MEDIOS DE PRUEBA EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE:

PRESENTE, FUTURO Y PUNTOS DE TENSIN

1
.-
Miguel ngel Reyes Poblete
Abogado
2
RESUMEN: Es necesario establecer un procedimiento para sustanciar los litigios entre
la Administracin Pblica y los particulares respetando las diferencias que en lo
referente a los medios de prueba tienen en este mbito como diferentes de los juicios
entre particulares atendido que no todos ellos son adecuados al primer mbito
PALABRAS CLAVE: Prueba! Medios de Prueba! "ontencioso Administrati#o! Proceso
Administrati#o! tensin
Abstrat: $t is necessary to establis% a procedure to substantiate any dispute bet&een
t%e go#ernment and indi#iduals respecting t%e differences &it% regard to t%e means test
in t%is area are as different from t%e trials among indi#iduals t%at not all of t%em are
suitable to t%e first field
!"#$%r&s: E#idence! means of proof! Administrati#e! Administrati#e Process! tension
I.- As'"t%s (")"ra*"s
'a presente ponencia tiene por objeto contribuir al debate de la reglamentacin de los
procedimientos contencioso administrati#os en el marco de la moderni(acin del Estado y
de la nue#a justicia ci#il
1
'a presente ponencia se %a e)tra*do y adaptado de un cap*tulo de mi tesis de magister cuyo t*tulo
pro#isorio es +'os medios de prueba en el proceso contencioso administrati#o de "%ile, -u #alide(!
eficacia! idoneidad y pertinencia.
2
Profesor de /erec%o Administrati#o en 0ni#ersidad 'a Repblica sede "oncepcin! /erec%o Procesal "i#il
0ni#ersidad 'a Repblica y Arcis! sede "oncepcin y /erec%o "onstitucional en 0ni#ersidad Arcis sede
"oncepcin 1esista de la Maestr*a en /erec%o Procesal de la 0ni#ersidad 2acional de Rosario! Argentina
1radicionalmente a los litigios entre los particulares y el Estado 3en sus di#ersas facetas3
donde este ltimo acta en #irtud de sus potestades pblicas se %a denominado
+contencioso administrati#o. o! ms recientemente! proceso administrati#o
4

5ay una serie de tpicos de inter6s respecto de los procedimientos contencioso

administrati#os! mas en este trabajo me %e centrado en los medios de prueba y su
problemtica
En la prctica jur*dica se presentan en "%ile y en otras latitudes
7
una serie de situaciones
no reglamentadas! conflicti#as o con insuficiente o poco clara regulacin procesal y
administrati#a que moti#an una refle)in respecto de quien conoce! como lo %ace y de
que conoce en los litigios ya referidos que intentaremos 8 bre#emente 3 colaborar a la
refle)in
I.1.- F+")t"s # ,"&-%s &" 'r+"ba
Para comprender la esencia del problema que moti#a estas palabras es necesario partir de
determinados aspectos t6cnicos m*nimos
As*! la doctrina procesal ya desde comien(os del siglo 99
:
%a distinguido entre ;uentes y
medios de prueba! teniendo ellos una relacin g6nero especie
El medio de prueba consiste en la forma en que producimos o incorporamos una fuente de
prueba en un litigio 'os ms tradicionales y regulados son los instrumentos! testigos!
confesin! peritos e inspeccin personal del 1ribunal
<

En cambio! la fuente de prueba es aquella de donde emanan los %ec%os a confirmar -on
3
/R=M$! R=>ER1=! /erec%o Administrati#o! Editorial "iudad Argentina! >uenos Aires! 2??<! p @244
4
AA''AR/= "A-1$''=! MAR$A BE-0-! 'os Problemas de la Aplicacin -upletoria de la 'E" en el Proceso
"ontencioso3 Administrati#o! Editorial $ustel! Madrid! EspaCa! 2??<! p @2D a @:2E "5AFE- AAR"$A!
B=-E RAM=2! +'a prueba contencioso3administrati#a, Anlisis dogmtico y jurisprudencial.! Editorial
0ni#ersitas! Madrid! 2??G! p :? a :HE entre muc%os otros
5
"AR2E'011$! ;RA2"E-"=! 'a Prueba "i#il! Editorial /e Palma! >uenos Aires! Argentina! 2???! p <G 'a
primera edicin de ese libro en italiano fue en @H@7
6
En los nue#os procedimientos y en el derec%o comparado algunos de ellos reciben otros nombres como,
la confesional se cambia por declaracin o interrogatorio de parte! inspeccin personal del tribunal por
reconocimiento judicial
fuentes las personas! los documentos y los objetos materiales en general
G

Por ejemplo, pensemos en las personas como fuente En ese caso! los medios de prueba
por medio de los cuales ellos aportan %ec%os en un procedimiento es a tra#6s de la
prueba testimonial! pericial o confesional
I...- N%r,as a'*-ab*"s
A falta de norma e)presa en contrario! por ser los de naturale(a ms af*n y por la
supletoriedad de su Art 4! rigen en materia de medios de prueba las normas pertinentes
del "digo de Procedimiento "i#il As* lo %a reconocido e)presamente la jurisprudencia
administrati#a para los procedimientos en esa sede
D
'a ley referida contempla asimismo
normas dispersas en relacin a procesos administrati#os
H

En las normas administrati#as bsicamente se pueden #isuali(ar la reglamentacin de la

prueba de informes
@?
u oficios
@@
y! en otras normas! la limitacin de medios de prueba
@2

'a problemtica que moti#a esta ponencia es que el procedimiento ci#il est diseCado para
litigios entre particulares que se encuentran en un pie de igualdad jur*dica y no para uno
entre aquellos y un ente del Estado! que tiene una serie de diferencias cualitati#as 8
jur*dicas con su contraparte! por ejemplo en lo referente a tener en su poder los medios
de prueba! go(ar sus acto de la presuncin de legalidad y el uso de poder e)orbitantes
entre las ms fundamentales
II.- T")s-/) ")tr" *a r"0*a,")ta-/) &" *%s ,"&-%s &" 'r+"ba -1-*"s #
'r%"&-,-")t%s %)t")-%s% a&,-)-strat-1%s
7
A'FARA/= FE''=-=! A/=';=! 'a Prueba Budicial! Editorial 1irant 'o >lanc%! Falencia! EspaCa! 2??<! p
4G a 4H
8
Entre otros /ictamen de la "ontralor*a Aeneral de la Repblica 2I:@<@H de 4@ de octubre de 2??<
9
Respecto al recurso de "asacin en la forma se refiere a los reclamos contenidos en leyes especiales Art
G<< "P"
10
Arts 4G y 4D ley @HDD? de >ases de los Procedimientos Administrati#os
11
El nue#o Art @42 del "digo 1ributario! incorporado por la ley 2?422 publicado en el /iario =ficial de 2G
de enero de 2??H! contempla este medio de prueba
12
El Art @24 de la =rdenan(a de Aduanas slo permite prueba documental y pericial
Estimamos que una de los mbitos! a mi juicio uno de los ms rele#antes! donde se #e
esta falta de adecuacin de los normas procesales ci#iles a los procedimientos entre los
particulares y el Estado es en los medios de prueba que anali(aremos bre#e! pero
intensamente a continuacin
1.- I)str+,")t%s
Estimamos en relacin a este medio de prueba se pueden presentar! fundamentalmente!
los siguientes incon#enientes,
@@3 "on el #alor probatorio y las formas de objecin de los documentos emitidos por la
AdministracinE
@23 El soporte electrnico de los documentosE
@43 El acceso a los documentos obrantes en el e)pediente administrati#oE
@73 'a naturale(a jur*dica de los instrumentos emitidos por los ser#icios pblicos
Actualmente en "%ile los instrumentos pblicos producen plena prueba respecto de la
fec%a! de %aberse reali(ado las declaraciones contenidas en 6l y! respecto de los actos
administrati#os finales! de su sustancia al go(ar de una presuncin simplemente legal de
legalidad
En cambio! estimamos que el problema es radicalmente menor en EspaCa donde 3
producto de la 'ey de Procedimiento Administrati#o J'ey 4?3@HH2K y de la 'ey de
Enjuiciamiento "i#il J'E" @32???K 3 se %a desarrollado una diferencia entre los
instrumentos pblicos de #eracidad calificada y de #eracidad presunta al distinguirse si en
su otorgamiento %a inter#enido o no un ministro de fe
'as diferencias se presentan en lo relati#o a la carga de la prueba pues respecto de los
instrumentos de #eracidad calificada se presume su legalidad y! en consecuencia!
corresponde a quien la descono(ca acreditar su pretensinE en cambio los instrumentos de
#eracidad presunta tienen un r6gimen similar al de los instrumentos pri#ados donde slo
se pueden considerar como dignos de #alor si no son objetados por las causales y dentro
del pla(o u oportunidad legal Este ra(onamiento se obtiene de una normati#a ms
respetuosa de los derec%os de las personas no e)tralimitando las garant*as procesales 8
sustanti#as 8 probatorias de la Administracin
@4

Por la presuncin de legalidad de que go(an los instrumentos pblicos se parte de la base
que su contenido es #erdadero! pero podr*a ocurrir que aquel no coincida con el registro o
informacin que lle#a el -er#icio respecti#o o que la informacin no sea efecti#a
@7
En ese
aspecto se deben enla(ar necesariamente el tema del #alor probatorio con otros tpicos
del /erec%o Administrati#o de reciente desarrollo, el impulso oficioso! el control! la
probidad y el acceso a la informacin pblica
Estimamos que! en el conte)to de los procedimientos sancionatorios de funcionarios de
ser#icios del Estado! en la medida de que siga siendo discrecional
@:
la instruccin de
procedimientos de in#estigacin de responsabilidad administrati#a Jsumarios o
in#estigaciones sumariasK cuando son denunciados %ec%os por los particulares! como
ser*an por ejemplo, el otorgamiento de un instrumento pblico por un funcionario
contradiciendo lo contenido en un registro a su cargo o sin in#estigar acuciosamente la
informacin aportada por un particular o sin consultar a los potenciales afectados por el
acto! no puede sino reconocerse que se encuentra la persona en una posicin desmedrada
13
AA''AR/= "A-1$''=! MAR$A BE-0-! +'os Problemas de la Aplicacin -upletoria de la 'E" en el Proceso
"ontencioso3Administrati#o.! $ustel! Madrid! EspaCa! 2??<! p @72 +'a #aloracin de los documentos
pblicos plantea especial inter6s en el proceso contencioso3administrati#o al ser una de las partes! la
demandada! necesariamente la Administracin pblica A%ora bien! esta circunstancia no implica ni una
mayor ni menor intensidad probatoria de los documentos pblicos que aqu6lla emita que! con carcter
general! aparecen materiali(ados en las actas de inspeccin . Jlas cursi#as son nuestrasK
14
Al efecto cabe destacar que se %an detectado en nuestro pa*s recientemente una serie de casos de
+falsos detenidos desaparecidos. donde el acto administrati#o que les conced*a pensiones a los familiares
se basaba en informacin no #erdadera y se podr*an! en teor*a y pugnando con los derec%os adquiridos
as* como la prescripcin! anular dic%os actos
%ttp,LL&&&renacerdearaucoclLprontus7MnotsLsiteLarticL2??D@22DLpagsL2??D@22D?4274:%tml y
%ttp,LL&&&elpaiscomLarticuloLinternacionalL"%ileLin#estigaL#ariosLcasosLfraudeLdesaparecidosLdictadura
LelpepuintL2??D@24?elpepuintM4L1es entre muc%os otros! ambos consultados el @H de febrero de 2??H3
15
0na alternati#a ms compatible con el Estado de /erec%o y de Repblica /emocrtica ser*a contemplar
una suerte de querellante en estos procedimientos que pudiera 8 e#entualmente3 sostener tanto en sede
administrati#a como judicial la persecucin de responsabilidad 0na idea relacionada se contempla 8
pero en sede judicial3 en el "digo "ontencioso Administrati#o "olombiano Arts G< y GG
respecto de la autoridad %aciendo ilusoria la igualdad jur*dica y con ello tampoco de un
procedimiento e in#estigacin racionales y justos en el mbito administrati#o
Pensemos que en un litigio judicial donde el instrumento se puede impugnar JobjetarK por
falsedad! nulidad o falta de integridad En el primer caso JfalsedadK! el ms interesante de
comentar a nuestro juicio! la causal se configura por la falsedad de las declaraciones
contenidas en 6l lo que se podr acreditar mediante todos los medios de prueba en un
pla(o bre#e JD d*asK En dic%o lapso de tiempo dif*cilmente 8 atendidos los problemas de
disposicin %umana de muc%os ser#icios as* como dificultades para obtener pruebas de
dic%os entes3 ser factible probar! sal#o casos muy e)tremos Jde laboratorio o libroK 'a
segunda causal JnulidadK se configura por no reunirse los requisitos legales para que el
acto na(ca a la #ida del derec%o o lo %aga en forma #lida El anteproyecto de "digo de
Procesal "i#il no inno#a en estas causales
Ello nos lle#a a problemas de *ndole constitucional por la #*a del derec%o administrati#o
sancionatorio y que en muc%os pa*ses es impugnable en sede judicial
Pensemos en que si se cita a declarar a un funcionario en el incidente por falsedad o
nulidad del instrumento pblico es dif*cil que 3 de no notificrsele bajo apercibimiento de
arresto yLo que su jefe directo le permita L obligue a comparecer 3 6ste compare(ca
-umado a lo anterior! para el e#ento que concurra al 1ribunal debe decir la #erdad pues de
lo contrario comete delito de falso testimonio! pero Nqu6 adulto 8 funcionario pblico #a a
reconocer responsabilidad si sabe o debiera saber que ello puede redundar en un
procedimiento administrati#o sancionatorio Jy e#entualmente penalK por %aber faltado a la
probidad en la no confeccin adecuada de un documento sea de mutuo propio o a
instancia de un superiorO N-e le podr*a tomar o pedir juramento si de sus declaraciones
podr*a emanar tal responsabilidadO 5ay un derec%o constitucional a no declarar bajo
juramento en temas que le pueden acarrear responsabilidad penal e incluso a guardar
silencio en tales materias
@<
A mi juicio ese derec%o abarca tambi6n la sede administrati#a
por la interpretacin amplia que deben tener los derec%os in%erentes a la persona
/e la jurisprudencia administrati#a y judicial 8 en el derec%o e)tranjero J"olombia! EspaCa
y Per por ejemploK 3 se %a ido desarrollando la idea de que en el derec%o sancionatorio
administrati#o al imponerse sanciones deben respetarse los principios y garant*as
procesales penales
@G
desarrolladas tanto en la "onstitucin! 1ratados internacionales de
/erec%os 5umanos como en el "digo Procesal Penal
/onde se producen problemas en lo relati#o a la produccin y control de la prueba
instrumental es en aquellos casos en que la Administracin no pone a disposicin de las
personas la informacin a su cargo y ella puede ser#ir de fundamento para una
impugnacin
-obre este tema! a contar de abril del aCo 2??H el "onsejo para la 1ransparencia 3 en
base a los limitados t6rminos de la ley 2?2D: sobre 1ransparencia de la funcin pblica y
de acceso a la informacin de la Administracin del Estado 3 deber acceder o no a los
reclamos por incumplimiento a las obligaciones que impone la transparencia acti#a
@D
y
solucionar los casos de transparencia pasi#a donde los particulares requieran el
conocimiento de un determinada informacin! siendo reclamable su resolucin para ante
"orte de Apelaciones del domicilio del reclamante sin ulterior recurso
@H

16
Art @H 2IG letra ; en relacin al :I de la "onstitucin y DI 2I2 letra gK del Pacto -an Bos6 de "osta Rica!
"on#encin Americana de /erec%os 5umanos
17
A modo de ejemplo! la "ontralor*a Aeneral de la Repblica reconoci recientemente la necesidad de
declarar de oficio la prescripcin en materia sancionatoria mediante dictmenes :H:H? de @G de diciembre
de 2??D y! sobre todo! 477?G de 27 de julio de 2??D3
18
Fer Arts G y siguientes de la ley 2?2D: publicada en el /iario =ficial de 2? de agosto de 2??D
19
Parte de la doctrina nacional y e)tranjera estiman que la imposicin en forma obligatoria de una #*a
administrati#a pre#ia antes de acceder a tribunales en peticiones contencioso administrati#as atenta contra
el derec%o a la tutela judicial efecti#a contemplada en algunos te)tos constitucionales Jpor ejemplo EspaCaK
y algunos 1ratados $nternacionales de /erec%o 5umanos J"on#encin Americana de /erec%os 5umanos y
Pacto de /erec%os "i#iles y Pol*ticosK Al efecto #er >=R/A'$! A2/RE-! +Principios de una 2ue#a Busticia
Administrati#a en "%ile.! en +'a Busticia Administrati#a! Editorial 'e)isne)is! -antiago! "%ile! 2??:! pgs 4:<
P 4:GE =E'"QER- =-FA'/=! +el "ontencioso de 2ulidad. en +'o "ontencioso Administrati#o.! Ediciones
0ni#ersidad "atlica de Falpara*so! Falpara*so! "%ile! @HG<! p @:E y "5E"A " +"r*tica del carcter
obligatorio de la #*a econmico3administrati#a en la nue#a 'ey Aeneral 1ributaria espaCola.! en Re#ista de
/erec%o! 0ni#ersidad Austral de "%ile! #olumen 9F$! julio 2??7 pg @:@ y sgtes
En fa#or de la #*a administrati#a pre#ia el profesor >=R/A'$! A2/RE-! en su obra referida refiere que es
"omo #emos en lo procedimental la ley de acceso a la informacin es poco respetuosa de
los derec%os de los particulares pues siendo un conflicto entre un ente que est en una
posicin de pre#alencia por sobre 6l se le pri#a de recursos de estricto derec%o como son
la "asacin en la forma o en el ;ondo Estimamos que 6stos recursos debieran
e)presamente proceder por cuanto la resolucin administrati#a impugnada fue dictada por
un ente administrati#o integrado slo por abogados especialistas -in perjuicio de ello y
an cuando no se seCale e)presamente atendido el tenor de los actuales "digos de
enjuiciamiento y orgnicos! siempre proceder el recurso de Rueja en contra de la
resolucin de la "orte de Apelaciones por %aberse dictado con falta o abuso gra#e
2?

"omo #emos! toda esta dilatada tramitacin atenta contra el derec%o a la prueba del
reclamante pues los pla(os son muy bre#es! sal#o que intente pre#iamente la solicitud de
publicidad de los actos administrati#os y luego 8 muc%as #eces no se puede por e)istir
pla(os de caducidad3 la demanda judicial
En torno siempre a la prueba instrumental! debe tenerse presente que en los tiempos
modernos todo un tema es el del -oporte Electrnico de los documentos pblicos o
pri#ados ellos estn reglamentados en su forma de produccin en el "digo de
Procedimiento "i#il Jen adelante "P"K en una audiencia donde se puede conocer y
posteriormente objetar En el Anteproyecto de "digo Procesal "i#il Jen adelante A"P"K se
permite la produccin de medios de prueba no regulados e)presamente! donde estimamos
que ser de una forma similar en la audiencia de juicio oral
0n tema rele#ante tambi6n es que en el caso de emitir documentos con firma digital
a#an(ada
2@
siendo el ministro de fe de cada rgano administrati#o el que %ar de ente
factible en cuanto permite descargar de trabajo a los tribunales! permite a la Administracin corregir sus
errores o implica una mayor proteccin de los derec%os de las personas! citando a A=2SA'ES 8 FARA-
$>ATES! - ! +'a jurisdiccin contencioso3 administrati#a en Alemania.! Editorial "i#itas! Madrid! EspaCa!
@HH4! pgs 4GG y 4GD
20
Rue se configura! segn la jurisprudencia y doctrina! con el incumplimiento grosero de leyes o
resoluciones arbitrarias en general
21
'ey @HGHH publicada en el /iario =ficial de @2 de abril de 2??2! Art 2 letra gK +;irma electrnica
a#an(ada, aquella certificada por un prestador acreditado! que %a sido creada usando medios que el
certificador Entendemos que debiera %aber un control de estos funcionarios sea por la
"ontralor*a Aeneral de la Repblica o por algn ente certificador pri#ado o pblico o!
como ocurre respecto de los pri#ados! con la -ubsecretar*a de Econom*a del Ministerio del
ramo! que se prescriba a fin de #elar por la probidad y el respeto a los aspectos t6cnicos 8
informticos para ello
..- T"st-0%s
Aqu*! a nuestro juicio! se presentan una serie de puntos de tensin! fundamentalmente si
el que declara es un funcionario pblico del ser#icio que es parte del litigio En este punto
%ay que tener presente las aprensiones ya seCaladas a propsito de los documentos as*
como las que paso a indicar
-i bien la jurisprudencia de nuestros tribunales %a estimado que no son plausibles las
tac%as o probables faltas de imparcialidad de los funcionarios pblicos cuando deponen en
un litigio en que es parte el ente administrati#o del cual dependen estimamos que ello no
debiera ser tan tajante pues! como toda persona! son influenciables sumado a la
circunstancia ya indicada de que siendo la instruccin o no de los procedimientos
sancionatorios discrecionales de la autoridad superior podr*a 6sta ordenar instruir uno
contra el funcionario que declare en contra del ser#icio cumpliendo con su deber de decir
la #erdad
Por otra parte! debe considerarse la indesmentible situacin de las +plantas paralelas
22
. de
funcionarios a contrata y a %onorarios cuyo empleo es muy precario y dependen! a lo
sumo anualmente! de la discrecionalidad 8 nue#amente este incon#eniente legal y fctico
titular mantiene bajo su e)clusi#o control! de manera que se #incule nicamente al mismo y a los datos a
los que se refiere! permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin! #erificando la identidad
del titular e impidiendo que descono(ca la integridad del documento y su autor*a.
22
-lo como referencia #er las siguientes publicaciones de peridicos online

%ttp,LL&&&senadoclLprontusMgaleriaMnoticiasLsiteLarticL2??D?@4@LpagsL2??D?@4@?27@4G%tml%ttp,LL&&
&senadoclLprontusMgaleriaMnoticiasLsiteLarticL2??D?@4@LpagsL2??D?@4@?27@4G%tml y
%ttp,LL&&&elamauleclLadminLrenderLnoticiaL<G24
del Estado de /erec%o que pretende ser respetuoso de los /erec%os 5umanos 3 del jefe
de ser#icio Ello %ace que su +fidelidad. con el ser#icio deba ser superior a la ra(onable
an so pena 3aunque no se e)prese pblicamente3 de no +reno#ar. la prestacin de
ser#icios
2.- Pr+"ba C%)3"s-%)a*, Abs%*+-/) &" P%s--%)"s % -)t"rr%0at%r-% &" 'art"
Respecto de este medio de prueba estimamos que el problema fundamental es quien
puede declarar por el -er#icio Pblico y la eficacia! alcance y #alor que puede tener
cuando se produce en contra de la Administracin del Estado
Al efecto! las leyes en general seCalan representantes legales de tal o cual organismo
pblico al jefe de ser#icio u otro autoridad y %acen referencias a las facultades del
mandatario judicial del Art G del "P" donde se contemplan entre las accidentales el
confesar o absol#er posiciones en juicio por lo que se %a entendido que aquel puede
absol#er #lidamente
El problema se suscita en el supuesto de que se cite a confesar 8 absol#er posiciones3 al
Befe de -er#icio! Alcalde o Ministro Nqu6 consecuencias puede traer para el rgano
administrati#oO Npodr afectar el patrimonio del rganoO Es claramente una opcin pol*tica
que debe asumirse por el legislador
24

Estimamos que en principio no se podr*a afectar la responsabilidad patrimonial del Estado
sin una %abilitacin legal pre#ia que facultara a un funcionario a! con sus dic%os! afectar
sus bienes! lo que tambi6n pasa por una decisin pol*tica del legislador
27
/e todos modos
23
En Argentina los directi#os de los ser#icios pblicos slo pueden ser citados como testigos -egn e)plica
el profesor /R=M$! R=>ER1=! ob "it! p @2D2 y @2D4 justifica aquello porque + su admisin destruir*a
la base institucional de la competencia de los rganos administrati#os! y el #alor y eficacia de las formas
esenciales de los actos administrati#os 'a Administracin se obliga! formalmente! por actos emitidos
segn el procedimiento legal. opinin con la que coincidimos
24
AAR"$A P0''U-! ;ER2A2/=! +1ratado de lo "ontencioso Administrati#o.! tomo 2! Editorial 5ammurabi!
>uenos Aires! Argentina! 2??7! p<:H +'a Administracin Pblica se obliga por actos casi siempre
complejos! de /erec%o Pblico Este gran principio! en el que descansa todo el r6gimen de #alide( de
los actos administrati#os! no podr*a ser destruido por la regla procesal ordinaria de la probatio
probatissima! que es dominante en el r6gimen jur*dico y legal de la confesin en el juicio ci#il. citando a
%abr*a que tener presente las diferentes caracter*sticas de los entes de acuerdo a su
centrali(acin! descentrali(acin y desconcentracin al reglamentarlo
-umado a lo anterior y teniendo presente que uno de los principios que rigen a los
-er#icios Pblicos es el de la formalidad! deben cumplirse las formas y! por consiguiente!
iniciarse! sustanciarse y concluirse los procedimientos administrati#os respecti#os con la
consiguiente dictacin de los actos administrati#os finales! los que a su #e( son
impugnables
Por ltimo y no menos importante! es necesario destacar que uno de los requisitos de
este medio de prueba es que consista en la declaracin de una parte referida a %ec%os
personales o de que tenga conocimiento En este punto obser#amos que en los ser#icios
pblicos por el principio de continuidad y por el %ec%o de ser los directi#os de muc%os
ser#icios nombrados de e)clusi#a confian(a3 por el gobierno de turno no siempre #a a ser
el mismo encargado de la entidad entre la fec%a de ocurrencia de lo que fundamenta la
demanda y la declaracin 'a doctrina e)tranjera incluso niega la posibilidad de que este
medio de prueba se aplica a los directi#os de ser#icios pblicos
2:

4.- P"r--a* % -)3%r," &" P"r-t%s
En este medio de prueba la pregunta fundamental es si puede el ente de la Administracin
Pblica demandado producir prueba pericial por un funcionario del mismo ser#icio o por
una entidad dependiente del mismo o por otro organismo de la Administracin del
Estado
2<

>$E'-A! -obre lo contencioso administrati#o! p 2:D y 2:H

25
/EF$- E"5A2/$A! 5ER2A2/=! +"ompendio de la Prueba Budicial! anotado y concordado por Adolfo
Al#arado Felloso.! Rubin(al 8 "ul(oni Editores! >uenos Aires! Argentina! @V edicin! 2??G! tomo $! p 2:7
Ello en base al "digo de Procedimiento "i#il "olombiano que lo impide Actualmente en los "digos de
"olombia! de la Pro#incia de -anta ;e y de la 2acin Argentina se remiten oficios requiriendo informes
bajo los mismos apercibimiento de multa o los mismos que los particulares respecti#amente
26
En Argentina se opt e)presamente por los cdigos estableciendo limitaciones a la facultad de recusacin
no siendo posible por el slo %ec%o de ser funcionario pblico! sino que para ser in%abilitado debe
encontrarse bajo dependencia jerrquica directa del rgano autor del acto origen de la accin /R=M$!
R=>ER1=! ob "it! p @2D2
En esta materia puede argumentarse fa#or de una respuesta afirmati#a a la pregunta
planteada que el funcionario de carrera tiene una suerte de +estabilidad en el empleo.
dada por la "arrera funcionaria cabe tener presente que,
a3 En la prctica 8 como seCal6 precedentemente 3 muc%as personas que se desempeCan
en la Administracin del Estado lo %acen a contrata o a %onorarios por lo que carecen de
tal seguridadE
b3 El que si bien formalmente tendr*a aquella seguridad 8 el funcionario de planta 8 sabe
que e)iste la facultad discrecional del Befe de -er#icio de instruirle un procedimiento
sancionatorio! y
c3 aun en el caso de pensar que ello no ocurriera! no tendr*a la ajenidad o independencia
indispensable para emitir un pronunciamiento en forma imparcial
2G
como corresponde a un
tercero que %a jurado as* %acerlo
En el sistema propuesto por el Anteproyecto de "digo Procesal "i#il no se obser#a
incon#eniente porque e)istir*a libertad de prueba 3como en los nue#os procedimientos de
familia! laboral
2D
y procesal penal actuales3 donde la forma de atacar la idoneidad del
perito y la #eracidad de su pericia es el contrainterrogatorio y dentro de 6l
fundamentalmente las preguntas de acreditacin y inducti#as
5.- I)s'"-/) '"rs%)a* &"* Tr-b+)a* % r"%)%-,-")t% 6+&--a*
-e cuestiona por parte la doctrina e)tranjera
2H
que el 1ribunal produ(ca medios de prueba
por cuanto le pri#ar*a de la imparcialidad al aportar 6l subjeti#amente o ser 6l mismo una
fuente de prueba! debiendo permanecer ajeno al litigio a resol#er
4?

27
'a doctrina establece como requisito de eficacia probatoria de este medio de prueba la circunstancia de
que no e)ista moti#o serio para dudar de su imparcialidad y sinceridad, /EF$- E"5A2/$A! 5ER2A2/=!
ob "it p @@? y A'FARA/= FE''=-=! A/=';=! +'a Prueba Budicial, Refle)iones cr*ticas sobre la
"onfirmacin Procesal.! Editorial 1irant 'o >lanc%! Falencia! EspaCa! p @?7 quien agrega la e)presin
+desinter6s.
28
Recordar que el nue#o procedimiento laboral comen( el aCo 2??D su aplicacin gradual en el pa*s
29
A'FARA/= FE''=-=! A/=';=! ob "it ! p @@D a @2?
30
A fa#or de este medio de prueba /EF$- E"5A2/$A! 5ER2A2/=! ob "it! tomo $$ p @4G y @4D
Estimamos que ser*a ms pertinente y respetuoso de los derec%os de las personas! entre
ellos a tener un 1ribunal imparcial! el que la informacin que se pretende incorporar al
litigio se produ(ca mediante prueba pericial pues en este punto el nue#o sistema de
enjuiciamiento penal #igente en "%ile desde el aCo 2??? %a dado pruebas de su eficacia!
acuciosidad! contradictoriedad y control
Parte de la doctrina e)tranjera estima que slo ser*a #lida en el supuesto de que quien
reali(a la inspeccin lo %aga a peticin de las partes! decretado por el 1ribunal y sin que el
ju(gador practique la diligencia por los argumentos ya e)puestos
4@

7.- Otr%s ,"&-%s &" 'r+"ba
En este punto cabe tener presente que el r6gimen de prueba #igente en "%ile actualmente
es de la prueba legal o tasada donde el legislador seCala ta)ati#amente! al menos en
materia ci#il que es la aplicable supletoriamente! en principio! a los procedimientos
contencioso3 administrati#os! los medios de prueba! su forma de produccin y #alor
probatorio
-in perjuicio de ello es necesario destacar dos aspectos,
<@3 'os $nformes que estn reglamentados actualmente slo en la 'ey de Procedimiento
Administrati#o! seCalando que procede nicamente cuando una ley lo permite debiendo
citarla
Estn regulados tambi6n en el A"P"! pero no an en el "P" por lo que an! sal#o ley
e)presa no se pueden %acer #aler actualmente -i de %ec%o se disponen adolecen de
nulidad por infringir normas procedimentales de derec%o pblico donde slo puede
%acerse lo que la ley permite
<23 'a informacin contenida en medios tecnolgicos, fotograf*as! #ideos! prueba
31
Fer cita 2I2H
material En el actual escenario con el "P" no se podr*an cmodamente introducir al
procedimiento judicial sino por medio de testigos o peritos o por la #*a nue#a del
documento electrnico! pero si el A"P" lo permite en la medida de que se respeten las
garant*as constitucionales de las partes
42
3
8.- 9:+; 'asa %) "* "<'"&-")t" a&,-)-strat-1%=
0n tema muy trascendente al tratar los medios de prueba en un procedimiento
contencioso administrati#o es determinar qu6 naturale(a jur*dica tiene o se le otorga al
e)pediente administrati#o en el que se dict el acto administrati#o reclamado ya que ello
incide directamente en la forma de control del contenido del mismo por el particular
reclamante as* como en la forma de acompaCarlo materialmente al 1ribunal
En ninguno de los pa*ses cuyas legislaciones %emos re#isado est definido legalmente que
se debe entender por E)pediente Administrati#o! mas la doctrina espaCola 3 recurriendo a
un reglamento3 %a entendido que se puede entender por aquel +un conjunto ordenado de
documentos y actuaciones que sir#en de antecedente y fundamento a la resolucin
administrati#a! as* como las diligencias encaminadas a ejecutarla.
44

En EspaCa el tema est reglamentado
47
y aquel debe ser acompaCado por el ser#icio
reclamado junto con la contestacin de la demanda bajo sancin de tener por e#acuado
dic%o trmite! con los consiguientes efectos de imposibilidad de aportarlo posteriormente y
32
En doctrina tambi6n se podr*a recurrir a una acepcin amplia del concepto documento que considera
tales fuentes /EF$- E"5A2/$A! 5ER2A2/=! ob "it! p @G4 y @G7! "AR2E'011$! ;RA2"E-"=! ob "it!
p <G y siguientes El "P" de "olombia en su Art 2:@ acepta e)presamente una acepcin amplia de
documentos +/istintas clases de documentos -on documentos los escritos! impresos! planos! dibujos!
cuadros! fotograf*as! cintas cinematogrficas! discos! grabaciones magnetofnicas! radiograf*as! talones!
contraseCas! cupones! etiquetas! sellos y en general! todo objeto mueble que tenga carcter
representati#o o declarati#o! y las inscripciones en lpidas! monumentos! edificios o similares. /ic%o
cuerpo legal rige supletoriamente al "digo "ontencioso Administrati#o
33
Art @<7 del Reglamento de =rgani(acin y ;uncionamiento de los Entes 'ocales! aprobado por Real
/ecreto JR/K 2:<DL@HD<! citada por "5AFE- AAR"$A! B=-E RAM=2! +'a Prueba "ontencioso 8
Administrati#a, Anlisis /ogmtico y Burisprudencial.! Editorial 0ni#ersitas -A! Madrid! EspaCa! 2??G! p
27@
34
En la 'ey de jurisdiccin contenciosa administrati#a espaCola! 'ey 2D3@HHD! Arts 7D! 7H! :4! @@<
sumado a que pierde su oportunidad para oponer e)cepciones o defensas 'o mismo
ocurre en Argentina
4:
y "olombia
En "%ile la situacin no est regulada en forma orgnica! pero se entiende que debe
%acerse aunque t6cnicamente no e)isten %erramientas para que el 1ribunal lo realice!
sal#o la e)%ibicin de documentos 8 si es que se estima que tiene tal carcter3 solicitada
por la parte En la prctica! como muc%os procedimientos contencioso administrati#os
especiales se conocen por las $lustr*simas "ortes de Apelaciones as* como tambi6n por la
#*a de la accin constitucional de proteccin
4<
/ic%os tribunales superiores suelen solicitar
tener a la #ista estos e)pedientes! pero 8 a pesar de la importancia de ellos en la
resolucin de estos litigios 3 su incorporacin o la falta de ella a la sede judicial as* como el
control de su contenido no est regulado con los consiguientes perjuicios o riesgos
e#entuales para la parte ms d6bil, la persona! ciudadano o particular "abe reiterar la
e#idente diferencia fctica! econmica y de medios e)istente entre aquel y la
Administracin del Estado con lo que ante el actuar omisi#o del ente estatal el reclamante
est en una posicin desmedrada al no contar con la misma informacin que el -er#icio
Pblico reclamado
'uego surge el problema de que #alor le damos al e)pediente Para responder a esta
interrogante se pueden plantear #arias alternati#as,
@3 "onsiderarlo como un todo! sin diferenciar los diferentes medios de prueba que en 6l
obran! o
23 E#aluar las pruebas producidas en 6l en forma independiente
-i optamos por la primera alternati#a 3 como desgraciadamente lo %a considerado parte de
35
/R=M$! R==>ER1=! ob "it! p @2G: lo deja an ms claro en fa#or de las personas, +1ampoco puede
alegar que est en tal o cual oficina! rgano o entidad subalterna! pues su deber es remitir y no dar noticias
del e)pediente administrati#o. y +todo ello sin perjuicio de la responsabilidad administrati#a! ci#il! penal y
pol*tica que la desobediencia al mandato judicial pueda generar Jart 4?! "PA de >uenos AiresK. A ello
podemos comentar que en materia administrati#a impera el principio de celeridad e impulso oficioso en
#irtud del cual debe dar soluciones y no e)cusas
36
Es necesario destacar en este aspecto los esfuer(os de in#estigacin reali(ados en la Escuela de /erec%o
de la 0ni#ersidad Austral por los /res Buan "arlos ;errada y Andr6s >ordal*
la doctrina y jurisprudencia espaColas y c%ilenas
4G
3 estimamos que se atenta contra el
derec%o a la defensa del particular pues los mecanismos de control de la prueba en sede
administrati#a no e)isten
4D
! pero si ante un 1ribunal Ello se suma a los problemas que en
la prctica se suscitan en cuanto a la publicidad del e)pediente en los procedimientos
sancionatorios
Por otra parte! si consideramos que las pruebas producidas en el e)pediente
administrati#o se consideran independientemente surge el problema de si debemos
acompaCarlos como prueba documental todos! a%ora en sede judicial! a objeto de permitir
su contradiccin o si no es necesario producirlas nue#amente cada una de la forma que
corresponda
4H
! y se entiende que basta su incorporacin como e)pediente para que
puedan ser considerados como fundamento de la sentencia
El tema rele#ante es que cualquiera sea la opcin que se adopte debe e)istir! para
encontrarnos #lidamente ante un proceso! la posibilidad de controlar el e)pediente
administrati#o o la prueba producida en 6l as* como producir prueba de descargo pues de
lo contrario estar*amos afectando el derec%o a la defensa
En EspaCa! Argentina y otros pa*ses donde e)iste regulacin del contencioso
administrati#o en forma sistemtica se discute si el objeto de esta materia es la re#isin
de la legalidad de lo resuelto en sede administrati#a o si se puede pronunciar respecto al
37
-entencia del 1ribunal -upremo EspaCol de 2@ de diciembre de 2??2 ponente Manuel Aar(n 5errero +'a
prueba interesada era innecesaria porque lo que el recurrente pretend*a probar ya se encontraba en el
proceso El e)pediente se %ab*a incorporado al proceso completo y sin protesta alguna de las partes. citado
por >lanquer! /a#id! +'a Prueba y el "ontrol de los 5ec%os por la Burisdiccin "ontencioso Administrati#a.!
Falencia! EspaCa! 2??<! p 27< -e citan adems muc%as sentencias ms! a saber, -entencia del 1ribunal
-uperior EspaCol de @: de junio de @HD4 y de @4 de junio de @HH@
38
'a jurisprudencia administrati#a de la "ontralor*a %a seCalado reiteradamente que no procede! por estar
dentro de normas de derec%o pblico! el interrogatorio por el abogado defensor en un sumario por ejemplo
#er /ictmenes @?4<HLH@! 4H<:LH7! @GG<HLH7 y @2@HL?H Respecto de procedimientos administrati#os
regidos por la ley @HDD?! en general! no sancionatorios! estimo que podr*an aplicarse supletoriamente y en
la medida de que %ayan interesados con intereses contrapuestos las normas del "digo de Procedimiento
"i#il respecto del control de la prueba 2o %e encontrado an jurisprudencia administrati#a sobre el
particular en t6rminos claros
39
Por ejemplo, las pericias y declaraciones testimoniales %abr que citar a quienes las emitieron a fin de que
ratifiquen lo a%* e)puesto y puedan ser interrogados y contrainterrogados como en derec%o procesal se
puede
m6rito y no slo determinar si est bien o mal aplicada al caso concreto la norma legal
El m6rito de si est debidamente moti#ado y fundado el acto administrati#o impugnado!
estimamos que tambi6n debiera poder ser e#aluado por el jue( en #irtud del deber de
fundamentacin de la actuacin final de la sede administrati#a
Respecto al control que se reali(a en sede judicial #ersa principalmente sobre del ajuste a
la norma jur*dica 3 reali(ado por el Estado administrador3 del sustento fctico tenido a la
#ista al dictar el acto administrati#o
=tro tema a considerar es qu6 ocurre si no se acompaCa el e)pediente administrati#o al
procedimiento judicial
En EspaCa se debe acompaCar a la demanda el acto reclamado o la certificacin en los
actos administrati#os presuntos! pero si no se cumple con esta carga por parte de la
Administracin el e)pediente en que obra la prueba que se tu#o a la #ista al dictarlo %abr
que de todos modos! en #irtud de la ine)cusabilidad! drsele un #alor a ese silencio
-i se le pri#a! como en el derec%o espaCol! de e)poner su #ersin respecto del litigio por
no acompaCar el e)pediente administrati#o se tendr*a que establecer por no acreditados
los %ec%os que obran en sede administrati#a por lo que en consecuencia debiera acogerse
el contencioso y dejar sin efecto o modificar el Acto Administrati#o
En "%ile! si bien no %ay norma e)presa! se %a entendido por la jurisprudencia de nuestros
tribunales que si la demanda no se contesta se niegan los %ec%os y el derec%o Ello tiene
como consecuencia que debe necesariamente recibirse la causa a prueba en el
procedimiento ci#il actual y acreditarse los fundamentos de la pretensin del particular
IV.- C%)*+s-%)"s
@3 Estimamos que! antes de cumplir 2?? aCos de #ida independiente! es indispensable
que nuestro pa*s cuente con una ley que reglamente en forma *ntegra o! a lo menos!
bsicamente! las diferencias con las materias ci#iles que e)isten en los procedimientos
contencioso administrati#o como si tienen #arios pa*ses de 'atinoam6rica
7?
y Europa
7@
ya
que la ausencia de normati#a ocasiona una serie de incon#enientes
/ic%as legislaciones optan sea por establecer un procedimiento general! algunos
especiales o algunas particularidades de algunas reas! o se remiten en todo o parte a los
procedimientos ci#iles ordinarios o especiales regulando slo algunas diferencias con la
materia contencioso administrati#a
23 Estimamos que en "%ile ser*a ra(onable optar por reglamentar la diferencia y %acer
una referencia gen6rica a los procedimientos ci#iles! ordinarios yLo especiales
En este punto y a fin de e#itar el desfase temporal que ocurri en EspaCa con la dictacin
de la 'ey de Burisdiccin "ontencioso Administrati#a 2I2D de @HHD donde se %ace remisin
a la 'ey de Enjuiciamiento "i#il J'E"K sin seCalar ms 'o que ocurri que al dictarse
estaba #igente una 'E" de @DD@ la que contemplaba un procedimiento muy similar al
actualmente #igente en "%ile 8 desesperadamente escritos como dec*a un autor 3 y luego
de un par de aCos entr en #igencia la 'E" @32??? cuya opcin es claramente por la
oralidad como ocurre actualmente en nuestro pa*s en materia Penal! de ;amilia y 'aboral
nue#o /ic%a diferencia %a generado algunos desfases prcticos
72
Ello podr*a ocurrir en
"%ile con los nue#os tribunales tributarios y aduaneros y el A"P"
43 Asimismo! estimo que para desarrollar un litigio ante un 1ribunal que tenga ms
probabilidades de atender y comprender las particularidades de las materias
administrati#as! debieran crearse 1ribunales "ontencioso Administrati#os! sea como
1ribunales de Al(ada! como se %a esbo(ado recientemente por el Presidente de la "orte
40
Pi6nsese en el "digo "ontencioso Administrati#o de "olombia o el de la "iudad Autnoma de >uenos
Aires as* como las leyes de lo contencioso de las pro#incias de -anta ;e en Argentina =tros pa*ses como
Fene(uela tienen una reglamentacin ms dispersa
41
En EspaCa est la ley de jurisdiccin contencioso administrati#a de @HHD En ;rancia rige desde el 2??@ el
"ode de Bustice Administrati#e
42
AA''AR/= "A-1$''=! MAR$A BE-0-! +'os Problemas de la Aplicacin -upletoria de la 'E" en el Proceso
"ontencioso3 Administrati#o.! Editorial $ustel! Madrid! EspaCa! 2??<! p 7G y siguientes
-uprema
74
! o como en EspaCa! ;rancia! Argentina o "olombia con 1ribunales de base
especiali(ados Ello se consideraba en el proyecto de @HH2 en "%ile! arc%i#ado en @HHG
77

Ello a fin de poder contar con 1ribunales especiali(ados que puedan adecuadamente las
normas administrati#as prestando un mejor ser#icio de justicia
7:

"omo %a sido la tnica con la creacin de los 1ribunales 1ributarios y Aduaneros! estimo
que lo ms ra(onable ser*a optar por dejarlos bajo el alero del Poder Budicial por ser lo
ms adecuado a la e#olucin jur*dica nacional
73 Estimamos que! al reglamentarse! debe,
Permitirse una prueba libre para poder otorgar derec%os a las personas! a fin de
compatibili(ar 3 al menos procesalmente 3 el rol de ellos con relacin al EstadoE
Establecer como sistema de e#aluacin de la prueba la sana cr*tica para que es el
1ribunal e)plique ra(onadamente el porqu6 de las resoluciones en uno u otro
sentidoE
E)igirse! bajo sanciones que se fijen! que se remita dentro de un pla(o el
e)pediente administrati#o al 1ribunal a fin de contar con el material probatorio y
afirmaciones tenidas a #ista en el acto reclamadoE
Permitirse que las partes controlen en el 1ribunal la prueba que se produjo en sede
administrati#a y consta en el e)pedienteE
/ecidirse si se permite o no controlar tanto de m6rito! oportunidad y aplicacin
adecuada al caso concreto de la norma jur*dico administrati#a! fijando claramente la
competencia del 1ribunal! y
-eCalar espec*ficamente qu6 actos son los reclamables y ante quien
7<
As*
43
En discurso e)puesto a propsito del inicio del nue#o sistema de enjuiciamiento laboral en la Regin de
Falpara*so %ttp,LL&&&poderjudicialclLre#istasLpdfLre#ista2<pdf p 4 consultada el ?D de febrero de 2??H3
44
Proyecto de ley <DG3?G ingresado el @4 de mayo de @HH2 que se encuentra actualmente arc%i#ado
%ttp,LLsilcongresoclLcgi3binLsilMproyectosplO<DG3?G
45
El Art 4 de la ley 2?422! publicada en el /iario =ficial de 2G de enero de 2??H! crea @D 1ribunales con
competencia en materias 1ributarias y Aduaneras! @ por cada regin y 7 en la Regin Metropolitana de
-antiago
46
Arts @2D a @47 E del "digo "ontencioso Administrati#o de "olombia como ejemplo
podr*amos por ejemplo tener sumarios impugnables en algn momento 8 podr*a ser
luego o alternati#amente a la de toma de ra(n3 en sede judicial
G3 /ebe! a fin de respetar el derec%o a la tutela judicial efecti#a! permitir impugnar del
mismo modo que en materia ci#il! pero creando un sistema de preferencia 8 como ocurre
en materia laboral y de familia3 en su conocimiento a fin ponderar tambi6n el principio de
continuidad del -er#icio Pblico como la celeridad indispensable para el logro de los
objeti#os de la Administracin del Estado
Estimamos que decisiones en este sentido clarificarn el ordenamiento jur*dico atendida la
infinidad de procedimientos di#ersos que se resuel#en por distintas autoridades y sus
impugnaciones judiciales por jueces que #ar*an desde los Bu(gados de 'etras %asta la
"orte -uprema