Embargos Culturais

O JURISTA ALEMO RUDOLF VON IHERING E A LUTA PELO DIREITO

31 de agosto de 2014, 10:04
Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
O jurista alemo Rudolf von Ihering[1] (1818-1892), doutor pela Universidade
de Berlin, convidado para lecionar em Leipzig e em Heildelberg, professor
catedrtico de Direito Romano em universidades da Sua (Basilia), da
Alemanha (Kiel) e da ustria (Viena)[2], proferiu memorvel conferncia nesta
ltima, no ano de 1872. Esta conferncia foi posteriormente publicada com o
ttulo de A Luta pela Direito- Der Kampf ums Recht[3]; trata-se de um dos mais
lidos e debatidos opsculos jurdicos na tradio ocidental.
Nesse texto, curto, porm monumental, Rudolf von Ihering defende o
afastamento do idealismo em favor de um certo naturalismo, culturalista,
transitando da preocupao com o que se sonha para a obsesso com o que
se realiza[4]. Rudolf von Ihering foi entusiasta da ideia de direito a partir de
propsitos e de interesses, revelando-se um realista[5], em um contexto
cultural muito influenciado por Charles Darwin[6] e por Herbert Spencer[7].
Tobias Barreto, e a Escola do Recife, mostraram-se como a verso brasileira
desse modo de pensar.
Para Rudolf von Ihering, Direito e fora se confundiam, porquanto o Direito se
tornaria vazio, na medida em que desprovido de fora[8]. Jurista de slida
formao romanstica, que percebia no Direito alemo de seu tempo um Direito
Romano atualizado, von Ihering deixou grandes contribuies para o Direito
Privado (a exemplo do conceito de culpa in contrahendo e consequente
alargamento da responsabilidade contratual), bem como para o Direito Pblico
(a exemplo de distino entre infrao jurdica objetiva e culpa)[9].
Ao longa de A Luta pelo Direito Ihering destaca e defende que a defesa do
direito um dever do interessado para consigo prprio (tema da primeira
sesso ou, do primeiro captulo) ou, de um modo mais abrangente, tambm
um dever para com a sociedade (tema da segunda sesso ou, do segundo
captulo). A frase de abertura da conferncia (publicada em livro)
emblemtica na caracterizao de Ihering: A paz o fim que o direito tem em
vista, a luta o meio de que se serve para o conseguir[10]. Isto , o Direito
busca a paz, fazendo-o por intermdio da luta. A premissa vlida para o
indivduo, sua classe e para o prprio Estado: A vida do direito uma luta: luta
dos povos, do Estado, das classes, dos indivduos[11].
Luta e firmeza so as condies para a construo e a manuteno de direitos,
que no so dados espontaneamente pela natureza; direitos so duramente
conquistados e mais duramente ainda mantidos: Todos os direitos da
humanidade foram conquistados na luta: todas as regras importantes do direito
devem ter sido, na sua origem, arrancadas quelas que a elas se opunham, e
todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz-se presumir
que se esteja decidido a mant-lo com firmeza[12]. O Direito no se teoriza, se
vive, alcanado mediante fora e luta: O Direito no uma pura teoria, mas
uma fora viva[13]. tambm de Ihering mais uma referncia conhecida
metfora da balana da Justia, no sentido de que; (...) a Justia sustenta
numa das mos a balana e que pesa o Direito, e na outra a espada de que se
serve para o defender. A espada sem a balana a fora brutal; a balana sem
a espada a impotncia do Direito[14].
A conferncia um convite luta e vigilncia; para Ihering, A paz sem luta, o
gozo sem trabalho, nunca existiram seno no paraso terrestre; a histria s os
conhece como o resultado de incessantes, de laboriosos esforos[15]. De tal
modo, a luta est para o Direito na mesma medida em que o trabalho est para
a propriedade[16]. Diferenciando o Direito objetivo (como conjunto de
princpios jurdicos aplicados pelo Estado ordem legal da vida[17]) de direito
subjetivo (como a transfuso da regra abstrata no direito concreto da pessoa
interessada[18]), Iehring define que o objeto de seu estudo seja este ltimo, o
direito subjetivo, ainda que o Direito objetivo no fragilize a assero feita,
relativa compreenso de que o direito seja na essncia luta[19].
Ihering impugnava Savigny e Putcha, defensores do historicismo, que pregava
o Direito como expresso viva da histria, revelado tambm pela linguagem;
Ihering defendia o Direito posto na lei, resultante de intensa luta, por parte dos
interessados na fixao do Direito em norma que seria por toda a gente
conhecida. Segundo Ihering, as convices de Savigny e Putcha indicavam
que a (...) a formao do direito faz-se to sutilmente, to livre de dificuldades
como a formao da linguagem; nem exige esforo, nem luta, nem sequer
lucubraes a fora tranquilamente ativa da verdade que sem esforo
violento, lentamente, mas seguramente, segue a sua derrota; o poder da
convico qual se submetem as almas e que elas exprimem pelos seus
atos[20]. Ihering contestava essa viso idlica do direito, indicadora de que
direito e linguagem seriam instncias meramente histricas, concepo que
recebera quando havia se formado em direito[21]; porm, a propsito dessa
concepo romntica, pergunta
ela verdadeira? preciso confessar que o direito, semelhana da
linguagem, admite um desenvolvimento, de dentro para fora, imperceptvel,
inconsciente, ou melhor; orgnico, para me servir de expresso tradicional. a
este modo de desenvolvimento que se ligam todas aquelas regras de direito
que confia s relaes civis a concluso autnoma e uniforme dos atos
jurdicos, da mesma maneira que todas aquelas abstraes, concluses e
regras que a cincia descobre pelo processo analtico nos direitos existentes e
revela sua conscincia[22].
concepo de Savigny, centrada no direito como resultante da convivncia e
da contnua e pacfica formao da vida social, Ihering opunha viso realista,
que de certa forma se identificava com a prpria percepo que os alemes
faziam de si mesmos, na parte final do sculo XIX[23], e logo aps guerra
franco-prussiana:
Todas as grandes conquistas que a histria do direito registra: - a abolio da
escravatura, da servido pessoal, liberdade da propriedade predial, da
indstria, crenas, etc., foram alcanadas assim custa de lutas ardentes, na
maior parte das vezes continuadas atravs dos sculos; por vezes so
torrentes de sangue, mas sempre so direitos aniquilados que marcam o
caminho seguido pelo direito. O direito como Saturno devorando os seus
prprios filhos; no pode remoar sem fazer tbua rasa do seu prprio
passado[24].
No debate vivo entre os defensores da legislao e os defensores da revelao
do direito como experincia e costume, Ihering defendia o direito legislado, o
qual, afinal, tambm tinha como fonte a conscincia nacional[25]; para Ihering,
Savigny e seus seguidores ficavam apenas na poca pr-histrica, sobre a
qual no havia muitas informaes[26]. O direito seria o resultado direto da
luta, isto , segundo Ihering, pode afirmar-se sem rodeios: - a energia do amor
com que um povo est preso ao seu direito e o defende, est na medida do
trabalho e dos esforos[27]. De tal modo, prossigo com Ihering, a luta que
exige o direito para desbrochar no uma fatalidade mas uma graa[28].
A medida certa decorre da reao que se tem quando se tem um direito prprio
lesado. Pode-se se lutar pelo direito lesado, resistindo-se ao adversrio, pode-
se tambm covardemente entreg-lo ao opoente[29]; operao que decorre de
um clculo prvio, que aproxima e relaciona custos e benefcios:
Qualquer que seja, afinal, a deciso, implica ela sempre um sacrifcio. Num
caso, o direito sacrificado paz; no outro, a paz sacrificada a direito. A
questo parece reduzir-se desde ento, definitivamente, a saber qual o
sacrifcio mais suportvel, segundo as circunstncias do fato e as condies
individuais da pessoa. O rico renunciar, no interesse da paz, ao valor total do
litgio que para ele insignificante; pelo contrrio, o pobre para quem esta
quantia relativamente mais importante, renunciar de preferncia a paz. A
questo da luta pelo direito reduzir-se-ia assim a uma pura opero
matemtica, na qual deveriam estabelecer-se por hiptese de uma e de outra
parte as vantagens e os incovenientes, para se conformar qualquer deciso
com o resultado[30].
Constata-se alguma semelhana com o ncleo da chamada anlise econmica
do direito, e com a tpica preocupao com o clculo de custos e benefcios.
Nesse sentido, aquele que deixou cair um franco na gua no despender
nunca dois para o reaver; para ele a questo de saber quanto gastar nisso
um puro clculo de aritmtica[31]. Na semana que vem tratarei da aproximao
entre Ihering e o darwinismo.

[1] A grafia Ihering, com I resultado da influncia dos tradutores espanhis
do mestre alemo. O prprio Ihering escrevia seu nome com J, como, alis,
l-se em sua certido de nascimento. Conferir estudo introdutrio em Iehring,
Rudolf von, o Direito uma Cincia? So Paulo: Rideel, 2005. Traduo de
Hiltomar Martins Oliveira. Conferir o prefcio de Digenes Madeu.
[2] Cf. Sosa Wagner, Francisco, Maestros Alemanes del Derecho Pblico,
Madrid e Barcelona: Marcial Pons, 2005, pp. 143 e ss.
[3] Entre as vrias tradues que h para o portugus, destaco as verses de
Jos Tavares Bastos (Porto: Livraria Chardron, 1810), tambm publicada no
Brasil, Canoas: Livraria Vendramim, s.d., h tambm a de Joo Vasconcelos,
So Paulo: Forense, 2006. A primeira edio da trauduo de Joo
Vasconcelos de 1967.
[4] Cf. Stolleis, Michael, Public Law in Germany, 1800-1914, New York e
Oxford: Berghahn Books, 2001, p. 429.
[5] Cf. Stolleis, Michael, cit., loc. cit.
[6] Conferir, em Darwin, o captulo da Origem das Espcies no qual se trata da
luta pela existncia relacionada seleo natural, especialmente no tpico da
luta pela vida travada de modo mais feroz, quando a disputa se d dentro da
mesma espcie. Darwin, Charles, A Origem das Espcies, So Paulo: Martin
Claret, 2004, pp. 89-106. Traduo para o portugus de John Green.
[7] Conferir, especialmente, o excerto O Homem versus o Estado, em Spencer,
Herbert, Political Writtings, (ed. John Offer), New York: Cambridge University
Press, 2001, pp. 59 e ss.
[8] Sosa Wagner, Francisco, cit., p. 143.
[9] Cf. Sosa Wagner, Francisco, cit., p. 145.
[10] Ihering, Rudolf von, So Paulo: Forense, 2006, p. 1. Traduo de Joo
Vasconcelos.
[11] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[12] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[13] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[14] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[15] Ihering, Rudolf von, cit. p. 3.
[16] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[17] Ihering, Rudolf von, cit. p. 4.
[18] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[19] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[20] Ihering, Rudolf von, cit. p. 5.
[21] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[22] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[23] Para uma abordagem dessa poca, conferir Kent, George O., Bismarck e
seu tempo, Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982. Traduo de Lucia
P. Caldas de Moura.
[24] Ihering, Rudolf von, cit. p. 7.
[25] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 9.
[26] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 9.
[27] Ihering, Rudolf von, cit. p. 11.
[28] Ihering, Rudolf von, cit. p. 12.
[29] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 14.
[30] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[31] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.