Manual de Actualizacion Administrativa PDF

Christian Guzman Napur
Juan Carlos Morn Urbina

Rafael Melgarejo
Miguel ngel Padilla Valera
Jos Alberto Retamozo Linares
Csar R. Rubio Salcedo
Elvira Gonzales Barbadillo
Zita Aguilera Becerril
an on
A0D8TTN LAPOBLB CHEBO
VS 8 0 n % B O Q A D O' 38 Y
RKG. iCAPT 20P
PRESENTACIN
En los ltimos meses hemos sido testigos de diversas modificaciones
en el mbito del Derecho Administrativo y en particular en la normativa
sobre las compras estatales. Por un lado, tenemos la publicacin de la
nueva Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo 1017,
y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2009-EF; as
como diversas modificaciones a la Ley del Procedimiento Administra-
tivo General efectuadas por el Decreto Legislativo 1029, que mo-
dific el procedimiento administrativo sancionador, las disposiciones
sobre el silencio administrativo, la nulidad de oficio, entre otras.
Igualmente, se ha publicado el nuevo Plan Anual de Contrataciones
(PAC), aprobado por la Directiva 005-2009-OSCE/CD; el nuevo Re-
glamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
aprobado por el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA; y el De-
creto de Urgencia 078-2009, que incorpor algunas medidas para
agilizar la contratacin estatal de bienes y servicios.
Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no
pueden ser previstas del todo en un anlisis a priori, sino que debe-
rn ser verificadas en el desempeo de las entidades administrativas
correspondientes. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina
especializada deba esperar hasta ese momento para pronunciarse.
Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, in-
quietudes y crticas con anticipacin, precisamente para orientar a los
administrados y operadores jurdicos y advertir lo que, desde su privi-
legiada posicin, sea oportuno.
P R E S E N T A C I N
Y es esta razn la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autoriza-
das voces que abordan cada uno de los temas referidos. As, el doctor
Christian Guzmn Napur aborda las modificaciones al procedimiento
administrativo sancionador; el doctor Juan Carlos Morn Urbina de-
sarrolla el complejo tema de la nulidad de oficio en el procedimiento
administrativo; el doctor Rafael Melgarejo analiza los nuevos artculos
122 y 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (presun-
cin comn a los medios de recepcin alternativa y las observaciones
a la documentacin presentada); el doctor Miguel ngel Padilla Valera
estudia las reformas del silencio administrativo; el doctor Jos Alberto
Retamozo Linares examina el nuevo Plan Anual de Contrataciones
(PAC); el doctor Csar Rubio Salcedo comenta la regulacin de la
subasta inversa en el marco de las contrataciones con el Estado; la
doctora Elvira Gonzales Barbadillo critica la nueva administracin de
los bienes del Estado; y, finalmente, la doctora Zita Aguilera Becerril
opina sobre las ltimas medidas para agilizar la contratacin de bienes
y servicios, a propsito del Decreto de Urgencia 078-2009.
Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor
esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inditos) de cono-
cidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual seguramente
ser de enorme utilidad para una aproximacin crtica y rigurosa a la
nueva normativa que, en muchos casos, no es la ms adecuada. Sin
ms prembulos, dejamos en manos del lector este valioso material
bibliogrfico.
EL EDITOR
AGUSTN LAPOUBLB
k B
O G A D
REG. 1CAP1' 20
Las reformas al procedimiento
administrativo sancionador provenientes
del Decreto Legislativo 1029
C h r i s t i a n G u z m n Napur'**
En el presente artculo el autor analiza las ltimas modificaciones en materia
de procedimiento administrativo sancionador efectuadas por el Decreto Le-
gislativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, desarrolla la regu-
lacin vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los
principios de razonabilidad, continuacin de infracciones y non bis in dem
en la potestad sancionadora administrativa, la prescripcin y las atenuantes
de la responsabilidad por infracciones.
I. DISPOSICIONES GENERALES
El Decreto Legislativo 1029 ha modificado sustancialmente diver-
sos aspectos de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General ; en el marco de las facultades legislativas del egadas a travs de
la Ley 29157, la cual tena por finalidad facilitar la implementacin
del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y su Pro-
tocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad econmica para su
aprovechamiento. En dicho cometido de la norma autoritativa se incluye
evidentemente al procedimiento administrativo, a fin de darle una mayor
eficiencia y celeridad, lo cual redunda de manera inmediata en los costos
de los procedimientos respecto de los administrados, reduciendo la infor-
malidad y generando desarrollo econmico.
(*) Abogado especialista en Derecho Pblico. Socio principal de C&G Asesores y Consultores Abogados.
Magister en Derecho con mencin en Derecho Constitucional. Profesor ordinario de Derecho
Constitucional y Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Arbitro en mate-
ria de contratacin administrativa y Derecho Pblico.
9
CHRISTIAN GUZMN NAPUR
La citada reforma se ha enfocado de manera intensa, entre otros as-
pectos, en el procedimiento administrativo sancionados En primer lugar,
la norma materia de comentario modifica el artculo 229 de la Ley
27444, estableciendo que las disposiciones de esta en materia de procedi-
miento administrativo sancionador se aplican supletoriamente a los proce-
dimientos establecidos en leyes especiales, las cuales debern observar los
principios de la potestad sancionadora establecidos en la ley, as como la
estructura y las garantas previstas para el referido procedimiento.
El Decreto Legislativo establece en consecuencia que dichos proce-
dimientos especiales no podrn imponer condiciones menos favorables a
los administrados que las que se establecen en la Ley del Procedimien-
to Administrativo General. Esto es una novedad de esta norma y permite
otorgarle una mayor predictibilidad a los procedimientos sancionadores
especiales, principio que permite que los administrados puedan tener una
idea ms o menos cabal del resultado de un procedimiento determinado.
Por otro lado, los procedimientos administrativos sancionadores esta-
blecidos en leyes especiales deben guardar coherencia con lo preceptuado
por la Ley 27444 a fin no solo de que exista uniformidad en el trata-
miento de los referidos procedi mi entos y en el ejercicio de la potestad
sancionadora, sino adems de que el procedimiento sancionador revista
las garantas necesarias para que su resultado sea justo, considerando que
este constituye actos de gravamen respecto al administrado, que implican
una limitacin a sus derechos.
De hecho, existen procedimientos administrativos sancionadores que
vulneran dichos principios teniendo en cuenta que, si bien ellos se en-
cuentran consignados en la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral, son enunciados que se deducen a su vez de derechos y principios con-
sagrados constitucionalmente
( l )
, en especial del debido proceso en sede
administrativa*
2
'.
(1) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. "La potestad sancionadora y los principios
del procedimiento sancionador". MARAV1 SUMAR, Milagros (comp.). Sobre la Ley del Procedimiento
Administrativo General. UPC, Lima, 2009, p. 406.
(2) Sobre el particular, GUZMN NAPUR, Christian. "El debido proceso en sede administrativa en la ju-
risprudencia y la doctrina peruana. Hoy en da todava puede discutirse la pertinencia del mi smo?". En:
Ius et ventas, 22. PUCP, Li ma, 2 0 0 1 .
10
LAS REFORMAS AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA
La norma materia de comentario modifica algunos aspectos de los
principios de la denominada potestad sancionadora. Por la potestad san-
cionadora, la Administracin se encuentra facultada para sancionar a los
administrados por la comisin de infracciones establecidas por el ordena-
miento jurdico. Es preciso indicar que por primera vez se estableci en
la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulacin expresa
de la potestad sancionadora, aplicndosele incluso muchas garantas que
inicialmente se consideraban propias del Derecho Penal; que sin embargo
ya haban sido desarrolladas de manera amplia por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
Y es que no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado pe-
nalmente, dado el carcter subsidiario del Derecho Penal que opera siem-
pre como ltima ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En
consecuencia, el ordenamiento jurdico debe establecer la posibilidad de
la aplicacin de sanciones administrativas que funcionen tambin como
mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente
ms benigna.
Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibili-
dad de establecer privacin de la libertad de los administrados, facultad
que s se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden restringir
determinados derechos fundamentales cuya limitacin se ha circunscri-
to a la decisin jurisdiccional. Esto ltimo porque existen determinados
derechos que pueden ser limitados por la Administracin Pblica, pero
existen otros que no admiten dicha limitacin como las libertades infor-
mativas o la inviolabilidad de domicilio.
1. La razonabilidad sancionadora
En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, en la norma materia de
anlisis se establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser propor-
cionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo obser-
varse un conjunto de criterios para efectos de su graduacin, como son la
gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido, el perjui-
cio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la
infraccin, las circunstancias de la comisin de la infraccin, el beneficio
11
ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del
agente de la infraccin.
Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General no consignaba expresamente, dentro del principio
de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que implica que la
sancin que se impute a una infraccin dada implique congruencia entre
la infraccin cometida, los fines a obtener con la sancin y el efecto de
esta
( 3 )
. No obstante que dicho principio era considerado incluido en la
norma por parte de la doctrina, se consider necesario incorporarlo en
esta modificacin.
En mrito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado
para la obtencin de dichos fines se encuentre acorde con los mismos,
tal que, ante varias posibilidades de afectacin a los derechos e intere-
ses de los particulares, la Administracin Pblica escoja aquella que sea
menos gravosa, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectacin
al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtencin de la finalidad
perseguida con la limitacin; concepcin esta ltima que es enteramen-
te consistente con el sustento racional del principio de preferencia por
los derechos fundamentales consignado en la Constitucin*
4
', puesto que
permite que la autoridad administrativa realice un anlisis en trminos de
costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad.
En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de mane-
ra reiterada*
5
' la necesidad de cumplir de manera concurrente con las tres
dimensiones de la proporcionalidad en materia de imposicin de sancio-
nes, las cuales se refieren al juicio o criterio de idoneidad o adecuacin, el
criterio de necesidad, as como el criterio de ponderacin o de proporcio-
nalidad en sentido estricto*
6
'. El primero de ellos implica que la sancin
(3) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 177.
(4) Constitucin Poltica del Per
Artculo 1. Defensa de la persona humana
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado.
(5) En especial, la STC 2192-2004-AA/TC.
(6) MORN URBINA, Juan Carlos. "El exceso de punicin administrativa". En: Actualidad Jurdica. Tomo
144. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 158.
12
aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sancin, vale decir,
que efectivamente el resultado de esta constituya la satisfaccin de dicha
finalidad.
Asimismo, el criterio de necesidad refiere -como ya lo hemos indi-
cado lneas arriba- que la sancin sea lo menos gravosa posible ante la
equivalencia en la obtencin del resultado conforme al fin perseguido con
la sancin. La sancin puede ser idnea, sin embargo si existen sanciones
menos restrictivas pero igualmente efectivas debe preferirse estas.
Adems, el criterio de ponderacin implica comparar la afectacin de
los intereses del administrado a travs de la sancin impuesta con la in-
tensidad de la satisfaccin del fin perseguido, a fin de determinar si dicha
afectacin se encuentra debidamente justificada. Aqu es evidente que
nos encontramos ante una modalidad de anlisis costo beneficio, el cual
debe ser efectuado por la autoridad administrativa al momento de definir
la sancin a ser aplicada.
Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo
General el principio de razonabilidad -como principio general- implica
tambin que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados -es decir, respecto a los denominados
actos de gravamen-, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear
y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estricta-
mente necesario para la satisfaccin de su cometido'
7
*.
La graduacin de la sancin
Como lo hemos sealado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo
criterios adicionales para la graduacin de la sancin, sino adems la
existencia de prelacin entre ellas. Un primer elemento es la gravedad
del dao al inters general y/o bien jurdico protegido. La importancia
de este radica precisamente en el hecho de que la determinacin de una
(7) Artculo IV, inciso 1, literal 1.4 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
13
infraccin y la sancin que le corresponde se dirige a la proteccin de un
bien jurdico protegido, en el cual se incluye el inters general. Y eviden-
temente la sancin ser ms elevada conforme mayor sea la intensidad
del perjuicio ocasionado.
Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio econmico
causado. La primera cuestin a dilucidar es a quin debe afectar dicho
perjuicio, si a la propia Administracin o a los administrados que puedan
verse afectados por la infraccin. La segunda es si en efecto dicho criterio
puede considerarse como justificante de la determinacin de una sancin,
incluso por encima de una situacin aparentemente tan relevante como la
repeticin o continuidad de las infracciones cometidas por el administra-
do. La tercera es distinguir este perjuicio de la gravedad del dao al bien
jurdico protegido, puesto que el criterio descrito en el prrafo precedente
bien puede incorporar el dao econmico.
Un tercer criterio es la repeticin y/o continuidad en la comisin de
la infraccin, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repeticin
implica la realizacin de la misma infraccin varias veces, habiendo sido
sancionado por cada una de ellas. La continuidad, en cambio, se encuen-
tra referida a la comisin de una sola infraccin durante un periodo de
tiempo determinado, sin que exista solucin de continuidad entre un ex-
tremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar
la cuanta de la sancin porque muestran un mayor dao al bien jurdico
tutelado por la sancin administrativa.
Las circunstancias de la comisin de la infraccin ya se encontraban
presentes como criterio en la redaccin previa de la norma. Sin embargo,
nunca estuvo claro su mbito de aplicacin, siendo un elemento ms bien
que permita una importante discrecionalidad en la graduacin de la san-
cin. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio,
a fin de reducir al mnimo el riesgo de decisiones arbitrarias tomadas por
la autoridad administrativa.
Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la
norma materia de anlisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja con-
seguida por el administrado al cometer la infraccin. El mayor o menor
beneficio a favor del administrado, si bien no entraara una mayor
afectacin al inters general, es medular para asegurar que la sancin
14
realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impi-
da la comisin de infracciones administrativas'
8
'.
Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor, que apareca en primer lugar en la redaccin anterior de la
norma ahora figura en ltimo lugar en la prelacin, cuando aparentemente
constituye un tema medular en la asignacin de responsabilidad punitiva.
Es ms, para muchos la ausencia de intencionalidad debera ser ms bien
un supuesto de atenuacin de responsabilidad -a la que aludiremos ms
adelante- antes que simplemente un criterio de graduacin de la sancin.
Sin embargo, esta consideracin inicial se enfrenta con una situacin
especfica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de
las personas jurdicas, respecto de las cuales deber asumirse que su vo-
luntad es la que proviene de sus rganos sociales; al margen de la respon-
sabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los rganos
( 9 )
.
Responsabilidad objetiva
En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencio-
nalidad del infractor en la determinacin de la sancin nos muestra la op-
cin del legislador por un modelo ms bien objetivo de responsabilidad
administrativa de los particulares, en donde el dolo o la culpa no constitu-
yen un factor atributivo de responsabilidad. Esto distingue con claridad la
responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa de los particu-
lares, puesto que la primera es subjetiva, al amparo de lo dispuesto por el
Cdigo Penal.
Las razones por la cuales ocurre esto son diversas. En primer lugar,
no es consistente afirmar que la responsabilidad penal y la responsabili-
dad administrativa son idnticas, lo cual se prueba observando que los
principios de ambas se aplican de manera distinta, habindose ajusta-
do los principios generales de la potestad punitiva del Estado para ser
(8) VERGARAY BEJAR, Vernica y GMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 414.
(9) Para una opinin distinta: GONZALES PREZ, Jess. "Garantas frente a la potestad sancionadora de
la Administracin". En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho
Procesal. Mxico. UNAM, 1996, p. 754.
15
coherentes con las particularidades de la funcin administrativa, que es
eminentemente distinta a la funcin jurisdiccional.
En segundo lugar, la infraccin administrativa se determina sobre
la base de la vulneracin de una norma administrativa, sin importar el
dolo o la culpa. Ello porque la infraccin administrativa es resultado de la
vulneracin del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la
falta de diligencia del administrado. En este caso resulta complejo asegu-
rar por parte de la autoridad que el administrado cometi la infraccin no
obstante haber actuado diligentemente.
En consecuencia, resulta determinante para la determinacin de la
existencia de responsabilidad nicamente la relacin de causalidad, la
cual solo puede romperse a travs de la llamada fractura del nexo cau-
sal. Esta ltima ocurre por cuatro supuestos: caso fortuito, fuerza mayor,
hecho determinante de tercero y hecho determinante de la vctima que en
este caso particular es la propia Administracin Pblica.
2. Continuacin de infracciones
En cuanto a la continuacin de infracciones -contenida en el inciso
7 del artculo 230- se han regulado estas, estableciendo que no se podra
imputar continuacin de infracciones -bajo sancin de nulidad- en deter-
minados casos. La norma no estableca excepciones a la continuidad de
infracciones, sino tan solo supuestos de pertinencia de esta. Esta conti-
nuidad es medular para determinar la graduacin de la sancin, como ya
lo hemos visto.
En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones
cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto
dentro del plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sancin administrativa
no se ejecuta mientras no se haya agotado la va administrativa
0 0
' , lo cual
constituye una importante excepcin al principio de ejecutoriedad del
(10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444
Artculo 237. - Resolucin
(. . . )
237.2 La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La Administracin podr
adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.
(...)
16
acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por
la propia entidad, aun en contra de la voluntad del administrado.
En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede imputar
continuidad de infracciones cuando el recurso interpuesto no hubiera re-
cado en un acto administrativo firme, puesto que contra este ltimo no
cabe recurso alguno. Si bien esta es una causal distinta, parece relaciona-
da ntimamente con la anterior, puesto que evidentemente cuando el acto
administrativo que ordene la sancin se encuentre firme este podr ser
ejecutado, procedindose a imponer la sancin.
Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuacin de in-
fracciones cuando la conducta en cuestin haya perdido el carcter de in-
fraccin administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad
establecida en el inciso 5 del artculo 230 de la Ley 27444, la cual
prescribe la retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos
casos resulta claro que no es posible imponer sancin alguna, puesto que
el ordenamiento jurdico ya no considera que la accin realizada por el
administrado sea susceptible de generar responsabilidad.
3. Non bis in dem
La norma sealaba originalmente que no se podr imponer sucesiva
o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo
hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y funda-
ment o"
0
. Resultaba obvio, sin embargo, que tampoco podan imponerse
dos o ms sanciones administrativas a una misma infraccin. Asimismo,
y cuando la ley se refiere a pena, se debe entender que se est haciendo
mencin a la sancin de naturaleza penal. Es decir, no cabe el estableci-
miento simultneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas
combinadas con sanciones penales ante una misma infraccin.
No obstante ello la norma materia de comentario modifica el inciso
10 del artculo 230 de la LPAG, dejando claro, tal como tambin lo ha
sealado la jurisprudencia de manera reiterada, que este se aplica tambin
ante la coexistencia de sanciones administrativas, salvo en lo relativo a la
(11) DANOS ORDEZ, Jorge. "Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica".
En: Ius Et Veritas, 10, PUCP, Li ma, 1995, p. 155.
17
continuacin de infracciones, que no implica en realidad una excepcin
a dicho principio, sino ms bien un supuesto de graduacin de la sancin
administrativa. Como resultado, no cabe el establecimiento simultneo
o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con
sanciones penales.
Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una vez
que se da esta confluencia, qu va procesal es la que deber ser preferi-
da. La solucin pasara por preferir la va judicial, en aplicacin de lo dis-
puesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial"
2
'; lo cual
implica que si el administrado es condenado o absuelto en sede judicial
resultara imposible el inicio de un procedimiento administrativo sancio-
nador con la finalidad de imponerle gravamen alguno por la comisin de
la infraccin administrativa.
Las vertientes del principio
Asimismo, el principio que venimos comentando tiene dos vertien-
tes. Una es la vertiente sustantiva, por la cual nadie puede ser sancionado
dos veces por un mismo hecho, de tal manera que no pueda recaer sobre
un mismo sujeto varios castigos por un mismo hecho, sobre la base del
mismo fundamento; en tanto ello configurara un abuso del poder sancio-
nador del Estado.
Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la cual
que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o procedimientos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos o procedimientos con
(12) Ley Orgnica del Poder Judicial
Artculo 4.- Carcter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la Administracin de justicia.
Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndo-
le administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar
su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad
civil, penal o administrativa que la ley seala.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del
Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se
puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido,
ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administra-
tiva, civil y penal que la ley determine en cada caso.
Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.
18
el mismo objeto*
13)
. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de pro-
cedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos r-
denes jurdicos, como podran ser dos procedimientos administrativos
con el mismo objeto'
1 4
' .
La aplicacin del principio
La legislacin y las normas reglamentarias en el Per, sin embargo,
han vulnerado de manera reiterada el principio que venimos comentan-
do, al establecer sanciones concurrentes aplicables a una misma infrac-
cin, en especial en materia de delitos tributarios, normas de proteccin
al consumidor o en el caso de infracciones de trnsito. Sin embargo, en
muchos casos la sancin administrativa va acompaada de una medida
correctiva, la cual por definicin no configura una sancin administrativa,
situacin en la cual no existe vulneracin alguna al principio que venimos
describiendo.
Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de
non bis in dem admite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario,
dada la discutible aplicacin del concepto de relacin de sujecin especial.
Esta ltima consideracin parece ser de aplicacin en materia de responsa-
bilidad del personal de la Administracin Pblica, fundamentalmente por
(13) CANO CAMPOS, Toms. "Non bis in dem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en
el Derecho Administrativo sancionador". En: Revista de Administracin Pblica. 156. Centro de
Estudi os Consti tuci onal es, Madri d, 2 0 0 1 , pp. 198-199.
(14) Esta ha si do la interpretacin del Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003, en
el Exp. 2050-2002-AA/TC, establ eci endo lo si gui ente:
(...)
19. (...)
El pri nci pi o del ne bis in dem material tiene conexin con los principios de legalidad y proporcionali-
dad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d) de la
Constitucin obedece, entre otros motivos, -como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a
Boca de Urna, Exp. 0002-2001-AI/TC, F.J. 6 ) - a l a necesi dad de garanti zar a los ci udadanos un
c onoc i mi e nto anti ci pado del conteni do de l a reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual
comisin de un hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por
igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin despropor-
cionada de la conducta antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la
clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho
cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un mismo
bien jurdico o un mismo inters protegido.
(...)
19
aplicacin del principio de autonoma de responsabilidades consignado
en el artculo 243 de la Ley 27444
(15
>.
III. PRESCRIPCIN
La prescripcin tiene su base, por una parte, en concepciones de se-
guridad jurdica. Ninguna infraccin -al igual que ningn delito- puede
ser perseguible por siempre. En tal medida, debe existir un mecanismo
idneo que permita, adems, forzar a la Administracin a tener la debi-
da diligencia en la sancin de conductas daosas, puesto que la actividad
sancionadora de las entidades posee un correlato evidente a nivel del in-
ters general. Una vez transcurrido el plazo de prescripcin sin que se
haya emitido sancin alguna el ordenamiento asume que dicha infraccin
no ha afectado sustancialmente el inters general.
En cuanto a la prescripcin, el Decreto Legislativo 1029 modi-
fica el artculo 233 de la Ley 27444, reduciendo el plazo respectivo
de cinco a cuatro aos, uniformizndolo respecto a normas especiales,
en especial las normas tributarias. Asimismo, la norma establece que el
cmputo del plazo de prescripcin solo se suspende con la iniciacin del
procedimiento sancionador a travs de la notificacin del acto de inicio
del procedimiento; reanudndose el plazo si el expediente se mantuviera
paralizado durante ms de veinticinco das hbiles por causa no imputa-
ble al administrado.
Ello implica adems que el inicio del procedimiento es un supuesto
de suspensin, no de interrupcin, puesto que el plazo contina corriendo
desde el momento en el cual se detuvo; establecindose adems el plazo
de prescripcin en das hbiles, uniformizndolo con los plazos estableci-
dos en general por la Ley del Procedimiento Administrativo General.
(15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444
Artculo 243. - Autonoma de responsabilidades
243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son
independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin.
243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de
las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial
expresa en contrario.
20
IV SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD
Finalmente, en este mbito la norma ha considerado necesaria la in-
clusin de supuestos que atenen la responsabilidad administrativa. En
tal sentido, la norma incorpora el artculo 236-A al articulado de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, estableciendo causales ate-
nuantes de la responsabilidad de los administrados y en consecuencia de
la sancin que resulta susceptible de aplicar, ms all de los supuestos de
graduacin de la sancin antes sealados.
Una primera causal se enfoca en la subsanacin del defecto u omisin
de manera espontnea antes del inicio del procedimiento que incentiva
a la correccin del bien jurdico afectado, como ocurre en determinados
ordenamientos como, por ejemplo, el tributario"
6
' en el cual se estable-
cen reducciones a las sanciones por determinados supuestos establecidos
en el Cdigo Tributario. Claro, una vez iniciado el procedimiento admi-
nistrativo la imputacin debe mantenerse, puesto que el administrado ya
tendra conocimiento de los cargos que se le imputan y no existira mrito
alguno en la subsanacin voluntaria de la infraccin.
En segundo lugar, se incorpora el error inducido por la existencia de
una disposicin administrativa confusa o ilegal. En este caso ms bien
se discute si es que no debera existir responsabilidad alguna, puesto que
el incumplimiento de la norma se encontrara justificado, sea porque la
norma no resulta comprensible, sea porque la norma se encuentra en con-
traposicin con el resto del ordenamiento.
(16) Cdigo Tributario
Artculo 179.- Rgimen de incentivos
La sancin de multa aplicable por las infracciones establecidas en los numerales 1, 4 y 5 del artculo
178 se sujetar al siguiente rgimen de incentivos siempre que el contribuyente cumpla con cancelar la
misma con la rebaja correspondiente:
a) Ser rebajada en un 90% siempre que el deudor tributario cumpla con declarar la deuda tributaria
omitida con anterioridad a cualquier notificacin o requerimiento de la Administracin relativa al tributo
o periodo a regularizar.
b) Si la declaracin se realiza con posterioridad a la notificacin de un requerimiento de la
Administracin, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado por esta segn lo dispuesto en el articu-
lo 75 o en su defecto, de no haberse otorgado dicho plazo, antes de que surta efectos la notificacin de la
orden de pago o resolucin de determinacin, segn corresponda, o la resolucin de multa, la sancin se
reducir en un 70%.
(...).
21
En el primer caso nos encontraramos ante lo que el Derecho Penal
denomina error de prohibicin, puesto que la falta de comprensin de la
norma impide su cumplimiento; situacin que en principio debera exi-
mir de responsabilidad. En el segundo caso es necesario sealar que, en
principio, la ilegalidad de una norma no exime su cumplimiento; sin em-
bargo, el administrado puede obtener la inaplicacin de esta, sea en sede
administrativa -conforme a lo establecido por el Tribunal en un muy dis-
cutible precedente-, sea en sede jurisdiccional.
La nulidad de oficio en el
procedimiento administrativo
J u a n Ca r l o s Mo r n Urbi na
1
*'
En el presente artculo, el autor analiza el rgimen de la nulidad de oficio pre-
visto en el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley 27444, haciendo especial nfasis en la reciente modificacin efectua-
da a dicho artculo mediante el Decreto Legislativo 1029, publicado el 24
de junio de 2008.
POTStD O ' AWADACtOA/
I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela
y el principio de legalidad
Al poder jurdico por el cual la Administracin puede eliminar sus
actos viciados en su propia va, y aun invocando como causales sus pro-
pias deficiencias, se le denomina potestad de invalidacin.
A diferencia de la nulidad civil, la nulidad de un acto administrativo
puede ser declarada en la va jurisdiccional y tambin en la va adminis-
trativa, y en este supuesto, puede llegarse por declaracin de oficio o por
la atencin a un recurso. Adems, la invalidacin puede ser motivada en
la propia accin -positiva u omisiva- de la Administracin (ej. si quien la
emiti fue una autoridad incompetente) o en las de otros participantes del
procedimiento (ej. si el administrado incurri en fraude al presentar algn
recaudo al expediente).
(*) Abogado especialista en Derecho Administrativo, profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar.
25
JUAN CARLOS MORN URBINA
~* Res^t /ocian </e la fefabJet/j
Tales caractersticas sui gneris emanan de la esencia misma de la
potestad invalidatoria que radica en la autotutela de la Administracin P-
blica orientada a asegurar que el inters colectivo permanentemente res-
pete y no afecte el orden jurdico. Pero el fundamento de esta potestad no
se encuentra en alguna mera potestad exorbitante de la Administracin,
ni siquiera en la autotutela de que l es titular, sino en la necesidad que
tiene la autoridad administrativa de dar satisfaccin al inters de respetar
la vigencia del principio de juridicidad o del orden jurdico.
Si como se sabe la Administracin est sujeta al principio de lega-
lidad, y ello constituye un antecedente necesario para cualquier inters
pblico de su actuacin, no se podra entender cmo un acto reconocida-
mente invlido, no podr nunca satisfacer el inters que anima a la Ad-
ministracin. Por ello que la posibilidad de la anulacin de oficio implica
en verdad una va para ^rest i t uci n de la legalidad afectada por un acto
administrativo.
II. Condiciones para la invalidacin
Las condiciones que la norma exige para que un acto pueda ser obje-
to de revisin de oficio por esta va son tres:
1. Que el acto haya sido emitido aun cuando quede firme. Desde que
el acto es notificado puede ser objeto de la anulacin de oficio por
la autoridad, incluso luego de transcurrido el plazo para impugnar-
lo podr la Administracin dejarlo sin efecto por esta va. Para estos
efectos, segn nuestro ordenamiento, no resulta relevante discriminar
si el acto viciado ha sido dictado en ejercicio de una facultad reglada
o discrecional, hayan otorgado o no derechos subjetivos en favor de
su destinatario o de terceros o si son favorables o desfavorables a la
Administracin.
LA NULI DAD DE OFICIO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
a) Vicios en la competencia
Incompetencia en razn de la materia, si lo actuado tiene diferen-
cias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autori-
dad administrativa (ejemplo, transgredir la reserva de ley);
Incompetencia territorial, si se excede el mbito geogrfico defi-
nido para circunscribir la aptitud de cada rgano o funcionario de
la Administracin, transgrediendo con ello, la descentralizacin
territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios);
Incompetencia en razn del tiempo: cuando la competencia asig-
nada est sujeta a la atribucin antes o despus de dicho lapso;
Incompetencia en razn del grado horizontal, cuando se inva-
den atribuciones de otros organismos u rganos homlogos (por
ejemplo, entre las competencias de los distintos ministerios);
Incompetencia en razn del grado vertical, cuando se invaden
atribuciones de otros organismos u rganos ubicados en relacin
de jerarqua (por ejemplo, si el inferior asume competencias del
superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a
quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su
idoneidad especfica, salvo avocamiento formal del superior;
Incompetencia por cuanta;
Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin sesin;
Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin quorum o
votacin calificada, de ser el caso;
Acto administrativo emitido por rgano colegiado sin delibera-
cin; y,
Extralimitacin de competencias.
27
b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin
contra legem, en una falsa aplicacin de la ley o en una
falsa valoracin de los hechos)
Contenido ilcito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a
sentencias firmes y actos constitutivos de delitos);
Contenido contrario a acto administrativo firme;
Contradiccin inmediata entre los objetos perseguidos por el acto
administrativo y la norma (infraccin directa contra legem de la
norma jurdica);
Contenido jurdicamente imposible;
Contenido fsicamente imposible;
Vicio en la motivacin jurdica del acto;
Fundamentarse en un criterio jurdico inexistente (deficiente base
legal), insuficiente, contradictoria o ilcita;
Fundamentarse en una incorrecta interpretacin de norma (error
de derecho); o,
Fundamentarse en una falsa valoracin de los hechos (ilegalidad
relativa a los fundamentos de hecho);
No fundamentar decisiones;
Desvo de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta
de prudencia en su empleo).
c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto
Desvo de poder por finalidad personal de la autoridad.
Desvo de poder por finalidad a favor de terceros.
28
Desvo de poder por finalidad pblica distinta a la prevista en la
ley.
d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse
a una "norma esencial del procedimiento" y no de nor-
mas no esenciales que conducen a la conservacin del
acto)
Un acto administrativo es emitido a travs de un procedimiento
distinto al legalmente establecido -aunque coincida parcialmente
con este-.
Cuando se omita un trmite obligado por alguna disposicin legal
o derivados del debido proceso (ejemplo, carecer de algn dicta-
men preceptivo antes de la decisin, de las formas de votacin
calificada en los rganos colegiados, o privar del derecho al debi-
do proceso).
Cuando se dicte alguna resolucin faltando totalmente al proce-
dimiento del cual debiera derivarse. Obviamente este caso es el
ms grave, porque no se trata de haberse afectado algn trmi-
te previsto en la ley, sino de la falta absoluta del procedimien-
to administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera
que la autoridad expide una decisin desprovista totalmente de
juridicidad.
La potestad anulatoria de oficio no se ejerce contra actos mera-
mente internos de la Administracin (en cuyo caso proceder
directamente a dejarse sin efecto si se considerasen ilegales), ni
aquellos afectados por vicios no trascendentes, segn lo previsto
en el artculo 14 de la ley.
3. Que su subsistencia agravie al inters pblico. Es la exigencia de
motivacin del acto anulatorio, que tiende a evitar que esta medida
se torne indebidamente contra los derechos e intereses de los admi-
nistrados. No se trata solamente que el acto sea ilegal, sino que en
el caso concreto debe tener un plus, esto es, que su vigencia conlle-
ve por sus efectos agravio al inters publico. Por ejemplo, afectar al
29
erario estatal, al patrimonio publico, al medio ambiente, etc. En caso
existir un acto administrativo ilegal pero que no conlleve agravio al
inters publico, no podr ser objeto de nulidad de oficio.
III. Procedimiento para la anulacin de oficio
La invalidacin del acto administrativo debe producirse al interior de
una nueva secuencia administrativa debido a que se va a emitir un acto
administrativo (invalidatorio). Cuando la invalidacin se produce a partir
de un recurso administrativo, el procedimiento invalidatorio estar cons-
tituido por el propio procedimiento recursal. Cuando la anulacin se pro-
duce de oficio, el procedimiento invalidatorio, la actuacin ms relevante
es la audiencia al administrado concernido por el acto que se pretende
anular.
Pese a que la norma no lo indique expresamente, deriva razonable-
mente del principio del debido procedimiento administrativo que ninguna
autoridad administrativa puede anular de oficio un acto, sin otorgar an-
teadamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argu-
mentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o
intereses, y que adicionalmente, la resolucin anulatoria de oficio debe
ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la po-
sibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede
ser aquel que particip en el procedimiento anterior que deriv en el acto
que se pretende anular, pero tambin todo aquel que por la privacin de
efectos del acto pueda resultar afectado, sin que para ello deba haber par-
ticipado en el procedimiento anterior.
Esta posicin ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia, en
su Casacin 2266-2004-PUNO del tres de agosto del dos mil seis. En
esa casacin se estableci con meridiana claridad que para ser legtima la
anulacin de oficio, la autoridad debe iniciar un procedimiento de oficio
segn los trminos del artculo 104 de la Ley 27444 para recin poste-
riormente declarar la nulidad del acto. Por considerarlas de sumo inters,
transcribimos las partes ms importantes de la sentencia:
"() Tercero: Que, (...) si bien no queda duda que el numeral
doscientos dos punto uno del artculo doscientos dos de la Ley
del Procedimiento Administrativo General al sealar que en
30
cualquiera de los casos enumerados en su artculo diez, puede
declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos aun
cuando hayan quedado firmes siempre que agravien el inters p-
blico, reconoce la potestad de invalidacin de la Administracin
Pblica que se fundamenta en su capacidad de autotutela orien-
tada a asegurar que el inters colectivo permanente respete y no
afecte el orden jurdico, tambin lo es que el ejercicio de esta fa-
cultad en respeto del principio al procedimiento preestablecido
por ley debe efectuarse observando el artculo ciento cuatro de
la misma ley que regula los lineamientos y pautas a los que se
somete el inicio del procedimiento promovido de oficio y los re-
quisitos contemplados en los dems numerales del mismo artcu-
lo doscientos dos que sealan la competencia [funcionario jerr-
quicamente superior al que emiti el acto a invalidar o el mismo
funcionario en caso de no encontrarse sometido a subordinacin
jerrquica, (...)] y plazo para declarar la nulidad de oficio de un
acto administrativo (un ao a partir de la fecha en que qued
consentido).
Cuarto: Que, en efecto el artculo ciento cuatro de la Ley n-
mero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina
que el inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una
disposicin expedida por la autoridad superior que fundamen-
te la necesidad de la actuacin de oficio motivndola bien en el
cumplimiento de una obligacin legal o en el mrito de una de-
nuncia (numeral ciento cuatro punto uno) decisin que debe ser
notificada a los administrados cuyos derechos e intereses puedan
verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso de fiscali-
zacin posterior a solicitudes o a su documentacin acogidos a la
presuncin de veracidad, cumpliendo adems con informar sobre
la naturaleza, alcance y, de ser previsible, el plazo estimado de la
duracin del procedimiento, as como de sus derechos y obliga-
ciones en el curso de tal actuacin (numeral ciento cuatro punto
dos), esta notificacin debe ser realizada inmediatamente luego
de emitida la disposicin de inicio del procedimiento, salvo que
la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confi-
dencial basada en el inters pblico (numeral ciento cuatro punto
tres).
31
Quinto: Que, este procedimiento dentro del marco de los princi-
pios del debido procedimiento y participacin contemplados en
los incisos uno punto dos y uno punto doce del numeral uno del
artculo cuarto de la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral tiene por finalidad no solo poner en conocimiento del adminis-
trado el inicio de este procedimiento de oficio sino esencialmente
de otorgarle la posibilidad de poder expresar sus argumentos o
aportar pruebas que corrobore la legalidad y legitimidad del acto
administrativo que constituye su objeto y su plena adecuacin y
proporcin con el respeto del inters pblico, lo cual responde
sin duda a la vocacin de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio
del derecho constitucional de defensa que constituye un derecho
fundamental de naturaleza procesal y sin el cual no podra reco-
nocerse la garanta del debido proceso; por ello, en tanto el dere-
cho fundamental se proyecta como principio de interdiccin para
afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin ju-
rdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimien-
to, o en el caso de un tercero con inters".
IV Competencia para anular el acto viciado
Reconocida la competencia para invalidar sus actuaciones cabe pre-
guntarse en primer lugar por la instancia habilitada para hacerlo, ser el
mismo rgano emisor del acto viciado, el superior jerrquico en ejercicio
de su control u otros rganos de la administracin fiscalizadora?
La potestad anulatoria de oficio recae no en el mismo funcionario que
emiti el acto, sino el superior jerrquico inmediato, como un mecanismo
de control de la actuacin de los subalternos. Deriva del principio de je-
rarqua administrativa la facultad de la autoridad superior para proceder a
controlar la accin del subordinado y de eliminar por ilegal el acto ema-
nado de un funcionario jerrquicamente subordinado. En nuestro ordena-
miento consagrado est que la anulacin efectuada por el superior jerr-
quico sea ex oficio o ante una reclamacin en un procedimiento recursal.
Cuando se ejerce la autoridad y control inherente a la superioridad
lleva implcita la posibilidad de activar espontneamente el mecanismo
32
invalidatorio de oficio, mientras que cuando se presenta un reclamo de
parte, el funcionario superior acoge un recurso de apelacin presentado
contra la actividad del rgano inferior.
La modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029,
tuvo por efecto principal aclarar si la autoridad superior debera limitar-
se a declarar la nulidad del acto y devolver el expediente a la instancia
inferior para que se pronuncie nuevamente, o si por el contrario, podra
en el mismo acto anulatorio pronunciarse sobre la situacin de fondo en
controversia. La nocin fundamental es que por economa procesal resul-
ta conveniente que la autoridad superior resuelva ntegramente el tema,
siempre que tenga todos los elementos de juicio para ello y no se haya
limitado nicamente a analizar la existencia del vicio en el acto adminis-
trativo. Si no contara con esta informacin, obviamente solo declarar la
nulidad y reenva el expediente a la instancia originaria para que emita
nueva decisin. Sin embargo, la norma incluye la mencin a que cuando
la autoridad se pronuncia sobre el tema de fondo, ese extremo puede ser
impugnable administrativamente. Esta clusula conlleva un factor de dis-
persin en el procedimiento para definir cuando se agota la va adminis-
trativa, ya que como se sabe de ordinario la resolucin anulatoria agota la
va per se, mientras que este extremo resolutivo, an sera objeto de re-
curso en sede administrativa. Con ello abrimos paso a la arborizacin del
procedimiento porque el mismo tema ser susceptible de ser conocido por
la sede judicial (acto anulado de oficio) y en sede administrativa (aspecto
sustantivo resuelto por la autoridad a la vez que la nulidad). Pensemos
por ejemplo que una autoridad superior declara la nulidad de una licencia
otorgada por haber sido otorgada por una autoridad incompetente, pero a
la vez aprecia y declara, con vista a los elementos de fondo del expedien-
te, que el pedido es infundado al carecer de los requisitos legales para el
efecto. En ese escenario, el administrado deber interponer la demanda
contenciosa administrativa ante el Poder Judicial (respecto a la anulacin)
y presentar apelacin o reconsideracin respecto a la decisin denegatoria
de la licencia.
33
V Plazo para la invalidacin de oficio
El Tribunal Constitucional en controvertida sentencia
0 1
declar in-
constitucionales los artculos 109 y 110 de la Ley de Normas Generales
del Procedimientos Administrativos, que contenan la regulacin antece-
dente a la norma bajo comento al considerar que se violaba el principio
de igualdad, y la regla de legislar por la naturaleza de las cosas y no por
la diferencia de las personas, pues mientras al ciudadano comn y co-
rriente se le imponen restricciones temporales respecto a la promocin
de la accin contencioso-administrativa, al Estado se le facultaba a pro-
mover esta accin, sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de im-
prescriptibilidad absoluta, reida con todo sentido de seguridad jurdica.
En su atencin, es que la ley consider conveniente incluir un lmite tem-
poral para el ejercicio de la potestad anulatoria de oficio, protegiendo la
seguridad jurdica y confianza legtima de los administrados concernidos
por el acto.
A este respecto, la norma ha optado por limitar el horizonte temporal
de la potestad de invalidacin: un ao computado desde la fecha en que
hayan quedado consentidos.
Con este lmite, la ley expresa la voluntad de que la potestad sea ejer-
cida solo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de
proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados
por el transcurso del tiempo. Si bien la Administracin tiene la obligacin
de sanear su actividad, tambin le es inherente el deber de no causar per-
juicio a los administrados, como podra acontecer con la anulacin de un
acto luego de transcurridos varios aos despus de su expedicin.
Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto
administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinata-
rio, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si
existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos im-
prescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente
en razones de justicia concreta. No tiene sentido impedir a la Administra-
cin anular un acto que causa perjuicio a los administrados por el mero
(1) Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2001, recada en el Exp. 004-2000-AI/TC
i nterpuesta contra l a Ley 26960.
34
transcurso del tiempo. Aqu no hay confianza legtima ni seguridad jur-
dica que amerite soportar un acto gravoso ilegal. La invalidacin puede
ser limitada temporalmente solo respecto de los actos favorables, pero no
para los actos gravosos.
No debe pasar inadvertido que la propia doctrina reconoce que para
operar debidamente el lmite temporal a la invalidacin administrativa el
beneficiado (administrado) debe ostentar buena fe, pues de otro modo el
transcurso del tiempo podra conducir a dar firmeza a situaciones en que
la ilegalidad sea producida por el propio beneficiario del acto administra-
tivo (ej. si incurri en fraude documental o viol la presuncin de vera-
cidad con alguna declaracin falsa). As, la limitacin temporal debera
tener lugar solo cuando la situacin de ilegalidad sea producida por la
accin de la Administracin.
Finalmente, la intangibilidad alcanzada por el transcurso del tiempo
desde la emisin del acto viciado, no equivale a una prescripcin adqui-
sitiva de derechos para el administrado, sino de la limitacin de la atri-
bucin de invalidar actos en sede administrativa. Por ello, si para la Ad-
ministracin Pblica la gravedad del vicio afecta el inters pblico, no
obstante vencido el plazo para anular de oficio el acto, puede accionar
judicialmente contra l para obtener su invalidacin dentro del plazo de
prescripcin establecido para el inicio de la accin respectiva, ejerciendo
la "accin de lesividad" por agravio al inters pblico. Del mismo modo
resultar viable plantear, en va de excepcin, la ilegalidad del acto ante
la va judicial, si el caso lo ameritara.
VI. Proceso contencioso de lesividad
La accin de lesividad del Estado es precisamente el proceso judicial
contencioso administrativo que inicia una autoridad administrativa para
buscar promover la anulacin en sede judicial de un acto administrativo
que ha causado estado, y que ha otorgado o reconocido derechos e intere-
ses a administrados.
Es un supuesto sui gneris que surge cuando al Estado se le han
vencido los plazos de prescripcin para hacerlo por s mismo, o cuando
por la especial estructura de la Administracin, no permite impugnacin
35
superior, como superndice sucede con las resoluciones de tribunales y
consejos administrativos'
2
'.
Como medida de control, las legislaciones comparadas establecen
que cuando se quiera iniciar un proceso as, debe la Administracin emitir
un acto declarativo previo (declaracin de lesividad) donde fije sus crite-
rios legales y tcnicos para plantear esta va, y argumente de qu manera
considera se agravia el inters pblico con su subsistencia.
En este proceso asumen roles de partes: el Estado, representado por
la propia entidad emisora del acto, o alguna otra con inters legtimo
para promoverla (rganos de control administrativo, o regulacin); y, el
administrado favorecido por el acto, quien ser convocado en calidad de
demandado.
VIL El caso particular de los actos administrativos emitidos
por los tribunales administrativos
En nuestro pas, recurrentemente fue un tema de debate la posibilidad
de que los actos de los tribunales administrativos o consejos que resuel-
van controversias puedan ser declarados nulos de oficio en sede adminis-
trativa. Era el caso del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Contrataciones,
los tribunales de los organismos reguladores, entre otros. La discusin
surgi porque la norma originaria de la ley, receptora de una similar de
las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, declar que
dichos actos "no pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio",
pareciendo crear una excepcin a la potestad invalidatoria de la Adminis-
tracin. En verdad, el origen de la norma estaba vinculado ms a la idea
de preservar a los tribunales administrativos del ejercicio de la potestad
anulatoria por parte de otros niveles superiores de la Administracin y
no impide que el propio colegiado pueda corregir el vicio incurrido en
una decisin propia. Se lleg al extremo que aun en casos evidentes, el
tribunal administrativo reconoca el vicio grave incurrido y proceda a
demandar la nulidad en sede judicial conjuntamente con el administrado
afectado.
(2) Cuando la norma se refiere a tribunales o consejos administrativos est haciendo referencia a las entida-
des que resuelven controversias administrativas en procedimientos trilatrales.
36
La nueva norma tiene la virtud de corregir este defecto y esclarece
que los tribunales administrativos y cuerpos colegiados similares s tie-
nen competencia para declarar, en sede administrativa, aun la nulidad de
oficio de su acto, solo que sujeto a que exista acuerdo unnime de sus
miembros. Esta atribucin solo podr ejercerse dentro del plazo de un ao
contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin
procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la va de pro-
ceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por
el consejo o tribunal.
VIII. Puede la Administracin ejercer esta potestad si la
cuestin ha sido controvertida va el proceso contencio-
so administrativo?
Ahora bien, siendo tal la naturaleza de la potestad anulatoria de oficio
es necesario ponderar si es posible ejercerla cuando el acto administrativo
lesivo ha sido impugnado ante la sede judicial y compete a la funcin ju-
risdiccional resolver el recurso.
En este caso, compartimos la posicin del jurista espaol Gonz-
lez Prez, a favor de la supervivencia o conservacin de la potestad
anulatoria:
"(...) ni la existencia de proceso administrativo pendiente supone
obstculo al ejercicio de las potestades administrativas de revi-
sin. Si el ejercicio de esas desembocara en la declaracin de nu-
lidad o anulacin del acto, el proceso administrativo quedar sin
objeto, se producira la extincin"'
31
.
En efecto, la permanencia de la competencia administrativa para
resolver la continuidad del acto administrativo, aun cuando se debata
el tema en el mbito judicial merced a un proceso contencioso admi-
nistrativo, guarda correspondencia con el deber de ajustarse perma-
nentemente a la legalidad y el carcter inalienable de la competencia
administrativa. Consecuentemente, el inicio de un proceso judicial no
(3) GONZLEZ PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo, p. 500.
37
supone la conclusin de la potestad de autotutela de que est investida la
Administracin.
Para afirmar esta idea es necesario tener en cuenta que -de ordinario-
la Administracin conserva la potestad ejecutoria de sus actos aun cuando
se inicie un proceso judicial en contra de esta, a no ser que la autoridad
judicial dicte una medida cautelar de sentido contrario al acto
( 4 )
. Con ello,
estamos afirmando que el solo inicio de un proceso judicial sobre la va-
lidez de un acto administrativo no impide su ejecucin por la autoridad
en funcin de su potestad de autotutela de sus intereses. En este extremo,
coinciden tambin los juristas espaoles Garca De Enterra Fernndez,
quienes abordando este tema, exponen:
"La apertura del proceso contencioso administrativo no paralizar
el desarrollo de la autotutela de la Administracin, la cual podr
continuar ejecutando, incluso por va de accin de oficio, el acto
impugnado, as como dictar nuevos actos como consecuencia del
mismo. As se ha configurado el proceso contencioso administra-
tivo (...)"<
5)
.
En tal sentido, podemos apreciar inequvocamente que el sentido de
la legislacin no es cercenar las competencias y potestades administrati-
vas de autotutela, por el solo inicio o tramitacin de procesos judiciales,
sino ms bien conservrselas y garantizarse su ejercicio'
6
'. No sera cohe-
rente la posicin del legislador si iniciado un proceso judicial contencio-
so administrativo por la presunta ilegalidad de un acto administrativo, la
Administracin siga habilitada legalmente para ejecutarlo, e incluso para
suspender su ejecucin, pero no para dejarlo sin efecto, ms an cuando
es un acto de gravamen para el administrado, y su enmienda coincida con
la pretensin del demandante.
Consecuencia de lo anterior es aceptar que la anulacin de oficio ten-
dr un reflejo procesal en el proceso del contencioso, extinguindolo.
(4) Esto se desprende de la lectura concordada de los artculos 63 y 216.1 de la Ley 27444.
(5) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo
/, Dcima edicin, 2000, p. 507.
(6) Excepcin hecha de la eventual emisin de un mandato judicial en sentido contrario.
38
Para afirmar nuestra posicin presentamos una seleccin de algunos
de los ms prestigiosos administrativistas que han abordado este tema y
que se pronuncian unnimemente por la procedencia procesal de que la
Administracin pueda anular la decisin cuestionada en sede judicial.
El profesor uruguayo Sayagues Lazo, abordando esta materia, afirma
concluyentcmente que la anulacin del acto por parte de la Administra-
cin es procesalmente procedente y determinar la conclusin del proce-
so judicial:
"La iniciacin del juicio de nulidad no impide que la Administra-
cin revoque el acto impugnado. En este caso, si la revocacin se
funda en razones de legalidad, produce efecto retroactivo y satis-
face integralmente el derecho del reclamante, procede la clausura
del juicio por carencia de objeto. En todo otro caso el juicio debe
continuar hasta su terminacin"'
7
*.
Para el jurista argentino Diez estamos frente a un supuesto claro de
satisfaccin extraprocesal de la pretensin:
"Puede ocurrir que, iniciado el proceso por el actor, la Adminis-
tracin, unilateralmente, haga desaparecer las causas que motiva-
ron la pretensin del demandante. Habr entonces una satisfac-
cin extraprocesal de la pretensin por parte de la Administracin
demandada. En estos supuestos habr una cesacin de la materia
litigiosa, una desaparicin del objeto de la accin. Se trata de su-
puestos en que, iniciado un proceso para lograr la satisfaccin de
la pretensin del demandante, tal satisfaccin es lograda fuera del
cauce procesal. En estos casos, la Administracin reconocer en
va administrativa las pretensiones del demandante, vale decir de-
jar sin efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal
administrativa. Si el proceso administrativo se hiciera impugnan-
do un acto que, legtimo o ilegtimo causa daos a un particular,
la Administracin podr lograr la satisfaccin de la pretensin del
particular revocando el acto e indemnizando los daos que hubie-
ra sufrido. En la accin de plena jurisdiccin la Administracin
(7) SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p. 600.
39
indemnizar los daos y revocar el acto si es ilegtimo. En la
accin de ilegitimidad el acto consumado ser revocado por la
Administracin. El elemento comn de estos supuestos consiste
en la satisfaccin extraprocesal de la pretensin deducida ante un
rgano judicial, por parte de la Administracin demandada. En
estos casos, la Administracin reconoce las razones que asisten
en el acto pero no a travs del allanamiento, es decir, no en va
procesal, sino en va administrativa, fuera del proceso. Quiere
decir, entonces, que dentro de la va administrativa, la Adminis-
tracin satisface la pretensin de la demandante. En estos supues-
tos, la Administracin entendiendo que el acto que ha sido im-
pugnado es violatorio de una norma jurdica, decide revocarlo de
oficio ex nunc, implica la cesacin de la materia litigiosa.
Por eso se dice que a travs de la decisin administrativa el de-
mandante ha logrado en la va administrativa exactamente lo
mismo que habra podido lograr en la va judicial, vale decir, la
extincin del acto administrativo ilegtimo y, en su caso, la in-
demnizacin de daos"'
8
' .
En el mismo sentido se pronuncia Dromi, para quien esta satisfaccin
extraprocesal de la pretensin es admisible, y a su vez, la diferencia del
acto estrictamente procesal del allanamiento. El autor afirma que la satis-
faccin extraprocesal de la pretensin:
"(...) tiene lugar cuando la demandada, unilateralmente hace desapa-
recer las causas que motivaron la pretensin del demandante. En
estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de
la accin, pues la satisfaccin de la pretensin del demandante
se ha logrado fuera del cauce procesal, por ejemplo, dejando sin
efecto el acto o la disposicin impugnada en va procesal, accede
as extraprocesalmente a la pretensin deducida ante un rgano
judicial.
La Administracin reconoce las razones que asisten al actor,
pero no a travs del allanamiento judicial (procesal), sino en va
(8) DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-148.
40
AGUSTN LAjPOt
B 0 G A D O
(9) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, p. 858.
(10) PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Tomo I, Stima edicin, Marcial Pons, 1995, p. 762.
41
administrativa (fuera del proceso). El accionante habr logrado,
por medio de la revocacin, igual resultado que si hubiera obteni-
do una sentencia anulatoria del tribunal procesal administrativo.
Mediante la decisin administrativa, el demandante ha logrado
en la va administrativa exactamente lo mismo que habra podido
lograr en la va judicial, vale decir la extincin del acto adminis-
trativo ilegtimo y, en su caso, la indemnizacin de daos"
( 9 )
.
Finalmente acogemos las afirmaciones de Parada, para quien el reco-
nocimiento extrajudicial de la pretensin tiene lugar:
"(...) cuando la Administracin reconoce totalmente fuera del
proceso, es decir, en va administrativa, las pretensiones del de-
mandante. En este caso, cualquiera de las partes podr ponerlo
en conocimiento del Tribunal y este, previa comprobacin de lo
alegado, dictar un auto en el que declarar terminado el proce-
dimiento y ordenar el archivo del recurso y la devolucin del
expediente administrativo"'
1 0 )
.
En tal sentido, podemos afirmar que el ordenamiento del proceso
contencioso administrativo no rechaza la posibilidad de que la Adminis-
tracin puede dejar sin efecto un acto administrativo que viene siendo
objeto de un proceso contencioso. Ms bien al contrario, la doctrina se
pronuncia a favor de su realizacin como un medio de satisfacer extrapro-
cesalmente al demandante, per se distinto al allanamiento a la demanda.
4 B O G A D O
KEti. 1CAPT 20
La presuncin comn a los medios de
recepcin alternativa y las observaciones
a la documentacin presentada
Ra f a e l Mel gar ej o' *
1
En el presente artculo, el autor analiza las ltimas modificaciones a los ar-
tculos 122, presuncin comn a los medios de recepcin alternativa, y 125,
observaciones a documentacin presentada, de la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General, Ley 27444, efectuadas mediante el Decreto Legis-
lativo 1029, publicado el 24 de junio de 2008. As, explica en detalle los
alcances de estas modificaciones y sus efectos prcticos.
I. COMENTARIOS AL ARTCULO 122 DE LA LEY DEL PRO-
CEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
El texto actual del artculo 122 de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, Ley 27444, conforme a la modificacin efectuada por
el artculo 1 del Decreto Legislativo 1029, publicada el 24 j uni o de
2008, es el siguiente:
"Artculo 122.- La Presuncin Comn a los Medios de Recep-
cin Alternativa
Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los
escritos y comunicaciones presentados a travs del correo certi-
ficado, de los rganos desconcentrados y de las autoridades del
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en Derecho Pblico en
la Universitt Pompeu Fabra de Barcelona, Espaa. Profesor de Derecho Administrativo II, Regulacin,
Contratos del Estado, Servicios Pblicos y Sistemas Normativos en la Universidad de Lima. Asociado
del Estudio Rubio, Legua y Normand.
45
RAFAEL MELGAREJO
Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria
en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las
dependencias sealadas. Cuando se trate de solicitudes sujetas a
silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad
destinataria para resolver se computar desde la fecha de recep-
cin por esta.
En el caso de que la entidad que reciba no sea la competente para
resolver, remitir los escritos y comunicaciones a la entidad de
destino en el trmino de la distancia, la que informar al adminis-
trado de la fecha en que los recibe".
Este artculo debe concordarse con los artculos 117 (Recepcin do-
cumental), 119 (Reglas generales para la recepcin documental), 120
(Presentacin mediante correo certificado) y 121 (Recepcin por me-
dios alternativos) de la Ley del Procedimiento Administrativo General
27444 (en adelante, la "LPAG").
Si la presentacin de escritos supone un derecho de los administra-
dos en todo procedimiento administrativo (numeral 11 del artculo 55
de la LPAG) como manifestacin material de su prerrogativa a exponer
sus argumentos, ofrecer pruebas, cuestionar los argumentos de la Admi-
nistracin Pblica, y dems que sean necesarios para la satisfaccin de
sus intereses, la recepcin documental supone un verdadero deber de la
Administracin Pblica (numeral 9 del artculo 75 de la LPAG) a fin de
garantizar tales derechos e intereses de los administrados dentro del pro-
cedimiento administrativo, con sujecin al principio del debido procedi-
miento (numeral 1.2 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG), as
como a los principios de justicia, equidad y moralidad que deben caracte-
rizar el servir y/o atender cotidiano de la Administracin Pblica para la
satisfaccin del "bien comn" (inters general), verdadera finalidad de la
funcin administrativa del poder.
Como regla general, se ha previsto que los organismos de la Admi-
nistracin Pblica que tramitan procedimientos administrativos cuen-
ten con un rgano de recepcin documental (tradicionalmente llamado
"Unidad de Trmite Documentario"). Estos rganos son los encargados
de atender y recibir los escritos que presentan los administrados y, sobre
46
LA PRESUNCIN COMN A LOS MEDIOS DE RECEPCIN ALTERNATIVA
todo, derivarlos hacia los rganos competentes de la entidad encarga-
dos de resolver y/o pronunciarse respecto del contenido de los escritos
presentados.
Los escritos pueden presentarse de forma personal o a travs de ter-
ceros ante las unidades de trmite documentario de las entidades. No obs-
tante, en la prctica puede darse el caso de que los administrados tengan
impedimentos (geogrficos, temporales, personales, etc.) para presentar
los escritos ante estos rganos, lo que podra vulnerar sus derechos e in-
tereses por el transcurso de los plazos. Es por ello que la LPAG ha esta-
blecido como alternativas para la recepcin documental que los escritos
pueden ser indistintamente presentados: (i) ante los rganos desconcen-
trados de la entidad (cuando se presentan razones de residencia del admi-
nistrado, sobrecosto en la tramitacin por tener que presentarse el escrito
en la sede central de la entidad, etc.); (ii) las autoridades polticas del Mi-
nisterio del Interior en la circunscripcin correspondiente (ante ausencia
de rganos desconcentrados de la entidad en dicha circunscripcin geo-
grfica), en las oficinas de correo (va presentacin por correo certificado
a que alude el artculo 120 de la LPAG); o (iii) en las representaciones
diplomticas u oficinas consulares en el extranjero (cuando el administra-
do se encuentre residiendo fuera del pas).
En estos casos, se han establecido reglas claras para la celeridad en la
"derivacin" de los escritos presentados a los rganos competentes de la
entidad. As por ejemplo, en el caso de los rganos desconcentrados y de
las autoridades polticas del Ministerio del Interior, tales escritos deben
ser remitidos dentro de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguientes
(artculo 121 de la LPAG); en los casos de correo certificado se entiende
por recibido el escrito en la fecha de su presentacin ante la oficina de co-
rreo correspondiente (modalidad que no aplica a los recursos administra-
tivos ni en los procedimientos trilaterales) justamente por entenderse que
al tratarse el servicio postal de un servicio pblico regulado por el Estado,
su prestacin cuenta con las garantas de un servicio eficiente que permite
su derivacin "en el da", sin afectar con ello los plazos para la resolucin
del procedimiento administrativo (artculo 120 de la LPAG)
( 1 )
.
(1) La LPAG no se ha pronunciado respecto al plazo de "derivacin" de los escritos cuando estos se presen-
tan en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero. El numeral 5 del Artculo
119 solo establece que estos se derivan a la entidad competente con indicacin de la fecha de presentacin.
47
RAFAEL MELGAREJO
Como consecuencia de lo expuesto, el artculo 122 de la LPAG esta-
blece una presuncin iuris tantum
(2)
respecto de la fecha de presentacin
de los escritos (o, si se quiere, de la fecha de recepcin documental de
los escritos). Esta presuncin -antes de su modificacin por el Decreto
Legislativo 1029- es muy simple: para efectos del venci mi ento de los
plazos, la fecha de recepcin documental se entiende aquella que consta
en el sello de recepcin de la oficina de correo, del rgano desconcentra-
do o de la autoridad poltica del Ministerio del Interior.
Comparndola con su antecesora (TUO de la Ley de Normas Genera-
les de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo
02-94-JUS, en adelante, la "LNGPA") que no regulaba esta presun-
cin, queda claro el beneficio que esta otorga a los administrados, pues
adems de mantener una adecuada amplitud de alternativas para la pre-
sentacin de escritos otorgando certeza en la fecha de su presentacin,
garantiza que la Administracin Pblica no pueda "interpretar a su modo"
la fecha de recepcin documental cuando esta se haya practicado por me-
dios de recepcin alternativa.
Como bien lo seala el doctor Morn Urbina: "este artculo establece
que corresponde al propio Estado asumir el alea por la presentacin de
escritos va correo certificado, de rganos desconcentrados y autorida-
des polticas del Ministerio del Interior. No podra ser de otro modo dado
que corresponde a la propia Administracin garantizar la eficiencia de su
propio funcionamiento, y los rganos desconcentrados y prefecturas son
componentes de la estructura estatal"'
3
'.
Empero, debe entenderse -por la propia naturaleza del servicio pblico que prest an- que estas represen-
taciones diplomticas y oficinas consulares cuentan con sistemas de transmisin de datos a distancia,
siendo de aplicacin para estas lo establecido por el artculo 123 de la LPAG. Bajo esta norma, estos or-
ganismos contarn con tres (3) das para derivar fsicamente al rgano competente el escrito presentado,
entendindose por recibido el escrito en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil.
(2) Se trata de una presuncin iuris tantum pues admite prueba en contrario: la entidad puede, y tiene el de-
recho, de comprobar en el trmite del procedimiento administrativo si es que el administrado ha incurri-
do en fraude en la presentacin del escrito a travs de los medios de recepcin alternativa, en cuyo caso
podr disponer la anulacin del acto administrativo o del acto al interior del procedimiento, retrotrayendo
si es posible sus efectos, y disponer le responsabilidad administrativa que corresponda, de ser el caso.
(3) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Stima edicin. Gaceta Jurdica, 2008, p. 382.
48
En efecto, como ya lo hemos sealado en anteriores publicaciones,
el procedimiento administrativo constituye el mbito donde surge, nace o
emana la relacin jurdico-procedimental entre la Administracin Pblica
y el administrado para una correcta formacin de la voluntad administra-
tiva, que en el marco del Derecho Administrativo, busca la satisfaccin
del bien comn, objetivo que no debe servir de excusa a la Administra-
cin Pblica para incidir negativamente en la esfera jurdica de los admi-
nistrados, permitiendo por el contrario un estricto balance entre el inters
pblico y el inters particular que facilite el ejercicio de los derechos de
los administrados y el control pblico de la legalidad. Bajo esta premisa,
la Administracin Pblica sirve al administrado y dispone la realizacin
al interior del procedimiento de los actos administrativos que correspon-
dan a sus derechos e intereses, otorgndoles seguridad y eficacia. Para tal
efecto, la Administracin Pblica se organiza y es responsable de su efi-
ciente funcionamiento, incluyendo el de sus organismos y rganos al in-
terior de estos, evitando de este modo la interdiccin de la arbitrariedad*
4
'.
Pero qu pasa cuando es la propia Administracin Pblica la que
impulsa la promulgacin de normas que generan un "desbalance" entre e
inters pblico y el inters privado al interior del procedimiento adminis-
trativo, otorgando prerrogativas a favor de la Administracin Pblica en
detrimento de los derechos e intereses de los administrados?
Con la publicacin del Decreto Legislativo 1029 (diario oficial
El Peruano del 24 de j uni o de 2008), se ha "restri ngi do" la presuncin
establecida en el artculo 122 de la LPAG, excluyendo de ella a las solici-
tudes sujetas a silencio administrativo positivo (en adelante, "SAP"). En
estos casos, seala esta modificacin, que el plazo que dispone la entidad
encargada de resolver y/o pronunciarse respecto de la solicitud, se com-
putar desde la fecha de recepcin por esta
( 5 )
.
(4) Al respecto, lase el Captulo 4 "Los Sujetos del Procedimiento Administrativo" del Libro Sobre la
Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje a Jos Alberto Bustamante Belaunde.
I
o
edicin, Fondo Editorial UPC, 2009.
(5) Advirtase que la modificacin introducida por el Decreto Legislativo 1029 sol o hace alusin al
"plazo para resolver". En tal virtud, tratndose de un procedimiento administrativo de evaluacin previa
sujeto a SAP cuya solicitud haya sido denegada expresamente en el plazo establecido para resolver, esta
modificacin no aplica al vencimiento del plazo para interponer el recurso impugnatorio correspondiente,
en cuyo caso resulta de aplicacin la primera parte del primer prrafo del artculo 122 de la LPAG. Lo
mismo ser para cualquier otro vencimiento de plazo relativo a cualquier actuacin al interior de este tipo
de procedimiento de evaluacin previa.
49
RAFAEL MELGAREJO
Asimismo, seala esta modificacin que en el caso de que la entidad
que reciba el escrito no sea la competente para resolverlo, remitir los
escritos y comunicaciones a la entidad competente (de destino) en el "tr-
mino de la distancia" (sic), la que informar al administrado de la fecha
en que esta ltima los recibe. Cabe destacar que aqu la modificacin
introducida por el Decreto Legislativo 1029 no hace distingo al guno
entre solicitudes sujetas a aprobacin automtica, SAP, o silencio admi-
nistrativo negativo (en adelante, "SAN").
Cosa curiosa: La Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo
1029 justifica las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco
de la "modernizacin del Estado", cuya finalidad no es otra sino mejorar
la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y
al servicio del ciudadano, obteniendo mayores niveles de eficiencia del
aparato estatal de manera que se logre una mejor atencin a la ciudada-
na. Al respecto, si tal es el objetivo, las normas procedimentales que se
dicten para "mejorar el servicio a la ciudadana y lograr la eficiencia del
aparato estatal" deberan enmarcarse dentro de los principios que infor-
man al procedimiento administrativo. Habr olvidado acaso el legislador
que existe el principio de celeridad (numeral 1.9 del artculo IV Ttulo
Preliminar de la LPAG) en virtud del cual se debe dotar al procedimien-
to administrativo de la mxima dinmica posible, a fin de alcanzar una
decisin en tiempo razonable sin que ello releve a las autoridades del
respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
De acuerdo con la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo
1029, en lo referido a las modificaciones introducidas al artculo 122
de la LPAG, "el cambio propuesto opera para los casos de procedimientos
administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, a fin de que se
considere el plazo real que demorar el documento en llegar a la entidad
que deber realizar la evaluacin efectiva de la solicitud. Es preciso tener
en cuenta que en muchos casos, los documentos que son derivados a la
entidad que deber resolver la solicitud del administrado, llegan a esta
cuando los plazos ya se encuentran vencidos y por lo tanto ha operado el
silencio administrativo positivo (...) Asimismo, se plantea esta modifica-
cin, a fin de no declarar la nulidad del derecho otorgado de manera ficta,
por haber operado el silencio administrativo positivo, en aquellos casos
en los cuales la Administracin no ha terminado de evaluar la solicitud
50
por falta de tiempo, causndose un perjuicio al administrado al tener que
iniciar nuevamente el trmite correspondiente"*
6
'.
Nada ms alejado a una poltica de mejora de la atencin al servicio
de la ciudadana y de eficiencia del aparato estatal, bajo el manto de la
"modernizacin del Estado". Lo cierto es que con esta modificacin se
"premia" la ineficiencia de la Administracin Pblica y del Estado perua-
no en la atencin al ciudadano, generndose serias contradicciones en la
LPAG, a saber:
Como hemos visto, el artculo 120 de la LPAG regula la recepcin
documental a travs de correo certificado. De ella se colige que la re-
cepcin documental en este supuesto opera desde el momento en que el
escrito es presentado a la oficina de correos. Esta norma no supone una
innovacin de la LPAG, sino que tiene su correlato en la LNGPA, por
lo que ya hemos tenido cierta experiencia con esta disposicin. La ratio
legis de esta norma se ampara en la eficiencia del servicio postal, regu-
lado por el Estado (excluyndose, para mayor garanta, los escritos rela-
tivos a recursos administrativos y procedimientos trilaterales), que debe
garantizar la derivacin del escrito a la entidad competente en tiempo ra-
zonable (en el da o dentro de las 24 horas siguientes). En tal virtud, no
existe razn alguna para "suspender" el inicio del plazo del procedimien-
to administrativo a la fecha de recepcin efectiva del escrito por parte de
la entidad competente.
A quin beneficia esta modificacin? Claramente a los servicios pos-
tales, imponindose una "carga" al administrado que deber en todo mo-
mento estar atento a la fecha de recepcin del documento presentado por
parte de la entidad competente, a fin de proceder al cmputo de los plazos
para la resolucin en un procedimiento administrativo de evaluacin pre-
via sujeto a SAP. Ello supone un esfuerzo adicional del administrado que
deber recurrir a la oficina postal a fin de que se le proporcione informa-
cin sobre el "estado de trmite" de la derivacin de su solicitud. Acaso
podemos hablar aqu de un "servicio eficiente a la ciudadana"?
(6) Lase la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029.
51
RAFAEL MELGAREJO
Y s, como hemos sealado, es un derecho de la Administracin P-
blica el comprobar el fraude en la presentacin de documentos por co-
rreo certificado, que garanta tendr el administrado que sea la entidad
competente la que, con la intencin de alargar (lase "suspender") el ini-
cio del plazo de resolucin del procedimiento administrativo a su cargo,
pueda generar recepciones tardas de los escritos presentados en los ser-
vicios postales?
En lo relativo al artculo 121 de la LPAG, la modificacin introducida
es an ms nociva: tanto los rganos desconcentrados como las autorida-
des polticas del Ministerio del Interior tienen la obligacin de derivar los
escritos presentados por los administrados al rgano de la entidad compe-
tente dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguien-
tes. Cmo es posible entonces que la Exposicin de Motivos del Decreto
Legislativo 1029 justifique la modificacin introducida por el hecho
de que los documentos derivados por estos rganos u organismos puedan
llegar tardamente para su debida resolucin dentro del plazo mximo es-
tablecido (30 das hbiles) en la LPAG para que opere el SAP?
Qu se pretende con esta modificacin? Ciertamente evitar la res-
ponsabilidad administrativa de estos rganos u organismos por su in-
eficiencia en el cumplimiento de sus deberes. Recurdese que la Admi-
nistracin Pblica se rige por el principio de legalidad (Numeral 1.1 del
artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG).
Al respecto, cabe sealar que de conformidad con lo establecido por
el artculo 239 de la LPAG, incurre en falta administrativa las autoridades
y el personal al servicio de las entidades en caso de -entre otros- no en-
tregar, dentro del trmino legal, los documentos recibidos a la autoridad
que deba decidir u opinar sobre ellos. Acaso en la modificacin introdu-
cida no se "legitima" el incorrecto actuar de estos funcionarios?
Obviamente, la modificacin introducida no hace alusin a los proce-
dimientos administrativos de evaluacin previa sujetos a SAN, puesto que
el "efecto jurdico" de este supone la desestimacin de la solicitud. En
estos casos, el administrado debe optar por interponer el recurso impug-
natorio que corresponda o esperar a que la entidad competente resuelva
expresamente su solicitud. Bajo esta premisa, la demora en la derivacin
de la solicitud del administrado a la entidad competente no compromete
52
el esfuerzo del rgano resolutivo'
7
'. Pero lo serio del caso es que la Expo-
sicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029 tambin justifique la
modificacin introducida en el hecho de "evitar" la declaracin de nuli-
dad del acto administrativo "ficto" por falta de tiempo en la evaluacin
de la solicitud del administrado.
Sobre el particular, el artculo 10 de la LPAG establece como causal
de nulidad de los actos administrativos en procedimientos de evaluacin
previa sujetos a SAP, cuando se tratan de solicitudes contrarias al orde-
namiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documen-
tacin o trmites esenciales para la adquisicin de los derechos otorga-
dos en virtud de la resolucin ficta. Ello no obstante, no justifica el poner
"en un mismo saco" todas las solicitudes de los administrados y justificar
con ello la "suspensin" del inicio del plazo del procedimiento adminis-
trativo, y si la solicitud presentada es legtima y cumple con todos los
requisitos establecidos en el TUPA de la entidad competente? No debe
olvidarse que en estos casos tambin existe una disposicin (artculo 125
de la LPAG
( 8 )
) que permite al rgano receptor realizar observaciones a la
documentacin presentada, siendo riesgo del propio administrado el pro-
vocar la nulidad de la resolucin ficta en caso su pretensin no se ajuste a
derecho.
La falta de tiempo en la evaluacin por defecto de los rganos u or-
ganismos receptores de la documentacin presentada por el administrado
para derivar los escritos a la entidad competente no debe perjudicar el de-
recho de los primeros a obtener un pronunciamiento -expreso o ficto- en
el plazo establecido por ley, contado a partir de la fecha de presentacin
de su escrito.
(7) Lo que, desde ya, califica la intencin del legislador al introducir estos cambios al artculo 122 de la
LPAG y desnaturaliza la "obligacin de resolver" como premisa bsica y obligacin de la Administracin
Pblica en los procedimientos administrativos (inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin Poltica).
(8) Al respecto, lase nuestros comentarios al artculo 125 de la LPAG. Nuestra propuesta, en todo caso,
sera que se dote a los rganos de recepcin alternativos de la facultad de poder generar observaciones a
la documentacin presentada, siendo aplicables a estos lo previsto en el artculo 124 de la LPAG. En tal
virtud, por "unidad de recepcin" debe entenderse a cualquier rgano u organismo que se encargue de la
recepcin documental, en cualquiera de sus modalidades. Una correcta poltica de "eficiencia en la aten-
cin al ci udadano" debera centrarse en preparar a estos rganos u organismos de recepcin alternativa
para la correcta evaluacin preliminar y formulacin de observaciones de las solicitudes que se presen-
ten, respetndose el derecho de los administrados a exigir su tramitacin, bajo su responsabilidad en caso
de detectarse deficiencias en la documentacin presentada.
53
RAFAEL MELGAREJO
Segn lo establecido por los artculos 35 y 142 de la LPAG, el plazo
mximo del procedimiento administrativo de evaluacin previa (que in-
cluye SAP y SAN) no puede exceder de treinta (30) das hbiles, desde
su inicio hasta que sea dictada la resolucin respectiva, salvo que la ley
establezca trmites cuyo cumplimiento requieran un plazo mayor. La
regla general entonces es que dentro del plazo mximo del procedimien-
to administrativo se deban llevar a cabo todas las actuaciones necesarias
para la correcta formacin de la voluntad administrativa, incluyendo
entre ellos la derivacin de los escritos a la entidad competente que
-a lo sumo- deberan suponer una demora de veinticuatro (24) horas en
su recepcin por parte de dicha entidad, y que ciertamente fuera prevista
cuando el legislador opt por establecer en treinta (30) das hbiles tal
plazo de resolucin.
Nos encontramos entonces ante una lamentable modificacin que
introduce una prerrogativa a favor de la Administracin Pblica: la "sus-
pensin automtica" del plazo del inicio del procedimiento administra-
tivo, sujeta al hecho de la "recepcin efectiva" de la solicitud del admi-
nistrado, en un procedimiento de evaluacin previa sujeto a SAP por
parte del rgano de la entidad competente para resolver dicha solicitud,
a lo que debe agregarse la posibilidad de que la Administracin Pblica
pueda acogerse al beneficio del "trmino de la distancia" (artculo 135 de
la LPAG) que se trata de un derecho que debemos entender prima facie a
favor del administrado'
9
'.
Como ya lo hemos sealado, el segundo prrafo del actual artculo
122 de la LPAG no hace distincin alguna entre solicitudes sujetas a pro-
cedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica, o evalua-
cin previa con SAP o SAN. Esta modificacin entonces generaliza el be-
neficio del "trmino de la distancia" a favor de la Administracin Pblica
(9) El acogimiento al "trmino de la distancia" a que alude el segundo prrafo del artculo 122 de la LPAG
introducido por el Decreto Legislativo 1029, nt i mament e ligado a la modificacin introducida al
artculo 130 de la LPAG por esta misma norma, debe interpretarse, en lo relativo a los medios de re-
cepcin alternativa, solo aplicable al correo certificado y a las autoridades polticas del Ministerio del
Interior, puesto que en lo referido a los rganos desconcentrados, estos se tratan de "brazos" orgnicos de
la entidad competente. En este caso, no se aplica el trmino de la distancia, lo que podra motivar abusos
procedimentales en detrimento de los administrados (por ejemplo, que los rganos resolutivos de la en-
tidad competente instruyan a los rganos desconcentrados de dicha entidad a "demorar" la derivacin de
las solicitudes, o que las primeras pongan fechas posteriores a la recepcin de la documentacin derivada
por las segundas).
54
en todo tipo de procedimiento administrativo, inclusive en aquellos de
aprobacin automtica, lo que ciertamente desnaturaliza la concepcin de
esta institucin del procedimiento administrativo, sobre todo si se toma
en cuenta que el "trmino de la distancia" an no se encuentra regulado.
Consideramos que con el proceso de reforma y modernizacin del
Estado, se dieron pasos agigantados para la transformacin de la Admi-
nistracin Pblica y para la simplificacin y celeridad de los procedi-
mientos administrativos. Sin embargo, la modificacin introducida por el
Decreto Legislativo 1029 al artculo 122 de la LPAG no beneficia la
celeridad de los procedimientos de evaluacin previa sujetos a SAP, otor-
gndoles un tratamiento distinto que al resto de procedimientos: se trata
de norma concebida al parecer por funcionarios burcratas que temen el
cambio, perjudicando no solo la imagen moderna que pretende tener la
nueva Administracin Pblica en el Per, sino tambin al proceso de sim-
plificacin administrativa, pero sobre todo a los administrados.
II. COMENTARIOS AL ARTCULO 125 DE LA LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
El texto actual del artculo 125 de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, Ley 27444, conforme a la incorporacin del numeral
125.1 efectuada por el artculo 1 del Decreto Legislativo 1029, publi-
cada el 24 j uni o de 2008, es el siguiente:
"Artculo 125.- Observaciones a la Documentacin Presen-
tada
125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos pre-
sentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la
presente Ley, que no estn acompaados de los recaudos corres-
pondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisin
formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En un solo
acto y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su
presentacin realiza las observaciones por incumplimiento de
requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al ad-
ministrado a subsanarlas dentro de un plazo mximo de dos das
hbiles.
55
RAFAEL MELGAREJO
125.2. La observacin debe anotarse bajo firma del receptor en
la solicitud y en la copia que conservar el administrado, con las
alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si as no lo
hiciera, se tendr por no presentada su peticin.
125.3. Mientras est pendiente la subsanacin, son aplicables las
siguientes reglas:
125.3.1. No procede el cmputo de plazos para que opere el si-
lencio administrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el
recurso.
125.3.2. No procede la aprobacin automtica del procedimiento
administrativo, de ser el caso.
125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la de-
pendencia competente para sus actuaciones en el procedimiento.
125.4. Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la en-
tidad considera como no presentada la solicitud o formulario y
la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a
reclamarles, reembolsndole el monto de los derechos de tramita-
cin que hubiese abonado.
125.5. Si la documentacin presentada no se ajusta a lo requeri-
do impidiendo la continuacin del procedimiento, lo cual por su
naturaleza no pudo ser advertido por la unidad de recepcin al
momento de su presentacin, as como si resultara necesaria una
actuacin del administrado para continuar con el procedimiento,
la Administracin, por nica vez, deber emplazar inmediatamen-
te al administrado, a fin de que realice la subsanacin correspon-
diente. Mientras est pendiente dicha subsanacin son aplicables
las reglas establecidas en los numerales 125.3.1 y 125.3.2. De no
subsanar oportunamente lo requerido resulta de aplicacin lo dis-
puesto en el artculo 191.
En este caso no resulta aplicable la queja a que se refiere el nu-
meral 126.2 del artculo 126, salvo que la Administracin empla-
ce nuevamente al administrado a fin de que efecte subsanacio-
nes adicionales".
56
Este artculo debe concordarse con los artculos 37 (Cont eni do del
TUPA), 124 ( Obl i gaci ones de las uni dades de recepci n), 126
(Subsanacin documental), 148.7 (Reglas para la celeridad) y 239.1 (Fal-
tas administrativas).
Como ya lo hemos sealado en nuestros comentarios al artculo 122
de la LPAG, la presentacin de escritos como derecho de los administra-
dos en todo procedimiento administrativo, en ejercicio de su derecho de
peticin constitucionalmente consagrado, tiene como correlato obligado
la recepcin documental por parte de la Administracin Pblica que le
impone una obligacin de darles trmite, bajo responsabilidad (artculo
239 de la LPAG) e independientemente del cumplimiento o no de los re-
quisitos establecidos en la ley, o que no se encuentren completos, o cuen-
ten con algn defecto formal contemplado en el TUPA que amerite su
correccin.
Empero, a fin de evitar trmites intiles, y en atencin a los principios
de informalismo, celeridad y eficacia (artculo IV Ttulo Preliminar de la
LPAG), se establece un "control adjetivo" para la recepcin documental,
que supone a su vez una obligacin y responsabilidad de la Administra-
cin Pblica en la tramitacin de los procedimientos a su cargo.
Decimos que es una "obligacin" puesto que la evaluacin de la do-
cumentacin presentada coadyuva a la celeridad de la tramitacin del pro-
cedimiento administrativo y, en consecuencia, a la satisfaccin del bien
comn (inters general). Se trata, asimismo, de una responsabilidad pues
dicha evaluacin debe realizarse de modo tal que durante la tramitacin
del procedimiento se eviten dilaciones innecesarias como consecuencia
de la necesidad de exigir al administrado subsanaciones no advertidas en
la evaluacin que afecten la celeridad del procedimiento administrativo y,
por ende, la consecucin de la finalidad de la funcin administrativa del
poder.
Como bien lo ha sealado la doctora Marav Sumar: "Una regla funda-
mental de la simplificacin administrativa ha sido que el expediente fuera
admitido completo evitando las dilaciones producto de la interlocucin
57
RAFAEL MELGAREJO
autoridad-administrado que solicita u observa lo presentado"
0 0
' . Se trata
entonces de un "control adjetivo" puesto que esta evaluacin no debe pro-
nunciarse respecto de la procedencia de la solicitud, esto es, no califica el
contenido de la peticin, sino que favorece la celeridad y simplificacin
en la tramitacin del procedimiento administrativo.
As tambin lo ha concebido acertadamente el doctor Juan Carlos
Morn Urbina: "Cabe tener siempre presente que la admisin a trmite
de los escritos de los interesados, no implica declarar fundada la peticin
sustancial o de fondo de estos, pues solo cumple con respetar uno de los
derechos fundamentales de los que gozan los administrados (nota agre-
gada: derecho de peticin) que no puede ser obstruido ni perturbado, en
ningn caso"
( 1
".
La obligacin y responsabilidad de la evaluacin de las solicitudes
corresponden especficamente a las unidades de recepcin de las enti-
dades competentes (artculo 124 de la LPAG), encargadas de orientar al
administrado en la presentacin de sus solicitudes. De acuerdo con el ar-
tculo 125 de la LPAG, tal evaluacin supone que en un solo acto y por
una nica vez, esta pueda formular observaciones a las solicitudes pre-
sentadas por incumplimiento de los requisitos establecidos por ley o por
defectos u omisiones formales que no puedan ser subsanados de oficio,
otorgndole al administrado un plazo de dos (2) das hbiles para sub-
sanar los defectos advertidos, con la indicacin que, si no lo hiciera, se
tendr por no presentada la solicitud.
Consideramos que lo antedicho tambin aplica a los rganos u or-
ganismos encargados de medios de recepcin alternativa (artculos 119,
120 y 121 de la LPAG), en tanto verdaderas "unidades de recepcin", no
debiendo establecerse diferencias o distinciones para estos casos pues
justamente la previsin de estos medios de recepcin alternativos tiene
por objeto brindar mayores facilidades a los administrados, en igualdad
de condiciones o prerrogativas, como manifestacin concreta del princi-
pio de imparcialidad (numeral 1.5 del artculo IV Ttulo Preliminar de la
(10) MARAV SUMAR, Milagros. Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje
a Jos Alberto Bustamante. I
a
edicin, Fondo Editorial UPC, p. 194.
(11) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Stima edicin, Gaceta Jurdica, 2008, p. 387.
58
LPAG). Postulamos desde ya que no puede ni debe haber excusa que jus-
tifique un segundo "control adjetivo" para la recepcin documental.
Resulta importante por ello que la Administracin Pblica pueda
dotar de los medios, capacitaciones y personal calificado a las unidades
de recepcin, cualquiera sea su naturaleza, para cumplir con esta impor-
tante labor de evaluacin de la documentacin presentada. Caso contra-
rio, se afectara el derecho al debido procedimiento de los administrados
por la exigencia de subsanaciones posteriores a defectos formales en la
solicitud que la entidad competente estuvo en la obligacin de advertir
en su "control adjetivo", generando la injustificada extensin del plazo
mximo para resolver en los procedimientos administrativos a que aluden
los artculos 35 y 142 de la LPAG (30 das hbiles).
Es por esta razn que el numeral 7) del artculo 148 de la LPAG ha
establecido como una regla para asegurar el cumplimiento del principio
de celeridad en los procedimientos administrativos, que en ningn caso
se puedan alegar deficiencias del administrado no advertidas a la presen-
tacin de la solicitud, como fundamento para denegar su pretensin.
A diferencia de su predecesora (artculo 64 de la LNGPA), la LPAG
ha establecido reglas que rigen durante el plazo de subsanacin conferido
al administrado, a saber:
1. No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio ad-
ministrativo, ni para la presentacin de la solicitud o el recurso.
2. No procede la aprobacin automtica del procedimiento adminis-
trativo, de ser el caso.
3. La unidad de recepcin no cursa la solicitud a la entidad compe-
tente para sus actuaciones en el procedimiento.
Nos encontramos aqu ante una verdadera "suspensin" del inicio del
procedimiento administrativo (o de la aprobacin automtica de la solici-
tud) correctamente justificada en las deficiencias o incumplimiento de los
requisitos establecidos en el TUPA para la tramitacin de estos, advertida
puntualmente por la Administracin Pblica durante el ejercicio de su po-
testad de "control adjetivo" de las solicitudes de los administrados. Sin
embargo, esta suspensin se agota inmediatamente con el transcurso del
59
RAFAEL MELGAREJO
plazo de subsanacin otorgado, pudiendo darse cualquiera de las siguien-
tes circunstancias:
Si el administrado no cumple con subsanar la solicitud presenta-
da, la entidad considera como no presentada la solicitud y la de-
vuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a recla-
marles, reembolsndole el monto de los derechos de tramitacin
que hubiese abonado.
Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presenta-
da, se considera por recibida la solicitud a partir del documento
inicial (salvo en los casos de prioridad preferente o excluyente
propios de los procedimientos regstrales o en los procedimientos
administrativos trilaterales).
Si el administrado cumple con subsanar la solicitud presentada
pero se formulan nuevas observaciones, este podr optar por pre-
sentar queja ante el superior jerrquico (si no est de acuerdo con
las nuevas observaciones presentadas) o corregir sus documentos
conforme a las nuevas indicaciones del funcionario
0 2
' .
Con la publicacin del Decreto Legislativo 1029 (diario oficial El
Peruano del 24 de j uni o de 2008), se ha introducido un inciso adicional
al artculo 125 de la LPAG. De acuerdo con este inciso, se establecen dos
(2) circunstancias adicionales que permiten un segundo "control adjetivo"
de la recepcin documental. Estas circunstancias son las siguientes:
1. Si durante la tramitacin del procedimiento administrativo se
constata que la solicitud presentada no "se ajusta a lo requeri-
do" (sic) impidiendo la continuacin del procedimiento, y tal
circunstancia no pudo ser advertida por la unidad de recepcin
al momento de su recepcin por "su naturaleza" (sic), la Admi-
nistracin Pblica "por nica vez" (sic) deber emplazar inme-
diatamente al administrado, a fin de que realice la subsanacin
(12) Entendemos que aqu las consecuencias son distintas: (i) En caso de queja, su interposicin obliga a la
unidad de recepcin a tramitar la solicitud y derivarla al rgano de la entidad competente (artculo 158 de
la LPAG), siendo que si es declarada fundada, la solicitud se deber entender presentada desde la fecha
del documento inicial; (ii) En caso de la correccin de documentos, se extingue el plazo nico de sub-
sanacin que establece la LPAG, por lo que la solicitud se debe entender presentada a partir de la nueva
subsanacin.
60
correspondiente, siendo que durante este "emplazamiento" no
procede el cmputo del plazo para que opere el silencio adminis-
trativo ni su "aprobacin automtica".
2. Si durante la tramitacin del procedimiento administrativo re-
sultara necesaria una actuacin del administrado para continuar
con este, la Administracin Pblica "por nica vez" (sic) deber
emplazar inmediatamente al administrado, a fin de que realice la
subsanacin correspondiente, siendo que durante este "emplaza-
miento" no procede el cmputo del plazo para que opere el silen-
cio administrativo ni su "aprobacin automtica".
En ambos casos, la "suspensin" del procedimiento es automtica,
vale decir, que opera con el solo acto de emplazamiento de la subsana-
cin al administrado, siendo que si este no procede a subsanar conforme
al emplazamiento realizado dentro del plazo de treinta (30) das hbiles,
la autoridad administrativa podr declarar el abandono del procedimiento
(artculo 191 dl a LPAG).
Adems, en ambos casos no procede la interposicin de queja a que
alude el artculo 126 de la LPAG, salvo que la Administracin Pblica
emplace nuevamente al administrado a fin de que realice subsanaciones
adicionales.
En nuestros comentarios al artculo 122 de la LPAG nos referimos a
cmo la curiosa Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029
justificaba las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco de la
"modernizacin del Estado", pese a que tal poltica se encuentra ntima-
mente ligada con la generacin de mayores niveles de eficiencia del apa-
rato estatal, de manera que se logre una mejor atencin a la ciudadana,
logrndose de este modo la finalidad de la Administracin Pblica.
Tal "justificacin general" rie claramente con la "justificacin espe-
cfica" que la propia Exposicin de Motivos realiza respecto del agregado
al artculo 125 de la LPAG. De acuerdo con ella, se seala que la inclu-
sin introducida ha tenido como objetivo "llenar un vaco existente en la
legislacin (...) De esta forma, atendiendo al principio de informalismo,
se posibilita que la administracin requiera la subsanacin de aquella do-
cumentacin que adolezca de algn error, o no cumpla con lo requerido
61
RAFAEL MELGAREJO
por el TUPA, lo cual es un error imputable al administrado. Asimismo,
de requerirse informacin o actuaciones adicionales del administrado que
resulten necesarias para continuar con el procedimiento, la administra-
cin deber requerirlas, lo que en todos los casos deber efectuarse de
inmediato; para garantizar la celeridad del procedimiento y por nica vez,
promoviendo as que los funcionarios no generen requerimientos innece-
sarios o dilaten excesivamente el procedimiento"
0 3
' .
Desmembrando todos los argumentos contenidos en esta asombrosa
justificacin, obtenemos lo siguiente:
El "vaco legal" aludido no existe. Conforme ya lo hemos seala-
do a lo largo del presente comentario, el "control adjetivo" de la
recepcin documental se realiza con ocasin de la presentacin
de la solicitud en la unidad de recepcin correspondiente, la que
tiene la obligacin y responsabilidad de evaluar correctamente
la solicitud a fin de que durante el trmite se eviten dilaciones
innecesarias que afecten la celeridad de los procedimientos,
principio bsico de la simplificacin administrativa y de una
Administracin Pblica moderna y centrada en la eficiencia del
servicio que presta.
Bajo esta premisa, no podra concebirse un segundo "con-
trol administrativo" que otorgue una nueva oportunidad a la
Administracin Pblica para evaluar el cumplimiento de los
requisitos formales de la solicitud, o al menos que como con-
secuencia de ella se "suspenda automticamente" el plazo del
procedi mi ent o
0 4
' .
(13) Lase la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1029.
(14) Es preci so sealar que en la tramitacin de los procedimientos administrativos, la entidad competente
ya contaba con la posibilidad de solicitar al administrado la informacin y documentacin adicional que
consi dere pertinente para la cont i nuaci n y resolucin del procedi mi ent o, en atencin al principio
del impulso de oficio (numeral 1.3 del artculo IV Ttulo Preliminar de la LPAG). As se desprende de
los artculos 132.4, 136.2, 140.2, 145, 148.2, 148.3, 163.1, 166, 169, y dems de la LPAG. En todos estos
casos, empero, nunca se consider alterar el plazo mximo del procedimiento administrativo (artculos
35 y 142 de la LPAG), puesto que se establecan plazos determinados concordantes y al interior del plazo
de 30 das hbiles establecidos por la ley, lo que guardaba congruencia con el principio de la improrroga-
bilidad de plazos del artculo 136 de la LPAG.
Excepcionalmente, se admitan prrrogas a solicitud del funcionario para la emisin de informes (to-
talmente justificados por su importancia) o a solicitud del administrado, en este ltimo caso porque se
entenda que tal circunstancia obedeca al inters particular. Nuestra legislacin j ams haba regulado
la "suspensin automtica" de plazos a favor de la Administracin Pblica, lo que ciertamente denota
62
El principio de informalismo (numeral 1.6 del artculo IV Ttulo
Preliminar de la LPAG) no debe utilizarse de "excusa" para otor-
gar derechos o prerrogativas a favor de la Administracin Pblica
en detrimento de los administrados. Justamente, el "control adje-
tivo" a cargo de las unidades de recepcin al inicio del procedi-
miento tiene por objeto impedir pronunciamientos basados en las
deficiencias del administrado no advertidas en la presentacin de
la solicitud, siendo que de requerirse documentacin adicional al
administrado no advertida durante la evaluacin inicial, tal error
no debera considerarse "imputable" a este, sino a la Administra-
cin Pblica, por su omisin en su deber de instruir adecuada-
mente al administrado y de evaluar la documentacin presentada
antes de admitir a trmite la solicitud.
En consecuencia, no puede "castigarse" al administrado con la
"suspensin automtica" del plazo del procedimiento administra-
tivo, y premiarse a la Administracin Pblica por su inaccin y/o
negligencia en la evaluacin de la recepcin documental, otor-
gndosele inclusive un "respiro" para resolver la solicitud presen-
tada dentro del plazo mximo del procedimiento administrativo
y evitar as su responsabilidad administrativa (artculo 143 de la
LPAG).
Contrariamente a lo que postula la Exposicin de Motivos, esta
modificacin legislativa podra generar que los funcionarios ge-
neren requerimientos innecesarios y dilaten excesivamente el
procedimiento*
15)
.
En el primer caso, bastar con advertir cualquier omisin no
relevante en la documentacin presentada (por ejemplo, no haber
presentado copia del DNI o del poder del representante) y ponerlo
en conocimiento del administrado para que opere la "suspensin"
un enorme retroceso legislativo en aras de lograr una Administracin Pblica moderna y eficiente en la
prestacin del servicio pblico.
(15) La modificacin introducida no explica qu quiere decir con los trminos "no se ajusta a lo requerido" y
"por su naturaleza no pudo ser advertido". Ello deja la interpretacin de estos trminos al "libre albedro"
de la entidad competente, sin que tampoco se haya previsto que tales consideraciones deban ser funda-
mentadas en el requerimiento de subsanacin que se remita al administrado (como s ocurre, por ejemplo,
para el caso de la prrroga), lo que puede motivar abusos procedimentales en detrimento del administra-
do, como lo explicamos en los ejemplos, lo que ciertamente atenta contra la celeridad procedimental.
63
RAFAEL MELGAREJO
del procedimiento administrativo no sera acaso esto arbitrario?
no podra acaso supuestos como el antedicho solicitarse al admi-
nistrado la documentacin faltante sin necesidad que se "suspen-
da" el procedimiento?
En el segundo caso, podra requerirse una documentacin "no tan
necesaria" para que contine el procedimiento, "suspendindose"
automticamente este, plazo de suspensin que inclusive podra
extenderse hasta los treinta (30) das hbiles
( 1 6 )
conforme se coli-
ge de la sancin de abandono (artculo 191 de la LPAG) introdu-
cida por esta modificacin, lo que contradice la "inmediatez" del
requerimiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, esta modificacin legislativa conlleva
a errores de apreciacin que denotan la poca seriedad con la que esta
ha sido propuesta. As por ejemplo, cmo poder suspender el plazo
de una solicitud en caso de un procedimiento de aprobacin automti-
ca por deficiencias en la presentacin de la solicitud o por la necesidad
de actuaciones adicionales? Es ms que conocido que en los procedi-
mientos de aprobacin automtica, la solicitud se considera aprobada
con la sola presentacin de esta a la unidad de recepcin qu posibili-
dad de un segundo "control administrativo" puede caber en este tipo de
procedimientos?
Por otro lado, no se entiende el ltimo prrafo de la modificacin in-
troducida al artculo 125 de la LPAG: acaso este segundo "control ad-
ministrativo" que ha inventado el Decreto Legislativo 1029 no supone
empl azar al admi ni strado a fin de que realice subsanaciones adicionales
no advertidas en el pri mer "control admi ni strati vo"? En puridad s, y ello
(16) De conformidad con lo establecido por el artculo 132.4 de la LPAG, las actuaciones a cargo de los admi-
nistrados, como entrega de informacin y respuesta a las cuestiones sobre las cuales deba pronunciarse,
tienen un plazo de diez (10) das hbiles de solicitados. Este plazo sin embargo opera para el decaimiento
del derecho correspondiente al acto, cuando corresponda (artculo 140.2 de la LPAG). En estos casos, al
menos, la entidad competente contina con el procedimiento. La modificacin introducida por el Decreto
Legislativo 1029, en c a mbi o, otorga a l a enti dad competente mayor mbito de "inaccin", limitando
su actuacin a requerir del administrado la informacin o documentacin que considere conveniente para
la supuesta continuacin del procedimiento administrativo, pudiendo luego "cruzarse de brazos" hasta
esperar el plazo de abandono del procedimiento, sin que con ello incurra en responsabilidad administra-
tiva puesto que el plazo se encuentra "suspendido". Menuda ventaja que le concede esta modificacin
legislativa a la Administracin Pblica para dar por concluido un procedimiento sin necesidad de pro-
nunciarse sobre el fondo.
64
generara la posibilidad de interponer la queja ante el superior jerrqui-
co. Queda claro el beneficio que esta modificacin legislativa otorga a la
Administracin Pblica, tornando en "impune" su incorrecto proceder al
interior del procedimiento, qu duda cabe que afectar la celeridad en los
procedimientos administrativos.
Como ya lo comentramos, cuando los artculos 35 y 142 de la
LPAG establecieron que el plazo mximo del procedimiento admi-
nistrativo de evaluacin previa no puede exceder de treinta (30) das
hbiles, desde su inicio hasta que sea dictada la resolucin respectiva.
La regla general era que dentro de tal plazo mximo se deban llevar a
cabo todas las actuaciones necesarias para la correcta formacin de la
voluntad administrativa (incluyendo el requerimiento de informacin o
documentacin adicional al administrado que permitiera la continuacin
y resolucin del procedimiento), de modo que excepcionalmente se pu-
dieran admitir "prrrogas" siempre que por ley se concibieran trmites
al interior de un procedimiento administrativo, que para su correcta cul-
minacin requirieran un plazo mayor. En otras palabras, por su carcter
excepcional, la prrroga no opera automticamente, sino cuando es le-
galmente habilitada y previa decisin de la entidad competente encarga-
da del procedimiento.
Con la dacin del Decreto Legislativo 1029, se introduce, asumi-
mos que por primera vez en nuestra legislacin, la posibilidad de que en
los procedimientos administrativos de evaluacin previa sujetos a silencio
administrativo, el plazo del procedimiento pueda ser suspendido*
17)
por
efecto de un mero requerimiento de subsanacin documental o de infor-
macin adicional, lo que supone una habilitacin directa establecida por
ley a favor de la Administracin Pblica, inmediatamente ejercitable por
el solo hecho de requerirse dicha documentacin, sin que exista pedido
del administrado.
Como se sabe, para la Administracin Pblica el efecto del venci-
miento de un plazo para el cumplimiento de una determinada actuacin
dentro de un procedimiento administrativo de evaluacin previa supone
(17) Ntese que "suspender" no es lo mismo que "prorrogar". Suspender implica "detener, diferir", esto es,
que el plazo original no avanza por efecto directo de la ley, en tanto que prorrogar implica ampliar un
plazo en supuestos excepcionales aceptados por ley y previa decisin motivada de la entidad competente.
65
RAFAEL MELGAREJO
responsabilidad administrativa, pero ello no imposibilita que pueda cum-
plir con tal actuacin posteriormente y en la medida que no haya conclui-
do el procedimiento administrativo, en atencin a su deber de servicio en
aras de alcanzar el bien comn (artculo 140 de la LPAG). Consideramos
importante no promover la expedicin de normas que coadyuven a un
desbalance en la relacin Administracin Publica-administrado al interior
del procedimiento administrativo, tornando las potestades administrati-
vas, ya exorbitantes por su propia naturaleza, en arbitrarias e intolerables
para el administrado, impidiendo de este modo el control pblico de la
legalidad.
en el sistema jurdico peruano
Miguel ngel Padilla Valera'*'
A travs de este artculo el autor realiza un estudio del silencio administrativo
y sus efectos en el ordenamiento jurdico peruano, analizando para esto las
modificaciones efectuadas a la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley 27444, a travs del Decreto Legislativo 1029, publicado el 24 de
junio de 2008. De esta manera se establece su tratamiento constitucional, su
evolucin histrico-normativa, su naturaleza jurdica, y los efectos propiamente
dichos tanto del silencio administrativo positivo como del negativo.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
Por su especial naturaleza la Administracin Pblica se encuen-
tra provista de una serie de prerrogativas y derechos que observndo-
los desde un plano objetivo, siempre la dejan en una situacin de ven-
taja con respecto a los administrados. Lo que no significa que de plano,
esta asimetra implique un trato injusto o arbitrario cuando se vinculen
entre ellos. Ante esta posicin privilegiada de la Administracin, sealan
los maestros espaoles Garca de Enterra y Toms Fernndez, citando a
Maurice Hauriou, que el instinto popular reclama dos correctivos de la
posicin privilegiada de la Administracin Pblica: que act e^peroque
obedezca a |a ley, y q
n
e acte, p
p r n
que pague el perjuicio'
1
'. No obstante
lo sealado, Baca Oneto seala que existe un tercer supuesto, no del todo
cubierto por esta afirmacin, pues qu sucede cuando la Administracin
no acta, estando obligada a hacerlo?, se trata pues, de los supuestos de
(*) Asesor y responsable de la seccin administrativa del rea Legal de Gaceta Jurdica S.A.
(1) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R. Curso de Derecho Administrativo
II, 10" edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 361.
69
MIGUEL NGEL PADILLA VALERA
inactividad de la Administracin, en donde el problema no lo causa la ac-
tuacin ilegal o perjudicial de la Administracin Pblica, sino su falta de
actuacin, a la que es preciso poder dar una respuesta, para no dejar en un
estado de indefensin a los administrados'
2
'.
Siguiendo al profesor Baca Oneto, normalmente se clasifica a la
inactividad administrativa en inactividad formal e inactividad material.
La inactividad formal se produce cuano^sTomite eTdictado de un acto
admnistraflvTmcumpliendo as la Administracin Pblica una previa
obligacin, a la que se encuentra obligada por ley, tambin existira cuan-
do en un procedimiento iniciado de oficio transcurre el plazo mximo es-
tablecido para dictar un acto sin que esto se produzca. Agrega el mismo
autor que las tcnicas para responder ante cada uno de estos casos son
muy distintas, porque sus consecuencias tambin lo son. As, frente a la
ausencia de resolucin definitiva en un procedimiento iniciado de oficio,
como es el caso del procedimiento sancionador, el ordenamiento jurdi-
co responde con tcnicas como la caducidad del procedimiento, sin que
sea necesario atribuirle normativamente un contenido determinado, ab-
solutorio o condenatorio, a la pasividad de la Administracin. Adems,
la constatacin de un incumplimiento justifica en estos casos la imposi-
cin de responsabilidades disciplinarias a los funcionarios encargados de
resolver.
Pero, muy distinto es el caso de los procedimientos iniciados a pe-
dido de parte, en donde la omisin de respuesta por parte de la Admi-
nistracin impide el reconocimiento, ejercicio u obtencin de un derecho
por parte del solicitante. Por tanto, se hace necesario otorgarle un sentido
determinado al silencio administrativo, sentido que no proviene en modo
alguno de una voluntad tcita de la Administracin, sino que es impuesto
por la norma a partir de la ausencia total de voluntad, directa o indirecta,
de aquella. As, surge como respuesta a este supuesto la tcnica del silen-
cio administrativo, negativo o positivo, segn el contenido que la norma
le atribuya a la falta de decisin expresa'
3
',.
(2) BACA ONETO, Vctor Sebastin. "La regulacin del silencio administrativo en el Derecho peruano. La
historia de una reforma constante". En: Revista Jurdica del Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 79 y
80.
(3) Ibidem, p. 80.
70
LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO
En las siguientes lneas se abordar justamente los efectos que el or-
denamiento jurdico establece cuando la Administracin no se pronun-
cia ante determinadas actuaciones de los administrados. Asimismo, para
poder comprender estos supuestos, se realizar un anlisis histrico nor-
mativo, analizando las principales normas que regularon al silencio admi-
nistrativo, desde su aparicin, hasta las ltimas modificaciones realizadas
el 20(
TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL SILENCIO ADMI-
NISTRATIVO
Es innegable la ntima relacin que existe entre el Derecho Consti-
tucional y el Derecho Administrativo, y un ejemplo de ello es que en el
primero de estos se ha considerado -errneamente- que el marco jurdico
s
, fundamental del silencio administrativo se encuentra en el derecho de pe-
tielon". Tderecho a peticionar en el sistema jurdico peruano est recono-
t cido como derecho fundamental en el inciso 20 del artculo 2 de la Cons-
titucin Poltica, la misma que establece: "toda persona tiene derecho a
formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la au-
toridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta
tambin escrita dentro del plazo legal, bajo responsabilidad". Siguiendo
aTprofesor Ochoa Cardich, cabe precisar que en la doctrina se ha veni-
do distinguiendo entre el derecho fundamental de peticin y la solicitud
excitadora de un procedimiento administrativo. As, se ha considerado
dentro de los alcances del Derecho Constitucional de peticin al derecho
de solicitar la promulgacin de nuevas normas legales que es diferente a
a solicitud administrativa productora de la formacin de un expediente
I
administrativo'
4
'.
Entonces, en sentido estricto, debe distinguirse el derecho de pe-
ticin, como derecho fundamental en sentido lato, de la solicitud admi-
nistrativa. As, en concepto de Ochoa Cardich, en el caso peruano, este
supone el derecho subjetivo del particular a obligar a la Administracin a
emitir respuesta expresa contestando todos los escritos que se le dirijan. De
(4) OCHOA CARDICH, Csar. "El silencio administrativo y su evolucin legislativa". En: Advocatus. 2000,
p. 73.
71
lo contrario, se estara vulnerando este derecho fundamental'
5
'. Revisando
un poco de historia, y adelantndose a un tema que veremos ms ade-
lante, es necesario sealar que frente al derecho fundamental de peticin,
que hasta los monarcas ms absolutos otorgaban, surge como contrapar-
te el silencio administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente
a la inactividad procesal de la Administracin, previndose para la hip-
tesis de que no haya una respuesta expresa, determinadas consecuencias
jurdicas'
6
'.

III. BREVE APUNTE HISTRICO DEL SILENCIO ADMINIS-
TRATIVO
Cuajado, estamos ante una inaccin de la Administracin; es decir,
ante el silencio administrativo, la ley puede atribuir un contenido estima-
torio o un contenido desestimatorio a esta falta de pronunciamiento ex-
preso de la Administracin. Cuando estemos en~eTj>rimer caso; es decir,
en el caso que la declaracin se presuma estimatoria, nos encontramos
ante lo que se denomina silencio administrativo positivo; en cambio,
cuando estemo^TrieTsegundo caso; o sea, la presuncin sea desestima-
toria, habr silencio administrativo negativo. El silencio administrativo,
p6~tMo7"s puede definir, con palabras de Garca-Trevijano Garnica,
como "unapresunci n o ficcin-kga-yor.. yirtud de la cual, transcurri-
do cierto plazo sin resolver la Administracin, y producidas adems de-
terminadas circunstancias se entender (o podr entenderse) denegada u
otorgada la peticin o el recurso formulado por los particulares u otras
Administraciones"'
7
'.
Realizando un estudio histrico, tenemos que saber que el primero de
estos dos silencios en ser regulado, fue el silencio negativo, el cual fue,
por primera vez, consagrado normativamente en Francia mediante decre-
to imperial del 2 de noviembre de 1864 y, posteriormente, con la Ley de
17 de julio de 1900. Segn estas disposiciones, se sealaba que transcurrido
cierto plazo sin que la Administracin se pronunciara expresamente, la ley
(5) dem.
(6) HUTCHINSON, Toms. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1987, p. 191.
(7) GARCA-TREVIJANO GARNICA, E. El silencio administrativo en el Derecho espaol. Civitas,
Madrid, 1990, p. 79.
72
LPREFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO
IV EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SU NATURALEZA
JURDICA
En la historia administrativa, varias han sido las posturas doctrinales
con respecto al silencio administrativo y sus efectos. Una posicin que
compartimos, la encontramos ejfla del profesor Garca Trevijano, me-
diante la cual se considera aj/silencio administrativo como una presun-
cin o ficcin legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo
sin resolucin expresa de la Administracin y producidas ciertas circuns-
; tiricias se entender o podr entenderse- denegada u otorgada la solici-
tud o fundado o infundado el recurso formulado
1
*
1
.
Es a partir de este concepto que se pueden extraer los elementos
constitutivos del silencio. Su naturaleza jurdica va a diferenciarse segn
sea sjIncKTnegativo -simple ficcin legal- o se trate de silencio positi-
vo -verdadero acto presunto-. Esto es importante mencionar, puesto que
para algunos rio existe esta dualidad de figuras cuando hablamos de si-
lencio administrativo, ya que a su entender solo existe una figura, ya que
ambas figuras tienen la misma naturaleza jurdica, siendo la ley la que
le atribuye distintos efectos. No obstante lo sealado y en posicin que
compartimos para Garca de Enterra se trata de dos figuras esencialmen-
te distintas'
9
'. A este respecto y siguiendo al profesor Ochoa Cardich esti-
mamos que conceptuar que su naturaleza jurdica es la misma conduce al
error de proponer un tratamiento centralmente comn de ambas versiones
y la intercambiabilidad de sus tcnicas y problemticas"
0
'.
(8) GARCA TREVIJANO GARNICA, Eduardo. Ob. ci t, p. 79.
(9) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. "Sobre silencio administrativo y recurso contencioso". En: Revista
de Administracin Pblica. 47, 1965, p. 226.
(10) OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 74.
73
presuma que la pretensin del particular haba sido denegada. Ante esta
denegacin presunta la ley permita al particular afectado promover los
correspondientes recursos y, en ltima instancia, el proceso contencioso-
administrativo. A esta tcnica se le conoca comnmente como "silencio
administrativo" y como se puede observar, tom como punto de partida
la obligacin de responder que recaa sobre la Administracin, obligacin
que subiste hasta el da de hoy.
As entonces, tanto el silencio administrativo negativo como el po-
sitivo son mecanismos empleados para reaccionar frente a la inactividad
formal de la Administracin y que sirven para defensa de los derechos de
los administrados. Sin embargo, sus consecuencias son radicalmente dis-
tintas,/t punto que generalmente se admite que se trata de dos figuras de
naturaleza diferente: una ficcin procesal el primero, una fuente de actos
preithtos el segundo.
Vi . Naturaleza del silencio administrativo negativo
Lo primero que debemos sealar es que el silencio administrativo
negativo nace ligado al proceso contencioso-administrativo, ya que este
ltimo en su origen era considerado como un "proceso impugnatorio de
actos previos cuya legalidad es objeto de revisin a post eri ori "
0 0
, por lo
que la Administracin poda eludir el control jurisdiccional con solo per-
manecer inactiva. De esta manera el particular afectado por la inactividad
de la Administracin quedaba inerme ante ella, privado de toda garan-
ta judicial. Para evitar esta situacin, se crea la institucin del silencio
administrativo
0 2
' .
De este origen, se explica que el silencio_jjeâtiyo sea considerado
generalmente como una ficcin con efectos procesales. No es un verda-
dero acto administrativo de sentido desestimatorio, sino todo lo contrario,
representa la ausencia de toda actividad volitiva de la Administracin.
Ante esta ausencia no son admisibles procesos interpretativos destinados
a averiguar una voluntad que no existe. No siendo un acto, no es posi-
ble ligar a l ningn tipo de efectos jurdico-materiales ni, por tanto, cabe
denominarlos como actos firmes o consentidos o que han sido posterior-
mente confirmados. El silencio negativo es, simplemente, una ficcin
legal de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir"T"vla
"d^cur so. Sustituye al acto expreso pero solo a los concretos fines y en
beneficio del particular nicamente, lo que implica que la Administracin
no se libera de la obligacin por resolver de forma expresa.
(11) GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T-R. Ob. cit., p. 599.
(12) dem.
74
Por estas consideraciones, se puede establecer que del silencio nega-
tivo no emerge acto administrativo presunto alguno, no es propiamente
una derogatoria ficta ni aparece la voluntad por presuncin de la Admi-
nistracin. Tampoco, la ley sustituye la voluntad de la Administracin
cuando esta no responde a las peticiones que se le formulen, simplemente
es un remedio procesal ante la inactividad del rgano para resolver. En
consecuencia, se traf~ue"a ficcin legal que permite al administrado
/acceder a la instancia superior a la va contencioso-administrativa segn
sea el caso, ante la ausencia de resolucin expresa sobre sus peticiones o
recursos'
1 3 )
. / yv () /? J s~y *y *2
Este carcter deqkci h legal y procesal ha sido reconocido' expre-
samente en el Derecho peruano, cuando en el artculo 188.3 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) se esta-
blece que "el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones
judiciales pertinentes". Adems, as se justifica que en los procedimientos
sometidos a silencio administrativo negativo, una vez vencido el plazo
para que la Administracin resuelva, no se extingue la obligacin de re-
solver. Por tanto, el particular puede decidir impugnar o esperar a que se
dicte una resolucin expresa, todo el tiempo que quiera. En consecuencia,
los efectos del silencio administrativo negativo no son automticos, sino
que cTependen de la actitud que asuma el administrado.
Siguiendo el profesor Baca Oneto, en caso de que la Administracin
incumpla su obligacin de responder, se le abren al ciudadano las siguien-
tes tres^WSBilidades
04
':
a) <EjritendjxJ.e^ conformarse con la resolu-
cin administrativa denegatoria presunta. Ahora bien, excepto en
el caso de que el ciudadano exprese su renuncia al derecho o su
desistimiento de la accin (artculos 189.1, 189.2 y 189.5 LPAG),
subsiste la obligacin de la Administracin a resolver.
(13) OCHOACARDICH, Csar. Ob. cit., p. 74.
( 14) BACA ONETO. Ob. cit., pp. 86 y 87.
75
b) Interponer contra la resolucin presunta (denegatoria) el re-
curso administrativo o la accin judicial correspondiente. En
esle caso, la obligacin de resolver que tiene la Administracin
decae (artculo 188.4 LPAG). Sin embargo, se presenta aqu una
duda, pues qu hacer cuando el particular presenta su recurso,
entendiendo que se ha producido un silencio negativo, pero la
Administracin Pblica ya ha resuelto favorablemente para el
administrado pero todava no ha notificado? O, qu hacer en
los casos en que, por ejemplo, la decisin se toma por un rgano
colegiado que se rene peridicamente, ya existe un informe fa-
vorable para el administrado, y el particular presenta su recurso
justo antes de la sesin en que se iba a adoptar el acuerdo? En
estos casos parece que se_estara perjudicando al administrado
si se entiende que una vez presentado el recurso pierde inme-
diatamente competencia la Administracin encargada de dictar
el acto, pues no tendra sentido obligarlo a acudir a la segunda
instancia para pedir algo que la primera ya habra reconocido.
Por tanto, debido al carcter favorable para el administrado que
debe tener el silencio negativo, quiz sera ms adecuado enten-
der que conserva competencia mientras no se conceda la apela-
cin, quejHejJarajjjj>em^
Qu sucede cuando la resolucin sera desfavorable para el ad-
ministrado? En abstracto, siempre sera mejor para el adminis-
trado impugnar un acto expreso, del que conoce las razones, que
otro que simplemente no existe, por lo que podra proponer la
misma solucin que para el caso anterior. Sin embargo, las venta-
jas para el administrado son mucho menos obvias, por lo que po-
dra entenderse tambin que en este caso la Administracin ya no
puede responder una vez presentado el recurso y hasta antes de
concederlo, pues podra convertirse en una forma de simplemen-
te evitar las posibles responsabilidades disciplinarias y responder
negativamente a todo lo solicitado
0 5
' .
(15) Sobre esta cuestin se ha pronunciado recientemente el Decreto Legislativo 1067, al modi fi car l a
LPCA y establ ecer no sol o que "c a re c e de eficacia el pronunc i ami e nto he c ho por l a Administracin una
vez que fue notificada por la demanda"; sino tambin que "si el acto expreso se produce antes de dicha
notificacin, el rgano jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impug-
nacin de dicho acto expreso o concluir el proceso". Es decir, segn el profesor Baca Oneto, si antes de
la notificacin se ha resuelto concediendo al administrado lo solicitado, el j uez podr dar por terminado
76
c) jEsperar la contestacin de la Administracin y, si esta no es favo-
rable, impugnarla. Teniendo en cuenta que el silencio es estable-
cido en beneficio del particular, parece lgico que pasado el plazo
para resolver, si la administracin no ha contestado y, a su vez, el
administrado ha dejado pasar el plazo para recurrir, subsista in-
definidamente la posibilidad de que este, en cualquier momento,
plantee el recurso ante las autoridades administrativas o el Poder
Judicial, segn sea el caso. A esta tercera solucin en su momento
se lleg en el ordenamiento peruano por va jurisprudencial'
1 6 )
y
en la actualidad es la que recoge la LPAG en su artculo 188.5, de
acuerdo con el cual "el silencio administrativo negativo no inicia
el cmputo de plazos ni de trminosj)ara su impugnacin". En
efecto, nos parece la solucin adecuada, pues los administrados
no pueden resultar perjudicados como consecuencia de la inac-
tividad administrativa, de ah que mientras la Administracin no
resuelva siempre debe ser posible que esa actuacin negativa pre-
sunta pueda ser impugnada en cualquier momento. En resumen,
la nica forma que tiene la Administracin de cerrar el acceso a
la impugnacin es emitir una resolucin expresa.
^ E artculo 17.3 de la Ley que Regula el Procedimiento Contencio-
so Administrativo (en adelante, LPCA) introdujo un plazo mximo de 6
meses para presentar la demanda contencioso-administrativa en los casos
de silencio, contados desde la fecha que venci el plazo legal para expe-
dir la resolucin o producir el acto administrativo solicitado. En conse-
cuencia, mientras que en sede administrativa el particular puede esperar
todo el tiempo que quiera antes de interponer un recurso, si se trataba de
acudir a la va contenciosa, tena un plazo para hacerlo.
/ Finalmente, el Decreto Legislativo 1067 ha zanjado la cuestin (al
/ menos hasta el momento), al modificar el artculo 17 LPCA y establecer
que tampoco habr un plazo para acceder a la va judicial cuando la Ad-
ministracin incumple su deber de responder en un procedimiento sujeto
a silencio administrativo negativo. Es ms, esta norma incluso reenva a
el proceso, mientras que s se ha resuelto con una respuesta denegatoria, esta igualmente se tomar en
cuenta, lo que es lgico, porque all estn las razones de la negativa.
(16) Ejecutoria de 3 de noviembre de 1995, Exp. 969-95 de la Sal a de Derecho Consti tuci onal y Social y
Ej ecutori a de 21 de agosto de 1995, Exp. 1976-94 de la mi sma sala.
77
lo establecido en el artculo 188 LPAG, con lo que queda clara su inten-
cin de establecer un rgimen unificado, sin las contradicciones que exis-
tan a partir del texto original de la LPCA.
/
\ 2. Naturaleza del silencio administrativo positivo
La tcnica del silencio administrativo positivo, a pesar de estar tam-
bin ligada a la inactividad de la Administracin, tiene una naturaleza,
funcionalidad y efectos muy diferentes al silencio administrativo nega-
tivo. A diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio po-
sitivo si da lugar a la generacin de un acto presunto, y por tanto a_un
verdadero acto administrativo. De esta manera, cuando un administrado
solicita de la Administracin alguna pretensin y esta no responde en el
plazo predeterminado legalmente -sJnapi
M
que est peyô_enJ_ajjorma
com(Lun.upuasta de .silencio positivo y se deTTas condiciones precisa-
das" por el ordenamiento- se entender otorgado lo solicitado gracias a
este silencio positivo
0 7
' . / /
As, al igual que el silencio negativo, el positivo es tambin una tcnica
que facilita la resolucin de algunos procedimientos. Sin embargo, las di-
ferencias no se agotan en el distinto sentido que se le atribuye a la falta de
decisin administrativa (afirmativa en un caso, denegatoria en el otro), sino
que van mucho ms lejos. En los casos de silencio negativo se mantiene
la obligacin de resolver, de modo que la Administracin puede (y debe)
responder expresamente mientras que el particular no decida recurrir. Por
el contrario, en el caso del silencio positivo la obligacin de resolver se ex-
tingue automticamente cuando se agota el plazo para terminar el procedi-
miento sin que se haya dictado una resolucin definitiva. En consecuencia,
vencido este plazo, ya no puede la Administracin Pblica resolver dene-
gando lo solicitado, pues de hacerlo estara revocando la decisin que por
imperativo normativo tiene el administrado derecho a presumir existente
0 8
' .
En estos supuestos la voluntad de la Administracin queda sustituida
directamente por la ley. De este modo el silencio positivo opera con una
(17) OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 75.
(18) En Derecho peruano la revocacin est limitada nicamente a los supuestos de ilegalidad sobrevenida, ya
sea por cambios normativos o por la prdida de los requisitos que justificaron el dictado del acto, proscri-
bindose por motivos de oportunidad (artculo 203 LPAG). BACA ONETO. Ob. cit., p. 89.
78
presuncin iure_ et de iure referente a cul fue la voluntad del rgano ad-
ministrativo silenle^
T9T
TT manera que al configurarse un verdadero acto
presento le ser de aplicacin la teora y la normativa de los actos admi-
nistrativos expresos. No podr dictarse, en principio, un acto admiriistra-
tivo expreso de signo contrario ni declarar la nulidad sino conforme a los
procedimientos administrativos previstos para actos expresos.
La admisin del silencio positivo no nos debe llevar a olvidar que
este silencio no implica, de por s, ningn mejor funcionamiento de la
Administracin, de esta manera, se establece que la regulacin de un
rgimen de silencio positivo no debe servir para que las autoridades y
funcionarios se ahorren trabajo e incumplan la obligacin de motivar, ya
que esta actitud puede perjudicar a la Administracin y a los intereses ge-
nerales. Es ms, la seguridad jurdica se puede ver afectada tambin, al
carecer los administrados de un acto expreso que les sirva de ttulo, espe-
cialmente si se trata de actividades sujetas a supervisin, obligndoles a
suplirlo con declaraciones o con explicaciones basadas en el calendario.
Debe precisarse y subrayarse la naturaleza y los alcances del silencio
positivo, as, debemos remarcar que en este tipo de silencio se trata de
la remocin de unos lmites que han sido impuestos en el ordenamiento
a los derechos de los particulares, cuyo libre ejercicio queda supeditado
a la constatacin de su compatibilidad con el inters pblico
( 2 0 )
. De este
modo, si la Administracin durante un determinado plazo fijado en la
norma correspondiente no se pronuncia, quedan removidas las limitacio-
nesîripuestas. De estas ideas, se desprende que el silencio positivo solo
^dbe operar en actuaciones de la Administracin relativas al otorgamiento
de licencias y autorizaciones regladas.
V EVOLUCIN NORMATIVA DEL SILENCIO ADMINIS-
TRATIVO
A efectos de esta parte del trabajo donde se realizar un breve viaje
a travs de las ms importantes normas que han regulado el silencio ad-
ministrativo en nuestro ordenamiento y las variaciones que han sufrido,
(19) GARCA TREV1JANO. Ob. cit., p. 83.
(20) HUTCHi NSON, T. Ob. cit., p. 215.
79
consideramos necesario seguir el desarrollo que hizo el profesor Baca
Onet o
( 2 1 )
. De esta manera, se puede evidenciar que si bien la regulacin
de los efectos del silencio administrativo le corresponde, en principio, a
la ley, la Constitucin de | 979 estableca la regla del silencio negativo
al garantizar el derecho de 'ios ciudadanos a formular peticiones, indivi-
dual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que
i estaba obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita, dentro
del plazo legal, transcurrido este, el interesado poda proceder como si
la peticin hubiese sido denegdarTs'ffcifrla
-
Constitucin estableca
expresamente la aplicci"f~def~silencio administrativo, aunque tal vez
/ con ello, en realidad, lo que estaba pretendiendo era constitucionalizar la
obligacin de responder, como s lo hace la Constitucin de 1993jtn su
artculo 2.20.
En el plano legislativo, tuvo fundamental importancia para la regu-
lacin de los silencios administrativos, la aprobacin de la Ley 25035
(aprobada el 30 de mayo de 1989), Ley de Simplificacin Administrativa,
pues si bien esta norma no mencion expresamente dicha figura, fue am-
parndose en ella que su reglamento, aprobado mediante Decreto Supre-
mo 070-89-PCM (RLSA), regul el silencio positivo, introducindose
as dicha figura en nuestro ordenamiento jurdico, pues hasta entonces la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (LNGPA,
cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo 002-94-JUS, y
que no era otra cosa que el viejo Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos administrativos, aprobado por Decreto Supremo 006-
67-SC, pero elevado de rango por la Ley 26111) nicamente contem-
plaba el silencio negativo. As, segn el artculo 27 RLSA "en los pro-
cedimientos administrativos conducentes al otorgamiento de licencias,
autorizaciones, permisos, concesiones y similares" transcurrido el plazo
establecido sin resolucin expresa, el jiarticulaxjdej?a considerar aproba-
da su solicitud o recurso, salvo que mediante norma corT rango riolnfe-
rior a resfjucin ministerial se haya establecido como regla el silencio
negativo.
Por su parte, el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Cre-
ci mi ento de la Inversin Privada (LMCIP), dictado todava en vigor la
(21) BACA ONETO, V. Ob. ci t , pp. 83-85.
80
Constitucin de 1979, profundizaba en la regulacin del silencio adminis-
trativo positivo. As, por vez primera se distingua entre los procedimien-
tos de aprobacin automtica y los procedimientos de evaluacin previa,
establecindose que la regla para los segundos sera el silencio positivo,
debindose establecer as en el TUPA de cada entidad. Sin embargo, la
legislacin aplicable estaba todava dispersa (as, por ejemplo, la terce-
ra disposicin complementaria de la LNGPA reenviaba al RLSA, y a su
vez estaba vigente la LMCIP), situacin que pretendi solucionarse con
la aprobacin de la LPAG, que pretenda establecer un rgimen jurdico
general aplicable a dicha institucin, especialmente en sus artculos 33 y
34 LPAG (procedimientos de evaluacin previa con silencio negativo y
positivo) y 188 LPAG (efectos del silencio administrativo, tanto positivo
como negativo). Segn estos preceptos, en los procedimientos de evalua-
cin previa, y en caso de que la Administracin no responda en el plazo
previsto, se presume que hay una denegacin de la solicitud (silencio ne-
gativo) o un otorgamiento de esta (silencio positivo), en funcin del tipo
de acto.
A mediados del ao 2007, ignorando la pretensin "codificadora"
del procedimiento administrativo que podra atribursele a la LPAG, se
aprob la Ley 29060. Ley del Silencio Administrativo (LSA). Dis-
posicin que poco de nuevo trajo, hacindose merecedora de crticas no
solo por su falta de novedades sino tambin por sacar del mbito de la
LPAG parte de la regulacin de los silencios administrativos, cuando
hubiera sido mucho ms correcto simplemente introducir algunas varia-
ciones puntuales a dicha norma, algo que desde la perspectiva jurdica
habra sido mejor, pero no desde la publicitaria. Adems, como bien se
ha indicado, en realidad no todo el rgimen de los silencios est regulado
en esta nueva norma, pues el artculo 188 de la LPAG sigue vigente, y en
l se establecen las reglas de cmo operan los silencios y sus consecuen-
cias (efectos del silencio administrativo), lo que ocasiona una innecesaria
dispersin legislativa. Por tanto, es necesario aplicar en conjunto ambas
leyes (la LSA para saber los supuestos de silencio, la LPAG para determi-
nar sus consecuencias -efectos-), lo que introduce un factor de confusin
El ltimo paso (hasta ahora) en esta evolucin ha sido dado por el
Decreto Legislativo 1029, del 24 de j uni o de 2008, que modifi-
ca la LPAG y tambin la LSA, y que incluso ha agravado la dispersin
innecesario.
81
legislativa mencionada lneas arriba. As, esta ltima norma, adems de
modificar algunos de los supuestos de silencio administrativo negativo y
/positivo regulados en la LSA, ha establecido un supuesto de excepcin
/ en el caso del procedimiento sancionador, que se regir por el nuevo ar-
v tculo 188 LPAG. Como se ver a continuacin, los defectos en nuestra
regulacin persisten e incluso se han agravado, sin que realmente se haya
conseguido el pretendido objetivo de ampliar la aplicacin del silencio
positivo.
En cualquier caso, conviene indicar que, como corresponde a su m-
bito natural de aplicacin, en Derecho peruano la tcnica de los silencios
se aplica nicamente para los procedimientos de evaluacin previa, que
junto a los procedimientos de aprobacin automtica son procedimientos
que deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o
ejercer sus intereses o derechos (artculo 30 LPAG).
/
VI. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Tal y como hemos venido desarrollando en el presente trabajo, los
efectos del silencio administrativo son distintos si este silencio es positi-
vo o negativo. Sintetizando/el silencio tiene el efecto de configurar una
ficcin en virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (si-
lencio negativo) o bien se configura como un acto presunto que otorga
aquello que se solicit (silencio positivo).
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n f *
M ,
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l
' "
f c
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En principio prevaleci el principio de ^tojn^ti^mg) del silencio ad-
ministrativo. De modo que al interesado no le caba ninguna opcin si
es que la Administracin no dictaba resolucin expresa vencido el plazo
establecido. No es que pudiese presumirse denegada la peticin si as lo
considerase conveniente el interesado para acudir a la instancia siguiente
sino que la peticin ya haba sido denegada netamente. Tratndose del
silencio positivo era tal el automatismo que bastaba con el solo cargo que
indique la fecha de la presentacin de la solicitud para que el trmite se
considere aprobado, al margen de la adecuacin o no a la legalidad de lo
solicitado.
El desarrollo doctrinario y jurisprudencial afin el concepto preci-
sando que en el silencio negativo se permita al interesado escoger entre
esperar la resolucin expresa o presumir denegada ficta. En el silencio
82
positivo se descart que a travs de este pueda adquirirse ms lo que
pueda otorgarse de manera expresa. Resumiendo, el silencio, negativo
tiene un efecto jurdico de naturaleza procesal, en cambio el silencio po-
sitivo da tugar a un acto presunto'con los mismos atributos de la resolu-
ci n expresa'
2 2
' .
Ahora, especial inters nos genera lo concerniente al acto presunto
que se asume cuando ha operado el silencio administrativo positivo. Al
respecto, como seha indicado previamente, el silencio administrativo po-
sitivo se produce ope legis desde el momento en que la Administracin
deja pasar el plazo establecido sin resolver una solicitud del administra-
do. Sin embargo, como seala Baca Oneto, mostrando una preocupacin
en este punto especfico, la realidad es algo ms complicada que dicha
afirmacin, pues puede que una resolucin haya sido dictada dentro del
plazo, pero que por cuestiones ajenas al rgano decisor fuera notificada
fuera de este, cuando el particular crea que ya haba obtenido lo solicita-
do, qu hacer en este caso?'
2 3 )
Al respecto, el Tribunal Constitucional haba resuelto que el silencio
administrativo positivo se producir tambin cuando el acto hubiera sido
notificado'ms all del plazo establecido por la norma para concluir el
procedimiento, incluso si la decisin se hubiera tomado dentro del plazo
previsto. Obviamente, adems de las razones indicadas en la citada sen-
tencia, esto permita evitar la inseguridad para el particular, que no ten-
dra la seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la no-
tificacin, y tambin la "picaresca" administrativa, que permitira salvar
ciertos silencios positivos dictando resoluciones con fecha previa y noti-
ficndolas despus. Este pronunciamiento era congruente con lo dispues-
to por la redaccin original del artculo 188.1 LPAG, segn el cual "los
procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positi-
vo quedarn automticamente aprobados eTT^TTerminos en que fueron
solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no
hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento". Es decir, en el
plazo para resolver deba notificarse tambin, pues de lo contrario opera-
ra el silencio positivo.
(22) OCHOA CARDICH, C. Ob. cit., p. 77.
(23) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 90.
83
Baca Oneto nos seala que esta regulacin fue objeto de una modifi-
cacin subrepticia por la LSA
( 2 4 )
, cuyo artculo 2 establece que se produ-
ce el silencio positivo si en el plazo mximo para resolver la entidad no
hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Sin embargo, esta
modificacin implicaba un notable empeoramiento de la situacin del
particular, que simplemente ya no saba a partir de cundo poda entender
aprobada su solicitud, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurdi-
ca que esto significaba. Adems, daba pie para el cuestionable accionar
de la Administracin, que poda producirse resolviendo con una fecha an-
terior (dentro del plazo), y luego notificando la resolucin.
En realidad, estos problemas podan resolverse mediante una interpre-
tacin lgica de la LPAG, pues en su artculo 24 estableca que debe no-
tificarse en un plazo mximo de 5 das, ms el trmino de la distancia, de
ser el caso, desacuerdo con el cuadro aprobado por la autoridad competen-
te (artculov35 LPAG). En consecuencia, una decisin tomada el ltimo
da del plazo para resolver deba ser notificada, en el peor de los casos,
cinco das despus. Por tanto, de no llegar en este lapso, poda en todo
caso considerar producido el silencio positivo. Sin embargo, al no estar
expresamente establecida dicha interpretacin, poda ser una fuente de in-
seguridad jurdica, lo qja ha pretendido ser corregido a travs del Decreto
Legislativo 1 0 2 9 , "que la ha consagrado legislativamente, modificando
el artculo LPAG. As, el silencio positivo se producir cuando venza
el plazo para decidir ms el plazo mximo establecido en la norma para
las notificaciones (5 das), ms el trmino de la distancia, de ser el caso.
Ahora, la pregunta que nos hacemos es si este silencio positivo se
produce ope legis desde que se vence el plazo para resolver o requiere
de una declaracin adicional. Ante esta interrogante no nueva
( 2 5 )
, es que
a partir de la lectura del artculo 188 LPAG y del artculo 4 LSA, parece
fuera de toda duda que el silencio administrativo positivo, y por tanto el
acto presunto, se produce automticamente desde que se cumple el plazo
previsto. Sin embargo, esta constatacin no elimina por s misma uno de
los problemas ms grandes del silencio positivo, como es la dificultad
que enfrenta el administrado para probar que aquel se ha producido. Este
(24) dem.
(25) Vase BACA ONETO, Vctor. Ob. ci t , pp. 90 y 91.
84
problema es particularmente evidente cuando el nico medio de prueba
que tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendra que
sumarse el plazo para una resolucin expresa.
y
Al respecto, la LSA s que ha introducido una novedad interesante,
pues permite que el particular presente una declaracin jurada ante la
propia entidad para hacer valer el derecho en cuestin, constituyendo el
cargo de recepcin de dicho documento prueba suficiente de la resolu-
cin, cuyo desconocimiento se ha tipificado adems como infraccin san-
cionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse la atencin sobre
el carcter voluntario de dicha declaracin, pues en realidad el silencio
administrativo positivo se habra producido automticamente al vencerse
el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaracin jurada.
En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la exis-
tencia de una resolucin ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar
que se trata de una actuacin no deseable, en tanto lo ideal es que se re-
suelva expresamente.
Sin embargo, haba algunas disposiciones enigmticas en la LSA, no
del todo acordes con el carcter automtico del silencio positivo. En pri-
mer lugar, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 4, incurriran
en responsabilidad disciplinaria los funcionarios de entidades distintas a
aquellas en que se hubiera producido el silencio administrativo que co-
metern una infraccin si no cumplen la "resolucin aprobatorio ficta
derivada de la declaracin jurada a que hace referencia el artculo 3".
Sin embargo, si dicha declaracin tiene efectos probatorios, no derivara
de ella resolucin alguna, sino que en realidad la precedera, por lo que
dicha norma carece de sentido.
Adems, esta misma norma establece que los funcionarios solo incu-
rrirn en responsabilidad cuando se nieguen injustificadamente a recono-
cer los efectos del silencio administrativo o de la declaracin jurada, lo
que parece abrir la puerta a un desconocimiento justificado.
La legislacin ha generado cierta confusin con respecto a la opera-
tividad del silencio administrativo positivo, como hemos venido sealan-
do, as, a partir de la modificacin introducida por el Decreto Legislativo
1029, "l a declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley
del Silencio Administrativo, Ley 29060 no resulta necesaria para
85
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la
misma entidad". Lgicamente, en sentido contrario cabra interpretar que
dicha declaracin s es necesaria cuando se pretenda ejercer el derecho
ante otra entidad.
As, la declaracin ya no solo justificara la no imposicin de una
sancin disciplinaria al funcionario que no reconozca el silencio produci-
do por la inactividad formal de una entidad distinta, que sin embargo po-
dra reconocerle efectos; sino que incluso sera necesaria para otorgrse-
los, perdiendo as el carcter facultativo que se le ha atribuido. Por tanto,
entre entidades distintas, sin declaracin jurada, no hay acto presunto, no
ya corno un efecto prctico indeseado de la regulacin, sino por expresa
previsin de esta.
CONCLUSIONES
Est claro que la institucin del silencio administrativo desde sus or-
genes ha sido creada para garantizar los derechos de.los administrados, y
esa es la orientacin que no~ueb~era perderse de vista cuando de interpre-
tar o crear normas se trate. El silencio administrativo no es, pues, ningn
castigo a la Administracin, ah no radica su esencia ni su justificacin,
sino ms bien, busca agilizar los procedimientos, administrativos, respe-
tando de esa manera los derechos de los administrados.
Los efectos del silencio administrativo son totalmente distintos, de-
pendiendo si estamos ante uno positivo o negativo, ya que, si bien ambos
nacen de una disposicin legal y por ende tienen una misma gnesis, sus
consecuencias y los efectos que generan, son distintos.
El silencio administrativo negativo es considerado como un rernedj
procesal ante la inaccin de Âdministracin por no emitir un pronun-
ciamiento o acto expreso, por lo que su efecto ms importante es habilitar
al administrado para que pueda recurrir a la instancia superior en sede ad-
ministrativa -si lo hubiese- o, en su defecto, acudir a la va contencioso-
administrativa.
El silencio administrativo positivo-ha sido definido como un acto pre-
sunto que genera los mismos efectos que si se hubiera emitido un acto
expreso; es decir, al configurarse el silencio positivo, el administrado ser
86
recepticio de todos los efectos jurdicos como si hubiese recibido el pro-
nunciamiento expreso positivo de la entidad.
Finalmente, con respecto a las ltimas modificaciones efectuadas por
el legislador, cabe indicar que pese a una siempre "buena" voluntad por
incorporar mejores tratamientos a las instituciones jurdicas, tanto la LSA
como el posterior Decreto Legislativo 1029 han manteni do, e inclu-
so ampl i ado, los supuestos en los que es aplicable el silencio negativo.
Sin embargo, como bien lo seala el profesor Baca Oneto "no todas son
malas noticias, pues la obligacin impuesta a las entidades de enviar los
textos de sus TUPA a la Presidencia del Consejo de Ministros, con la de-
bida justificacin de las razones que le llevan en cada caso a aplicar el
silencio negativo, ha permitido una disminucin real de los supuestos en
que~si acuda a este injustificadamente"'
26
'. Todo esto, teniendo en cuen-
ta que el silencio administrativo, como bien se dijo al principio de estas
conclusiones, lo que busca es favorecer al administrado, por lo que se
debe buscar una mayor aplicacin del silencio positivo en las entidades
del Estado. ,
(26) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 99.
87
El Plan Anual de Contrataciones
como instrumento de gestin
J o s Al b e r t o R e t a m o z o Li nares ' *
1
El autor analiza la Directiva 005-2009-OSCE/CD, emitida por el Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio
del 2009, en la que se establece una serie de criterios para la elaboracin y
publicacin de los planes anuales de contrataciones de las entidades bajo el
mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado. De esta ma-
nera se desarrolla la naturaleza jurdica de dicho plan anual, su contenido, la
discrecionalidad en su ejecucin y otros aspectos que hacen de este artculo
un interesante trabajo para comprender la importancia de esta figura en la
organizacin y conduccin adecuada de los procesos de contratacin en cada
una de las entidades.
I. INTRODUCCIN
El proceso de ordenamiento de las contrataciones pblicas constitu-
ye una de las rutas que sigue la modernizacin del Estado en su destino
a constituirse en una Administracin previsible; camino algunas veces
difcil cuando se carga con la herencia de la improvisacin. Pero, como
siempre, la persistencia es la regla para alcanzar la mejora, siendo esta la
razn de ser del Plan Anual de Contrataciones (PAC), escenario tcnico
donde la arbitrariedad e improvisacin dejan de ser vida cotidiana en la
gestin pblica, para dar paso al orden y la previsibilidad en la antesala
de la fase de seleccin.
(*) Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
91
JOS ALBERTO RETAMOZO LINARES
El PAC es un viejo compaero de la normativa de contrataciones,
la derogada Ley 26850 y sus regl amentos lo consideraron en sus ar-
ticulados, pero fueron las directivas que emiti el fenecido Consucode las
que desarrollaron la idea de planificar, habiendo emitido para ello las Di-
rectivas 022-2001-CONSUCODE/PRE y 005-2003/CONSUCO-
DE/PRE; criterio que nos pona ante una regulacin que se desenvolva
en tres niveles normativos: la ley, el reglamento y la directiva.
En este contexto, la promulgacin del Decreto Legislativo 1017,
Ley de Contrataciones del E s t a d o * y de su Regl amento, aprobado por
Decreto Supremo 184-2009-EF
(2)
, impulsaron la aprobacin de la Di-
rectiva 005-2009-OSCE/CD, con lo que se complet el marco norma-
tivo del PAC, el que seguidamente analizaremos en el orden expuesto.
II. PAC: NATURALEZA JURDICA, OBLIGATORIEDAD Y EL
CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD
Pero, qu es un PAC? La normativa adolece de una definicin sus-
tantiva. Al respecto tenemos que la LCE y el RLCE ms que definir, lo
que hacen es describir al PAC. Es la directiva la que, a diferencia de las
anteriores, lo define como un instrumento de gestin'
3
', siendo esa su na-
turaleza jurdica.
La condicin de instrumento de gestin obligatorio viene de la LCE,
en cuyo artculo 8 se dispone que cada entidad elaborar su PAC, dispo-
sicin que es recogida por la acotada directiva, donde se establece que las
entidades del Sector Pblico se encuentran obligadas a "elaborar, aprobar,
modificar, publicar, difundir, ejecutar, supervisar y evaluar el PAC".
Pero, adems, de constituir un instrumento de gestin obligatorio, el
PAC se vincula a la gestin estratgica, por cuanto este debe obedecer "en
forma estricta y exclusiva" a la satisfaccin de necesidades de cada enti-
dad, la que tiene su origen en los distintos rganos y dependencias de esta;
necesidades que deben estar articuladas al cumplimiento de funciones y
(1) En adelante LCAE.
(2) En adelante RLCE.
(3) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva.
92
EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES COMO INSTRUMENTO DE GESTIN
logro de metas para el ao fiscal vigente
( 4 )
; criterio de la directiva que es
informado por el artculo 8 de la LCE y 7 del RLCE, donde se indica, res-
pectivamente, que el PAC "debe prever todas las contrataciones de bienes,
servicios y obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independen-
cia del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento, as como de
los montos estimados y tipos de procesos de seleccin previstos", debin-
dose considerar "todas las contrataciones, con independencia del tipo del
proceso de seleccin y/o el rgimen legal que las regule", no siendo obli-
gatorio incluir las adjudicaciones de menor cuanta no programables.
La relacin que se establece entre necesidad y PAC delimita, en este
mbito, el margen de discrecionalidad de los funcionarios pblicos. La dis-
crecionalidad que es el poder configurado que le permite a la Administra-
cin, y en su caso al titular, contar con la libertad de eleccin para adoptar
decisiones, en el caso de las contrataciones pblicas se halla condicionada
por la finalidad del bien, servicio u obra a contratar, por lo que el aparta-
miento o ajenidad de lo que se contrata con la satisfaccin de la necesidad
de la entidad deviene en una desviacin del poder
15
'. En este orden el PAC
servira como un mecanismo para controlar la desviacin del poder.
III. DE LA PERSPECTIVA ESTRATGICA A LA ELABORA-
CIN DEL PAC. LA PROGRAMACIN Y FORMULACIN
DEL PRESUPUESTO INSTITUCIONAL^
En cuanto a su elaboracin, el artculo 6 del RLCE refiere que en la
fase de programacin y formulacin del presupuesto institucional, "cada
una de las dependencias de la entidad determinar, dentro del plazo se-
alado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes,
servicios y obras, en funcin de sus metas presupuestarias establecidas, sea-
lando la programacin de acuerdo con sus prioridades"; para tal efecto estas
(4) Numeral 2 de las disposiciones generales de la directiva.
(5) Respecto del control del fin y la desviacin del poder puede verse: GARCA DE ENTERRA, Eduardo;
FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I, pp. 466 a 468.
(6) Los rganos desconcentrados siguen el procedimiento siguiente:
"Los rganos desconcentrados u otros rganos funcionales de la Entidad, con facultad para contra-
tar directamente, podrn elaborar en el mismo plazo establecido para la Entidad, el proyecto de PAC a
travs de su rgano encargado de las contrataciones" (Prrafo final del numeral 1.1. VI disposiciones
especficas).
93
utilizarn el Catlogo nico de Bienes, Servicios y Obras, recayendo
dicha responsabilidad en el rgano encargado.
La norma citada hace referencia al presupuesto institucional, defini-
do en el Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del
Estado como la previsin de ingresos y gastos, debidamente equilibrada,
que las entidades aprueban para un ejercicio determinado, debiendo per-
mitir el cumplimiento de los objetivos institucionales y metas presupues-
tarias consideradas en el ao fiscal correspondiente, correspondiendo a la
fase de programacin la de determinar los ingresos y egresos, y a la de
Formulacin determinar "la estructura funcional-programtica del pliego,
la cual debe reflejar los objetivos institucionales, debiendo estar diseada
a partir de las categoras presupuestarias consideradas en el clasificador
presupuestario respectivo. Asimismo, se determinan las metas en funcin
de la escala de prioridades y se consignan las cadenas de gasto y las res-
pectivas fuentes de financiamiento"
(7)
.
As definido, este presupuesto institucional, con sus fases y procedi-
mientos, es un instrumento de gestin de corto plazo para el periodo fis-
cal de un ao, que nos remite tambin a los logros institucionales, siendo
este el escenario en el que se desenvuelve el PAC.
En este orden, y siguiendo la pauta establecida en el artculo 6 del
RLCE, el numeral 1.1. de las disposiciones especficas de la directiva es-
tablece que el titular de la entidad o el rgano o funcionario al que se
le haya delegado dicha funcin, "establecer el plazo mximo dentro del
cual las diversas reas usuarias presentarn al rgano encargado de las
contrataciones, en funcin de sus metas presupuestarias, sus requeri-
mientos de bienes, servicios y obras".
Por lo tanto, antes de requerir, los funcionarios no deberan perder
de vista las metas presupuestarias'
8
' establecidas, y los objetivos trazados.
(7) Numeral 18.1 del Artculo 18 de la Ley 2841 1 , Ley General del Si stema Naci onal de Presupuesto.
(8) Meta presupuestari a o meta.
Expresin concreta y cuantifkable que caracteriza el producto o productos finales de las Actividades y
Proyectos establecidos para el ao fiscal.
Se compone de cuatro elementos:
- Finalidad (objeto preciso de la meta).
- Unidad de medida (magnitud que se utiliza para su medicin).
- Cantidad (nmero de unidades de medida que se espera alcanzar).
94
Luego de presentados los requerimientos, el segundo prrafo del artculo
6 del RLCE dispone que sern incluidos en el cuadro de necesidades que
ser remitido al rgano encargado para su consolidacin, valorizacin y
posterior inclusin en el PAC, lo que se har "teniendo en cuenta las fun-
ciones propias de la Entidad, en armona con las metas presupuestarias
propuestas y respetando el monto financiado en el proyecto de presupues-
to institucional"'
9
'.
CUADRO DE NECESIDADES
rgano encargado A
1 consolidacin cuadro de necesidades J
Q DEPENDENCIA 1 ^)
Q DEPENDENCIA 2 ^)
Q DEPENDENCIA 3 ^)
IV LA VALORIZACIN DEL REQUERIMIENTO, LAS IN-
DAGACIONES Y EL CUADRO CONSOLIDADO DE
NECESIDADES
La normativa vigente ha optado por sustituir el estudio de mercado
por el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Con relacin a este
aspecto debemos indicar que la referencia a las posibilidades que ofrece
el mercado se consigna en el artculo 13 de la LCE, y se encuentra de-
sarrollado en el artculo 12 del RLCE, donde se precisa que teniendo en
- Ubicacin geogrfica (mbito distrital donde se ha previsto la meta).
La meta presupuestaria -dependi endo del objeto de anl i si s- puede mostrar las siguientes variantes:
a) Meta presupuestaria de apertura: meta presupuestaria considerada en el Presupuesto Institucional
de Apertura.
b) Meta presupuestara modificada: meta presupuestaria cuya determinacin es considerada durante
un ao fiscal. Se incluye en este concepto a las metas presupuestarias de apertura y las nuevas metas que
se agreguen durante el ao fiscal.
c) Meta Presupuestaria Obtenida: Estado situacional de la Meta Presupuestaria en un momento dado.
Ver: Terminologa bsica de la Administracin Financiera Gubernamental. Universidad Nacional
Federico Villarreal.
(9) Segundo prrafo del numeral 1.1. de las disposiciones especficas de la directiva.
95
cuenta las caractersticas definidas por el rea usuaria, el rgano encarga-
do proceder a evaluar las posibilidades que ofrece el mercado, a fin de
determinar lo siguiente:
El valor referencial;
La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
La posibilidad de distribuir la buena pro;
Informacin que pueda utilizarse para la determinacin de los
factores de evaluacin, de ser el caso;
La pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condi-
ciones de lo que se va a contratar, de ser necesario;
Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia
de la contratacin.
Asimismo, debemos tener en cuenta que con relacin al estudio de
las posibilidades que ofrece el mercado y la convocatoria, el comuni-
cado 02-2009-OSCE/PRE estableci que en la convocatoria de las
licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas, cual-
quiera fuera su modalidad, que deber realizarse a travs del Seace, se de-
ber registrar, adems de las bases respectivas, un resumen ejecutivo del
estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nuli-
dad, el que tiene por finalidad el dar a conocer el anlisis realizado por la
entidad para determinar el valor referencial del proceso de seleccin, en
cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 12, 13 y 14 del RLCE. En
tal sentido, se indica que el resumen ejecutivo debe contener lo siguiente:
"a. Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del
proceso de seleccin, debindose tener en cuenta que debe exis-
tir como mnimo dos (2) fuentes distintas. Dichas fuentes deben
estar referidas al requerimiento realizado por el rea usuaria de la
entidad.
Cabe sealar que las cotizaciones, sin importar su nmero, cons-
tituyen una sola fuente. En el caso de que exista la imposibilidad
de consultar ms de una fuente deber fundamentarse tal situa-
cin en el resumen ejecutivo.
b. Los criterios, el procedimiento y/o metodologa utilizados a par-
tir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de
determinar el valor referencial del proceso de seleccin.
96
c. El valor referencial del proceso de seleccin as como su
antigedad.
d. Informacin adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el
estudio realizado por la entidad".
En este contexto tenemos que en cuanto a la valorizacin de los re-
querimientos a que hace referencia el artculo 6 del RLCE, el tercer p-
rrafo del numeral 1.1. del rubro VI Disposiciones Especficas, de la direc-
tiva materia de anlisis, establece el procedimiento siguiente: El rgano
encargado, en coordinacin con cada una de las reas usuarias de las
cuales provienen los requerimientos, deber efectuar las indagaciones de
las posibilidades de precios que ofrece el mercado, la finalidad de esta
indagacin es la de definir aspectos como "la descripcin, la cantidad, las
caractersticas y las especificaciones de los bienes, servicios y obras que
van a contratarse, as como sus valores estimados y el tipo de proceso de
seleccin mediante el cual se realizar", labor que debe dar como resulta-
do la elaboracin del cuadro consolidado de necesidades.
Por lo tanto, el cuadro consolidado de necesidades es consecuencia
de un procedimiento interno de orden tcnico, el que tiene como obje-
tivo determinar con precisin lo que la entidad requiere en relacin con
la oferta que existe en el mercado, pero, adems, el de obtener precios
referenciales adecuados. Asimismo, debemos precisar que esta actividad
permite definir el tipo de proceso de seleccin que se incluir en el PAC.
97
V EL FINANCIAMIENTO DE LAS NECESIDADES, LA APRO-
BACIN DEL PRESUPUESTO INSTITUCIONAL DE APER-
TURA (PA) Y EL PAC
Luego de formulado el cuadro consolidado de necesidades, el rgano
encargado deber remitirlo a la oficina de presupuesto o a la que haga
sus veces, a fin de que otorgue su conformidad y lo incluya en el presu-
puesto institucional a ser aprobado. Concluida la fase de aprobacin del
presupuesto institucional, el artculo 6 del RLCE dispone que el rgano
encargado "revisar, evaluar y actualizar el proyecto de plan anual de
contrataciones sujetndolo a los montos de los crditos presupuestarios
establecidos en el citado presupuesto institucional".
Cuadro
Consolidado de
Necesidades
Esta disposicin de revisin, evaluacin y actualizacin es desarrolla-
da por el numeral 1.2. del rubro VI de la directiva, donde se establece que
luego de conocido el presupuesto anual asignado, el rgano encargado
proceder a solicitar a las reas usuarias "la confirmacin y el cronogra-
ma de sus requerimientos previstos en la fase de programacin y formu-
lacin presupuestar, escenario en el que de haberse reducido el monto de
financiamiento del presupuesto previsto en la fase de formulacin, como
sucede muchas veces en el pas, el rgano encargado tendr como res-
ponsabilidad "determinar los procesos de seleccin a ejecutar con cargo
a los recursos asignados, segn la prioridad de las metas presupuestarias,
en coordinacin con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga
sus veces".
Por lo tanto, estamos ante una doble posibilidad de articulacin del
rgano encargado con las reas usuarias. El primero se refiere al caso en
que el presupuesto haya sido aprobado tal como fue propuesto, circuns-
tancia donde se coordinar la confirmacin y cronograma; el segundo,
que se produce cuando el presupuesto aprobado es menor al propuesto,
98
aqu asume un rol protagnico por cuanto define los procesos que se de-
bern ejecutar en relacin con la priorizacin de metas a alcanzar en el
ejercicio presupuestal.
Otra situacin que se presenta en esta fase es la que se produce cuan-
do existen procesos de seleccin que no fueron convocados en el ejerci-
cio presupuestal que termina. En este caso la directiva establece que de
ser necesaria su inclusin en el proyecto de PAC, el rgano encargado
"coordinar con la oficina de presupuesto de la entidad o la que haga sus
veces, a fin de otorgarle financiamiento con cargo a excluir otros procesos
de seleccin previstos".
VI. CONTENIDO DEL PAC
El artculo 8 de la LCE establece como disposicin general que el
PAC "deber prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras
que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia del rgimen
que las regule o su fuente de financiamiento, as como de los montos esti-
mados y tipos de procesos de seleccin previstos. Los montos estimados
a ser ejecutados durante el ao fiscal correspondiente debern estar com-
prendidos en el presupuesto institucional"; disposicin que es reiterada en
el ltimo prrafo del numeral 1.2 del rubro VI de la directiva materia de
anlisis en la que se indica que la elaboracin de este se har "incluyen-
do informacin general de la entidad y la informacin especfica de los
procesos de seleccin previstos"; informacin que deber ser ingresada
de acuerdo con el formato contenido en el anexo 1 de la directiva en
mencin.
Concordante con estos artculos, el artculo 7 del RLCE y el numeral
2 del rubro VI de la directiva precisan el contenido del PAC. Al respecto,
el artculo 7 del RLCE dispone que el PAC deber contener como mni-
mo lo siguiente:
99
CONTENIDO MNIMO
DEL PAC
> El objeto de la contratacin
La descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar
y el correspondiente cdigo asignado en el Catlogo.
>
El valor estimado de la contratacin.
> El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor
estimado, as como la modalidad de seleccin.
> La fuente de financiamiento.
> El tipo de moneda.
> Los niveles de centralizacin o desconcentracin de la
facultad de contratar.
> La fecha prevista de la convocatoria.
Este contenido mnimo es desarrollado por la directiva estableciendo
que el PAC deber considerar:
Las licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones di-
rectas pblicas, adjudicaciones directas selectivas o adjudicacio-
nes de menor cuanta, que se convocarn durante el ao fiscal.
En el caso de las AMC la directiva establece un doble tratamien-
to. En primer lugar, se refiere a las AMC que puedan ser planifi-
cadas o programadas de forma habitual y anticipadamente antes
de que el PAC sea aprobado; en este caso debern ser incluidas
en el PAC. En segundo lugar, se encuentran aquellas "que obede-
cen a nuevas necesidades de la entidad que no pudieron ser pre-
vistas y han surgido luego de la aprobacin del PAC, y requieren
ser atendidas durante el correspondiente ao fiscal"; en este caso
no ser obligatorio incluirlas en el PAC.
Cuando se trate de procesos de seleccin que sean realizados por
otras entidades del Sector Pblico o Privado, nacional o interna-
cional, como consecuencia de un encargo
11 0 )
, pudiendo ser para
(10) Artculo 87.- Encargo a una Entidad Pblica
1. La Entidad pblica encargada designar a un Comit Especial que, adems de conducir el proceso de
seleccin, elaborar las bases, las que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la entidad
encargante. Una vez que ha quedado consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena
pro, deber remitirse el expediente a la entidad encargante para la suscripcin y ejecucin del contrato
respectivo. La designacin, conformacin y funcionamiento del Comit Especial se sujetar a lo estipu-
lado en este reglamento, en lo que le sea aplicable.
2. En caso de presentarse recurso de apelacin, el mismo ser resuelto por el Titular de la entidad encar-
gada o por el Tribunal, segn corresponda.
100
la realizacin de compras corporativas o seleccin por encargo,
la directiva establece el procedimiento siguiente:
Artculo 88.- Encargo a una entidad privada, nacional o internacional. Modificado por D.S. 021-
2009-EF
1. La enti dad encargada ser seleccionada, mediante el proceso de seleccin que corresponda, teniendo
en cuenta el objeto y la cuanta de la comisin, conforme a lo dispuesto en la Ley y el presente regla-
mento. La decisin de encargar la contratacin corresponde al Titular de la Entidad, siendo esta facultad
indelegable.
2. Las entidades participantes debern acreditar una experiencia de contratacin pblica o privada, no
menor a dos (2) aos en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, segn co-
rresponda al requerimiento de la entidad encargante. Asimismo, debern estar inscritas en el RNP y no
encontrarse impedidas para contratar con el Estado.
3. La entidad encargada celebrar un convenio con la entidad encargante, el que deber ser especfico y
concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y res-
ponsabilidades de cada una de las partes. La solucin de controversias derivadas del convenio se realiza-
r por conciliacin o arbitraje.
4. Los procesos de contratacin que realicen las entidades encargadas se sujetarn a lo dispuesto en la
Ley y el presente reglamento. De interponerse un recurso de apelacin, este ser resuelto por la entidad
encargante o por el Tribunal, segn corresponda.
El OSCE establecer mediante directiva un Convenio Modelo, que ser empleado obligatoriamente para
realizar procesos por encargo a entidades privadas nacionales o internacionales; as como otros requeri-
mientos necesarios y aspectos complementarios para la participacin de las entidades privadas nacionales
o internacionales en el proceso de seleccin por encargo.
Artculo 89.- Encargo a organismos internacionales
1. Los convenios de encargo se aprueban para el caso de las entidades del Gobierno nacional, median-
te resolucin suprema refrendada por el ministro del sector correspondiente, y mediante resolucin del
Titular en el caso de organismos constitucionalmente autnomos.
En el caso de los gobiernos regionales y locales, los convenios se aprueban mediante Acuerdo del
Consejo Regional o Municipal, respectivamente.
2. Para adoptar la decisin de encargo y para designar el organismo internacional se debe contar previa-
mente con:
a) Informe favorable de la oficina de presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los
recursos para el financiamiento de la contratacin objeto del encargo.
b) Informe de la oficina de administracin, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la
concertacin del convenio.
3. Los organismos o instituciones internacionales con los cuales las entidades suscriban los referidos con-
venios debern encontrarse acreditadas en el Per de acuerdo con las normas sobre la materia, debiendo
presentar a la entidad el documento correspondiente.
4. La entidad encargante celebrar un convenio con el organismo encargado, el que deber ser especfico
y concreto para cada proceso de contratacin encargado. Cada convenio detallar las obligaciones y res-
ponsabilidades de cada una de las partes.
5. Los convenios contendrn los siguientes aspectos:
a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarn a normas
uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de
Contrataciones del Estado.
b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitacin en materia de
compras al personal que la entidad designe.
c) Obligacin por parte de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, re-
gistrar en el Seace la convocatoria de los procesos de contratacin que realice el organismo internacional
encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.
d) Provisin de informacin peridica al Ministerio de Economa y Finanzas, Contralora General de la
Repblica y al OSCE, respecto de la ejecucin del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por
estas entidades.
101
La entidad encargante mantendr dichos procesos dentro de
su PAC "solo si el presupuesto para su realizacin y ejecucin
del contrato que de l se derive, se mantenga dentro de su pre-
supuesto institucional y no medie transferencia presupuestal a la
entidad encargada, permaneciendo como meta institucional de la
entidad encargante". De lo contrario, "la entidad encargante de-
ber excluirla de su PAC y la entidad encargada deber incluirla
en el suyo".
Las contrataciones que se sujeten a regmenes especiales. Este
es el caso de los procedimientos establecidos en los decretos de
urgencia que regulan el plan de estmulo econmico, los que re-
seamos brevemente.
El Decreto de Urgencia 004-2009, aunque vincul ado al sec-
tor educacin, este decreto de urgencia es autnomo respecto del
D.U. 003-2009, pues se refiere al Programa Nacional de Re-
cuperacin de Instituciones Educativas Emblemticas, habindo-
se autorizado, a travs de l, a que el Ministerio de Educacin
realice contrataciones directas. En este caso, la contratacin
directa a la que se refiere la norma es respecto de la exoneracin
del proceso de seleccin, debiendo observarse lo dispuesto en
la LCE y el RLCE en la etapa de planeamiento y programacin
de las adquisiciones y contrataciones, as como la formalizacin
del contrato y ejecucin contractual, lo que se relaciona directa-
mente, entre otras cosas, con el requerimiento, el plan anual de
contrataciones.
El Decreto de Urgencia 020-2009: El procedimiento a
aplicar para la contratacin del servicio de consultora en los
proyectos aprobados mediante D.U. 010-2009, en este caso
se indica que la contratacin del servicio de consultora de obras
para la elaboracin del expediente tcnico debe encontrarse in-
cluida en el respectivo PAC y registrarse obligatoriamente en el
Seace. Si la entidad hubiera omitido este procedimiento deber
proceder a modificar el PAC.
El Decreto de Urgencia 078-2009: Adjudicacin directa en
bienes, servicios y obras para la ejecucin de obras, los pro-
yectos deben haber sido declarados viables en el marco del SNIP.
En este caso el artculo 5 establece que la contratacin de bienes,
servicios y obras a realizar deben encontrarse consignadas en el
PAC y registradas en el Seace.
Los procesos <ie solucin que se convocarn en el ao fiscal, aun
cuando se trate de un ps declarado desierto el ao fiscal anterior.
Aquellos ps que durante el ao fiscal anterior "hayan sido decla-
rados nulos de oficio, por defectos o vicios de los actos prepara-
torios, siempre y cuando la necesidad persista y se cuente con el
presupuesto respectivo. En los casos en que el proceso haya sido
convocado segn relacin de tems, la inclusin solo se aplicar
para los tems declarados nulos".
Tanto el artculo 7 del RLCE como la directiva establecen disposicio-
nes complementarias respecto del contenido mnimo, tales como:
El de consignar en l todas las contrataciones, "con
independencia del tipo del proceso de seleccin y/o el
rgimen legal que las regule".
Los ps se determinarn y programarn dependiendo
del bien, servicio y obra a contratarse, y de su valor
estimado.
Mantener el orden y la uniformidad de los bienes,
servicios y obras a programarse utilizando el catlo-
go nico de bienes, servicios y obras, que administra
el OSCE, tanto para el objeto del ps como para cada
uno de los tems que lo conforman, de ser el caso.
La informacin del PAC que se publique en el Seace
deber considerar la forma y sistematizacin del for-
mato del Anexo establecido en la Directiva.
103
VILLA APROBACIN DEL PAC Y LA LEGALIDAD DE LA
CONVOCATORIA
En este orden, el artculo 8 de la LCE establece que el PAC ser apro-
bado por el titular de la entidad y deber ser publicado en el Seace. Por su
parte, el numeral 3.1 de la directiva objeto del presente anlisis establece
que el PAC deber ser aprobado mediante instrumento emitido por el ti-
tular de la entidad; atribucin que podr ser delegada a otro funcionario
mediante resolucin expresa, de acuerdo con las normas de organizacin
interna de cada entidad.
Esta disposicin general es precisada en el artculo 8 del RLCE y en el
mismo numeral de la directiva, los que indican el procedimiento y plazos
siguiente: el PAC ser aprobado por el titular de la entidad dentro de los
15 das hbiles siguientes a la aprobacin del presupuesto institucional de
apertura, y publicado por cada entidad en el Seace en un plazo no mayor
de 5 das hbiles de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de
aprobacin. Seguidamente, la directiva precisa que en la parte resolutiva
del instrumento que aprueba el PAC "deber designarse, en forma expre-
sa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicacin. En su
defecto, la publicacin estar a cargo del rgano encargado de las contrata-
ciones. Asimismo, se deber indicar la direccin o direcciones donde este
puede ser revisado y adquirido al costo de reproduccin".
APROBACIN DEL PLAN ANUAL
TI TULAR DE LA ENTI DAD O
MXI MA AUTORI DAD
ADMI NI STRATI VA
1
I
FORMULACIN Y
APROBACIN DE
PRESUPUESTO
INSTITUCIONAL
I
APROBACIN DE PLAN
ANUAL
PLAZO PARA FORMULACIN
DE REQUERIMIENTOS
<
DEPENDENCIA ENCARGADA
DEPENDENCIAS DE LA ENTIDAD
I
REMISION. PLAZO 5 DIAS HABILES
PUBLICACIN EN EL SEACE
1
104
Por otra parte, el artculo 8 del RLCE precisa dos casos de excepcin
a esta regla, siendo la primera que de manera excepcional y previa au-
torizacin del OSCE, "las entidades que no tengan acceso a Internet en
su localidad, debern remitirlos a este organismo por medios magnticos,
pticos u otros que determine el OSCE, segn el caso"; y, la segunda,
de que la contratacin de bienes, servicios y obras, con carcter de
secreto militar o por razones de orden interno, contenidos en el De-
creto Supremo 052-2001-PCM, estn exceptuados de su difusin en el
Seace, mas no de su registro.
Luego de aprobados los distintos PAC de las entidades pblicas, el
ministerio que tenga a su cargo a las microempresas y pequeas empresas
tendr acceso permanente a la base de datos de los PAC registrados en el
Seace para su anlisis y difusin entre ellas. Asimismo, "este ser pues-
to a disposicin de los interesados en el rgano encargado de las con-
trataciones de la entidad y en el portal institucional de esta, si lo tuviere,
pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio equivalente al
costo de reproduccin". El numeral 4. 1. de la directiva establece que el
OSCE facilitar los mecanismos para que cada entidad ingrese directa-
mente en el Seace la informacin contenida en su PAC. Finalmente se
dispone que el PAC "deber estar a disposicin de los interesados en el
rgano encargado de las contrataciones de la entidad y en su pgina elec-
trnica, si la tuviere. Cualquier interesado podr revisar gratuitamente y/o
adquirir copia del PAC al precio de costo de reproduccin en la direccin
o direcciones sealadas en el instrumento que lo aprueba".
Ahora, con respecto a la legalidad de la convocatoria, el numeral
3.2 de la directiva establece que las entidades "solo pueden convocar y
efectuar licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas
pblicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuanta, que hayan sido
previamente incluidas en su PAC; con excepcin de las adjudicaciones de
menor cuanta no programables"; el incumplimiento de esta disposicin
acarrea la nulidad de oficio, precisando que la referida exigencia "no es
regularizable en ningn caso, bajo responsabilidad del titular de la enti-
dad o del funcionario a quien se le haya delegado la funcin de aproba-
cin del PAC".
105
VIH. PROCEDIMIENTO DE PUBLICACIN Y REMISIN DE
INFORMACIN AL OSCE. EL CERTIFICADO SEACE
El numeral 5 de la directiva regula el procedimiento de publicacin y
remisin de la informacin al OSCE, indicando que a efectos de registrar
la informacin del PAC en el Seace las entidades debern tramitar ante el
OSCE el certificado Seace para el acceso al Sistema Electrnico de Con-
trataciones del Estado. La obtencin del certificado Seace constituye la
condicin para la transferencia de la informacin.
La informacin en mencin, indicada en el numeral 5.2 de la directi-
va, ser transferida "una vez que se haya ingresado los datos, de acuerdo
con el formato contenido en el anexo 1 de la directiva y se haya ge-
nerado el archivo DBF para la transmisin de la informacin. Una vez
efectuada la remisin de la informacin sobre el PAC a travs del Seace
no ser necesaria la remisin de dicha informacin por medio escrito".
1. Excepciones al procedimiento de publicacin
Pero esta disposicin general tiene su excepcin, la que se encuentra
establecida en el artculo 8 del RLCE donde se dispone que de manera
excepcional y previa autorizacin del OSCE, "las entidades que no ten-
gan acceso a Internet en su localidad, debern remitirlos a este organismo
por medios magnticos, pticos u otros que determine el OSCE, segn
el caso"; norma que es precisada en el numeral 5.3, donde se indica que
la excepcin se genera cuando la entidad tenga imposibilidad de realizar
el registro de la informacin sobre el PAC a travs del Seace, situacin
en la cual "la entidad podr remitirla por medio magntico", siempre en
el formato contenido en el anexo 1 de la di recti va, a la que se debe-
r adjuntarse "el documento que acredite la veracidad de lo indicado
Informaci n del PAC
106
en el archivo digital remitido, debidamente visado por el funcionario que
aprob dicho PAC; as como la autorizacin del OSCE".
La directiva en mencin contina precisando la excepcin, indican-
do que es aplicable para las municipalidades distritales ubicadas fuera de
las provincias de Lima y Callao previa aprobacin por escrito del OSCE,
para lo que la entidad deber remitir "una solicitud suscrita por el alcal-
de distrital en la que seale, bajo responsabilidad, la imposibilidad de su
representada de acceder directa o indirectamente a Internet, su domicilio
y un nmero de fax a los que se remitir cualquier documentacin". En
estos casos, el OSCE evaluar "la procedencia de la solicitud y remitir
una comunicacin en la que autorice la remisin de la informacin sobre
el PA por medio magntico. La sola remisin de la solicitud no supone
aceptacin por el OSCE".
2. La fiscalizacin de la informacin y las responsabilida-
des funcionales por la remisin
La directiva establece procedimientos de fiscalizacin respecto de la
informacin que remiten las entidades, para lo que dispone que el OSCE
verificar el cumplimiento de lo dispuesto en ella en el caso de la infor-
macin del PAC que sea remitida por medio magntico acompaada del
documento fsico, pudiendo observar los PAC que no se ajusten a lo dis-
puesto en la directiva a travs de la emisin del documento respectivo,
conforme a lo dispuesto por el artculo 125 de la Ley 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General "". Luego de verificada la informacin se
(11) Artculo 125.- Observaciones a documentacin presentada
125.1. Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requi-
sitos establecidos en la presente Ley, que no estn acompaados de los recaudos correspondientes o se
encuentren afectados por otro defecto u omisin formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En
un solo acto y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su presentacin realiza las observa-
ciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado
a subsanarlas dentro de un plazo mxi mo de dos das hbiles.
125.2. La observacin debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservar
el administrado, con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que, si as no lo hiciera, se ten-
dr por no presentada su peticin.
125.3. Mientras est pendiente la subsanacin son aplicables las siguientes reglas:
125.3.1. No procede el cmputo de plazos para que opere el silencio administrativo ni para la presenta-
cin de la solicitud o el recurso.
125.3.2 No procede la aprobacin automtica del procedimiento administrativo, de ser el caso.
125.3.3. La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones
en el procedimiento.
107
proceder a la respectiva difusin a travs del Seace. El solo registro o
envo de la mencionada informacin no implica la convalidacin o con-
formidad de su contenido que no se cia a lo dispuesto en la directiva.
En cuanto a la determinacin de responsabilidades por la remisin
de la informacin, el numeral 5.4. de la directiva establece que "el regis-
tro y la remisin de la informacin sobre el PAC, as como su correspon-
diente actualizacin cada vez que se produzca una modificacin, es res-
ponsabilidad del titular de la entidad o del funcionario a quien se hubiera
delegado dicha facultad; as como del funcionario que hubiese solicitado
la creacin del usuario y de aquel que hubiera remitido la correspondiente
informacin al Seace". Asimismo, se indica que la informacin en men-
cin "tiene carcter de declaracin jurada y est sujeta a las responsabili-
dades legales correspondientes", por lo que en caso de detectarse "defec-
tos, omisin y/o fraude en informacin registrada en el Seace o remitida
de forma magntica, funcionarios encargados asumirn la responsabilidad
que les asiste, conforme a la normativa vigente, sin perjuicio de poner el
caso en conocimiento de la Contralora General de la Repblica".
IX. LAS MODIFICACIONES AL PAC
Siguiendo el orden de la exposicin, tenemos que el artculo 9 del
RLCE refiere al procedimiento a seguir para la modificacin del PAC
indicando que esta se har en tres situaciones:
De conformidad con la asignacin presupuestal.
En caso de reprogramacin de las metas institucionales cuando se
tenga que incluir o excluir procesos de seleccin.
Cuando el valor referencial difiera en ms de 25% del valor esti-
mado y ello vare el tipo de proceso de seleccin.
El trmite para la aprobacin y difusin de las modificaciones se
har en la forma prevista para la aprobacin. Como medida de control se
125.4 Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanacin, la entidad considera como no presentada la
solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles,
reembolsndole el monto de los derechos de tramitacin que hubiese abonado.
108
establece como atribucin del titular que este evaluar semestralmente la
ejecucin del PAC "debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes
para alcanzar las metas y objetivos previstos en el plan operativo institu-
cional y, de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades
respectivas. Ello sin perjuicio de las evaluaciones peridicas que cada
entidad considere pertinente efectuar".
Esta disposicin general tambin es precisada por la directiva, en
cuyo numeral 6.1 se indica que el PAC podr ser modificado en cualquier
momento, durante el curso del ao fiscal, siempre que se produzca cual-
quiera de las dos siguientes condiciones:
Una reprogramacin de las metas institucionales propuestas; o,
Una modificacin de la asignacin presupuestal.
1. El procedimiento para la modificacin y el caso de los
procesos declarados desiertos
Pero, adems, la directiva establece que la modificacin por inclusin
y/o exclusin de algn proceso de seleccin deber ser aprobado mediante
instrumento emitido por el titular de la entidad o funcionario en el que se
haya delegado la aprobacin del PAC; cuando se trate de la modificacin
por inclusin de proceso de seleccin, el documento que aprueba la modi-
ficacin deber indicar: "La descripcin, tipo, objeto, fecha prevista de la
convocatoria y el valor estimado de los procesos que se desean incluir en la
nueva versin".
La modificacin sigue el procedimiento establecido para la aproba-
cin del PAC, "bsicamente en lo referido a su elaboracin y contenido,
incluyendo lo relacionado con la verificacin del sustento presupuestal
correspondiente, el instrumento de aprobacin y los mecanismos y la
oportunidad de publicacin de dicho instrumento en el Seace". Luego de
producida la modificacin, el PAC deber ser publicado en el Seace den-
tro de los 5 das hbiles siguientes a su aprobacin "a travs de los mis-
mos medios con los que se public el PAC originalmente aprobado".
En cuanto a los procesos de seleccin que sean consecuencia de la de-
claratoria de desierto, la directiva establece que conforme a lo dispuesto por
109
el artculo 32 de la LCE
( 1 2 )
, "no ser necesario modificar el PAC siem-
pre que su objeto haya sido clara e inequvocamente previsto en l. En el
caso de los procesos de seleccin por tems que deriven de la declaratoria
parcial de desierto de uno anterior convocado tambin por tems, no ser
necesario modificar el PAC, siempre que su objeto haya sido clara e in-
equvocamente previsto en l".
2. La determinacin de responsabilidades por la modifica-
cin del PAC
El numeral 6.5 de la directiva define las responsabilidades respecto
de la modificacin del PAC indicando que es responsabilidad del titular
de la entidad o del funcionario encargado de la aprobacin y/o modifica-
cin del PAC; as como del rgano encargado de las contrataciones, "el
efectuar las acciones necesarias con el objeto de planificar con la debida
anticipacin los procesos de seleccin que se convocarn durante el co-
rrespondiente ao fiscal para contratacin de los bienes, servicios y obras
requeridos por la entidad a fin de evitar tener que incurrir en sucesivas
modificaciones del PAC.
(12) Artculo 32,- Proceso de seleccin desierto
El Comit Especial otorga la buena pro en una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa
aun en los casos en los que se declare como vlida una nica oferta.
El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida ninguna oferta; y, parcialmente
desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en alguno de los tems identificados particularmente.
La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la entidad a formular un informe que
evale las causas que motivaron dicha declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de
convocar nuevamente, bajo responsabilidad.
En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas de-
siertas, se convocar a un proceso de adjudicacin de menor cuanta.
Para otorgar la buena pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa
se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar
como desierto.
Artculo 32. - Proceso de seleccin desierto
El Comit Especial otorga la buena pro en una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa
aun en los casos en los que se declare como vlida una nica oferta.
El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida ninguna oferta; y, parcialmente
desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en alguno de los tems identificados particularmente.
La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la entidad a formular un informe que
evale las causas que motivaron dicha declaratoria, debindose adoptar las medidas correctivas antes de
convocar nuevamente, bajo responsabilidad.
En el supuesto que una licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa sean declaradas de-
siertas, se convocar a un proceso de adjudicacin de menor cuanta.
Para otorgar la buena pro en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa
se requerir la existencia de dos (2) ofertas vlidas como mnimo; de lo contrario, el proceso se declarar
como desierto.
110
X. LA EJECUCIN DEL PAC
Quines son los funcionarios responsables para la ejecucin del
PAC? Al respecto, el numeral 7.1 de la directiva establece tres niveles de
responsabilidad funcional, inicialmente recae en el titular de la entidad,
pudiendo tambin recaer en el funcionario encargado de la aprobacin o
modificacin, caso en el cual estamos ante un Funcionario que acta por
delegacin de funciones por parte del titular; y, finalmente, se hace refe-
rencia al rgano encargado.
En el caso de la delegacin asumimos que si lo que se delega son
funciones y no responsabilidades, la responsabilidad por incumplimiento
tambin alcanzara al titular.
1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcio-
nario en quien se ha delegado
En cuanto a las obligaciones del titular o del funcionario en quien
este haya delegado, el numeral 7.3 de la directiva establece que asumir
la funcin de gestionar de manera oportuna la designacin de los inte-
grantes titulares y suplentes del comit especial que se encargarn de la
organizacin y conduccin del proceso de seleccin.
2. De las obligaciones del rgano encargado
La determinacin de responsabilidades implica la precisin de las
funciones al interior del rgano encargado. Al respecto, la directiva es-
tablece como funciones del rgano encargado las siguientes: gestionar
oportunamente la aprobacin de la realizacin de los procesos de selec-
cin conforme a la programacin establecida en el PAC; obtener de la ofi-
cina de presupuesto de la entidad o la que haga sus veces, la certificacin
presupuestal de la existencia de recursos disponibles para la ejecucin de
cada proceso de seleccin previsto en el PAC por el ao fiscal vigente.
Asimismo, se establece que en el caso de "que las obligaciones de pago a
cargo de las entidades se devenguen en ms de un ao fiscal, sea porque
los contratos de las que se derivan tengan un plazo de ejecucin que ex-
ceda el ao fiscal correspondiente a aquel en que se convoc el proceso o
porque dicho plazo de ejecucin recin se inicie en el siguiente ao fiscal,
deber obtener en la respectiva certificacin presupuestal la constancia
111
de que el gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y
formulacin del presupuesto del ao fiscal que corresponda".
Finalmente, la directiva establece, respecto a este punto, que luego
de aprobada la realizacin del proceso de seleccin y designado al comit
especial, el rgano encargado "entregar al presidente del comit especial
el expediente de contratacin aprobado y toda la informacin tcnica y
econmica necesaria del bien, servicio u obra a contratar que pueda servir
para el cumplimiento de su funcin".
XI. LA SUPERVISIN Y EVALUACIN DEL PAC
Al igual que en el caso anterior, la directiva comienza establecien-
do responsabilidades funcionales del titular o funcionario en quien se ha
delegado, y del rgano encargado, por la "supervisin de la elaboracin,
aprobacin, publicacin, difusin, ejecucin y dems aspectos del PAC",
indicando que al finalizar cada ao fiscal, el titular del rgano encargado
deber elevar al titular de la entidad o al funcionario a quien se le haya
encargado la aprobacin y/o modificacin del PAC, un informe porme-
norizado sobre los puntos indicados precedentemente, incidiendo en la
ejecucin del plan anual, "con una descripcin y comentario de las acti-
vidades de los servidores, funcionarios y reas usuarias encargadas de su
cumplimiento".
La fiscalizacin del cumplimiento de obligaciones a que hace referen-
cia la directiva se har independientemente de la que corresponde hacer
al rgano de control institucional de la entidad.
En cuanto a la evaluacin del PAC, el numeral 9 de la directiva dis-
pone que el titular de la entidad de manera semestral, "sin perjuicio de las
evaluaciones peridicas que considera pertinentes efectuar, deber eva-
luar la ejecucin del PAC, debiendo adoptar, de ser el caso, las medidas
correctivas necesarias para alcanzar las metas y objetivos previstos en el
plan operativo institucional". La deficiencia en la ejecucin del PAC
implicar el deslinde de las responsabilidades respectivas, debiendo
imponer "las sanciones administrativas correspondientes, de acuerdo con
las normas internas de cada entidad".
112
La regulacin de la subasta inversa en la
actual normativa de contratacin estatal
Una especial revisin a los
lineamientos para su ejecucin
C s a r R. R u b i o Sa l c edo ' *
1
El autor analiza la Directiva 006-2009-OSCE/CD, emitida por el Organis-
mo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 10 de junio del
2009, en la cual se establece una serie de lineamientos que las entidades del
Estado deben tomar en cuenta tanto para incluir un bien o servicio en el lista-
do de la modalidad especial de seleccin por subasta inversa, ya sea de manera
presencial o electrnica. De esta manera, se define y se establecen los alcances
de la subasta inversa y el procedimiento de esta en sus dos modalidades.
I. INTRODUCCIN
La subasta inversa es una modalidad por la cual se llevan a cabo pro-
cesos de seleccin, a travs de la cual se busca la simplificacin en la con-
tratacin de bienes y servicios cuyas especificaciones tcnicas o trminos
de referencia pueden ser homogeneizados a travs de fichas tcnicas. Dicha
simplificacin se traduce en dos (2) aspectos concretos: 1) la disminucin
de documentos requeridos en las propuestas tcnicas que participan; y 2) la
disminucin en los plazos para la convocatoria de estos.
Es menester precisar que esta modalidad de contratacin se im-
plemento con el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
(*) Abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en temas de Derecho
Administrativo y Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Actualmente est cursando la Maestra
en Administracin Pblica en el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad
Complutense de Madrid.
115
CSAR R. RUBIO SALCEDO
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
083-2004-PCM, y su Regl amento, aprobado mediante Decreto Su-
premo 084-2004-PCM (ver principalmente el artculo 175 y siguien-
tes del Reglamento). Adicionalmente, el entonces Consejo Superior de
Contrataciones del Estado - Consucode determin los alcances de esta
modalidad a travs del "Reglamento de la Modalidad de Seleccin por
Subasta Inversa" (Resoluciones 324-2006-CONSUCODE/PRE y
094-2007-CONSUCODE/PRE); y el "Regl amento de la Modalidad
de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica" (Resolucin 590-2006-
CONSUCODE/PRE).
Actual mente, la modal idad de subasta inversa tambin ha sido re-
cogida en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante De-
creto Legislativo 1017, y su Regl amento, aprobado mediante De-
creto Supremo 184-2008-PCM. De la mi sma manera, el Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE ha emitido la Directiva
006-2009-OSCE/CD, "Li ncami entos para la aplicacin de la Modali-
dad Especial de Seleccin por Subasta Inversa".
El presente trabajo de investigacin seala algunos aspectos de la su-
basta inversa, considerando principalmente lo estipulado en la nueva Ley
de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva 006-2009-
OSCE/CD antes indicada.
II. LA SUBASTA INVERSA: DEFINICIN Y ALCANCES
1. La subasta inversa
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado me-
diante Decreto Supremo 184-2008-EF -e n adelante "el RLCE" -, ha
definido a la subasta inversa como la modal i dad de seleccin por la cual
una entidad realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs
de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que
oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocato-
ria; la cual puede llevarse a cabo presencial o electrnicamente
0
' .
(1) "Artculo 90.- Definicin y aplicacin
La subasta inversa es la modalidad de seleccin por la cual una entidad realiza la contratacin de bienes
y servicios comunes a travs de una convocatoria pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que
oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de seleccin
puede realizarse de manera presencial o electrnica".
116
LA REGULACIN DE LA SUBASTA INVERSA
Las entidades de la Administracin Pblica peruana estn obligadas a
utilizar esta modalidad para la contratacin de bienes y servicios comu-
nes, luego de que sus fichas tcnicas hayan sido publicadas en el Sistema
Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace (http://
www.seace.gob.pe) y siempre y cuando los bienes o servicios a adquirir
no se encuentren incluidos en el Catlogo de Convenios Marco; en cuyo
caso deber emplearse esta ltima.
Excepcionalmente, las entidades podrn dejar de utilizar esta modali-
dad en dos supuestos:
1. Cuando hayan demostrado la existencia de condiciones objetivas,
demostrables y sustanciales ms ventajosas y adems hayan obte-
nido la autorizacin expresa del OSCE previamente a efectuar la
contratacin; las entidades podrn convocar a travs de un proce-
so de seleccin tradicional.
2. Cuando por el monto del valor referencial se trate de procesos por
adjudicacin de menor cuanta. En ese caso, las entidades podrn
recurrir a un proceso tradicional o convocar al proceso bajo un
proceso a travs de la modalidad de subasta inversa electrnica.
2. Los bienes y servicios comunes
Se ha definido a los bienes y servicios comunes como aquellos sobre
los cuales existe ms de un proveedor, tienen parmetros de calidad y de
desempeo objetivos, o que han sido homogeneizados por el Estado, o
porque las transacciones el mercado as lo han definido. El factor diferen-
ciador entre ellos es el precio.
Esta definicin difiere de la que haba sido consignada en el Regla-
mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM y sus modificatorias -e n
adelante "el RLCAE" o simpl emente "el Regl amento anteri or"-; donde
propona una definicin para los bienes comunes y otra para los servi-
cios comunes. Sin embargo, pensamos que la norma derogada contiene
los elementos comunes esenciales recogidos en la actual normativa:
117
"Artculo 176.- Bienes y Servicios Comunes
Para los fines y efectos de esta modalidad, se consideran bienes
comunes a los commodities y aquellos que, habiendo sufrido
procesos de transformacin, han sido estandarizados dentro del
mercado o como consecuencia de un proceso de homogenizacin
llevado a cabo al interior de una o ms entidades y respecto de
las cuales solo cabe discutir su precio.
Asimismo, se consideran servicios comunes aquellos cuyos pa-
trones de calidad, desempeo y condiciones tcnicas y/o legales
pueden ser objetivamente definidos por medio de trminos de re-
ferencia usuales en el mercado y respecto de los cuales solo cabe
discutir su costo.
El Consucode aprobar las fichas tcnicas de los bienes y servicios
transables que puedan adquirirse o contratarse bajo esta modali-
dad, observando las normas tcnicas, metrolgicas y/o sanitarias,
as como la normativa aplicable. Dichas fichas tcnicas sern revi-
sadas permanentemente por el Consucode, pudiendo ser objeto de
modificacin o exclusin, previo sustento tcnico legal".
Respecto a la vigencia de los bienes y servicios comunes, el tercer y
cuarto prrafos del artculo 91 del RLCE seala que:
Si previamente a la publicacin de las fichas tcnicas, se convoc
a proceso de seleccin sobre los bienes y servicios debe conti-
nuarse con el proceso, y que de ser el caso de declararse desierto,
la segunda convocatoria deber efectuarse por subasta inversa.
Si un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa es
declarado desierto y la ficha del bien o servicio comn es exclui-
da, la siguiente convocatoria deber realizarse por un proceso de
adjudicacin de menor cuanta tradicional'
2
'.
(2) "Artculo 91. - Uso de la modalidad de subasta inversa
(...) En caso que, con anterioridad a la publicacin de las fichas tcnicas, las entidades hayan convocado
un proceso de seleccin sobre los mismos bienes y servicios, debern continuar con dicho proceso. En
caso que el proceso de seleccin convocado sea declarado desierto, la convocatoria ulterior deber efec-
tuarse por subasta inversa.
Si un proceso de seleccin sujeto a la modalidad de subasta inversa es declarado desierto, la siguiente
convocatoria se realizar bajo dicha modalidad, salvo que se haya excluido la ficha tcnica objeto del
118
En ese sentido, podemos deducir que los bienes y servicios comu-
nes se constituyen como tales a partir de la aprobacin y correspondiente
publicacin de sus fi ;has tcnicas por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Es
f
ado - OSCE.
La Directiva 006-2009-OSCE/CD - "Li ncami entos para la aplica-
cin de la modalidad especial de seleccin por subasta inversa" -en ade-
lante "la Directiva"- ha establecido ciertos criterios para la elaboracin,
aprobacin y exclusin de las fichas tcnicas de los bienes y servicios
comunes; como se describe a continuacin:
El OSCE, a travs de la Subdireccin de Subasta, elabora-
r los proyectos de fichas tcnicas, considerando para estos
casos las sugerencias de las entidades, los gremios legalmente
constituidos o los proveedores inscritos en el Registro Nacio-
nal de Proveedores. Estos proyectos sern publicados durante
ocho (8) das hbiles en el Seace, en cuyo caso cualquier inte-
resado podr presentar sugerencia o recomendaciones a dichos
proyectos.
Posteriormente, se evaluarn las sugerencias y recomendaciones,
debindose elaborar un informe tcnico, proponiendo al presi-
dente del OSCE el contenido definitivo de la ficha tcnica o re-
comendando su no inclusin en el listado de bienes y servicios
comunes.
En virtud de este informe, de ser el caso, el presidente del OSCE
propondr al Consejo Directivo*
3
' la aprobacin de la ficha tc-
nica; dependencia administrativa que, al aprobarla, dispondr su
inmediata inclusin en el respectivo listado de bienes y servicios
a partir del da siguiente de su aprobacin. Contra la aprobacin
de la ficha tcnica no procede la interposicin de recurso admi-
nistrativo alguno.
proceso, en cuyo caso la contratacin ulterior deber efectuarse por un proceso de adjudicacin de menor
cuanta no sujeto a esta modalidad".
(3) El Consejo Directivo es el mximo rgano del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y est
compuesto por tres (3) miembros, incluyendo al Presidente Ejecutivo de dicha institucin.
119
La ficha tcnica del bien o servicio comn deber contener ne-
cesariamente lo establecido en los numerales 5.6
( 4 )
y 5.7
( 5 )
de la
Directiva 006-2009-OSCE/CD.
Una vez aprobada la ficha tcnica, la contratacin del bien o ser-
vicio comn ser obligatoria a partir de los treinta (30) das ca-
lendario siguientes a la publicacin de esta.
Luego de aprobarse la ficha tcnica, esta podr ser modificada o ex-
cluida por el OSCE de oficio o si cualquier entidad, gremio legalmente
constituido o proveedor inscrito en el RNP lo ha solicitado. Cabe preci-
sarse que el anterior Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Su-
basta Inversa Presencial consideraba nicamente la exclusin de la ficha
tcnica, y no su modificacin
16
'. Es decir que, para la variacin de la ficha
(4) "5.6. Descripcin de las fichas tcnicas
Las fichas tcnicas contienen las caractersticas y especificaciones tcnicas o trminos de referencia que
debe tener determinado bien o servicio al momento de su entrega o prestacin a la entidad, con indepen-
dencia de la cantidad, lugar, fecha y forma de entrega o prestacin y dems condiciones establecidas en
la proforma del contrato a suscribirse.
Las fichas tcnicas no podrn hacer referencia a marcas, tipo o modelo del bien o servicio determinado,
salvo para contrataciones por entidades que han realizado previamente el respectivo proceso de estanda-
rizacin, conforme a lo dispuesto en el Reglamento y dems normas complementarias".
(5) "5.7. Contenido de la ficha tcnica
El contenido de la ficha tcnica de un bien o servicio comn ser determinado sobre la base de los si-
guientes conceptos:
Caractersticas generales del bien o servicio comn:
a) Denominacin del bien o servicio
b) Denominacin tcnica
c) Cdigo del bien o servicio
d) Unidad de medida
e) Anexos adjuntos, de ser necesario
t) Descripcin general
Caractersticas generales de la ficha:
a) Versin de la ficha
b) Estado de la ficha
c) Periodo de publicacin para recibir sugerencias: Del al
d) Fecha de inscripcin en el Seace
Caractersticas tcnicas del bien o servicio comn:
a) Caractersticas
b) Requisitos
c) Certificacin
d) Otros".
(6) "Artculo 9.- Exclusin de un bien o servicio del Listado
Mediante Resolucin expedida por el Presidente de Consucode, podr excluirse un bien o servicio del
Listado de Bienes Comunes o del Listado de Servicios Comunes, como consecuencia de la reevaluacin
realizada ya sea de oficio o a sugerencia de una Entidad, gremio legalmente constituido o proveedor
inscrito en el Registro Nacional de Proveedores".
120
tcnica de un bien comn, era necesaria la aprobacin de una nueva ficha
tcnica para el mismo bien, con la variacin realizada.
III. EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA. DISPOSI-
CIONES GENERALES
El procedimiento bajo la modalidad de subasta inversa debe consi-
derar previamente la determinacin de las caractersticas del bien o ser-
vicio a adquirir por parte del rea usuaria en coordinacin con el rgano
encargado de las contrataciones'
7
'; as como con el expediente tcnico de-
bidamente aprobado y remitido a los miembros del comit especial ya
constituido'
8
'.
(7) El artculo 11 del RLCE establece las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar:
"Artculo 11.- Caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar
El rea usuaria es la responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y
calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo
desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artculo 13 de la ley. El rgano encargado de las
contrataciones, con la autorizacin del rea usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado, podr ajustar las caractersticas de lo que se va a contratar.
Para la descripcin de los bienes y servicios a contratar no se har referencia a marcas o nombres co-
merciales, patentes, diseos o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripcin que oriente la
adquisicin o contratacin de marca, fabricante o tipo de producto especfico. Solo ser posible solicitar
una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarizacin debida-
mente sustentado, bajo responsabilidad del titular de la entidad.
En adicin a lo establecido en el artculo 13 de la ley, sern obligatorios los requisitos tcnicos esta-
blecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de su aplicacin, siempre y cuando cuenten con
el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas de acuerdo con lo dispuesto por los Decretos Leyes
25629 y 25909.
Las norma s tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de Reglamentos Tcnicos y
Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual - Indecopi, podrn ser tomadas en cuenta para la definicin de los bienes, servicios u obras
que se van a contratar mediante los procesos de seleccin regulados por la ley y el reglamento".
(8) "Artculo 10.- Expediente de contratacin
El expediente de contratacin se inicia con el requerimiento del rea usuaria. Dicho expediente debe
contener la informacin referida a las caractersticas tcnicas de lo que se va a contratar, el estudio de
las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de
proceso de seleccin, la modalidad de seleccin, el sistema de contratacin, la modalidad de contratacin
a utilizarse y la frmula de reajuste de ser el caso.
(. . . ) Una vez aprobado el expediente de contratacin se incorporarn todas las actuaciones que se reali-
cen desde la designacin del Comit Especial hasta la culminacin del contrato, incluyendo las ofertas
no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se
les otorg la buena pro.
El rgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del expediente
de contratacin, salvo en el periodo en el que dicha custodia est a cargo del Comit Especial. Tambin
es responsable de remitir el Expediente de Contratacin al funcionario competente para su aprobacin,
de acuerdo con sus normas de organizacin interna.
En el caso que un proceso de seleccin sea declarado desierto, la nueva convocatoria deber contar con
una nueva aprobacin del Expediente de Contratacin solo en caso que haya sido modificado en algn
extremo".
121
Este proceso debe haber sido consignado en el Plan Anual de Con-
trataciones - PAC de la entidad, o en todo caso, se deber promover su
inclusin; salvo que se trate de un proceso por adjudicacin de menor
cuanta no programable
( 9 )
.
El comit especial que proceder a llevar a cabo el proceso desde su
convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro estar integrado por
tres (3) miembros, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley
de Contrataciones del Est ado
( l 0 )
, aprobada mediante Decreto Supremo
184-2008-EF -e n adelante "l a LCE" - . Contrari amente a esto, el an-
terior RLCAE dispona que el comit especial para los procesos desarro-
llados por esta modalidad estara conformado por dos (2) miembros: el
que diriga la subasta y el secretario; y si el proceso estara a cargo de
la oficina encargada de las contrataciones -principalmente para procesos
por adjudicacin de menor cuanta- deba designarse al funcionario que
dirigira la subasta:
"Artculo 177.- Comit especial
El comit especial en esta modalidad de seleccin estar con-
formado por dos miembros: uno que dirigir la subasta y un
(9) "Artculo 7.- Contenido mnimo del Plan Anual de Contrataciones
(. . . ) No ser obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuanta
no programables".
(10) "Artculo 24.- Del comit especial
En las licitaciones pblicas y concursos pblicos, la entidad designar a un comit especial que deber
conducir el proceso.
Para las adjudicaciones directas, el reglamento establecer las reglas para la designacin y conformacin
de comits especiales permanentes o el nombramiento de un comit especial ad hoc.
(. . . ) El comit especial estar integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deber pertenecer al
rea usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al rgano encargado de las
contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deber tener conocimiento tcnico
en el objeto de la contratacin. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando
la entidad no cuente con un especialista, podrn integrar el comit especial uno o ms expertos indepen-
dientes, ya sean personas naturales o jurdicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios
que laboran en otras entidades.
El comit especial tendr a su cargo la elaboracin de las bases y la organizacin, conduccin y ejecu-
cin del proceso de seleccin, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se
cancele el proceso de seleccin.
Si el comit especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad
o exactitud existe duda razonable, informar el hecho al rgano encargado de las contrataciones para
que efecte la inmediata fiscalizacin. Ello no suspender, en ningn caso, la continuidad del proceso de
seleccin.
En los casos a que se refiere el artculo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de seleccin
sern conducidos por el mismo comit especial que condujo el proceso de seleccin original".
122
secretario. En caso que el proceso de seleccin est a cargo de la
Oficina encargada de las adquisiciones y contrataciones, se desig-
nar al funcionario que dirigir la subasta".
La convocatoria del proceso debe contener como denominacin adi-
cional al tipo de proceso de seleccin que le corresponda la frase "por su-
basta inversa", seguida del nmero correlativo, ao y siglas de la entidad.
Dicha convocatoria deber ser publicada en el Seace simultneamente
con las bases del proceso, y deber contener como mnimo lo siguiente:
La identificacin, domicilio y RUC de la entidad que convoca.
La identificacin del proceso de seleccin.
La indicacin de que la modalidad de seleccin es por subasta
inversa presencial o subasta inversa electrnica.
La descripcin bsica del objeto del proceso. En caso de que la
ficha tcnica considere variedades del bien o servicio, la entidad
deber definir cul de ellas requiere.
El cdigo asignado al bien o servicio por el OSCE y que obra en
el listado de bienes y servicios comunes.
El valor referencial total del proceso de seleccin y, de ser el
caso, de cada uno de los tems.
El valor referencial unitario atendiendo a la unidad de medida del
bien o servicio previsto en la ficha tcnica.
El lugar y la forma en que se realizar el registro de participantes,
para el caso de subasta inversa presencial.
El costo del derecho de participacin, indicando el lugar o luga-
res donde el proveedor deber abonar dicho costo, de ser el caso.
El calendario del proceso de seleccin.
Los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el
cumplimiento de la prestacin.
El valor monetario que representa el decremento mnimo que
debe contemplarse durante el periodo de puja, el que no puede
ser inferior al 0. 1% ni superior al 3% del valor referencial total.
La indicacin de los instrumentos internacionales bajo cuyos al-
cances se encuentra cubierto el proceso de seleccin, de ser el
caso.
123
Las bases administrativas del proceso debern contener la convoca-
toria, la ficha tcnica del bien o servicio requerido, que se obtendr del
listado de bienes o servicios comunes, la proforma del contrato, los pla-
zos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de
la prestacin. Las bases debern ser publicadas en el Seace junto con la
convocatoria, as como el resumen ejecutivo del estudio de posibilidades
cuando corresponda; bajo sancin de nulidad de todos los actos desarro-
llados con posterioridad
0 0
.
Luego de su convocatoria, si no existen al menos dos (2) propuestas
vlidas, el proceso deber ser declarado desierto. Por lo que, la siguiente
convocatoria deber realizarse a travs de un proceso de menor cuanta
ya sea por la modalidad de subasta inversa presencial o la electrnica; en
cuyo caso, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas
no ser menor a dos (2) das hbiles
0 2
' .
Por otro lado, los postores podrn interponer recurso de apelacin
contra los actos del proceso de seleccin hasta la celebracin del contra-
to; el cual podr ser resuelto por el titular de la entidad en el plazo de
(11) "Artculo 92. - Convocatoria y desarrollo del Proceso
La conformacin y actuacin del comit especial se sujeta a las reglas previstas en el presente reglamen-
to, con las particularidades que se establezcan en el presente captulo.
Las bases debern cont ener la convocat ori a, la ficha tcnica del bien o servicio requeri do, la mi sma
que se obtendr del listado de bienes o servicios comunes publicado en el Seace, la proforma del contra-
to, los plazos, la forma, el lugar y las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin, siguiendo
lo establecido en el artculo 26 de la ley, en lo que resulte aplicable, entre otras condiciones mnimas que
establezca el OSCE a travs de directivas.
La subasta inversa puede ser presencial o electrnica.
Cualquiera que sea el tipo de proceso de seleccin, la convocatoria ser efectuada a travs de su publica-
cin en el Seace, oportunidad en la que deber publicarse las bases y, cuando corresponda, un resumen
ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad de todos los actos
desarrollados con posterioridad.
La descripcin del objeto de la contratacin deber estar acompaada del cdigo respectivo, de acuerdo
con la clasificacin adoptada por el listado correspondiente.
La utilizacin de la modalidad de seleccin por subasta inversa no exime a la entidad del cumplimiento
de las disposiciones referidas a las fases de programacin y actos preparatorios y de ejecucin contrac-
tual, salvo las particularidades expresamente sealadas en el presente captulo".
(12) "5.13. Declaracin de desierto
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 32 de la ley, el proceso de seleccin ser declarado desierto
cuando exista menos de dos (2) ofertas vlidas. En caso de declararse desierto el proceso, se convoca-
r a una adjudicacin de menor cuanta por subasta inversa presencial o electrnica, salvo que se haya
excluido la ficha tcnica objeto del proceso, tal como lo dispone el artculo 91 del reglamento. En caso
de que la entidad opte por llevar a cabo una subasta inversa presencial, el plazo entre la convocatoria y
la presentacin de propuestas no ser menor a dos (2) das hbiles. Para la interposicin del recurso de
apelacin, se aplicar el plazo de 5 das hbiles establecidos en el artculo 96 del reglamento".
124
diez (10) das hbiles, o por el Tribunal de Contrataciones del Estado en
el plazo de quince (15) das hbiles, segn corresponda. [La competencia
administrativa para resolver los recursos de apelacin est determinada
en el artculo 53 de la LCE, mediante la cual se establece que el recurso
de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre
y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT); siendo de competencia del Tri-
bunal de Contrataciones del Estado los recursos sobre cuyos procesos ex-
cedan este valor referencial]"
3
'.
Debe indicarse que la convocatoria de los procesos bajo esta moda-
lidad no exime a la entidad del cumplimiento de las fases de actos
preparatorios y de ejecucin contractual; salvo excepciones expresamente
sealadas por la norma.
Una vez consentida la buena pro del proceso, se proceder a la sus-
cripcin del contrato bajo los trminos, condiciones y requisitos estable-
cidos en el artculo 137 y siguientes del RLCE
( 1 4 )
.
(13) "Artculo 53. - Recursos impugnativos
(...) El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el
valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En
caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin
sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que
establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Dcimo Tercera Disposicin
Complementaria Final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa.
El titular de la entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a
quin se otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso.
Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad est
obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida,
bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la enti-
dad ser comunicada a la Contralora General de la Repblica.
La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equi-
valente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida
impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1)
UIT (...)".
(14) "Artculo 137.- Obligacin de contratar
Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o
los postores ganadores, estn obligados a suscribir el o los contratos respectivos.
La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspon-
diente al objeto materia del proceso de seleccin, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad,
debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional
en el titular de la entidad, en el responsable de Administracin o de logstica o el que haga sus veces,
segn corresponda.
125
Asimismo, seala la directiva que para el caso de las controversias
que surjan durante la ejecucin contractual, estas sern resueltas mediante
conciliacin y/o arbitraje. Adicionalmente, si las controversias estuvieran
referidas a la adecuacin que debe existir entre las caractersticas del bien
entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las espe-
cificaciones establecidas en la ficha tcnica; las partes podrn conciliar
en funcin del dictamen pericial que emita el perito designado de comn
acuerdo por ellas
( 1 5 )
.
IV EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA PRESEN-
CIAL
El registro de participantes se realizar desde el da siguiente de pu-
blicada la convocatoria hasta un da anterior a la fecha para el acto pbli-
co de presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro.
Este criterio es similar a la etapa de registro de participantes en procesos
tradicionales; que, segn el artculo 53 del RLCE, se efecta desde el da
siguiente a la convocatoria hasta un da hbil siguiente de haber quedado
integradas las bases
( 1 6 )
.
Asimismo, en el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos,
el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser
menor a ocho (8) das hbiles, y para el caso de las adjudicaciones direc-
tas, dicho plazo no ser menor a cinco (5) das hbiles. Como lo hemos
sealado anteriormente, para el caso de las adjudicaciones de menor
En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato sern pasibles
de sancin, salvo imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es
atribuible, declarada por el Tribunal".
(15) "5.16 Solucin de controversias en la ejecucin contractual
Las controversias que surjan durante la ejecucin contractual sern resueltas mediante conciliacin y/o
arbitraje.
Si las controversias estuvieran referidas a la adecuacin que debe existir entre las caractersticas del bien
entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las especificaciones tcnicas o trminos
de referencia contenidos en la ficha tcnica respectiva, las partes podrn conciliar en funcin al dictamen
pericial que emita el perito designado de comn acuerdo por ellas".
(16) "Artculo 53. - Oportunidad del registro
El registro de participantes se efectuar desde el da siguiente de la convocatoria y hasta un (1) da hbil
despus de haber quedado integradas las bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio,
bastar que se registre uno (1) de sus integrantes.
En el caso de adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servicios, el registro de participantes deber
hacerse efectivo antes de la presentacin de propuestas".
126
cuanta, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no
ser menor a dos (2) das hbiles.
La presentacin de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro
se realiza en el da, hora y lugar indicados en acto pblico, con la pre-
sencia de notario pblico o juez de paz en la localidad donde no hubiera
acceso al primero.
Una vez iniciado este acto pblico no podr suspenderse salvo caso
fortuito o fuerza mayor; o cuando, en los procesos segn relacin de
tems, el horario no permita su continuacin, siempre y cuando se haya
otorgado la buena pro o declarado desierto un tem determinado. En este
ltimo caso, el acto pblico deber reanudarse en da hbil siguiente con
el tem que corresponda.
Si se suspende el acto pblico, los sobres quedarn en custodia del
notario pblico o del juez de paz hasta su reanudacin. En ese sentido, la
continuacin del acto pblico deber contar con la presencia del notario o
del juez de paz que dio inicio al primero.
Las personas naturales podrn participar directamente o a travs de su
apoderado debidamente acreditado; mientras que las personas jurdicas, a
travs de sus representantes legales acreditados con copia simple del do-
cumento registral vigente, o apoderados acreditados con carta poder sim-
ple suscrita por el representante legal, y la copia simple del documento
registral antes mencionado.
Asimismo, la entidad podr disponer de un programa informtico
instalado en el mismo ambiente, as como de una pizarra o sistema de
proyeccin con pantalla.
En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, antes de dar
inicio al acto pblico, el comit especial invitar a los participantes a
formular preguntas sobre el proceso en general, debiendo absolverlas de
inmediato. Cualquier desacuerdo que pudiera surgir en torno a las res-
puestas recibidas no dar lugar a procedimiento de reclamo alguno. La
presentacin de propuestas por parte de un postor significa su conformi-
dad con las respuestas dadas a las consultas.
127
Segn se deduce del RLCE y de la directiva en estudio, esta modali-
dad cuenta con los siguientes pasos: i) convocatoria; ii) registro de par-
ticipantes; iii) presentacin de sobres de habilitacin y propuestas eco-
nmicas; iv) apertura de propuestas; v) clasificacin de propuestas; vi)
periodo de puja; y vii) otorgamiento de la buena pro.
El comit especial llamar a todos los participantes en el orden en
que se hubieren inscrito, con la finalidad que presenten sus dos (2) so-
bres, de los cuales el primero, denominado sobre de habilitacin, conten-
dr la documentacin que acredite que el postor se encuentra habilitado
para participar en el proceso de seleccin y cumple con el objeto de la
contratacin, y el segundo su propuesta econmica.
El sobre de habilitacin (o lo que podramos denominar "propuesta
tcnica") debe contener necesariamente lo siguiente:
a) Copia simple del certificado o constancia de inscripcin vigente
en el Registro de Proveedores de Bienes o de Servicios del Re-
gistro Nacional de Proveedores, segn corresponda;
b) Declaracin jurada conforme a lo establecido en el numeral 1)
del artculo 42 del reglamento'
1 7)
;
(17) "Artculo 42. - Especificacin del Contenido de los sobres de propuesta
Las bases establecern el contenido de los sobres de propuesta para los procesos de seleccin. El conteni-
do mnimo ser el siguiente:
1. Propuesta Tcnica:
a) Documentacin de presentacin obligatoria
i. Copia simple del certificado o constancia de inscripcin vigente en el registro correspondiente del
Registro Nacional de Proveedores-RNP.
ii. Declaracin jurada simple declarando que:
a. No tiene impedimento para participar en el proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, con-
forme al artculo 10 de la Ley;
b. Conoce, acepta y se somete a las bases, condiciones y procedimientos del proceso de seleccin;
c. Es responsable de la veracidad de los documentos e informacin que presenta para efectos del proceso;
d. Se compromete a mantener su oferta durante el proceso de seleccin y a suscribir el contrato en caso
de resultar favorecido con la buena pro; y
e. Conoce las sanciones contenidas en la Ley y su reglamento, as como en la Ley 27444, Ley del
Procedi mi ento Admi ni strati vo General .
iii. Declaracin jurada y/o documentacin que acredite el cumplimiento de los requerimientos tcnicos
mnimos.
iv. Promesa de consorcio, de ser el caso, consignando los integrantes, el representante comn, el domici-
lio comn y el porcentaje de participacin. La promesa formal de consorcio deber ser suscrita por cada
uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las
obligaciones, se presumir que los integrantes del consorcio ejecutarn conjuntamente el objeto de con-
vocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deber cumplir con los requisitos exigidos en las bases
del proceso.
128
c) Promesa de consorcio, de ser el caso;
d) Copia de aquellos documentos que acreditan el cumplimiento de
los requisitos establecidos por la entidad por tener estricta rela-
cin con la habilitacin de un postor para cumplir con el objeto
de la contratacin.
Por otra parte, la oferta econmica deber ser presentada en sobre ce-
rrado, debiendo indicarse el precio o costo ofertado en funcin del valor
referencial total establecido en las bases, y deber expresarse hasta con
dos (2) decimales; la que deber incluir todos los conceptos a que se re-
fiere el artculo 63 del reglamento*
18)
y no podr exceder el valor refe-
rencial total del proceso o del tem, segn corresponda. Tambin deber
contener la garanta de seriedad de la oferta, cuando corresponda. En caso
de procesos de seleccin segn relacin de tems, los postores debern
Se presume que el representante comn del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y
representacin del mismo en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin
del contrato, con amplias y suficientes facultades,
b) Documentacin de presentacin facultativa
1. Certificado de inscripcin o reinscripcin en el Registro de la Micro y Pequea Empresa-REMYPE, de
ser el caso.
ii. Documentacin relativa a los factores de evaluacin, de as considerarlo el postor.
2. Propuesta Econmica:
a) Oferta econmica y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido establecido en las
bases.
b) Garanta de seriedad de oferta, cuando corresponda".
(18) "Art cul o 63. - For ma de present aci n y al cance de las pr opuest as
Las propuestas se presentarn en dos (2) sobres cerrados, de los cuales el primero contendr la propuesta
tcnica y el segundo la propuesta econmica.
La propuesta tcnica se presentar en original y en el nmero de copias requerido en las bases, el que no
podr exceder de la cantidad de miembros que conforman el Comit Especial. La propuesta econmica
solo se presentar en original.
En el caso de las contrataciones electrnicas deber observarse lo dispuesto en este reglamento. Cuando
las propuestas se presenten en hojas simples se redactarn por medios mecnicos o electrnicos, llevarn
el sello y la rbrica del postor y sern foliadas correlativamente empezando por el nmero uno.
Cuando las propuestas tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos,
estos podrn ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rbrica
del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho fin.
Las propuestas econmicas debern incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas
y, de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto
que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de
aquellos postores que gocen de exoneraciones legales.
El monto total de la propuesta econmica y los subtotales que lo componen debern ser expresados con
dos decimales. Los precios unitarios podrn ser expresados con ms de dos decimales.
Los integrantes de un consorcio no podrn presentar propuestas individuales ni conformar ms de un
consorcio en un proceso de seleccin, o en un determinado tem cuando se trate de procesos de seleccin
segn relacin de tems".
129
presentar por cada tem el sobre que contenga la oferta econmica y la
garanta de seriedad de oferta, cuando corresponda.
En este punto debemos entender que la propuesta econmica normal-
mente est compuesta por el precio unitario ofertado por el postor; por la
misma naturaleza del proceso. Sin embargo, tambin es pertinente sea-
lar que la norma no ha prohibido que el proceso sea convocado por suma
alzada.
En caso de que el comit especial haya verificado la omisin de pre-
sentacin de algn documento, se proceder a la descalificacin de la
propuesta.
Luego de realizar la verificacin de los sobres de habilitacin, el co-
mit especial abrir cada uno de los sobres que contienen las propuestas
econmicas de los postores habilitados, anunciando los montos ofertados
y los anotar en la pantalla, a travs de un sistema informtico, o direc-
tamente en la pizarra, ordenndolos de menor a mayor y garantizando la
perfecta visualizacin y seguimiento por parte de los asistentes.
En los procesos de seleccin segn relacin de tems, la apertura de
los sobres que contienen las propuestas econmicas y el procedimiento
hasta el otorgamiento de la buena pro respectiva, se realizar tem por
tem de manera sucesiva.
Solamente clasificarn para participar en el periodo de puja el postor
que haya ofrecido el menor precio o costo y aquellos cuyas propuestas no
lo hayan superado en ms del 10%.
Si una vez realizado dicho corte, no hubieran clasificado para parti-
cipar en el periodo de puja tres (3) o ms postores, incluido el del menor
precio o costo, se seleccionar a los que hubieran ofrecido los tres (3)
menores precios o costos, cualesquiera que sean los montos ofrecidos y
el nmero de postores que los ofrecieron.
En caso de que solo existieran dos (2) propuestas vlidas, la puja se
realizar con la participacin de dichos postores.
130
En caso de que dos (2) o ms postores hubieran ofrecido el mismo
precio o costo, todos ellos clasificarn al periodo de puja; sin embargo,
deber realizarse un sorteo entre ellos para establecer el orden requerido
en el numeral siguiente.
Solamente los postores clasificados podrn participar en el periodo
de puja realizando lances verbales, debiendo contemplar necesariamente
el valor monetario fijado como decremento mnimo, aplicado al monto
ms bajo ofrecido hasta dicho momento.
Durante el periodo de puja, los postores pueden realizar las coordi-
naciones internas que consideren pertinentes, ya sea por va telefnica u
otros medios anlogos disponibles, con la finalidad de hacer propuestas
serias y reales. Debe indicarse que, considerando que se hallan en plena
competencia, cualquier comunicacin o coordinacin entre los postores
que sea detectada por el comit especial y el notario pblico o juez de
paz, ser considerada como un acto de concertacin prohibido por la
ley, y ocasionar la descalificacin inmediata de los postores implicados.
Posteriormente, el comit especial deber invitar al postor que haya
presentado la propuesta de menor precio o costo a dar inicio a la puja
realizando lances verbales, y luego a los dems postores en el orden de
prelacin que hayan ocupado en la clasificacin de propuestas, siguiendo
la secuencia de menor a mayor precio o costo. Un postor ser excluido de
la puja cuando, al ser requerido para realizar un lance verbal, manifieste
expresamente su desistimiento.
Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contar
con no ms de tres (3) minutos para dar una respuesta; y de no hacerlo, se
le tendr por desistido. El comit especial proveer un sistema de control
de tiempo visible para todos los participantes.
El periodo de puja culmina cuando se ha identificado el precio o
costo ms bajo, luego de que todos los dems postores que participaron
en dicho periodo hayan desistido de seguir efectuando nuevos lances.
Una vez culminado el periodo de puja, se establecer el orden de prela-
cin de los postores en funcin del ltimo precio o costo ofrecido y se otor-
gar la buena pro al postor que haya ofrecido el precio o costo ms bajo.
131
En caso de empate el otorgamiento de la buena pro se efectuar ni-
camente a travs de sorteo en el mismo acto; no siendo de aplicacin los
mecanismos de desempate previstos en el artculo 73 del RLCE, que se
transcribe a continuacin:
"Artculo 73.- Solucin en caso de empate
En el supuesto que dos (2) o ms propuestas empaten, el otorga-
miento de la buena pro se efectuar observando estrictamente el
siguiente orden:
1. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuan-
ta, a favor de las microempresas y pequeas empresas in-
tegradas por personas con discapacidad o a los consorcios
conformados en su totalidad por estas empresas, siempre
que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la nor-
mativa de la materia; o
2. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuan-
ta, a favor de las microempresas y pequeas empresas o a
los consorcios conformados en su totalidad por estas, siem-
pre que acrediten tener tal condicin de acuerdo con la nor-
mativa de la materia; o
3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje eco-
nmico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje tc-
nico, tratndose de servicios; o
4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el
monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la con-
tratacin sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de
cumplir la parte correspondiente del contrato. Este criterio
no ser de aplicacin para el caso de consultora en general,
consultora y ejecucin de obras; o,
5. A travs de sorteo en el mismo acto.
Cuando el otorgamiento de la buena pro se desarrolle en
acto privado, la aplicacin de los dos ltimos criterios de
desempate requiere de la citacin oportuna a los postores
que hayan empatado, pudiendo participar el veedor del Sis-
tema Nacional de Control".
132
Se entender que la buena pro ha quedado consentida el da de su
otorgamiento, si otorgada la buena pro del proceso o del tem, de ser el
caso, ningn postor hubiera dejado constar en el acta su intencin de im-
pugnar el proceso. Es decir, que el postor que no est de acuerdo con la
decisin tomada por el comit especial deber manifestar su voluntad o
su intencin de impugnar el proceso y hacerlo dentro de los plazos pre-
vistos en el artculo 95 del reglamento'
1 9 )
. Podra decirse que este elemen-
to -l a manifestacin de voluntad del postor contra el otorgamiento de
la buena pr o- constituye un requisito especial de procedencia del recur-
so; cuya carencia podra ser castigada con la improcedencia del recurso
administrativo.
V. EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA ELEC-
TRNICA
El anterior Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta In-
versa Electrnica, aprobado mediante Resolucin 590-2006-CONSU-
CODE/PRE defina en su artculo 3 a la subasta inversa electrnica como
la modalidad de seleccin mediante la cual la entidad realiza la adqui-
sicin de bienes o la contratacin de servicios incluidos en el listado de
bienes comunes o en el listado de servicios comunes a travs de un pro-
ceso de seleccin llevado ntegramente por Internet, y en el cual el postor
ganador ser el que ofrezca el menor precio y cumpla con las condiciones
establecidas en las bases.
Si bien es cierto que el artculo 96 del actual RLCE no ha hecho tal
definicin, s ha sealado expresamente que: "la convocatoria, el registro
(19) "Artculo 95.- Particularidades de la Subasta Inversa Presencial
(. . . ) Para otorgar la buena pro, el comit especial verificar que por lo menos haya dos (2) propuestas
vlidas, caso contrario el proceso se declarar desierto.
El recurso de apelacin contra los actos producidos durante el acto pblico de presentacin de propues-
tas, puja y otorgamiento de la buena pro, y contra los actos que afecten su validez, deber ser interpuesto
por los postores dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de dicho acto pblico, en el caso de licita-
ciones pblicas y concursos pblicos, y cinco (5) das hbiles siguientes de dicho acto pblico en el caso
de adjudicaciones directas.
En el caso de procesos de seleccin segn relacin de tems, el plazo indicado en el prrafo anterior se
contar a partir de la culminacin del acto pblico de otorgamiento de la buena pro de la totalidad de los
tems.
Para los actos posteriores al otorgamiento de la buena pro, el recurso de apelacin deber interponerse
dentro de los ocho (8) das hbiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea
impugnar, en el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, y cinco (5) das hbiles siguientes en
el caso de adjudicaciones directas".
133
de participantes, el registro y presentacin de propuestas, la apertura de
propuestas y el periodo de lances, as como el otorgamiento de la buena
pro se efectuarn y difundirn a travs del Seace".
Se deduce de la lectura del RLCE y de la directiva en estudio, que
esta modalidad cuenta con los siguientes pasos a seguir: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) registro de propuestas; iv) presentacin de
propuestas; v) apertura de propuestas; vi) periodo de lances; vii) mejora
de precios mediante lances en lnea; y viii) otorgamiento de la buena pro.
Esta estructura ha seguido la sealada en el reglamento anterior*
20
'.
Respecto al calendario del proceso de seleccin, la actual directiva
seala que para la etapa de registro de participantes y registro y partici-
pacin de propuestas se deber consignar adicionalmente la hora de cie-
rre de dicha etapa, que deber ser en el horario de 8:00 a 18:00 horas,
igualmente, para la etapa de apertura de propuestas y periodo de lances,
se deber consignar adicionalmente las horas de inicio y cierre, las cua-
les debern enmarcarse dentro del horario antes mencionados; la que no
podr tener una duracin menor a dos (2) horas.
Al igual que en el procedimiento de subasta inversa presencial, los
plazos para el caso de licitaciones pblicas y concursos pblicos, el plazo
entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor
a ocho (8) das hbiles; para el caso de las adjudicaciones directas, no
menor a cinco (5) das hbiles; y para el caso de las adjudicaciones de
menor cuanta, dicho plazo no ser menor a dos (2) das hbiles.
De acuerdo con el numeral 7.3 de la directiva, para registrarse como
participante, el proveedor deber:
a. Declarar la aceptacin de las condiciones de uso del sistema
para participar en el proceso de seleccin por subasta inversa
electrnica. Para tales efectos, y con carcter de declaracin jura-
da, deber aceptar el formulario que le mostrar el sistema en el
Seace, conteniendo las siguientes estipulaciones:
(20) Ver artculo 15 y siguientes del Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa
Electrnica, aprobado mediante Resolucin 59 0 -2 0 0 6-CONSUCODE/PRE.
134
a. 1. Tener conocimiento que el formulario tiene carcter de de-
claracin jurada.
a.2. Conocer lo estipulado en la ley y el reglamento en lo refe-
rente a la participacin en procesos de seleccin a travs del
Seace.
a.3. Conocer la normativa aplicable al proceso.
a.4. Asumir la responsabilidad por la informacin y documenta-
cin remitida en formato digital a travs del Seace.
a.5. Conocer el manual del usuario del mdulo de transacciones
electrnicas del Seace.
b. Cuando la convocatoria contemple el pago de derecho de parti-
cipacin, deber registrar los siguientes datos:
b. 1. Lugar donde hizo el depsito (banco o entidad).
b.2. Nmero de boleta de depsito del banco o de la factura emi-
tida en caja de la entidad.
b.3. Monto depositado.
b.4. Fecha de depsito.
c. Ingresar nuevamente su usuario y contrasea para ser verificado
por el sistema.
Respecto al registro de las propuestas, la directiva seala que los par-
ticipantes registrarn sus propuestas a travs del Seace, luego de su re-
gistro como participante, de acuerdo con las caractersticas, formatos y
dems condiciones que sean establecidas en las bases. En ese sentido, los
participantes debern cumplir con lo siguiente:
1. En los procesos segn relacin de tems, el registro se realizar
por cada tem en el que se desea participar, mediante el formula-
rio que se debe completar para tales efectos.
2. Los datos que los participantes deben ingresar en su propuesta
son los siguientes:
135
a. Documentos de habilitacin: el participante deber aadir
los archivos conteniendo los documentos de habilitacin so-
licitados en las bases.
b. Propuesta econmica: que debe presentarse en funcin del
valor referencial total del tem y ser utilizada por el sistema
para asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con
agentes electrnicos. Se considerarn como propuestas eco-
nmicas vlidas aquellas que no superen el valor referencial
total del tem consignado en las bases; de lo contrario, el
sistema las excluir automticamente del proceso.
c. Configuracin del agente electrnico: el participante deber
indicar en el sistema los siguientes datos:
i. el monto del decremento aplicable al tem en el que par-
ticipa, que en ningn caso podr ser inferior al monto del
decremento mnimo establecido en las bases; y
ii. el precio lmite inferior (monto ms bajo) que est dis-
puesto a ofertar por cada tem.
La norma tambin seala que mediante estos parmetros el
participante podr programar los lances que realizar auto-
mticamente su agente en el sistema, durante los lances con
agentes electrnicos. Cuando el participante no configure el
agente electrnico, el sistema asumir que el precio lmite
inferior es igual a la propuesta econmica. Cabe preguntarse
en esta parte si los lances sern realizados directamente por
el postor o si estos sern "programados" para que sean reali-
zados a travs del sistema.
3. El participante deber registrar los datos de su representante legal
en el formulario correspondiente. De presentarse en consorcio
debern consignarse los datos del consorcio, incluyendo los del
representante legal comn. En este periodo, el participante podr
realizar modificaciones a su propuesta solo hasta antes de haber
confirmado su presentacin.
Tambin indica la directiva que una vez finalizado el registro de su
propuesta, el participante podr presentarla a travs del sistema. Para tal
136
efecto, previamente deber aceptar con carcter de declaracin jurada
que:
a) Cumple con las condiciones estipuladas en el artculo 42 del
reglamento.
b) Tiene vigente y habilitada su inscripcin en el Registro de Pro-
veedores de Bienes o de Servicios del Registro Nacional de Pro-
veedores, segn corresponda.
c) Los productos ofrecidos cumplen con las especificaciones tcni-
cas y de calidad indicadas en la ficha tcnica, as como todas las
condiciones solicitadas en las bases.
d) No ha sobornado ni ejercido presin sobre ningn funcionario
con relacin al respectivo proceso de seleccin.
A continuacin, el sistema proceder a solicitarle la confirmacin de
la presentacin de la propuesta para, de hacerse as, generar el respecti-
vo aviso electrnico en la ficha del proceso, indicando que la propuesta
ha sido presentada. Para el caso de los procesos segn relacin de tems,
la presentacin de propuestas se efectuar en una sola oportunidad y por
todos los tems registrados.
Posteriormente, el sistema realizar la apertura de propuestas e ini-
ciar los lances con agentes electrnicos de forma automtica, en la fecha
y hora sealada para tal efecto en el calendario, y conforme a los valores
configurados por el postor en su agente electrnico (valor de decremen-
to y el precio lmite inferior). Para tales efectos, el sistema procesar la
informacin de las propuestas econmicas por tem, determinar las pro-
puestas vlidas y las ordenar segn el valor total de la oferta, lo que de-
terminar el turno de los lances.
En caso de que dos (2) o ms postores presenten el mismo monto en
la propuesta econmica, el sistema efectuar automticamente un sorteo
para establecer el turno de los lances.
Los lances se iniciarn con la propuesta econmica de menor precio
y se desarrollarn conforme al siguiente procedimiento:
137
a) A la propuesta econmica de menor precio se le descontar el
decremento programado por el postor obteniendo as el "menor
precio".
b) Para efectuar el lance del siguiente postor, el sistema restar al
"menor precio" el decremento programado por este postor, pu-
diendo resultar que:
El precio obtenido sea mayor o igual que su precio lmite
inferior, en cuyo caso el sistema lo registrar como el nuevo
"menor precio".
El precio obtenido sea menor que su precio lmite inferior,
en cuyo caso el sistema registrar su precio lmite inferior y
lo excluir de la siguiente ronda.
c) El procedimiento continuar de la forma prescrita en el literal
anterior con los agentes de las siguientes propuestas econmicas,
y en rondas sucesivas, hasta que quede solo una propuesta con
posibilidad de participar en la siguiente ronda; en ese momento,
la propuesta econmica que an participa ser declarada como
ganadora de los lances con agentes electrnicos, con lo cual con-
cluir dicho ciclo.
Durante el desarrollo de los lances con agentes electrnicos, el siste-
ma registrar el detalle de los lances efectuados en las rondas y el monto
de la propuesta ganadora. Al concluir el ciclo de lances con agentes elec-
trnicos para todos los tems del proceso, el sistema registrar los resulta-
dos finales, los cuales sern considerados como los precios de inicio para
el ciclo de mejora de precios, quedando abiertos todos los tems con pro-
puestas vlidas para el desarrollo de dicho ciclo.
El periodo denominado "mejora de precios" ha sido recogido de la
anterior normativa; que tambin sealaba que esta etapa permitira que
los postores cuyas propuestas econmicas participaron en los lances con
agentes electrnicos, puedan mejorar sus precios a travs de lances su-
cesivos a ser realizados en lnea'
2 1
'. Para esto, tambin se ha previsto un
(21) El artculo 21 del derogado Reglamento de la Modalidad de Seleccin por Subasta Inversa Electrnica
sealaba lo siguiente:
138
procedimiento donde los postores participan directamente en el proceso,
realizando digitalmente sus lances en tiempo real.
Una vez finalizado este ciclo de "mejora de precios", el sistema pro-
ceder a procesar los lances recibidos del tem o tems del proceso, orde-
nando a los postores por cada tem segn el monto de su ltimo lance;
estableciendo de esta manera el orden de prelacin de los postores; gene-
rndose el acta con el detalle del desarrollo de la apertura de propuestas
y periodo de lances y publicada automticamente en la respectiva ficha
del proceso. En caso de empate, el sistema efectuar automticamente un
sorteo para establecer cul postor ocupa el primer lugar en el orden de
prelacin.
Ahora bien, el numeral 7.10 de la directiva seala que una vez pu-
blicada el acta, el comit especial deber verificar que los postores que
hayan obtenido el primer y segundo lugar hayan presentado la documen-
tacin exigida por las bases; a fin de proceder al otorgamiento de la buena
pro propiamente dicho.
Es pertinente indicar que, hasta donde podemos deducir, la buena pro
estara reservada al postor que haya obtenido el primer o segundo puesto
en el orden de prelacin, despus de haber pasado por el procedimiento
que se desarrolla a continuacin:
"Artculo 21. - Mejora de precios
La mejora de precios permitir que los postores cuyas propuestas econmicas participaron en los lan-
ces con agentes electrnicos puedan mejorar sus precios a travs de lances sucesivos a ser realizados en
lnea.
La mejora de precios se desarrollar conforme al siguiente procedimiento:
a) En la fecha y hora indicadas en la convocatoria, el postor acceder al Mdulo de Transacciones
Electrnicas del Seace, ingresando su clave y contrasea asignada por el Registro Nacional de
Proveedores.
b) El postor visualizar la propuesta econmica ganadora de los lances con agentes electrnicos (menor
precio) y el monto de su propuesta.
c) El postor podr mejorar el monto de la propuesta econmica de menor precio hasta ese momento y/o
mejorar su propia propuesta econmica durante el periodo indicado en la convocatoria.
d) El postor no est obligado a enviar lances inferiores al menor precio vigente a ese momento, pero sus
lances debern ser siempre inferiores a su ltimo precio ofertado.
Cinco (5) minutos antes de la finalizacin del horario indicado en la convocatoria para efectuar las mejo-
ras de precios, el sistema enviar una alerta indicando el inicio del cierre aleatorio. La duracin del cierre
aleatorio ser determinada por el sistema en forma aleatoria, pudiendo variar entre uno (1) a treinta (30)
minutos, tiempo durante el cual los postores podrn enviar sus ltimos lances.
Cerrado este ciclo no se admitirn ms lances en el proceso".
139
1. haber presentado sus propuestas tcnicas y econmicas debida-
mente documentadas;
2. haber programado sus lances a travs de su agente electrnico; y,
3. de haber realizado el mejor lance (el del monto mayor en decre-
mento) en tiempo real en la "mejora de precios", de ser el caso.
Ahora bien, como tema aparte, sera conveniente establecer si la su-
basta inversa electrnica, como est plasmada en la actualidad, cumple
con la finalidad de simplificacin de procedimiento tanto para la entidad
convocante como para los postores que la utilizan.
Finalmente, debemos sealar que la garanta de seriedad de la ofer-
ta no debera escapar a la modalidad de subasta inversa electrnica. El
artculo 156 del RLCE establece que en los casos y oportunidades esta-
blecidas por el reglamento, el postor o contratista est obligado a presen-
tar, entre otros, la garanta de seriedad de oferta
( 2 2 )
. Esta garanta es de
presentacin obligatoria en los procesos por licitacin pblica, concurso
pblico y adjudicacin directa, con el objeto de garantizar la vigencia de
la oferta hasta la suscripcin del contrato. Asimismo, el artculo 157 se-
ala que en los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de
seriedad de oferta se presentar conforme a la directiva que para el efecto
emita el OSC0
2 3 )
.
(22) "Art cul o 156.- Clases de gar ant as
En aquellos casos y en las oportunidades previstas en el reglamento, el postor o el contratista, segn
corresponda, est obligado a presentar las siguientes garantas:
1. Garanta de seriedad de oferta.
2. Garanta de fiel cumplimiento.
3. Garanta por el monto diferencial de la propuesta.
4. Garanta por adelantos".
(23) "Art cul o 157.- Gar ant a de ser i edad de oferta
En los procesos de licitacin pblica, concurso pblico y adjudicacin directa, los postores debern pre-
sentar la garanta de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la
oferta. El postor que resulte ganador de la buena pro y el que qued en segundo lugar estn obligados a
mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato.
Luego de consentida la buena pro, la entidad devolver las garantas presentadas por los postores que no
resultaron ganadores de la buena pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que
decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripcin del contrato.
El monto de la garanta de seriedad de oferta ser establecido en las bases, en ningn caso ser menor
al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de
seleccin con valor referencial reservado, dicho monto se efectuar en funcin de la oferta econmica.
En las adjudicaciones de menor cuanta o en los procesos de seleccin segn relacin de tems cuando el
valor referencial del tem corresponda a una adjudicacin de menor cuanta, bastar que el postor presente
140
Ahora bien, en el presente caso, observamos que el organismo super-
visor de las contrataciones del Estado ha presentado una directiva donde
se establecen parmetros y lineamientos respecto a la subasta inversa
electrnica; sin que se haya considerado la presentacin o designacin de
esta garanta de seriedad de la oferta.
Pensamos que, a fin de cumplir con este mandato legal, la directiva
puede establecer que la propuesta econmica debe contener una decla-
racin jurada o una imagen escaneada de esta donde consten los datos
de la garanta de seriedad de oferta que el postor haya conseguido para
tal fin. En el caso de la declaracin jurada, este hecho sera corroborado
una vez que el postor haya obtenido la buena pro; bajo apercibimiento
de remitir los actuados al Tribunal de Contrataciones del Estado para el
inicio del procedimiento administrativo sancionador por haber presentado
documentos falsos y/o inexactos ante la entidad.
As, proponemos la siguiente modificacin al numeral 7.4 de la direc-
tiva en el sentido siguiente:
"7.4 Registro de propuestas
Los participantes registrarn sus propuestas a travs del Seace,
luego de su registro como participante, de acuerdo con las carac-
tersticas, formatos y dems condiciones que sean establecidas en
las bases.
Para el registro de propuestas, los participantes debern cumplir
con lo siguiente:
en su propuesta tcnica una declaracin jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta
la suscripcin del contrato.
La falta de renovacin de la garanta genera la descalificacin de la oferta econmica o, en su caso, que
se deje sin efecto la buena pro otorgada.
El plazo de vigencia de la garanta de seriedad de oferta no podr ser menor a dos (2) meses, computados
a partir del da siguiente a la presentacin de las propuestas. Estas garantas pueden ser renovadas.
Si, una vez otorgada la buena pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garanta esta se ejecu-
tar en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garanta ser devuelto al postor, sin dar
lugar al pago de intereses.
En los procesos electrnicos, cuando corresponda, la garanta de seriedad de oferta se presentar confor-
me a la directiva que para el efecto emita el OSCE.
En el caso de la no suscripcin del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la buena pro, se
ejecutar la garanta en las mismas condiciones previstas en el prrafo anterior, una vez que quede con-
sentida la decisin de dejar sin efecto la buena pro".
141
1. En los procesos segn relacin de tems, el registro se reali-
zar por cada tem en el que se desea participar, mediante el
formulario que se debe completar para tales efectos.
2. Los datos que los participantes deben ingresar en su pro-
puesta son los siguientes:
a) Documentos de habilitacin:
El participante deber aadir los archivos conteniendo los docu-
mentos de habilitacin solicitados en las bases.
b) Propuesta econmica:
La propuesta econmica deber presentarse en funcin del valor
referencial total del tem y ser utilizada por el sistema para
asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con agentes
electrnicos.
Se considerarn como propuestas econmicas vlidas aquellas
que no superen el valor referencial total del tem consignado en
las bases; de lo contrario, el sistema las excluir automticamente
del proceso.
Asimismo, los participantes debern remitir en el archivo adjunto
la imagen escaneada de la garanta de seriedad de oferta; o en su
defecto, podrn consignar mediante declaracin jurada los datos
de esta (cdigo, monto, fecha de emisin, fecha de vencimiento,
entidad emisora, beneficiario, entre otros) (...)".
142
La nueva administracin de
los bienes del Estado
El v i r a Go n z a l e s Bar badi l l o
1
*
1
En el presente artculo, la autora analiza las disposiciones y novedades acerca
de la regulacin de los bienes estatales, a propsito del nuevo Reglamento
de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por
el Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA el 15 de marzo de 2008. De
esta manera se aborda la temtica referida al Sistema Nacional de Bienes Es-
tatales, las entidades que lo conforman, la clasificacin en bienes de dominio
pblico y privado, para por ltimo sealar que con la creacin de este sistema
lo que se ha buscado es mejorar la administracin de este tipo de bienes para
optimizar sus usos y beneficios.
I. INTRODUCCIN
Es indudable el creciente inters por el Estado en mejorar la adminis-
tracin de sus bienes, lo cual se trasluce a partir de las diversas normas
que se han expedido con tal propsito, originando finalmente la expedi-
cin de la ley que crea el Sistema Nacional de Bienes Estatales.
A partir de la creacin de dicho sistema, se establecen garantas y
normas conducentes a dinamizar la gestin de los bienes estatales, tenien-
do como impronta la optimizacin del uso econmico de dichos bienes.
En la medida que la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
cumpla adecuadamente sus funciones como ente rector, el sistema podr
(*) Con estudios de doctorado. Magister en Derecho Civil y Comercial, con Diploma en Instituciones
Jurdicas de la Economa de Mercado as como en Derecho Administrativo y Procedimientos
Administrativos. Integrante de la Comisin Consultiva de Derechos Reales del Colegio de Abogados de
Lima.
145
ELVIRA GONZALES BARBADILLO
alcanzar los fines para lo cual ha sido creado, lo que indudablemente re-
dundar en beneficio de la sociedad, pues no solo se lograr incremen-
tar el valor de los recursos pblicos del Estado, sino que de realizarse un
adecuado control y eficiente supervisin, se podr desterrar el peculado
sobre los bienes del Estado.
II. DEL SISTEMA NACIONAL DE BIENES ESTATALES
La Ley 29158 - Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, en su artculo
43 define a los sistemas como "(. . . ) los conjuntos de principios, normas,
procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los cuales se organizan
las actividades de la Administracin Pblica que requieren ser realizadas
por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los organismos
constitucionales y los niveles de Gobierno".
Dentro de ese concepto, se crea el Sistema Nacional de Bienes Esta-
tales (en adelante el "Sistema") a travs de la Ley 29151 - Ley General
del Sistema Naci onal de Bi enes Estatales (en adel ante l a "Le y") "c omo el
conjunto de organi smos, garantas y normas que regulan de manera in-
tegral y coherentemente los bienes estatales, en sus niveles de gobierno
nacional, regional y local, a fin de lograr una administracin ordenada,
simplificada y eficiente" (artculo 5).
De esta definicin debemos destacar dos aspectos: i) los organismos
que integran el Sistema; y, ii) la finalidad del Sistema.
i) Los organismos que integran el Sistema
La ley en su artculo 8 comprende a todas las entidades del Sec-
tor Pblico, incluyendo los tres poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial) y los tres niveles de Gobierno (nacional,
regional y local), los organismos constitucionalmente autnomos
y las empresas estatales de Derecho Pblico.
Dicha ley, excluye expresamente a las empresas estatales de Derecho
Privado (artculo 8), lo cual es entendible, toda vez que estas se rigen
por una normativa especial que tiene como ente rector al Fondo Na-
cional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado -
Fonafe, sin embargo, debemos destacar que las empresas estatales de
146
LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO
Derecho Pblico tambin tienen como ente rector al Fonafe
( 1)
, pues
se encuentran dentro del mbito de competencia de la normativa
sobre la actividad empresarial del Estado.
No obstante, esta inclusin de las empresas estatales de Derecho
Pblico al Sistema de Bienes Estatales, queda restringida a la in-
formacin que debe brindar a la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales (en adelante "SBN") sobre los bienes estatales
de su propiedad y de los actos que realizan sobre estos, pues la
Ley y su reglamento disponen, expresamente, que la administra-
cin de sus bienes se rigen por sus leyes especiales'
2
'.
Lo mismo sucede con el patrimonio de las empresas municipa-
les, los gobiernos locales, las universidades pblicas y del sector
defensa'
3
', cuya administracin se sujeta a sus respectivas leyes
especiales y supletoriamente por la Ley y su reglamento, pero s
existe la obligacin expresa de estas entidades de informar a la
SBN sobre los bienes de su propiedad, as como los actos que
realicen sobre estos, ello con el propsito de que sean registra-
dos en el Sistema de Informacin Nacional de Bienes Estatales
- Sinabip (en adelante "Sinabip").
A pesar de que estas entidades administran su propiedad de
acuerdo con sus leyes especiales, s integran el Sistema, el cual
tiene como ente rector a la SBN y cuenta entre sus facultades la
supervisin de los actos que realizan las entidades que conforman
el Sistema. En ese sentido, consideramos que la SBN mantiene
sobre estas entidades la facultad de supervisar la administracin
que realizan sobre sus bienes, la cual debe ser acorde a sus leyes
especiales, lo cual justifica la obligacin que tienen de informar
al Sinabip sobre sus bienes y los actos que realizan sobre estos.
(1) Artculo 1 de la Ley 27170 y modi fi catori as - Ley del Fo nd o Naci onal de Fi na nc i a mi e nto de la
Acti vi dad Empresari al del Estado - Fonafe.
(2) Artculo 10 de la Ley y artculo 13 del reglamento.
(3) Artculo 9 y 10 de la Ley, as como los artculos 12, 13, 14 y 15 del reglamento.
147
ii) Finalidad del Sistema
Curiosamente la finalidad del Sistema contenida en la Ley difiere
con la sealada en el reglamento, as tenemos que para la Ley
la finalidad del Sistema es "lograr una administracin ordenada,
simplificada y eficiente".
A diferencia del reglamento que seala que el Sistema "apoya al
proceso de descentralizacin y modernizacin de la gestin del
Estado desarrollando una gestin basada en los principios de efi-
ciencia, transparencia y racionalidad del uso del patrimonio mo-
biliario e inmobiliario estatal".
Ambas finalidades no se contradicen, todo lo contrario, se com-
plementan, teniendo un nico propsito: la administracin efi-
ciente de los bienes estatales, la cual solo se podr desarrollar
adecuadamente en la medida que el ente rector asuma un rol
protagnico en sus diversas funciones, las que desarrollaremos a
continuacin.
III. DEL ENTE RECTOR Y LAS ENTIDADES QUE CONFOR-
MAN EL SISTEMA
La SBN mantiene sus siglas a pesar del cambio de nombre, pues,
pas de ser Superintendencia de Bienes Nacionales a ser la Superinten-
dencia Nacional de Bienes Estatales, la que es el ente rector del Sistema.
En su calidad de ente rector, la SBN cuenta actualmente con diver-
sas funciones y atribuciones, las que se interrelacionan con las funciones
asignadas a las entidades integrantes del Sistema. Dichas funciones han
sido clasificadas en cinco rubros: normativas, de supervisin, de gestin,
de registro y de capacitacin.
1. De la funcin normativa
En lo que respecta a la SBN, esta funcin tiene dos aristas, la de
proponer y promover la aprobacin de normas legales destinadas
al fortalecimiento del Sistema'
4
', as como la de expedir directivas
(4) Literal a) del numeral 14.1 de la Ley y literal a) del numeral 9.1 del artculo 9 del reglamento.
148
sobre los actos de adquisicin, administracin, disposicin, regis-
tro y supervisin de bienes estatales'
5
'.
Como rgano responsable de la emisin de dichas normas, as
como ente rector, resulta coherente que tambin cuente con la
facultad exclusiva de absolver las consultas, interpretar y emitir
pronunciamientos sobre los bienes estatales, lo cual, adems re-
sulta conveniente, en razn de que de esa forma se garantiza la
coherencia en la aplicacin del marco normativo del Sistema.
Sin embargo, estas opiniones, interpretaciones y pronunciamientos
de la SBN, solo sern de carcter orientador*
6
', considerando por
nuestra parte que en aras de fortalecer el Sistema se debi dotar a
las opiniones, interpretaciones y pronunciamientos del ente rector,
un carcter vinculante, pues, de esa forma se evitara que las enti-
dades pblicas cuenten con opiniones distintas a las emitidas por
el ente rector, lo que sin duda menoscabara el Sistema.
Como contrapartida, el reglamento dispone como una atribucin
y obligacin de las entidades pblicas, la de realizar consultas a
la SBN sobre la aplicacin o interpretacin de las normas del Sis-
tema (numeral n) del artculo 10). Consideramos importante que
esta atribucin tambin califique como obligacin, pues, de esa
forma, se propiciar que las entidades tengan que absolver los va-
cos o dudas sobre la aplicacin de la normativa, de acuerdo con
el criterio que adopte el ente rector.
En este aspecto, y por razones de eficiencia, la SBN debera an-
ticiparse a las diversas interpretaciones que se puedan adoptar
sobre la aplicacin de las normas, publicitando a travs de comu-
nicados los criterios interinstitucionales para una adecuada admi-
nistracin de los bienes estatales.
(5) Literal b) del numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley y el literal a) del numeral 9.1 del artculo 9 del
reglamento.
(6) Literal b) del numeral 9.1 del artculo 9 del reglamento.
149
2. De la supervisin
Se ha dotado a la SBN con diversas facultades que le permitir
realizar una adecuada supervisin de los bienes estatales. Ni la
Ley ni el reglamento especifica si esta facultad de supervisin in-
cluye a los gobiernos locales, universidades, Sector Pblico, as
como a las empresas estatales y municipales de Derecho Pblico.
Por nuestra parte consideramos que al integrar dichas entidades al
Sistema s estaran sujetas a la supervisin del ente rector, el cual
deber supervisar si dichas entidades realizan la administracin
de sus bienes conforme a las leyes especiales que las rigen.
De acuerdo con las facultades otorgadas, la SBN podr acceder a
los registros y documentos de las entidades pblicas, que conten-
gan informacin relacionada a los actos que las entidades pblicas
realicen sobre sus bienes (literal d) del numeral 9.2 del artculo 9).
Del mismo modo, la SBN podr realizar inspecciones tcnicas sin
previo aviso a los bienes estatales de propiedad de las entidades
pblicas que conforman el Sistema (literal c) del numeral 9.2 del
artculo 9), con el propsito, entendemos, de verificar la situacin
real de los bienes y poder contrastarla con la documentacin que
consta en los registros de las entidades propietarias.
Por su parte, las entidades pblicas tambin se encuentran obli-
gadas a realizar inspecciones tcnicas de sus bienes inmuebles,
con el propsito de verificar el uso y destino de estos y garanti-
zar que estos se encuentren siendo administrados de una forma
eficiente (numeral c) del artculo 10), y procurar que estos in-
crementen su valor de acuerdo con la finalidad asignada (literal
c) del artculo 10).
En lo que respecta a los bienes muebles, el reglamento obliga a
las entidades a diversas acciones conducentes a optimizar la ad-
ministracin de dichos bienes, tales como: i) contratar plizas para
asegurar su patrimonio mobiliario (literal i) del artculo 10), ello,
dependiendo de la disponibilidad presupuestal de la entidad, dicha
obligacin ser prioritaria si el valor que representen tales bienes
as lo ameriten, como sera el caso de entidades que cuenten con
bienes culturales; ii) aprobar las altas y bajas (literal j) del artculo
150
10), en la medida que dichas acciones permiten a la entidad definir
en forma ordenada el patrimonio operativo con que cuenta; iii) co-
dificar los bienes (prrafo k.3 del numeral k del artculo 10), ello
de acuerdo con el catlogo nacional de bienes muebles del Estado
que aprueba la SBN y tiene como propsito facilitar el control de
los bienes de la entidad; y finalmente, iv) la obligacin de inventa-
riar anualmente su patrimonio (prrafo k.4 del literal k) del artculo
10), como una forma de constatar la existencia fsica de estos, as
como el estado en que se encuentran.
Indudablemente, la actividad principal de las entidades pblicas
no es la de administrar y potenciar la utilidad de sus bienes, pues,
todo bien con que cuenta una entidad le es asignado o es adqui-
rido para el adecuado cumplimiento de los fines que justifican su
creacin, pero ello no implica que las entidades se encuentren fa-
cultadas a descuidar su patrimonio hasta el abandono, toda vez,
que estos constituyen recursos pblicos, por ello, consideramos
acertado que se les obligue a las entidades a que en los supuestos
en los que no tengan un fin previsto para un inmueble, lo que se
hara extensivo a los bienes muebles'
7
' , tengan que ponerlo a dis-
posicin de la SBN o al Gobierno regional, de acuerdo con sus
competencias (literal f) del artculo 10).
Otra de las atribuciones que se le otorga a la SBN es la de emitir
opinin tcnica en los actos de disposicin de predios de propie-
dad del Estado, exceptuando a los que son de propiedad regional,
municipal, aquellos que sean materia de procesos de formaliza-
cin y titulacin, as como de aquellos que estn comprendidos
en procesos de privatizacin o concesin (literal f) del numeral
9.2 del artculo 9).
La cada vez mayor flexibilidad que tienen las entidades pblicas
para disponer de sus inmuebles'
8
' ha llegado al nivel mnimo de
jerarqua para su aprobacin, pues, con la vigencia del nuevo
(7) Ello, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 132 del reglamento, que dispone que las normas previs-
tas para los bienes inmuebles son de aplicacin a los bienes muebles, en lo que les fuere pertinente.
(8) Con el Decreto Supremo 025-78-VC, se requera de una Resolucin Ministerial para proceder a una
venta por subasta pblica y una ley para una venta directa (artculos 38 y 31). Dicho Decreto fue modi-
ficado por el Decreto Supremo 004-2000-PRES, que dispona que la venta directa era aprobada por
Decreto Supremo (artculo 1). Luego por Decreto Supremo 154-2001-EF, se di spuso que l a venta en
151
reglamento, solo basta una resolucin del titular de la entidad
propietaria del bien para que se autorice la venta de un inmue-
ble ya sea por subasta pblica o por venta directa. En el caso de
la permuta, esta podr ser aprobada adems del titular del pliego
por la mxima autoridad administrativa. Estos aspectos lo desa-
rrollaremos ms adelante.
El nico lmite que se ha impuesto para estos actos de disposicin
es la obligacin de las entidades pblicas (literal h) del artculo
10) de requerir previamente la opinin favorable de la SBN, lo
cual se entiende, pues, que de esa forma se pretende asegurar que
las ventas sean adecuadas y conforme a la normativa vigente.
No obstante ello, esta facultad de la SBN solo recae en las enti-
dades pblicas que integran el Gobierno nacional, pues las que
conforman el gobierno regional, as como los gobiernos locales,
estn excluidas de ese mbito de competencia, lo cual no resulta
coherente con el Sistema, pues, si bien es cierto que este propicia
la descentralizacin, ello no implica que el Estado, en sus tres ni-
veles no garantice una uniformidad y coherencia de sus sistemas,
lo cual solo puede realizarse si se centra la labor de normativa y
supervisin en un solo ente y sobre todo tratndose de actos de
disposicin de inmuebles.
As tenemos, que el rgano Superior de las Contrataciones del
Estado - OSCE, respeta la autonoma de cada entidad y propi-
cia la descentralizacin a travs de sus rganos descentralizados,
pero como ente rector supervisa las acciones que realizan las en-
tidades pblicas a nivel nacional y en sus tres niveles, lo mismo
sucede con la Superintendencia Nacional de Administracin Tri-
butaria, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
- Sunarp, etc.
Adicionalmente, a los aspectos sealados, tambin se puede apre-
ciar que la norma no seala expresamente que el mismo requisi-
to de la opinin tcnica, sea exigible para el caso de los gobier-
nos regionales o locales, dentro de las competencias que se les
subasta pblica era aprobada por Resolucin de la Superintendencia de Bienes Nacionales (artculo 40) y
la venta directa por Resolucin Suprema (artculo 34).
152
atribuye a dichas instancias. Es decir, las ventas que se realicen
a nivel de gobierno regional y local no contaran con una opinin
tcnica de la SBN para la realizacin de tal acto, lo cual no solo
representa una incoherencia en el Sistema, sino que un riesgo
para l, pues al haber bajado el rango de la resolucin que aprue-
be los actos de disposicin, no se garantiza que dichos actos sean
debidamente evaluados.
No obstante lo sealado, consideramos que el ente rector puede
suplir, de alguna manera, esta limitacin, ejerciendo su atribucin
de supervisin de naturaleza preventiva en los actos que recaiga
sobre los bienes estatales (literal b) del numeral 9.2 del artculo
9) como una forma de cautelar la propiedad estatal, lo cual impli-
car toda una logstica que le permita tener la capacidad de infor-
marse y orientar oportunamente de tales actos.
De otro lado, consideramos que en este rubro de la supervisin
se debi facultar a la SBN para sancionar a las entidades infrac-
toras de la normativa sobre bienes estatales, lo que consideramos
debilita al ente rector, sin embargo, esta carencia puede ser debi-
damente suplida si la SBN trabaja coordinadamente con la Con-
tralora General de la Repblica, sobre la base de la disposicin
contenida en el literal d) del numeral 14.1 del artculo 14 de la
Ley, que dispone que en caso de infraccin a la normativa del
Sistema sea puesto en conocimiento de la referida entidad.
Corresponder a la SBN actuar oportuna y diligentemente para
detectar, en primer lugar, las infracciones a la normativa del Sis-
tema, trasladar esa informacin a la Contralora General de la
Repblica y por su intermedio realizar las denuncias penales o
civiles que sean necesarias.
Obviamente, dicha situacin no se presentara, si la misma en-
tidad inicia, oportunamente, las acciones legales correspondien-
tes contra los funcionarios que se encuentren involucrados en los
actos que trasgreden la normativa sobre bienes estatales, y adopta
las medidas internas que permitan corregir las deficiencias pre-
sentadas (literal 1) y m) del artculo 10).
153
3. De la gestin
La SBN como ente rector no solo dar directrices, sino que tam-
bin realizar directamente actos de saneamiento, lo cual, conside-
ramos, posibilitar que realmente se cumpla con sanear la propie-
dad del Estado, pues, a la fecha, a pesar de la dacin del Decreto
de Urgencia 071-2001, que declar de inters nacional el sanea-
miento tcnico, legal y contable de los inmuebles de propiedad del
Estado, no se ha cumplido con tal objetivo.
Los motivos probablemente se deban a la falta de recursos econ-
micos y humanos de las entidades pblicas para realizar tal labor,
dichos obstculos pueden ser superados, en parte con la interven-
cin de la SBN, entidad que por su especialidad cuenta con pro-
fesionales idneos para realizar la labor de saneamiento, bastando
para ello el pedido por escrito de parte de la entidad interesada en
sanear su propiedad, (literal c) del numeral 9.3 del artculo 9).
Con tal disposicin se superar las deficiencias de los recursos
humanos con que cuentan algunas entidades pblicas para estos
temas de saneamiento; sin embargo, no queda claro cmo se su-
perar el tema de los recursos econmicos, ni si los gastos ope-
rativos sern asumidos por la entidad pblica propietaria o por
el ente rector, esta situacin, consideramos, ser precisada poste-
riormente por la SBN.
4. Del registro
La SBN tiene a cargo el registro administrativo de los bienes es-
tatales, a travs del Sinabip, al cual las entidades pblicas se en-
cuentran obligadas a remitir la correspondiente informacin sobre
sus bienes y actualizacin de los actos que dicten sobre estos (li-
terales a y c del numeral 9.4 del artculo 9).
Dicha informacin deber ser remitida conforme a la Directiva
001-2008/SBN - "Proceso de Registro de Predios en el Siste-
ma de Informacin Nacional de los Bienes de Propiedad Estatal
- Sinabip" y el "Manual del Proceso de Registro de Predios en el
Sinabip", aprobados por Resolucin 004-2008/SBN.
154
Del mismo modo, el reglamento obliga a las entidades a que
adecen permanentemente su tecnologa para el intercambio
de informacin en lnea respecto de los actos que ejecuten en
el marco de las citadas funciones (artculo 6). Por supuesto que
dicha obligacin est condicionada a las restricciones presupues-
tarias con que se vean limitadas algunas entidades pblicas, sobre
todo por las zonas que se encuentran ms alejadas de la capital.
La citada medida tiene un impacto directo en el Sistema Nacional
de Informtica, por lo que su adecuada implementacin estar a
cargo de la Oficina Nacional de Gobierno Electrnico e Inform-
tica de la Presidencia de Consejo de Ministros, en su calidad de
ente rector del referido Sistema
( 9 )
.
5. De la capacitacin
Indudablemente, para una adecuada aplicacin de la normativa
sobre bienes estatales resulta importante la capacitacin de los
servidores y funcionarios pblicos a cargo de la administracin
de los bienes estatales, establecindose como obligacin del ente
rector (numeral 9.6 del artculo 9), aprobar un plan anual de ca-
pacitacin sobre propiedad estatal (entendemos que debera ser
bienes estatales, ya que es la denominacin que emplea la ley y
el mismo reglamento) que comprenda una capacitacin integral y
constante en el Sector Pblico.
IV DE LOS BIENES ESTATALES
El reglamento vigente ha reemplazado el trmino "propiedad estatal"
por el de "bienes estatales", trmino innovador, introducido en nuestra
legislacin con la Ley 29151 - Ley General del Sistema Naci onal de
Bienes Estatales y la cual comprende tanto a los bienes muebl es como
inmuebles, sean de domi ni o pblico o de dominio privado del Estado.
(9) Numeral 50.1 del artculo 50 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo
de Ministros, aprobado por Decreto Supremo N 063-2007-PCM.
155
El reglamento establece aspectos generales aplicables tanto para los
bienes de dominio pblico como para los de dominio privado, siendo estos
los siguientes:
i) De la primera inscripcin de dominio
El reglamento utiliza el trmino "primera inscripcin de dominio"
(el trmino correcto es "primera de dominio") indistintamente al
de inmatriculacin, correspondiendo estos conceptos a dos actos
distintos.
En efecto, "la inmatriculacin es el acto por el que se incorpo-
ra un predio al registro y se realiza con la primera inscripcin
de dominio, salvo disposicin legal distinta. Hay que distinguir
entre inmatriculacin y primera de dominio. La inmatriculacin
es el ingreso de un predio al registro. La primera de dominio es la
inscripcin -l a primera- donde consta el derecho del titular. En el
Per, la inmatriculacin se realiza con la primera inscripcin de
dominio. No puede ingresar un predio al registro si no se inscribe
el derecho del titular sobre dicho predi o"
0 0
' .
Como podemos observar, la primera de dominio tiene un efecto
registral, toda vez que es la primera inscripcin dnde constar el
derecho del titular, en este caso del Estado, pero dicho acto impli-
ca que el Estado previamente debe acreditar la propiedad sobre el
bien que requiere inscribir en primera de dominio.
La propiedad de los bienes sobre los que el Estado puede inscri-
bir en primera de dominio se la otorga el artculo 23 de la Ley, el
cual dispone que "los predios que no se encuentren inscritos en
el registro de predios y que no constituyan propiedad de particu-
lares, ni de las comunidades campesinas y nativas, son de domi-
nio del Estado, cuya inmatriculacin compete a la Superinten-
dencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, y en las zonas en
que se haya efectuado transferencia de competencias, a los go-
biernos regionales, sin perjuicio de las competencias legalmente
(10) AVENDAO ARANA, Francisco. "Comentario al artculo 2018 del Cdigo Civil". En: Cdigo Civil
Comentado, Registros Pblicos. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 451.
156
reconocidas por norma especial a otras entidades y de las fun-
ciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de
Bienes Estatales".
Por ello, el reglamento en los artculos del 38 al 40 solo regula
el procedimiento para proceder a la primera de dominio de los
inmuebles que cumplan con las caractersticas sealadas en el ar-
tculo 23 de la ley, pero a su vez solo faculta a la SBN y a los
gobiernos regionales a emplear dicho procedimiento, excluyendo
a los gobiernos locales de su aplicacin.
Por nuestra parte, interpretamos que los gobiernos locales no
contaran con esta facultad, las cuales solo podran inscribir en
primera de dominio los predios que cumplan con los requisitos
previstos en el artculo 2018 del Cdigo Civil o disponga de un
procedimiento especial a travs de una ordenanza que lo regule.
El mismo procedimiento para la primera de dominio tambin es
aplicable para los bienes de dominio pblico, los que a partir del
reglamento contarn con inscripcin registral, aspecto que desa-
rrollaremos en el ttulo siguiente.
Lo regulado en el reglamento sobre primera de dominio, cuya fa-
cultad solo corresponde a la SBN y a los gobiernos regionales,
se complementa con las acciones de saneamiento tcnico, legal
y contable de inmuebles de propiedad estatal, aprobadas por De-
creto Supremo 130-2001-EF
(11)
, a travs del cual las entidades
pblicas deben efectuar el saneamiento de sus inmuebles, por su
propia cuenta o a travs de la SBN
( 1 2 )
, entre cuyos actos se en-
cuentra la inmatriculacin y la inscripcin del dominio de los
inmuebles
0 3
' .
(11) El mismo que ha sido modificado recientemente por la nica Disposicin Complementaria Modificatoria
del Reglamento.
(12) Ello concordado con el literal c) del numeral 9.3 del artculo 9 del Reglamento.
(13) Literales a) y b) del artculo 7 del Decreto Supremo 130-2001-EF.
157
ii) Del registro de los bienes estatales
El reglamento establece la obligatoriedad de las entidades pbli-
cas de tener los inmuebles de su propiedad debidamente inscritos
en los Registros Pblicos, as como en el registro administrativo
denominado Sinabip (artculos 19 y 48 del reglamento).
En el caso de los bienes de dominio pblico, el reglamento no
obliga a la SBN ni al gobierno regional a inscribir todos los bie-
nes de dominio pblico, lo cual resulta razonable, pues uno de los
elementos para determinar que un bien sea registrable es que este
sea i ndi vi dual i zare
0 4
' , el cual no se cumple en algunos bienes de
dominio pblico, tales como el mar, los ros, el espacio areo, etc.
En ese sentido, suponemos que la conveniencia o no de la ins-
cripcin de un bien de dominio pblico puede ser evaluada por el
rgano rector, considerando que si el registro "(. . . ) es una insti-
tucin administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de
las situaciones jurdicas de los bienes inmuebles"
0 5
' , la inscrip-
cin en el registro de predios de los bienes de dominio pblico,
que vienen siendo destinados al uso pblico, no resulta de espe-
cial relevancia para su proteccin. Un escenario distinto se pre-
senta en el caso de los bienes de dominio pblico que no cumplen
con su fin y se encuentran sin ser destinados a un uso pblico,
supuesto, que s obligara a que dichos bienes sean debidamente
inscritos en el registro de predios, a efectos de que la propiedad
del Estado sea debidamente publicitada.
V. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO
PBLICO
El reglamento da un tratamiento sui generis a los bienes de dominio
pblico, pues, los comprende dentro del gnero al que denomina bie-
nes estatales, para de ah distinguir los bienes de dominio pblico de los
bienes de dominio privado, sin embargo la calificacin de los bienes de
(14) MOISSET DE ESPANES,, Luis. La PublicidadRegistral. Editorial Palestra, Lima, 2004, p. 40.
(15) DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Tercero, Editorial Civitas,
Madrid, 1996, p. 304.
158
dominio pblico como bienes estatales no le otorga al Estado la propie-
dad sobre estos, conforme se verifica de la definicin proporcionada en el
literal a) del numeral 2.2 del artculo 2, as como del artculo 41 en el que
se seala que la administracin, conservacin y tutela de los bienes de
dominio pblico competen a las entidades responsables del uso pblico
del bien o de la prestacin del servicio pblico, no sealando que dichos
bienes sean de su propiedad.
No obstante ello, existen bienes inmuebles sobre los que el Estado
ejerce propiedad que constituyen bienes de dominio pblico, como son
las sedes institucionales, las que en algunos casos han sido compradas
por el Estado; sin embargo, de acuerdo con el reglamento son bienes de
dominio pblico por el fin al que estn destinados. De acuerdo con ello,
podramos afirmar que los bienes de dominio pblico no le otorgan la
propiedad del inmueble al Estado, pero los inmuebles de propiedad del
Estado que son afectados al dominio pblico, se sometern a este rgi-
men especial, sin importar que el Estado ostente la propiedad del bien,
siendo extrado del rgimen de dominio privado para ser incorporado al
de dominio pblico.
La supervisin del carcter inalienable e imprescriptible de los bie-
nes de dominio pblico se encuentra a cargo de la SBN, la que es facul-
tada para asignar o reasignar en las entidades el uso pblico del bien o
la prestacin del servicio pblico, a travs de la resolucin que emita
(artculo 41).
Entendemos, que esta facultad del ente rector se encuentra limitada
en los casos que la administracin de los bienes de dominio pblico haya
sido otorgada expresamente por ley a una entidad pblica determinada,
como es el caso del Instituto Nacional de Recursos Naturales - Inrena,
cuya competencia para administrar los recursos naturales del pas le es
otorgada a travs del Decreto Ley 25902.
De otra parte, se faculta para que la SBN y los gobiernos regionales,
de acuerdo con sus competenci as, califiquen a los i nmuebl es de domi ni o
pblico (artculo 42), sin embargo, la desafectacin de un inmueble del
dominio pblico estar a cargo de la SBN y de los gobiernos locales
(artculo 43), dicha discordancia en las competencias para calificar y des-
afectar un bien del dominio pblico no solo es antitcnica, sino que deja
159
un vaco legal, pues no precisa si los gobiernos regionales que se encuen-
tren administrando bienes de dominio pblico y requieran desafectarlos,
tengan que acudir a la SBN o a los gobiernos locales para obtener tal des-
afectacin. Confiamos en que el ente rector subsane esta situacin.
El reglamento establece hasta tres formas de administracin de los
bienes inmuebles de dominio pblico:
1. De la concesin
Es un contrato administrativo por el cual "(. . . ) la Administracin
se desprende, mediante un acto unilateral, del ejercicio de una
actividad que le es propia y encomienda su gestin al mbito de
un particular denominado "concesionario". Por tiempo determi-
nado previamente, el concesionario, con el incentivo econmico
de las utilidades recibidas por la explotacin econmica del ser-
vicio, asume la prestacin de la actividad a su cuenta y riesgo,
bajo la permanente supervigilancia de la entidad administrativa
otorgante"
0 6
' .
Para la ejecucin de tales contratos, muchas veces es necesario
que el Estado le proporcione al concesionario bienes de dominio
pbl i co
0 7
' , es este supuesto el establecido en el reglamento, la en-
trega de bienes de dominio pblico en concesin. No obstante, el
rgimen de concesiones no es regulado por el reglamento, sino
que es remitido a las leyes especiales que rigen las concesiones.
2. Afectacin en uso
Hay que distinguir la afectacin al dominio pblico de la afecta-
cin en uso que emplea el reglamento. En efecto, la afectacin al
dominio pblico "(. . . ) es el hecho o la manifestacin de voluntad
del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al
(16) VSQUEZ FRANCO, Gladys. La concesin administrativa de servicio pblico. Editorial Tmis, Santa
Fe de Bogot, 1991, p. 33.
(17) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Contratos Administrativos. Editorial,
Abeledo-Perrot, Tomo III-B, Buenos Aires, 1994, p. 644.
160
uso y goce de la comunidad"
0 8
' , mientras que la afectacin en uso
es la cesin de un inmueble que a ttulo gratuito otorga el Estado
para la realizacin de un fin determinado
0 9
' .
Antes de la vigencia del reglamento, la afectacin en uso esta-
ba reservada a los bienes de dominio privado del Estado, ahora
dicha figura comprende tambin a los bienes de dominio pblico.
Aunque debemos destacar que a pesar de no encontrarse regulado
expresamente en los anteriores reglamentos, se otorgaba la afec-
tacin en uso sobre aportes reglamentarios, bienes que calificaban
y califican como de dominio pblico'
2 0
' y que eran cedidos a per-
sonas jurdicas de derecho privado. Lo cual entendemos que con
el nuevo reglamento no estara permitido, toda vez que la afec-
tacin en uso de bienes de dominio pblico solo ser otorgada
para "regularizar" los predios que estn siendo destinados al uso
pblico o que sirvan para la prestacin de un servicio pblico.
En el entendido que el servicio pblico es "toda accin o presta-
cin realizada por la Administracin Pblica, directa o indirec-
tamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas,
asegurada en accin o prestacin por el poder de justicia"'
2 1
' , la
afectacin en uso del dominio pblico sera procedente solo para
las entidades pblicas.
Conforme podemos apreciar, la regulacin que realiza el regla-
mento sobre la afectacin en uso de los bienes de dominio pbli-
co (artculo 46) es bastante confusa, pues, dispone que la SBN
podr en va de regularizacin afectar en uso bienes de dominio
pblico a favor de la entidad responsable de la administracin del
bien o de la prestacin del servicio.
(18) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 176.
(19) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. "Algunas
reflexiones sobre la afectacin en uso". En: Gaceta Jurdica. Setiembre, Tomo 70-B, Lima, 1999, pp.
55-62 y "La afectacin en uso de los bienes del Estado en el Per". En: Revista Jurdica del Per. Ao
LI , 18, Ene ro, 2 0 0 1 , pp. 145-160.
(20) Li teral 1) del artculo 3 de la Ley 29090 - Ley de regulacin de habilitaciones urbanas y de
edificaciones.
(21) B1ELSA, R. Derecho Administrativo. Tomo I, p. 463, citado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El
Servicio Pblico-Fundamentos. Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 339.
161
En efecto, el supuesto que una entidad pblica administre un bien
de dominio pblico se debe a que es competente a realizar tales
actos, de acuerdo con las leyes que disponga tal competencia, en-
tonces no se entiende las razones por las cules la SBN tendra
que afectar en uso los bienes de dominio pblico que estaran ad-
ministrando por leyes que las facultan a dicha administracin.
Ms confuso se hace este artculo, cuando dispone que la afecta-
cin en uso se efectuar en va de regularizacin, esto nos lleva
a dos posibles supuestos: i) que, solo ser aplicable a los predios
destinados al uso pblico o que sirvan para la prestacin de un
servicio pblico, antes de la dacin del reglamento; y, ii) que, di-
chos actos de afectacin sern aplicables a todos los predios que
de facto ya vengan o puedan ser destinados al uso pblico, o que
sirvan para la prestacin de un servicio pblico, para que luego
de ello pueda ser afectado en uso en va de regularizacin.
Descartamos el primer supuesto, pues, de ser esa la intencin se
habra consignado en una disposicin final transitoria, pues, solo
sera aplicable para regularizar a los supuestos que se hubieren
presentado antes de la dacin del reglamento.
El segundo supuesto, nos parece contravenir la finalidad del Sis-
tema, que es la de lograr una administracin ordenada, simplifi-
cada y eficiente. Aunque "la prctica administrativa nacional ha
introducido la posibilidad de una eficacia retroactiva de las de-
cisiones administrativas (conocida como ' en va de regulariza-
cin' ), por la cual los efectos de un acto o resolucin administra-
tiva son aplicados de modo anticipado a relaciones jurdicas ya
existentes e incluso consumadas antes de su vigencia"
( 2 2 )
, dichos
actos de regularizacin solo pueden ser aplicados en forma ex-
cepcional, cuando sea ms favorable al administrado y siempre
que no lesionen derechos fundamentales o intereses de buena fe
legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la
que pretenda retrotraerse la eficacia del act o
( 2 3 )
, lo que deber te-
nerse en cuenta en el momento de aplicar la norma.
(22) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta
edicin, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2007,-p. 172.
(23) Artculo 17 de la Ley 27444 - Ley del Proc e di mi e nto Admi ni strati vo Ge ne ra l .
162
3. Derecho de uso
El reglamento denomina como "derecho de uso" lo que en doc-
trina se denomina "permiso", el cual "es un acto administrativo
de carcter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor al-
guno a la voluntad individual del administrado en la formacin o
nacimiento de est e"
( 2 4 )
.
Esta figura ha sido recogida por el reglamento para que de forma
excepcional y temporal, las entidades puedan otorgar el derecho
de uso de los bienes de dominio pblico a terceros, con el pro-
psito de obtener recursos que sern destinados exclusivamente
al mantenimiento y conservacin del bien a su cargo, a la mejora
del servicio o al pago de los tributos que correspondan (artculo
47). No se especifica si podr otorgarse ese derecho a personas
jurdicas de Derecho Privado o personas naturales, entendemos
que s es factible.
Aunque la norma no lo seala expresamente, entendemos, que
para que proceda esta situacin se requiere de dos elementos: el
primero, que el bien no se encuentre destinado en ese momento al
uso pblico; y, el segundo, que tal cesin sea de carcter temporal
y por un plazo breve, pues, una cesin a largo plazo desnaturaliza-
ra la figura misma del dominio pblico, en razn de que la califi-
cacin como tal por su naturaleza misma es la finalidad que cum-
ple el bien, que es para satisfacer una necesidad de inters general.
Otro aspecto a destacar es que el reglamento no limita el destino
al que se le pueda dar el bien cuyo derecho de uso se le otorgue a
un tercero; sin embargo, si concordamos esta disposicin con la
contenida en el artculo 30 del reglamento, tenemos que es una
obligacin de toda persona natural o jurdica de Derecho Pbli-
co o de Derecho Privado, que tenga a su cargo bienes estatales
bajo cualquier modalidad, de destinarlo a actividades que no sean
contrarias a los fines del Estado, bajo sancin de extincin del
derecho o resolucin del contrato.
(24) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurdica-Ciudad Argentina, Lima, 2005,
Buenos Aires, 2004, p. 149.
163
Con esta disposicin se limitara el destino que la persona bene-
ficiada con el derecho de uso lo destine a fines que sean acordes
con los intereses del Estado, siendo recomendable que en la re-
solucin que apruebe tal acto se consigne expresamente el fin al
que ser destinado.
VI. DE LOS BIENES INMUEBLES ESTATALES DE DOMINIO
PRIVADO
El reglamento define en el literal a) del numeral 2.2 de su artculo 2
a los bienes de dominio privado, estableciendo aspectos generales para la
administracin de estos bienes. As tenemos, que condiciona que todo acto
de disposicin inmobiliaria haya culminado con la inscripcin registral del
derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad correspondiente,
siendo factible su disposicin, a pesar de la existencia de cargas, gravme-
nes y procesos judiciales de estos bienes estatales, siempre que dichas cir-
cunstancias sean puestas en conocimiento del eventual adquirente del bien
o derecho, al momento de aprobarse el acto de disposicin, lo que deber
constar en la resolucin que aprueba dicho acto, as como en los contratos
respectivos, bajo sancin de nulidad (artculo 48).
La facultad de disponer de los inmuebles, aun cuando se encuentren
con cargas o proceso juridicial, ha sido incorporada a travs del Decreto
Supremo 016-2009-VIVIENDA, que modifica el artculo 48 del regla-
mento, siendo una propuesta interesante y hasta beneficiosa para el Esta-
do, siempre y cuando su pertinencia sea analizada para cada caso particu-
lar, pues, todo inmueble con cargas o gravmenes disminuye su valor, por
lo que sera recomendable que se evale el costo que generara levantar
esas cargas o gravmenes, incluso la culminacin del proceso judicial
pendiente sobre el bien, respecto al valor que recobrara el inmueble, de
ser saneado antes de su venta.
Por supuesto, habrn varios casos que resultarn ms beneficiosos
para el Estado deshacerse de esos bienes en el estado en que se encuen-
tran, a seguir generando gastos en su mantenimiento y conservacin en
un inmueble que no le rinde ningn beneficio, por ello, la importancia de
dicha modificacin.
164
Otro aspecto que incorpora el reglamento en los aspectos generales,
aplicable a todos los inmuebles de dominio privado del Estado, es res-
pecto a la facultad que otorga a la SBN a ejecutar las compraventas por
subasta pblica o directa, superficie y usufructo de los inmuebles de pro-
piedad de las entidades pblicas, va encargo, para lo cual solo bastar
la suscripcin del respectivo convenio de cooperacin interinstitucional
(artculo 49).
Consideramos, por nuestra parte, que esta incorporacin es otro acierto
del reglamento, pues, de esta forma se faculta expresamente para que las
entidades pblicas que no cuenten con la logstica necesaria para ejecutar
por s mismas dichos actos, puedan acudir al rgano rector que cuenta
con los especialistas correspondientes y la logstica adecuada para ejecu-
tarlos de una manera ms eficiente.
1. Instituciones jurdicas incorporadas al reglamento
En cuanto a la administracin propia de los bienes de dominio priva-
do, el reglamento contiene una serie de modificaciones, as tenemos que
incorporar nuevas instituciones, tales como:
a. La dacin en pago a favor del Estado: La dacin en pago con-
siste en que: "El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe
como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que
deba cumplirse"*
25
'. En el supuesto contenido en el reglamento
se faculta para que el Estado o la entidad correspondiente, que
se encuentre en calidad de acreedora, pueda recibir como pago
bienes de propiedad del deudor (artculo 55).
No obstante, dicha facultad no es otorgada en el caso de que el
Estado o una entidad pblica se encuentre en calidad de deudor
ante otra entidad pblica o privada o persona natural.
b. Incautacin y decomiso: El reglamento remite la administracin
de estos tipos de bienes a las leyes especiales que las rigen, limi-
tndose solo a establecer la obligacin de las entidades encargadas
(25) Artculo 1265 del Cdigo Civil.
165
de su administracin, a informar al Sinabip de los bienes que se
encuentran administrando en esas condiciones (artculo 58).
Dicha disposicin nos parece favorable, pues, permite a la SBN
tener un control sobre estos, considerando por nuestra parte que
el ente rector tambin tendra en estos casos, la facultad de ejer-
cer su rol de supervisin para verificar la correcta administracin
que se venga realizando sobre tales bienes.
c. Transferencia de dominio fiduciario: "El fideicomiso es una
relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes
en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al domi-
nio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin
especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario"*
26
'.
"Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad,
(no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y
surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el
destino previsto en el instrumento constitutivo"'
2 7
'.
El reglamento no establece expresamente la finalidad a la que
deba ser destinado dicho patrimonio fiduciario, sin embargo, este
no podr ser destinado a actividades que sean contrarias a los
fines del Estado, ello conforme al artculo 30 del reglamento,
bajo sancin de extincin del derecho o del contrato.
No obstante, en el caso de bienes de uso pblico, podrn ser
entregados en forma excepcional, en fideicomiso, siempre que
sea para desarrollar proyectos y programas de inters nacional
(artculo 60).
d. Asuncin de titularidad: El reglamento faculta a la SBN a asu-
mir la titularidad de los bienes de propiedad de las entidades
(26) Artculo 241 de la Ley 26702 - Ley General del Si stema Fi nanci ero y del Si stema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(27) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Contratos Modernos. Primera edicin, Editorial Gaceta Jurdica,
Marzo, 1999, p. 180.
166
AGUSTN LAPOBLB CUERO
A B O G A D O
pblicas conformantes del Gobierno nacional, que hayan destina-
dos sus bienes a fin distinto al asignado o en caso hayan abando-
nado sus bienes por el plazo de dos aos (artculo 72).
Esta disposicin que equivale a una reversin, no precisa si sur-
tir efectos solo en los supuestos de aquellos bienes que la SBN
les haya asignado a las entidades o en todos los bienes de dichas
entidades, incluidos los que hayan sido adquiridos con sus pro-
pios recursos. Entendemos que comprende a todo tipo de bienes,
lo que sin duda consiste una medida bastante drstica, pero que
se justifica en aras de cautelar el patrimonio del Estado.
Superficie: Por el derecho de superficie, el superficiario "(. . . )
goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo"
( 2 8 )
.
Aunque el derecho de superficie no fue recogido en el reglamen-
to derogado, este fue regulado en la Directiva 007-2004/SBN
- Procedi mi ento para la Constitucin de derecho de superficie
en predios de dominio privado del Estado. Ahora, con el nuevo
reglamento ha quedado incorporado como una figura ms de la
administracin de los bienes estatales.
Este derecho puede ser otorgado a personas jurdicas de Dere-
cho Privado o persona natural, a travs de convocatoria pblica
o de manera directa, siempre y cuando exista posesin mayor a
dos aos o se sustente en proyectos de inversin orientados a un
aprovechamiento econmico y social del bien, debidamente apro-
bados por la entidad competente (artculo 84).
e. Usufructo: "El usufructo confiere las facultades de usar y disfru-
tar temporalmente de un bien ajeno"
( 2 9 )
, en el caso contenido en
el reglamento, dicho bien, puede ser un bien inmueble de propie-
dad estatal, el cual podr constituirse por convocatoria pblica o
de manera directa, por las mismas causales que para el derecho
de superficie (artculo 89).
167
ELVIRA GONZALES BARBAD1LLO
f. Cesin en uso: Por esta figura, se otorga el derecho a una perso-
na, en forma excepcional, para que use temporalmente, a ttulo
gratuito, un predio estatal a efectos de que lo destine a la ejecu-
cin de un proyecto de inters y/o desarrollo social sin fines de
lucro (artculo 107). El reglamento permite que personas natura-
les puedan ser beneficiadas con esta cesin en uso.
2. Institucin jurdica eliminada del reglamento
En el nuevo reglamento podemos verificar que se ha eliminado la au-
torizacin para la bsqueda de tesoros, probablemente por la poca utili-
dad que implicaba aquella en la administracin de los bienes estatales'
30
'.
3. Instituciones jurdicas que se mantienen en el regla-
mento
Finalmente, se advierte que el nuevo reglamento introduce diver-
sas modificaciones a instituciones ya reguladas en el reglamento de-
rogado, procediendo por nuestra parte a desarrollar brevemente las ms
importantes:
1. La compraventa
a) Del trmino compraventa
La compraventa tiene un doble tratamiento, segn se trate si
el Estado es el comprador o el vendedor, "la ' compraventa'
de inmuebles, cuando el vendedor es el Estado, por 'princi-
pio' no es contrato administrativo; podr serlo cuando tenga
clusulas exorbitantes del Derecho Privado. Esto es as por-
que el inmueble vendido pasa al dominio del administrado,
quien por regla general no lo destinar al cumplimiento de
funciones esenciales y especficas del Estado, al cumpli-
miento de fines pblicos propios de este, porque nada de
ello est a cargo de los particulares, desde luego, en algn
(30) Dicha figura fue recogida en los artculos 60 al 63 del derogado Reglamento de Administracin de la
Propiedad Fiscal, que fue aprobado por Decreto Supremo 025-78-VC y en l os artculos 105 al 111 del
tambin derogado Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad
Estatal, que fuera aprobado por Decreto Supremo 154-2001-EF.
168
caso especial dicha afirmacin puede resultar desvirtuada, si
las circunstancias ocurrentes as lo autorizaren.
Por excepcin, cuando el Estado acte como ' comprador' el
contrato puede ser ' administrativo' , propiamente dicho, lo
que as ocurrir cuando l responda en forma ' indubitable' ,
directa e inmediata, al cumplimiento de algunas de las fun-
ciones esenciales o especficas del Estado, es decir al cum-
plimiento de uno de los fines pblicos de este, todo ello sin
perjuicio de la solucin correspondiente para los supuestos
de ' duda' acerca del carcter del contrato"'
3 1
' .
Por ello, los anteriores reglamentos que regulaban la admi-
nistracin de los bienes del Estado optaron por denominar a
este acto, como "venta" para diferenciarlo cuando el Estado
acta como comprador, cuya accin se encuentra regulada
por leyes especiales y cuentan como rgano rector al Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE.
No obstante, el reglamento vigente ha optado por la deno-
minacin de compraventa para este supuesto en el que el
Estado vende bienes de su dominio privado.
b) De las clases de compraventa
El anterior como el actual reglamento establecen que la com-
praventa de los inmuebles procede por subasta pblica y que
excepcionalmente procede por compraventa directa, ello se
entiende pues tal disposicin obedece a un mandato consti-
tucional. En efecto, el artculo 76 de la Carta Magna dispone
que: "Las obras y la adquisicin de suministros con utiliza-
cin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoria-
mente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la
adquisicin o enajenacin de bienes".
(31) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Contratos Administrativos, Tomo III-B,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 696 y 697.
169
La compraventa directa se justifica cuando por causas jus-
tificables, como es la ocupacin del predio, la mejor opcin
es vender directamente el bien.
Esta clasificacin de la compraventa se encuentra regulada
en el artculo 74 del reglamento, el cual ha sido modificado
por el Decreto Supremo 002-2009-VIVIENDA, con la
finalidad de facultar a la SBN, para que, en forma excepcio-
nal, asuma la titularidad de los i nmuebl es a venderse, siem-
pre y cuando se cumpl an con los siguientes requisitos:
i) El inmuebl e sea de propiedad del Estado.
ii) No hayan sido donados por particulares para fines espec-
ficos.
iii) Se encuentren bajo la administracin directa de la SBN.
c) De la aprobacin de la compraventa
La venta de bienes inmuebles estatales con la nueva norma-
tiva es mucho ms expeditiva, pues, si antes se requera de
una resolucin de la Superintendencia Nacional de Bienes
Estatales para proceder a la subasta pblica (artculo 40 del
reglamento derogado) y de una resolucin suprema para
que autorice una venta directa (artculo 34 del reglamento
derogado), actualmente, en ambos casos, solo basta de una
resolucin del titular del pliego de la entidad propietaria (ar-
tculo 75). Indudablemente, se ha buscado dar agilidad a la
venta de los bienes inmuebles estatales.
No debemos olvidar que la venta de los inmuebles del Es-
tado, ya sea por subasta pblica o por venta directa, deben
sustentarse en un informe en el que se analice el beneficio
econmico y social que obtendr el Estado con esa venta,
pues no se trata de que el Estado venda su propiedad de una
forma indiscriminada, sino cuando las circunstancias as lo
ameriten.
Dicha evaluacin corresponder a la entidad propietaria,
cuya decisin deber ser evaluada y avalada por la SBN, ya
170
que en su calidad de ente rector debe emitir su opinin tc-
nica favorable para la procedencia de la venta.
d) Del procedimiento para la subasta pblica
Las subastas pblicas eran realizadas por los comits de
gestin patrimonial de la entidad propietaria del inmueble a
subastarse, no obstante, con el nuevo reglamento dichos co-
mits han sido desactivados (segunda disposicin comple-
mentaria final). Actualmente la SBN se encuentra a cargo de
desarrollar las subastas pblicas y excepcionalmente podr
autorizar a que estas sean ejecutadas por la entidad propieta-
ria del bien. Asimismo, en lo que respecta a su jurisdiccin,
corresponde a los gobiernos regionales proceder directa-
mente con las subastas pblicas (artculo 76).
e) Del procedimiento para la compraventa directa
El reglamento innova completamente el procedimiento para
las compraventas directas, las que consideramos no califi-
can propiamente como una venta directa, toda vez que fun-
gen como una pequea subasta, como podemos apreciar a
continuacin.
El ciudadano que rena uno de los requisitos que la norma
establece para la procedencia de la compraventa directa,
podr solicitar a la entidad propietaria del predio la adqui-
sicin del bien, luego, ser publicado en el diario oficial El
Peruano, en otro diario de mayor circulacin de la regin y
en la pgina web de la SBN, el inters en la adquisicin del
predio, contendiendo dicha publicidad, la identificacin del
bien, el nombre de la persona interesada en adquirir el bien
(el reglamento seala que se publicar la solicitud) y el pre-
cio de tasacin comercial del predio.
171
En un plazo de 10 d as
( 3 2 )
, contados desde la fecha de publi-
cacin, cualquier persona interesada puede intervenir mejo-
rando el valor de venta y adjuntando una carta fianza de fiel
cumplimiento de oferta por el 10% del valor de esta.
Este procedimiento nos parece que incentiva a que las per-
sonas busquen ejercer la posesin sobre los predios de pro-
piedad del Estado que requieren para solicitar la prescrip-
cin adquisitiva, lo cual obviamente, afecta los intereses del
Estado. Dicho riesgo se incrementa en algunas de las cau-
sales de procedencia para la venta directa, pues, se contem-
plan supuestos en los cules el interesado ejerce posesin o
posee servidumbre sobre el predio de propiedad estatal.
f) Causales para la procedencia de la venta directa
Las causales recogidas por el reglamento son distintas a las
del anterior reglamento; actualmente, son tres causales pro-
piamente dichas, pues, la cuarta causal seala que procede
la compraventa directa por otros supuestos regulados por
leyes especiales, cuyo procedimiento de venta sin duda tam-
bin se regir por dichas leyes especiales, por lo que con-
sideramos que no califica propiamente como una causal de
compraventa directa regulada por el reglamento.
Las tres causales a que hacamos referencia son las si-
guientes:
i) Cuando colinde con el predio de propiedad del solicitan-
te y cuyo acceso directo sea a travs de aquel
Con este supuesto estamos frente a una servidumbre de paso,
por lo cual la venta del predio de propiedad del Estado (pre-
dio sirviente) que permite el acceso al predio colindante
(32) La norma no precisa si son hbiles o calendarios, por lo que entendemos que son hbiles, en aplicacin
al numeral 133.1 del artculo 133 de la Ley 27444 - Ley del Procedi mi ento Admi ni strati vo General ,
no obstante, a parti r del 23 de octubre del presente ao hasta el 31 de diciembre de 2010, se computar
los sbados, domingos y feriados, exceptuando el 1 de mayo, 2 8 y 2 9 d e j u l i o y e l 2 5 d e diciembre, como
das hbiles en los procedimientos administrativos que se sigan ante las entidades pblicas, conforme al
Decreto de Urgencia 099-2009.
172
(predio dominante) de la propiedad de la persona interesada
en comprar el predio del Estado.
Consideramos importante distinguir esta causal con la que
se encontraba regulada en el reglamento derogado, la cual
permita la venta directa del predio colindante al predio de
propiedad del solicitante y sobre el cual este ya haba reali-
zado alguna obra.
Si bien en ambos reglamentos se posibilita la venta de pre-
dios de propiedad del Estado que colinden con predios de
terceras personas interesadas en su adquisicin, los supues-
tos son marcadamente distintos, pues, en el reglamento de-
rogado, el supuesto es de posesin (que el solicitante haya
construido en el predio de propiedad del Estado que colinda
con el de su propiedad) y en el reglamento vigente, el su-
puesto, es de servidumbre de paso (que el solicitante tenga
acceso al predio de su propiedad a travs del predio de pro-
piedad del Estado).
Sin perjuicio de lo sealado, queramos analizar que en el
informe tcnico legal que sustenta el beneficio econmico
de la compraventa directa se debera tener en cuenta algunos
aspectos, tales como:
- Si el Estado ejerce posesin en el predio solicitado, se debe-
r evaluar si le resulta beneficioso mantenerse en ese predio,
caso contrario, procedera su venta.
- Si el Estado no ejerce posesin sobre el referido predio,
consideramos que resultara ms beneficioso al Estado ven-
derlo, toda vez, que se estara exponiendo que ese predio
sea ocupado por el propietario del predio colindante, el cual
posteriormente podra adquirirlo por prescripcin adquisiti-
va de dominio.
Indudablemente, los aspectos sealados son referenciales,
toda vez que la singularidad de cada caso puede conducir
a un razonamiento distinto que conlleve a una decisin ms
eficiente.
173
ii) Con la finalidad de ejecutar un proyecto de inters na-
cional, regional o local cuya viabilidad haya sido califica-
da y aprobada por el organismo competente
Esta causal a diferencia de la contenida en el reglamen-
to derogado (literal f del artculo 34) es mucho ms amplia
y completa, se puede afirmar que est mejor desarrollada,
pues, la finalidad que contena el reglamento derogado solo
comprenda a proyectos de inters sectorial.
iii) Cuya posesin sea plena sobre la totalidad del predio
hasta antes del 12 de abril de 2006
La tercera causal (literal c), que es casi una copia del regla-
mento anterior, se encuentra relacionada a los predios de
propiedad estatal sobre el cual una tercera persona ejerce
posesin con fines habitacionales, comerciales, educativos,
recreacionales u otros similares. No obstante, con el regla-
mento vigente se establece una fecha determinada para la
posesin, que son las que se hayan ejercido hasta el 12 de
abril de 2006, a diferencia del reglamento derogado que no
estableca ninguna fecha como plazo mximo.
En este supuesto, resulta ms beneficioso para el Estado
vender directamente esos predios, pues, se corre el riesgo
que encontrndose dichos bienes ocupados de una forma
continua, pacfica y pblica, y adems de contar con justo t-
tulo y buena fe bastara solo cinco aos para que puedan ser
declarados como propietarios por prescripcin adquisitiva,
conforme lo establecido en el artculo 950 del Cdigo Civil,
en cuyo supuesto, el Estado perdera la calidad de propieta-
rio y con ello la posibilidad de su venta.
Tanto en el reglamento derogado como en el vigente se pre-
cisa que dichas causales no obligaban (antes a la SBN) ni
obligan (ahora a la entidad propietaria) a aprobar la venta
directa, no obstante, en ninguno de los dos casos se ha de-
jado en claro cules son los parmetros para que el Estado
no proceda a la venta directa de incurrir en dichas causa-
les, motivo por el cual consideramos que en caso de que
174
se declare improcedente el pedido de venta directa, este se
debe encontrar debidamente sustentado en las motivaciones
que tiene la entidad propietaria para rechazar el pedido del
solicitante, a pesar de encontrarse en los supuestos seala-
dos en la norma.
g) Del destino del precio de venta
Otra gran diferencia existente entre las normas comentadas
es el destino del precio de venta, pues, el reglamento dero-
gado dispona que del monto obtenido por la venta de un in-
mueble se deba deducir los gastos operativos y administra-
tivos, luego de lo cual se tena que deducir los porcentajes
que corresponderan a la entidad propietaria del inmueble y
el que correspondera a la SBN, dichos montos deban ser
aprobados en la resolucin suprema que aprobaba la venta
directa.
Con el nuevo reglamento dicha distribucin se ha simplifi-
cado, pues, en el artculo 79 se establece expresamente los
rangos de los porcentajes que le corresponder a la entidad
pblica propietaria como a la SBN, salvo que una norma
legal expresa disponga lo contario.
2. La permuta
a) Del procedimiento
El reglamento vigente dispone que la solicitud de permuta
de un bien inmueble estatal debe estar dirigida a la entidad
propietaria del inmueble cuya permuta se solicita
1 3 3
' (artcu-
lo 81), con el reglamento derogado dicha solicitud deba ser
presentada ante la SBN (artculo 49).
El reglamento vigente establece como requisitos para la proce-
dencia de la permuta que el solicitante acredite su propiedad
(33) La norma indica entidad propietaria o gobierno regional, considerando por nuestra parte si el gobierno
regional es propietario del inmueble califica como entidad propietaria, por lo que no resultaba necesaria
la indicada precisin.
175
sobre el inmueble que propone permutar, sin definir con
exactitud con qu documentos acreditar tal titularidad ni
los documentos tcnicos que se presentarn (artculo 81), a
diferencia del reglamento derogado que exiga el Certificado
Registral Inmobiliario (CRI), en su defecto, la copia literal
del dominio y el certificado de gravmenes expedidos por el
registro pblico correspondiente (artculo 50). Sin embargo,
se mantiene la exigencia que dichos documentos no deben
exceder los 30 das de la fecha de expedicin.
Aunque el reglamento vigente no precisa que la entidad p-
blica propietaria del inmueble que ha sido solicitado para
permutar deba tambin acreditar la titularidad del referido
bien -l o cual s era expresamente sealado en el reglamento
derogado (artculo 50)-, entendemos que dicha documenta-
cin tambin debera constar en el expediente administrati-
vo correspondiente.
Otra diferencia que se puede verificar en el procedimien-
to de la permuta, la podemos encontrar en la tasacin del
inmueble, en el reglamento derogado se dispona que la
tasacin de los inmuebles a permutarse, es decir, tanto del
solicitante como de la entidad propietaria sera efectuada a
tasacin comercial por la entidad que designe la SBN (ar-
tculo 51), no obstante, con el reglamento vigente solo se
exige que conste el valor comercial del inmueble de propie-
dad del solicitante. El reglamento no especifica que tambin
debe constar el valor del bien estatal cuya permuta se solici-
ta, pero entendemos que este deber constar en el respectivo
expediente administrativo, toda vez que es la nica forma
en la que se podr determinar la equiparidad de valores de
ambos inmuebles.
b) De la aprobacin
Corresponda, en el reglamento derogado, a la SBN aprobar
la permuta de un bien inmueble de propiedad estatal (artcu-
lo 49), ahora, con el reglamento vigente, la permuta es apro-
bada con resolucin del titular del pliego o de la mxima
176
autoridad administrativa de la entidad propietaria del inmue-
ble, previa opinin de la SBN (artculo 81).
c) De la diferencia de valores
Ambos reglamentos, tanto el derogado como el vigente,
proscriben que el Estado permute un inmueble de su propie-
dad cuyo valor de tasacin sea superior en un 20% al valor
del bien que se recibira como contraprestacin (artculo
52 del reglamento derogado y artculo 82 del reglamento
vigente).
Del mismo modo, en ambos reglamentos se dispona y dis-
pone que en caso el valor del predio que entrega el Estado
es mayor al predio que recibe, pero inferior al porcentaje
de 20% indicado, el solicitante podr pagar en dinero dicha
diferencia.
Otro aspecto que ha modificado el nuevo reglamento y con-
sideramos que no para mejor, es en cuanto a la eliminacin
de la facultad que tena la entidad pblica para aceptar la
renuncia al pago diferencial, que tendra derecho el propie-
tario del bien que solicita permutar y cuyo valor supera al
de propiedad estatal.
En efecto, el nuevo reglamento no se pronuncia sobre esa
posibilidad, pero al no afectar los intereses del Estado consi-
deramos que es perfectamente factible aceptar dicha renun-
cia del propietario del bien.
Otra de las innovaciones del nuevo reglamento la encontra-
mos en la compensancin que operar entre las entidades
pblicas, en caso exista alguna diferencia entre los inmue-
bles que se permuten.
Finalmente, el nuevo reglamento recoge lo que ya vena
regulando el reglamento derogado, la permuta de aportes
reglamentarios, los cuales previamente deben ser desafec-
tados del uso pblico para que pase al dominio privado del
Estado.
177
De acuerdo con el literal 1) del artculo 3 de la Ley 29090
- Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edifica-
ciones, los aportes reglamentarios son los aportes obligatorios
y gratuitos que los propietarios de las habilitaciones urbanas
deben efectuar para recreacin pblica y servicios pblicos,
es decir, son terrenos cedidos a ttulo gratuito, para que el Es-
tado los destine a un uso pblico, de acuerdo con las necesi-
dades de la zona donde se est realizando la habilitacin.
En ese sentido, el permutarse ese predio con una persona
que lo destinar para fines privados, se desnaturaliza la fi-
nalidad de los aportes reglamentarios, sin embargo, dicha
situacin ya se ha venido dando y se contina dando con el
actual reglamento.
El reglamento no se pronuncia si el predio permutado de-
ber ser incorporado al dominio pblico o se mantendr su
calidad de dominio privado.
3. La Donacin
a) Del trmino
El reglamento derogado regulaba cuando el Estado era do-
nante y cuando era donatario. No obstante, con el nuevo
reglamento la donacin de inmuebles por parte del Estado
se encuentra proscrita, ello conforme a una de las garantas
que ofrece el Sistema, en el sentido de que todo acto de dis-
posicin de dominio, a favor de particulares de los bienes
inmuebles de dominio privado estatal, ser a ttulo oneroso
(literal d) del artculo 7 de la Ley).
En tal sentido, el reglamento solo regula cuando el Estado
acta como donatario de un inmueble de propiedad de un
particular, es decir, solo se regula el procedimiento para la
aceptacin de donaciones.
b) Del procedimiento
El procedimiento sealado en el reglamento es bastante senci-
llo, pues solo se requiere de la solicitud de parte de la persona
interesada en donar un inmueble a favor del Estado, la que
deber acreditar la propiedad del bien, as como su valor
comercial.
Por parte de la entidad existe la obligacin de expedir el res-
pectivo informe tcnico legal, en el que se deber analizar
el beneficio econmico que traer para el Estado aceptar la
donacin del inmueble.
En efecto, aunque toda donacin de inmueble pueda resul-
tar en apariencia beneficiosa, no siempre es as, pues existen
inmuebles que por su ubicacin no son de mucho valor ni
utilidad para el Estado, y al adquirirlo por donacin el Es-
tado estara asumiendo los gastos de mantenimiento de luz,
agua, pago por arbitrios, guardiana, etc. Es as que el infor-
me tcnico legal debera evaluar la finalidad que le asignara
al predio que le estn ofertando en donacin.
La aceptacin de la donacin se realizar a travs de la re-
solucin que emita el funcionario competente de la entidad
propietaria, ello de acuerdo con los documentos de gestin
de cada entidad pblica.
4. Afectacin en uso
a) Del trmino
Como ya hemos sealado en el presente trabajo, la afecta-
cin en uso es la cesin de un inmueble que a ttulo gratuito
otorga el Estado para la realizacin de un fin determinado'
3 4
' .
Con el actual reglamento dicha cesin puede ser otorgada a
favor de una entidad pblica o privada, pero ya no a favor
de personas naturales.
(34) Sobre este aspecto se ha tratado en anteriores trabajos, GONZALES BARBADILLO, Elvira. "Algunas
reflexiones sobre la afectacin en uso". En: Gaceta Jurdica. Tomo 70-B, setiembre, Lima, 1999, p. 55 a
62 y "La afectacin en uso de los bienes del Estado en el Per". En: Revista Jurdica del Per. Ao LI,
18, Enero, 2 0 0 1 , pp. 145 a 160.
179
b) Finalidad
La finalidad de la afectacin en uso se ha restringido, ahora
solo ser el destino al uso o servicio pblico y excepcional-
mente para fines de inters y desarrollo social, limitndose
con ello la posibilidad de las personas jurdicas de Derecho
Privado para acceder a la afectacin en uso, pues estas debe-
rn realizar actividades similares a los fines de la afectacin
(artculo 97).
c) Plazo
El plazo de la afectacin en uso ahora puede ser a tiempo
determinado o indeterminado, con el reglamento derogado
solo era a tiempo determinado. La modalidad del plazo de-
pender de la naturaleza del proyecto para el uso o servicio
pblico, el cual deber establecerse en la resolucin de afec-
tacin en uso, bajo sancin de nulidad (artculo 101).
No obstante lo sealado, el Estado se reserva el derecho de
poner trmino unilateralmente y de pleno derecho la afec-
tacin en uso, por razones de seguridad o inters pblico
(artculo 98), sin que ello implique ningn reembolso por
las obras o gastos que hubiere ejecutado el afectatario en el
predio (artculo 106).
d) De la ejecucin
El reglamento derogado estableca expresamente que el
afectatario deba ejecutar por s mismo la finalidad de la
afectacin en uso, lo cual constitua una causal de desafec-
tacin, en cambio, el nuevo reglamento no establece dicha
restriccin, por lo que se entiende que la finalidad de la
afectacin en uso puede ser cumplida directamente por el
afectatario o a travs de un tercero.
e) De las obligaciones
Las obligaciones en trminos generales se mantienen con
respecto a la normativa anterior, pues, solo se exige el
cumplimiento del fin de la afectacin en uso, el adecuado
180
mantenimiento del inmueble y el compromiso de devolverlo
al extinguirse la afectacin en uso.
f) Del procedimiento
El procedimiento con el nuevo reglamento es an ms sen-
cillo, pues, solo se requiere de la solicitud de la entidad in-
teresada, la que se debe encontrar debidamente sustentada,
sin que se precise el tipo de sustento que se requiere para
tales efectos (artculo 99). A diferencia del reglamento de-
rogado que exiga que el solicitante presente un anteproyec-
to de la obra a realizar y la factibilidad econmica para su
ejecucin.
Del mismo modo, el nuevo reglamento ha eliminado los cri-
terios que estableca el reglamento derogado para la aproba-
cin de la afectacin en uso, los que deban estar basados en
la racionalizacin, equidad e inters general. No obstante,
consideramos que con el nuevo reglamento, el criterio que
deber primar para la aprobacin de una afectacin en uso
es el beneficio econmico y social que tendra el Estado con
dicha afectacin en uso, ello concordante con el artculo 18
de la Ley, que obliga a que las entidades pblicas procuren
el uso econmico y social de sus bienes y de los que se en-
cuentran bajo su administracin.
Asimismo, se mantiene la facultad de la entidad propietaria
del inmueble cuya afectacin en uso se solicite, para que lo
entregue provisionalmente, en caso peligre la seguridad
del predio. Con el nuevo reglamento esta entrega provi-
sional tambin se aplicar cuando exista inters nacio-
nal (artculo 100), se entiende que dicho inters es para la
ejecucin inmediata del proyecto para el cual se solicita la
afectacin en uso.
En ambas situaciones, solo basta que ambas partes, tanto la
entidad propietaria como el solicitante, suscriban la respec-
tiva acta de entrega provisional.
181
g) De la extincin
El nuevo reglamento reemplaza el trmino de desafecta-
cin por el de extincin, lo cual consideramos que ha sido
para evitar la confusin con la desafectacin del dominio
pblico.
De otra parte, se ha incorporado una nueva causal para la
extincin de la afectacin en uso o desafectacin, contem-
plando ahora la consolidacin del dominio. Esta figura
implicara que el afectatario adquiera la propiedad del in-
mueble que ocupa, lo cual solo podra darse a travs de una
compraventa.
Atendiendo a las modalidades de compraventa, se tiene que
la ocupacin por afectacin en uso no constituye una causal
de compraventa directa, por lo que la venta de un inmueble
que se encuentre afectado en uso solo procedera por subas-
ta pblica.
Si bien es cierto que procede la venta de inmuebles de pro-
piedad del Estado que se encuentren con carga (artculo 48),
como sera la afectacin en uso no encontramos razonable
la procedencia de la venta de un inmueble que est siendo
destinado a un uso pblico o servicio pblico, o para fines
de inters y desarrollo social, como son los fines de la afec-
tacin en uso.
No obstante lo sealado, el reglamento prev dicha causal,
la cual corresponder ser analizada y sustentada por la enti-
dad propietaria del predio.
4. Comodato
a) Del alcance
El comodato puede ser otorgado a favor de entidades pbli-
cas o privadas, y en forma excepcional y debidamente sus-
tentada a favor de una persona natural.
182
El reglamento no establece una finalidad determinada para
la cual se deba entregar el comodato, por lo que el informe
tcnico legal deber contener las razones y el sustento por el
cual la entidad considera beneficioso para los intereses del
Estado ceder un inmueble de su propiedad a beneficio de
una persona natural o jurdica de Derecho Privado. Ms an
cuando esta figura podra llevar a situaciones que podran
ser calificadas como peculado si no se cuenta con el susten-
to adecuado.
b) Plazo
El plazo del comodato, a comparacin del que estipulaba el
reglamento derogado es mucho mayor, pues, ahora se otorga
el comodato por un plazo de 90 das, el cual podr ser pro-
rrogado por un plazo similar y por una sola vez, a diferencia
del anterior reglamento que estableca un plazo nico de 30
das improrrogables.
c) Procedimiento
El regl ament o no lo seala, pero se entiende que debe
mediar una solicitud por parte del interesado, en la que
se exponga la finalidad para la cual solicita que se le otor-
gue un inmueble de propiedad del Estado en calidad de
comodato.
Luego, la entidad deber emitir el informe tcnico legal, en
el cual adems de analizar el inters que representa para el
Estado otorgar en comodato el inmueble solicitado, tambin
pueda constar que la cesin de dicho inmueble no afectar
el funcionamiento ni los intereses de la entidad propietaria,
para que luego el comodato pueda ser aprobado a travs de
la correspondiente resolucin de la entidad.
Finalmente, en el documento donde conste el acuerdo de las
partes para suscribir el comodato, se deber fijar las obliga-
ciones de la entidad pblica propietaria del inmueble como
de la entidad pblica o privada o persona natural que se be-
neficia con el comodato. Dichas obligaciones que en forma
183
general se encontraban contenidas en el reglamento deroga-
do ya no han sido recogidas en el nuevo reglamento.
VIL DE LOS BIENES ESTATALES MUEBLES
El reglamento vigente califica de bienes de dominio pblico a "()
aquellos que sirven de soporte para la prestacin de cualquier servicio
pblico (...) (literal a del numeral 2.2 del artculo 2) y enuncia como tal a
los inmuebles que constituyen sedes institucionales.
En esa lnea de razonamiento, si la norma parte de que las sedes
institucionales son bienes de dominio pblico porque sirven de soporte
para la prestacin de un servicio pblico y califican a las funciones ad-
ministrativas de las entidades pblicas como un servicio pblico, como
una lgica consecuencia de lo afirmado, podemos sostener que los bienes
muebles de propiedad de las entidades pblicas que se encuentran desti-
nados para el cumplimiento de los fines institucionales de la entidad, tam-
bin constituyen bienes del dominio pblico.
Respecto a los bienes muebles estatales, el reglamento vigente no
hace distincin alguna entre el rgimen jurdico de los bienes de dominio
pblico y dominio privado, como hemos visto que lo hace con los inmue-
bles estableciendo un rgimen nico, el cual solo sera aplicable a los bie-
nes de dominio privado, toda vez que regula los actos de administracin
y disposicin.
En cuanto a los bienes muebles de dominio pblico, su rgimen es-
tara regido por el de los inmuebles en cuanto le sea aplicable, ello en
aplicacin del artculo 132 del reglamento vigente que dispone que: "Las
normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplicacin a
los bienes muebles en lo que les fuere pertinente".
De acuerdo con lo expuesto, entendemos que corresponder a cada
entidad determinar los bienes que sirven de soporte para el ejercicio de
sus funciones, los que quedaran incorporados al dominio pblico; y, los
que no, al dominio privado.
Entre los bienes muebles de dominio privado tendramos a los bienes
decomisados y que an no han sido destinados a los fines institucionales
184
el dominio privado de la entidad propietaria de los bienes, para tales efec-
tos, resulta necesaria la modificacin a la directiva correspondiente.
Es necesario precisar que el alta o la baja de un bien mueble por s
mismo no implica la afectacin o desafectacin del bien al dominio p-
blico, pues, conforme a la definicin proporcionada por el reglamento
vigente, el alta solo est relacionada a la incorporacin fsica y contable
del bien al patrimonio de la entidad'
3 7
' y, como ya hemos sealado, el pa-
trimonio de una entidad puede estar conformado por bienes de dominio
pblico o de dominio privado, por lo que la declaracin de alta de un bien
mueble, de acuerdo con la normativa vigente, no implica su incorpora-
cin al domino pblico.
Del mismo modo sucede con la baja, que solo implica que un bien es
excluido de los libros contables de la entidad propietaria'
38
', manteniendo
la propiedad del bien hasta la definicin del acto de disposicin corres-
pondiente. Dicha situacin podra cambiar si as lo regula el ente rector.
Otro aspecto a destacar es el procedimiento y los requisitos aplicables
para todos los actos de administracin y disposicin de los bienes mue-
bles estatales; sin embargo, el procedimiento y los requisitos especficos
para cada acto no se encuentran regulados en el reglamento, a diferencia
del reglamento derogado que fue bastante prolijo en dicho aspecto.
Confiamos que el ente rector pueda suplir cualquier vaco con las
directivas que emita oportunamente, pues, la administracin del patrimo-
nio mobiliario es la prctica ms generalizada de las entidades pblicas.
1. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento
1. Compraventa por subasta pblica
(37) Literal f) del numeral 2.2 del artculo 2 del Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales.
(38) Literal f) del numeral 2.2 del artculo 2 del citado reglamento.
186
AGUSTN LAPOUBLR CHERf
de alguna entidad pblica, sin embargo, estos bienes cuentan con una
normativa especial.
Tambin constituiran bienes del dominio privado del Estado los bie-
nes muebles dados de baja por algunas de las causales previstas en la nor-
ma
< 3 5 )
, siempre y cuando no hayan sido previamente afectados al dominio
pblico, sobre los cuales la entidad puede realizar los actos de disposi-
cin, tales como la compraventa, permuta, donacin y destruccin, pre-
vistos en el reglamento.
Otro aspecto a analizar es el procedimiento para que un bien mueble
sea incorporado al dominio pblico, toda vez que este no ha sido sea-
lado expresamente por el captulo correspondiente a los bienes muebles,
por lo que sera aplicable el artculo 132 del reglamento, que dispone que
las normas previstas en el reglamento para los inmuebles son de aplica-
cin a los bienes muebles en lo que le fuere pertinente.
De acuerdo con lo sealado, tenemos que el artculo 42 del reglamen-
to seala que la calificacin de un inmueble como de dominio pblico, de
ser necesaria, ser efectuada mediante resolucin de la SBN o del gobier-
no regional, segn la competencia de ambas entidades.
No obstante, dicho procedimiento para el caso de los bienes muebles
no cumplira con una de las finalidades del Sistema, que es la eficiente ges-
tin de los bienes estatales'
36
', ni con el principio de eficacia consagrado
en la "Ley del Procedimiento Administrativo General", motivo por el cual,
consideramos que la SBN, en su calidad de ente rector del Sistema de Bie-
nes Estatales, debe regular tal procedimiento a travs de una directiva.
Por nuestra parte, consideramos que la afectacin de los bienes mue-
bles al dominio pblico, as como su desafectacin podra otorgarse a tra-
vs del procedimiento del alta y la baja, en el cual determinara los bienes
de la entidad que constituirn el dominio pblico y de los que conforman
(35) Directiva 004-2002/SBN - Procedi mi entos para el Alta y la Baja de los Bi enes Muebl es de Propi edad
Estatal y su Recepcin por la Superintendencia de Bienes Nacionales, aprobada por Resolucin 0 2 1 -
2002/SBN.
(36) Li teral a del artculo 6 de la Ley 29151 - Ley General del Si stema Naci onal de Bi enes Estatal es.
185
Antes que se proceda a la venta por subasta pblica, constituye
requisito previo que los bienes muebles hayan sido dados de baja
por algunas de las causales previstas en la Directiva 004-2002/
SBN - "Procedi mi entos para el Alta y la Baja de los Bienes Mue-
bles de Propiedad Estatal y su Recepcin por la Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales", aprobada por Resolucin 021 -
2002/SBN, asimismo, que previ amente no hayan sido calificados
como de domi ni o pblico, caso contrario se requerir que a la par
sean desafectados del dominio pblico.
Asimismo, entendemos que encontrndose vigente la Ley 27995,
que dispone en su artculo 1 que los bienes muebles dados de
baja de las entidades pblicas y que puedan ser tiles para el sis-
tema educativo, sean destinados a los centros educativos estatales
de las zonas de extrema pobreza que los soliciten, la entidad p-
blica conjuntamente con la baja de los bienes deber pronunciar-
se sobre la utilidad o no que estos representaran para el sistema
educativo'
3 9
' y de acuerdo con ello disponer la compraventa por
subasta pblica.
La Ley 27728 - Ley del Martiliero Pblico dispone que la su-
basta de bienes del Estado se rige por el Reglamento General de
Procedimientos Administrativos de los Bienes Estatales, el cual
ha sido derogado por el reglamento que nos merece los presentes
comentarios; sin embargo, este omite regular el procedimiento de
la subasta pblica.
Dicho procedimiento se encuentra detallado en la Directiva
002-2005/SBN - "Procedi mi entos para la Venta de los Bienes
Muebl es dados de Baja por las Entidades Pblicas", aprobado
por Resolucin 029-2005-SBN, por lo que consi deramos que
la referida norma ser aplicable, en cuanto le sea pertinente, al
procedimiento de la subasta pblica.
(39) Numeral 3.2 del artculo 3 del reglamento, aprobado por Decreto Supremo N
a
013-2004-EF y modificado
por Decreto Supremo 164-2006-EF.
187
2. Compraventa por subasta restringida
Del mismo modo para la procedencia de la subasta restringida,
previamente se deber cumplir los pasos previos sealados para la
subasta pblica, es decir, se deber proceder a la baja respectiva de
los bienes y proceder a su desafectacin del dominio pblico, en
caso hubiese sido calificado como bien de dominio pblico.
Este tipo de subasta solo se desarrollar bajo dos supuestos:
i) los lotes de bienes muebles cuyo valor comercial total sea
inferior a 3 UIT, anteriormente, solo se requera del valor de 1
UIT; y, ii) los bienes que no hayan sido adjudicados en la subasta
pblica, se incorpora esta nueva causal.
Con el nuevo reglamento el procedimiento es desarrollado directa-
mente por el rea de control patrimonial, sin necesidad de la parti-
cipacin de un notario pblico, como se requera anteriormente.
Ahora basta que se haya invitado a participar a tres postores, an-
teriormente se requera como mnimo cinco postores. Aunque la
norma no lo indica, se entiende que la presentacin de los sobres
cerrados por los postores se realiza en un acto pblico, pues, el
reglamento solo seala que "el acto se realiza bajo la direccin
del rea de control patrimonial" (artculo 126).
3. Permuta
Del mismo modo, para la procedencia de la permuta la entidad
previamente ha debido tramitar la baja del bien por algunas de
las causales previstas en la correspondiente directiva y a la de-
safectacin del dominio pblico, de ser el caso, para que con pos-
terioridad se pueda tramitar la permuta propiamente dicha.
El nuevo reglamento establece el tope del 10% de diferencia del
valor del inmueble de propiedad del Estado, con el que se pro-
pone permutar, salvo que se trate ambos bienes de propiedad de
entidades pblicas, en cuyo supuesto, es irrelevante la diferencia
de valor.
El reglamento no regula expresamente el procedimiento a desa-
rrollar cuando se trata de una permuta con un particular y exista
188
diferencia de valores pero dentro del margen del 10%, en cuyo
supuesto ser aplicable el procedimiento aprobado para los
bienes inmuebles, ello de conformidad con lo establecido en el
artculo 132 del reglamento.
4. Donacin
El anterior reglamento distingua las donaciones en las que el
Estado actuaba como donante, de las que se comportaba como
donatario, as como de aquellas donaciones que provenan del ex-
terior con las donaciones nacionales, variando el rango de resolu-
cin para cada una de dichas situaciones.
El nuevo reglamento no se pronuncia al respecto, entendiendo
por nuestra parte que en todos aquellos casos bastar la resolu-
cin de la Direccin General de Administracin, toda vez que el
artculo 124 del reglamento dispone que todo acto de disposicin
o administracin a realizar a travs de la resolucin correspon-
diente a dicha unidad orgnica.
Se debe destacar que el rango normativo sealado en el regla-
mento es completamente distinto al que exige la normativa es-
pecial correspondiente a los impuestos aduaneros como a los del
Impuesto General a las Ventas.
Del mismo modo, se requiere que antes de proceder a la donacin
el bien haya sido dado de baja y desafectado del dominio pblico,
de ser el caso.
5. Destruccin
El reglamento derogado denominaba incineracin y/o destruc-
cin a lo que hoy el reglamento denomina "destruccin" y proce-
de aplicar para aquellos bienes que han sido dados de baja y de-
safectados del dominio pblico, de ser el caso, que se encuentran
deteriorados y no tienen posibilidad de uso o recuperacin.
Aunque el reglamento no hace mencin a ello, se entiende que
la destruccin de estos bienes debe realizarse de acuerdo con las
normas del medio ambiente.
189
6. Afectacin en uso
Los bienes muebles que son afectados en uso no requieren del
previo procedimiento de baja ni desafectacin del uso pblico,
toda vez que dicho acto es un acto de mera administracin. La
afectacin en uso procede entre entidades pblicas y personas ju-
rdicas de Derecho Privado, mas no para personas naturales como
s lo permitira la cesin en uso.
El reglamento no condiciona la finalidad por la cual procedera
ceder bienes muebles en afectacin en uso; sin embargo, como ya
hemos sealado en los prrafos precedentes, las figuras sealadas
para los bienes muebles seran solo aplicables a los bienes de do-
minio privado, en tal sentido, podramos afirmar que la afectacin
en uso no resultara procedente a los bienes muebles de dominio
pblico, salvo la excepcin dispuesta en el artculo 46 del regla-
mento, referido a los bienes inmuebles que se encuentran destina-
dos al uso pblico o que sirvan para la prestacin de un servicio
pblico.
Es importante destacar que el informe que evale la proceden-
cia de la afectacin en uso contenga adems el sustento del in-
ters de la entidad en el fin para el que se afecta los bienes de su
propiedad, as como dar cuenta que la cesin de dichos bienes
no afectar el desarrollo normal de las funciones de la entidad
propietaria.
El plazo de afectacin en uso se ampla a dos aos, anteriormente
solo se permita un ao, prorrogable por una sola vez.
2. Institucin jurdica incorporada al reglamento
7. Cesin en uso
Esta figura fue incorporada en los artculos 188 y 189 del dero-
gado "Reglamento General de Procedimientos Administrativos
de los Bienes de Propiedad Estatal" y suprimida con el artcu-
lo 2 del Decreto Supremo 103-2007-EF, que modific dicho
reglamento.
190
* o n 8 TTN LAPOUBLB CHEBO
A B O G A D O
LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL ESTADO <
Ahora, ha vuelto a ser regulada en el reglamento, permitiendo
que un bien mueble de propiedad de una entidad pblica, y que
pertenezca a su dominio privado, pueda ser otorgado a una perso-
na natural para un fin de inters y desarrollo social, por el plazo
de un ao y prorrogable por una sola vez.
En este caso, la entidad deber ser bastante escrupulosa en el
sustento que contenga el informe respectivo, as como en las su-
pervisiones que realice para verificar el real cumplimiento del fin
para el cual fue cedido el bien, toda vez que el riesgo de esta ins-
titucin es que se pueda incurrir en el delito de peculado.
VIII. CONCLUSIONES
Con la creacin del Sistema de Bienes Estatales, el Estado busca me-
jorar la administracin de los bienes de su propiedad as como de los que
se encuentran bajo su administracin, pudiendo concluir que los cambios
ms importantes en el nuevo reglamento son los siguientes:
1. Inclusin de normas de carcter general sobre la administracin
de los bienes de dominio pblico.
2. Se ha facultado a las entidades pblicas para que puedan disponer
directamente de los bienes de su propiedad, y ya no a travs de la
SBN como estaba regulado anteriormente.
3. Se ha simplificado los procedimientos al eliminar los comits de
gestin patrimonial, los que duplicaban las funciones de las uni-
dades orgnicas encargadas del control patrimonial en la entidad.
4. Se han desarrollado ms instituciones para la administracin de
los inmuebles estatales.
5. La regulacin de los bienes muebles estatales ha sido reducida a
lo mnimo, dejando en el aire muchos aspectos de la administra-
cin de estos bienes.
191
Las ltimas medidas dictadas
para agilizar la contratacin
de bienes y servicios
Anlisis del Decreto de Urgencia 078-2009
Zi t a A g u i l e r a Becer r i l ' *
1
En el presente artculo, la autora analiza el Decreto de Urgencia 078-
2009, publicado el 18 de julio de 2009, a travs del cual se aprobaron diversas
medidas urgentes y transitorias destinadas a agilizar la contratacin de bienes,
servicios y contratacin de obras. De esta manera se estudia el mbito de
aplicacin de este decreto, su importancia en los procesos de seleccin de
proveedores y sus efectos en la ejecucin contractual.
I. INTRODUCCIN
Desde el 2006, el gobierno viene adoptando medidas para dotar de
mayor eficiencia a las contrataciones pblicas y lograr impulsar la econo-
ma del pas. Tales medidas siempre han estado orientadas a reducir una y
otra vez los plazos de los procedimientos de seleccin de proveedores del
Estado, con la creencia que as se efectuaran ms proyectos de inversin
pblica y se aumentara la ejecucin del gasto pblico.
Sin embargo, estas medidas han generado dispersin en la normativa
de contratacin pblica pues ahora hay tantos procedimientos especiales
(*) Abogada asociada del Estudio Echecopar, especialista en contrataciones pblicas, egresada de la
Universidad Nacional de Trujillo, Magister en Administracin, Derecho y Economa de los Servicios
Pblicos por la Universidad del Salvador de Buenos Aires y la Universidad Carlos III de Madrid.
195
ZITA AGUILERA BECERRIL
establecidos por decretos de urgencia*
l)
que el rgimen de la Ley de Con-
trataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1017, ha de-
j ado de ser el rgimen comn y regular, y los operadores de la normativa
de contratacin pblica a los que, en muchos casos, ya les resulta compli-
cado aplicarla, ahora tienen que lidiar con tantos procedimientos "espe-
ciales" que esta labor se vuelve titnica.
Como sabemos, como parte del plan de estmulo a la economa, y
ante los resultados reportados sobre la ejecucin del gasto pblico, en el
mes de julio de 2009 se public el Decreto de Urgencia 078-2009, que
establece condiciones especiales para la contratacin de bienes, servicios
y obras por parte de las entidades del Estado, cuya vigencia se prolongar
hasta diciembre de 2010 y que, bsicamente, importa que los procesos de
seleccin se efecten en plazos menores.
II. SOBRE EL DECRETO DE URGENCIA 078-2009
1. mbito de aplicacin
Conforme hemos sealado, el Decreto de Urgencia 078-2009 fue
publ icado en el diario oficial El Peruano el 18 de j ul i o de 2009, como
una medi da extraordinaria, urgente y temporal , para agilizar la contrata-
cin de bienes, servicios y la ejecucin de obras y promover el desarrollo
y crecimiento de la economa del pas, en el marco del plan de estmulo
econmico adoptado por el Gobierno, y estar vigente hasta el 31 de di-
ciembre de 2010.
Este decreto de urgencia es aplicable a todas las entidades que se en-
cuentran comprendidas en el artculo 3 del Decreto Legislativo 1017,
Ley de Contrataciones del Estado'
2
', en adelante Ley de Contrataciones;
(1) Desde el 2006 el gobi erno ha emi ti do di versas norma s cre ando procedi mi entos especi al es para l a contra-
tacin de bienes, servicios y obras por parte del Estado, que se caracterizan por tener plazos abreviados.
As, tenemos el Decreto de Urgencia 024-2006, De c re to Supremo 024-2006-VIVIENDA, Ley
28912, Decreto de Urgenci a 014-2007, Decreto de Urgenci a 020-2009, Decretos de Urgenci a
041-2009, entre otros.
(2) Artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.-
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el trmino genrico de
entidad(es):
a) El Gobierno nacional, sus dependencias y reparticiones;
b) Los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones;
196
ANLISIS DEL DECRETO DE URGENCIA 078-2009
sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en la primera disposicin com-
plementaria y final del mencionado decreto de urgencia, corresponde a
cada entidad definir qu bienes, servicios y obras contratar utili-
zando los procedimientos previstos en el citado decreto de urgencia,
para cuyo efecto deber aprobar una lista o relacin de estos mediante
una resolucin del titular de la entidad, acuerdo de directorio, acuerdo de
consejo regional o acuerdo de concejo municipal, segn corresponda.
En ese orden de ideas, la contratacin de bienes, servicios y obras a
travs de los procedimientos previstos en el Decreto de Urgencia 078-
2009 queda a discrecin de cada entidad.
Ahora bien, la aprobacin de este listado se ha reservado para la
mxima autoridad de cada entidad, pues se ha identificado a travs de
qu instrumentos debe efectuarse (resolucin del titular de la entidad,
acuerdo de directorio, acuerdo de consejo regional o acuerdo de concejo
municipal, segn corresponda), y no se ha precisado si dicha atribucin
es susceptible de ser delegada en otros funcionarios.
En este extremo, queremos comentar que a diferencia de lo que ocu-
rre con el rgimen de la Ley de Contrataciones en donde todas las atribu-
ciones del titular de la entidad son delegables, y solo se identifica expresa-
mente aquellas que no lo son (ver ltimo prrafo del artculo 5 de la Ley
de Contrataciones)
0 1
, en el caso del Decreto de Urgencia 078-2009,
de manera inversa, solo se ha identificado expresamente una atribucin
c) Los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los organismos constitucionales autnomos;
e) Las universidades pblicas;
f) Las dociedades de beneficencia y las junt as de participacin social;
g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per;
h) Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional del Per;
i) Las empresas del Estado de Derecho Pblico o Privado, ya sean de propiedad del Gobierno nacional,
regional o local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los poderes del
Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems que sean crea-
dos y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.
(3) Artculo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado.-
"()No pueden ser objeto de delegacin la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad de
oficio y las autorizaciones de las prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en
el reglamento".
197
con carcter delegable, que es la emisin de pronunciamientos sobre ob-
servaciones a las bases. Pero, esta delegacin expresa atribuciones que
aparecen en el artculo 23 del Decreto de Urgencia'
4
' y tiene por finalidad
permitir que adems del titular de la entidad otro funcionario pueda emi-
tir el pronunciamiento sobre observaciones a las bases, situacin que se
encuentra vedada en el rgimen de la Ley de Contrataciones
15
'.
2. Aplicacin supletoria
Tal como hemos indicado, el Decreto de Urgencia 078-2009 bsi-
camente establece nuevos y reducidos plazos de duracin de los procesos
de seleccin, dejando sin precisin otros aspectos que resultan determi-
nantes para que se lleven a cabo las contrataciones, tanto en lo que res-
pecta a la fase de actos preparatorios como en el proceso de seleccin en
s mismo y la fase de ejecucin contractual.
Sin embargo, en la segunda disposicin complementaria final del de-
creto de urgencia se precisa que "en todo lo no regulado en el presente
decreto de urgencia ser de aplicacin supletoria lo establecido en el De-
creto Legislativo 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Es-
tado, y su regl amento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF y
modificatorias", con lo cual se salvan algunos probl emas.
3. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de actos
preparatorios
3.1. Plan anual de contrataciones
Segn el artculo 5 del Decreto de Urgencia 078-2009, la contra-
tacin de bienes, servicios y obras que se convoquen por adjudicacin di-
recta deben encontrarse incluidas en el plan anual de contrataciones de la
entidad (PAC).
(4) Artculo 23 del Decreto de Urgencia 078-2009
"La competencia del titular de la entidad para emitir pronunciamiento sobre las observaciones a las bases
puede delegarse, siendo responsable solidario con el delegado" (el resaltado es nuestro) .
(5) Artculo 58 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto
Supremo 021-2009-EF.
"La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las
bases es i ndelegable" (el resaltado es nuestro) .
198
u ii i Li mu i AlPTTRI 17
Como sabemos, el plan anual de contrataciones debe ser aproba-
do dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de haberse tambin
aprobado el presupuesto institucional. En tal sentido, para la fecha en que
cada entidad apruebe el listado de bienes, servicios u obras oûe cotwoca-
r bajo el Decreto de Urgencia 078-2009, dichos procesos ya deberan
estar incluidos en el PAC.
Tratndose de contrataciones cuyos montos correspondan a adjudi-
caciones directas que no pudieron programarse para la fecha en que se
aprob el PAC, pues las necesidades surgieron de manera imprevisible
y la entidad requiere convocarlas en el marco del decreto de urgencia, es
requisito indispensable que se modifique el PAC a fin de incluir los res-
pectivos procesos. Para la modificacin del PAC deber tenerse presente
lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley de Contrataciones.
Ahora bien, llaman la atencin los artculos 17 y 29 del Decreto de
Urgencia 078-2009 que se ocupan de la contratacin de obras, bie-
nes y servicios por adjudicacin de menor cuanta, pues tambin hacen
mencin a la obligacin de incluir los procesos en el PAC, sin abordar el
tratamiento que deben merecer las adjudicaciones de menor cuanta no
programables.
As, debemos tener presente que el artculo 7 del reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
184-2008-EF, en adelante el reglamento, dispone que: "No ser obli-
gatorio incluir en el plan anual de contrataciones las adjudicaciones de
menor cuanta no programables".
En tal sentido, si la finalidad del Decreto de Urgencia 078-2009
es dotar de celeridad a los procesos de contratacin, lo coherente con tal
propsito es que no se obligue a las Entidades a modificar el PAC para
incluir las adjudicaciones de menor cuanta no programables, pues ello
supondra mayores trmites y dilaciones, debiendo aplicarse, en forma
supletoria, el artculo 7 del reglamento.
3.2. Sobre el expediente de contratacin
Para convocar un proceso de seleccin es requisito indispensable
contar con un expediente de contratacin aprobado. Este expediente de
199
contratacin est conformado por el requerimiento del rea usuaria, las
caractersticas de aquello que se va adquirir o contratar, la confirmacin
de la disponibilidad presupuestal, el estudio de las posibilidades que ofre-
ce el mercado, el valor referencial, el sistema de contratacin, entre otras
informaciones.
Estas disposiciones se encuentran en el artculo 10 del reglamen-
to, pues el Decreto de Urgencia 078-2009 no regula nada sobre el
particular.
3.3. Comit especial
El artculo 6 del decreto de urgencia indica que todos los procesos de
seleccin que se convoquen deben ser conducidos por un comit especial
ad hoc; es decir, que para cada proceso, cualquiera fuera su cuanta, se
tiene que designar un comit especial especfico.
Como sabemos, en el rgimen de la Ley de Contrataciones, si se trata
de adjudicaciones directas no es necesario designar un comit especial
ad hoc, sino que este tipo de procesos puede quedar a cargo de un comit
especial permanente. Similares disposiciones debieron considerarse para
los procesos convocados con el decreto de urgencia, con lo cual se hu-
biera logrado mayor celeridad y eficiencia en esta fase previa al proceso,
pues se hubiese liberado a la entidad de tener que efectuar distintas desig-
naciones, resultando ms sencillo y acorde con la finalidad del decreto de
urgencia.
Para el caso de las adjudicaciones de menor cuanta los artculos 18
y 30 del Decreto de Urgencia han previsto que estos procesos pueden ser
conducidos por un comit especial ad hoc o un comit especial o comit
especial permanente, cuando en el rgimen de la Ley de Contrataciones
estos procesos son conducidos por el rgano encargado de las contrata-
ciones de la entidad, lo cual contribuye a la celeridad en los procesos.
El titular de la entidad o la autoridad competente tiene dos (2) das
hbiles para designar al comit especial y este rgano, a su vez, tiene
cinco (5) das hbiles para elaborar las bases; las cuales debern ser ele-
vadas para que la autoridad competente las apruebe en un plazo mximo
de dos (2) das hbiles.
200
Como sabemos, ni en la Ley de Contrataciones ni en su regl amento
se regulan plazos especficos para el desarrollo de los actos preparatorios,
cuando es en realidad en esta fase de la contratacin que se producen
las mayores demoras, por lo que consideramos saludable esta iniciativa
de ordenar las actuaciones previas del proceso, mediante la fijacin de
plazos para que los actores involucrados cumplan con sus respectivas
funciones.
3.4. Bases
Con relacin a las bases, el Organismo Supervisor de las Contratacio-
nes del Estado (OSCE) cumpli con publicar en la pgina web de dicha
institucin'
6
' las bases estandarizadas de los procesos que se rigen por el
decreto de urgencia, cuyo contenido es similar al de las bases de los pro-
cesos regulados por la Ley de Contrataciones, salvo aquellos aspectos re-
feridos a los plazos.
ntrataeiojwi
<M Estada
De acuerdo a lo estipulado en el DECRETO DE URGENCIA N
c
078-
2009. publicado el 18 de julio de 2009, ponemos a disposicin de
nuestros usuarios los siguientes Bases:
BASES ESTNDAR PARA LACQWnWTACIOW DE SERVICIOS D6 CONSULTORI* DE
OBRAS EH EL MARCO PEL DECRETO DE URGEHOA H 078-2003 - CO"*JII;-I ;e
(6) <http;//www.osce.gob.pe/opcion.asp?ds=6&JdD=J J 6>.
20 1
4. El Decreto de Urgencia 078-2009 y los procesos de se-
leccin de proveedores
4.1. Tipos del proceso de seleccin
Aun cuando por la forma como ha sido estructurado el Decreto de
Urgencia 078-2009 y el orden en que aparecen expuestos los artculos
resulta compleja su comprensin, podemos distinguir los siguientes tipos
de procesos de seleccin:
Adjudicacin directa para bienes, servicios y obras.
Adjudicacin de menor cuanta para obras.
Adjudicacin de menor cuanta para bienes y servicios.
Adems, en el artculo 2 del Decreto de Urgencia 078-2009 se es-
tablece que las entidades realizarn la contratacin de bienes y servicios
cuyos montos correspondan a una licitacin pblica o concurso pblico
y no sean mayores de S/. 550,000.00, utilizando los procedimientos dis-
puestos en el Decreto de Urgencia 041-2009.
Tambin se deber utilizar el Decreto de Urgencia 041-2009
cuando se requiera contratar el servicio de consultora de obras para la
elaboracin de expediente tcnico, cuando el monto corresponda a un
concurso pblico.
El procedimiento especial del Decreto de Urgencia 041-2009
originalmente solo estuvo previsto para la contratacin de ejecucin de
obras que correspondan a licitaciones pblicas en tanto no sobrepasen
los diez millones de soles (S/. 10'000,000.00); sin embargo, de acuerdo
con el artculo 3 del Decreto de Urgencia 078-2009, tal procedi mi ento
tambin se utilizar para las licitaciones pblicas y concursos pblicos
tendentes a contratar bienes y servicios que no superen de quinientos cin-
cuenta mil y 00/100 nuevos soles (S/. 550,000), as como los servicios
de consultora de obras para la elaboracin de expedientes tcnicos si su
monto corresponde tambin a un concurso pblico.
202
As pues, debemos reparar que la contratacin de bienes y servi-
cios cuyos montos sean mayores a quinientos cincuenta mil y 00/100
nuevos soles (S/. 550,000.00) debern efectuarse con las disposiciones
del rgimen de la Ley de Contrataciones. Tal determinacin obedece
a la obligacin que asumi el Per cuando suscribi el Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos de Norteamrica'
7
' de considerar pla-
zos mayores para la realizacin de las contrataciones cubiertas por dicho
tratado'
8
'.
De otro lado, queremos resaltar que la contratacin del servicio de
supervisin de ejecucin de obras, no se encuentra cubierta por el Tra-
tado de Libre Comercio, por lo que el gobierno bien pudo disponer la
aplicacin del Decreto de Urgencia 041-2009 para este objeto con-
tractual sin establecer un lmite respecto del monto involucrado, tal como
se previo en el caso del servicio de elaboracin de expedientes tcnicos'
9
'.
La adopcin de esta medida hubiese resultado coherente si se tiene en
cuenta que tanto la elaboracin del expediente tcnico como la ejecucin
de obras y su supervisin son actividades que se encuentran vinculadas y
que, por lo tanto, merecan un tratamiento similar, mxime cuando para
que se inicie la ejecucin de una obra se requiere contar con la super-
visin'
1 0
' . Sin embargo, de acuerdo con el artculo 3 del Decreto de Ur-
gencia 078-2009, la contratacin de servicios de supervisin de obras,
cuyos montos superen los S/. 550,000.00, debern sujetarse a la Ley de
Contrataciones.
4.2. Etapas de los procesos de seleccin
En el artculo 7 del Decreto de Urgencia 078-2009 se precisan las
etapas de los procesos de seleccin:
(7) <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_limpio.pdf>.
(8) Ver topes en: <http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_
Anexo_limpio.pdf>
(9) Artculo 3 del Decreto de Urgencia 078-2009. -
" ( . . . ) Tratndose de la contratacin de servicios de consultora de obras para la elaboracin del expedien-
te tcnico, siempre que correspondan a un concurso pblico, se sujetar a lo dispuesto por los artculos 2
al 12 del Decreto de Urgencia 041 -2009".
(10) De acuerdo con el artculo 14 de la Ley 29289, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao
fiscal 2009, cuando el monto del valor referencial de una obra pblica sea igual o mayor a mii ciento no-
venta y dos (1, 192) UIT, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisin y control
de obras.
203
Convocatoria.
Registro de participantes.
Formulacin y absolucin de consultas y observaciones a las
bases
( 1 1 )
.
Integracin de bases
( 1 2 )
.
Presentacin de propuestas.
Calificacin y evaluacin de propuestas.
Otorgamiento de la buena pro.
Convocatoria: cualquiera sea el tipo de proceso de seleccin, la con-
vocatoria deber realizarse a travs de un aviso publicado en el Sistema
Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). En este aviso deber
precisarse obligatoriamente el plazo de entrega del bien o de la obra o el
plazo de duracin del servicio. Asimismo, si el proceso corresponde a una
adjudicacin directa pblica, concurso pblico o licitacin pblica deber
adjuntarse en el aviso de convocatoria el resumen ejecutivo del estudio
de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad.
Registro de participantes: tal como ocurre en el rgimen de la Ley
de Contrataciones, los proveedores que deseen participar en los procesos
de seleccin convocados con el Decreto de Urgencia 078-2009, debe-
rn registrarse ante la entidad pagando un importe que equivale al costo
de reproduccin de las bases.
El registro de participantes se iniciar desde el da siguiente de la
convocatoria y culminar al da hbil siguiente de haberse entregado las
bases como reglas definitivas del proceso, si estamos ante un proceso de
adjudicacin directa. Tratndose de adjudicaciones de menor cuanta el
registro se extender hasta antes de la presentacin de propuestas, con
lo cual puede darse el caso de que a pocos minutos de iniciarse el acto
de presentacin de propuestas, un proveedor solicite ser registrado como
participante.
(11) Segn el artculo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servi-
cios no contemplan la etapa de formulacin y absolucin de consultas y observaciones a las bases.
(12) Segn el artculo 31 del Decreto de Urgencia, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y servi-
cios no contemplan la etapa de integracin de bases.
204
Para poder registrarse como participante los proveedores debern
estar inscritos en el registro nacional de proveedores, no estar incurso en
alguno de los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley de Con-
trataciones y no estar inhabilitado para contratar con el Estado.
Formulacin y absolucin de consultas y observaciones: nica-
mente en las adjudicaciones directas y en las adjudicaciones de menor
cuanta para ejecucin de obras se ha previsto la etapa de formulacin de
consultas y observacin, que tendr una duracin de dos (2) das hbiles.
El comit especial tiene, por su parte, dos (2) das hbiles para res-
ponder las consultas y observaciones presentadas y notificarlas a travs
del SEACE y a los correos electrnicos de los participantes, si en caso lo
hubieran solicitado.
A su vez, el plazo para que el participante al que no se le acogi algu-
na observacin solicite que las bases se eleven al titular de la entidad o al
OSCE para el pronunciamiento correspondiente es de un (1) solo da.
El titular de la entidad y/o el OSCE, segn sea el caso, tienen un
plazo mximo de cinco (5) das hbiles para emitir el pronunciamiento
si se trata de una adjudicacin directa, y dos (2) das hbiles si el pro-
nunciamiento debe emitirse en una adjudicacin de menor cuanta para
ejecucin de obras.
Integracin de bases: una vez absueltas las consultas y observacio-
nes, o incluso emitido el pronunciamiento, el comit especial debe entre-
gar las bases como reglas definitivas del proceso, para cuyo efecto debe-
rn aplicarse los plazos previstos en el artculo 59 del reglamento, toda
vez que el decreto de urgencia no establece plazos para estos efectos.
As, de haberse formulado observaciones, la integracin y publica-
cin debern producirse al da hbil siguiente de vencido el plazo para
solicitar la elevacin de las bases para el pronunciamiento del titular de la
entidad o el OSCE.
Si algn participante solicit elevacin de bases, la integracin y pu-
blicacin debern producirse a los dos (2) das hbiles siguientes de emi-
tido el pronunciamiento.
205
De no haberse formulado ninguna observacin contra las bases, el
comit especial deber integrar las bases al da hbil siguiente de vencido
el plazo para absolver las observaciones.
Presentacin de propuestas: el Decreto de Urgencia 078-2009
dispone que la presentacin de propuestas deber efectuarse obligatoria-
mente en acto pblico si es que se trata de una adjudicacin directa, lo
cual difiere de lo dispuesto en el artculo 64 del reglamento, pues para el
caso de las adjudicaciones directas selectivas la presentacin de propues-
tas puede realizarse en acto privado.
Calificacin y evaluacin y de propuestas: la evaluacin y califi-
cacin de propuestas no ha sido abordadas por el Decreto de Urgencia
078-2009, por lo que resultan aplicables las disposiciones de la Ley
de Contrataciones y su regl amento, en cuanto a factores de evaluacin,
rangos de puntuacin, coeficientes de ponderacin, entre otros.
Factores de evaluacin.-
Bienes
Artculo 44
Reglamento
Servicios
Artculo 45
Reglamento
Consul tor a
Artculo 46
Reglamento
Obras
Artculo 47
Reglamento
Plazo de
entrega
Experiencia en la
actividad y/o en
la especialidad
(factor de evalua-
cin obligatorio)
Experiencia en
la actividad
Experiencia en
obras en general
Garanta Co-
mercial del
postor y/o del
fabricante
Cumplimiento del
servicio
Experiencia en la
especialidad
Experiencia en
obras similares
La disponibili-
dad de servicios
y repuestos
Tiempo de expe-
riencia en la espe-
cialidad del perso-
nal propuesto
Experiencia y califi-
caciones del personal
propuesto
Experiencia y cali-
ficaciones del per-
sonal propuesto
La capacitacin
del personal de
la entidad
Mejoras tcnicas Mejoras tcnicas Cumplimiento de
ejecucin de obras
206
Mejoras a las
caractersticas
tcnicas
Otros factores rela-
cionados con el ob-
jeto (equipamiento,
infraestructura)
Otros factores (plan
de trabajo, metodolo-
ga, equipamiento e
infraestructura)
Experiencia del
postor
Cumplimiento
de la prestacin
Empero, debemos advertir que el Decreto de Urgencia 078-2009
no diferencia a las adjudicaciones directas pblicas de las adjudicacio-
nes directas selectivas ni prev la forma cmo se evaluarn las propuestas
tcnicas para la contratacin de ejecucin de obras en este tipo de pro-
cesos o en las adjudicaciones de menor cuanta. No obstante, atendien-
do a la remisin supletoria a la Ley de Contrataciones, concluimos que,
el comit especial solo aplicar factores tcnicos de evaluacin si la
contratacin de la obra involucra un monto mayor a S/. 603,500.00;
es decir, cuando se trate de procesos de adjudicacin directa pblica,
lo cual se condice con lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 47 del
Reglamento.
Otorgamiento de la buena pro: el Decreto de Urgencia 078-
2009 no contiene mayores disposiciones sobre el acto de otorgami ento de
la buena pro, por lo que nuevamente corresponde remitirse, en va suple-
toria, a la Ley de Contrataciones y a su reglamento.
Por lo tanto, de acuerdo con el artculo 72 del reglamento, el otorga-
miento de la buena pro se realizar en acto pblico para todos los proce-
sos de seleccin, pero tratndose de adjudicaciones directas selectivas y
adjudicaciones de menor cuanta, el acto de otorgamiento de la buena pro
podr realizarse en acto privado.
La buena pro quedar consentida a los tres (3) das hbiles de haberse
notificado su otorgamiento, si en caso se presentaron dos (2) o ms pro-
puestas en las adjudicaciones directas.
En las adjudicaciones de menor cuanta, la buena pro quedar con-
sentida a \os dos (2) das de haberse notificado su otorgamiento siempre
que hayan concurrido al proceso dos o ms postores.
207
Tal como ocurre en el rgimen de la Ley de Contrataciones, cualquie-
ra fuera el tipo de proceso de seleccin, de haberse presentado una sola
propuesta, el consentimiento de la buena pro se producir el mismo da
de la notificacin de su otorgamiento.
4.3. Plazos de los procesos de seleccin segn el Decreto de Ur-
gencia 078-2009
Como ya habamos sealado, el Decreto de Urgencia 078-2009 se
avoca pri nci pal mente a reducir plazos en los procesos de seleccin, de-
jando varios aspectos sin precisar y que su solucin por remisin supleto-
ria a la Ley de Contrataciones del Estado resulta compleja.
As, en el caso de las licitaciones pblicas y concursos pblicos
(segn Decreto de Urgencia 041-2009), el cronograma ser el
siguiente:
208
En las adjudicaciones directas para contratar bienes, servicios y
obras, se han previsto los siguientes pl azos:
Tratndose de adjudicacin de menor cuanta para ejecucin
de obras se establecen los plazos siguientes:
Ijudicacin de Menor Cuanta
Obras (D. U . 0 7 8 - 2 0 0 9 )
Ele NA c an de
ob s t r v u c i ones
P r H UN C I A MIE UTO
209
Finalmente, las adjudicaciones de menor cuanta para bienes y
servicios se desarrollarn en los siguientes plazos:
Preocupa sobremanera que los plazos que tenan los proveedores
para tomar conocimiento de la convocatoria, formular consultas
y/o cuestionar el contenido de las bases han sido reducidos sustan-
cialmente, lo que no contribuye a promover una mayor concurrencia de
postores y a que las reglas bajo las cuales se desarrollar la competencia
(requisitos de admisin, factores de evaluacin y otros) puedan ser defini-
das considerando mecanismos de participacin efectivos.
Tambin se abreviaron los plazos para que las entidades se pro-
nuncien sobre las observaciones no acogidas por el comit especial.
As, repetimos que en el rgimen de la Ley de Contrataciones, el titular
de la Entidad tiene ocho (8) das para emitir su pronunciamiento sobre
las observaciones, en tanto que el OSCE tiene diez (10) das para realizar
la misma labor, si es que el valor referencial es igual o mayor a 300 UIT.
Con el decreto de urgencia estos plazos han quedado reducidos a tan solo
cinco (5) y dos (2) das hbiles, segn se trate de una adjudicacin directa
o una adjudicacin de menor cuanta para obras.
210
Del mi smo modo, advertimos que los plazos para que los postores
impugnen los resultados del proceso han sido tambin acortados (a 3
das, en el Caso de licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudica-
ciones directas, y a 2 das cuando se trata de una adjudicacin de menor
cuanta), sin considerar que para que un postor pueda preparar adecuada-
mente su recurso de apelacin necesita revisar, en la mayora de los casos,
la informacin que obra en poder de la entidad, la que es solo entregada
al da siguiente de haberla solicitado por escrito, lo que reduce an ms la
posibilidad de que fundamente de manera acertada su posicin.
Los plazos para que se resuelvan los recursos de apelacin han
sido igualmente reducidos a ocho (8) das si se trata de una adjudica-
cin directa y a cinco (5) das si es un proceso de adjudicacin de menor
cuanta. Con estos plazos tan escuetos las entidades podran inclinarse
por resolver la controversia sin efectuar mayor anlisis, y si a ello se adi-
ciona el incentivo perverso de hacerse de la garanta del impugnante al
declarar infundado o improcedente del recurso, estaremos en un contexto
en donde ser imposible para los postores ejercer su derecho de contra-
diccin y las entidades podran incurrir en arbitrariedades.
4.4. Procesos de seleccin declarados desiertos
Adicionalmente a lo expuesto, debemos advertir que el Decreto de
Urgencia 078-2009 no ha regul ado cmo deben proceder las entidades
cuando estos procesos de seleccin queden desiertos por la ausencia de
propuestas vlidas. La respuesta que podra surgir, casi de manera auto-
mtica, es que corresponde convocar una adjudicacin de menor cuanta,
por aplicacin supletoria de la Ley de Contrataciones.
Sin embargo, no olvidemos que las adjudicaciones de menor cuanta
que se derivan de procesos declarados desiertos, regulados en la Ley de
Contrataciones, tienen plazos ms largos que los previstos en el decreto
de urgencia para las adjudicaciones de menor cuanta y que por su valor
referencial han sido calificadas como tales.
As pues, de acuerdo con el artculo 24 del reglamento, en el caso de
ejecucin de obras, las adjudicaciones de menor cuanta derivadas de lici-
taciones pblicas o adjudicaciones directas desiertas, demandan de 8 das
211
hbiles, en contraposicin de las adjudicaciones de menor cuanta para
obras reguladas en el decreto de urgencia, calificadas como tales por el
monto que involucran, y que solo demandan de seis (6) das hbiles.
Del mismo modo, en el caso de la contratacin de bienes y servicios,
las adjudicaciones de menor cuanta derivadas de licitaciones pblicas,
concursos pblicos o adjudicaciones directas desiertas demandan de 6
das hbiles, en contraposicin de las adjudicaciones de menor cuanta
para bienes y servicios reguladas en el decreto de urgencia, calificadas
como tales por el monto que involucran, y que solo demandan de 2 das
hbiles.
En efecto, debido a este vaco en el Decreto de Urgencia 078-
2009 la segunda convocatoria de un proceso declarado desierto se
torna compleja, pues la frmula prevista en el rgimen general no resul-
ta satisfactoria por considerar plazos mayores a los que se requieren en la
primera oportunidad para las contrataciones que, por el valor referencial,
corresponden a una adjudicacin de menor cuanta, razn por la cual se
hace necesario que se precise este extremo.
Con relacin a esta interrogante, el OSCE ha dispuesto que cuando
un proceso convocado con la reglas del decreto de urgencia quede desier-
to, se proceder con una adjudicacin de menor cuanta bajo las reglas
del propio decreto de urgencia, aun cuando tal disposicin no se despren-
de del texto de esta normativa.
4.5. Subasta inversa
La obligacin de utilizar la modalidad de subasta inversa cuando se
requiera contratar bienes y servicios que han sido incluidos en el listado
de bienes y servicios comunes del SEACE se mantiene invariable, pues el
decreto de urgencia solo aborda el desarrollo de procedimientos clsicos
de seleccin de proveedores y la reduccin de los plazos respectivos.
5. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de ejecucin
contractual
Con relacin a la fase de ejecucin contractual, cabe sealar que
el Decreto de Urgencia 078-2009 tambin reduce los plazos para la
212
suscripcin del contrato, estableciendo que dentro de los dos (2) das h-
biles siguientes de consentida la buena pro, la entidad debe citar al ga-
nador de la buena pro para que suscriba el contrato, otorgndole tres (3)
das hbiles para dichos efectos, los que podrn ser prorrogados por la
entidad hasta por tres (3) das ms.
La posibilidad de prorrogar el plazo para la suscripcin del contrato
es una novedad del Decreto de Urgencia 078-2009, pues en el rgi-
men de la Ley de Contrataciones ello no es posible; sin embargo, no se
precisa bajo qu consideraciones se determinar cuando corresponde o no
tal prrroga, quedando este aspecto a discrecin de cada entidad, lo cual
tambin podra dar lugar a arbitrariedades.
Adems, no se ha previsto si la entidad puede conceder la prrroga
del plazo sin necesidad de que medie una solicitud, o si debe observar-
se alguna formalidad especfica, como la presentacin de un escrito por
parte del interesado y si la concesin de dicha prrroga tambin debe
aprobarse por escrito. Tampoco se ha establecido cmo se computarn
los plazos; es decir, si el plazo de prrroga se computar a partir del ven-
cimiento del plazo inicial o si el mismo regir desde el momento en que
la entidad comunique tal prrroga por escrito.
En nuestra opinin, si en el decreto de urgencia no se han incluido
mayores regulaciones sobre el particular, la prrroga puede concederse
sin necesidad de que medie una solicitud de parte del ganador de la buena
pro; tampoco consideramos necesario que se otorgue la prrroga por es-
crito, basta con que el contrato finalmente se suscriba dentro de los tr-
minos previstos en el texto normativo. En esa lnea, el plazo de prrroga
debe computarse apenas culmina el plazo originalmente otorgado para
la suscripcin del contrato, pues de otro modo se extendera innecesaria-
mente la celebracin del contrato, resultando contradictorio que se haya
apurado la realizacin del proceso de seleccin para incurrir en retrasos
en la etapa del cierre del contrato.
De otro lado, se aprecia que para las adjudicaciones de menor cuan-
ta de bienes y servicios, el Decreto de Urgencia 078-2009 ha consi-
derado pl azos especficos para la suscripcin del contrato, cuando en el
rgimen general las entidades pueden optar por solo emitir una orden de
213
compra o una orden de servicios, lo cual propende a dotar de mayor cele-
ridad y simplifica las contrataciones pblicas, por lo que debe precisarse
este extremo.
Finalmente, no aporta al dinamismo y a la eficiencia en las contra-
taciones pblicas obligar a los postores a apersonarse ante la sede de la
entidad para suscribir el contrato, cuando lo que dicta la prctica comn
y actual del mercado es que las transacciones se celebren con mayor
dinamismo e incluso a distancia, haciendo uso de la tecnologa de la
informacin.
III. EL DECRETO DE URGENCIA 078 Y LAS MEDIDAS
RECIENTES SOBRE HABILITACIN DE DAS EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIN
Como regla general, los procesos de seleccin se desarrollan solo en
das hbiles, esto es de lunes a viernes, sin incluir sbados, domingos ni
feriados. Sin embargo, el 22 de octubre de 2009 se public en el diario
oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 099-2009, por el que se
dispuso que se consideraran como das hbiles tambin los sbados, do-
mingos y feridos no laborables, a excepcin del 1 de enero, 1 de mayo,
28 y 29 de julio y 25 de diciembre.
As, de acuerdo con el Decreto de Urgencia 099-2009, cuando las
entidades del Poder Ejecutivo (ministerios y organismos pblicos descen-
tralizados), y los gobiernos regionales y locales desarrollen procedimien-
tos administrativos, debern considerar para su actuacin los siete das de
la semana (de lunes a domingo).
Muchas dudas se han generado en torno a los efectos de este Decreto
de Urgencia 099-2009 y si resulta o no aplicable a los procesos de
seleccin que convoca el Estado para adquirir bienes, servicios y obras,
pues el artculo 1 del mencionado decreto indica que esta nueva forma de
computar plazos en los procedimientos administrativos se aplicar "ni-
camente en lo que beneficie a los derechos de los particulares" y "con
la finalidad de que la Administracin Pblica brinde ininterrumpidamente
sus servicios a los administrados".
214
Para algunos especialistas en contratacin pblica, el Decreto de Ur-
gencia 099-2009 no resulta aplicable a los procesos de seleccin toda
vez que estos no tienen por finalidad que el Estado brinde un servicio a
los administrados, sino elegir al proveedor con el que el Estado contratar
la ejecucin de una prestacin (bien, servicio u obra). Asimismo, estiman
que la habilitacin de los das sbados, domingos y feriados no benefi-
ciar a los proveedores que participan en los procesos de seleccin pues
vern reducidos los plazos con que cuentan para formular consultas, ob-
servaciones a las bases y para preparar sus propuestas
0 3
' .
Como primera atingencia, debemos reparar que el Decreto de Ur-
gencia 099-2009 solo excluye de su aplicacin al cmputo del plazo
que tienen los administrados para formular recursos administrativos, as
como el plazo que tiene la entidad para resolver recursos impugnativos. A
su vez, quedan exceptuados de esta nueva forma de computar los plazos
de las actuaciones procedimentales de notificacin personal, las actua-
ciones coactivas o de ejecucin forzosa. Por su parte, en el artculo 3.3
del Decreto de Urgencia 099-2009 se indica que: "El presente decreto
de urgencia no es de aplicacin a las entidades competentes para llevar a
cabo procesos jurisdiccionales y constitucionales, a los plazos vinculados
a sus procesos, as como tampoco a los procedimientos administrativos
de cualquier ndole a cargo de las administraciones tributarias, los que se
rigen por la correspondiente normativa de la materia".
De otro lado, debe tenerse presente que la exposicin de motivos
del Decreto de Urgencia 099-2009 alude a "l a ejecucin de acciones
de contratacin pblica de bienes y servicios, as como de ejecucin de
obras", por considerar que estas contrataciones constituyen una herra-
mienta para el crecimiento de la inversin pblica, que sera una de las
justificantes para la dacin de este Decreto de Urgencia*
14
'. Adems, un
(13) Sobre el particular, el OSCE ha formulado una consulta a la secretara de gestin pblica de la presiden-
cia del Consejo de Ministros a efecto de determinar la aplicacin del Decreto de Urgencia 099-2009 a
l os procesos de seleccin.
(14) En el segundo prrafo de la exposicin de motivos del Decreto de Urgencia 099-2009 se preci sa:
" Qu e , l a ejecucin de acciones de contratacin pblica de bienes y servicios, as como de ejecucin de
obras, constituye una herramienta que contribuye al crecimiento de la inversin pblica, promoviendo
diversos mbitos de la actividad econmica nacional, as como fuente de generacin de bienes, servicios
y empleo, lo cual se viene incrementando de manera importante, siendo urgente adoptar medidas excep-
cionales que permitan atender dicha demanda".
215
proceso de seleccin es un procedimiento administrativo que tambin se
sujeta, en forma supletoria, a las reglas de la Ley 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General.
Si bien los procesos de seleccin tienen por finalidad que el Estado
escoja al proveedor con el que suscribir el contrato respectivo a fin de
hacerse de un bien, servicio u obra, durante el desarrollo de estos pro-
cesos los proveedores formularn peticiones ante la entidad convocante,
tales como: ser considerados como participantes en el proceso, que la
entidad les absuelva sus consultas sobre el contenido de las bases, que
les entreguen informacin vinculada al proceso (por ejemplo, estudio de
posibilidades que ofrece el mercado), que se atiendan los cuestionamien-
tos u observaciones que formularon contra el contenido de las bases y/o
se emita el pronunciamiento correspondiente, situaciones que bien pue-
den ser consideradas como la prestacin de un servicio por parte de la
Administracin Pblica, con lo cual se verifica el supuesto a que hace
mencin el Decreto de Urgencia 099-2009: "Con la finalidad de que
la Administracin Pblica brinde ininterrumpidamente sus servicios a los
administrados".
A su vez, considerando que el Decreto de Urgencia 099-2009 se
aplicar "nicamente en lo que beneficie a los derechos de los particula-
res", no podra extenderse la nueva forma de computar plazos (incluyen-
do sbados, domingos y feriados) a las actuaciones o deberes que deben
cumplir los administrados. As, por ejemplo, no se debera aplicar el De-
creto de Urgencia 099-2009 para abreviar el plazo que tienen los par-
ticipantes para formular consultas y/u observaciones a las bases, ni para
preparar sus propuestas una vez integradas estas como reglas definitivas
del proceso, ni para que puedan subsanar algn defecto en su propuesta
y, por lo tanto, no puede argumentarse que la aplicacin del Decreto de
Urgencia 099-2009 perjudicara los intereses de los proveedores que
participan en los procesos de seleccin.
No obstante lo expuesto, coincidimos en que el Decreto de Urgen-
cia 099-2009 supondr ms perjuicios que beneficios en los procesos
de seleccin, y generar mayor confusin en el desarrollo de estos. En
principio, los comits especiales que tienen a su cargo la organizacin y
conduccin de los procesos tendrn que sortear diversos problemas gene-
rados por la falta de claridad y las deficiencias y vacos advertidos en el
216
texto del Decreto de Urgencia 099-2009. Luego, se tendr que estruc-
turar el proceso de seleccin calculando los plazos, para algunas etapas,
en funcin del Decreto de Urgencia; es decir, incluyendo sbados, domin-
gos y feriados, y para otras etapas los plazos se calcularn considerando
la semana de lunes a viernes, lo que resulta por dems complejo.
Al final, se tiene que la duracin de los procesos de seleccin, que
se acort nuevamente con el Decreto de Urgencia 078-2009, resultar
ms abreviado an al obligarse a las entidades a computar como das h-
biles los das sbados, domingos y feriados, tal como ordena el Decreto
de Urgencia 099-2009, lo cual evi dentemente no coadyuva a lograr la
eficiencia en la contratacin pblica, ni fomenta la mayor concurrencia
de postores en los procesos de seleccin.
IV CONCLUSIONES
Atendiendo a las consideraciones planteadas, con la dacin del De-
creto de Urgencia 078-2009 se genera mayor dispersin normativa
respecto de la contratacin pblica en el pas, siendo que el estableci-
miento de regmenes de excepcin es cada vez ms frecuente y, en con-
junto, tales regmenes ya superaron tres (3) aos de vigencia. Entonces,
estamos realmente ante medidas extraordinarias, urgentes y temporales
que contribuyen a alcanzar la eficiencia en la contratacin pblica o se
advierten ms bien la ausencia de ideas e intentos fallidos del gobierno
por lograr una mayor ejecucin del gasto pblico?
Consideramos que luego de haberse dispuesto la aplicacin de tantos
regmenes normativos paralelos, incluyamos aqu la aplicacin de proce-
dimientos especiales de contratacin que realiza, por encargo, UNOPS,
OIM y la OEI, entre otros organismos, corresponde al gobierno adoptar
medidas en tomo al verdadero problema de la contratacin pblica en el
Per. La solucin, reiteramos, no pasa por reducir los plazos de los proce-
dimientos de seleccin ni por disponer que las actuaciones se desarrollen
en sbados, domingo y feriados, sino por dotar de capacidades tcnicas
gerenciales a los distintos niveles de gobierno, a fin de que logren iden-
tificar adecuadamente sus necesidades, programen la atencin de estas
oportunamente y sepan reconocer el mercado y las posibilidades que este
le ofrece, as como redefinirle modelo de contratacin en el Per, que hoy
217
por hoy, est plagado de formalismos innecesarios y reglas complejas
para la contratacin.
Adems, debe retomarse el impulso que se dio a las compras corpo-
rativas
05
', a la subasta inversa
0 6
' y al convenio marco
0 7
', modalidades es-
peciales de seleccin que, si bien no resultan aplicables para todos los
objetos contractuales, alivian a las entidades de la carga que le representa
los procesos de seleccin de contrataciones domsticas y rutinarias, que
le restan tiempo valioso para encargarse de planificar y organizar contra-
taciones ms relevantes para el desarrollo del pas.
(15) Un ejemplo de eficiencia de compra corporativa lo constituye el proceso de adquisicin de focos
ahorradores que llev a cabo FONAFE para las distintas empresas estatales que integran el holding
(Licitacin Pblica 002-2008-FONAFE) . Este proceso ha sido considerado como una buena prcti-
ca gubernamental y se encuentra en competencia por el premio 2009 "Buenas prcticas de gestin pbli-
ca" que organiza "Ciudadanos al da".
Ver: <http://www.ciudadanosaldia.org/pdf/BPG-2009.pdt>.
(16) Citamos como ejemplo de una prctica eficiente la licitacin pblica por subasta inversa 012-2006-
MINSA, desarrollado por el Ministerio de Salud para adquirir medicamentos, y que permiti un ahorro
de S/. 40 244,091.38 respecto de la contratacin inmediata anterior.
Ver: <www.seace.gob.pe>.
(17) El Consucode convoc a la licitacin pblica por convenio marco 001-2006-CONSUCODE-CM,
que permiti a las distintas entidades del Estado adquirir directamente, a travs de un catlogo electr-
nico, tiles de oficina. Esta prctica result efectiva y aplaudida por los distintos usuarios de la nor-
mativa. Al 30 de junio de 2008 se haban contratado por la modalidad de convenio marco el importe
de S/.107'833,361.00. A la fecha, no se cuenta con ningn convenio marco vigente y, por lo tanto, las
entidades no pueden realizar transacciones utilizando esta modalidad.
Ver: <www.seace.gob.pe>.
218
\
ÔTOTTN LAPOBLE OTERO
A B O G A D O
REG. ICAPT 20t
ndice
General
1
Presentacin
Christian Guzmn Napur
Las reformas al procedimiento administrativo sancionador
provenientes del Decreto Legislativo 1029
I. Disposiciones generales 9
II. Los principios de la potestad sancionadora 11
1. La razonabilidad sancionadora 11
2. Continuacin de infracciones 16
3. Non bis in dem 17
III. Prescripcin 20
IV. Supuestos atenuantes de responsabilidad 21
Juan Carlos Morn Urbina
La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo
I. La potestad anulatoria como expresin de la autotutela y el principio de
legalidad 25
II. Condiciones para la invalidacin 26
219
INDICE GENERAL
a) Vicios en la competencia 27
b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuacin contra legem,
en una falsa aplicacin de la ley o en una falsa valoracin de los he-
chos) 28
c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto 28
d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse a una "nor-
ma esencial del procedimiento" y no de normas no esenciales que
conducen a la conservacin del acto) 29
III. Procedimiento para la anulacin de oficio 30
IV. Competencia para anular el acto viciado 32
V. Plazo para la invalidacin de oficio 34
VI. Proceso contencioso de lesividad 35
VII. El caso particular de los actos administrativos emitidos por los tribunales
administrativos 36
VIII. Puede la Administracin ejercer esta potestad si la cuestin ha sido con-
trovertida va el proceso contencioso administrativo? 37
Rafael Melgarejo
La presuncin comn a los medios de recepcin alternativa
y las observaciones a la documentacin presentada
I. Comentarios al artculo 122 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General 45
II. Comentarios al artculo 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General 55
Miguel ngel Padilla Valera
Los efectos del silencio administrativo
en el sistema jurdico peruano
I. A manera de introduccin 69
II. Tratamiento constitucional del silencio administrativo 71
III. Breve apunte histrico del silencio administrativo 72
220
NDICE GENERAL
IV. El silencio administrativo y su naturaleza jurdica 73
1. Naturaleza del silencio administrativo negativo 74
2. Naturaleza del silencio administrativo positivo 78
V. Evolucin normativa del silencio administrativo 79
VI. Efectos del silencio administrativo 82
VII. Conclusiones 86
5
Jos Alberto Retamozo Linares
El Plan Anual de Contrataciones como instrumento de gestin
I. Introduccin 91
II. PAC: Naturaleza jurdica, obligatoriedad y el control de la discrecionalidad 92
III. De la perspectiva estratgica a la elaboracin del PAC. La programacin
y formulacin del presupuesto institucional 93
IV. La valorizacin del requerimiento, las indagaciones y el cuadro consolida-
do de necesidades 95
V. El financiamiento de las necesidades, la aprobacin del Presupuesto
Institucional de Apertura (PA) y el PAC 98
VI. Contenido del PAC 99
VII. La aprobacin del PAC y la legalidad de la convocatoria 104
VIII. Procedimiento de publicacin y remisin de informacin al OSCE. El
Certificado SEACE 106
1. Excepciones al procedimiento de publicacin 106
2. La fiscalizacin de la informacin y las responsabilidades funcionales
por la remisin 107
IX. Las modificaciones al PAC 108
1. El procedimiento para la modificacin y el caso de los procesos de-
clarados desiertos 109
2. La determinacin de responsabilidades por la modificacin del PAC 110
X. La ejecucin del PAC 111
1. De las obligaciones del titular de la entidad o del funcionario en quien
se ha delegado 111
221
NDICE GENERAL
2. De las obligaciones del rgano encargado 111
XI. La supervisin y evaluacin del PAC 112
Csar R. Rubio Salcedo
La regulacin de la subasta inversa en la actual
normativa de contratacin estatal. Una especial
revisin a los lineamientos para su ejecucin
I. Introduccin 115
II. La subasta inversa: definicin y alcances 116
1. La subasta inversa 116
2. Los bienes y servicios comunes 117
III. El procedimiento de subasta inversa. Disposiciones generales 121
IV. El procedimiento de subasta inversa presencial 126
V. El procedimiento de subasta inversa electrnica 133
Elvira Gomales Barbadillo
La nueva administracin de los bienes del Estado
I. Introduccin 145
II. Del Sistema Nacional de Bienes Estatales 146
III. Del ente rector y las entidades que conforman el sistema 148
IV. De los bienes estatales 155
V. De los bienes inmuebles estatales de dominio pblico 158
VI. De los bienes inmuebles estatales de dominio privado 164
1. Instituciones jurdicas incorporadas al reglamento 165
2. Institucin jurdica eliminada del reglamento 168
3. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento 168
VII. De los bienes estatales muebles 184
1. Instituciones jurdicas que se mantienen en el reglamento 186
2. Institucin jurdica incorporada al reglamento 190
VIII. Conclusiones 191
222
AGUSTN LA
NDICE GENERAL
8
Zita Aguilera Becerril
Las ltimas medidas dictadas para agilizar la contratacin de
bienes y servicios. Anlisis del Decreto de Urgencia
f o 078-2009
I. Introduccin 195
II. Sobre el Decreto de Urgencia 078-2009 196
1. mbito de aplicacin 196
2. Aplicacin supletoria 198
3. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de actos preparatorios 198
3.1. Plan anual de contrataciones 198
3.2. Sobre el expediente de contratacin 199
3.3. Comit especial 200
3.4. Bases 201
4. El Decreto de Urgencia 078-2009 y los procesos de seleccin de
proveedores 202
4.1. Tipos del proceso de seleccin 202
4.2. Etapas de los procesos de seleccin 203
4.3. Plazos de los procesos de seleccin segn el Decreto de
Urgencia 078-2009 208
4.4. Procesos de seleccin declarados desiertos 211
4.5. Subasta inversa 212
5. El Decreto de Urgencia 078-2009 y la fase de ejecucin contractual 212
III. El Decreto de Urgencia 078 y las medidas recientes sobre habilitacin
de das en los procedimientos de contratacin 214
IV. Conclusiones 217
223
iones de los
ms destacados especialisias sobre las ltimas
modificaciones realizadas en el procedimiento
administrativo general (potestad sancionadora, silen-
cio administrativo, prescripcin, etc.), el tratamiento
especial de las contrataciones del Estado y los bienes
pblicos. De esta manera, la presente obra se constitu-
ye en una fuente valiosa e importante de informacin
normativa y doctrinaria sobre las principales materias
del Derecho Administrativo.
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL
A C E T A
J U R D I C A

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