Вы находитесь на странице: 1из 277

FERNAND O

FUEY O

LANER I

Profeso r Extraordinari o y Ordinario *de Derech o Civi l Universidad de Chile

DERECH O

TOM O

QUINT O

CIVI L

LOS

CONTRATOS

E N PARTICULAR,

Y DEMÁS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

VOLUME N

II»

<

IU)

CONTRATO

D E

OPCIÓN

<

IV)

CONTRATO

D E

CORRETAJE

O MEDIACIÓN

V)

CONTRATO

PREPARATORIO

D E COMPROMISO

 

(CLAUSULA

COMPROMISORIA)

VI)

ÍNDICES

(2. a

edición)

Imprenta y Lito. Universo, S. A.

SANTIAGO

DE CHILE

1964

i?

i?

i A )

III.- CONTRATO DE

OPCIÓN ( ! )

OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

Abad-Conde y Sevilla, "Derecho Civil" (Obligaciones y Contratos); pág. 191. Orbe. Madrid, 1958. Alagues Pérez, F. y Riera, L„ "Naturaleza Jurídica de la/ venta "ad gustum". Universidad. Madrid, 1933. Baden»s Gasset, Ramón, "La preferencia adquisitiva en el Derecho español" (tanteo, retracto, opción). „ Bosch. Barcelona, 1958. Bello. Andrés, "Obras Completas", Tomo IV, Proyec- to de Código Civil, 2* tomo, pág. 407. Nascimento. Santiago de Chile, 1932. Borrel y Soler, Antonio, "Derecho Civil Español" Obligaciones y contratos, Tomo III, pág. 231. Bosch. Barcelona, 1955. Daulriche, Jacques-René, "Op- tions et promesses de vente", París, 1931. Fré, Giancarlo, "Diritto di opzione", Nuovo digesto italiano, Vol. IX, pág. 172. Turín, 1939. Infiesía, Ramón, "El contrato de opción en la legislación cubana", Monografías jurídicas, Vol. XVII. Jesús Montero, editor. La Habana, 1938. Marín, Miguel Ángel, "El contrato de opción". Bogotá, 1941. Mengual y MenguaL José M., "La opción como de- recho y como contrato". Editorial Reus. Madrid, 1936. Messineo, Francesco, "Doctrina General del Contrato", 2 Tomos, Ediciones Jurídicas Europa Ame- ricana. Buenos Aires, 1952. Moya, Francisco Alonso, ''El contrato de opción como contrato preparatorio". Universidad. Zaragoza, 1933. Nicolo, Rosario, "Rassegna di Giurisprudenza sul Códice Civile", Libro IV, Título II, art. 1331,

13

pág. 69. Giuffré. Milano. 1956. Nigon, Eugene, "Les options en matiére irano-

biliere et la loi du 30 Juillet 1930 sur le terrains lotis et a lotir". París, 1931. NobilL Raffaele, "Contributo alio studio del diritto di opzione nella societá per azione". Giuffré. Milano. Núñez y Núñez, Rafael, "Contrato de Opción". Editorial Cultura. S. A . La> Habana, 1940. Orlen Casiells, José Oriol "¿Es in- creíble el contrato de opción?" Barcelona, 1957. Ossorio y Gallardo. Ángel, "El contrato de opción". Uteha Argentina. Buenos Aires, 1939. Pérez Vives. Alvaro , "Compraventa y permuta en Derecho colombiano", pág. 57. Témis. Bogotá, 1953. Pérez Vives, Alvaro, "Teoría General de las obligaciones", Vol. I, 1* parte, pág. 26-47. Témis. Bogotá, 1953. Puig Brutau, José. "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, VoL II, pág. 5-50. Bosch. Barcelona, 1956. Puig Peña, Federico, "Tratado de Derecho Civil español", Tomo IV, VoL II, pág. 508. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1951. Pumpin Belloni, Guillermo, "El contrato de opción" (contrato unilateral de promesa de cele- brar contrato). Memoria de Prueba. Biblioteca Jurídica de la Universidad Ca-

tólica, Vol XX . Santiago de Chile, 1955. "P.assegna di Giurisprudenza sul

dice Civile". Libro IV , Tiíolo II , pág. 69. Giuffré. Milano, 1956. Rezzónico, Luis María, "Estudios de los contratos en nuestro Derecho Civil", Editor Ro- que Depalma. Buenos Aires, 1958. Roca Sastre, Ramón, "Estudios de Derecho Privado", (obligaciones y contratos). Tomo I, pág. 350. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 194S. Roca Sastre, Ramón y Puig Brutau, José, "Contrato de Opción", (Estudios de Derecho Privado, Vol. I, Obligaciones y contratos), pág. 351. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Ro- dríguez Rodríguez, Enrique, "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración unilateral de voluntad". Memoria de Prueba. Editorial Uni- versitaria S. A . Santiago de Chile, 1959. Rojina Villegas, Rafael, "Derecho Ci- vil Mexicano", Tomo VI , VoL I , pág. 59, (contratos). Librería Robredo. Mé - xico, 1954. Tamburrino, Giuseppe, "I vincoli unilaterali nella formazione pro- gressiva del contratto". Giuffré. Milano, 1954. Torrente, Andrea, "Manuale di Diritto Privato". pág. 413. Giuffré. Milano, 1960. Valencia Zea, Arturo, "Dere- cho Civil", De las Obligaciones, Tomo III, pág. 132. Temis. Bogotá, 1960. Va- lle! de Goylisolo. Juan B., "Estudios sobre derecho de cosas y garantías rea- les". Gersa. üarcelona, 1962.

Có-

B)

ARTÍCULOS DE REVISTAS

Algüer, José, "Ensayos varios sobre temas fundamentales del Derecho Civil". Revista Jurídica de Cataluña, Tomo XXXVII , pág. 33. Madrid, 1931. Algüer, José, "Para la crítica del concepto del precontrato". Revista de Dere- cho Privado, Tomo XX , pág. 371. Madrid, 1935-1936. Bonet Ramón, Francisco, "Comentario a la sentencia de 23 de Marzo de 1945, del Tribunal Supremo de España". Revista de Derecho Privado, Tomo XXIX, pág. 513. Madrid, 1945. Camarón, Ambrosio, "El derecho de opción y la reforma agraria". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, 1932. Cerrillo, Francisco, "Despido de Aparceros". Anuario de Derecho Civil, Tomo IV, fascículo IV, pág. 1501, Octubre-Diciembre. Madrid, 1951. Covían, Víctor, "El Derecho civil privado

14

de Navarra y su codificación". Revista de los Tribunales ¡ladrid, 1913-1914. De Arrillaga, José Ignacio, "Valor de las ofertas hechas a personas indeter- minadas". Revista de Derecho Mercantil, Vol. XIV, N? 40, pág. 7. Julio-Agosto. Madrid, 1962. De Castro y Bravo, Federico, "La promesa de contrato" (Opción). Anuario d« Derecho Civil, Tomo III, fascículo IV, pág. 1163. Madrid, 1950. Demogue, Rene, "Contratos celebrados en calidad de ensayo?. Revista de De- recho Privado, Tomo XXV, pág. 52. Madrid, 1941. D e Merfiíü, "Opzione, pro- posta ferma, patto di prelazione, pactum de contraheado", Tomo III, pág. 403-407, Giurisprudenza) completa del 1 ''. Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1947. Diez-Picazo, Luis y Ponce de León, "Los llamados contratos forzosos". Anuario d e Derecho CiviL Tomo LX, fascículo I , pág. 84. Madrid, 1956. D'Ors. Alvaro y Bonet Correa, José, "El problema de la división del usufructo". Anuario de Derecho Civil, Tomo V , pág. 62. Madrid, 1952. Ferrer Martín, Da - niel, "El Derecho de opción concedido al aparcero cultivador para transfor- mar su contrato en otro de arrendamiento". Revista de Derecho Privado. N? 433, pág. 293-305, VoL XXXVII. Madrid, 1953. G»yoso Arias. Ramón, "Cues- tiones sobre el contrato de compraventa". Revista de Derecho Privado, Tomo XIV, pág. 193. Enero-Diciembre. Madrid, 1927. Giannailasio, Cario. "L'opzione per persona' da nominare", Tomo III, pág. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1947. González, Jerónimo, "El llamado derecho de opción". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, pág. 188. Ma- drid, 1932. González Enríquez, Manuel, "Sentencias concordadas: Opción, ce- sión de arrendamiento y subarriendo". Anuario de Derecho Civil, Tomo V, fas-

cículo I, pág. 363. Madrid, 1952. Lecomple, André, "La nature juridique des ventes a option". Revue trimestrielle de Droit civil, pág. 552. Editorial Sirey. París, 1931. Menéndez Pidal, J., "Valor de las ofertas y promesas hechas al público". Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo CLXVI, pág.

76. Madrid, 1935. Mengual, J. M., "La opción como derecho y como contrato".

Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Vol. CLXVIII, pág. 131. Ma- drid, 1936. Mezquita, José Luis, "El pacto de opción y el derecho que origina". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1951. Miele, "Patto d'opzione e forma", Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma. Moro Ledesma, S.« "El precontrato, normas para un estudio". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, 1934. Navarro Azpeita, F., "Conferencia so- bre: "El Derecho de opción en el Registro de la propiedad". Revista General de Derecho. Madrid, 1951. Rompani, Santiago, "Sobre unilateralidad del con- trato de opción", Tomo XLIV, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Adminis- tración. Montevideo, 1946. Saldaña, Jesús. "La opción y el Registro de la Pro- piedad". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Octubre, Madrid, 1928.

15

CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO I

ASPECTOS

FUNDAMENTALES

169. Significado de opción

—El

significado genérico del vocablo

"opción", esto es, elección, nos lo da el Diccionario cuando, confirman- do su etimología, señala que es la "libertad o facultad de elegir", o

bien, "ta acción misma de elegir" 1 . De este significado natural y obvio se deriva que, tanto en el lenguaje corriente como en el jurídico, usamos la palabra "opción", como también "derecho de opción", cada vez que se atribuye a un determinado sujeto una facultad de elección. De este modo se obser- va, con plena confirmación en normas positivas —substantivas o ad- jetivas—, una posibilidad de elección en las más variadas hipótesis.

Optan o eligen: el contratante cumplidor que demanda el cum- plimiento forzado o la resolución del contrato, la mujer casada que acepta los gananciales o renuncia a ellos, el necesitado que pide ali- mentos o se vale del beneficio de competencia, el denunciador de es- pecie mueble al parecer perdida que recibe el premio de salvamento o acepta la recompensa ofrecida, el facultado para elegir entre las varias cosas que se deben en las obligaciones alternativas, etc. Avanzando hacia la delimitación del significado de opción, se ha

llegado a una concepción suficientemente clara y

del tráfico diario y de la elaboración jurídica que necesariamente ha debido seguir. Tal significado notoriamente específico no se aleja, sin embargo, del natural y obvio, de elegir. Siempre se elige entre la realización u obtención y la no realización o no obtención de un contrato o un derecho.

definida ; producto

1 Optar, optio.

17

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

n , "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

Con la palabra opción se indica, a este respecto, "la facultad concedida a determinada persona, por un cierto tiempo, de obtener una determinada prestación o de ejercitar un determinado derecho, con preferencia a cualesquiera otra" 1 2 . La fuente de donde emana tal derecho es un contrato que, lógi- camente, ha de llamarse contrato de opción. Con ello tenemos configurado, a grandes trazos, el Derecho de opción y el Contrato de opción, esto es, el efecto y la fuente.

170. Terminología.—En el presente caso, com o en tantos otros,

nos libramos de las denominaciones múltiples, como tampoco y

por lo mismo, de algunas discusiones acerca de la propiedad de uno

u otro término. Es la eterna cuestión previa de la llamada nomen- clatura adecuada 3 .

Fuera de discutirse si "opción" es denominación adecuada, o si es mejor "ad-rejerendum", se nos ofrecen tres nombres para designar

al titular de la opción, que son los de optante, optatario y opcionario,

más otros tantos respecto del que formula la oferta irrevocable, que son prometiente, oferente y concedente. Como manera de tomar un camino, aquí se hablará de contrato de opción, de derecho de opción, de opción real, de prometiente y de

1 "Diritto di opzione", en Nuovo Digesto italiano, pág. 172. Torino, 1939.

2 El concepto dado es el correspondiente a la opción propiamente tal, o derecho de opción puro. E^bte un concepto más delimitado, según el cual, por derecho de opción se comprende el derecho de llevar a cabo una relación contractual mediante declaración unilateral, y se refiere especialmente a una compraventa. Según esto, los derechos de tanteo y de retracto son derechos de opción sometidos a condición. En el mismo sentido, Kart Larenz, "Derecho de Obligaciones". Tomo II, pág. 156. Traducción. Bosch. Barcelona, 1959.

3 Es por este estado de cosas que hoy se propicia el acuerdo universal sobre la terminología jurídica, cosa muy difícil de obtener. Para empezar,

las diferencias a veces recaen e n la idea y otras en lai vo z o e l giro, sin contar los casos en que la idea o el término se transplanta de un idioma a otro y las complicaciones se multiplican. A ello es que se debe la corriente actual en favor del "Vocabulario Jurídico", y del ''Diccionario" o del "Repertorio de voces y giros" u otras formas o denominaciones equivalentes a las nom-

bradas. E n el Brasil, el eximio civilista Ponles de Miranda es un

pulsador de la corriente señalada. Lo expresó enfáticamente en el 1er. Con- greso Latinoamericano de Derecho Privado, celebrado el año 1960, en Bs. Aires.

gran im-

18

CONTRATO DE OPCIÓN

optante, que son los nombres que generalmente se dará a las res- pectivas posiciones básicas.

171. Definición.—Es un contrato preparatorio general que con-

siste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las par- tes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de ia otra que de momento se limita a declararla admisible expresa o tácitamen- te, reservánduáe, libremente, la facultad de aceptar 1 . En el decurso de esta materia, muy especialmente al fijarse los caracteres y explicarse cómo juegan los elementos, se tendrá un co- nocimiento acabado del contenido y alcance de la precedente defini- ción, que, por el momento, nos sirve, al menos, de hito de referencia.

172. £1 conirato de opción como etapa superior en la formación

progresiva del contrato.—Al igual que en el contrato de promesa de celebrar contrato que se viene de analizar, el de opción constituye una etapa superior en la formación progresiva del contrato. Superior porque sobrepasa las varias hipótesis simples o primarias, como ser de la simple oferta, contraoferta, tratos preliminares simples, acuer- dos precarios, etc., que se revisaron oportunamente, porque, por otro lado, alcanza el plano del contrato perfecto. Más todavía , puestos a dilucida r cuál de estas dos figuras repre - senta mayormente un acercamiento al contrato definitivo que está en el querer modal de los otorgantes, forzoso es decir que ¿a opción es contrato más próximo. En efecto, se supone un contrato acordado en todos sus elementos —ni siquiera tan sólo los esenciales, que nos eran suficientes en el contrato preparatorio general recién estudiado—, que espera únicamen- te, para ser definitivo e irrevocable, la decvdón positiva del optante.

i Es interesante citar, además, la definición que nos proporciona un or-

denamiento positivo: "La opción es un contrato por virtud del cual el pro- pietario de un bien o de un derecho, que es el optatario, se obliga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con él, o con la persona que éste designe un contrato determinado, con los pactos, términos, cláusulas y condiciones que consten de la opción". Cuba, Decreto-Ley 882, de 19 de Febrero 1935, art. 1?.

19

i

DERECHO OVIL, TOMO V , VOL. D , "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

Cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne a este contrato, según las t*sj|5 que se expondrán más adelante, la posición de contrato muy próximo a la situación, definitiva e irrevocable, que buscan las partes, permanece a firme. A mayor abundamiento, el contrato puede consistir en un simple pacto de cláusula de opción, "acoplada a un contrato perfecto", si hemos de usar el giro de Badenes 1 . Con ello se v e aún más clara y evidente la tesis de encontrarse el contrato de opción mayormente próximo al contrato definitivo, en comparación con la promesa de celebrar contrato.

173. Hipótesis frecuentes de opción,—El mundo de los negocios ha hecho tan frecuente esta figura, que hoy no podría aparecer como ilustrativo y novedoso el presentar casos, cerno lo era, en cambio, cuando escribió sobre el tenia, con innegable impulso sistematizador, Ossorio y Gallardo 2 . Con todo, creo que e l no haberse sistematizado aún e l tem a entre nosotros, sea en los libros o en la ley. como la fácil confusión en que se pudiera incurrir por existir varias figuras afines entre sí, aconse- ja siempre formular ejemplos, como se hará en seguida en favor de la precisión y la claridad.

A) Deseo vender mi casa, que suponemos, por naturaleza, un

bien de poco mercado como para poderlo liquidar con facilidad. N o teniendo a mano mejor oportunidad, concierto con Juan el negocio, poniéndonos de acuerdo en el precio y forma de pagarlo, interés que devengará el saldo insoluto de precio, cláusula de estabilización del valor del saldo insoluto, garantía de cumplimiento, entrega de la cosa, gastos de escritura e impuestos, etc.; en una palabra, en todas las cláusulas.

1 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español". (Tanteo, retracto, opción), pág. 217. Bosch. Barcelona, 1958. Cuando decimos pacto de opción estamos aludiendo al pacto-negocio, que se caracteriza por tener individualidad y causa propias.

2 Incluyendo un capítulo aparte dedicado a dar ejemplos, tanto propios como de otros autores, bajo el nombre "Maneras de presentarse la opción".

"El contrato de opción", págs. 13 a 23. Uteha. Bs. Aires, 1939. (La primera

edición de este trabajo se publicó el año 1913 y una

segunda e n 1935).

20

CONTRAT Ó

D É OPCIÓ N

Sin embargo, a través de un acuerdo entre las partes, y no una simple declaración puramente unilateral de voluntad de un propo-

nente que se compromete a no revocar la oferta, me obligo a mante-

ner a firme el negocio,

en lo que a m í respecta, mientras que Juan

quedará en libertad de aceptarla o no.

Mi obligación permanecerá vigente, en el contenido estipulado y sin poderse modificar o revocar, durante un determinado tiempo.

hacer-

lo en los términos estipulados. Además, sólo entonces, al tiempo de la aceptación, se entenderá perfeccionado completamente el contrato que en último término per- seguían las partes; por supuesto que y a de modo irrevocable.

quedo por trii

Si Juan no hiciere uso d e su facultad d e aceptar, parte desvinculado de todo compromiso.

Si Juan decide aceptar la consumación del negocio, deberá

B) Ossorio y Gallardo da un ejemplo que es interesante porque

pone de relieve e l problema del móvil,, al que doy mucha impor- tancia en su papel tipificador de la opción, y d e las figuras afines también. Además, se pone en juego un elemento contingente en este contrato: la prima o precio de la irrevocabilidad del compromiso.

"Carlos es propietario de una mina, y falto de medios para bene- ficiarla, se encuentra en disposición y ánimo de venderla". "Daniel, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene te- mor a la competencia y quiere evitar que la mina de Carlos caiga en manos de capitalista más poderoso o de empresario más resuelto que su actual dueño, pues mantiene la ilusión de llegar a tener cau- dal suficiente para comprarla y explotarla por sí mismo o asociándose al propio Carlos".

"Daniel busca una seguridad: dentro de cierto plazo nadie sino él mismo podrá comprar la mina. Acércase a Carlos y le propone que le dé una opción, es decir, un derecho exclusivo para la compra de la mina, durante tantos años, opción por la cual está dispuesto a pa- gar tal cantidad cada año que dure".

"Carlos consiente en ello y otorga a Daniel la opción solicitada, conviniendo ambos e l precio, especies, plazos de pago, etc., en que la venta habría de realizarse".

21

,

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

IL "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

"Nace ahí el contrato. Mientras dura, Daniel paga a Carlos la cantidad estipulada, y Carlos se encuentra imposibilitado de vender su mina a otra persona que no sea Daniel". "Al cabo del tiempo fijado, o Daniel compra la mina en la forma preestablecida, o se extingue el convenio, pudiendo Carlos disponer de su mina como guste" 1 .

C) El mismo ejemplo puede darse en relación con un predio ur- bano de mi propiedad, edificado o no, en donde proyecto un edificio de varios pisos, que por su volumen va a necesitar forzosamente del predio vecino, y de mucho dinero, que no poseo.

difícil empresa de

Entonces, mientras

organizo la compleja y

construir y financiar, obtengo una opción de compra de parte del

o los dueños convecinos, pagando incluso tiempo 2 .

Ch) Otro de los ejemplos que refiere el mismo autor recién citado, tiene el mérito de poner en juego la opción mediatoria, que es modalidad muy frecuente*,- y, a la vez, destacar convenientemente la integridad de las cláusulas que han de constituir la figura irre- vocable. "Antonio ha obtenido la concesión de un ferrocarril. No tiene capital para construir, ni le es llano encontrarlo en las gestiones que, directamente, puede llevar a efecto. En tal situación, se le presenta Belisario, y le dice que él cuenta con ciertas facilidades para hallar el capital preciso y está dispuesto a procurarlo, siempre que, al efec- to, se le conceda opción; es decir, derecho exclusivo a buscarlo du- rante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en ese tiempo nadie sino él podrá ultimar el asunto, y con el aliciente de

una

prima

alzada o

por

1 "El contrato d e opción", pág . 14, edición recién citada.

2 En el Brasil, los organizadores de construcciones de edificios según el régimen de la propiedad horizontal, para vender en seguida por pisos o depar- tamentos, se han valido d e una simple opción de compra del suelo respectivo, para comprometer a futuros adquirentes y sacarles cuotas en abono al precio futuro. Los casos de estafas también han sido muchos y muy sonados.

3 Siendo, además, figura mixta formada por dos contratos que por sí mismos, considerándolos separadamente, son también preparatorios: la opción y la mediación o corretaje.

22

CONTRATO DE OPCIÓN

que, si tiene la fortuna de llevarlo a cabo, percibirá tal comisión, par- ticipación o ganancia". "Antonio reflexiona lo que te conviene y da a Belisario la facul- tad exclusiva que le pide, señalándole las condiciones en que podrá negociar, a saber: si el dinero es prestado, en qué cuantía, por qué tiempo y a qué interés; si el dinero es por compra, en qué cuantía, en qué plazos y en qué especies; si al dinero es por constitución de socie- dad, cuál ha de ser su tipo, el capital, cómo ha de formarse, cuánto, en qué fechas y especies se ha de pagar al aportante, qué misión ha de reservarse a éste en la socieda.1, »tc. Convenidos todos estos extre- mos, empieza la vida del contrato".

"En el plazo marcado o en el que Antonio tenga a bien prorrogar, Belisario halla el capital necesario en las condiciones previstas o con las modificaciones que Belisario haya propuesto y Antonio consentido; o, pasado ese plazo, Belisario fracasa en sus tentativas y , extinguido el vínculo jurídico, recobran Antonio y Belisario su libertad de acción".

D) También puede darse el ejemplo de opción mediatoria con

el dado en primer término, del ofrecimiento de venta de mi casa en condiciones y por un plazo prefijados, modificándolo en cuanto tal oferta irrevocable y convencional es hacia un mediador o interme- diario 1 , quien podrá, durante el tiempo de la oferta, cerrar negocio con un tercero, de momento desconocido o sólo posible entre varios 2 .

174. El uso práctico del contrato de onción frente a las figuras que le son más afines.—Una explicación de la opción, y, sobre todo, su distinción con figuras afines, depende en buena parte del conoci- miento de las circunstancias respectivas, y, particularmente, de los móviles tenidos en vista por los interesados.

1 Entre nosotros "corredor de propiedades", que tienen una catalogación determinada, están debidamente asociados y organizados, y cuentan, final- mente, con una legislación especial que norma sus actividades. - Es lo que en el lenguaje diario se dice con el giro "dar una orden de exclusiva al corredor de propiedades", y que puede aplicarse a cualquier contrato en proyecto, aunque ordinariamente a los de compraventa, arrenda- miento y mutuo.

23

DERECHO CÍVIL, TOMÓ V , VÓL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

¿Por qué se decidieron las partes, en los antes referidos ejemplos, por una estructura jurídica como la opción, y no por un contrato de promesa de contrato futuro, o por un contrato de promesa unilateral,

o por una oferta irrevocable que hubiese formulado uno u otro? ¿Qué circunstancias y qué móviles determinan, en los ejemplos propuestos, un contrato de opción, a despecho de las otras estructuras con las cuales guarda semejanza? Analicémoslo aprovechando los mismos ejemplos, y obtendremos en definitiva, como resultado, el concepto claro del contrato en estu- dio y la certeza de su individualidad propia. Como dueño de un bien raíz, tratándose del primero de los ejem-

plos, soy consciente de la dificultad que significa concretamente ven- derlo en el mercado del cual dependo; me lo comprueban mis renova- dos fracasos a este respecto. Por eso, descartado por el momento el negocio definitivo de venta, como igualmente el de promesa bilateral,

a firme, he de conformarme con una expectativa dependiente, en últi-

mo término, del interés que llegue a tener por su parte un comprador por ahora sólo en potencia. A este eventual comprador debo conce- derle ventajas, derechamente, si quiero aumentar mis probabilidades de fraguar la operación que proyecto. Como interesado por concertar alguna combinación con la mina de mi vecino —en el segundo de los ejemplos— no tengo de momento el financiamiento cuantioso para una operación definitiva; ni sería prudente comprometerme a firme con una promesa bilateral para com- prar dentro de un tiempo; ni menos podría conseguir en mi favor una promesa irrevocable, justamente por ser mucho privilegio a mi favor. Entonces, obtengo un derecho de opción, asegurando así una eventual negociación. Como solución de equidad, para ambas partes, se concier- ta un precio o prima por la mantención irrevocable de las condiciones, cosa que está dentro de mi actual capacidad económica, y que a la vez representa una compensación justa para la otra parte.

Como poseedor de una concesión —en el tercer ejemplo— necesito los medios para instalar el servicio público respectivo, y he fracasado en mis intentos personales para obtenerlos, como también carezco del tiempo y de las aptitudes y conexiones que se requieren para tal fin. En cambio, un tercero está dispuesto a intentarlo en condiciones mu- cho más favorables, sólo a condición de que se le remunere en alguna

24

i

I

CONTRAT Ó

D É

OPCIÓ N

forma ai lograrse éxito, y en el entendido que se le concederá un dere- cho exclu^vo al concertar el negocio preestablecido, con un tercero, en un lapSo| que se fija.

¿Que negocio definitivo voy a concertar a propósito de mi conce- sión si no tengo siquiera al interesado, si ni siquiera lo conozco o lo imagino? ¿Qué contrato de promesa de celebrar un contrato futuro ante iguales circunstancias, o qué promesa irrevocable podría hacér- seme? ¿Qué puedo hacer si no tengo siquiera las aptitudes y los me- dios que el caso requiere, y que pueden presentarse en el mediador? Sencillamente, podré lograr algo ahora sólo a través de la opción me- diatoria, única fórmula idónea.

175. Consagración necesaria del tipo.—Por el análisis causal de

los ejemplos propuestos, puede advertirse fácilmente que hay en la realidad de las operaciones en preparación un matiz, claro y evidente, que conduce al uso necesario del tipo denominado controto de opción y no alguno de los otros que se le parecen. Como igualmente se advier- te su concepto y su individualidad propios. N o podía ser de otro modo.

Vemos, con todo esto, que, con motivo del contrato de opción, con- curren las siguientes premisas fundamentales:

a) obedece a una necesidad de tráfico;

b) su estructura

es irreemplazable por otras figuras

que no serían capaces de satisfacer la necesidad

antedicha;

similares,

c) consecuencia de lo anterior es que posee el contrato de opción

una individualidad propia que le hace merecedor de nombre y regu- lación propios.

176. El contrato de opción en los Códigos; primeramente en el

Código Civil chileno.—Nuestro Código Civil no es tan afortunado en este caso como en el de contrato preparatorio de promesa de celebrar contrato, en cuanto a contemplación de la hipótesis y regulación le- gal respectiva.

Por lo mismo, tampoco nuestra legislación podría lograr aquí, co- mo allá, el plano de perfección y preeminencia que confiere una re-

25

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

gulación expresa, por añadidura integral, en cuanto comprende lo subs- tantivo y lo procesal para la ejecución forzada 1 . Lo anterior nos obliga a resolver con los principios más generales sobre los contratos, las obligaciones, la autonomía privada, la licitud como norma básica y común, etc.; como lo hacen muchos país°s en el caso del contrato de promesa de celebrar contrato, según se dijo opor- tunamente, o como igualmente lo hacen en el caso de opción. Como también debemos resolver confirme al art. 1554 del Código Civil, en lo que tiene, de promesa de celebrar contrato. Esta falta de regulación específica no ha de ser óbice para el re- conocimiento indubitable de la figura del contrato de opción, con in- dividualidad propia y operancia jurídica. Está presente, además, el intenso tráfico de que es objeto en todas partes del mundo, como co- sa de necesidad. No faltarán, sin embargo, los dogmáticos inflexibles, los exége- tas a todo trance, los que abjuran de la realidad; ellos no sólo se su- marán a las corrientes doctrinales que dudan de la figura como indi- vidualidad propia, sino que la rechazarán porque no encuentran la re- gla legal específica y literal que la establezca 2 . Los Códigos americanos que tuvieron por fuente al nuestro, y aun, que lo reprodujeron literalmente en largos tramos, tampoco regulan el contrato de opción. El colombiano justamente no lo hace; pero la ley

1 Nuestro Código ni siquiera emplea los vocablos "opción" u "optar".

Solamente "elección' (17 veces) y elegir (18 veces); pero muchas veces en

el sentido primario de nombrar o designar, que no interesa aquí. Ver los

casos en Fueyo, "Repertorio de voces y giros del Código Civil chileno", 3 vols. Revista de Derecho Privado. 2* edición. Santiago de Chile, 1959.

El Código Civil peruano, en cambio, emplea derechamente la palabra opción, u optar, en los arts. 791, 835, 837, 838, 882, 1355.

2 Nunca, como aquí, son tan oportunas las palabras de Ossorio y Gallardo

al (referirse a l desdén que se observa por instituciones, maneras y acomoda-

mientos de la economía individual y de la colectiva, sin que la ley, la juris-

prudencia o la ciencia atiendan como es debido a tales fenómenos de la rea- lidad. Dice este autor: "No es el Derecho heraldo, sino escolta de la realidad.

Y a veces tan desidiosa y olvidadiza, que deja a su señora abandonada en las

más arriesgadas aventuras, sin cuidarse siquiera d e marchar a su lado para prestarle apoyo o para infundir respeto a los buscavidas que tratan de for-

Contrato de Opción", pág. 7. Uthea.

zarla en satisfacción d e su codicia". "El Bs. Aires, 1939.

26

CONTRATO P E OPCIÓN

51, del año 1918, a la cual se hará breve referencia, consagra expre- samente la materia. Los más modernos entre los americanos, como, por ejemplo, el venezolano de 1942, el peruano de 1936, el mexicano de 1928 y el bra- sileño de 1917, tampoco lo hacen 1 . Sólo el italiano, al abordar el primero de los requisitos generales de todo contrato, dedica a éste una sección especial denominada "Del acuerdo de las partes", que se compone de 17 artículos. En esa sec- ción se incluye una disposición específica, bajo el rótulo de "opción", que tiene un acusado cariz de pacto complementario de un contrato ya regulado enteramente por los otorgantes.

Dice el art. 1331. Opción.— "Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga f acjlütad de aceptarla o no, la declaración de la primera se considerará como pro- puesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329. Si no se hubiese fijado un término para la aceptación, éste podrá ser establecido por el juez". El art. 1329, por su parte, bajo el rótulo "propuesta irrevocable", expresa: "Si el proponente se hubiere obligado a mantener firme la

propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá dé

Un inciso segundo se encarga de establecer la perdurabilidad de la propuesta en caso de incapacidad del que la hubiese formulado, co-

mo

mente, "que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluye- sen tal eficacia".

También parece oportuno citar aquí la legislación cubana, que consagra el contrato de opción de manera específica y pormenorizada en el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935. Igualmente, cabe aludir a la legislación colombiana, que contem- pla derechamente la opción en el art. 23 de la Ley 51, del año 1918, al establecer que "la opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso". La misma disposición exige, además, como

efecto".

también su transmisibilidad por causa de muerte; salvo, natural-

i El Código colombiano, que siguió tan de cerca í al nuestro, hace excep-

ción a esto; pero sólo en cuanto s e complementó con una ley especial poste-

rior, la ley

51, del año

1918.

27

DÉREcll O CIVIL, TOMÓ

V , VOL. 11, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

requisito "sine qua non" de validez, la estipulación de un plazo o con- dición ftl cual se fija libremente por las partes. En el silencio de las

part«$ ¿obre el tiempo dentro del cual debe declarar el titular de op- ción, si' acepta o no el contrato, la opción se tendrá por fallida "si tar-

dara más de

Como lo dice Ossorio y Gallardo de un brochazo, "este fenómeno, como todos los jurídicos, lo construye la sociedad, quien, con claridad perfecta, va delineando la opción" 2 . Al margen del Código Civil, nuestra legislación, por último, no es ajena por compieto al contrato de opción. Aunque, lamentablemen- te, bajo el nombre errado de procesa unilateral de venta, aplicable muy restringidamente a contadas hipótesis en el campo minero, como más adelante se pormenorizará. Se trata del art. 76 del Código del ramo. Igualmente, pueden observarse brotes legislativos aislados de alu- sión o de aplicación particularísima de la opción, capaces de acreditar que la figura vive en nuestro ambiente; pero que no podrían, jamás, dar pie a la formulación de una doctrina general al respecto. Como dice Pumpin, en su Memoria de Prueba, al abordar esta legislación dispersa: "las tres normas legales antes transcritas nos hablan de op- ción sin dar mayor explicación en cuanto al sentido o contenido del término empleado" 3 .

un año en cumplirse" 1 .

1 Sobre el contrato de opción en Colombia pueden consultarse: Alvaro Pérez Vives, "Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano", págs. 57 y sgts. 2* edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953. Arturo Valencia Zea. "Derecho Civil", Tomo III, "De las Obligaciones", pág. 132. Editorial Temis. Bogotá, 1960.

2 "El contrato de opción", pág. 21. Uteha. Bs. Aires, 1939.

8 Los casos son los siguientes: a) Opción de las Municipalidades a los propietarios colindantes para apropiarse de los terrenos sobrantes; b) De las sociedades anónimas para canjear sus bonos por acciones de la misma socie-

dad; c ) De las sociedades anónimas a sus socios

capital. "El contrato de opción", págs. 83 y 84. Facultad de Derecho de la

Universidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 1955.

para suscribir aumentos de

28

CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO II

CARACTERES

177. Es un contrato.—Innegablemente que es un acuerdo de volun-

tades destinado a un efecto de derecho. Derechamente, no es promesa obligatoria puramente unilateral, que fuera creación de una sola de- claración de voluntad. Por el contrario, es acuerdo de voluntades de carácter contractual. Por otra parte, legislaciones que abordan la ma- teria de la opción lo hacen considerándola un contrato, como suce- de con los ordenamientos positivos de Italia y de Cube.

178. Es un contrato típico, con individualidad propia.—Como ha

quedado evidenciado al señalarse ejemplos prácticos de opción, este contrato obedece a necesidades de los contratantes, que se deciden por esta figura a despecho de otras que están a su disposición y que, sin embargo, no podrían satisfacer su proyectado interés.

Esto le confiere al contrato de opción una tipicidad individual, que le hace merecedor de un nombre propio que le sirva como distintivo. Si no tiene nombre particular en muchas legislaciones —-como en la nuestra— será preciso nombrársele derechamente en los ordena- mientos positivos respectivos, mediante dictación de ley, lo que no obsta, naturalmente, a su regulación actual y de hecho mediante las normas más generales del Derecho de Obligaciones.

tipicidad individual, que no dudo en reconocerle, se demuestra

palmariamente a la sola consideración de que el contrato de opción posee objeto, causa y efectos propios y distintos en relación con las figuras que más se les parezcan, con el contrato definitivo pertinente, y aun con el preliminar que puede jugar en la misma ocasión de for- mación progresiva de un contrato definitivo dado.

Tal

29

DERECHO CIVIL,

TOMO V , VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Como dice Rafael Ruiz, en seguida de realzar el "carácter subs- tantivo, propia personalidad, y, por consecuencia, independencia" del contrato de opción: "sus características privativas y diferenciales son tan acusadas, que por poco que se profundice en su estudio habrá que reconocerle como tal contrato" 1 . En resumen, usando las palabras de Enrique Rodríguez, puede decirse: "El pacto de opción, conforme a las más modernas y depura- das ideas jurídicas, es una figura autónoma, con perfiles propios" 2 . Frente a esta posición de tipicidad individual del contrato de op- ción, que comparto con muchos, no está demás, con todo, aludir bre- vemente al escepticismo de algunos, como Federico de Castro. Este celebrado autor empieza por plantear de manera tajante la duda sobre la existencia del contrato, y dice: "al examinarse el sig- nificado de la opción, lo primero que cabe preguntarse es si se trata de un nombre nuevo o de una nueva figura jurídica". Más adelante compara casos de contrato de opción y promesa de venta, para concluir: "La semejanza entre uno y otro pacto es tan grande, que causa extrañeza el que se haya podido creer que corres- pondan a figuras completamente distintas, y que parezca razonable preguntarse ante ella: ¿a qué se debe ese cambio o sustitución de nombre?; ¿por qué hay autores que defienden que la opción consti- tuye una figura independiente de la promesa de contrato"? 3 . Otro autor español, no menos prestigioso que el recién citado, Ra- món Roca Sastre, plantea igualmente la negativa de ser la opción ca- paz de una tipicidad individual. Se expresa así: "creemos que, en bue- na técnica, lo que se denomina contrato de opción no es más que un simple pacto de cláusula de opción, acoplada a un contrato perfecto o

a un contrato de promesa o precontrato" 4 .

1 Rafael Ruiz y Ruiz, "La compraventa de valores mobiliarios", pág. 156.

Reus. Madrid, 1944.

2 "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración uni- lateral de voluntad". Memoria d e Prueba, pág. 16. Editorial Universitaria. San- tiago de Chile, 1958.

3 "La promesa de contrato". "Anuario de Derecho Civil", Tomo III, fas- cículo IV, págs. 1163 y 1164. Madrid, 1950.

4 "Estudios de Derecho Privado", I, "Obligaciones y Contratos", pág. 351. Madrid, 1948.

30

CONTRATO DE OPCIÓN

A esta posición diversa de la que aquí se sustenta; cabe responder, aunque sea muy simplemente, que ella obedece fundamentalmente

a tres cosas:

a) A la configuración imprecisa y dubitativa del contrato de pro-

mesa de celebrar contrato, que se advierte en España y países en igual situación de ausencia de texto expreso de ley sobre la materia, tanto de orden substantivo como adjetivo. N o es raro, entonces que, a tal imprecisión y duda, se agregue la consiguiente comparación errónea

y la fácil caída en confusión.

b) A la inadvertencia de los matices que ofrece la realidad, se-

ñalados en este trabajo. Esos matices configuran la opción a despecho

de otras formas, a la vez que le otorgan innegable individualidad.

del hecho de la consagración legislativa de la opción,

en muchos países, destinada a cubrir las necesidades prácticas inhe- rentes justamente a su tipicidad.

c) A l olvido

179. Es preparatorio general.—Este contrato tiende a la prepa-

ración de un número indefinido de figuras contractuales; como ser, la compraventa, la hipoteca, la cesión de derechos o acciones en una so- ciedad, la formación de una sociedad, etc. Por lo mismo, es general en cuanto al "numerus apertus" de negocios que puede preparar, aun- que, a decir verdad, ordinariamente es preparatorio de una compra- venta 1 . Más todavía, en opinión muy autorizada, que comparto, puede, incluso, tender "no solamente a la conclusión de un contrato defini- tivo, sino, también, de un contrato preliminar". Por lo mismo, "es ple- namente posible la siguiente sucesión: contrato de opción, contrato preliminar y contrato definitivo" 2 3 .

1 Para la especialidad de la sociedad, puede consultarse el notable tra- bajo de Raífaele Nobili, "Contributo alio studio del diritto di opzione nella societá per azioni". Giuffré. Milano, 1958.

" Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilateradi nella formazione progres-

siva del contratto*', pág. 49. Giuffré. Milano, 1954.

3 Este tríptico nos muestra con evidencia, además, que hay diferencias de naturaleza y de fines entre el contrato de opción y el contrato preliminar, sobre lo cual no me cabe duda alguna.

31

1

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

180. Es preparatorio completo.—Entre las figuras preparatorias

generales, el contrato de opción es sin duda " l preparatorio que, no sólo por convención posible de las partes, sino por su propia natu­

raleza , es verdaderamente completo en to definitivo hacia el cual se dirige 1 .

Allí está toda la oferta de la parte que se obliga en virtud de la opción, con todos sus elementos, esenciales o no; incluso está la acep­ tación de la parte beneficiaria de la opción, en cuanto a que esa ofer­ ta, de la manera como está formulada, es la que eventualmente acep­ taría como contrato definitivo. Es una admisibilidad en principio.

enunciaciones de l contra ­

SMS

Es este carácter completo lo que explica que en el contrato de opción sea posible la creación del vínculo contractual definitivo me­ diante la sola declaración de voluntad del titular de la opción acep­ tando tal contrato 2 .

"El contrato surgirá, automáticamente", "al momento de la acep­

inherentes, como la de su cumpli­

tación" 3 , con todas las derivaciones miento forzado, entre otras 4 .

contrato de opción como "comple­

Ello m e induce a conceptuar el to" entre los preparatorios.

1 Este carácter completo hace decir a Roca Sastre lo siguiente: ''el per­ fecto contrato de opción presupone un contrato ya concluso, si bien pendiente en su efectividad o perfeccionamiento definitivo de la voluntad de una de las partes". "Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pág. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

2 Como explica también esa cosa formal de estar todo el contrato esti­ pulado y redactado, convirtiéndose todo ello en una "preparación" en virtud de la agregación de una sola cláusula, la que impone justamente el carácter opcional Por eso es que se dice que este contrato puede estar específicamente impulsado en consideración a una sola cláusula, que es la cláusula de opción.

a Giuseppe Tamburrino, obra recién citada, pág. 51; apoyado, a su vez,

por Teofilato, a quienes cita. También jurisprudencia italiana

en el mismo sentido.

4 Naturalmente que habrá que contemplar los casos de contratos solem­

nes, y de contratos reales también. No creo, sin embargo, que si es solemne el definitivo, consistiendo la solemnidad en una escritura pública, sea óbice

por D e Martini y

la

aceptación individual por escritura pública.

32

' CONTRATO DE OPCIÓN

181. Es preparatorio de aceptación 1 .—Es innegable que el con- trato de opción —coroo, su denominación ya lo revela— tiende a una situación futura y definitiva. Esto lo hace eminentemente prepara- torio: acondiciona c prepara algo que vendrá más tarde eventual- mer.te. Considerado en sí mismo, por su ser propio, no tiene substantivi- dad negocial capaz de satisfacer, actualmente, el fin último que per- siguen las partes. Por eso mismo es preparatorio, constituyendo una etapa en el período de formación de un contrato. En comparación con el otro contrate preparatorio general que s« ha estudiado anteriormente (art. Ib54 del Código Civil, en nuestro or- denamiento), aquí funciona una modalidad que, justamente, lo tipi- fica. Es el evento de la decisión del que goza del derecho de opción, que, concretamente, es la decisión de aceptar. No es, por tanto, preparatorio de la celebración de un contrato futuro que obligadamente deberán celebrar los dos concertantes de hoy, como en la promesa bilateral; ni de la celebración a instancia del que hoy no queda obligado, como en la promesa unilateral. Es pre- paratorio en cuanto lo dispone todo para el evento de la decisión de aceptar por parte del que goza del derecho de opción. Está todo tan dispuesto que hasta puede concentrarse el contrato de opción en una sola Cláusula que impulse tal modalidad de preparación.

No

es, por tanto, preparatorio de celebración sino de aceptación.

Será un matiz; pero capaz de fijar una distinción.

182. Da origen a un derecho de preferencia.—Además de impor- tar ventaja o preferencia la consumación del contrato por obra de la aceptación de quien es beneficiario de la opción, resulta de este con- trato una preferencia en favor del mismo promisario, en cuanto se le mantendrá, de manera irrevocable, una oferta completa, cosa que a la vez supone preferir a quien la recibe y desestimar a todos los demás.

1 Es oportuno realzar e l fundamental artículo d e Alonso Moya, "El con- trato de opción como un contrato preparatorio". Revista Universidad, N? I 9 . Zaragoza, enero-marzo 1933.

La jurisprudencia española, caracterizando el contrato de opción, también le ha conferido derechamente el carácter de preparatorio. Entre otras, senten-

cia del Tribunal Supremo, d e

14 d e abril d e 195t¡.

33

I

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Recordemos que, incluso conforme a los ejemplos propuestos y a los móviles que obraban en cada caso, era justamente esta •prefe- rencia lo que buscaba el promisario en la celebración de este contrato.

Poniendo en evidencia esta característica a propósito del paralelo con otra figura similar, y haciéndolo en todo caso con singular acierto, un autor nos señala, con acento específico, que en la opción el bene- ficiario "tiene un derecho preferente de elección o decisión en los tér- minos convenidos, cuya decisión ni tan siquiera es obligatoria, ya que pasado el término fijado para resolver, si no la hace efectiva, pierde sus derechos y a nada se obliga, como no *e haya estipulado alguna penalidad" 1 . El sentido de preferencia, con todo, adquiere un tono específico

y aumenta en claridad tratándose de dos formas de opción aquí trata- das. En la opción a cambio de un precio o prima, el pago es justamen- te por la preferencia en cuestión, y en ia opción real, el derecho real de preferencia adquisitiva, amparado en el registro, reitera, ahonda

y asegura tal preferencia. Acudiéndose a la doctrina universal, esta

característica de darse lugar a un derecho de preferencia, la realzan en Italia Giancarlo Fré, cuando al definir la opción como facultad con- cedida a una persona, termina diciendo que todo ello "con preferen- cia a cualquier otra" 2 , y en España Ramón Badenes, al hablar de "con-

cederse a una persona un derecho de preferencia para

Las referencias anteriores sin perjuicio de muchas otras que po- drían formularse; sin contar la casi totalidad de las definiciones de los autores que, sin mencionar expresamente el giro "derecho de prefe- rencia", incluyen de manera indubitable la idea correspondiente.

Este derecho de preferencia lo ponen de manifiesto algunos, por último, señalando entre los caracteres del contrato de opción la "con- cesión de modo exclusivo"*, con lo cual "preferencia" se reemplaza por "exclusividad". Si bien hay matices que diferencian ambos térmi- nos, aquí debemos considerarlos equivalentes.

"

3 .

1 José María Mengual, "La opción como derecho y como contrato", pág. 48. Editorial Reus. Madrid, 1936.

2 En Nuovo Digesto italiano, citado en un comienzo.

3 "La preferencia adquisitiva en el Derecho español", pág. 218. Bosch. Barcelona, 1958.

4 Alonso Moya, "El contrato de opción como un contrato preparatorio". Revista Universidad N ? 19. Zaragoza, enero-marzo, 1933.

34

CONTRATO DE OPCIÓN

183. ¿Unilateral como contrato?.—Aun cuando algunos puedan ex- trañarse de la calificación de bilateral, lo cierto es que el contrato de fopción contiene algo más que una oferta unilateral temporalmente i irrevocable, por más que este sea un efecto inmediato y directo del mismo, de trascendencia innegable

Es algo más Es una concertación con efecto más relevante para uno que para otro de los contratantes; pero que, en su propia virtud, produce obligaciones para ambos.

El beneficiario de la opción —sin contar el caso del pago de pri- ma o precio por la. opción,— se obliga a un contrato que, de aceptarlo por su parte, ha de ser el propuesto y no otro, con todas sus caracte- rísticas esenciales y accidentales, para celebrarse en el margen de tiempo prefijado. Es la consecuencia lógica de haberlo estimado des- de luego admisible como contrato futuro.

For último, entre uno de los supuestos propios de la opción, está el de obligarse el beneficiario a prestar una declaración de voluntad, de conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzarse con la que se encuentra pendiente, formulada por el prometiente, y no de mane- ra inconexa o libre.

En la hipótesis de cursarse positivamente el derecho de opción, pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligación de declarar su voluntad; pero no de cualquier forma, sino de manera normada en cuanto a contenido, oportunidad, dirección u orientación, y hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere del caso.

No se cumple, entonces, el supuesto necesario de todo contrato uni- lateral, de "obligarse una sola de las partes en favor de Ta otra que no contrae obligación alguna" (art. 1439 del Código Civil). En el mejor de los casos podrá haber vinculación unilateral, ini- ciálmente, por aparecer de manera resaltante una sola obligación; pero no contrato unilateral, pues el todo nace con una inconfundible bilateralidad, aunque ésta sea primaria o incipiente.

No hace falta, finalmente, insistir en el carácter bilateral del con- trato de opción con precio o prima por la mantención de la oferta irre- vocable, como cuando se paga una suma de dinero, o se da alguna co- sa, periódicamente, o de una sola vez, a cambio de la oferta manteni- da. La bilateralidad es aquí más que evidente, indiscutible.

35

CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO III

DISTINCIÓN CON FIGURAS

AFINES

184. Enunciado.—La etapa de desarrollo por la que aún atraviesa

la opción, las dudas que ha suscitado, especialmente en cuanto a su individualidad propia, y la necesidad de comparación que por todo ello nace, nos obliga a intentar, con especial énfasis, el parólelo con figuras afines.

A este respecto se hará lo concerniente en cuanto a la oferta irre­ vocable, el contrato de promesa unilateral, la promesa bilateral de contrato, el pacto de retroventa, el pacto o promesa de preferencia, el contrato bajo condición y las obligaciones alternativas.

185. Con la oferta irrevocable.—Si bien hay semejanza entre la

oferta irrevocable y la opción, en cuanto ambas figuras implican la renuncia a la facultad ordinaria de revocación de la propuesta, que le asiste al proponente, no es menos cierto que dicha renuncia provie­ ne en el primer caso de la manifestación de voluntad del solo propo­ nente, mientras que en el contrato de opción ella resulta, como es ob­ vio, de ia voluntad concordante de ambos contratantes.

En la oferta irrevocable uno de los sujetos es solamente destina­ tario de la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del pro­ ponente; en cambio, tratándose del contrato de opción, ese sujeto pa­ sivo, meramente recepticio, adquiere la condición de parte en un con­ trato preliminar a cuyo perfeccionamiento concurre con su voluntad, empezando por aceptar la antes mencionada renuncia a la revocabi- lidad que formula el prometiente. Estamos frente, pues, a un verda-

37

DERECHO CIVIL, TOMO

V , VOL. n , "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

dero contrato con efecto unüaterálmente vinculante en lo fundamen- tal 1 .

Por último, es obvio que la diferencia es mayor si la comparación contrato de opción se hace no con la oferta irrevocable, sino con

la simple oferta que se comunica a otro, hipótesis en la cual pueden

reiterarse con tanto mayor peso las razones precedentes 2 .

del

186. Con la promesa unilateral de contrato.—Es con esta figura, sin duda, que el contrato de opción tiene la mayor vecindad o pare- cido, al punto de haberse dicho que el de opción, a pesar de su auto- nomía, es una especie del género contrato preliminar unilateral 3 , o lisa y simplemente que ambas construcciones son una misma cosa, co- mo sucede en el trabajo de Pumpin entre nosotros, y en Colombia con las obras de Alvaro Pérez Vives y Arturo Valencia Zea, especialmen- te; estos últimos, con motivo del art. 23 de la Ley 51, del año 1918.

Con todo, se sostiene en esta obra la diferenciación de estas figu- ras entre sí, asignándoseles a cada una individualidad propia en aten- ción a sus elementos constitutivos y a las necesidades del tráfico, que una y otra satisfacen, por lo que es dable afirmar que los interesados

1 Es interesante señalar la distinción hecha en Italia entre oferta irre- vocable y contrato de opción, a pesar de la asimilación de ambos, en cuanto a efectos, por mandato expreso del Código Civil (art. 1331). L a "Relazione" con que fue acompañado este Código, después de aclarar que no se trata de una "figura jurídica única", agrega: "No podría, por lo demás, considerárseles como de idéntica naturaleza, porque la opción es una convención y la pro- puesta irrevocable, en cambio, es un acto unilateral" ("Relazione al Códice", párrafo 760).

2 Como cuando Jerónimo González expresa que "no hay en la opción una simple oferta comunicada, sino un acuerdo de voluntades con ánimo de orear, modificar o extinguir situaciones jurídicas". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, pág. 186. Madrid, 1932.

3 En el último sentido, Barassi, Greco, D e Ruggiero-Maroi, Candían, y alguna jurisprudencia italiana de casación. Citados por Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pág. 41. Giuffré. Milano, 1954. En nuestro país, la asimilación completa la hace Gui- llermo Pumpin, "El contrato de opción". Memoria de Prueba, pág. 23. Uni- versidad Católica. Santiago de Chile, 1955. En contrario, Enrique Rodríguez, quien boga por la distinción.

38

CONTRATO DE OPCIÓN

eligen, o pueden elegir, entre opción y promesa unilateral al tiempo de concertarse.

Aquí se indicarán, entonces, sus diferencias.

La promesa de contrato unilateral constituye el compromiso que asume uno solo de los contratantes, y que acepta ei otro, de llegar a concluir un contrato futuro. Su efecto fundamental es el de surgir una obligación de hacer, que hace necesario una nueva manifestación de voluntad de las partes, destinada a ese determinado fin contractual, que es, justamente, la celebración de un contrato.

En cambio, en el contrato de opción, el obligado a contratar lo es en virtud de la mantención de su ofrecimiento irrevocable tempo­ ralmente, no necesitándose una nueva manifestación de voluntad su­ ya, ni menos una nueva que expresen ai unísono las dos partes, pues sabemos que bastará una aceptación, que es eventual, y, a la vez, de­ pendiente sólo del promisario u optante.

Como consecuencia de lo anterior, "el destinatario de opción no tiene necesidad de compeler a la otra parte para que preste su con­ sentimiento en el contrato definitivo, ya que con su simple aceptación el contrato está, sin más, concluido, siendo ineficaz, justamente por el efecto vinculante, cualquier actividad del prometiente que sea con­ traria a la obligación asumida, esto es, tendiente a revocar la pro­ puesta" 1 .

Expresado del modo que lo hacen algunos autores italianos 2 , el contrato de promesa unilateral importa la obligación del prometiente en orden a un comportamiento positivo, esto es, a prestar el consenti­ miento para el futuro contrato definitivo; en cambio, el contrato de opción importa el vínculo, que sólo el prometiente asume, de no poder revocar la propuesta, debiendo al efecto limitarse a esperar pasiva­ mente el desenlace del poder de aceptación del destinatario respec­ tivo, con cuya sola actividad individual quedará formado el contrato definitivo.

1 Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilaterali nella formazione progres-

siva del contratto", pág. 45. Giuffré. Milano, 1954.

2 Como D e Mariini y Teofilaio, citados por Tamburrino. Misma cita «Ul­

terior.

39

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

II, "CONTRATOS

PREPAKATORIOS"

La diferencia estructural de ambas figuras, repercute, en con- secuencia, en la consumación del contrato definitivo, o en su exigibi- lidad compulsiva. Con la figura del preliminar unilateral se hace más compleja, tan- to la consumación como la exigibüidad. y con la opción se torna más simple y fácil. La jurisprudencia extranjera ha tenido también oportunidad de remarcar la diferencia entre las dos figuras que vongo haciendo 1 . Pero, por último, no se trata solamente de una deferencia de es-

tructura y de

y otra figura. Es que todo ello determina, además, una función diver-

la consiguiente manera d e consumarse en e l hecho una

sa, un empleo en supuestos diferentes, una elección de figuras por los interesados, según sean sus necesidades y sus móviles. Por tanto, resumiendo, la individualidad propia del contrato de

opción y del contrato de promesa unilateral, y la distinción que en tal virtud corresponde hacer, están marcadas señeramente por los si- guientes fundamentos: estructura, forma de perfeccionarse o de exi-

girse el contrato definitivo en cada caso, función que desempeñan uno

y otro contrato preparatorio, deliberada elección por los interesados

en atención a necesidades y móviles d e éstos que inducen a elegir en- tre uno y otro contrato 2 3 .

* La jurisprudencia italiana, si bien en algunos casos ha colocado la op-

ción en el ámbito del contrato preliminar unilateral, ha hecho derechamente la distinción en varias sentencias, aun de casación, como la de 23 de julio de 19S3. Esta sentencia contiene la siguiente doctrina: "El contrato preliminar de venta tiene en sí mismo la fuerza de obligar a una o a otra parte a la con- clusión del contrato definitivo, mientras que el pacto de opción reserva a> una de las partes la mera facultad de aceptar o no la declaración de la otra". "Ras- segna d i giurisprudenza sul Códice Civile", art. 1331, pág. 75. Giuffré. Mi- lano, 1956.

- Queda formulada la respuesta ¿ las dudas del celebrado Federico de

Castro, que se preguntaba: ¿es cuestión de nueva figura o de nuevo nombre? (Lo hacía no sólo respecto de la opción confrontada con el contrato de pro- mesa unilateral, sino que, aun, respecto del bilateral).

3 En Chile, Enrique Rodríguez, se pronuncia abiertamente en favor de la diferencia con el contrato de promesa unilateral, con motivo de una crítica violenta y despiadada a la posición ¿e Guillermo Pumpin. Dice Rodríguez refiriéndose al trabajo de este último: "Parece ignorar totalmente el contrato de opción propiamente tal, como figura autónoma. E n efecto, en una parte

40

i

CONTRATO DE OPCIÓN

187. Con el contrato de promesa bilateral.—Tratándose de esta figura, que es la más corriente y usual, la diferencia es notoria y re- si. levante. En efecto, ella consiste en el acuerdo de los otorgantes diri- • gido a la conclusión de un contrato futuro, compromiso que asumen las dos partes en forma de obligaciones de hacer engarzadas entre sí.

En cambio, esa obligación recíproca a un determinado comporta- miento, no concurre en el contrato de opción, en el cual una sola par- te asume la obligación d e contratar por un tiempo determinado, im- primiendo a la relación una unilateralidad evidente 1 .

otra parte, concurren las diferencias generales entre opción

Por

y contrato de promesa, ya reiteradas.

Aplicación de estas diferencias generales hace la sentencia de 10 de julio de 1946, del Tribunal Supremo de España, cuando hace la dis- tinción entre contrato de opción de venta y el de promesa de venta. Se expresa así: "es indudable la diferencia que separa el contrato de opción de la bilateral y recíproca promesa de venta, pues mientras en

ésta las partes no venden y compran, sino que se obligan a vender y comprar, o sea, a prestar su ulterior consentimiento, en el de opción

el prometiente ha ofrecido la venta, que, al ser aceptada por el optan-

te al ejercitar la opción, queda la venta perfeccionada".

Una sentencio anterior, de fecha 23 de marzo de 1945, del mismo tribunal, ya había hecho distinción entre la promesa de vender y de comprar, que regula el art. 1451 del Código Civil español, y el contra- to de opción, aunque dando otros fundamentos 2 .

de su Memoria, expresa que la terminología 'contrato de opción" y "contrato unilateral de promesa" es sinónima, y que los matices de aquél lo hacen apa- rentemente distinto de éste". Enrique Rodríguez, "El contrato unilateral de promesa y l a promesa como declaración unilateral d e voluntad", pág. 19. Me - moria de Prueba. Santiago de Chile, 1958.

1 Esta evidente unilateralidad es, sin embargo, relativa. Vale decir, en razón de entidad de la obligación a cargo del prometiente. En otra parte, al caracterizarse este contrato, se le considera bilateral, pues no faltan obligacio- nes contingentes a cargo del beneficiario de opción.

2 Sentencia citada por Antonio Borrel y Soler, "El contrato de compra- venta según e l Código Civil español", pág. 58. Bosch. Barcelona, 1952.

41

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

IL "CONTRATOS PREPARATORIOS ¡

188. Con el pacto de rexrovenia.—El contrato de opción guarda gran semejanza con el retracto señalado. En efecto, el vendedor retiene la facultad de comprar lo vendido durante un tiempo determinado y e: | las condiciones establecidas; pero sin compromiso alguno de su paru ¡ El comprador se obliga a no disponer de la cosa en el intertanto, y, si lo hace, aquélla llevará siempre la carga de responder a la retro- venta por el tiempo dado. Como dice Rafael Ruiz, "he aquí todos los elementos esenciales de la opción" 1 . La diferencia puede estar, a mi juicio, en que la opción pura y simple no tiene como precedente jurídico a un contrato dado, como en este caso el de compraventa, con las consecuencias que tal preceden- te puede acarrear. Además, que dicho retracto no es una oferta irre- vocable expuesta a convertirse en contrato a la sola aceptación del op- tante, sino un contrato por celebrarse plenamente, con la concurren- cia de voluntades de ambas partes.

189. Con el pacto o promess de preferencia 2 .—<Ei contrato da

opción obliga a una de las partes a mantener determinada fórmula completa de contratación, mientras que tratándose del pacto o pro- mesa de preferencia, aquel obligado a firme está sustituido por un su- jeto que conserva la libertad de decidir si contrata o no, pero, si even- tualmente acepta, ha de hacerlo con determinada persona, a quien re- conoce una preferencia o exclusiva*.

En medio de una libre decisión de contratar, queda involucrada una obligación de preferencia en favor de persona predeterminada, en el caso de decisión afirmativa 4 . En Italia, la similitud del contrato de opción con el pacto de pre- lación ha dado lugar a no pocas confusiones; como aquella de asimilar, bajo ciertos aspectos, las dos figuras, particularmente cuando se ha

1 "La Compraventa de valores mobiliarios", pág. 157. Reus. Madrid, 1944.

2 Entre los italianos recibe el nombre de "pacto de prelación", tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Además, ellos poseen un texto ex- preso de ley.

* Un derecho de tanteo.

4 En sentido semejante, Ángel Ossorio y Gallardo, obra recién citada, pág. 30.

42

CONTRATO DE OPCIÓN

considerado como opción la interpelación que el prometiente hace al promisario en cumplimiento de la promesa de prelación. La distinción, sin embargo, se ha estimado bien formulada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Florencia. Según este fallo, mientras en virtud de la opción se vincula efectiva e irrevocablemente a una de las partes, al punto de que basta la aceptación del optante pa- ra perfeccionarse el contrato, tratándose de la promesa de prelación el prometiente no tiene obligación alguna de estipular el nuevo con- trato, sino que sólo la obligación de preferir a una determinada per- sona como contratante en el evento de contratar en las condiciones prefijadas 1 .

Igualmente se tiene por diferencia bien formulada la que se con- tiene en sentencia de la Corte de Casación italiana, de 28 de agosto de 1S52. En la parte pertinente, al hacer la comparación, ella se expresa del siguiente modo respecto del pacto de prelación: "se substancia en un contrato preliminar unilateral, en cuya virtud una de las partes tiene el derecho de preferencia frente a cualquiera otra persona en igualdad de condiciones, si el obligado se decide a concluir un contra- to determinado" 2 . La misma sentencia, apoyándose en la diferencia de naturaleza que distingue a una y otra figura deduce una interesante conclusión:

"la violación del pacto de prelación otorga al promisario únicamente el derecho al resarcimiento del daño', mientras que en el contrato de

opción, en igual hipótesis, el destinatario de la opción tiene derecho a

la consumación del contrato

En América también encontramos laudables y enfáticas expresio- nes de separación de ambos institutos. Como cuando el jurista colom-

futuro"*.

Pérez Vives se expresa del modo siguiente: "El pacto

de preferencia es la negación de la opción, pues mientras en ésta hay una parte que se obliga a determinada prestación en favor de otra

biano Alvaro

1 Sentencia de 12 de octubre 1951. Citada en "Rassegna di giurisprudenza sul Códice Civüe", art. 1331, pág. 77. Giuffré. Milano, 1956.

2 Misma cita anterior.

3 Como que el cumplimiento en especie se ha hecho imposible y sólo resta el derecho subsidiario al cumplimiento por equivalencia.

* Misma cita.

43

t

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

IL ^CONTRATOS

PREPARATORIOS"

que permanece libre de concluir el negocio jurídico o rechazarlo, en

la promesa de preferenciael oferente no se obliga precisamente a efec­

tuar determinada prestación, sino que permanece libre de actuar o no; sólo que si se decide a hacerlo, debe ser en favor del estipulante" 1 .

190. Con el contrato

bajo condición.—Se ha sostenido que e l con­

trato de opción importaría un contrato perfecto bajo condición, la cual, además, aparecería como meramente potestativa dependiente del arbi­ trio del optante o beneficiario. Con ello se arrancaría de cuajo la op­ ción del ámbito, muy reiterado aquí, de la "formación progresiva del contrato", al cual pertenece por esencia, para acomodarla entre los contratos comunes en cuanto a definitivos.

La refutación ya se advierte. En efecto, siendo la opción un con­ trato preparatorio, no destinado por mismo a la satisfacción de un interés último, de momento sólo proyectado, mal podría tomársele por figura definitiva, por contrato definitivo, aunque éste fuera condicio­ nal.

En la opción, sabemos, está pendiente la formación del contrato

definitivo, a la espera de la aceptación del optante, y si ésta no llega,

o no llega oportunamente, no habrá contrato y ambas partes quedarán desligadas.

Por

último, son las circunstancias de hecho y los móviles de las

partes lo que induce, como cosa de necesidad y que descarta otras fi­ guras, a contratar de este modo preparatorio e innegablemente típico. En caso alguno las partes admitirían cambiar la contratación eventual

se l e agregara una con­

por la contratación definitiva, aunque a ésta dición. L a cosa cambia completamente*.

191. Con las obligaciones alternativas.—El denominador común del contrato de opción y de las obligaciones alternativas, de involu-

1 "Teoría General de las obligaciones". VoL I , Parte Primera, pág. 41. 2» edición. Editorial Temis. Bogotá, 1953.

2 La casación italiana, en sentencia de 20 de octubre de 1954, ha tenido

oportunidad de rechazar directa y concretamente la tesis del contrato defini­

tivo sujeto a condición. "Rassegna di Giurisprudenza", art. 1331, pág. 71. Giuffré. Milano, 1956.

44

CONTRATO DE OPCIÓN

erar ambas figuras una elección, ha parecido suficiente como para for-

mular el correspondiente

En efecto, a un leve símil se contrapone una serie indefinida de diferencias, entre las cuales basta mencionar una que afecta a la esen- cia de las figuras en cuestión. Mientras la opción es un contrato en preparación, cuyo perfeccio- namiento está aún pendiente y depende de la contingente aceptación del promisario, la obligación alternativa es e l efecto de un contrato perfeccionado ya, que está surtiendo sus efectos definitivos, y cuya particularidad es tener varias cosas "in obligatione", una de las cuales habrá que elegir al tiempo de la ejecución 2 .

paralelo, cosa que a mi parecer es exagerar 1 .

Pueden añadirse otras diferencias; pero ya en el ámbito de la enu- meración casi indefinida que es natural al compararse lo muy disímil. Como si dijéramos que en la opción está determinada y especifi- cada la prestación desde un principio, y en las obligaciones alterna- tivas el objeto definitivo habrá de fijarse al tiempo del pago, cuando ya se haya hecho la elección. O si dijéramos que en la opción no cabe

sustitución objetiva, ni aun a pretexto de imposibilidad jurídica o de destrucción material de la cosa, y, en cambio, ello es posible en casi todos los ordenamientos positivos respecte de las obligaciones alter- nativas, en el nuestro en el art. 1503 del Código Civil, demostrándose así su efecto impulsado a favor de la realización efectiva de alguna

de las

prestaciones "in obligatione" 3 .

192. Con otras figuras, en el campo de lo impropio.—No han fal- tado autores que han llevado el punto del paralelismo a extremos im- propios, para cuyo efecto no han reparado en el equilibrio necesario

1 Como acontece en el caso de José María MenguaL "La opción como derecho y como contrato", págs. 48 a 54. Editorial Ileus. Madrid, 1936. Como también el caso de Ossorio 7 Gallardo.

2 E s por lo mismo que tienen bien ganado su otro nombre con que se

les conoce: "obligaciones de contenido disyuntivo". Justamente por e l derecho

a elegir al tiempo del cumplimiento.

8 Rechazo, sin embargo, la comparación de Mengua!, a base de tener

a la opción como imposible de concederse en favor de un tercero, que señala en el N? 3"? de su cuadro comparativo, y alguna otra comparación que hace en el total de 6 planos comparativos. Obra recién citada, pág. 53.

45

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

n , "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

entre el parecido y el contraste, que es consubstancial de toda compa- ración y , además, cuestión previa.

no se ha tenido inconveniente en parangonar el contrato de

opción con el mandato, la gestión de negocios, la comisión y el arren- damiento 1 .

Así,

1 Como lo hace José María Mengual, obra recién citada, págs. 35 y sgts

Me atrevo a explicarme esto por la inconsistencia de la figura de la opción en el año 1936, fecha de la publicación. A l menos, por la falta de sistematiza- ción más o menos afirmada en aquella época.

46

CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO IV

ELEMENTOS DEL CONTRATO 1

A.—

Elementos personales.

193.

Sujetos

que participan.—Intervienen

opción los siguientes

sujetos:

en

este

contrato

de

a) trato 2 ;

un

prometiente

que formula

una oferta

irrevocable de con-

b)

un promisario u optante que la recibe, admitiendo la relación

preparatoria, y que está facultado para aceptar el contrato futuro que se le ofrece;

c) eventualmente interviene un tercer sujeto, que será parte en

el contrato definitivo que actualmente se prepara, pues el optante re- cién señalado es intermediario en esta modalidad, que, por tal motivo, toma el nombre de opción mediatoria.

del con-

trato son los requisitos del contrato, ordenados de otro modo, tal vez con mejor y más clara sistematización.

2 Llamado optatario en el Decreto-Ley 882, de Cuba, dictado el 19 de Febrero de 1935. L a denominación do "optatario" es motivo de crítica por Eduardo R . Núñez y Núñez, cuando expresa: "en nuestra estructuración jurí- dica, política, económica y administrativa, la partícula "ario", nunca ha sig- nificado la idea de propiedad, ni la de transmisión de ésta, ni siquiera una simple dación". En seguida señala al efecto los ejemplos del usufructuario, el donatario, el comodatario, el legatario y otros más, para terminar diciendo:

"Todos los mencionados, en cambio, son los que reciben, temporal o definiti- vamente, esa propiedad, ese dominio, o alguno de sus esenciales derechos anexos que se traspasan, ceden, gravan, venden o, en alguna forma, se afec- tan". "El contrato de opción", pág. 20. Cultural S. A . L a Habana, 1940.

1 Para el lenguaje corriente de nuestro medio, los elementos

47

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

194. Voluntad del prometiente.—La voluntad del prometiente no

puede faltar, de modo alguno En cuanto al alcance o extensión de la voluntad que emite el pro- metiente en el contrato de opción, no hay acuerdo entre les autores 1 , pues algunos estiman que dicho consentimiento implica, para el pro- metiente, su aceptación última al contrato definitivo, mientras que otros piensan que sólo se ha consentido en cuanto a la concepción de una oferta determinada proveniente del prometiente, y que éste se obliga a aceptar 2 . Por mi parte estoy con la primera de las doctrinas recién señala- das, en atención a que me decido por la propuesta u oferta irrevoca- ble temporal, a cargo del prometiente, como explicación jurídica que gobierna por sobre todo la figura de la opción.

195. Voluntad del optante.—El beneficiario ha de prestar su con-

sentiuiiento para los efectos de la formación del contrato de opción, que, como contrato que es, mal podría dejar de ser acuerdo de las partes. Este consentimiento del beneficiario envuelve aceptar la oferta como proposición concreta y completa, si bien no el contrato definiti- vo que en su virtud se ofrece, que es justamente lo que permanece la- tente. Es como una declaración de admisibilidad de la oferta, con reser- va del pronunciamiento sobre el fondo. Por el contrario, si no reconociéramos que hay aceptación de la oferta como proposición concreta y completa, nos quedaríamos por una parte sin contrato, y por la otra sin la posibilidad de consumación definitiva del contrato proyectado a la sola aceptación del optante.

196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto.—Contrato

preparatorio de opción y consumación del definitivo a la sola acep- tación, son dos pilares que en este trabajo se admiten como supuestos.

1 Y es lógico que así sea si pensamos que este problema es dependiente de la naturaleza jurídica que se atribuye a la figura en estudio, materia to- davía polémica, si bien en grado decreciente.

2 "Obligarse a aceptar no es lo mismo que aceptar", señala Guillermo Pumpin, siguiendo la última de las corrientes señaladas y, a la vez, apoyán- dose e n Enneccerus, Kipp y Wolff. "El contrato de opción", pág. 51. Memoria de Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

48

i

1

CONTRATO DE OPCIÓN

Justamente descansan en la voluntad completa y última del pro- metiente y en la voluntad del • optante, quien primero declara admi- sible Üel contrato y más tarde puede aceptarlo en definitiva.

Por otra parte, caeríamos en el circuito de lo inútil si pretendié- ramos más de una aceptación a cargo ds una misma parte y sobre un

mismo objeto, cuando es completamente cierto que el prometiente se está obligando sin reserva o suspensión, pues lo está haciendo irre-

vocablemente, confirmando así la modalidad típica de

este contrato 1 .

Por últim", es jus+aments éste uno de los matices decisivos que

distingué la figura en estudio con el contrato de promesa unilateral:

mientras la opción ya no requiere nueva declaración de voluntad del prometiente, en el contrato de promesa unilateral es obvio que ha

de realizarse

una concertación, la concerniente al contrato prometido 2 .

197. Capacidad de los sujetos.—Es indudable que, tratándose de un contrato, ha de exigirse para su validez la capacidad plena de las partes contratantes, sea que la detenten por sí mismas, sea que se supla o complemente con la intervención de un tercero o, además, con el cumplimiento de alguna otra formalidad habilitante.

Para el prometiente puede tratarse de un negocio dispositivo del dominio o de algún otro derecho real. Por ello, en tal caso, deberán cumplirse, frente al prometiente, los requisitos legales para disponer. Sobre todo, en razón de la consumación del contrato prometido a la sola aceptación del optante, sin necesidad de nueva declaración del prometiente.

Con todo, ¿podría faltar en el prometiente la capacidad para dis- poner de una cosa actualmente embargada, o impedida de traficar por cualquier otro motivo en el entendido que, en su tiempo, a la acep- tación del optante, estará subsanado el inconveniente?

1 Y esto último no en razón de nueva técnica jurídica sino que por ne- cesidad del tráfico y móvil concreto de las partes.

" El matiz paisa inadvertido para quienes hacen una las dos íiguras,

como es el caso de alguna doctrina italiana, decadente ya, y de Pumpin entre nosotros, quien defiende de manera elevada su posición en su trabajo recién citado.

49

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL. II, "CONTRATOS

t

PREPARATORIo'3"

Estimo que por ser justamente preparatorio el contrato de op-

admite tal postergación del requisito aludMo

ción, y no definitivo,

para el momento decisorio 1 .

il

B.—

Elementos reales.

198. ¿Cuáles son?.—En el contrato de opción los elementos reales

son, por una parte, la obligación del prometiente de mantener irrevo- cablemente la oferta del contrato prometido, y, por la otra, la obli- gación del optante de ajustor su aceptación al contenido materia del contrato de opción, en el evento de aceptar definitivamente, sin con-

tar su obligación de pagar precio o prima, por la oferta que recibe, si así se hubiese estipulado.

199. Naturaleza.—En el prometiente encontramos una obligación

de no hacer, justamente la de no revocar su oferta durante un tiem-

po dado 2 .

revocar, involucra, como es natural, no alterar dicha oferta;

No

como también no ejecutar

perfeccionamiento del contrato definitivo a la sola aceptación del op-

tante o promisario.

En el optante, por el contrario, encontramos la obligación prima- ria *» incipiente de no hacer, consistente en no aceptar, eventualmen- te, en otros términos que los convenidos, y que son los admisibles en cuanto al fondo, a la forma y al tiempo. En el evento de pagarse una prima o precio encontraremos, además, una obligación de dar a cargo del mismo optante.

acto alguno que entorpezca o dificulte el

1 L a solución se aviene, además, con la dada para el contrato de pro- mesa de celebrar contrato, de nuestro art. 1554. En efecto, la eficacia del contrato prometido debe computarse más que a l otorgarse, a l hacerse exigible o cumplirse.

2 Guillermo Pumpin, entendiendo de otro modo la estructura del con- trato de opción, estima que en e l prometiente recae "la obligación de otorgar su consentimiento al contrato prometido", con lo cual da a entender que se trata de una obligación de hacer. ''El contrato de opción", pág. 54. Memoria de Prueba. Universidad Católica. Santiago de Chile, 1955.

50

CONTRATO DE OPCIÓN

200. Carencia de objeto.—Al faltar el objeto con el contrato de

opción, concretamente en relación con la obligación del prometiente, no habrá sobre qué contratar en definitiva, por lo que cabría señalar que la falta de objeto en el preparatorio, como en el definitivo, con- ducen a igual inoperancia práctica. Es atinado advertir que la falta de determinación en el contrato de opción cobra especial relevancia en atención a su propia natura- leza, pues recordemos que el perfeccionamiento del contrato defini- tivo al menos conforme a la tesis que aquí se sustenta, es en virtud de la sola aceptación del beneficiario. Hablando en término? de sanción, la falta de objeto ocasionará la anulabilidad absoluta, o la inexistencia, para quienes admiten este extremo.

201. Ilicitud.—Tanto el contrato de opción, como el definitivo que

actualmente se prepara, han de tener un objeto lícito, o dicho de ma- nera más amplia, conformándonos con el lenguaje del N* 2* del art. 1554, aplicable aquí, el contrato futuro ha de ser eficaz 1 .

C.— Elementos formales.

202. Escrituración.—A pesar de la posición amplia y benévola de

la doctrina universal, que admite el contrato de opción según la fór- mula meramente consensúa! 2 , es incuestionable que, conforme a nues- tro ordenamiento positivo, ha de constar "por escrito", de-acuerdo con el N' V del art. 1554, que le es aplicable.

1 No se detalla más sobre este punto por encontrarse tratado al abor- darse el N* 2 del ari. 1554, entre los requisitos legples de la promesa de ce- lebrar contrato.

3 Es "del caso citar aquí la legislación colombiana. En efecto, habiendo dejado de imponer la solemnidad de la escrituración el art. 23 de la Ley N? 51, del año 1918, y considerándose en ese país, que esta normación específica del contrato de opción, a más de preferente constituye complementación nueva del artículo pertinente del Código Civil (idéntico a nuestro 1554), la conclu- sión incontestable a que se llega en ese país es que el contrato de opción es meramente consensual, diferenciándose justamente en esto de la promesa bilateral de contratar.

51

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

H, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

En efecto, el contrato preparatorio que aquí se estudia es, esen­ cialmente, una promesa de contrato, promesa que tiene la especiali­ dad de formularse irrevocablemente por uno de los contratantes y admitirse actualmente en principio por el otro, para convertirse en contrato definitivo al aceptarse oportunamente por el optante.

Tal promesa de celebración tiene un texto legal que la gobierna de manera expresa e inequívoca, el art. 1554, y en lo formal específi­ camente su número 1*, excluyendo a la vez toda otra posibilidad de regulación positiva en contrario. fcise texto, además, es imperativo y establece, en su encabezamien­

to, la sanción máxima para el caso de infracción: "la promesa

produce obligación alguna" si no se cumple, entre otros, el requisito

de que "conste por escrito". Por consiguiente, el requisito de forma es la constancia por es­ crito, pudiendo ser privada o pública la escritura respectiva 1 ,

no

203. Exigencia por vía de solemnidad.—Esta exigencia, como es natural, es ad-solemnitatem, con el efecto consiguiente de anulabili- dad absoluta para el caso de contravención, por tratarse de la omi­ sión de un requisito exigido por la ley en atención a la naturaleza del contrato.

1 A este respecto, para mayor detalle, me remito a lo expresado al tra­ tarse el N 9 1? del art. 1554 como requisito legal de la promesa de celebrar contrato.

52

CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO V

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCIÓN 1

A.—

En cuanto al

prometiente.

Como se ha repetido varias veces en el curso de esta exposición, el prometiente queda obligado a mantener su oferta, irrevocablemen- te, y, aún más, cuidando de no menoscabar las posibilidades conferidas al optante, de perfeccionar el contrato mediante sa aceptación.

Si la opción se relaciona con la venta de una cosa, o la constitu- ción o transferencia de cualquier derecho real, por otro título, el pro- metiente conserva sus derechos subre la cosa objeto de la opción, y aún más, su libre decisión de transferir a otro, aunque sea en perjuicio del optante, con la salvedad del deber de indemnizar conforme a las reglas comunes 2 .

1 También es posible hacer el estudio de los efectos a través de los tres estados del problema, de pendentem, existentem y deficientem, ai igual que en las situaciones 'afectas a condición. Así lo hace con especial aciertos/Roca Sastre, con la colaboración de Puig Bruiau. "Estudios de Derecho Privado", I, pág. 360. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948.

- A este respecto se aplican exactamente los mismos efectos señalados

sobre el particular al tratarse el contrato de promesa de celebrar contrato, por lo que no se pormenorizará aquí. Legislaciones de algunos países, sin embargo, como es el caso, por ejem- plo, del art. 14 del Reglamento hipotecario de España, permiten admitir la prohibición de disponer de la cosa en perjuicio del optante, y en tal sentido resuelve la sentencia de 23 de marzo de 1945, del Tribunal Supremo de ese país. En Chile, sería imposible sostener tal tesis en los casos generales, siendo la excepción la opción real minera del art. 76 del Código pertinente. Sobre la opción real se tratará más adelante.

53

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

íl, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

— Si el que ofrece el-eontrato se retracta de su oferta estando pen-

diente la aceptación —caso de la llamada retractación tempestiva—, está obligado a "indemnizar los gastos que la persona a quien fue en- caminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hu- biere sufrido" 1 . Es un caso de responsabilidad pre-contractual dispuesta específi- camente por la ley y aplicable a la opción en lo que contiene de ofer- ta irrevocable. No podría hablarse derechamente de una oferta irrevocable, pu- ra y simple, como una de las hipótesis de declaración de voluntad que produce obligación, puesto que en la opción dicha ofert?. irrevocable ha entrado ya al campo de la vinculación bilateral en la formación progresiva del contrato, aunque no sea mas que de un modo limitado 2 . Si el prometiente desconociera el perfeccionamiento del contrato prometido por él, perfeccionado por la aceptación del optante, han de aplicarse las reglas comunes sobre cumplimiento forzado, cumplimien- to que recaerá directamente sobre el objeto del contrato definitivo perfeccionado, no sobre la obligación de hacer consistente en la cele- bración del contrato prometido. En tal virtud, recaerá sobre obliga- ción de dar, hacer, o no hacer, según los casos.

B.— En cuanto al promisario.

Sabemos ya que es el sujeto premunido de la facultad de aceptar o no, dentro del tiempo estipulado, la oferta de que es objeto.

1

2

Inc. 1? de l art. 100 de l Código d e Comercio.

La bilateralidad está en la admisibilidad de la oferta en principio, se-

guida de la obligación de aceptar en su caso el contrato en los términos ofre- cidos y no en otros, términos que, por lo demás, quedan establecidos desde luego y en forma completa.

En lo tocante a simple oferta irrevocable —sin mediar contrato de op- ción—, no comparto, sin embargo, la opinión de Enrique Rodríguez, quien piensa que "no cabe hablar de responsabilidad por declaración unilateral de voluntad" (Memoria de Prueba citada, pág. 54). Pienso, por el contrario, que la simple oferta irrevocable es una de las hipótesis de promesas obligatorias puramente unilaterales, como se sostiene en este trabajo.

54

CONTRATO DE OPCIÓN

Si deja pasar el tiempo estipulado 1 o si rechaza la oferta, la op­ ción se extingue, terminando sin resultado positivo el intento de con­ trato. En cambio, si el optante declara oportunamente su aceptación,

el contrato ofrecido queda perfeccionado, puesto que no se trata de

otra cosa que de una oferta aceptada. Esta declaración de voluntad del optante tiene carácter recepti- cio, por lo que ha de ser notificada al prometiente, naturalmente que en tiempo hábil. No habría inconveniente, por otra parte, que, en cumplimiento de un pacto expreso, se exigiera, al tiempo de aceptación, una pres­ tación determinada a cargo del optante, como ser, el pago de la prima

o precio del contrato de opción, o el cumplimiento de la prestación in­ herente al contrato prometido, sea en todo o en parte.

Como tampoco sería obstáculo que se exigiera la aceptación me­ diante escritura pública, sea por razones de simple seguridad, sea

por necesidad legal de atenerse a la solemnidad dispuesta en atención

a la naturaleza del contrato prometido 2 .

1 No olvidemos la temporalidad de este tipo de negocio, y, aún más, la limitación del tiempo que es de su naturaleza, por lo que ha de obrarse con criterio restrictivo a este respecto en el caso de duda.

2 Nada impediría, por ejemplo, que el comprador, optante en el contrato de opción, celebrado por escritura pública, aceptara comprar mediante de­ claración contenida en escritura pública, sin intervención del prometiente, a condición de que dicha aceptación fuera suficientemente explícita y estuviere enlazada con la voluntad vendedora, obteniéndose, en suma, aunque por es­ crituras separadas, todos los requisitos esenciales del contrato de compraventa.

55

CONTRATO DE -OPCIÓN

CAPITULO VI

CLASES

A.— Opción común o directa y opción mediatoria.

204. Noción.—A la opción común o directa que se ha venido tra-

tando, en la cual el optante o beneficiario es el interesado en el con-

trato que eventualmente llegará a perfeccionarse, es preciso añadir la fórmula, ya anunciada, de la opción mediatoria, o, como la denominó una sentencia, opción con pacto adicional de traspaso a un tercero 1 .

El optante actual pasa a ser aquí un tercero frente al negocio even- tual, pues con él no se formará el contrato futuro 2 . El optante actual es "tan sólo un agente intermediario, financiero o como se le quiera llamar, quien, a su vez, se encargará de buscar el cliente que entre en negocio" 3 . Como dice con singular acierto Puig Brutau, "en lugar de üftá persona que se reserva un plazo para deliberar concienzudamente an- tes de resolver acerca de la efectiva celebración de un contrato, en la opción mediatoria tenemos a un intermediario que busca la mfañe- rá de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo ádqúi-

rente durante

el plazo de la opción" 4 .

1 Tribunal Supremo de España, 4 de diciembre 1953.

2 Se formará con el "cesionario" de la Opción, según la terminología

usual en los contratos.

s Rafael Rui* y Ruiz, "Compraventa de valores mobiliarios", pág. 155. Madrid, 1944.

_,¡

pág.

* José Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo H, Vol. II, 53. Bosch. Barcelona, 1956.

57

i

DERECHO

CIVIL,

TOMO V , VOL.

H, "CONTRATOS

PREPA w 4.TORIOS"

Sin embargo, é l es titular del derecho a la opción, con e l mismo

incentivo de la exigibilidad en contra del prometiente; p«»r o con la

modalidad de aplicarla en favor del aceptante quien se formará la relación definitiva.

que él buaíará, con

205. Contrato mixto o complejo.—La opción mediatoria es una

cabal combinación de dos figuras: la opción y el corretaje o media- ción. Tiene tanto de la primera como del último: bien podría deno- minarse contrato mixto 1 . El texto legal cubano 2 , contempla ambas hipótesis al definir el contrato de opción, y al respecto expresa que el prometiente "se obli- ga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar con "

él s , o con la persona que éste designe*, un contrato determinado

206. Modo de proceder el optante.—Nada impide, por otra parte,

que, en la opción mediatoria, el optante obre directa y abiertamente a nombre del prometiente, o bien a su propio nombre, como el man- datario que lo hace de este modo.

Lo normal es que lo haga de manera afín con la realidad, y, al respecto, obrará a nombre del prometiente. Sin embargo, si el convenio comprende la reserva del nombre

del prometiente, a causa y a cambio de razones valederas destinadas

a la mayor seguridad del resultado, deberá estarse a lo pactado. En

tal caso, el optante deberá "actuar cual de sus propios bienes se tra-

tará", si hemos de usar las mismas palabras de Ossorio y Gallardo 6 .

207. Excepcionalidad de la forma mediatoria.—Finalmente, co-

rresponde reconocer a la opción mediatoria su excepcionalidad frente

a la opción común. Así lo realza Roca Sastre, apoyado por Puig Bru-

1 O complejos, según los denominó Fubini hace años, llegando a pren-

der la denominación. Ricardo Fubini, "Contribución a l estudio de los contra-

tos

Tomo XVIII, pág.

complejos, llamados mixtos". Traducción. Revista de Derecho Privado,

1. Madrid, 1931.

2 Art. 1? del Decreto-Ley 882, de 19 de febrero 1935.

* Es la opción común.

* Es la opción mediatoria.

« "El contrato d e opción", pág. 96. Uthea. Bs . Aires, 1939.

58

CONTRATO DE OPCIÓN

tau, cuando afirma el primero: "la opción mediatoria sólo cabría cuan­ do se haya estipulado expresamente, pues lo normal es que el contra­ to definitivo tenga lugar entre los que concertaron la opción. La solu­ ción opuesta supondría admitir una cesión de contrato" 1 .

B.—Opción personal y opción real.

208- Noción.—Dentro de las categorías generales de opción, co­ rresponde aludir al carácter personal, o bien real, que puede adoptar la figura en estudio. No es precisamente en nuestro país donde cabe hacer tal distingo, pues la forma real no tiene cabida o admisibilidad general; pero tampoco sería del caso ignorar, en un trabajo, tan tras­ cendental división.

209. Gravamen real; efectos de trascendencia.—Como dice Ramón Roca Sastre, el derecho de opción de carácter real "tiene lugar me­ diante un negocio de disposición, pues se establece un gravamen real" 2 .

Es natural que, de acuerdo con esta forma, se logra un refuerzo eficaz del derecho del promisario u optante, a la vez que se superan los inconvenientes de un eventual incumplimiento del prometiente en los casos en que juega una cosa 3 .

Este carácter real del derecho de opción ha de nacer, necesaria­ mente, de su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes,

1 José Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pág. 56. Bosch. Barcelona, 1956.

2 "Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pág. 350. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Con mayor detalle, mis­ mo autor, "Instituciones de Derecho Hipotecario", n, pág. 550. 2* edición.

3 Es el mismo efecto trascendental que, por esta vía, se lograría en la promesa de compraventa de inmuebles, regida actualmente, entre nosotros, por e l cauce restringido de la relación puramente personal o de obligación.

59

DERECHO CIVIL, TOMO

V , VOL

-

II, '^CONTRATOS

PREPARATORIOS"

en virtu d d e disposición expresa "de le y que, reconociend o la existen - cia y efectos de tal derecho real, ordene esa inscripción como requi-, sito de existencia y validez 1 . Así, por ejemplo, se autoriza la inscripción del contrato de op- ción en el art. 14 del ReglamenLo para la Ejecución de la Ley Hipo- tecaria, de España-. Dice: "Será inscribible el contrato de opción de "

compra

dicha inscripción, y que son: convenio expreso de las partes, precio estipulado para la adquisición, y el valor de la prima de opción en su nso, y plazo para optar, en caso alguno superior a. cuatro, años. Se podrá observar, entre otras cosas, lo limitado del ámbito de la opción real así regulada, que, de contrato preparatorio general, queda reducido a un solo tipo, la compraventa, y, además, desde el solo ángulo de la compra. Es de advertir, sin embargo, que en el título en que tiene su cau- sa adquirendi el derecho real de opción, ha de precisarse con claridad la voluntad bilateral de constituir tal orauamen, en términos de que no quepa duda que el sentido es, como dice Ramón Badenes, el de "afectar al ius disponendi del dueño de la finca gravada" 3 .

Luego se indican requisitos especiales para hacer posible

210. ¿Prohibición de enajenar o facultad preferente de adquirir? --Una resolución de la Dirección General de Registros 4 dilucida un

1 En nuestro país carecemos de -una disposición legal, de carácter ge- neral, en el sentido arriba indicado. Más todavía, nuestro sistema legal es de derechos reales "numerus clausus" y con fuente exclusiva en la ley. Los de- rechos reales no son otros que los clásicos del derecho francés, más algunos

que la le y ha establecido a •medida d e las

necesidades, siendo estos últimos

el derecho real de aprovechamiento de aguas de dominio público (art. 12, Ley

9.909), el derecho real exclusivo para explorar (art. 26 del Código de Minería)

y el derecho real de promesa de venta minera, que obliga a vender mientras

esté pendiente la promesa (inc. 29, art. 76, mismo Código recién citado).

2 Esta ley y su reglamento —tan largos como enmarañados— vienen a ser el equivalente de nuestro "Reglamento del Registro-Conservatorio de Bie- nes Raíces". En otras palabras, se trata del estatuto legal del Derecho Inmo- biliario.

s "La-preferencia adquisitiva en el Derecho español", el derecho de op- ción, pág. 222 Bosoh. Barcelona, Í958.

. *

Madrid, 13 de diciembre 1955.

60

CONTRATO DE' OPCIÓN

interesante matiz de los efectos que producirá e l derecho'real de op- ción constituido del modo antedicho. Frente a la cosa materia de la opción, y que más tarde será el objeto en el contrato que ahora se prepara, ¿se trata de una prohibición de enajenar dirigida al actual titular de la cosa que concede la opción, o bien es una facultad pre-

ferente

de adquirir en favor del optante?

Obsérvese que en el planteo señalado, no es sólo cuestión de ángulo en cuanto al sujeto repercutido. Es más, la idea de prohibición en un caso, excluye del tráfico la cosa respectiva, en una postura más bien negativa. La idea de facul- tad preferente, en cambio, obliga al ejercicio activo del derecho res- pectivo en manes del optante, el que será preferente a condición de actuarse conforme a su contenido; en lo demás caducará simultánea- mente con el derecho de opción, como que se terminará el derecho y con mayor razón la preferencia. La resolución de 13 de diciembre de 1955, más arriba aludida, establece: "Los efectos de la opción inscrita implican, más que una prohibición de enajenar, una facultad preferente de adquirir por par- te del optante". La misma resolución, haciendo en seguida clara distinción entre prohibición y adquisición preferente para efectos de controlar la con- currencia de los requisitos legales, y admitiendo evidentemente la posibilidad del concurso de ambas, continúa diciendo: "Si bien nada impide que en el contrato se pacte una prohibición de disponer para robustecer el derecho de la persona favorecida por la opción, el Re- gistrador, al calificar, deberá distinguir cuidadosamente entre uno-y otra, a fin de que cuando la prohibición de enajenar no. reúna los requisitos exigidos por la ley le deniegue su inscripción" 1 .

En suma, se pueden sacar las siguientes conclusiones:

a) Distinción importante entre prohibición de enajenar y facultad preferente de adquirir, incluso para efectos de los requisitos regís- trales;

b) Concurso posible de ambas;

1 Cita de Rafae l Casero Fernández , "Leyes Hipotecarias", pág . 366 y 367.

Aguilar. Madrid,

1960.

61

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL. n , "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

c) El derecho del optante es el verdaderamente real en cuanto

constituye preferencia adquisitiva respecto de una cosa determinada,

con

todos los efectos que se deducen del carácter real del derecho.

211. La opción real del Código de Minería.—Más adelante, en el Capítulo VIII, "El contrato de opción en Chile", se tratará de la op­ ción real del Código de Minería 1 .

1

Ver Sección ni

del Capítulo VIH.

62

CONTRATO DE OPCIÓN

i

I

'i

CAPITULO VII

EXTINCIÓN DE LA OPCIÓN

212. Enunciación de casos.—El contrato de opción se extingue por el perfeccionamiento del contrato prometido, al decidir el optante su aceptación. Es el modo ideal de extinción, pues supone la satisfac­ ción positiva del proyecto elaborado. También hay extinción cuando, pendiente el tiempo de acep­ tación, el optante renuncia a su derecho de opción 1 . La extinción es evidente, y está justamente prevista, si el optante no ha hecho declaración de aceptación en tiempo hábil. Es un caso de caducidad convencional. No se descarta, finalmente, el mutuo disenso o rescüiación.

1 La renuncia será libre, si no hay precio o prima por la mantención de la oferta.

63

CONTRATO DE OPCIÓN

CAPITULO VITI

EL

CONTRATO DE OPCIÓN EN CHILE

SECCIÓN

I

NATURALEZA JURÍDICA

SEGÚN

EL ORDENAMIENTO

POSITIVO

CHILENO 1

215. Caracteres fundamentales.—Es un contrato preparatorio,

general, formal, que tiene su razón de ser en la necesidad del tráfico,

eligiéndosele deliberadamente a despecho de otras figuras, contrac-

tuales o

la ley.

no. N o tiene, como ya se ha dicho, regulación orgánica en

214. Es una de las formas típicas de promesa de contrato.—

Tiene cabida en el amplio campo de los contratos de promesa de con- trato, o d e las obligaciones d e contratar, capaces de adoptar moda-

1 Conforme reseña en síntesis y con acierto Juan Vallel-de" Goylisolo, en la doctrina universal se ha formulado las siguientes principales teorías en explicación del contrato de opción o del derecho de opción:

a)

Precontrato unilateral

b)

Contrato sometido a condición "si volet"

c)

Oferta vinculante

ch)

Poder irrevocable con facultad de autocontratar

d)

Facultad de decidir unilateralmente, sea la perfección de un con- trato o del acto dispositivo (teoría que con Federico de Castro, agrega Vallet, llega a encontrarse con la que mencionamos en primer lugar, al entender que el precontrato se define como po-

contrato). "Vida jurídica", en

Anuario de Derecho Civil, Tomo V , fase. IL pág. 690. Madrid, 1952.

der d e decidir los efectos de un

5

.

-

DERECH O

CIVI|, 1 |

65

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL.

n, "CONTRATOS

PREPARATORIOS

!

lidades o matices según las necesidades prácticas, obedeciendo al im- perativo de la autonomía privada y sin más límite que la ilicitud. Una de esas modalidades es precisamente el contrato de opción 1 . Llamar- jl sele "modalidad" —o "variación"— de ningún modo significa deseo nocer o contradecir su individualidad propia. Ei contrato de promesa de celebrar contrato, regido por nuestro art. 2554, abarca, pues, con o sin el complemento de otras disposicio- nes legales, un número de figuras que superan en verdad las muy frecuentes y acostumbradas. Entre ellas está el contrato de opción.

215. Contiene una oferta irrevocable.—Este contrato, sin embar-

go, no es puramente una promesa de contrato, sino que, en atención a la obligación que recae sobre el prometiente, contiene a la vez una oferta irrevocable de este último, declarada desde iuego admisible por el optante.

Para decirlo en pocas palabras, con Puig Brutau, "en la opción hay

acuerdo relativo a producir

El que constituya, a la vez, oferta irrevocable, declarada desde luego admisible por la contraparte, permite la formación del con- trato definitivo a la sola aceptación del optante. Esta circunstancia, de tanta trascendencia, conduce a la conclusión de que el contrato de opción es, más que preparatorio de celebración, preparatorio de for- mación directa del definitivo 3 .

el efecto de una

oferta

mantenida" 2 .

216. La aceptación del optante, ¿es condición ilícita?.—Esa acep-

tación libre del promisariu u optante, que decide la formación defi- nitiva del contrato prometido, podría ser equiparada a la voluntad exclusiva del deudor en la obligación condicional, de condición sus-

1 Antonio Borrel alude en cierto modo a esto cuando dice: "un caso es-

pecial de la promesa de venta es el que constituye el llamado contrato de op-

ción". "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 58. Bosch. Barcelona, 1952.

2 "Fundamentos de

Derecho Civil", Tomo II , Vol. II , pág. 53. Bosch.

Barcelona, 1956.

3 Como se ha dicho en otro lugar, el perfeccionamiento dependerá, ade- más, de la solemnidad respectiva o de la entrega de la cosa, según sea so- lemne o real el contrato que se persigue a través de la opción.

63

CONTRATO DE OPCIÓN

pensiva, meramente potestativa, a la cual niega validez el art. 1478 del Código Civil.

A esa objeción puede responderse con las palabras muy acerta- das de Pérez y Algüer, quienes aducen lo siguiente. "Es imposible concebir una obligación sin vínculo obligatorio, una obligación sin obligación, pues esto es una contradictio in aüiecto; pero el precepto no puede extenderse a donde la condición se refiera a algo más que una obligación, o sea, cuando no es la obligación lo que depende de

la exclusiva voluntad del deudor, sino todo un conjunto de derechos

y de obligaciones, toda una relación jurídica, todo un contrato, pues entonces cabe perfectamente que su perfección dependa de la exclu- siva voluntad de una persona, aunque ésta sea en parte deudor en

esta relación 1 .

217. Separación nítida de otras figuras.—Este contrato de opción está por encima de la simple oferta o de la oferta irrevocable, aun- que no fuera más que por su carácter contractual, sin contar otros matices 2 .

Como contrato, difiere a la vez de otras figuras preparatorias,

como ser, el contrato de promesa de celebrar contrato, sea unilateral

o bilateral; como igualmente de otras figuras, aun no preparatorias 3 .

1 Citados por Ramón Roca Sastre. "Estudios de Derecho Privado". I, Obligaciones y Contratos, pág. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Ma- drid, 1948. El argumento es el mismo, y se da en este trabajo, a propósito de la validez del contrato unilateral de promesa de contrato bilateral.

2 José Puig Brutau, con todo, a pesar de sistematizar y rotular la ma- teria en general como "contrato de opción", muestra su escepticismo, y a lo mejor cae eñ contradicción, cuando afirma que "sería mejor considerar que se trata de una modalidad que surge en la génesis de los contratos, como un aspecto más de la fértil doctrina de la oferta y aceptación". Y antes, expli- cándose e l fenómeno, afirma que "el desdoblamiento en fases tiene lugar por razón de los sujetos al no producirse su vinculación de manera coetánea sino sucesiva". "Fundamento de Derecho Civil", Tomo II, VoL II, págs. 51 y 52. Bosch. Barcelona, 1952.

3 Las comparaciones se hicieron anteriormente, en el Capítulo III.

67

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

II, "CONTRATOS

SECCIÓN I I

PREPARATORIOS"

¿CUALES SON LA S DISPOSICIONES LEGALES

QUE

RIGE N E L CONTRATO D E OPCIÓN E N CHILE?

218= ausencia de normas estrictamente especificas.—En nuestro país, como en muchos otros, falta una normación positiva del con- trato de opción, si hemos de exigir que ésta sea específico, esto es, reservada únicamente a este contrato. Lo anterior no impide la regulación del contrato a través de tex- tos legales que le son aplicables incuestionablemente, aunque sea

desde un punto de

Por descartado el criterio erróneo de no considerar el tipo con- tractual, o de insistir en asimilarlo o identificarlo a otro, por la cir- cunstancia de faltar texto de ley estrictamente específico, esto es, relativo concretamente al contrato de opción.

Reitero aquí, una vez más, que el contrato de opción obedece a una necesidad del tráfico, que da lugar a este tipo, y que lo hace insustituible por otro que fuera capaz de ofrecer las características y ventajas de éste, y que diera satisfacción a los propósitos y móviles de las partes. Por lo mismo es que no podría prescindirse del contrato de op- ción, ni dejarse de buscar y señalar las normas legales capaces de regirlo. Mucho menos podría negársele individualidad o mérito jurí- dico por el pretexte baladí de no haber texto legal estrictamente es- pecífico.

vista más general 1 .

1 Acorde con esta misma idea, y con el presupuesto legislativo de he- cho idéntico a l de nuestro país, es que el Tribunal Supremo de España ha es- tablecido, en sentencia de 17 de octubre 1961: "Como declara la sentencia de

10 de julio de 1946, el contrato de opción no se encuentra regulado específi-

camente en nuestra legislación, sino sometido simplemente, como lo ha con- figurado la jurisprudencia, a las disposiciones generales de la contratación en relación con las que regulan la materia o derecho sobre que la opción recae.

68

CONTRATO DE OPCIÓN

219. Señalamiento de textos legales generales.—Sin ánimo de ha- cer enunciación exhaustiva, lo cierto es que podrían recordarse una docena de disposiciones legales que, de un modo más general o más específico, regulan el contrato de opción en Chile. Es lo que se in- tentará en seguida, mencionando concretamente algunas. En virtud del art. 1437 las obligaciones pueden tener por fuente "el concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones"; entre ellos es dable mencionar, como es obvio, el contrato en estudio. La relación de derecho denominada contrato, en la cual cabe incluir al de opción, está expresamente regulada por el Código, en forma amplia y extendida, desde su nacimiento y estructura, hasta sus efectos y extinción, pudiendo citarse al respecto gran cantidad de preceptos, por demás conocidos, a través de todo un Libro, el Cuarto del Código. El principio de la autonomía privada, que permite crear dere- chos y obligaciones, y el de la obligatoriedad de les pactos que per- mite exigirlos, están consagrados en nuestro Código en el art. 1545, al disponer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". En tal virtud, a condición de cumplirse los requisitos legales que la ley exige "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad", dispuestos en síntesis en el art. 1445, el con- trato ha de ser válido y surtirá el efecto impulsado por sus creadores. Su nulidad, por otra parte, será excepcional, pues este efecto de san- ción se produce sólo cuando "falta alguno de los requisitos o formali- dades que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato", según está dispuesto en el art. 1681. Objeto de obligación puede ser, a juicio de la ley, una infinidad de cosas, limitadas sólo por razones extremas, como ser, la incomer- ciabilidad dispuesta por la propia ley en razón de una norma de or- den público, o la indeterminación que por razón de lógica hace impo- sible el contenido de la obligación. Esa amplitud natural del objeto sobre el cual puede recaer una obligación, está simbolizado y evi- denciado por el texto legal cuando expresa: "N o sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan" (art. 1461).

69

DERECHO CIVIL,

TOMO V , VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

La ilicitud del objeto, por otra parte, es ^;osa evidentemente ex - cepcional, dispuesta en contadísimas disposiciones, mirándose para su consagración en un orden público superior, mas no en el deseo de limitar la libertad contractual de que gozan los particulares entre sus derechos inherentes a su personalidad. En cuanto a la causa no es menos amplio y generoso el Código Civil. Las limitaciones que impone son de necesidad o de lógica, y, en cambio, es elocuente en su amplitud cuando expresa que hasta "la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente" (art. 1467).

La ilicitud

de la causa, por otra parte, sigue la misma solución de

excepcionálidad razonable, sobradamente fundada. Por último, perfeccionado un contrato, el propio Código se encar- ga de tutelarlo a través de un conjuntóle disposiciones legales armó- nicas, todas ellas destinadas a mantenerlo estable y hacerlo surtir sus efectos regulados por la voluntad de las partes. Todas estas normas de carácter general, aplicables a todo contrato, están señalando la necesidad de admitir el efecto obligatorio del con- trato de opción, conforme a su contenido típico, que es justamente el deseado por las partes.

220. Disposiciones legales más especiales.—Con todo, ¿no hay dis-

posiciones legales más próximas a ese contenido típico, y que tam-

bién hubiera que aplicar? Evidentemente que las hay, y ellas son, por orden de precedencia,

el art. 1554 del Código Civil, y los arts. 99 y 101 del Código de Co-

mercio.

A ellas me referiré en el mismo orden señalado.

221. Aplicación del ari. 1554 del Código Civil.—En efecto, cabe

aplicar fundamentalmente el art. 2554 en cuanto éste es el que abor- da, específicamente, el contrato preparatorio de otro que se proyecta para el futuro, y el de opción no es otra cosa, en general, que la pre- paración de un contrato futuro.

No es que el art. 1554 regule directa y exclusivamente la opción, como sucede, por ejemplo, con el art. 1331 del Código Civil italiano, sino que aquella disposición aborda todo contrato de promesa de otro contrato, en forma genérica, sin limitar categorías o modalidades. ¿Qué mayor amplitud podría esperarse ante una fórmula abierta,

70

CONTRATO DE OPCIÓN

¡

como la que expresa el encabezamiento de la disposición,, que a l a vez representa el conjunto de supuestos, cuando el Código habla de "la

promesa de celebrar un contrato"?

¿No hay acaso promesa en el contrato de opción? ¿fio hay, tam- bién, sujetos activo y pasivo de tal promesa, que reciben, respectiva- mente, los nombres de prometiente y promisario? ¿No persigue la opción, acaso, la consumación de un contrato definitivo que actual- mente s e prepara por promesa? A mayor abundamiento, la opción es un contrato preparatorio general, y, por lo mismo, no constituye un caso de preparatorio singu- lar. ¿Por qué, entonces, no habría de encajar en la disposición de los preparatorios generales, como lo es el art. 1554?

Ahora bien, corresponde dilucidar si a la opción le son aplicables los requisitos especiales de validez, tanto de fondo como de forma, que estatuye el citado art. 1554.

|

222. Aplicación de iodos y cada uno de los requisitos del art. 1554. —A m i juicio, el contrato de opción debe cumplir con los requisitos establecidos en dicha disposición. L a razón es muy simple. Las pro- mesas valen, de acuerdo con nuestra legislación, si cumplen con tales requisitos. Las demás no valen. Por consiguiente, siendo el contrato de opción una promesa de contrato, no se libra del cumplimiento de los requisitos señalados en los cuatro números de la disposición tan- tas veces citada. En tal virtud, el contrato de opción ha de constar "por escrito" (N* l 9 ) . El contrato prometido debe ser legalmente eficaz (N* 2"), al menos al tiempo de consumarse por la aceptación del promisario u op- tante. El contrato de opción contendrá "un plazo o una condición" que fije límite al poder de aceptación del promisario u optante (N* 3*). Finalmente, ha de especificarse íntegramente el contrato definitivo (N ' 4') . Co n todo , lo s requisito s señalado s e n lo s Nos . 3* y 4*, mere - cen alguna explicación. La futureidad, que es aquí de la esencia, como en el contrato co- mún de promesa de celebrar contrato, está referida, en los casos prác- ticos, más bien al plazo que a la condición. Es en atención a la natu- raleza del contrato de opción, y considerando, especialmente, que el equilibrio básico de las posiciones de las partes se entiende jnejor,

71

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

en los casos generales, si a una oferta irrevocable se contrapone una facultad de aceptar por un tiempo determinado, o al menos, cierto, no incierto, sin más límite que el de caducidad de la condición al cabo de 15 años.

queda, con todo, descartada 1 .

Así, podré ofertar mi casa, en condiciones íntegramente establecidas, "mientras el dólar americano no aumente de precio en el mercado li- bre'', o "mientras funcione en ias proximidades de mi casa la indus- tria tal que produce ruidos molestos u ofrece riesgos al vecindario". Por otra parte, podrá observarse que, tanto el plazo como la con- dición que fijen la futureidad, han de ser, forzosamente resolutorios. Esto es, serán capaces de producir el efecto d e oferta irrevocable de inmediato, cesando el efecto a su cumplimiento 2 .

Lo dicho en atención a la naturaleza misma del contrato de op- ción, que importa oferta inmediata de una parte y la facultad de aceptar de la otra, no pudiendo ser de otro modo. En lo tocante al N° 4" del art. 1554, se aplica al contrato de opción en forma de que la "especificación" ha de ser plena, como que en la opción queda pendiente sólo la aceptación futura, no haciendo falta prestación de nuevo consentimiento por el prometiente. De esto se deduce que la "especificación" ha de ser necesariamente plena o ín- tegra 3 .

La

hipótesis de una

condición no

1 Y con mayor ^azón no quedaí descartada la condición limitada en el tiempo por un plazo.

2 Podrá, eso sí, suspenderse el hecho que da origen a la opción, sea por medio de un plazo, sea por una condición; pero eso es anterior a la opción, que nace recién a l término d e tal suspensión.

s En un contrato de opción de compra de terrenos en favor de una so-

ciedad, no se fijó, respecto de un lote, la extensión respectiva, ni tampoco el precio. El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 17 de octubre de 1961, resolvió que la determinación del objeto y precio constituye un requisito ne- cesario de la opción de compra. Agregó la sentencia, sin embargo, que al no concurrir tal requisito "sólo exista oferta de tanteo o reserva a favor del op- tante durante el plazo estipulado, pero no una opción de compra". Esto últi- mo, pareciendo doctrina muy interesante, lo estimo, con todo, imposible d e sostener en nuestro país, en donde toda promesa debe reunir un mínimo pa- ra que valga, no existiendo, por otra parte, la salida del tanteo o reserva, co- mo doctrina general.

72

CONTRATO DE OPCIÓN

De las especialidades recién señaladas en relación con los Nos. 3*

y 4», aplicables al contrato d e opción, pueden deducirse otras tantas

diferencias de este contrato con el otro, también preparatorio y ge- neral, de promesa de celebrar contrato, esto es, el corrientemente in-

cluido en la disposición ei? referencia.

223. Aplicació n d e lo s arts . 99 y 101 del Códig o d e Comercio.— La primera de las disposiciones aludidas se refiere, en parte, a la oferta irrevocable, en cuanto el que ofrece un contrato "se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechado o de transcurrido un determi- nado plazo". Si bien tal oferta irrevocable prevista en la ley, lo es en ocasión de la formación del consentimiento, esto es, mientras todavía no se perfecciona un contrato, no es menos cierto que consagra legalmente la hipótesis de oferta sostenida, que es mayormente admisible si, en vez de tratarse de una declaración de voluntad unilateral obligatoria, nace y vive en el ambiente contractual propio del acuerdo de volun- tades. Por consiguiente, nada obsta para que, a la aplicación del art. 1554

al contrato de opción, en lo que tiene de promesa, se agregue el art. 99

en lo que de oferta irrevocable

se nutre de

dos fuentes

Al art. 99 recién citado corresponde añadir, a mi juicio, el art. 101 del mismo Código de Comercio. Se refiere al efecto que produce la aprobación de la oferta, que no es otra cosa lo que realiza el, promi- sario u optante cuando ejercita su poder o facultad obtenida en el con- trato de opción.

Dice el art. 101 en la parte pertinente: "Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato que- "

da en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales

Si lo que realiza el promisario u optante, en el contrato de op- ción, es una aceptación pura y simple, incluso que se relaciona con una oferta que declaró admisible al contraer la opción, ¿por qué no ha de ser aplicable al caso de l contrato de opción el art. 101 citado, más todavía si, conforme a la estructura del mismo, se consuma ei

contiene indiscutiblemente.

de la figura mixta que

Se cumpliría,

pues, el caso

conjuntamente.

73

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL.

II, "CONTRATOS

: JREPARATORIOS"

contrato definitivo a la sola aceptación, sin más consentimiento del ofertante? Vemos en estas dos disposiciones, pues, por urojll parte el ángulo de prometiente con su oferta irrevocable (art. 99), ¡y por la otra el del promisario u optante con su aceptación y sus efectos (art. 101); ello conforme en todo a lo que el contrato de opción tiene de oferta irrevocable en el evento positivo de aceptación.

eso, repito, son, ambas, disposiciones aplicables a la opción,

en complemento del antes citado art. 1554 del Código Civil.

Por

SECCIÓN II I

CONTRATO DE OPCIÓN EN EL CÓDIGO DE MINERÍA,

PARTICULARIZADO A CIERTAS

HIPÓTESIS 1 .

224. Disposición legal y su justificación evidente.—La naturaleza

misma de los negocios mineros movió al legislador chileno a dar va- lor legal e irrefutable a las promesas de venta, unilaterales, que se refieran a "una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especialmente por el presente Código, aunque se estipule que es fa-

cultativo para el promitente comprador realizar

o no la compraventa" 2 .

Esa naturaleza de los negocios mineros no admitía, por otra par- te, un juego de diferencias de interpretación de la ley, que venía sos-

1 Como acertadamente advierte Antonio Borrel, el contrato de opción

"se practica con frecuencia en la contratación sobre minas, para que el que quiera adquirir bienes de esta cíese, antes de comprometerse a ello, pueda verificar las operaciones necesarias para calcular su rendimiento posible". "El contrato de compraventa según el Código Civil español", pág. 59. Bosch. Bar- celona, 1952.

2 Art. 7S del Código de Minería de 1932, actualmente vigente.

74

CONTRATO DE OPCIÓN

teniéndose, ardorosamente, en el círculo de los más distinguidos ju - ristas de la época 1 .

225. Críticas.—La disposición legal dictada, sin embargo, tiene

el grave defecto de estar dirigida a un restringido campo de aplica- ción, con el criterio minúsculo del caso, en vez de haberse extendido

a la generalidad de las hipótesis en el tema de la promesa de contra- to, y aun, de la promesa de compraventa uni o bilateral, sea o no minera.

Tiene también como defecto, el de no delimitar la distinción entre promesa unilateral de contrato bilateral y contrato de opción, dos figuras típicas, diferenciadas ya en el mundo entero, y justamen- te de conveniente diferenciación para efectos prácticos en el caso que intentó abordar el citado art. 76 del Código de Minería.

confusión en que cayó, tal vez ignorando la presencia de dos

cosas diferentes, trae varias consecuencias, como, por ejemplo, la de expresarse en las escrituras públicas del caso la frase "opción de

compra bajo la forma de una promesa de venta" 2 . A mi juicio, se quiso legislar sobre lo que constituye efectos de

la opción, que son particularmente ventajosos en el manejo minero 3 ,

y se condujo el problema a través de la promesa unilateral de venta,

que era el tema jurídico conocido, y en discusión sobre un punto que constituía escollo a consecuencia de las interpretaciones de la época 4 .

La

1 Más todavía, y o estaría por reconocer que justamente en.e l año 1932 se encontraba en su apogeo la doctrina jurisprudencial, apoyada por Ales- sandri, de ser nula la promesa unilateral de contrato bilateral, por lo que ha- cíase indispensable la disposición legal, varias veces específica, recién alu- dida en el texto.

2 ¿Qué hay en esto? ¿Es una escisión del acto, poniendo a uñ lado la opción y a l otro la promesa? ¿Se pretende que para uno de los contratantes sea contrato de opción y para el otro promesa de contrato? Es, simplemente, confusión de conceptos.

3 Como ser el muy

trascendental

de permitir que e l contrato definitivo

se perfeccione a la sola aceptación del titular de la opción.

4 Es curioso observar en las escrituras públicas pertenecientes a este tipo de negocio minero la desaprensiva dualidad o combinación de los dos

75

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS'

En la opción sin duda que hay una promesa unilateral 1 , pero

existen, en

de bastar la declaración de aceptación para que quede perfecto el contrato proyectado en la opción, y, en cambio, necesitarse la cele­ bración del prometido si de promesa de contrato se trata.

diferenciación, como el

cambio, rasgos fundamentales de

Por otra parte, no creo que sean nulas las promesas unilaterales de compra, por simple aplicación del argumento "a contrario sensu" respecto dei art. 76.

el contrario, "quedan entregadas en todo a las reglas y solu­

ciones del Derecho Civil,

sin que para ellas haya norm a alguna en el

Por

contratos en referencia. Lo daré a conocer reproduciendo frasee tomadas de esas escrituras. "Por el presente instrumento don Fulano de Tal concede a don Sutano una opción de compra bajo la forma de una promesa de venta, respecto a las "

pertenencias, derechos; minerales

promesa). Otra estipulación. "Los prometientes vendedores confieren a don Fulano un plazo libre de pago para la compra, plazo que podrá prorrogarse a la so­ la voluntad de don Fulano por 4 meses más mediante pago de 3.000 dólares americanos libres". (Aquí observamos el plazo de la opción de compra y la pri­ ma que se paga por el derecho a optar, .ambas cosas justamente típicas del contrato de opción). Otra. "La opción caducará ipso-facto por el no pago de la suma por espe­ ra". (El efecto de caducidad es típico del contrato de opción). Otra. "En las condiciones establecidas en el art. 76 del Código de Mine­ ría, y antes de la expiración del plazo máximo de 7 meses, deberá hacerse uso de la opción por parte de don Fulano de Tal o sus cesionarios" (hasta aquí es típico contrato de opción, incluso en el final de la cesión del derecho de op­ ción, que es más propio de este contrato que de la promesa de contrato). Sigue la misma cláusula así: "firmándose la escritura definitiva de com­ praventa en la Notaría tal conforme al proyecto que presentará don Fulano de Tal, y en que se consignarán las estipulaciones por las cuales se da cum­ plimiento a lo pactado". (La firma de la "escritura definitiva" da la sensa­ ción de celebrarse el contrato prometido, y no la de simple aceptación del ti­ tular de la opción 'y con lo cual se entiende perfeccionado el contrato prepa­ rado; aunque también podría significar crear el documento exigido por la ley en cierto s casos para inscribir, com o ser artículo 153 de l Reglamento de l Có ­ digo, etc.).

(El contenido es opción, la forma es

1 Que en este trabajo he llamado oferta irrevocable del que concede a otro una opción.

76

CONTRATO DE OPCIÓN

Código Minero", como acertadamente lo estima Julio Ruiz y, en tal caso, son perfectamente válidas 1 , tanto si se trata de promesa unilate- ral de compra como si se refiere a otro tipo de contrato. Lamentablemente, no es éste el lugar ni la oportunidad propicia para dilucidar el tema del art. 76 del Código de Minería, interesan- tísimo desde muchos aspectos. Quedan esbozadas sólo algunas de las ideas que pueden servir para una sistematización completa, que mu- cha falta hace 2 .

226. La opción real del Código de Minería.—Aun cuando la opción

real no tiene reconocimiento general en nuestro sistema legislativo, lo cierto es que el Código de Minería, del año 1932, consagró tal figura en términos claros y precisos, capaces de disipar cualquier duda 3 .

En efecto, la persona que formuló oferta irrevocable de "venta de una pertenencia o parte alícuota de ella, de acciones de una socie- dad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especial- mente por el presente Código, aunque se estipule que es facultativo

para el prometiente comprador

mite su obligación, pues aquel que adquiera de ese ofertante está igualmente obligado a cumplir con el contrato de venta que ha de quedar perfeccionado con la aceptación del optante. La norma dispositiva pertinente establece: "Otorgado el contra- to por escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gra- vámenes, o en el Registro de Accionistas, según proceda, están obli-

realizar o no la compraventa" 4 , trans-

1 Julio Ruiz Bourgeois, "Instituciones de Derecho Minero Chileno", To- mo II, págs. 66 y 67. Editorial Jurídica. Santiago de Chile, 1949.

2 Para lo cual podría emplearse el material de este trabajo en orden al contrato de opción y el de promesa de contrato.

3 Es explicable que en el año 1932, con desconocimiento de la figura

se ha-

ya abordado el problema con los términos lingüísticos correspondientes a la

promesa unilateral de vender. El

contrasentido nacional de esa época es éste: gran desarrollo de la doctrina re- lativa a la promesa de contrato (si bien con un erase error sobre promesa uni- lateral de contrato bilateral) y desconocimiento e ir.aplicación plenos de la doctrina del contrato de opción, siendo que ambas íiguras, aunque con indivi- dualidad propia, son afines.

opción real, hablándose en el art. 76 sólo de

de la opción, especialmente en su matiz diferenciado de la promesa, no

4 Inc. 19 del art. 76 del Código de Minería.

77

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL. II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

gados a efectuar lar compraventa 1 , en los términos que lo habría es­ tado el prometiente vendedor, todo aquél a quien se trasfiera la cosa

a cualquier título" 2 .

gravamen real resulta d e la afectación directa de la. cosa o de­

recho. El adquirente de ella> a cualquier título, adquiere justamente

con dicho gravamen o limitación, y estará tan obligado a cumplir y respetar la opción como si él mismo hubiese celebrado el contrato. Igual cosa se repite con cuantos sigan en una línea continuada de adquisiciones 3 .

227. Certeza sobre el carácter real de la opción minera.—Este

El

carácter real de la opción está claramente establecido en la disposi­ ción legal más arriba reproducida. Con todo, a mayor abundamiento, quedó reafirmado el punto en la Comisión Revisara de 1932, cuando, explicándose el alcance de la disposición, se dijo lo que resumió la Secretaría de la Comisión en estos términos: "la promesa de celebrar

un contrato concede, en asuntos civiles, una acción personal; en cam­

bio, en el Derecho de Minería, tiene carácter

ta de un gravamen que sigue a la cosa, sin respecto a determinada

persona"*.

real, por cuanto se tra­

228. Solución respecto del posible conflicto de contratos o de in­

tereses.—Pero hay más. Esta disposición específica del Derecho mine-

1 Es indudable que la frase legal "están obligados a efectuar la compra­ venta" no es técnicamente feliz, pues, fuera de que "efectuar" es ambiguo, en todo caso parece estar más bien orientada a la idea de promesa de contrato que a la de contrato de opción, que, repito, se ignoraba por completo.

2 El giro da a comprender una obligación real o "propter rem".

Encontramos también un efecto real de una relación obligacional en el caso del art. 5? de la Ley 6,071 sobre propiedad horizontal, de 16 de agosto de 1S37. Según esa disposición, "La obligación del propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o "

departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisición

3

práctica, y

una especial razón de tutela jurídica, son suficientemente

el carácter comúnmente personal de las obligaciones.

4 Ya se ha explicado que en la disposición legal aludida "se piensa en opción" y "se habla en promesa de contrato", lo cual no tiene trascendencia para efectos de fijarse de modo indubitable el carácter real que se está co­ mentando.

capaces de superar

Hay muchos casos más en nuestra

legislación. L a necesidad

78

CONTRATO EZ ¡OPCIÓN

ro —magnífica -en -su concepción de política-iiegislativaí— contiene también el remedio eficaz para evitar un conflicto de contratos, o al menos de intereses, una ve z cumplido i£l de opción por el tercero ad- quirente mientras estaba vigente el gravamen real en estudio. Se lo- gra el saneamiento completo de la cosa por el solo cumplimiento de la opción, aplicándose el efecto de resolución ipso-facto. A l propio tiempo, se nos ofrece un refuerzo más de la opción y del propio de- recho real de preferencia.

Dice a este respecto el inciso 3" del mismo art. 76: "Además, si pen- diente el contrato de promesa, y sin consentimiento expreso del pro- metiente comprador, se ejecutare un aclo o celebrare un contrate que

limite o afecte, o que pueda limitar o afectar a la tenencia, posesión

o

propiedad de la cosa prometida, quedará resuelto ipso-facto el acto

o

contrato, una vez realizada la compraventa, salvo que el promiten-

te comprador exprese su propósito de respetarlo, substituyéndose en los derechos y obligaciones de su antecesor en él dominio".

229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia adqui- sitiva.—En cuanto a naturaleza jurídica, y atendiendo a todo ei con- junto comprendido en los incisos 2* y 3* del art. 76 del Código de Mi- nería, ya reproducidos, a mi entender se trata de una opción real de compra minera, que comprende, en primer término, un contrato de opción de compra, de efectos personales, capaz de convertirse en com- praventa definitiva al solo ejercicio del derecho de aceptar que com- pete al optante, y, en segundo lugar, un derecho real de preferencia adquisitiva en favor del mismo optante, si el contrato'se otorga por escritura pública inscrita.

Este derecho real es preferente en favor del optante en cuanto le permite perfeccionar la compraventa aun frente a un tercero a quien se haya transferido a cualquier título la cosa, con la seguridad adi- cional de saneamiento por efecto de la resolución ipso-facto de todo otro contrato que limite o afecte la tenencia, posesión o propiedad de la cosa materia de la opción.

Opera el título, que es el contrato, y el modo de adquirir, que es la tradición del derecho real de preferencia adquisitiva, tradición que se verifica por la inscripción del contrato en el Registro respectivo.

79

DERECHO

CIVIL, TOMO V, VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARA JoRIOS"

Con o sin sacrificio de la técnica jurídica, lo cierto es que la ley - ha querido tutelar eficazmente el derecho de opción de uno de los contratantes, y, junto a los efectos personales de todo confilato, ha normado un derecho real de preferencia adquisitiva, fijando el sujeto con preferencia absoluta para adquirir por compraventa preestableci­ da, modalidad de adquisición preferente que, por lo demás, el dere­ cho universal reconoce en muchas hipótesis. No se hable en términos desajustados de "derecho real nacido de un contrato", cosa que resulta, por otra parte, chocante en nuestro sistema dual de título y modo de adquirir. Dígase que, en cuanto a este derecho real, está él reconocido expresamente por una disposi­ ción legal, naciendo a la vida jurídica por efecto de un contrato se­ guido de un modo de adquirir regulado especialmente. Que el título lo constituya un contrato preparatorio de otro —cual es el contrato de opción— no tiene importancia alguna. Especialmente porque la "ratio legis" del refuerzo del derecho del optante está jus­ tamente en la circunstancia de ser éste titular de un ofrecimiento com­ pleto e irrevocable que se trata de asegurar.

80

IV.-

CONTRATO DE CORRETAJE

O MEDIACIÓN ( I )

i A )

OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA.

Azxolina, "La mediazione", pág. 89. Torino, 1943. Barbero, Doménico. "Sistema del Diritto Privato italiano", Tomo II, pág. 461. Editrice Torinese Torino, 1958. Bolaffio, "Tratti caractteristici del rapporto di mediazione". Milano, 1905. Bidart et Turlin. "Etude sur le courtage des marchandises". Pa­

rís, 1888. Blasi, Ferdinando Umberto di, "II Libro delle obbligazione (commen- to au nuovo códice civile italiano). Parte speciale I singoli contratti, pág. 338. Milano, 1943. Carraro, Luigi, "La Mediazione" Cedam. Padova,1952. Ferri. Giuseppe, "Manuale di Diritto commerciale", pág. 765. Torinese. Torino, 1261. Finocchiario, "II contratto di mediazione" Catania, 1922. Gallié, "Courtiers et commissionnaires". París, 1938. Garrigues, Joaquín, "Curso de Derecho Mer­ cantil", Tomos I, II, págs. 557-125, respectivamente. Librería Silverio Agui- rre. Madrid, 1960. Guzmán Jensen, Octavio, "Estudio jurídico del contrato de

corretaje de propiedades". Memoria de Prueba. Editorial Universitaria S.

A .

Santiago de Chile, 1962. Hedemann, J. W „ "Tratado de Derecho Civil" (Dere­ cho de obligaciones), Tomo III, pág. 424. Editorial Revista de Derecho Priva­ do. Madrid, 1958. Larenz, Karl. "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pág. 331.

Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. Lasalvia

5

-

DERECHO CIV a

II

81

!

Copene, Rafael, "De los corredores de Propiedades". Memoria de Prueba. Me- morias de Licenciados, Derecho Comercial Tomo ETL pág. 13-93, VoL XXVTI.

Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1953. Malagarriga, Carlos, "Tratado ele- mental de Derecho comercial". Tomo n, pág. 107. Tipográfica Editora Argen- tina. Buenos Aires, 1958. Marcara. "La Mediazione". Milano, 1943. Martínez Val, "£í dontrato de corretaje", Ciudad Real, 1955. Messina, Giuseppe, "Scris- tti Giufidice", Tomo II. Giuffré. Milano, 1948. Munita Becerra, Enrique, "Los corredores de comercio". Memoria de Prueba. Anales de la Universidad de Chile, 2* serie, año VII, 2 ? , 3? y 4? Trimestres de 1929. Santiago de Chile,

1929. Pugliese. "II contratto di mediazione". Roma, 1934. Puig Peña. Federico,

"Tratado de Derecho Civil español", Tomo IV, VoL II, pág. 351. Editorial Re- vista de Derecho Privado. Madrid, 1951. "Rassegna di Giurisprudenza sul Có- dice CMle" Libro IV, Titolo III, capítulo I-IV (ART. 1470-1822) pág. 460-485. Giuffré. Milano, 1958. Rezzara. "Dei mediatori. Torino, 19C3. Ripert, Georges, "Derecho Comercial", (contratos y quiebras), Tomo IV, pág. 121. Traducción. Tipográfica Editora Argentina. Bueno" Aires, 1954. Siolfi, "Mediazione". Bo- logna. Roma, 1953. Uría. Rodrigo, "Derecho Mercantil", pág. 458, 2* edición. Madrid, 1960. VarelU, "La mediazione". Nápoli. Edritice Dott 1953. Wurgaft Feldman, José, "El corretaje de propiedades". Memoria de Prueba. Santiago de Chile, 1943.

B)

ARTÍCULOS DE REVISTAS.

Avenía, "Sui veri elementi del contratto di mediazione", Tomo I, Vol. I,

pág. 936. Giurisprudenza italiana. Torino, 1933. Azzolina, "L'oggetto del con- tratto di mediazione", Tomo I, pág. 243. Rivista di diritto privato. Padova,

1941. Azzolina, "Structura e natura del contratto di mediazione" Tomo I,

Vol. II, pág. 403. Giurisprudenza italiana. Torino, 1951. Berri, M. "La media- zione in un libro recente", Tomo I, pág. 357. Milano, 1953. Bolaffio, "Agenzia d'affari e mediazione", Tomo I, Vol. I, pág. 411. Giurisprudenza italiana. To- rino, 1916. Bolaffio, "II diritto alia prowigione del mediatore volontario", Tomo II, pág. 274. Diritto e pratioa commerciale. Padova, 1926. Bonet Correa, José, "El contrato de corretaje o mediación" (sentencias anotadas). Anuario Derecho Civil, Tomo IV, fascículo IV, pág. 1617. Madrid, 1951. Brunelli. "Differenza fra mediazione e mandato". Giurisprudenza italiana, Tomo I, Vol.

I, pág. 742. Torino, 1940. Carneluiti Francesco, ''La pretazione del rischio ne- 11a mediazione", Tomo I , pág. 20. Rivisia di Diritto commerciale. Roma, 1911. Carroza, A. "Sulla natura giuridica delF attivitá del mediatere". NUOVA ri- vista commerciale. Pisa, 1949. Caria, "Mediazione di contratto di mediazione", Tomo I, pág. 296. Foro italiano. Roma, 1947. Casanova. "Mediazione, commis- sione ed agenti di cambio", Tomo I, pág. 225. Rivista di Diritto commerciale. Roma, 1927. Favara, E, "La mediazione dell impiegato", Tomo III, pág. 214. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1954. Giordano, "Elemente costitutivi del rapporto di mediazione", Tomo II , pág. 94. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1945. Gránala, R„ "A proposito della imparzialitá del mediatore", Tomo I, pág.

1589. Giustizia civile. Roma, 1957. Greco, G., "Natura e forma del contratto

82

di mediazione". II nuovo diritto. Roma, 1954. Greco, G„ "Dei mediatore". Ar-

chivio Giuridico, Tomo XLV, pág. 145. Módena, 1890. Lener, A., "Mediazione relativa all'esecizio di una casa da giuoco, sostituzione di rapporti, contratto .innominato'V Tomo I, pág. 462. Foro italiano. Roma, 1957. Mazza, "In tema di

mediazione", Tomo I, pág. 274. Giurisprudenza completa

ma di Cassazione. Roma., 1948. Mirabelli, G., "Promessa unilaterale e media­

zione", Tomo II, pág. 165. Rivista di diritto eommerciale. Milano, 1953. Pace, C , "Sull'incapacitá di testimoniare del mediatore". Giurisprudenza Siciliana. Palermo, 1959. Pozzi, "Mediazione e mediatore" N. D. I. Tomo VIII, pág. 399. Torino, 1939. Rocririno, "II mínimo di attivitá per il diritto a compenso di mediazione". Foro sub-alpino. Torino, 1946. Romano, A., "In tema di media­

zione nei contratti della p.a". Torno II , Vol. I, pág. 82. Foro amminislrativo. Roma, 1958. Sánchez Torres, "La naturaleza jurídica del contrato de correta­ je en el impuesto de derechos reales y los caso? de denuncia hecha por el co­ rredor". Revista d e Derecho Privado, págs. 617-623. Julio-Agosto, N? 424 125. Madrid, 1952. SolvenL "In tema di mediazione", II Foro delle Venezie. Padova, 1927. Talassano, F„ "Accesorietá del contrato di mediazione", Tomo I, Vol. I, Foro Padano. Milano, 1947. Talassano, F., "Ancora sull'accesorieta del contratto di mediazione", Tomo L pág. 645. Foro Padano. Milano, 1947. Tes­

ta, D., "Posseiso e detenzione ni nezzi di pagamento esteri". Giurisprudenza

completa della Corte Suprema di Cassazione. Boma, 1955. Tumedei. "Del

contratto di mediazione", Tomo I, pág. 137. Rivista di diritto eommerciale. Roma, 1923. Van Houte, "Les Courtiers au Moyen Age" Riviste Historique

d» Droit. París, 1936. Varelli, C . "Sulla natura giuridica della mediazione".

Diritto e giurisprudenza. Nápoli, 1953. Varelli, C.« "Interference tra media­

completa della Corte Su­

prema di Cassazione. Roma, 1953. Varelli, C , "Appunti in tema di media­ zione", Tomo III, pág. 339. Giurisprudenza completa della Corte Suprema

della Corte Supre­

zione e "affare", Tomo III , pág. 91. Giurisprudenza

di Cassazione. Roma, 1951.

83

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

CAPITULO I

ASPECTOS

FUNDAMENTALES

SECCIÓN

JUSTIFICACIÓN

I

Y NOCIÓN

230. Inclusión del contrato.—Se incluye el contrato de corretaje

o mediación en esta parte, porque no sólo es, a juicio del autor, pre-

valentemente preparatorio, como más adelante se detallará, sino por-

que es su ánimo reunir en esta clasificación racional que viene hacién- dose —atendiéndose fundamentalmente a lo económico-jurídico,—, tan- to lo perteneciente a lo tradicionalmente civil como a lo mercantil

o a otras ramas del Derecho Privado. Es el contenido del contrato, y especialmente sus caracteres eco- nómico-jurídicos, lo que decide el agrupamiento en categorías, en es- te caso la de contrato preparatorio 1 . En otras palabras, se está confirmando la clasificación funcional económico-jurídica que se ha adoptado en este trabajo.

1 El celebrado mercantilista Emilio Langle, empezando por admitir lo oportuno que sería, en el seno del Derecho Mercantil, "constituir grupos ca- racterizados por su fin económico y por las afinidades funcionales" de las di- versas especies, termina expresando que "el ideal, en nuestra disciplina., se- ría armonizar esos dos criterios ordenadores, el económico y el jurídico". "Ma- nual de Derecho Mercantil Español", Tomo III , págs. 127 y 128. Bosch. Bar - celona, 1958.

85

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

Es seguro que esto no va a satisfacer a quienes permanecen irre-

mediablemente aferrados a los encasillamientos tradicionales, que em- piezan por demarcar por ramas del derecho, o por Códigos, o por pro-

gramas arcaicos de enseñanza

En cambio, cree que satisface un criterio científico racional y práctico; por lo mismo aconsejable.

universitaria 1 .

231. Noción elemental; especialmente conform e a la realidad 2 .—

Las relaciones de contrato entre las partes son difíciles de obtener en la práctica, no solamente por la dificultad de encuentro personal entre ellas —especialmente en los centros muy poblados, o por razón de distancia— , sino por el complicado mecanismo necesario para al- canzar finalmente el acuerdo pertinente, tanto en cuanto a la subs- tancia como en lo tocante a pormenores. En la fase de formación progresiva del negocio último o defini- tivo, entonces, interviene, no sólo un caracterizado compás de espera entre los tratantes que han formado ya una relación preparatoria y vinculatoria, cuyo es el caso de los contratos preliminares en estudio, sino un sujeto típico, especialmente apto y organizado, cuya misión es ayudar a formar el acuerdo último, cosa que a veces se logrará y que en ocasiones no se conseguirá.

1 Sin contar los exégeias puros, que siguen el orden del Código, que se limita a poner en fila los contratos tradicionales, en franco desorden dentro de esos cuerpos legales; exégetas para quienes no es posible reunir materias de un Código y de otro, mucho menos si del Civil se trata, cuya prosapia es inalcanzable por ordenamiento alguno.

2 A propósito de realidad, nada más oportuno que recordar aquí el sa- bio consejo de César Vivante, en su ''Trattato di Diritto Commerciale" y que Joaquín Garrigues realza y hace también suyo: "No se aventuren jamás en una exposición jurídica si no conocen a fondo la estructura técnica y la función económica de la institución que es objeto de su estudio: recojan en las Bol- sas, en los Bancos, en las agencias y en las sociedades mercantiles el mate- rial necesario para comprender aquella estructura y aquella función. Es una deslealtad científica y un defecto de probidad hablar de una institución pa- ra fijar su disciplina jurídica sin conocer aquélla a fondo en su realidad. Si el Derecho tiene por finalidad regular los efectos de una institución, es evi- dente que el estudio práctico de su naturaleza debe preceder el estudio del Derecho" (Garrigues, "Contratos Bancarios", pág. 8. Silverio Aguirre, Madrid,

1958).

86

CONTRATO DE CORRETAJE i ! MEDIACIÓN

Este sujeto, llamado-corredor o mediador, actúa con especial in- dependencia e imparcialidad, justamente útiles para el fin. Como no es, precisamente, el portavo¿ jae una parte, y, al propio tiempo, es un factor hacia la realización positiva de lo proyectado, está en favorables condiciones de buen entendimiento con los inte- resados, de los cuales es, de hecho, colaborador, aunque no en el sen- tido estrictamente jurídico.

conocimiento del negocio que proyecta une

de los interesados, y luego de lo que intenta el otro; acaso no acude a buscar a uno y a otro a la vez, al impulso de su aliña de p¿ omotor. Comunica a uno y otro las condiciones del negocio, según las va conociendo o logrando a través de ofertas y contra-ofertas que se van sucediendo. A veces puede tomar la decisión de reservar, con muy buen cri- terio, el nombre de la contraparte, sobre todo en la primera fase de la negociación. Esto lo hace especialmente en atención a la natura- leza o las circunstancias del negocio que se intenta, o a lo mejor porque se lo ha pedido expresamente uno de los interesados. Acompaña y ayuda a los posibles contratantes en ínsitas útiles ai fin, por ejemplo, para investigar hechos, realizar mediciones, estudiar mejoras o modificaciones para el evento de adquirir, verificar ante- cedentes, etc. Promueve la confección de informes o liquidaciones, previos a la operación, y de lo cual ésta puede depender.

Empieza por tomar

232. Función promotora del mediador.—"Se empeña en llegar a

como dice Georges Ripert 1 , para lo cual

intenta la morigeración de las respectivas ofertas, o el cambio de ven-

tajas, o la agregación de un plazo, o de una cláusula de estabiliza- ción, etc. "Aconseja la celebración del contrato", añade el citado Kipert. Con ello se señala que estamos aquí, más que frente a un interme- diario indiferente o frío, ante un promotor o impulsador interesado en una concertación. positiva; en efecto, en ese solo supuesto recibe

una conciliación de intereses",

i "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Temo IV, pág. 121. Tra- ducción de la 2* edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1954.

87

DERECHO CIVIL,

TOMO V, VOL.

II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

recompensa por este-trabajo, y, en-su orden-interno, en compensa- ción por todos aquellos intentos que no dieron frutos 1 . Esta retribución condicional, unido a la frecuencia de les cajjbs de fracaso, es lo que ha dado lugar al viejo proverbio jurídico: *Ía molestia del corredor es frecuentemente en varo".

233. Organización necesaria.—Este mediador requiere, pa'-a su la- bor, de una organización adecuada. Esta llega a ocupar locales am- plios, a veces con sucursales o agencias en otros lugares, posee •per- sonal competente y hasta numeroso, adquiere clientela, se vale de la propaganda en sus medios tradicionales o bien modernos, etc. Es tal la complejidad y dificultad de la labor, que es corriente verlos actuar por especializaciones, y así, encontramos corredores de propiedades raíces, y entre éstos a veces únicamente de propiedades de renta urbana, o de haciendas de campo, corredores de frutos del país, corredores de vinos; sin contar los corredores de la Bolsa de Comercio, también especializados, que tienen una misión muy específica. No es raro encontrar en los grandes centros comerciales corre- dores con algún título universitario, como, por ejemplo, el corredor de propiedades que es abogado o ingeniero, o el corredor de vinos que es ingeniero agrónomo. En Santiago de Chile, al menos, los casos abundan y son por demás conocidos.

234. Calidad empresarial.—El

corredor

o

mediador

puede

ser

un sujeto único, o bien actuar en asociación con otros, eligiendo al- guno de los tipos de sociedad que ofrece la legislación 2 .

No me cabe duda que este sujeto

es un empresario, por tanto

titular de una empresa, de una empresa de mediación*. Esto se aviene,

1 Este interés, si se He\ a a extremos, sin mesura, es el que cor-vierte la mediación en presión engañosa, a la vez que en fuente de perjuicio para algu- no de los futuros contratantes, o bien para ambos.

2 Esto es sin perjuicio ce la exigencia de ser persona natural el Corre- dor de Propiedades, según el art. 1? del Reglamento 1205.

3 Garrigues, por ejemplo, admite la forma excepcional de "empresas sin

cosas ni derechos subjetivos específicos", y él mismo da el ejemplo de la

de mediación". "Curso de Derecho Mercantil", Tomo I, pág. 163. 3 ?

edición. Imprenta Aguirre. Madrid, 1959.

"agencia

«8

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

por lo demás, con el concepto de empresa que nos proporciona Uría, cuando dice: "Esta exposición, aunque breve y sucinta, permite ca- lificar de empresa, en sentido jurídico mercantil, al ejercicio profe- sional de una actividad económica organizada, con la finalidad de ac- tuar en el mercado de bienes o servicios 1 .

235. Corretaje cuyo objeto es la mera información.—A este caso de corretaje más hondo y complejo que acabo de referir, puede aña- dirse, con todo, uno mucho más simple y breve. Es el corretaje des- tinado a señalar a los interesados la ocasión de celebrar un contrato, sea éste de libre discusión o de adhesión simplemente. La vida moderna, en ciudades muy pobladas y de habitantes dis- tanciados o desconectados, y en circunstancias que las operaciones requieran un ritmo acelerado, hace imprescindible contar con un su- jeto que desempeñe un papel sencillo y en apariencia modesto, pero de innegable trascendencia. A él le bastará con señalar a los inte- resados la oportunidad de contratar en términos dados, generalmente prefijados de antemano. N o media ni ejerce presión.

Legislaciones como la alemana contemplan expresamente la mo- dalidad 2 , y sentencias españolas 3 formulan igual distinción, enmarcan-

do ambas hipótesis dentro de la noción de contrato

En Chile se dan con frecuencia casos prácticos de mediadores por vía de información, señalándoseles incluso nombres populares, a veces marginados del léxico oficial, y no por eso menos útiles y elocuentes 4 . Con todo, también se conocen en Chile casos de firmas importan- tes que actúan en esta modalidad con carácter empresarial, como su- cede con la denominada "Contactos", infundadamente objetada en un comienzo de su existencia.

de corretaje.

1 Rodrigo Uría, "Derecho Mercantil", pág. 28. 2* edición. Imprenta Agui- Madrid, 1960.

2 Art . 652 de l Código Civil alemán.

3 Como la del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1959.

4 Como ser, se les denomina "hacheros" (derivado de hacha), a los mozos que atraen pasajeros que ocuparán los taxis que viajan entre Santiago y Val- paraíso. A l momento de partir el taxi el "hachero" recibe una cantidad fija convenida de antemano: más o menos 1/3 del valor de un pasaje.

rre.

89

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CO-TRATOS

PREPARATORIOS"

SECCIÓN I I

!l

DEFINICIONES

Y JUICIO CRITICO

Párraf o

Primer o

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia

A) El italiano Cario Varelli, autor de una excelente monografía

sobre el tema, nos proporciona una definición explicatoria: "La me­

personas

formulan encargo, aun tácitamente, a un tercero llamado mediador, quien lo acepta, de ayudar imparcialmente en la conclusión de un negocio entre ellos, con la obligación de recompensarle sin solidari­ dad, y subordinando la eficacia del contrato a la condición de que el negocio se perfeccione, y permaneciendo, como mediador, libre de los resultados o riesgos del contrato" 1 .

diación es un contrato bilateral, mediante e l cual dos o más

B) Stolfi confiere al contrato naturaleza unilateral, a diferencia

de Varelli, recién citado. Ello lo conduce a formular la siguiente defi­ nición: "Contrato mediante el cual una persona promete a otra una compensación, para el caso de que ella facilite con su actividad la conclusión de un determinado negocio" 2 .

Comentando tal definición, y por sobre todo realzando y apoyan­ do la unilateralidad, José Bonet Correa se expresa así: "Aquí surgen sólo obligaciones a cargo del mediado, el cual pagará el premio si se llega a concluir el negocio. Por el contrario, ninguna obligación exis­ te a cargo del mediador, que es libre en el desarrollo de su actividad

1 "La Mediazione", pág. 35. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.

2 "Mediazione", Stolfi. en el Libro IV del Comentario del Códice Civile a cargo de Scialoja y Branca Bologna-Roma, 1953.

90

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

para la~conclüsión del contrato, salvo la promesa del premio que le mueve a actuar. Por eso se dice que el mediador no trabaja "obliga- tionis causa", sino conditionis implendae causa" 1 . Por mi parte me pronuncio abiertamente por la bilateralidad, tanto en la definición que más adelante propongo, como al examinar los caracteres del contrato 2 .

C) Malagarriga dice: "El contrato de corretaje es un contrato sui

generis 3 que, difiriendo de la comisión y del mandato, cabe que se lo equipare, en cambio, a la locación de obra, de la que puede conside­

rarse un tipo especial 4 , y es accesorio, bilateral y no formal, pues por

lo general se verifica tácitamente y resulta de la conducta de las par­

tes y hasta de la nueva intervención sin protestas ni reservas" 5 .

D) Para Sálandra, hay una relación que es diversa del mandato

y de la gestión de negocios, y define así: "Es un contrato típico, sui

generis 6 , que, más

contrato, se asemeja al contrato

que

cualquier otro

José Bonei Correa, comentando la obra recién citada, en la sección

libros y revistas. "Revista de Derecho Mercantil", N<? 57, pág . 230. Madrid, 1955. En igual sentido el mismo Bonet, en "El contrato de corretaje o media­ ción", en Anuario de Derecho Civil, Vol. 3, pág. 1056. Madrid, 1952.

2 La razón fundamental reside en la naturaleza y operabilidad propias del giro de corretaje, que no es posible desconocer. Muy lejos de ser un sim­ ple beneficiario de una condición, que ganará una remuneración acaso quiere realizar la mediación, el corredor es un profesional que media habitualmente con sentido de empresario establecido y responsable, que debe servir a su clientela^ y que se obliga a mediar apenas recibe el encargo.

Soy reacio a las calificaciones de "sui generis", que viene a ser jus­ tamente una calificación pendiente, y que da la impresión de eludirse el pro­ blema trascendente y arduo de calificar. En nuestro país ha sucedido esto a menudo. Tal vez el caso más relevante ha sido el de la sociedad conyugal, considerada como una sociedad "sui generis", con lo cual se ha excluido, de un brochazo, el tema de la naturaleza de la sociedad conyugal, especialmente de la modalidad chilenai, resintiéndose así la civilística patria. *

Derecho Comercial",

Tomo II, pág. 107. 2» edición. Editorial Tea. Bs. Aires, 1958.

6 Como en el caso de Malagarriga, se acude » este verdadero subterfugio de calificar una figura como "sui generis": aquí inmediatamente después de considerarla típica.

1

3

Discrepo de esta comparación, y de este principio de calificación.

de

6 Carlos G. Malagarriga, "Tratado Elemental

91

DERECHO CIVIL,

TOMO

V , VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

de obra (art. 2222) 1 , en virtud del cual el mediador recibe y asume el encargo de buscar la contraparte de un negocio, a cambio de una recompensa, pagable siempre y cuando el negocio se concluya".

En seguida añade Salandra que el encargo puede recibirlo el me- diador de una de las partes o de ambas, con derecho a recompensa, en caso de conclusión por efecto de su intervención, aun de aquel que no formuló encargo y tampoco reserva u oposición 2 .

E) Rodrigo Uría nos indica que la finalidad de este contrato "es

poner en relación entre sí a las partes que han de celebrar un futuro

contrato, cualquiera

sitúa el contrato de mediación entre los de colaboración 3 *.

Dice que "es un contrato por el que una de las partes (el media- dor) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, que habrá de buscar al efecto" 5 .

con esta idea central,

que este sea, y , conforme

F) El alemán Larenz expresa lo siguiente: "El contrato de corre-

taje o comisión es aquel contrato por el que una persona promete a

1 En el Código italiano el de obra es un contrato de trabajo que se rea-

liza de modo autónomo, y sin vínculo de subordinación, cuyo objeto puede ser tanto una obra como un servicio. Su carácter general está de manifiesto en el mismo art. 2222, que reconoce relaciones de este tipo con regulación es- pecífica, que se aplicará preferentemente.

2 Vittorio Salandra, "Manuale d i Diritto Commerciale", Vol. I , pág . 65.

3* edizione. Zuffi.

3 J. W . Hedemann, al igual que Uría, realza la idea de colaboración, y afirma que "el contrato de corretaje es un caso especialmente singular de colaboración entre dos personas". "Tratado de Derecho Civil", Vol. III, "Dere- cho de Obligaciones", pág. 424. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958.

4 A los mediadores, por su parte, los califica como "personas que cola- boran en la actividad de los empresarios mercantiles, sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable". "La colaboración del mediador se presta caso por caso a través del contrato de mediación o corretaje".

Aguirre. Ma-

drid, 1960. Obsérvese la concisión y claridad de Uría, que le es característica.

Bologna, 1949.

3

"Derecho

Mercantil", pág. 458. 2* edición.

Imprenta

92

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIÓN

otra

un contrato o por mediar en el mismo" 1 . La equiparación del corretaje con la comisión, común en el Dere- cho alemán, tal ve z se deba al uso continuo de la expresión "comisión de corretaje", relativa a la remuneración. Se usa varias vei-es en el art. 652 y sgts. del Código alemán, que tratan del Contrato d e Co - rretaje.

Nuestro ordenamiento positivo, y otros muchos no admiten, sin embargo, tal equiparación, como más adelante se explicará Al final de la definición podrá observarse, por otra parte, que

el corretaje puede caracterizarse de una manera más profunda o me-

nos profunda. En efecto, siguiéndose

alemán, la intervención del corredor puede ser sólo para "indicar la ocasión para la celebración", o bien, para la "mediación en ei con- trato mismo" 2 . Es el corretaje de mera información.

G) E l Tribunal Supremo de España, en sentencia de 3 de junio

de 1950, que reitera conceptos de otras anteriores, formula una defini- ción explicatoria e interesante: "El contrato de mediación o corretaje es el que tiene lugar cuando la intervención de una persona queda reducida a poner en relación a otras dos para la celebración de un contrato, sin contratar aquélla en nombre propio ni en el de su pre- tendido comitente, contrato que no puede calificársele de comisión mercantil y sí considerarse como un contrato innominado "fació ut

des", principal, co-n sensual y bilateral, que impone a las partes dere- chos y obligaciones cuya causa es la propia prestación de los aludidos servicios, y que se rige por las disposiciones contenidas en los Títu-

los I y I I del Libro Cuarto del

Código Civil 3 . La retribución que al

mediador ha de darse sólo se debe en el caso de que el negocio-prin- cipal se concluya".

retribución o precio por indicarle la .ocasión _ de

una

celebrar

la letra del art. 652

de l Código

1 Karl Larenz, "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pág.

331. Traduc-

ción. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959.

2 La sentencia de 23 de octubre de 1959, del Tribunal Supremo de Es- paña, hace igual distinción, enmaroando ambas hipótesis dentro de la noción de contrato de corretaje.

3 Títulos que corresponden a las reglas de las obligaciones en general y a las comunes a todo contrato.

93

DERECHO CIVIL, TOMO V , VOL.

II, "CONTRATOS

PREPARATORIOS"

H) Combinándose algunos fallos argentinos, puede expresarse la

siguiente: "Es el acuerdo entre comitente y corredor por el que éste se obliga, mediante retribución, a buscar la persona o cosa necesaria para que se concierte el contrato proyectado por el comitente 1 , dis- tinguiéndose de este modo del mandato, por concluir el mandatario actos jurídicos por cuenta del principal y el corredor limitarse a pre-