LA COSTUMBRE

COMO FUENTE DEL DERECHO

Martn Calleja
I. Introduccin
Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de
su estudio que ocupa un lugar primario y
determinante, en razn de que referen a los medios a
tra!s de los cuales el derecho se e"presa.
#uperados que fueron los postulados e"puestos por
la escuela francesa de $la e"!gesis% que se resuman
en la aceptacin de la ley como &nica fuente del
derecho 'y que encontr en (onnecase a su m)"imo
e"ponente en el siglo *I*+, a partir del siglo pasado la
cuestin tom un giro inesperado al conocerse la
opinin del jurista franc!s ,!ny
-
a quien se le atri.uye
ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una
respuesta satisfactoria a la llamada $teora de las
fuentes del derecho%
/
.0
,!ny distingui entre fuentes formales y fuentes
cientfcas, las cuales reci.ieron luego la denominacin
de materiales. Las primeras se caracterizan por
proenir de agentes e"ternos al int!rprete y son
hechos sociales imperatios con sufciente entidad para
dirigir su juicio. #on tales la ley, la costum.re, la
jurisprudencia y la doctrina
1
. 2or otra parte, las fuentes
cientfcas o materiales, como contrapartida de las
1
GENY, F., 1925, Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos
de Reus, N 91, p. 228.
2
LLAMBA!, "or#e "oa$u%&, 19'5, ( ed., )ra*ado de dere+,o +i-i., Bue&os Aires: /erro*, ).1, N
00, p. 51.
2
/ara G3&4 .a jurisprude&+ia 4 .a do+*ri&a, +o5o 6ue&*es 6or5a.es, de7%a& ser +.asi6i+adas se#8&
su a&*i#9edad. As%, a .a -ieja do+*ri&a 4 jurisprude&+ia .as de&o5i&: ;*radi+i:&< 4 a .a 5oder&a
;au*oridad<.
1
formales, resultan de la li.re actiidad cientfca de los
jueces, los cuales, una ez agotadas las fuentes
formales, de.e encontrar la regla adecuada al caso
trado a su conocimiento.
#i .ien se ha mantenido la diisin de las fuentes
del derecho en formales y materiales, actualmente se
consideran fuentes formales a la ley y a la costum.re3 y
materiales a la jurisprudencia y a la doctrina. Llam.as,
adem)s de incluir dentro de las fuentes formales a la
norma que surge de un tri.unal de casacin o de un
plenario, sintetiza magistralmente la cuestin al
concluir4 $mientras las fuentes formales arguyen por su
autoridad, las fuentes materiales graitan por la
persuasin que de ellas emanan%
5
.0
II. La costum.re
1) Importancia4 Conforme ha sido se6alado
precedentemente, la costum.re es considerada una de
las fuentes formales del derecho. 7n tal car)cter, ha
jugado un papel trascendente en el desarrollo y
eolucin del derecho.

8acemos esta afrmacin conencidos de que la
costum.re no slo ha sido el primer modo de e"presin
del derecho, sino que lo fue en e"clusiidad. 2or lo
tanto, y en su condicin de fuente primara, la
costum.re es la manifestacin espont)nea del
sentimiento jurdico popular
9
.
0
LLAMB=A!, ". "., ob. cit, ). 1, N 05, p. 51.
5
F>N)ANARR>!A, Rodo.6o >., 19'(, Derecho Comercial Argentino, Bue&os Aires: ?e @a-a.%a,
). 1, N 25, p. 55. Es*e au*or, .ue#o de u& 5i&u+ioso a&A.isis de. *e5a e& es*a o7ra, +o&+.u4e e&
$ue ;e& &ues*ro sis*e5a de dere+,o pri-ado, ,a $uedado eB+.uida .a +os*u57re stricto sensu +o5o
6ue&*e 6or5a. de. dere+,o. !e#8& e. ar*. 1' de. +:di#o +i-i., e. uso, .a +os*u57re o .a prA+*i+a &o
puede& +rear dere+,os si&o +ua&do .as .e4es re6iere& a e..os o e& si*ua+io&es &o re#.adas
.e#a.5e&*e. E& o*ros *3r5i&os, .a +os*u57re &o *ie&e 6uerCa de .e4 si&o +ua&do .a .e4 se .a
+o&6iereD 4 e&*o&+es e. +arA+*er -i&+u.a*orio de. uso &o pro-ie&e de su propia 6uerCa psi+o.:#i+a
i&*er&a si&o de. 5a&da*o de .a .e4<.E -. p. 5'F.
2
7l car)cter espont)neo que tipifca a la costum.re
como e"presin del derecho, se contrapone a la forma
re:e"ia y consciente que distingue a la ley
;
. <s, se
adierte que la costum.re nace y act&a a la par de la
ley.
7l derecho consuetudinario result, en gran
medida, sustituido por el derecho escrito,
principalmente a partir de la codifcacin3 no o.stante
lo cual, ha conserado su alor como fuente formal del
derecho ya sea de rango superlatio como en el
derecho mercantil 'donde an surgiendo nueas
situaciones y negocios jurdicos que imponen nueos
comportamientos humanos que, en alg&n momento,
ser)n receptados por la legislacin positia+3 ya sea
como de reconocimiento m)s mezquino en el campo
del derecho ciil. Lgicamente, cuando ante la
ausencia de regulacin escrita so.re alguna
determinada actiidad, los interesados se manifesten
constantemente respecto de ella, mediante una
conducta regular y uniforme, estaremos en presencia
de la costum.re.
La $Codifcacin%, como proceso jusflosfco y
poltico surgido al fnal del siglo *=III, se apoya en la
necesidad de implantar un monismo legislatio que
uniformara el derecho. 7n esta idea, la ley es
entronizada como &nica y e"clusia fuente de derecho3
razn por la cual la costum.re resulta e"pulsada. >al
producto es el fruto del triunfo del racionalismo,
juntamente con el de la laicisacin de las ideas
jurdicas, el indiidualismo li.eral, la duda cartesiana,
el protestantismo religioso y el cientifcismo
?
.
(
LLAMBA!, ". "., ob. cit., ).1, N (0, p. (8.
'
HERNGN?E@ GL, A., HENFIEG>!, A. 4 @ILE)A /IHER>, E., 19'(, El tratamiento de
la costumbre en la codificacin civil hispanoamericana, Madrid, p.1(, +i*ado por M>!!E)
)IRRA!/E, "or#e, Meditaciones ... (3 parte!, cit. p.89(.
2
2ero el otro proceso paralelo surgido como
reaccin lgica, que llamamos de $descodifcacin%,
apoyado en el rango superlatio que se le reconoce a
los principios generales del derecho, ha mantenido ia
a la costum.re como generadora o derogadora de
e"presiones jurdicas
@
.
7n efecto, es el derecho comercial donde la
costum.re alcanza un desarrollo indiscuti.le como
fuente del derecho y en donde tiene y mantiene un
)m.ito de aplicacin mayor que en el derecho ciil,
dado que muchas de las instituciones y relaciones
reguladas por el primero reconocen el origen
consuetudinario de sus normas en los usos y pr)cticas
difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes.
2or ello Acreemos0 asiste razn a quienes sostienen que
la costum.re cumple una funcin menos restringida en
el )m.ito del derecho comercial que en el ciil3 pues,
en el primero, los usos mercantiles constituyen uno de
sus elementos fundamentales.
B
7l Cdigo de Comercio, en los artculos II y = de
su >tulo 2reliminar y en los artculos /-? y /-@, inc.
;C, alude e"presamente a la costum.re al regular
criterios de interpretacin. De esta manera, se le
reconoce a la costum.re mercantil un signifcatio
alor interpretatio. Las partes podr)n en forma
conencional y e"presa dejarla sin efecto, pero en
supuestos de oscuridad o silencio, esas conenciones
ser)n integradas o interpretadas de conformidad con la
costum.re
-E
. Consecuentemente, cuando sea necesario
interpretar los t!rminos y cl)usulas de un contrato,
8
!a&*o )o5As de A$ui&o 4a ,a7%a ad-er*ido $ue .a .e4 ,u5a&a puede 5a&i6es*arse por a+*os
repe*idos EfactoF o por 6or5u.as eBpresas EverboF. "uma #eolgica, 195(, Madrid: B.A.H., ). J, K
2, $. 9', ar*. 2, p. 192.
9
J?ELA E!HALA?A, Federi+o N., 19(9, Derecho Aeron$utico, Bue&os Aures:?e @a-a.%a, ). ,
p. 222.
11
FERNGN?E@, Ra45u&do L., 1951 E2L rei5presi:&F, Cdigo de Comercio de la %ep&blica
Argentina Comentado ' #ratado de Derecho Comercial en (orma E)egtica, Bue&os Aires:
A5orror*u e Hijos, ).1 Jo.. 1, p. 29.
0
de.er)n entenderse en le sentido que les da el $uso y
pr)ctica generalmente o.serados en el comercio en
casos de igual naturaleza y, especialmente la
costum.re del lugar donde de.e ejecutarse el
contrato%. >odo ello, aunque el o.ligado pretenda que
ha entendido los t!rminos contractuales de otro modo.
#in em.argo, todaa alguna jurisprudencia ha
sostenido que la costum.re no es fuente de derecho
comercial, asign)ndole alidez &nicamente a los fnes
interpretatios
--
.
Con todo, podemos afrmar que en la coniencia
dial!ctica entre la ley escrita y la costum.re, en sus
calidades de fuentes formales del derecho 0como .ien
se6ala Mosset Iturraspe
-/
0 se manifesta tanto con
esquemas de ruptura 'ya sea porque las leyes no llegan
a $consuetudinarizarse% al ser resistidas por sus
destinatarios o porque las costum.res no son
receptadas por los legisladores o porque determinadas
leyes caen en desuetudo+, como de fusin
'circunstancia que se tipifca, principalmente, cuando
la ley recepta a la costum.re o la legaliza+.
2) Concepto y elementos4 La costum.re consiste en
la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad
social, con la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica
-1
. De este modo, quienes practican
la costum.re le otorgan a !sta un do.le car)cter3 por
un lado rango normatio impuesto por tal
comportamiento social, aunque sin tener sancin
legislatia e"presa3 y, por el otro, jurdica
o.ligatoriedad.
11
HNHo5., !a.a B, 1981M10M21, L.L. 1981KH, 2(9.
12
M>!!E) )IRRA!/E, "or#e, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho,
1981, E. ?ere+,o, *. 85, pp. 8'1:8'(.
12
R. de RIGGER>* +nstituciones de Derecho Civil, *rad. EspaNo.a, ). , pArr. 12, p. 81, +i*ado por
LLAMBA!, ". "., ob. cit., ). 1, N (5, p. (8.
5
Del concepto ertido se desprenden los dos
elementos que constituyen la fuente del derecho o.jeto
de an)lisis4 el elemento o.jetio y el elemento
su.jetio.
7l elemento objetivo est) conformado por las
caractersticas de la conducta que reclama ser
reconocida como costum.re. 7n efecto, esta conducta
de.e ser uniforme, frecuente, constante, general y
duradera. 7n cuanto a la uniformidad, se entiende por
tal al comportamiento unoco y homog!neo del cuerpo
social pertinente. Cuando aludimos a la necesidad de
que los actos sean frecuentes, se pretende erifcar
que sean repetidos en un n&mero signifcatio por los
componentes del grupo. <dem)s, la repeticin de actos
uniformes de.e ser constante3 esto es, no interrumpida
por otros actos que pongan en tela de juicio la
categora de costum.re que se esgrime. La
eneralidad de la conducta remite a que !sta sea
e"perimentada por toda la comunidad inolucrada en
ella. La necesidad de que la conducta sea duradera o
que se e"tienda en el tiempo es lo que permite
compro.ar todos los dem)s aspectos que se inculan
con este elemento o.jetio.
7l elemento subjetivo, lo conforma el aspecto
psicolgico0colectio por el cual el cuerpo social se
comporta o.jetiamente de una determinada manera,
con la coniccin de que tal conducta da una respuesta
adecuada a una necesidad jurdica 'opinio juris et
necessitatis+. 7llo implica que cada miem.ro de la
comunidad considere que de no respetar la pr)ctica
difundida de la manera e"puesta, se e"pone a una
sancin.
(
7n el desarrollo e"puesto queda en eidencia que
la norma consuetudinaria surge sin interencin del
poder estatal.
-5
!) "a costumbre y los usos4 #e ha considerado que
e"iste una diferencia terica entre usos y costum.re,
atri.uy!ndole a los primeros la posi.ilidad de
engendrar a la segunda. Lo cierto es que la legislacin,
tanto ciil como comercial, les concede id!ntico
tratamiento entendiendo que e"presan un mismo
concepto o idea. Feserada entonces la cuestin al
aspecto meramente acad!mico, podemos decir con
Gontanarrosa $que los usos son pr#cticas observadas
por motivos de conveniencia, de orden t$cnico o
profesional, con una uniformidad, frecuencia,
eneralidad y constancia sufcientes como para poder
afrmar la e%istencia de una rela social de
comportamiento en un sentido determinado dentro del
curso normal de los neocios& pero falta a estos usos la
fuer'a interna derivada de la conviccin de quienes lo
practican, de estar cumpliendo verdaderas relas
jurdicas%.
-9
7n la inteligencia del concepto transcripto,
el uso, a diferencia de la costum.re, slo consta del
elemento o.jetio del !sta. Coincidentemente con la
opinin de este autor no e"isten usos imperatios.
7n suma, lo que distingue a la costum.re de los
usos es la carencia que !stos tienen de la fuerza
coactia 'elemento su.jetio+ que caracteriza a la
costum.re3 razn por la cual, el cumplimiento de los
usos est) m)s ligado a la coneniencia de los sujetos
que los practican o a la norma positia que a ellos se
refera, que a su propia fuerza interna.
-;
10
G>N@ALE@ LEBRER>, R. A., 2111 E0L Ed.F, Manual de Derecho de la ,avegacin, Bue&os
Aires: ?epa.5a, p. 21.
15
F>N)ANARR>!A, Rodo.6o A., ob. cit., ).1, N 2(, p. 5(.
1(
F>N)ANARR>!A, Rodo.6o A., ob. cit., ).1, N 2(, p. 50.
'
III. Distintas especies de costum.res
La doctrina en forma pacfca admite la
clasifcacin tripartita de la costum.re, seg&n sea4 a+
conforme a la ley 'secundum leem+3 .+ reguladora de
una materia no legislada 'praeter leem+3 o c+
contrarias a la ley 'contra leem+
-?
. 7"plicaremos
.reemente cada una de estas especies de costum.res.
1) Costumbre (secundum leem)4 7s la costum.re
que encuentra su propia igencia en una norma
positia. 7l artculo -? del Cdigo Ciil, modifcado por
la ley -?.?--, esta.lece que $"os usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se
referan a ellos...%. Consecuentemente su car)cter
inculatorio no es el efecto deriado de su propia
fuerza psicolgica 'elemento su.jetio+, sino que
proiene de la ley.
-@
7n tales consideraciones, la ley
conoca a la costum.re para darle solucin al caso, en
una $actitud delegante%
-B
.
7n la o.ra de =!lez esta es la &nica costum.re
acepta.le, lo cual permite concluir que la fuente de su
igencia es la ley misma y, por consecuencia fatal, su
aceptacin como fuente del derecho est) prohi.ido
/E
.
1'
M>!!E) )IRRA!/E, "or#e, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3
parte!, 1981, E. ?ere+,o,). 8(, pp. 895K898.
18
!o& eje5p.os de es*as +os*u57re ;secundum legem< .as pre-isio&es +o&*e&idas e& e. H:di#o
Hi-i. e& .os ar*s. 951 Ere6iere a .os usos de. .u#ar para .a o7ser-a+i:& de .as 6or5as e& .os a+*os
jur%di+osFD 1181 Ere5i*e a .os usos de. .u#ar para juC#ar .as 6or5as de .os +o&*ra*os e&*re
prese&*esFD 122( E$ue es*a7.e+e .a presu&+i:& de. +arA+*er de +o&di+i:& suspe&si-a de .a
rea.iCa+i:& de. e&sa4o o prue7a de .a -e&*a as% pa+*ada, so7re .as +osas $ue es +os*u57re #us*ar o
pro7arFD 1020 Ere+urre a .os p.aCos $ue de*er5i&e& .os usos de. pa%s para e6e+*i-iCar e. pre+io de .a
+osa +o5pradaFD 102' Erespe+*o de. p.aCo usua. para re+i7ir e. +o5prador .a +osa ad$uiridaFD 20'1
Epor e. +ua., e& e. dere+,o rea. de ser-idu57re e. propie*ario de .a ,eredad do5i&a&*e puede
ejer+er su dere+,o e& *oda .a eB*e&si:& $ue sopor*e&, se#8& e. uso .o+a., .as ser-idu57res de i#ua.
#3&ero de .as $ue se e&+ue&*ra es*a7.e+ida a 7e&e6i+io de su ,eredadFD e*+.
19
M>!!E) )IRRA!/E, "or#e, Meditaciones ... (3 parte!, cit. p.89'.
21
E& .a &o*a a. ar*. 1(', J3.eC deja e&*re-er $ue su pe&sa5ie&*o perso&a. &o re+,aCa a .a
+os*u57re +o5o 6ue&*e de. dere+,o. ?e o*ra 5a&era &o se eBp.i+ar%a su a6ir5a+i:& e& e. se&*ido de
$ue .a 5isi:& de .as .e4es &o es o*ra -.ue acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o
corremperlas/. Es por eso $ue pe&sa5os e& $ue e. +odi6i+ador ,a se#uido .a .%&ea 6i.os:6i+a $ue
i&spir: .a +odi6i+a+i:&, a8& e& +o&*ra de sus %&*i5as +o&-i++io&es.
8
La ley -?.?--, como se er) seguidamente, realiza una
apertura hacia el reconocimiento de la costum.re
como e"presin del derecho.
2) Costumbre (praeter leem)4 7s la costum.re
que se constituye en el derecho aplica.le en
situaciones no preistas por norma escrita alguna. #e
presenta en situaciones de $lagunas legislatias%3
razn por la cual es considerada como fuente
originaria del derecho.
7n contra del reconocimiento de la costum.re
$praeter leem%, se ha argumentado que su admisin
como fuente del derecho colisionara con la rgida
norma contenida en el art. -B de la Constitucin
Hacional que sienta el principio en irtud del cual
$nadie est) o.ligado a hacer lo que la ley no manda%
/-
.
#in em.argo, mediante el r!gimen constitucional se
implanta el $7stado de derecho%3 y el derecho as
entendido e"cede a ley escrita e incluye, por lgica
consecuencia, a las normas consuetudinarias
//
.
>am.i!n se ha argumentado que la admisin de
esta especie de costum.re contrara el principio
constitucional contenido en el art. // de la Carta
Magna, en irtud del cual $el pueblo no delibera no
obierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por la Constitucin%. 2or
aplicacin literal de este precepto, el pue.lo carece de
toda facultad de generar e"presiones jurgenas, lo cual
uele a negar el car)cter de fuente del derecho de la
costum.re. Creemos, junto con Mosset Iturraspe, que
la regulacin espont)nea de conductas intersu.jetias
no implica deli.erar ni go.ernar
/1
.
21
HFed, H:rdo7a, !a.a B, 199'M11M28, LLH, 1998K2(1.
22
Ha sido o7ra de .a jurisprude&+ia .a a+ep*a+i:& de .a +os*u57re ;praeter legem<, par*i+u.ar5e&*e
e& e. +aso de. &o57re de .as perso&as 4 de .a 5ujer +asada, +o& a&*erioridad a .a .e4 espe+ia. .ue#o
sa&+io&ada EHo&6. HA5. Ji-. 1L, 0.0.* ). 11, p. 211F.
22
M>!!E) )IRRA!/E, "or#e, Meditaciones ... (3 parte!, cit. p.898.
9

La reforma introducida por la ley -?.?-- al art. -?
del Cdigo Ciil, ha recepcionado esta especie de
costum.re al esta.lecer que los usos y costum.res
pueden crear derechos $.. en situaciones no reladas
por la ley)
2*
.
!) Costumbre (contra leem)4 7s la costum.re que
entra en oposicin con alguna disposicin legal. 7sta
especie ha diidido a la doctrina, la cual,
mayoritariamente niegan su igencia.
/9
De alguna manera, admitir el desuso derogatorio
de la ley 'desuetudo+ es admitir la colisin entre ley y
costum.re. 2or eso no han perdido actualidad los
fundamentos dados a faor de su igencia y que se
apoyan en la coniccin de que la ley no es la &nica
fuente del derecho y que suele llegar tarde
/;
.
Contra la admisin de la costum.re $contra
leem%, se ha sostenido que considerar que los
componentes de un 7stado se encuentren facultados
para derogar normas dictadas por el poder p&.lico,
mediante una conducta constante, uniforme, frecuente,
general, ininterrumpida y duradera, en la coniccin
de que o.edece a una necesidad jurdica, importa
trastornar todo el ordenamiento jurdico estructurado
por la Constitucin Hacional e introducir el caos y la
inseguridad jurdica. Iuienes esto aseeran no
encuentran e"plica.le 0desde una teora general del
derecho congruente0 $cmo la reiteracin de una serie
20
E. *eB*o ori#i&ario de. ar*. 1' de. H:di#o de+%a: ;0as leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte* sino por otras leyes. El uso* la costumbre o pr$ctica no pueden crear derechos* sino cuando
las leyes se refieran a ellos/.
25
LLAMBA! Eob. cit. )., p. '0F, 5e&+io&a e&*re .os $ue .a &ie#a& a Au7r4 4 RauD ?e5o.o57e,
Laure&*, Hu+, Hauriou 4 Baudr4KLa+a&*i&erieD 4 e&*re .os $ue .a ad5i*e& a Bois*e., Beuda&*,
"ossera&d 4 Bo&&e+ase. Es*e au*or *a57i3& des*a+a $ue .a jurisprude&+ia &a+io&a. s:.o .a ,a
ad5i*ido e& 5a*eria de re5a*es EHo&6. HA5 Hi-. 1L, 1.A.* ). 52, p.22(F.
2(
?E /AGE, He&r4, 1922, #rait lmentaire de droit civil belge, ), p. 1'.
11
de actos ilcitos pueden convertirse mediante una
m#ica trasmutacin, en actos lcitos%
/?
.
I=. =alor pro.atorio de la costum.re
Las distintas referencias que realizan los Cdigos
Ciil y de Comercio a los usos y costum.res, nos
o.ligan a considerar su alor pro.atorio.
7n este sentido, de.emos dejar sentado que, en
principio, tanto a la costum.re como al uso o pr)ctica,
se les reconocen fuerza creadora de derecho slo en los
casos en que las normas se referan e"presamente a
ellos o en los que la situacin planteada carezca de
regulacin legal
/@
.
#in em.argo en la materia comercial, las pr)cticas
comerciales y los usos del lugar de cele.racin o de
ejecucin de un negocio jurdico de esa naturaleza 'las
costum.re mercantil, en defnitia+, han adquirido una
mayor signifcacin e importancia.
Ja hemos dicho que el Cdigo de Comercio, en los
artculos II y = de su >tulo 2reliminar y en los
artculos /-?, /-@, inc. ;C y /-B, alude e"presamente a
la costum.re al regular criterios de interpretacin.
2'
BREBBA, Ro7er*o H., 1981, 0a costumbre -contra legem/ y -praeter legem/ y el el art. 23
del Cdigo Civil, E. ?ere+,o,). 8', pp. 92'K929. E& es*e *ra7ajo, e. au*or +i*a a !e7as*iA&
!>LER, e& +ua&*o a su a6ir5a+i:& de $ue ;.o $ue de7e ser &o $ueda dero#ado por .o $ue es
+ua&do es +o&*rarioD .o +o&*rario a. de7er es .a *ra&s#resi:& 4 &o .a dero#a+i:& de .a .e4<.
E;Es*ru+*uras o7je*i-as 4 6i#uras jur%di+as<, %evista de Derecho Comparado de 4uenos Aires,
Bue&os Aires, p. 901F.
28
Ar#. Ar*. 1' de. H:di#o Hi-i.
11
7n el art. II del >tulo 2reliminar se e"presa4 $+n
las materias en que las convenciones particulares
puedan deroar la ley, la naturale'a de los actos
autori'a al jue' a indaar si de la esencia del acto
referirse a la costumbre, para dar la los contratos y a
los hechos el efecto que deben tener, se,n la voluntad
presunta de las partes%.
/B

7n primer lugar, la aplicacin de este precepto
est) acotada a todos aquellos casos en los que no se
encuentre comprometido el orden p&.lico, o.st)culo
insupera.le !ste para la autonoma de la oluntad de
las partes.
7n segundo lugar, adertimos que la norma
transcripta ha.lita al juez a actuar de ofcio a los fnes
de indagar si el acto de.e por esencia se confrontado
con la costum.re.
=olamos, ahora, so.re el art. = del >tulo
2relimar. 7n !l se ha plasmado un reconocimiento
e"preso en irtud del cual $las costumbres mercantiles
pueden servir de rela para determinar el sentido de
las palabras o frases t$cnicas del comercio, y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles%.
GKH><H<FFK#< se6ala acertadamente que esta
facultad de recurrir a los usos para aclarar el sentido
de los t!rminos negociales empleados que se
consideran dudosos u oscuros, de.e ser ejercida con el
fn de o.tener el signifcado o.jetio de dichos
t!rminos, el cual de.e primar so.re la intencin
su.jetia del o.ligado, y aunque manifeste ha.erlos
entendido de otro modo
1E
.
29
F>N)ANARR>!A, Rodo.6o A., e& ob. cit., ).1, N 2', p. 59, a&o*a $ue es*e ar*%+u.o 6ue
adop*ado, +asi *eB*ua.5e&*e, de .a o7ra de G. MA!!O, 0e droit comercial dans ses rapports avec
le droit des gens et le droit civil* 2L Ed, 18(1, /aris:Gui..au5i& e* Hie., ). , N 82, p. '1.
21
F>N)ANARR>!A, Rodo.6o A., ob. cit., ).1, N 2', p. 58.
12
7n aquellos supuestos en que las partes no han
preisto una cl)usula necesaria para que el contrato
pueda ser ejecutado, el art. /-B del Cdigo de
Comercio, esta.lece la presuncin por la cual aqu!llas
se han sometido a los usos, pr)cticas y costum.res
cumplidas por los comerciantes del lugar de ejecucin.
7n suma, en materia comercial, nuestro Cdigo
sustantio les reconoce a los usos, pr)cticas y
costum.res mercantiles, la do.le funcin de ser
elementos de interpretacin en algunos casos y de
integracin de la oluntad de las partes en otros.
#u capacidad jurgena, o su calidad de fuente
formal del Derecho, queda a&n a.ierta a de.ate, no
o.stante encontrar consenso en que, con fuerza
creadora per se de normas jurdicas o sin ella, la
costum.re siempre suministra contenido a la ley
1-
. Ho
es poca cosa.

21
R>HH>, ?iri**o +o53r+ia.e, & 22, p. 12'.
12