplicacin se acuda a expedientes como declarar la falta de prueba de la ley que deba
regular los bienes u otros.
Respecto al papel de Mancini, vid. supra.
De entre los cuales Espaa se ha adherido a dos.
Pequeo homenaje a Cristinita Gortzar Rotaeche.
No en el sentido de que sea disponible por las partes, cuidado con confundir trminos.
El cual se ver en un tema posterior.
En clase adoptaremos la posicin privatista, ya que estamos acogiendo la concepcin de Savigny, quien
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estudiaba los problemas de Derecho Internacional Privado como problemas de localizacin de la relacin
jurisdiccional.
Vid., al respecto, el Tema I.
Metfora que, si bien resulta muy ilustrativa, asimila a la sociedad, que por otra parte no puede tener mayor
entidad que la de ser centro de imputacin de los juicios de conocimiento cientficos que emiten los
socilogos, sin que exista ninguna especie de cuerpo mstico dotado de una vida propia (una de cuyas
caractersticas esenciales sera la de comprender procesos de autorregulacin como el que sirve de trmino de
comparacin) en el que estemos atrapados y llamado Sociedad, con un organismo vivo, ente realmente
existente y simple.
* Punto de vista del legislador.
La institucin desconocida sera un caso de relacin claudicante, aunque no el nico.
En relacin a la nota anterior, este sera un caso de relacin jurdica claudicante, pero no de institucin
desconocida.
* Punto de vista del juez.
Soluciones que no son las dos nicas posibles, sino aquellas que a las partes se les representen como las ms
probables.
Convenio que fue firmado por Espaa, pero nunca ratificado.
En cuanto a la importancia de la jurisprudencia en Francia en materia de Derecho Internacional Privado, vid.
p.28.
As, si el juez francs tiene que determinar si la ley aplicable es la espaola o la italiana, y opta por aqulla,
tambin deber determinar si es aplicable el Cdigo Civil o cualquiera de las Compilaciones forales.
Modificado por la Ley 30/81, de 7 de julio.
Interno con respecto al Estado extranjero, no con respecto al foro.
El cual NO hay que saberse de memoria.
Es un arcasmo, no una errata.
Y ni aun con muy buena puntera se puede engendrar a distancia.
Damos por supuesta la competencia internacional de los tribunales alemanes.
Gastos del litigio.
Aunque a estas alturas ya debera el lector saber que la norma de conflicto no tiene la estructura clsica de la
norma jurdica, mantendr esta expresin a efectos de una mayor claridad.
Entindese que es nicamente a efectos de determinar la ley aplicable a ese matrimonio, luego, como se ver
en temas posteriores, es perfectamente plausible no aplicar dicha ley invocando la excepcin de orden
pblico.
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Por ejemplo, la cuarta uxoria del Derecho malts, de rancio sabor romano y vagos recuerdos de ciertos
comics de Hugo Pratt y una no menos cierta pelcula de John Houston. Pues bien, la susodicha reconoce al
cnyuge viudo pobre el derecho a del caudal hereditario del cnyuge premuerto.
El mtico legislador racional, no el de verdad (a ver que nos hemos credo).
Por desliz, arrejuntamiento u otro motivo expreo.
Sentencia n 2 en las fotocopias que dio Ezquerro.
Es dependiente porque se hace depender de la ley aplicable a la cuestin principal.
En clase se desarroll extensamente el ejemplo de los matrimonios celebrados en la RFA tras la II Guerra
Mundial entre soldados britnicos y bellas nativas ante el oficial britnico especialmente competente para ello
segn determinada norma del ordenamiento britnico. Es aplicable, con respecto a los derechos sucesorios de
la afligida viuda que interpone demanda ante los tribunales alemanes, exactamente el mismo razonamiento, el
cual, por la presente, me niego a transcribir otra vez.
Como tal escritura, aunque supongo que s valdra como documento privado. De todas maneras, no hace al
caso.
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