La finalidad de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir que no solo se va a obtener una mera declaracin como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho del pretensor o la reparacin del dao producido.
Se dice que la medida cautelar va a asegurar el cumplimiento de lo que se ha de decidir, pero no importa permitir la satisfaccin anticipada de la pretensin. 1
En este punto, en el efectivo cumplimiento de la sentencia, radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga como una declaracin judicial, de lo contrario no se lograr una verdadera composicin de la litis.
Las medidas cautelares deben ser promovidas segn el principio general a iniciativa de parte, tal como lo regula el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil (siendo que las recientes modificaciones al Cdigo Procesal Civil en materia de medidas cautelares disponen que es competente para dictar las medidas cautelares el juez habilitado para conocer las pretensiones de la demanda 2 ); sin embargo nada impide que en determinados casos se pueda dar tal situacin de manera oficiosa, cosa que resulta ser distinta de la facultad de adecuacin que autoriza el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.
Se puede decir que la medida cautelar tiene dos fines, uno concreto que es el asegurar que el fallo definitivo se cumpla y otro abstracto, que es lograr el fortalecimiento de la confianza social en el servicio de justicia.
En atencin a las recientes modificaciones realizadas por la Ley 29384, al precitado artculo 608 y a la Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, debe precisarse efectivamente que resulta coherente que se indique que el juez habilitado para conocer la demanda es competente para dictar las medidas cautelares, pero me parece un exceso que se disponga que los jueces provisionales o suplentes no puedan ser competentes para conocer medidas cautelares fuera del proceso, puesto que ello limita su ejercicio como jueces, debiendo precisarse que en algunos casos se haya cometido excesos, en el concesorio de medidas cautelares, no puede ser suficiente motivo para emitir tal limitacin.
2. Qu requisitos se exigen para la viabilidad de las medidas cautelares? El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados
1 RIVAS, Adolfo Armando. Las medidas Cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores E.I.R.L.2002 pg. 31. 2 Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009: requisitos sustanciales y complementarios que estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos requisitos son: Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar. Sealar la forma de la pretensin cautelar. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el monto de su afectacin. Ofrecer contracautela. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la redaccin del mismo.
Con la dacin de la Ley 29384, del 28 de junio de 2009, se agrega como un requisito para la concesin de una medida cautelar, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin 3 .
2.1. Verosimilitud del derecho Tambin conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensin principal o Fumus Boni Iuris. Aqu debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensin principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la conviccin.
Sin embargo, cabe precisar que la funcin jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino tambin otro en los que no se logra la conviccin del derecho pero s un grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines.
En estos casos, la decisin adoptada no es definitiva al no ser un juicio de certeza. Si el juez considera que la pretensin demandada tiene algn sustento jurdico a considerar, que la posicin del demandante sea discutible o en todo caso, que exista la posibilidad razonable de que la pretensin sea declarada fundada, es que se concede la medida por contar con verosimilitud el pedido cautelar efectuado.
3 Artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009: El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin. La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La resolucin que ampara, o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad. En este caso tenemos que este requisito surge de la apreciacin sumaria y no muy exhaustiva, si lo comparamos con el anlisis que se realiza de los elementos que se presentan a la solicitud cautelar en la fase probatoria del proceso principal.
2.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional Ms conocido como peligro en la demora o periculum in mora. Para Juan Jos Monroy Palacios, constituye el presupuesto ms importante del pedido cautelar, a tal punto que se le puede considerar como el verdadero fundamento de la Teora Cautelar. 4 , postura que tambin es compartida por Piero Calamandrei cuando refiere que constituye la base de las medidas cautelares al no ser un peligro genrico de dao jurdico, al cual pueda obviarse con la tutela ordinaria, sino que es el peligro del ulterior dao marginal que se podra derivar del retardo de la providencia definitiva. 5
Este requisito est relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relacin procesal hasta la expedicin de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino tambin por el slo transcurso del tiempo ste se convierte en una amenaza que merece una tutela especial. La duracin del proceso va a poner en riesgo el resultado del mismo. Marcela Montenegro menciona que no es necesario probar la demora, puesto que de por s la demora normal de un proceso, justifica ya la necesidad de la cautela. 6
Piero Calamandrei, citado por Monroy Palacios, distingue dos tipos de periculum in mora el pedido de infructuosidad, por el que es urgente la necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de la sentencia final y el peligro de tardanza de la providencia principal, que busca la aceleracin en va provisoria de la satisfaccin del derecho, adelanta los efectos que pudiera tener la sentencia de declararse fundada la demanda.
Podemos sealar que el peligro en la demora viene a ser la inminencia de que la pretensin se torne ineficaz luego de que se expida sentencia o resultando que, como lo dice Monroy Palacios, est figura est destinada a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva, en caso de que la sentencia declare fundada la demanda 7 . Se tiene en consideracin la urgencia de obtencin de proteccin especial de la situacin que se puede tornar en irreparable.
2.3. Contracautela o caucin.
4 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op cite, Pg. 175. 5 CALAMADREI, Piero, Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. Ara Editores abril 2006. Lima Per. Pg. 42. 6 MONTENEGRO CANNON. Marcela Op Cite. Pg. 69. 7 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op cite, Pg. 176. Es la garanta que por disposicin del juez debe otorgar el solicitante de la medida cautelar, como presupuesto para la efectivizacin de la misma. Tiene por objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera producirle, la ejecucin de la medida cautelar. Si bien en nuestro ordenamiento procesal civil, no se le define, el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil 8 reconoce cul es su objeto y la forma como puede ser sta, es decir si puede ser de naturaleza real o personal, como es que se constituye y que se ejecuta a pedido de parte.
Ortells, le llama fianza y sostiene que su finalidad es ofrecer garanta patrimonial concreta y especfica para el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida cautelar, a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por una medida cautelar ilcita. 9
Marcela Montenegro, en trminos similares refiere que con la cautela se pretende defender al sujeto pasivo de los eventuales daos y perjuicios causados por la realizacin de la medida. 10
Es una facultad del juez decidir si admite la contracautela ofrecida por la parte solicitante de la medida cautelar o si la grada, modifica o la cambia en caso as lo considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza personal, dentro de la cual se incluye la caucin juratoria o real.
La contracautela puede ser objeto de reemplazo o sufrir modificaciones cuantitativas, para lo cual resulta aplicable lo regulado lo establecido en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil.
8 Artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009: La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencido el plazo. 9 ORTELLS RAMOS, Manuel. Op cite, pg. 640. 10 Montenegro Cannon, Marcela. Op Cite. 69.
Para algunos autores, no obstante que se considere a la contracautela como requisito de procedencia, el otorgamiento de caucin, se cuestiona ello, toda vez que nace como una necesidad de garantizar los intereses de la parte afectada con la medida cautelar y no tiene ninguna incidencia respecto de la finalidad del procedimiento cautelar, sino como ya se ha mencionado, la de proteger los intereses del afectado, es un tema que se debe verificar ex post, es decir despus de analizados los requisitos como la verosimilitud, el peligro en la demora. Es decir, existe un debate doctrinal sobre su naturaleza jurdica, toda vez que para unos es un tipo de medida cautelar y para otros es un verdadero presupuesto de la medida cautelar que resguarda al afectado de los daos que pudiera generarle la ejecucin de la cautela concedida, al solicitante. Solo asegura el resarcimiento de daos y perjuicios por lo que no podemos hablar que se parezca a una medida cautelar.
En esa lnea autores, como Serra Domnguez, la caucin es un presupuesto de la ejecucin y no de la concesin, toda vez que seala que la efectividad de la medida cautelar depender en muchos casos de la prestacin previa de la caucin respectiva y por el mismo camino va Priori Posada.
Asimismo, segn Ulises Yaya Zumaeta, la contracautela o caucin debe ser en la generalidad de los casos parte necesaria del contexto dentro del cual se materializa una medida cautelar, pero no se puede constituir en una exigencia de procedibilidad de ella, pero s en requisito previo para su ejecucin. 11
Por todo ello se cuestiona hoy en da en la doctrina la ubicacin de la caucin como requisito de la medida cautelar.
Juan Jos Monroy Palacios, sostiene que la caucin (contracautela) es una garanta procesal que tutela los intereses del demandado afectado por la medida cautelar, entonces es una garanta respecto de otra trabada en contra.
2.4. En cuanto a la adecuacin, Es la correlacin que debe existir entre el pedido cautelar y la situacin jurdica de la que es objeto, tambin se le conoce como la relacin de coherencia y adecuacin entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garanta o como nos dice Monroy Palacios, que deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. 12
2.5. Respecto de la Razonabilidad de la medida,
11 YAYA ZUMAETA, Ulises. La Caucin. III Congreso de Derecho procesal. Varios Autores. Universidad de Lima, 2005. Pg.379 12 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op cite, Pg. 169 Debe precisarse en principio que lo razonable es aquello que est ajustado a la razn, lo justo, equitativo, lo aceptable, (tal como lo menciona Cabanellas) 13 debiendo entenderse a la razn como la facultad por medio de la cual puede el hombre discurrir o juzgar.
En atencin a lo antes sealado, podemos decir que la razonabilidad de la medida, implica que con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensin principal del proceso, con lo cual podemos decir que la razonabilidad y la adecuacin estn relacionadas; y ello es as puesto que en la exposicin de motivos de la modificatoria instaurada (ver proyecto de Ley 3079/2008-CR) se establece que la exigencia de la razonabilidad de la medida, determinar que sea necesaria la adecuacin real entre el pedido cautelar y la pretensin procesal garantizada con dicho pedido: teniendo como sustento la instrumentalidad y el principio de proporcionalidad; siendo que el principio de proporcionalidad persigue que la medida deba tener un fin determinado y que la misma sea adecuada para el logro del fin; por ello se dice tambin que por el principio de proporcionalidad, la medida que se adopte debe ser aquella que afecte en menor medida la esfera jurdica ajena.
3. Qu diferencia existe entre medidas cautelares fuera y dentro del proceso?
3.1. Medida Cautelar Fuera de Proceso Existe la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso (artculo 608 del CPC).
En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido de parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso 14 . Ello gener muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro pas. Los peticionantes recurran a cualquier juez de la Repblica (preferiran a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso. Adems de ello se planteaban mltiples, simultneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta prctica casi se haba generalizado y dio lugar a una serie de escndalos en sede judicial.
Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la Ley N 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modificatorias en relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.
13 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. 16 Edicin, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires Argentina 1981 pg 21 14 El texto anterior del referido artculo 608 es el siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva Lo que especficamente se dispuso fue lo siguiente: Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas. El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal. Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de nulidad. El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la pretensin que demandar en el proceso principal. La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca de pleno derecho. El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso 15 .
3.2. Medida Cautelar dentro del proceso En el caso de que se haya iniciado un proceso principal, la medida cautelar puede ser solicitada por el interesado en cualquier momento. Para esto deber cumplir con los presupuestos y requisitos establecidos por la normativa vigente.
4. Elabore un esquema para explicar el flujo procedimental de las medidas cautelares
15 Como se ha sealado, todas estas reformas estn contenidas en el nuevo texto del artculo 608 del CPC que es el siguiente: El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva.
SOLICITUD CAUTELAR DICTADO DE LA MEDIDA CAUTELAR EJECUCIN EMPLAZAMIENTO AL DEMANADADO OPOSICIN RESOLUCIN DE LA OPOSICIN APELACIN SIN EFECTO SUSPENSIVO
El trmite es el siguiente: El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su derecho. El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuacin de la misma. Este anlisis lo efecta inaudita parte. De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida cautelar, en caso contrario la rechaza. Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello notifica la resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario, adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales. Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposicin dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo (artculo 637 del CPC). Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y slo ser notificada con los actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento. Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro del plazo de tres das. Una vez verificado los requisitos se concede la apelacin y se eleva al superior. Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla. Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das; cumplidos los requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al superior. El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida cautelar y decide lo correspondiente. Contra esta decisin procede recurso de casacin.
5. Qu diferencias existe entre una medida cautelar y una asignacin anticipada? MEDIDA CAUTELAR Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurdica los cuales por falta de custodia, se podra frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Diversos autores coinciden en sealar que de nada servira a los fines del proceso, expedir una sentencia correcta, si ella no se puede concretizar.
Dentro del Cdigo Procesal Civil, se establece en de la Seccin Quinta, Ttulo IV al proceso cautelar, el cual a su vez se divide en dos captulos, las medidas cautelares, con sus disposiciones generales y el procedimiento cautelar; y el segundo, que hace referencia a las medidas cautelares especficas, que contiene cuatro subcaptulos, medidas para futura ejecucin forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y finalmente medidas de no innovar.
ASIGNACION ANTICIPADA La asignacin anticipada de alimentos pertenece a la tipologa de las medidas cautelares temporales sobre el fondo. Estas se denominan as en la medida en que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. Iniciado un proceso de alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado de certeza su derecho, solicitar una asignacin alimenticia provisional 16 . En tal sentido la asignacin anticipada supone fijar en un proceso, una pensin alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensin alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los dependientes del demandado 17 .
Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carcter excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisin en la sentencia final. Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en doctrina con la denominacin de medida anticipatoria o tutela anticipada. Esta medida cautelar permite la anticipacin total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensin. Los lmites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponder a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso especfico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.
Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurdicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propsito inherente a la jurisdiccin asegurativa que permite, ya sea a travs de las medidas cautelares o a travs de la satisfaccin anticipativa de la pretensin, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.
16 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Studium, Lima, 1987, p. 59. 17 CANALES TORRES, Claudia. La asignacin anticipada de alimentos e impedimento de salida del pas. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 149. Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensin principal y est condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.
A su carcter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensin misma (ntegra o parcial), su concesin y ejecucin, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvencin, segn el caso, sino la anticipacin del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguir su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal. Pues prcticamente se fundir con la pretensin reclamada. Solo ser cuestin de tiempo mientras dure el proceso de la suspensin de la efectiva concrecin del derecho alegado, cuya materializacin inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria.
De la revisin de este dispositivo, se desprenden los siguientes presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo:
a) La Necesidad Impostergable o Perjuicio Irreparable e Inminente del Solicitante: Al respecto coincidimos con la opinin de Marianella Ledesma de que la tutela anticipada se construye con el presupuesto de un perjuicio inminente e irreparable, por ejemplo, la existencia de indicios que puedan hacer presumir la sustraccin de un deudor a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte, y no de un simple peligro en la demora (periculum in mora) 18 . Y es que la tutela anticipada se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega, por lo que surge la necesidad impostergable de acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de dao irreparable e inminente. La tutela anticipada implica una situacin de mayor trascendencia y magnitud que justifica una tutela antelada del derecho, pues sino se toma dicha medida el dao se tornar en irreparable.
La tutela anticipada ingresa a una situacin excepcional orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado 19 . Vale decir, se entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca restablecer. La tutela anticipada se construye con la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide, de acuerdo con el ya citado artculo 674 del Cdigo Procesal Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de acuerdo con los artculos 682 20 y 687 21 del Cdigo Procesal Civil. Lo irreparable se encuentra en funcin
18 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Cmo utilizar el acuerdo conciliatorio para obtener lanzamientos encubiertos?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 187. 19 Ibdem, p. 188. 20 Cdigo Procesal Civil del Per. Artculo 682: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. de un bien jurdico protegido que podra deteriorarse irreversiblemente hasta el punto que ya no podra ser recuperado en su integridad, mientras que lo inminente requiere de evidencias fcticas de la presencia real del peligro en corto plazo.
As pues, si en una pretensin de alimentos se recurre a una tutela anticipada, ingresamos a la asignacin anticipada de alimentos, regulada por el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, el cual est siendo materia de modificacin por la nueva ley, donde se tendr que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la tutela anticipada, sin sentencia que declare un derecho cierto, el pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente.
b) La Firmeza del Fundamento de la Demanda Este elemento implica que el solicitante debe acreditar un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza 22 . En tal sentido, la tutela anticipada no implica una mera apariencia o verosimilitud del derecho que justifique un aseguramiento ordinario, sino la casi certeza del derecho en discusin que justifique su entrega anticipada de una manera excepcional.
Por lo tanto, la asignacin anticipada de alimentos implica una medida de tutela de urgencia excepcional, una medida temporal sobre el fondo, cuyos elementos seran: 1) la casi certeza del derecho de alimentos y b) la necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente para el alimentista. Su objetivo es anticipar el derecho en debate sin tener an la certeza de este. La misma tendra como fin o trmino, la tutela efectiva, vale decir, la asignacin definitiva de alimentos.
6. Cul es la clasificacin de las medidas cautelares? Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, slo veremos las siguientes:
6.1. CLASIFICACIN NORMATIVA CPC: El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:
1. Medida cautelar genrica Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder
21 Cdigo Procesal Civil del Per. Artculo 687: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley. 22 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 188 teniendo como nica condicin que aseguren el modo ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo prev el artculo 629 del CPC.
Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a nuestro sistema procesal tambin ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas especficas adoptas y reguladas por el cdigo procesal civil, y el juez por su parte est igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est contenida en el artculo 608 y 629 del CPC.
Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo siguiente: "Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas especficas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estn amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin general, aunque especfica, del derecho todava ms general de jurisdiccin y como una forma autnoma de aplicacin del derecho.
2. Medidas cautelares especficas Ms que especficas son medidas cautelares nominada y tpicas: poseen una denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa propia.
Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuacin:
A. Medidas para futura ejecucin forzada Son aqullas cuyo propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar algn bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un ttulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestra legislacin y por lo que general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis.
El embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas: a) Embargo en forma de depsito (art. 649); b) Embargo en forma de inscripcin (65); c) Embargo en forma de retencin (657); d) Embargo en forma de intervencin: Recaudacin (art. 661); Informacin (art. 665). e) Embargo en forma administracin.
A su vez, el secuestro (art. 643 CPC) presenta dos modalidades: a) Secuestro judicial. b) Secuestro conservativo.
B. Medidas Temporales sobre el Fondo Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aqulla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse. Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no slo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisin.
Estas medidas cautelares tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van ms all del simple aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma.
Son medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c) Suficiencia probatoria.
Transcribimos a continuacin el tenor de la norma contenida en el artculo 674 del CPC: "Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta."
La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensin a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento fctico-jurdico, y suficiencia probatoria.
Los casos especficos sealados en el cdigo procesal civil son los siguientes: a) Asignacin anticipada de alimentos (art. 675); b) Proteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar (art. 677); c) Nombramiento o remocin de administrador de bienes (art. 678); d) Restitucin del bien en proceso de desalojo (art. 679); e) Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin para separacin domiciliaria en proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal (art. 680); f) Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681)
Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los alcances de estas medias: "Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan. Si, p.e., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el proceso y para evitar cualesquiera actos de violencia, se puede poner a uno de ellos en posesin del pedazo de tierra; o la construccin ya comenzada en un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla despus cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se decide el proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la obligacin de mantener provisionalmente al alimentista (...) En todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecucin... la medida va ms all del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfaccin anticipada de la accin."
C. Medida Innovativa En palabras de Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa e suna diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar -a difrencia de la mayora de las otras - no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando- sin que concurra sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existencia." 25
El artculo 682 del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes trminos: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley."
Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa tambin es excepcionales, empero este carcter est referido al hecho de que slo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la ltima opcin o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.
La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos especficos: a) Interdiccin (art. 683); b) Cautela posesoria (art. 684); c) Abuso de derecho (art. 685, d) Derecho a la inimidad, a la imagen y a la voz (art. 686)
D. Medida de No Innovar Tambin es una medida excepcin: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas bsicas contenidas en el artculo 687 del CPC.
Linares, citado por Podetti, define la prohibicin de innovar como "La medida precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de las partes se obstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versar la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida." 26
Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de inters comn. 27
6.2. Clasificacin propuesta por Piero Calamandrei: Dice este autor que "La relacin de instrumentalidad que liga la providencia cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, que a mi entender, cabe reducir a cuatro tipos cuyas esquemtica resea puede contribuir a facilitarnos un criterio para la clasificacin sistemtica de estas providencias," 28
1. Providencias instructorias anticipadas; Tratan de fijar o conservar o asegurar ciertos datos o resultados probatorios positivos para ser utilizados en el proceso principal o cautelado. Estos datos probatorios con el tiempo seran imposibles o ms difciles de recoger.
2. Providencias para facilitar el resultado prctivo de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que pueda ser objeto de la misma.
3. Providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a travs del proceso cognitorio se perfeccione la decisin definitiva, una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si esta perdurase hasta el pronunciamiento de la decisin definitiva, podran ocasionar a una de las partes daos irreparables.
4. Providencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposicin de una caucin, cuya prestaciones e orden a interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial.
6.3. Clasificacin propuesta por Ramiro Podetti. 1. Medidas para asegurar la ejecucin 2. Medidas conservativas o asegurativas genricas 3. Medidas cautelares sobre pruebas. 4. Medidas cautelares sobre las personas 5. Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes
7. Cmo se ejecuta una medida cautelar? Se ejecuta a pedido del interesado, ante el Juez que dispuso la MC. y en el mismo cuaderno cautelar.
Artculo 638.- Ejecucin por terceros y auxilio policial Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un funcionario pblico, el Juez le remitir, bajo confirmacin, va correo electrnico el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pblica, se cursar un oficio conteniendo el mandato respectivo a la autoridad policial correspondiente. Por el mrito de su recepcin, el funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal.
Artculo 641.- Ejecucin de la medida.- La ejecucin de la medida ser realizada por el Secretario respectivo en da y hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuacin el auxiliar sentar acta firmada por todos los intervinientes y certificada por l. En su caso, dejar constancia de la negativa a firmar.