Tema: Introduccin Funcionamiento Tipos de Operaciones Tipos de Reportes o Estructuras Empresa Fiduciaria Caso Prctico Conclusiones
INTRODUCCIN
El presente trabajo se referir a la investigacin realizada sobre una nueva forma jurdica y financiera: el fideicomiso, legislado por la ley 24.441. El objetivo ser exponer en primer lugar qu es La Fiducia y qu sujetos intervienen en la constitucin del mismo, el Fideicomiso, ventajas y clasificaciones. Seguidamente tomaremos de ejemplo una Empresa Fiduciaria Peruana, su desarrollo y crecimiento en el mercado peruano. Adjunto como informacin adicional, a modo de sntesis, un caso prctico donde se visualizan los pasos para constituir un fideicomiso.
1.- Funcionamiento 1.1.- CONCEPTO. Es un contrato tpico que consiste en la trasferencia o no de un bien o conjunto de bienes del patrimonio del fideicomitente a una sociedad fiduciaria para que esta destine dichos bienes a un determinado fin, para beneficio del mismo fideicomitente o de un tercero llamado beneficiario.
ARTICULO 1226 del Cdigo de comercio: La fiducia es un negocio jurdico en virtud del cual, una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra , llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una funcin determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
1.2.- EVOLUCION HISTRICA Roma: Existan dos figuras -Fideicommisum: Consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien a favor de otra u otras personas que el testador quera favorecer -Pactum Fiduciae: Acuerdo entre dos personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad. Segn las finalidades que cumpla poda ser de dos formas: - Fiduciae cun creditore: Que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligacin, (antecedente de la fiducia en garanta). - Fiducia cun amico: Que consista en la defensa y administracin de los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo. La fiducia en latn significa confianza. No fue por azar ni por coincidencia que los romanos denominaron este contrato con la misma palabra que en su idioma significaba confianza, sino que escogieron tal palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que mejor expresaba la naturaleza y el carcter intimo de esta figura jurdica.
1.3.- QU ES FIDUCIA? Debes saber que la fiducia es un contrato flexible, en el cual las clusulas se pueden adaptar segn tu conveniencia y necesidades. Dentro del contrato fiduciario intervienen el fideicomitente (como sers conocido en esta clase de contrato), un Fideicomisario (que puede ser t o un tercero que designes) y la sociedad fiduciaria o fiduciario. EL FIDEICOMITENTE: Es la persona natural o jurdica que le encomienda uno o todos sus bienes a la sociedad fiduciaria con una determinada finalidad.
Persona Natural: Usted, tos, primos, amigos, tu, etc. Persona Jurdica: Una sociedad de las que conoces, Annima, Limitada, etc. FIDEICOMISARIO: Es una persona que fue escogida por el fideicomitente para que goce de los beneficios y de la finalidad del contrato de fiducia. Este beneficiario puede ser una persona natural o jurdica, de naturaleza privada o pblica, nacional o extranjero.
FIDUCIARIO: Es una persona que recibe tus bienes y se compromete a cuidarlos y administrarlos segn lo hayan pactado en el contrato. Su principal funcin es cumplir con la finalidad del contrato. Debe ser una persona capacitada y conocer muy los temas para aconsejarte y prestarte la informacin correcta al momento de necesitarlo
Mediante la fiducia, le confas-transfieres algunos o todos tus bienes a una sociedad fiduciaria para que cumpla las Instrucciones que tu le das en el contrato de fiducia. 2.- Tipos de Operaciones. 2.1.- QU ES UN FIDEICOMISO? El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente (quien aporta) transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario (La Fiduciaria), para la constitucin de un patrimonio autnomo, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario (usualmente, el beneficiario).
El patrimonio autnomo es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y, en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
Cabe sealar que, al momento de la creacin del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a una institucin fiduciaria en todas las empresas. 2.2.- VENTAJAS DEL FIDEICOMISO El fideicomiso es una garanta exclusiva, no se comparte con otros acreedores. Considerando que el patrimonio no responde por las deudas del fideicomitente, fideicomisario o fiduciario, el patrimonio es inembargable y se encuentra fuera de la masa concursal. Es una herramienta flexible, la cual permite tener diferentes tipos de bienes (terrenos, derechos de cobro, flujos dinerarios, equipos, acciones, entre otros) y cumplir con mltiples encargos. Cada contrato se estructura a la medida de las necesidades de las partes. Facilita el acceso al crdito, ya que con el fideicomiso se mitigan riesgos en la operacin y en una eventual ejecucin. La ejecucin no requiere de un proceso judicial, por lo tanto, la recuperacin de financiamientos es ms rpida y eficaz. El fideicomiso no entorpece los procesos operativos del fideicomitente. Es una estructura tributariamente neutra. Es una figura slida, lo cual se demuestra con los siguientes ejemplos: o Levantamiento de embargos sobre patrimonios en fideicomiso. o Reconocimiento de Indecopi sobre la exclusin de la masa concursal de los bienes que conforman un fideicomiso. o Resoluciones de SUNAT reconociendo inembargabilidad de fondos en fideicomisos. o Defensa exitosa contra demandas de nulidad de fideicomiso.
3.- Tipos de Reportes o Estructuras. 3.1.- TIPOS DE FIDEICOMISO. Fideicomisos para encargos especficos: estos pueden estar designados al desarrollo de un proyecto municipal, estatal o federal, a la garanta y proteccin del nivel de vida de un cierto sector social o de la sociedad en su conjunto y a la difusin o salvaguarda de un valor social, cultural o histrico. Fideicomisos de fomento: pueden estar destinados al apoyo de agentes econmicos alineados del desarrollo, al apoyo de sectores y regiones econmicos con posibilidad de desarrollo, pero sin capacidad de autofinanciamiento y al apoyo de agentes econmicos precisos con posibilidad de desarrollo pero sin capacidad de autofinanciamiento.
3.2.- ESTRUCTURAS COMUNES DE FIDEICOMISO En el mercado, el producto ms utilizado es el Fideicomiso en Garanta. Esta estructura ha sido aplicada en toda clase de negocios (proyectos inmobiliarios, financiamientos de proyectos, operaciones de compraventa de empresas, prstamos garantizados con todo tipo de activos, entre otros) y en todos los sectores econmicos (inmobiliario, construccin, energa, agroindustria, retail, telecomunicaciones, minera, pesca, entre otros).
Si bien nuestros contratos se redactan segn las necesidades de los clientes, a continuacin presentamos las estructuras ms comunes en el mercado peruano:
FIDEICOMISO CON GARANTIA DE ACTIVOS Y/O FLUJOS Consiste de un fideicomiso cuyo objetivo es servir de garanta del cumplimiento de obligaciones que una empresa (fideicomitente) mantiene frente a uno o varios terceros (fideicomisarios). Estas obligaciones pueden incluir repago de financiamientos, emisiones de bonos, cumplimiento de acuerdos, entre otros.
FIDEICOMISO ESCROW - CONDICIONADO Esta estructura tiene como objetivo proporcionar confianza en una operacin de compraventa de activos (usualmente empresas) para que esta se realice con mayor transparencia y facilidad. El patrimonio est compuesto por los activos a venderse (otorgados por el vendedor) y el precio de los mismos (otorgados por el comprador), los cuales se mantienen en el patrimonio hasta que se den ciertas condiciones acordadas por las partes. Una vez que se dan estas condiciones, se transfieren los activos al comprador y el precio al vendedor.
FIDEICOMISO PUENTE INMOBILIARIO Esta estructura tiene como objetivo garantizar que un terreno ser usado para la realizacin de un proyecto inmobiliario mientras se hacen los estudios y trmites municipales necesarios para llevarlo a cabo. El patrimonio est compuesto por el terreno en cuestin, el cual fue adquirido por el promotor/constructor (fideicomitente) gracias a un financiamiento otorgado por un inversionista (fideicomisario), el cual participar en el proyecto inmobiliario.
FIDEICOMISO INMOBILIARIO Esta estructura tiene como objetivo asegurar que el desarrollo de un proyecto inmobiliario se d con transparencia, facilidad y orden, y realizar todos los pagos del proyecto (costos de la obra, pagos del financiamiento, entre otros). No obstante, el responsable frente a los adquirientes seguir siendo el promotor/constructor (fideicomitente) del proyecto.
FIDEICOMISO DE CONTROL DE FLUJOS (CARTAS FIANZA) Esta estructura es muy usada en obras pblicas y privadas licitadas y tiene como objetivo administrar los fondos otorgados por la entidad contratante al ganador de la Buena Pro (fideicomitente) para la realizacin de la obra. Para participar de la obra, el fideicomitente tuvo que entregarle cartas fianza a la entidad.
FIDEICOMISO DE ACUERDO DE ACCIONISTAS Consiste de un fideicomiso cuyo objetivo es administrar las acciones de una empresa segn lo establecido en un Acuerdo de Accionistas, asegurndose que lo pactado en este se cumpla. El patrimonio est compuesto por las acciones de la empresa, las cuales son cedidas por un grupo de accionistas. Asimismo, estos accionistas o quienes ellos definan conforman un comit cuyas decisiones son reguladas por el acuerdo e instruye a La Fiduciaria cmo administrar el patrimonio.
FIDEICOMISO DE PATRIMONIO FAMILIAR Es una estructura similar al Fideicomiso de Acuerdo de Accionistas, ya que se administran las acciones de titularidad de un grupo familiar en una o varias empresas en beneficio de los accionistas (el grupo familiar). El objetivo de la estructura es mantener el patrimonio familiar unido (como un solo paquete accionario) y asegurarse que los herederos de los accionistas iniciales se beneficiarn del fideicomiso sin tener que recibir las acciones, es decir, solo recibirn los derechos fideicomisarios de la operacin (no hay retorno del patrimonio) y, por lo tanto, estos herederos no podrn disponer de las acciones.
FIDEICOMISO DE GESTIN DE DEUDA A diferencia de otros fideicomisos en donde el fideicomitente es usualmente quien asume la deuda frente al fideicomisario, en esta estructura es el Fideicomiso de Gestin el que toma la deuda directamente, es decir, suscribe el contrato de crdito, pagar o leasing en reemplazo del fideicomitente. De esta manera, el cumplimiento de las obligaciones generadas por este financiamiento se asla del fideicomitente y se mantiene nicamente en el patrimonio autnomo.
4.- Empresa Fiduciaria.
4.1.- SOCIEDAD FIDUCIARIA
Constituida como sociedad annima, con permiso de funcionamiento otorgado por el Estado, estas sociedades slo estn autorizadas para desarrollar las actividades por las cuales fueron expresamente definidas por la Ley. Las sociedades fiduciarias prestan servicios financieros por lo cual, estn sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Algunos de los beneficios que puedes encontrar en los contratos de fiducia son: - La administracin de los bienes que t o los clientes han entregado, la realiza una entidad especializada. - La entidad, es decir la Sociedad Fiduciaria, tiene el conocimiento legal para realizar su labor y procurar entregarte los mejores resultados. - Cada seis meses te reportan los resultados que arroja la administracin de tus bienes y son debidamente certificados por la sociedad fiduciaria en la cual depositaste tu confianza, a menos que hallas pactado en el contrato, cada cuanto quieres recibir un balance de los resultados que arroja la administracin de tus recursos. - La sociedad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes que le has entregado. - Los beneficios y la finalidad del contrato de fiducia que pactes con la Sociedad Fiduciaria pueden ser directamente para ti, o para una tercera persona que designes, la que se denominar beneficiario.
4.2.- BASE LEGAL LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO LEY N 2670: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). A quines se les recomienda constituir una propiedad fiduciaria? A todas las personas que dispongan de algn patrimonio y quieran protegerlo contra embargos y garantizar que, cuando se cumpla la condicin, el dominio de sus patrimonios se transfiera libremente a quienes estas personas lo determinen. Constituir una propiedad fiduciaria es muy costoso o muy difcil? No lo es, en absoluto. Ni es una figura costosa ni difcil de constituir. Qu figuras legales sustituye la propiedad fiduciaria? Sustituye a los testamentos y a las sociedades en comandita, con ventajas evidentes, tanto en la facilidad para constituirla, como en su manejo y en los beneficios tributarios. Puede incluirse en una propiedad fiduciaria bienes hipotecados, prendados o embargados? Pueden incluirse bienes hipotecados o prendados sin que los beneficiarios de esos gravmenes pierdan sus privilegios legales. En esos casos protege contra los remanentes. La figura no aplica para bienes embargados. Cmo se otorga? Se otorga mediante escritura pblica. Cuando comprenda bienes inmuebles, deber inscribirse en la Oficina de Registros Pblicos. Puede cancelarse o modificarse una propiedad fiduciaria? Puede cancelarse o modificarse en el momento en que lo determine la persona que la constituy. Tiene el beneficiario algn derecho sobre los bienes que constituyen la propiedad fiduciaria antes de que se cumpla la condicin? No. Mientras no se cumpla la condicin el beneficiario no tiene derechos sobre la propiedad de los bienes. Tiene slo la expectativa de adquirirlos en el momento en que se cumpla la condicin.
REGLAMENTO DEL FIDEICOMISO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS FIDUCIARIOS NORMAS QUE REGULAN LA INSCRIPCIN DE FIDEICOMISOS (DIRECTIVA SUNARP) CDIGO DE TICA DE LAS EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO (ASBANC) NORMAS PARA LA PREVENCIN DE LAVADO DE ACTIVOS LEY DE GARANTA MOBILIARIA REGLAMENTO DE TRANSPARENCIA CIRCULAR SOBRE SERVICIOS DE ATENCIN AL USUARIO
EXPERIENCIA Desde el ao 2001, hemos estructurado y administrado ms de 600 fideicomisos; un nmero bastante superior al de cualquier otro fiduciario en el mercado peruano. Asimismo, los patrimonios gestionados por La Fiduciaria tienen un valor presente que supera ampliamente los US$ 8,000 millones.
Estamos presentes en todos los sectores de la economa peruana, con una gran participacin en los proyectos de los sectores energa, construccin, industria, pesca y agroindustria. Hemos participado en el financiamiento de los proyectos ms importantes del pas, as como contribuido al desarrollo de las grandes obras de infraestructura como Camisea, las carreteras interocenicas y el proyecto de trasvase e irrigacin Olmos. Asimismo hemos contribuido a reducir el dficit de vivienda en el pas, participando en operaciones para la construccin de ms de 25,000 viviendas a lo largo del territorio peruano.
ALGUNOS DE NUESTROS CLIENTES Amrika Financiera S.A. Austral Group S.A.A. Cementos Pacasmayo S.A.A. Compaa Minera Poderosa S.A. Concesionaria Trasvase Olmos S.A. Copeinca S.A.C. Cosapi S.A. Coviper S.A. Gas Natural de Lima y Callao S.A. Graa y Montero S.A.A. Intersur Concesiones S.A. Los Portales S.A. Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. Maple Gas Corporation del Per S.R.L. Minera Yanacocha S.R.L. Municipalidad Metropolitana de Lima Per LNG S.R.L. Pesquera Hayduk S.A. Pluspetrol Camisea S.A. Secrex Compaa de Seguros de Crdito y Garanta S.A. SN Power Per S.A. Telefnica del Per S.A.A.
BANCO FINANCIERO - Nelson Bertoli Bryce - Gerente de Asesora Legal Con el desarrollo econmico que viene atravesando el Per, el Banco Financiero, como toda la banca, viene financiando proyectos de mediano y largo plazo cuyas estructuras estn orientadas a mitigar los riesgos inherentes a estas operaciones.
Hoy, el fideicomiso representa la figura de mayor flexibilidad, y por tanto adaptabilidad, al caso concreto y aporta importantes ventajas comparativas para sus usuarios en aspectos de seguridad del patrimonio fideicometido, administracin y control de las operaciones, en especial cuando se trata de flujos de efectivo.
Otra importante ventaja del fideicomiso es la posibilidad de abstraerse del Poder Judicial, hoy colapsado por la carga procesal existente, permitiendo a las partes establecer las reglas concretas de aplicacin en los diferentes escenarios que puedan presentarse en una relacin que se estima de largo plazo.
CORPORACIN GRAA Y MONTERO - Andrs Colichn Sas - Gerente de Finanzas El Grupo Graa y Montero ha depositado su confianza en La Fiduciaria desde su fundacin como empresa especializada en la administracin de Fideicomisos, incorporando este nuevo esquema en varias de nuestras operaciones de financiamiento, lo que ha hecho posible obtener mejoras tangibles en las condiciones de dichas operaciones.
GRUPO FALABELLA PER - Jos Antonio Contreras - Gerente El crecimiento econmico experimentado en nuestro pas, durante los ltimos aos, ha promovido el desarrollo de centros comerciales en lugares donde no se pens que podan existir. Tambin motiv que en lugares donde ya existan algunos se desarrollaran otros ms, cubriendo as totalmente la demanda de la zona de influencia. El grupo Falabella ingres en el ao 2002 al segmento de hipermercados, inaugurando su primer Tottus en el Mega Plaza del Cono Norte de la Ciudad de Lima, al que luego seguira el de San Isidro. Dos aos despus, el consorcio ingresara al rubro de tiendas para el mejoramiento del hogar, incorporando la cadena Sodimac a su oferta al consumidor peruano.
MINERA YANACOCHA - Javier Velarde Zapater - Gerente Regional de rea Legal La construccin de buenas relaciones con nuestros vecinos ha sido prioridad desde que iniciamos nuestras actividades en Cajamarca, hace ms de 15 aos. Si bien es cierto ha habido altas y bajas, hemos ido superando las dificultades a travs del dialogo y mediante el empleo de mecanismos que promueven la participacin ciudadana y la intervencin de terceros que aadan al proceso imparcialidad y transparencia. Es precisamente en este esfuerzo que hemos encontrado en la figura del fideicomiso una herramienta que permite administrar eficientemente fondos para la ejecucin de programas de desarrollo promovidos por nuestra empresa, o para garantizar el funcionamiento futuro de instalaciones que sern operadas como parte del plan de cierre de nuestras operaciones.
Caso Prctico
Tratamiento cuando la transmisin fiduciaria resulta asimilable a una operacin de venta En este contrato el objeto del fideicomiso est integrado por hipotecas a cobrar, ambos con plazo de vencimiento mayor a 1 ao. Este contrato no contempla la emisin de certificados de participacin. La contabilizacin que se ejemplifica a continuacin no incluye los efectos impositivos de las transacciones. En la contabilidad FIDUCIANTE. En la contabilidad del FIDEICOMISO. En la contabilidad del FIDUCIARIO
a) Al momento de la transmisin de los bienes fideicomitidos a.1) Por la transmisin de las hipotecas al fideicomiso y el resultado originado en dicha transmisin, si lo hubiera. Cuentas a cobrar Hipotecas a cobrar fideicomitidas Fideicomiso XX a cuentas a pagar Fiduciante ZZ Resultado por tenencia a Provisin p/gastos a Hipotecas a cobrar
a.2) Por el devengamiento de los gastos de emisin del fideicomiso, que se devengarn a lo largo de su duracin. Gastos de emisin a devengar Comisiones a cobrar a Provisin para Gastos a Comisiones ganadas a.3) Por los fondos recibidos en la colocacin de ttulos de deuda en el mercado de capitales. Caja a Ttulos de deuda (Pasivo Fiduciario) a.4) Por la entrega de fondos al fiduciante, deducidos los honorarios, comisiones, etc., y el pago de los gastos, incluida la comisin del fiduciario. Caja Cuentas a Pagar Caja a Cuentas a cobrar Fiduciante ZZ a Comisiones a cobrar Fideicomiso XX Provisin para gastos a Caja b) Durante el perodo / ejercicio. b.1) Por los intereses devengados por las hipotecas a cobrar durante el perodo/ejercicio. Hipotecas a cobrar fideicomitidas a Intereses ganados b.2) Por los intereses devengados por los ttulos de deuda durante el perodo/ejercicio. Intereses devengados a Ttulos de deuda b.3) Por las comisiones devengadas a favor del fiduciario, por su gestin de administracin del fideicomiso y el devengamiento de los gastos de emisin del fideicomiso. Comisiones Comisiones a cobrar Gastos de emisin a Comisiones ganadas a Gastos de emisin a devengar a Provisin para gastos b.4) Por los fondos cobrados al vencimiento de las cuotas de las hipotecas. Caja a Hipotecas a cobrar fideicomitidas b.5) Por los pagos de intereses y/o devolucin del capital de los ttulos de deuda. Ttulos de deuda a Caja b.6) Por el pago de comisiones por la gestin de administracin del fiduciario Provisin para gastos Caja a Caja a Comisiones a cobrar
c) Al cierre del perodo/ejercicio
Nota y anexo explicando los Estado de situacin patrimonial Nota o anexo Indicando aspectos relevantes y las fiduciario. los Ingresos y gastos caractersticas del fideicomiso Estado de resultados fiduciario. Derivados de Su gestin ; los derechos y obligaciones de Estado de origen y aplicacin de informacin resumida las partes; motivos por los que fondos fiduciario. sobre el Contrato y clase se seleccion la alternativa descripta. Nota o anexo explicando los de bienes fideicomitidos. aspectos relevantes y las carac- tersticas del contrato. Nota explicando el motivo por el Cual no se emite el estado de evolucin Del patrimonio neto fiduciario.
CONCLUSIONES
Resulta obvio que si hay que intervenir en la definicin de objetivos y polticas de la empresa, en la funcin de disear y asesorar en materia de estructuras, sistemas y procesos administrativos, intervenir en tareas de consultora y administracin del personal en las tareas de bsqueda, evaluacin y seleccin, intervenir en la coordinacin de grupos sociales, en formular y administrar el presupuesto, y la evaluacin de la inversin y los estudios de factibilidad financiera, veremos entonces que la figura del fideicomiso ser de tarea muy importante para los administradores. En forma equivalente, cualquier tipo de hecho, circunstancia o acontecimiento que involucre riesgos y pueda afectar los bienes econmicos o financieros de la empresa por emprender el tipo de figura de un fideicomiso, entonces tendremos que recurrir a los profesionales o entidades Fiduciarias expertas en el tema.
Debemos advertir que el papel del fideicomiso est con nosotros cada vez en forma ms permanente, desarrollndose en nuestro pas en un entorno de empresas reconocidas y posicionadas en lo ms alto de nuestra economa.