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1) O documento discute o poder discricionário da administração no contexto do direito administrativo disciplinar.
2) A doutrina define poder discricionário como a liberdade da administração para escolher a conveniência e o conteúdo de atos administrativos.
3) No entanto, o exercício do poder discricionário deve respeitar pressupostos como competência, objeto, forma e motivação do ato administrativo disciplinar.
1) O documento discute o poder discricionário da administração no contexto do direito administrativo disciplinar.
2) A doutrina define poder discricionário como a liberdade da administração para escolher a conveniência e o conteúdo de atos administrativos.
3) No entanto, o exercício do poder discricionário deve respeitar pressupostos como competência, objeto, forma e motivação do ato administrativo disciplinar.
1) O documento discute o poder discricionário da administração no contexto do direito administrativo disciplinar.
2) A doutrina define poder discricionário como a liberdade da administração para escolher a conveniência e o conteúdo de atos administrativos.
3) No entanto, o exercício do poder discricionário deve respeitar pressupostos como competência, objeto, forma e motivação do ato administrativo disciplinar.
A doutrina define o poder discricionrio como o direito disponibilizado Administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha da sua conveniencia, oportunidade ou contedo 1 . Isto no quer dizer que o administrador possa agir com ampla liberdade de ao, tendo em vista que o ato administrativo disciplinar composto de pressupostos que vinculam, at certo ponto, a conduta disciplinar especialmente no que concerne competencia, objeto ou contedo, forma, motivo ou causa e finalidade.
A margem de liberdade sobre a qual se assenta a possibilidade de escolha corresponde noo de mrito administrativo, ou do juzo de conveniencia e oportunidade da escolha no atendimento do interesse pblico, juzo esse efetuado pela autoridade qual se conferiu o poder discricionrio. 2
O exerccio do poder discricionariedade tem levado a autoridade pblica a acertos e desacertos ao longo tempo, mormente porque exercido por seres humanos falveis, e, porque no dizer, alguns venais. Quanto mais rumoroso o caso a ser tratado na esfera disciplinar, quanto mais presso for exercida para uma ao disciplinar rpida e eficiente, maior o perigo da ocorrencia do arbtrio.
na motivao do ato administrativo disciplinar que tem se verificado a maior incidencia de vcio insanvel, maculando a eficcia da reprimenda administrativa e possibilitando, no raro, a reintegrao do servio ilegalmente punido, com pagamento de vultosa indenizao. A exposio dos motivos determinantes da sano alvitrada deve estar autorizada pelo conjunto probatrio coligido; em harmonia com os pareceres da comisso processante ou do presidente do processo; da consultoria jurdica e manter correlao lgica com a acusao administrativa.
1 Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 30 Ed., pg. 118. 2 Medauar, Odete Direito Administrativo Moderno RT, 4, pg. 130. Vemos com certa frequencia conflitos entre o parecer da comisso processante ou do presidente do processo com pareceres da consultoria jurdica, outras vezes, divergencia unicamente na deciso final com desprezo aos pareceres anteriores. Quando isto ocorre a motivao empregada quase nunca aponta os motivos pelos quais ocorre a divergencia, prefere a autoridade julgadora empregar interpretao diversa quanto anlise das provas e opta pela sano extremada, raramente absolve o imputado.
O Poder Judicirio. no exerccio do controle externo da Administrao, ratifica, via de regra, a ao disciplinar mantendo a punio sob a alegao de que no pode adentrar no mrito administrativo, por ser da competencia exclusiva do Poder Executivo.
Vejamos algumas decises nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANA - Ato administrativo - Demisso de funcionrio municipal que deu contribuio para que terceiros realizassem saques de importncia em dinheiro do PASEP - Ato e procedimento administrativos que esto regulares, e portanto, eivados de legitimidade - Poder Judicirio que no pode analisar o mrito da deciso administrativa, por ser elemento do poder discricionrio da Administrao - Writ que no meio idneo para examinar fatos apurados em inqurito disciplinar e para aferir a injustia da penalidade - Segurana denegada (...). (Relator: Djalma Lofrano - Mandado de Segurana n 19.501-0 - So Paulo - 27.10.93) (grifei)
POLCIA MILITAR - Demisso por ato justificado de comandante geral - Possibilidade - Processo disciplinar administrativo respeitado - Ampla defesa garantida - Pena aplicada de excessivo rigor - Irrelevncia - Matria de mrito ligada ao poder discricionrio da Administrao que refoge competncia do Poder Judicirio - Recurso no provido. No se divisa na espcie qualquer falha ou ilegalidade do processo administrativo disciplinar que culminou com a demisso do apelante das Fileiras da Polcia Militar. A escolha da pena matria de mrito que refoge apreciao do Poder Judicirio, inserindo-se no poder discricionrio da Administrao, descabendo discutir se a punio foi excessiva ou rigorosa, na medida em que o juzo de convenincia e oportunidade sempre da autoridade administrativa. (Apelao Cvel n. 279.293-1 - So Paulo - 8 Cmara de Direito Pblico - Relator: Celso Bonilha - 14.05.97 - V.U.) (grifei)
A doutrina sempre seguiu a mesma direo, como pode ser conferido a seguir:
No exame da legalidade, cumpre ao Poder Judicirio examinar o ato administrativo sob todos os aspectos, a partir do nascimento, passando depois por todos os elementos integrantes, sem descuidar, entretanto, de aprofundar a investigao e perscrutar-lhe as entranhas, ou seja, a finalidade visada. (...) Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, est impedido o Poder Judicirio de entrar na indagao do mrito, que fica totalmente fora do seu policiamento. 3
Com essa proteo jurisprudencial e doutrinria o administrador tinha ao seu talante o direito de impor sano mais ou menos grave, segundo seu desiderato, e at isentar de pena do servidor increpado de transgredir a norma estatutria.
Entrementes, o legislador fez a sua parte no aprimoramento da norma de regencia, assim, o artigo 168 da Lei federal n 8112/90, passou a exigir que o parecer da comisso processante fosse considerado na deciso final do processo disciplinar, salvo se contrrio prova dos autos.
Alguns acrdos do colendo Superior Tribunal de Justia mantiveram inclume o poder discricionrio, porm exigem da autoridade julgadora, que na motivao do ato resultante, esclarea o motivo de eventual divergencia sob pena de nulidade.
...A teor do art. 168 da Lei n. 8.112/90, a autoridade competente far o julgamento do processo administrativo disciplinar, acolhendo o relatrio da Comisso Processante, ou, motivadamente, rejeitando-o, se este contrariar as provas dos autos.... 4 (grifei)
3 Jnior, Jos Cretella Controle Jurisdicional do Ato Administrativo Forense, 3 Ed. Pg. 336. 4 STJ - MS 9.649/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEO, julgado em 05/12/2008, DJe 18/12/2008 Maior segurana passou a ser conferida para o deslinde da ao disciplinar e via de consequencia para o servidor acusado de falta grave.
Maior cuidado ainda se fazia necessrio no aprimoramento da ao estatal e este exsurgiu quando foi concebido o artigo 2, da Lei federal n 9784/99, onde constou:
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (grifei)
A norma em tela regula o processo administrativo no seio da Administrao Pblica federal, porm nada impede que seus fundamentos sejam aproveitados no processo administrativo disciplinar estadual, quando no colidirem com norma estatutria de competencia do Estado-Membro. Com sua edio reforado sobressaiu-se o teor do artigo 128 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio Lei n 8112/90-, cujo teor preconiza prudencia no exerccio do poder disciplinar.
o texto: Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Lecionando sobre o tema, o excelente professor Jos Armando da Costa ressaltou o seguinte:
O contexto normativo do princpio da proporcionalidade no nosso jus positum, como no poderia deixar de ser, pressiona para que se deduza que a relao dosimtrica entre conduta funcional anomala e respectiva punio no se inclui no campo de mrito do ato disciplinar (afervel discricionariamente pelo administrador), e sim no universo da legalidade, o que, advirta-se desde logo, impede que o seu exame fique ilharga do controle externo do Poder Judicirio. 5
5 Costa, Jos Armando da Controle Judicial do Ato Disciplinar Braslia Jurdica 2002 , pg. 61.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, perfilha idntico entendimento:
A irrazoabilidade, basicamente, corresponde falta de proporcionalidade, de correlao ou de adequao entre os meios e os fins, diante dos fatos (motivos) ensejadores da deciso administrativa. O princpio tem grande aplicao no direito frances, no direito argentino, no direito espanhol, onde, com frequencia, o Judicirio anula atos administrativos que contrariem o princpio da razoabilidade, precisamente pela inexistencia daqueles requisitos. A matria particularmente relevante quando se trata de sanes disciplinares ou de medidas de polcia, umas e outras excessivas ou sem qualquer correlao com os fins visados pelo ordenamento jurdico. 6
De forma eficaz o Poder Judicirio vai aos poucos solidificando o real alcance do poder discricionrio, cotejando-o com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, traando contornos quanto influncia das provas na deciso final, quanto repercusso dos antecedentes funcionais do acusado para fins de agravamento ou mitigao da pena, bem assim no prejuzo experimentado pelo errio pblico.
Enfim, cristaliza-se a interpretao jurdica de que em sede de processo administrativo disciplinar no h mais preponderncia do poder discricionrio, quando em voga a pena extremada.
a tonica do atual entendimento jurisprudencial:
...Em face dos princpios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, tpicos do regime jurdico disciplinar, no h juzo de discricionariedade no ato administrativo que impe sano a Servidor Pblico, razo pela qual o controle jurisdicional amplo, de modo a conferir garantia aos servidores pblicos contra eventual arbtrio,
6 Pietro, Maria Sylvia Zanella Di Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988 Atlas, 2 Ed., pg. 201. no se limitando, portanto, somente aos aspectos formais.... 7 (grifei)
Ganhou em eficiencia a norma jurdica, eis que atravs desse entendimento salutar melhor amparo est reservado ao servidor pblico, contra punies desproporcionais, arbitrrias e fruto da anlise lgico-abusiva, amplamente empregada num passado no muito distante.
No se trata de deciso escoteira h outras do mesmo jaez e tambm h quem v mais longe, exigindo para o processo administrativo disciplinar os mesmos rigores aplicados no processo penal, justa reivindicao, uma vez que supletivamente a norma processual penal a musa inspiradora dos atos regulatrios do processo administrativa disciplinar.
... todas as infraes que possam levar penalidade de demisso devem ser respaldadas em prova convincente, sob pena de comprometimento da razoabilidade e da proporcionalidade...: MS 12.429/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER (DJU 29.06.2007). (grifei)
...No Processo Administrativo Disciplinar (PAD) a Administrao Pblica se despoja de suas notas eminentes, em especial a discricionariedade, pois jungida a deciso ao contexto das provas coletadas, cuja avaliao se faz sob a luz do princpio da proporcionalidade.... 8 (grifos nossos)
...No obstante a independncia das esferas penal e administrativa, mister ressaltar que a impetrante foi absolvida do crime de corrupo passiva, por falta de provas, na Ao Penal Pblica que tramitou perante a primeira vara federal do Rio de Janeiro. Segurana concedida.... 9
O rigor probatrio do processo penal irradia o entendimento jurdico de que na seara do processo administrativo disciplinar, no possa ser diferente, pois no haver razoabilidade e
7 STJ - MS 13.518/DF, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 05/12/2008, DJe 19/12/2008 8 STJ - MS 13.000/DF, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 25/06/2008, DJe 19/08/2008 9 STJ- MS 13.581/DF, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), TERCEIRA SEO, julgado em 05/12/2008, DJe 04/02/2009 nem proporcionalidade na imposio de sano por conduta no provada suficientemente. Melhor do isso, a absolvio penal mesmo que por insuficincia de prova vem sendo levada em considerao, no como elemento de repercusso e anulao, como ocorre nos casos de absolvio plena, mas como indcio de inocencia.
Mantm-se inclume o princpio da independencia das instancias civil e criminal, mas no se pode compactuar com o atual conceito administrativo de que a absolvio penal fundada na insuficincia de provas repercuta negativamente em desfavor do servidor increpado, funcionando quase como um elemento agravante.
Rendo sinceras homenagens ao colendo STJ por esposar modernos conceitos de Direito Administrativo Disciplinar, coisa que deveria estar sendo defendida pela doutrina, mas infelizmente no est por se vincular a vetustos conceitos dos doutrinadores de antanho.
O agente político como sujeito ativo do ato de improbidade administrativa: aplicação da Lei 8.429/92 e possíveis consequências jurídicas advindas de sua condenação
A incorporação do sistema de precedentes no Direito Brasileiro: uma análise a partir da (in)constitucionalidade da prisão após a condenação em segunda instância