Corvalán CAPITULO VII El Tribunal Penal, Juez Técnico y Jurado. Jurisdicción y Competencia. VERSIÓN AL 25 de Octubre de 2009

Victor R.
Corvaln
1

CAPITULO VII

EL JUEZ o TRIBUNAL
EL JURADO
JURISDICCIN Y COMPETENCIA

Siempre desde nuestra mirada crtica, tratamos de desmitificar
esa figura de un juez, que poco tiene que ver con el hombre
llamado a cumplir una de las funciones polticas. Juez en tanto
pueda ocupar un lugar de imparcialidad, de impartialidad y de
independencia, para presidir el contradictorio que supone el
proceso.
Partidarios de cumplir con la Constitucin Nacional,
defendemos al juicio por jurados, como la mejor forma de
participacin que el pueblo tiene para la funcin judicial. Vemos
a la funcin jurisdiccional en su acepcin ms primitiva,
primero para procesar informacin y luego para resolver el
conflicto partivo, aplicando el derecho vigente. Tomamos
partido para negar la posibilidad de que un juez declare la
inconstitucionalidad de una norma sin que las partes se lo
pidan. Reclamamos para la competencia ese concepto tan
simple de verla como la idoneidad que se espera del juez para
justificar la divisin de trabajo.

1. Consideraciones previas.
Entre los pases que conforman Estados de derecho, es decir, que sus
poderes se someten a una ley que los limita en materia de composicin de
Tribunales dedicados a aplicar el derecho penal, es posible encontrar tres
sistemas: el primero (que seguramente debe ser el ms antiguo en la historia),
es el tribunal del Jurado popular compuesto por ciudadanos comunes que
interrumpen sus actividades para asumir inusualmente esa funcin; luego
Derecho procesal penal
2
llegan los jueces tcnicos, que con carcter permanente acceden a la funcin
luego de obtener una capacitacin que se presume a partir del ttulo de
abogados. Sin embargo los dos sistemas (jurado y tcnico), si bien para
muchos pases son antagnicos, en otros coexisten conformando dos labores
perfectamente diferenciadas para resolver el mismo caso (Inglaterra y EE.
UU.). Un tercer sistema, es el que se puede considerar mixto, donde legos y
tcnicos estn integrados en un solo tribunal que resuelve tanto las cuestiones
de hecho como las de derecho. Se los denomina jurado escabinado y fue
adoptado por la legislacin de Crdoba.
En nuestra provincia de Santa Fe, el nuevo cdigo procesal penal (ley 12.734)
hace referencia en sus artculos 4 y 44 al juicio por jurados, para cuya
implementacin ser necesario el tratamiento de un proyecto de ley que los
regule. Confesamos que no somos muy optimistas a que ello ocurra en una
provincia donde los abogados profesan una general actitud contraria al sistema
de jurados populares y ocupan mayoritariamente importantes cargos polticos.
En una primera aproximacin al tema que nos ocupa, abordaremos en sntesis
los grandes pasos que en la historia tuvo el modo de integrar a los Tribunales.

2. Antecedentes histricos de la conformacin del Tribunal:
En los comienzos de la historia de las comunidades, parece lgico y entendible
que los hombres fueran juzgados por sus pares. Ello era posible por lo
pequeo y rudimentario de la organizacin social.
1

Los jurados responden originariamente al propio juramento que prestaban
quienes eran llamados a deponer como testigos.
2

Es en Inglaterra y en el siglo IX, donde se encuentran los primeros
antecedentes de un jurado organizado para el juzgamiento de causas
judiciales. En la Carta Magna de 1215 se produce la consagracin legislativa
del derecho a ser juzgado por sus pares.
En la Europa Continental la inquisicin suprime toda posibilidad de jurado,
concentrando el poder de persecucin penal en el inquisidor que asuma los
dos roles (accin y jurisdiccin), con grave detrimento al derecho de defensa.
Con la Revolucin Francesa, se intenta volver al sistema acusatorio, pero se
quedan a mitad de camino en el llamado procedimiento mixto que en rigor
configura un inquisitivo reformado (humanizado).
3
Sin embargo el jurado sufre
vaivenes que lo tienen hora por derogado, hora por resucitado en lo que hace
al continente europeo. Mientras que permanece inclume en Inglaterra, y de all
pasa a su entonces colonia en Amrica del Norte.

1
GONZLEZ Florentino "El juicio por jurados". Imp.Lit. y Fundicin de tipos a vapor. Bs.As. 1869.
2
STEVEN ELTER. "La Constitucin de los EE UU" pg. 195, Madrid. Edit. La Espaa moderna, 1964.
3
MAIER Julio B. J. "Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX" .Poder penal del Estado. Ed. Depalma 1985.

Victor R. Corvaln
3
Mientras tanto Espaa haba conquistado el resto de Amrica bajo la
legislacin inquisitiva de Alfonso "el sabio". Es tan fuerte la influencia
medioeval, en nuestras costumbres que desde el punto de vista cultural,
podemos afirmar que la inquisicin en el derecho permanece todava vigente
hasta nuestros das. (Un claro ejemplo es la figura del Juez a cargo de la
Instruccin). Por ello pese a que hubo intentos por introducir al jurado en
nuestra legislacin positiva, con antecedentes que se vinculan con el derecho
patrio (ej. Constitucin de 1819), en definitiva triunf el autoritario discurso con
raz inquisitiva.
Sin embargo los constituyentes reunidos en Santa Fe, liderados por Jos
Benjamn Gorostiaga, demostraron su adhesin sin cortapisas al jurado, y lo
plasman en la letra de la Constitucin Nacional, que a su hora es dejada de
lado en la reforma de 1949.
4
Vueltos a reunir en Santa Fe recientemente, en
1994 no se reforma ninguna disposicin vinculada con el sistema de
enjuiciamiento criminal por jurados, por lo que se mantiene la idea originaria de
nuestros preclaros prceres que lograron nuestra organizacin nacional.
La letra de la Constitucin Nacional (que vuelve a regir en 1957) programtica
pero no por ello menos obligatoria, o sea imperativa, no ha sido cumplida hasta
la fecha. Los intentos fracasaron, y las opiniones en contra del jurado partieron
siempre de posturas inadmisibles, como aquella de que "el pueblo no est
preparado", o que nuestra idiosincrasia latina, era incompatible con l.
5

Mencionemos como uno de los intentos ms importantes por instaurar el
jurado, el proyecto que por iniciativa del Presidente Domingo Faustino
Sarmiento elaboran Victorino de la Plaza y Florentino Gonzlez en 1871.
Sabido es la importancia que para el prcer sanjuanino tena la educacin,
pues bien, para l el jurado era un modo de que el ciudadano adquiriera cultura
cvica al actuar en las cuestiones judiciales. El Proyecto tropieza con la
oposicin de los legisladores nacionales, y uno de los argumentos ms slidos
que hoy sera imposible utilizar, se vincula con la gran cantidad de inmigrantes
que en esa poca llegaban a poblar nuestro suelo. Esos extranjeros
conformaban verdaderas comunidades de trabajo rural, dando lugar a la
fundacin de poblaciones donde prcticamente todos sus habitantes venan de
Europa. Si el jurado implicaba el ejercicio de una potestad que encontraba su
origen legitimante en la soberana del pueblo, era todo un problema otorgar esa
funcin a personas que no eran argentinos, sino extranjeros. De otro modo
cmo conformar un jurado en esos lugares donde la gran mayora eran
italianos, yugoslavos, alemanes, etc... Por esas razones los diputados de
entonces alegaron que haba que esperar a que esas poblaciones
internalizaran la nueva patria que los reciba, y recin entonces poner en
funcionamiento el jurado. Como vemos un argumento que ideolgicamente es
cuestionable, porque en definitiva si el jurado se justifica ya que naci como el
derecho de la persona a ser juzgado por sus pares, es lgico que a los
inmigrantes se les permita componer su propio tribunal para resolver un
conflicto suscitado en su seno comunitario. Contradictoriamente a los

4
De Vedia Agustn. Constitucin Argentina. pg. 119, Imprenta y casa editora de Coni Hnos. Bs. As., l907. Zarini Helio J. Anlisis
de la Const. Nac. Astrea, 1986.
5
Gonzlez Calderon Juan A. Curso de derecho constitucional pg. 440, Edit. Kraft, Bs. As., 1963.

4
extranjeros se les permite conformar las comisiones de fomento de los pueblos
que habitan.

3. Vigencia de la Constitucin Nacional
3. 1. Referencias constitucionales:
Venimos mencionando al jurado como el modelo de tribunal que nuestra
Constitucin propugna y -en consecuencia- ordena instalar: incluso, en
captulos anteriores, hemos hecho referencias puntuales a este instituto
considerndolo esencial integrante de la garanta del juez natural
6
.
Como sabemos, nuestra Constitucin Nacional refiere al juicio por jurado en
tres disposiciones, a saber: a) el art. 24 que expresa "...el Congreso promover
la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos y el establecimiento del
juicio por jurado"; b) el art. 75 inc. 12 faculta al Congreso de la Nacin a
establecer el juicio por jurados, y por ello se le atribuye la funcin de dictar la
ley correspondiente, a la par de toda la legislacin de fondo; c) como ltima
referencia el art. 118 entre las atribuciones del Poder Judicial refiere que "todos
los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin
concedido a la Cmara de Diputados, se terminaran por jurados, luego que se
establezca en la Repblica esta institucin". La redaccin de las tres normas
citadas demuestra a las claras la adhesin que los constituyentes,
fervientemente, tenan respecto de este sistema.
El derecho y la garanta del juicio por jurados a que se refieren los tres artculos
mencionados, es impuesto como una obligacin para el Congreso Nacional. Se
refiere, aunque programticamente, de un modo imperativo.
7

Sin perjuicio del tribunal integrado por jurados, tambin debemos sealar que la
Constitucin ha instituido un Poder Judicial, que desde los jueces federales
hasta la Corte Suprema de Justicia, se compone de abogados. De manera que
la Constitucin Nacional ha querido que coexistan ambos sistemas de
enjuiciamiento. Deba la ley especial que regulara el jurado, compatibilizar sus
funciones con las del tribunal tcnico; as tambin se impona una reforma
adecuada al Cdigo de Procedimientos Penales de la Nacin, para que el
Jurado tuviera cabida.

3. 2. Las normas constitucionales estn vigentes; por ende, mientras una
Convencin Constituyente no la derogue expresamente, el Congreso de la
Nacin est obligado a cumplir con su postergada obligacin de proveer al
juicio por jurados; dicho esto, si se quiere, desde el ms crudo anlisis
positivista.

6
Vase el Captulo III.
7
ZARINI, Helio J. op. cit. pg. 264.
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5
La seria y fundada opinin de quienes piensan que dichas normas han sido
derogadas por la costumbre (desuetudo)
8
, si bien no deja de tener argumentos
slidos, resulta sumamente peligrosa, por intentar supeditar la vigencia de una
norma constitucional a la voluntad del legislador comn, quien, con su omisin,
se convertira en un velado constituyente. Este argumento luego de la reforma
constitucional de 1994 ha perdido toda posibilidad de ser sustentado; en esa
oportunidad, el hecho de no haber tocado este tema para proceder a su
eliminacin o reforma, implica que el legislador le ha otorgado al jurado una
nueva vida institucional: la ratifica, de modo que no queden dudas en cuanto a
su vigencia y necesidad. Seguramente el llamado pacto de Olivos que
determin el necesario acuerdo entre los dos principales partidos polticos para
reformar la Constitucin, acept la defensa del jurado que en Crdoba tiene
jerarqua constitucional y legislativa, pese a que el Justicialismo lo haba
derogado en la Constitucin reformada en 1949.
4. Ventajas del jurado:
Si bien las ventajas del jurado pueden hacerse or desde un anlisis poltico,
referido a la posibilidad que brinda a los ciudadanos para participar en una
funcin de gobierno tan importante como las otras, nuestro punto de vista se
enmarcara en lo estrictamente procesal.
Siendo el jurado una muestra representativa de la sociedad, sin discriminacin
por razones de raza o cualquier otro motivo arbitrario en su seleccin,
constituye un cuerpo heterogneo llamado a "procesar" todos los discursos que
tienen lugar en el juicio penal, luego de lo cual pronuncian el propio, que tendr
que encuadrarse a las directivas del juez tcnico, el que a su vez se deber
adecuar al de la ley. Desde este, nuestro punto de vista, pensamos que el
jurado constituye un excelente "receptor" de los discursos de las pruebas: ello
porque en general son discursos que provienen de personas que no
necesariamente poseen una preparacin universitaria (ej., testigos), y entonces
son, precisamente, sus pares quienes estn en mejores condiciones de
interpretarlos.
Aunque resulte obvio, las ventajas del jurado se refieren exclusivamente a su
labor en la interpretacin de los hechos sometidos a juzgamiento, pues el tema
de la cuantificacin jurdica queda siempre a cargo de abogados que ocuparn
el cargo de jueces, tanto en la nica instancia oral, como en los tribunales que
actan en las etapas de impugnaciones en casacin o en el recurso de
inconstitucionalidad.

5. El jurado escabinado.
Los escabinos nacieron en la historia como profesionales oficiosos para
integrar los cuerpos de jurados, siendo antes miembros de los mismos y
demostrando capacidad e idoneidad para su desempeo, frente a las
dificultades que a veces se enfrentaban para su conformacin. As, fue

8
SAGS Nstor Pedro. El juicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitucin Nacional. El Derecho. T. 92 pg. 905.

6
Carlomagno quien instituye a los escabinos para suplir las faltas de los
"hombres libres negligentes", los que pese a ello no quedaron liberados de su
compromiso para integrar los jurados, e incluso llegaron a solicitar asociarse
con los experimentados para facilitar su tarea.
9

Esa unin entre jurados con experiencia (escabinos) y jurados inexpertos en la
evolucin histrica lleva a dos modelos perfectamente diferenciables entre los
que hoy da tendramos que optar: el anglosajn, o jurado popular tradicional; y
el "escabinado" integrado por jueces profesionales que actan conjuntamente
con jueces populares o legos. El primero, como vimos, permaneci inalterable
en su esencia en los pases de habla inglesa; y el segundo, fruto de una
evolucin del anterior fue ganando terreno en la Europa continental con una
notable inversin en las denominaciones. En efecto, los escabinos pasan a ser
aquellos legos llamados a integrar el jurado, junto con los profesionales o
tcnicos de carcter permanente. Como fuere, dejamos sentada nuestra
adhesin a quienes opinan que el modelo escabinado es una especie del
genero jurado
10
. Y la importancia de lo afirmado se relaciona con la vigencia de
la normativa constitucional a que hicimos referencia.
Frente a las notables resistencias que el jurado tradicional ha despertado en la
doctrina nacional, adherimos al modelo escabinado como escaln en la
evolucin de una justicia con base ms democrtica, y aunque sabemos de las
dificultades para conciliar los discursos de los legos con los de los tcnicos del
derecho, la experiencia indica que se enriquece el debate, lejos de ser
perjudicado. Por todo ello, el Proyecto de Reformas al Cdigo Procesal Penal
de la Nacin y el de Organizacin de la Justicia -que reconoce como principal
autor al Dr. Julio J. B. Maier-, al innovar creando los tribunales escabinados,
mereci en su momento nuestra ferviente adhesin.
En la idea de ir formando una opinin favorable al juicio por jurados en nuestro
pas, el modelo escabinado no aparece como un mal menor, sino simplemente
como una especie del genero que incluso facilita la tarea de juzgar, desde que
rene en un solo cuerpo a los distintos discursos y sus respectivas historias.
Sin embargo, sin llegar a subestimar a los legos, la realidad indica que
difcilmente se encuentren equiparados los discursos de los nuevos integrantes
con los tcnicos.
Finalmente sealamos como novedad en el citado proyecto Maier, que los
jueces tcnicos no son exclusivamente Magistrados del cuerpo permanente del
Poder Judicial, sino que son llamados a integrarlos abogados de la matricula.
Esta alternativa, indita a nuestro criterio, permitir por una parte ahorrar
fondos al Estado, y al mismo tiempo enriquecer el discurso de los jueces
profesionales muchas veces burocratizado por la propia naturaleza de su
funcin. Seran nuevos aires los que, provenientes de colegiados que
habitualmente litigan, renovaran los viciados e irrespirables que suelen
aspirarse en aquellos cuerpos demasiados anquilosados y conservadores, con
miembros demasiado preocupados por lograr su permanencia en el cargo.

9
GONZLEZ Florentino. op. cit. pg. 23.

10
CABALLERO Ricardo y HENDLER Edmundo "Justicia y participacin", Edit. Universidad. Bs. As. 1988.

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7
El modelo escabinado tiene su vigencia actualmente en Chubut, donde convive
con el juicio por jurados a la manera tradicional anglosajona. En realidad la
precursora fue la provincia de Crdoba, que lo mantiene tal como lo exige su
Constitucin.
La ley 9182 de Crdoba establece que las Cmaras con competencia en lo
Criminal debern integrarse obligatoriamente con jurados populares, lo que
significa adoptar el modelo escabinado. Ello ocurrir cuando se encuentren
avocadas al juzgamiento de los delitos comprendidos en el fuero penal
econmico y anticorrupcin administrativa y tambin de los delitos de
homicidio agravado (Artculo 80), delitos contra la integridad sexual de la que
resultare la muerte de la persona ofendida (Artculo 124), secuestro extorsivo
seguido de muerte (Artculo 142, bis, in fine), homicidio con motivo u ocasin
de tortura (Artculo 144, Tercero, Inciso 2) y homicidio con motivo u ocasin
de robo (Artculo 165), todos ellos del Cdigo Penal de la Nacin. Estas
calificaciones sern las que existan en las requisitorias de apertura del juicio
oral.
Uno de los temas ms complicados en materia de jurados, es lograr su
composicin para que realmente sea eficaz el objetivo perseguido de una
democrtica participacin popular. En Crdoba, para la integracin de los
jurados legos, a las Cmaras con competencia en lo Criminal, se recurre a
un sorteo, de ocho miembros titulares y cuatro suplentes. Previamente se
confeccionaran las listas, que debern constituir una muestra justa y
representativa de la poblacin correspondiente al rea donde actuar el
jurado, y tendrn tanto la oportunidad de ser considerados miembros como
la obligacin de actuar como tales cuando se los cite para dicho propsito.
Siendo el jurado la representacin del pueblo, es lgico que se recurra a
metodologas estadsticas para determinar cmo se confecciona la muestra
de los doce miembros a sortear.
Resulta interesante examinar los requisitos para ser jurado en Crdoba, ya
que se requiere:
a) Tener entre veinticinco y sesenta y cinco aos de edad.
b) Haber completado la educacin bsica obligatoria.
c) Tener ciudadana en ejercicio y contar con el pleno ejercicio de sus
derechos.
d) Gozar de aptitud fsica y psquica suficientes para el desempeo de la
funcin.
e) Tener una residencia permanente no inferior a cinco (5) aos en el
territorio provincial.

Tratando que los jurados sean realmente legos en derecho y que no tengan
ningn tipo de compromiso con el Estado, la ley de Crdoba, impide serlo a
las siguientes categoras de ciudadanos:

a) Todos los que participen o desempeen cargos pblicos en los Poderes
Legislativo, Ejecutivo o Judicial, tanto en el orden nacional cuanto en el
provincial y municipal, sea por eleccin popular o por nombramiento de
autoridad competente o sea en forma transitoria o permanente.
8
b) Las autoridades directivas de los Partidos Polticos reconocidos por la
Justicia Electoral de la Provincia o por la Justicia Federal con competencia
electoral.
c) Los Abogados, Escribanos y Procuradores matriculados.
d) Los integrantes de las Fuerzas Armadas.
e) Las Fuerzas Policiales y de Seguridad en actividad, tanto provinciales
como nacionales.
f) Los Ministros de los Cultos reconocidos.
g) Los miembros de los Tribunales de Cuentas de la Provincia y Municipales.
h) El Defensor del Pueblo y el Defensor del Pueblo Adjunto.

Por su parte se establece que se encuentran inhabilitados para
desempearse como miembros del jurado:
a) Los imputados que se encuentren sometidos a proceso penal en trmite.
b) Los condenados por delitos dolosos en los ltimos diez (10) aos
aniversario, que se computarn desde que la sentencia haya quedado firme.
c) Los concursados que no hayan sido rehabilitados.

Se establece, como era lgico esperar, que la funcin de jurado popular es
una carga pblica y el designado slo podr excusarse de cumplirla cuando
se encuentre enfermo o invoque una enfermedad grave de un pariente
directo en su familia que requiera su presencia en el hogar, cuando la
asistencia al proceso le cause un perjuicio severo a su patrimonio o cuando
concurriera una o ms causales de las establecidas para los jueces en la ley
procesal penal. La nica causa que nos parece objetable, es la que refiere al
perjuicio al patrimonio, ya que resultar difcil establecer en qu medida es
severo dada la relatividad del concepto. Por otra parte, parece lgico que el
Estado provincial, cubra cualquier perjuicio patrimonial que el elegido como
jurado sufra y acredite como consecuencia de su actuacin.
Adems, por iniciativa de las partes, los jurados podrn ser recusados con
expresin de causa, cuando concurriera una o ms causas, de las
establecidas en el cdigo, por haber prejuzgado en forma pblica o por
cualquier otro impedimento que, a juicio del recusante, pudieran afectar su
imparcialidad. Como se observa, no es posible recusar a un jurado, sin
expresar la causa, lo que constituira una interesante herramienta para las
partes en casos donde no se pueden probar los extremos que aconsejan
apartarlo, si bien debe existir un lmite numrico para tal utilizacin.

6. La jurisdiccin penal.-
Corresponde ahora analizar la actividad procesal que por excelencia realiza
este sujeto esencial llamado Tribunal, que puede ser como vimos unipersonal o
colegiado, compuesto exclusivamente por tcnicos o admitiendo a los legos, y
a su vez integrados en el mismo cuerpo (escabinos) o separados para cumplir
distintos objetivos (jurado popular). Nos referimos a la jurisdiccin como
actividad pblica estatal, que por supuesto importa una especie del gnero
funcin judicial, consagrada en nuestro sistema de gobierno.
Victor R. Corvaln
9
Es obvio que la voz jurisdiccin es multvoca, ya que se usa para cuantificar
distintas dimensiones: aqu vamos a utilizarla entendida como aquella funcin
de gobierno que desde una situacin de terceridad, imparcialidad e
independencia de toda otra, resuelve un conflicto de intereses aplicando
el derecho vigente.
De modo que la existencia de la actividad jurisdiccional solamente se puede
concebir en un verdadero proceso o juicio, es decir donde existan posturas
contradictorias. Donde se d la contienda, lo contencioso, all aparecer la
jurisdiccin estatal para cumplir con su funcin de conocer el conflicto y
resolver la controversia, dndole la razn a uno y negndosela al otro. De
modo que la jurisdiccin ser la misma con independencia de la rama del
derecho que se dedique a aplicar.
11
Ello, en todo caso, hace a la competencia
por materia, pero no modifica la esencia de la jurisdiccin.
En materia penal, el conflicto se plantea en primer lugar entre imputado y
vctima, aunque en la mayora de los delitos (cuya accin se denomina de
ejercicio pblico) por su gravedad y trascendencia, la persecucin penal
tambin la cumple un rgano del Estado, el Ministerio Pblico Fiscal. Claro que
lo hace en representacin de toda la comunidad incluyendo a la vctima o sus
herederos. Una concepcin ideolgica autoritaria y absolutista plantea al
conflicto entre el individuo y el Estado, o la sociedad, pero adems lo plantea
como permanente lucha contra el delincuente.
Por lo dicho, negamos en la genrica actividad que cumple el Juez de
Instruccin en la investigacin de los hechos que llegan a sus manos, el
cumplimiento de una labor jurisdiccional. Solamente cuando se plantea un
conflicto entre el Fiscal y la defensa del imputado, es posible advertir que
excepcionalmente el Juez acta como tal. Claro que para entonces su
compromiso con la marcha de la investigacin le va a impedir actuar con
imparcialidad. Es que precisamente el sistema es perverso porque es imposible
que un buen instructor adopte, al mismo tiempo, la actitud de juez: y lo mismo a
la inversa: si el Juez de Instruccin toma distancia y pretende adoptar una
situacin de tercero no involucrado en la investigacin, fracasar en la labor
que por la ley tiene asignada, pues en tal caso ya no es jurisdiccional. Dicho
de otro modo, al Juez de Instruccin no concurre una parte con una pretensin
que es resistida por la otra parte, sino que a lo sumo se le pide que investigue
hechos en la bsqueda de pruebas de hipotticos delitos. Es ms se le exige
que oficiosamente opere en el alegado objetivo de descubrir la verdad.
Incluso en tanto se le imponga al Tribunal -adems de resolver el conflicto-, el
adoptar todas las diligencias probatorias supliendo las negligencias de las
partes, se le quita imparcialidad y pasa a bastardear la labor jurisdiccional.
Por lo que como vemos, en el sistema habr rganos llamados jueces, o
tribunales, pero de all a que realmente lo sean hay una gran distancia. No
basta con la denominacin si se le adjudican funciones que desnaturalizan la
esencial: la que hace a la razn de su existencia como sujeto del proceso.

11
Esta posicin, pretende ser coherente con nuestra adhesin, a una teora nica del proceso.

10
Una correcta conceptualizacin de la jurisdiccin, la encontramos en la reciente
ley que organiza a la justicia penal de Santa Fe, donde para que no quepa
ninguna duda se seala expresamente el lmite que encuentra la funcin de los
jueces, precisamente en los pedidos que les formulen las partes, con lo que en
principio, nada pueden resolver de oficio y menos investigar por su cuenta
12
.
Precisamente, como reconocemos que si hay un tema polmico en doctrina es
el del alcance de los poderes de los jueces, nos referiremos seguidamente a
uno de los aspectos, donde mayor esfuerzo hemos hecho para lograr
coherencia en nuestra lnea de pensamiento.

7. La jurisdiccin y la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad
de la ley.
Las facultades de los jueces profesionales, tambin llamados tcnicos porque
se les exige el ttulo universitario de abogados, no difieren en el tema que nos
proponemos analizar a continuacin, de las que poseen los jurados legos, sean
integrados como escabinos o independientes como los jurados tradicionales.
En consecuencia, si bien nos vamos a referir preferentemente a los tcnicos,
ello se debe exclusivamente a que por la ausencia de tribunales con o por
jurados, no hay ni jurisprudencia ni doctrina donde se haya planteado el
problema que nos convoca en este apartado. Es que, como veremos, nos
vamos a dedicar a estudiar solamente un aspecto de su mbito de facultades,
que integran la funcin jurisdiccional.
Afirmamos entonces, que los jueces del modelo acusatorio, no
pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley.
Esta afirmacin no incluye la excepcional posibilidad de declarar oficiosamente
la nulidad de un acto o actividad procedimental, tal como lo explicamos
oportunamente en el captulo IV. Creemos que son notables las diferencias
entre disponer la invalidacin de un acto procesal, y declarar inconstitucional
una norma.
Pocos temas dividen a la doctrina jurdica, como este que nos proponemos
abordar y que obviamente es polmico y supera el mbito de la jurisdiccin en
el fuero penal.
Un sector importante que podramos considerar mayoritario por su nmero, se
inclina por aceptar que los jueces puedan y deban declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una norma, cuando consideran que sta colisiona con
algn dispositivo de nuestra Constitucin Nacional
13
.

12
Santa Fe, Ley 13.018, artculo 1 la funcin de los jueces penales es indelegable y se limita a resolver las peticiones que las
partes les presenten.
13
Confr. entre otros Germn BIDART CAMPOS, Nstor P. SAGS, Augusto MORELLO y Adolfo ALVARADO VELLOSO.
Victor R. Corvaln
11
Otro sector doctrinario, por el contrario, solamente va a aceptar esta funcin del
Poder Judicial, siempre y cuando alguna de las partes lo haya solicitado
expresamente
14
.
Intentaremos mostrar, en este sentido, un breve recorrido por las diferentes
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales. Lo haremos en nuestra personal
bsqueda de comprometernos con una de ellas, lo que creemos lograr -no sin
esfuerzos- y agregaremos algunos argumentos que pueden ser de utilidad para
todo aqul que est dispuesto a aceptar cambios en sus puntos de vista o
reforzar el que posee.
Hemos de repasar textos alguna vez ledos, pero ahora desde un marco terico
distinto, utilizado en procura de lograr nuestra propia coherencia
15
.
Precisamente es imprescindible contar con un marco terico epistemolgico
que nos permita analizar los poderes de los jueces en general, para profundizar
las lneas argumentales en la bsqueda de los principios de los que se parte
para posicionarse a favor o en contra de esta posibilidad de actuacin oficiosa.
Ya adelantamos que tomamos partido por la postura que no permite que los
jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de las normas, persuadidos de
las razones ideolgicas que justifican el recorte de esta facultad. Reconocemos
de antemano que a esta conclusin hemos llegado recientemente, ya que
durante mucho tiempo nos alistamos entre aquellos que pensaban lo contrario,
aunque sin haber profundizado demasiado sobre el particular.
Nos parece importante destacar lo valioso de ambas posiciones, ya que
siempre pretenden defender la vigencia superior de las normas
constitucionales, por sobre cualquier intento de vulnerarlas.

7.1. Antecedentes:
Sabido es que nuestro sistema de control de constitucionalidad, que nos viene
del sistema jurdico norteamericano, es judicial (en tanto el nico Poder en
condiciones de invalidar por inconstitucional lo actuado por los otros es el
Judicial), pero se ejerce concretamente en el caso puntual que se resuelve, sin
que tenga otros efectos jurdicos, ya que el dispositivo anulado sigue
formalmente vigente.
Nuestra Constitucin es la fuente de validez de las dems normas infra-legales
(art. 31 C.N.), debiendo los jueces declarar la invalidez o nulidad de stas
cuando sean incompatibles con los preceptos rectores de la Carta Magna o
normas inferiores.
Si bien antes de que se dicte "Marbury vs. Madison" (1803), el principio de la
supremaca constitucional, ya haba sido advertido claramente por algunos

14
Confr. entre otros Joaqun V. GONZLEZ; Juan A. GONZLEZ CALDERN; Segundo V. LINARES QUINTANA, Carlos
SNCHEZ VIAMONTE, Maximiliano TORICELLI, Hugo ALONSO, Lino PALACIO, Carlos M. BIDEGAIN.
15
Especialmente a los aportes que nos brinda la filosofa crtica y otras disciplinas no jurdicas, cuyas lecturas nos siguen
enriqueciendo la perspectiva sobre el derecho procesal y su funcionamiento.
12
juristas norteamericanos, es a partir de este famoso caso que se define
rotundamente el principio segn el cual los jueces no deben aplicar en el caso
concreto la ley inconstitucional.
Se llega a afirmar que Es una proposicin demasiado clara para ser
controvertida: que la constitucin controla cualquier acto legislativo repugnante
a ella; de lo contrario, la legislatura podra alterar la Constitucin por una ley
ordinaria...y no constituye solamente un derecho sino tambin un deber del
Poder Judicial tomar en consideracin la validez de las leyes y declararlas
nulas cuando su repugnancia con la Constitucin sea evidente"
16

Un recorrido breve pero interesante, lo realiza recientemente nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, cuando para interpretar en forma amplia la
procedencia del recurso de casacin y permitir que satisfaga el derecho
constitucional a recurrir que tienen los condenados, necesita distinguirlo del
recurso extraordinario. All se sostuvo que: Alberdi y los constituyentes de
1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por
completo al europeo, su antpoda institucional. Los constituyentes
norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomara la Constitucin
Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central federal que
creaban. Teman generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio
federal. Los derechos consagrados en la Constitucin de los Estados Unidos,
en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino slo las leyes
federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no
queran instituir un poder central federal que en definitiva viniese a ejercer
un poder arbitrario anlogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de
controlar la constitucionalidad de las leyes y, en ltima instancia, a su Corte
Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo,
sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el nico elemento de
verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el
control de los jueces como los franceses, los norteamericanos pusieron a
los jueces a controlar a los legisladores
17
.
Estas referencias hechas nada menos que por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin tienen una doble importancia para el tema que nos ocupa: en primer
lugar, que se hacen en relacin a la procedencia de un recurso extraordinario
por inconstitucionalidad federal, es decir, a pedido de una parte que ha
planteado la inconstitucionalidad de la interpretacin de una norma; y en
segundo trmino, las argumentaciones son por su contenido, declaraciones
principistas que provienen de una Corte con una integracin reciente, lo que
nos genera una legtima expectativa para conocer en el futuro cul ser su
punto de vista respecto a la posibilidad de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una norma. No queremos arriesgar pronstico en un
tema complejo como ste.

16
Confr. SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitucin norteamericana pg. 392; citado por SAGES, Nstor,
"Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, pg. 134, 3 ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992,

17
Confr. el fallo "Casal Matas y ot." resuelto por la C.S.J.N. el pasado 20 de septiembre de 2005. causa N 1681.

Victor R. Corvaln
13
Volviendo al enfoque histrico que venimos haciendo, cabe agregar que para
nosotros las diferencias entre el modo de pensar del colonizador
norteamericano y de nuestros criollos es ms profunda. Sus races se van a
encontrar en la cultura espaola de aquella poca, donde se tena la idea que
el poder era algo bueno, en s mismo considerado, porque provena de Dios. El
elemento religioso en nuestra cultura tiene una importancia fundamental para
entender cmo se piensa la organizacin del Estado.
A diferencia de lo que ocurre en nuestra poca de organizacin nacional, se
advierte que los colonos norteamericanos utilizaban al derecho para limitar un
poder que no era bueno en s. Probablemente porque venan escapando de los
abusos del Monarca ingls. Por otra parte, la tradicin inglesa muestra que
desde 1215, con la Carta Magna, la funcin del derecho consiste en limitar el
ejercicio del poder. Los espaoles y sus descendientes no quieren aceptar que
el derecho venga a limitar el ejercicio del poder. As se explica la cantidad de
aos donde Rosas posterga el dictado de una Constitucin Nacional.
Pero adems, esa cultura fuertemente vinculada al pensamiento religioso, que
se advierte en la prolongada discusin sobre la redaccin final que tendra el
artculo 2 de la Constitucin Nacional, provoca una forma de leer la realidad:
como seala Michel Foucault una episteme
18
o marco de conocimiento
especfico. Obviamente, un hombre de la Edad Media no poda pensar igual
que un hombre moderno, as la concepcin que se tena del derecho, era
coherente con la idea que tenan del hombre, de su vida en sociedad e incluso
del ejercicio del poder en las comunidades que se fueron formando hasta
delinear el Estado de Derecho constitucional.
En definitiva, pese a los intentos en contrario, nuestra Constitucin establece
una clara distincin entre el Estado y la Iglesia, que supone separar el derecho
del evangelio, que reconoce definitivamente la diferencia entre el conocer
racional y el obtenido mediante la fe religiosa. Precisamente esa neutralidad del
Estado frente a la Iglesia, fue criticada nada menos que por Arturo Sampay, el
mentor de la reforma producida a instancias de Juan Domingo Pern en 1949,
ya que para este jurista formado en el tomismo y claro defensor del
corporativismo, toda constitucin deba tener una base metafsica, porque no
poda sino reflejar a la Constitucin divina que era anterior. Llegaba a
considerar que la reforma de 1949 era la implementacin de la encclica
Quadragesimo Anno.
19

Valga como ejemplo de esta concepcin particular en la conformacin del
poder, el hecho de que la Constitucin que responda a las exigencias del
peronismo, como vimos suprimi las clusulas que exigan la instalacin del
juicio por jurados en los procesos penales.

18
Como se encarga de explicar Sergio ALBANO en su obra MICHEL FOUCAULT Glosario de aplicaciones los cuatro ejes o
grandes categoras o integradores temticos (subjetividad, poder, locura y sexualidad) deben referirse a los marcos de conocimientos
(epistemes) que superando una visin meramente historicista se pueden reducir a tres grandes perodos: Pre-clsica (pensamiento
basado en la semejanza y en la analoga) Clsica (orden y clasificacin) y Moderna (pensamiento histrico que trata de hallar un
orden lgico, pero adems una razn oculta). Edit. Quadrata, Bs. As. 2005, pg. 16)
19
Confr. SEBRELI Juan Jos, Crtica de las ideas polticas argentinas, pg. 222, Edit. Sudamericana Bs.As. 2004.-

14
Esta tendencia producto de la influencia que en el peronismo tuvo en su
momento el nacionalismo catlico, quedo anulada con posterioridad al
derrocamiento de Pern y la vuelta a la vigencia del texto de 1853.
La reforma de 1994 no slo consolida el garantismo, que supone la ideologa
que fundamenta el texto constitucional original, sino que con la incorporacin
de los tratados internacionales, queda claro el sentido humanista que se le
quiere dar al orden jurdico, justificando los lmites que se le ponen al ejercicio
del poder estatal.
Por otra parte, el mantenimiento de la institucin del jurado (verdadero smbolo
del proceso acusatorio) adquiere una nueva vitalidad que debe haber
sorprendido a quienes suponan que esta institucin poda ser derogada por
desuetudo.

7.2. Antecedentes doctrinarios:
7.2. 1. Argumentan a favor de la declaracin oficiosa:
Sin querer agotar el listado de autores que han trabajado seria y
apasionadamente sobre el tema, nos vamos a referir a quienes a nuestro
criterio son los ms citados, lo que supone un reconocimiento de autoridad
intelectual innegable.
Un firme defensor de esta postura es Nstor Sags quien critica a la doctrina
que impide a la judicatura pronunciar por su propia iniciativa ("de oficio") la
inconstitucionalidad de las normas. Para este autor ello significa una
autolimitacin o autorrestriccin a la atribucin judicial de no aplicar las normas
violatorias de la Constitucin. Agrega que esa doctrina no tiene pie en ningn
artculo constitucional, que es fruto del derecho jurisprudencial y deriva del
razonamiento de los jueces, antes que de imposicin normativa alguna.
20

Nstor Sags analiza las razones bsicas argidas por la concepcin
prohibitiva de la declaracin de oficio de inconstitucionalidad, que
jurisprudencialmente se pueden resumir en tres principales esgrimidas para
justificarla:
a) Que la declaracin ex officio de inconstitucionalidad altera el equilibrio de
los poderes, en beneficio del Poder Judicial y en desmedro de los restantes.
b) Que atenta contra el principio de presuncin de legitimidad de los actos y
normas estatales.
c) Que tambin se atentara contra el derecho de defensa en juicio de las
partes, no rigiendo entonces aqu el principio "iura novit curia".

20
Confr. SAGES, Nstor, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, 3 ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992, pg.
133.
Victor R. Corvaln
15
Sostiene que el argumento de mayor peso es la posible expansin del Poder
judicial, y son razonamientos no exentos de real fundamento, segn la
experiencia pudo demostrarlo. Pero de all a concluir -como lo hizo la Corte
Suprema de nuestro pas-, que de concederse a los tribunales la facultad de
declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, se rompera el equilibrio
constitucional de los tres poderes, "por la absorcin del Poder Judicial en
desmedro de los otros dos"
21
, hay segn este autor- una evidente
exageracin. Adems argumenta que si un Poder Judicial torpedease
sistemtica, arbitraria, caprichosa e irrazonablemente las leyes que dictase el
Congreso, provocando as la inmovilizacin gubernativa, el Parlamento tiene
mecanismos constitucionales para controlar, a su vez, las posibles
exageraciones institucionales del Poder Judicial (incluyendo el muy extremo
caso del juicio poltico).
Con respecto al argumento de la presuncin de legitimidad de las reglas
estatales, sostiene que si bien los actos y normas estatales se presumen
legtimos (y constitucionales tambin) esa presuncin es "relativa, provisoria,
transitoria, iuris tantum, todo lo que debe ser tenido en cuenta. Pero de ah
que se desprenda que los jueces no pueden por s mismos aplicar una norma
inconstitucional, hay una importante distancia. Para Sags, no se advierte
cmo se acepta (sin discusin) que no se atenta contra la presuncin de
legitimidad cuando es una parte quien ataca la constitucionalidad de una ley, y
que s se atenta contra tal presuncin cuando es un tribunal el que decide
"motu proprio" reputar - luego del razonamiento del caso, por supuesto- que la
misma ley es inconstitucional.
Concluye en que si la suposicin de legitimidad es una presuncin rebatible,
cabe reconocerle a la judicatura la posibilidad (y hasta el deber) de desvirtuarla,
tanto como puede hacerlo cualquier parte del pleito.
Sostiene, por ltimo, que la no aplicacin del postulado "iura novit curia" en la
declaracin de inconstitucionalidad, es una grave incorreccin jurdica. Con
base en la doctrina de "Marbury vs. Madison" y recordando al Juez Marshall,
afirma que no hay trmino medio: o la constitucin es ley suprema o no lo es.
De aceptarse la primera alternativa (que a su criterio es la nica sensata),
corresponde invalidar a la ley inconstitucional. De admitirse la segunda,
"entonces las constituciones escritas seran tentativas absurdas de parte del
pueblo para limitar a un poder ilimitable por su propia naturaleza"
22
.
Muchos aos antes Rafael Bielsa haba sostenido que "tanto la Corte Suprema
como cualquier otro tribunal deben declarar de oficio la inconstitucionalidad de
una ley (en caso concreto), por la misma razn de prevalecer el orden pblico.
No puede conscientemente un tribunal fundar su decisin en una ley que
repugne a la Constitucin, si la cuestin es de orden pblico en el sentido
constitucional"
23

21
CSJN, 30/6/41, L.L. 23-250

22
Confr. SAGES, Nstor. Op. Cit. pg. 143.
23
Confr. BIELSA, Rafael "Derecho Constitucional", 2 ed. Ed. Roque Depalma, Bs.As. 1954. pg. 573/574, citado por PADILLA,
Miguel en El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, La Ley T. 1984 C pg. 322.
16
Otro autor que defendi la declaracin de oficio fue Germn Bidart Campos,
quien entendi que "si los tribunales son, a su modo y en el marco de su
competencia, los operadores que con ms vigor tienen que asumir la defensa
de la constitucin y el control de constitucionalidad, es imposible que para
ejercer esa funcin se encuentren sujetos al pedido de parte interesada, porque
ello deja la impresin -incongruente e incompatible con la supremaca- de que
aquella misma funcin no va anexa a la propia del juez, sino que, en el mejor
de los casos, se le acopla recin cuando el justiciable la recaba"
24

En otra de sus obras agrega: "La presuncin de que la falta de pedido expreso
para que la inconstitucionalidad se declare, implica renuncia al derecho
subjetivo, va ms all de lo permisible...Una vez que la jurisdiccin de un juez
ha sido provocada en la plenitud de una causa, ninguna renuncia se presume,
y la integridad del orden constitucional se vigila de oficio, porque ese control no
depende del titular legitimado para el reclamo, sino de la apreciacin del
derecho por el juez."
25

Concluye diciendo que "si la Constitucin es de orden pblico, nadie puede
consentir la violacin de la Constitucin"
26
.
Por su parte Claudio Gmez sostuvo que Si un juez se abstuviera de declarar
la inconstitucionalidad de una norma, so pretexto de no habrsele pedido por la
parte interesada, su conducta es censurable, desde un punto de vista activo, ya
que estara emitiendo una sentencia arbitraria descalificable como acto judicial;
y desde el punto de vista pasivo, por incurrir en inconstitucionalidad por
omisin, al no cumplir la misin que le viene deferida de proteger y garantizar la
supremaca de la Constitucin
27
.
Por su parte, Adolfo Alvarado Velloso escribi hace ms de veinte aos, que "la
esencia de la funcin judicial no estriba pura y simplemente en aplicar la ley,
sino en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un
instrumento tcnico que es la ley. Si esto se acepta, el control ex officio de
constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la funcin judicial as
definida. Primero: porque es al juez, no a las partes, a quien obviamente
incumbe seleccionar el medio que emplear (su medio), escogiendo de entre
las diversas normas posibles aquella que debe por fuerza preferirse, o sea,
atenindose a la Constitucin -suprema lex- cuando con ella no se concilien las
normas legales ordinarias. Segundo: porque, en orden al fin, siendo la
Constitucin el plan de justa convivencia social y, sobre todo en el caso
argentino, proclamndose desde el prembulo constitucional al principio de
justicia como un axioma del sistema, sera inconcebible dejar librada a las
partes la posibilidad de que ese fin se conquiste o se pierda, segn que ellas
quieran articular o no la impugnacin de inconstitucionalidad. Resulta difcil
entender, en verdad, cmo no se les admite a los particulares la renuncia
general de las leyes (art. 19, Cdigo Civil.), mientras que en cambio,

24
Confr. BIDART CAMPOS, Germn. "El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa" Ediar Bs.As. 1995 pg. 424 y 425,
citado por TORICELLI Maximiliano en su obra El sistema de control constitucional argentino, Edit. Lexis Nexos, Bs.As. 2002,
pg. 141.
25
Confr. BIDART CAMPOS, Germn. "El derecho constitucional del poder", t. II, nota 13, Ed. Ediar S.A., Bs. As. 1967, p. 328/329,
citado por PADILLA, Miguel op. Cit. pg. 323.
26
Confr. BIDART CAMPOS, op.cit. p.330, citado por PADILLA, Miguel op. cit. pg. 324.
27
Confr. GMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230
Victor R. Corvaln
17
paradjicamente, los jueces quedaran por anticipado y por siempre en
situacin de renunciantes a la esencia de su misin legal y justiciera, entretanto
los particulares no se dignen tomar la iniciativa al respecto. En definitiva, la
tesis contraria a la inconstitucionalidad de oficio, entrega a las partes nada
menos que la posibilidad del pleno imperio del orden jurdico en sus bases
primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse..."
28

Ms ac en el tiempo, en la que significa una notable defensa de la doctrina
garantista acerca del debido proceso, Adolfo Alvarado Velloso, no aborda el
tema expresamente, aunque insiste en la defensa de la supremaca
constitucional, como eje fundamental de su pensamiento
29
.
Algunos autores afirman que la Constitucin Nacional a partir de la reforma de
1994 autoriza el control de constitucionalidad de oficio, fundndose en el nuevo
art. 43
30
. Dicha tesitura ha logrado su adhesin cuando fuera tratada en
Congresos Nacionales
31
. En contra de esta posicin, seala Claudio Gmez
que de aquella norma no surge la mentada posibilidad, ya que establece que el
juez "podr" declarar la inconstitucionalidad de la norma. El verbo "podr" da
una potestad al juez, permitiendo que el magistrado se niegue a declarar la
inconstitucionalidad de la norma. Critica la redaccin de la norma ya que
considera que no es una potestad del juez sino una obligacin
32
.
En una postura intermedia que hace ciertos distingos para que proceda la
declaracin de oficio se encuentra Miguel M. Padilla, quien afirma: Si el
litigante ha renunciado o renuncia a cuestionar la constitucionalidad de la
norma que se aplicar para resolver su pretensin, no se justifica que el juez
prescinda de dicha actitud y de oficio resuelva pronunciarse decretando una
inconstitucionalidad que en su opinin afecta aquel precepto. La solucin sin
embargo no es tan simple como a primera vista pudiera quiz parecer. Por de
pronto, el mismo cdigo civil - y Bielsa lo sigue en este punto- establece una
fundamental distincin entre los derechos acordados por las leyes "en el inters
particular de las personas" y aquellos otros concedidos"...en "mira del orden
pblico"
33
. Luego, contestando la tesis de Germn Bidart Campos -que ya
tuvimos oportunidad de analizar-, afirma: La constitucin declara derechos
subjetivos y por serlo, naturalmente es a sus titulares a quienes toca resolver si
renunciarn o no, tanto en forma total como parcial, a ejercerlos con el espritu
que inspira la ley fundamental. Parece esto una cosa muy simple, pero es
menester insistir en que la idea misma de libertad encierra la posibilidad de no
usarla; no advierto, pues, cmo esta subjetiva decisin puede configurar una
lesin al orden pblico constitucional. Acaso no nos est diciendo algo
parecido al art. 19 de la Constitucin Nacional, cuando declara exenta de la
autoridad de los magistrados Las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica?. Y esta exencin, no
estara tal vez significando que, de oficio, el juez o magistrado no puede
pronunciarse sobre dichas acciones? Y en cuanto atae a la obligacin de los

28
Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo "El Juez, sus deberes y facultades. Ed. Depalma, Bs.As. 1982. p. 200.
29
Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo El debido proceso de la garanta constitucional, Ed. Zeus - Rosario 2003, pg. 301
30
Conf. EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "Tratado de derecho Constitucional" t. III, N 419, p. 329, Ed. Depalma, Bs.As. 1995.
31
XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, Agosto de 1997.
32
Confr. GMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230.
33
Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pg. 323.
18
jueces de aplicar el derecho que corresponde, creo que existe una sola
alternativa: o dicha obligacin alcanza a todas las reglas jurdicas sin
excepcin, cualquiera sea su nivel -y en esta hiptesis, ninguna renuncia de
derechos resultara admisible- o la inversa. Es decir, no alcanz a distinguir
que, desde este concreto acto de visin, sea relevante que se trate o no de una
regla inserta en la Constitucin
34
.
Finalmente este autor considera razonable afirmar que cuando se encuentra
involucrada la aplicacin de un precepto de orden pblico, no es admisible la
renuncia del titular del derecho consagrado por esa norma, y en consecuencia
el juez puede y debe declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto que
se le opone. Pero, al contrario, cuando lo que est en juego es un derecho
concedido "en el inters particular de las personas", nada obsta a que puedan
ellas renunciarlo tcita o expresamente ni a que el juez admita esta renuncia,
pues no se ve comprometido el orden pblico constitucional."
35

7. 2. 2. Argumentan en contra de la declaracin oficiosa:
Un argumento positivista surge del propio texto de los arts. 14 y 15 de la ley 48,
ya que si en la tramitacin del recurso extraordinario "la cuestin federal debe
ser correcta y oportunamente introducida en el juicio", "planteada
inequvocamente, de modo que requiera el pronunciamiento de los jueces de la
causa", "introducida en la primera oportunidad posible", "no pudiendo ser el
resultado de una reflexin tarda o de una mera ocurrencia", y "mantenida en
todas las instancias del pleito", es obvio que, de no mediar tan severos
recaudos, la articulacin de inconstitucionalidad no debe ser judicialmente
atendida.
Esta lnea argumental es reseada por Nstor Sags, quien como vimos se
enrola en la posicin contraria, El recargo de requisitos formales en el recurso
extraordinario, para emitir en definitiva un juicio de constitucionalidad (o de
inconstitucionalidad) de una norma, evidenciaba implcitamente, entonces, la
imposibilidad de que un tribunal se expidiera sobre el tema a falta de
requerimiento oportuno, preciso y mantenido por la parte interesada, de una
impugnacin de inconstitucionalidad"
36
.
Lino Palacio, al analizar las facultades de los jueces, ensea que los mismos
pueden "declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas
sancionados por los otros poderes del Estado, en los casos concretos que
lleven a su decisin", sin embargo, esta facultad reconoce dos limitaciones
fundamentales, "la prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad de
las leyes nacionales" y "el deber de los jueces de respetar los actos de los
otros poderes del Estado que signifiquen por parte de stos, el ejercicio de
facultades privativas"
37
.

34
35
36
Confr. SAGES, Nstor. Op. Cit. pg. 136.
37
Conf. PALACIO, Lino. "Manual de Derecho Procesal Civil, t. I 9 edicin actualizada, Abeledo-Perrot, Bs.As. 1992, pg. 173 y
174.
Victor R. Corvaln
19
Para Carlos Mara Bidegain, "los jueces no pueden, sino excepcionalmente,
plantear de oficio la cuestin de inconstitucionalidad de la norma aplicable al
caso sometido a su decisin"; excepciones que estaran dadas "cuando se trate
de la tutela por la Corte u otro tribunal de su propia jurisdiccin y competencia,
o de otras cuestiones que comprometan la autonoma funcional del poder
judicial", y la posibilidad que ofrece el art. 6 de la ley 23.098 para declarar de
oficio la inconstitucionalidad cuando la limitacin de la libertad ambulatoria se
lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un
precepto legal contrario a la Constitucin
38
.
Por su parte, Hugo Alonso expresa que reconocer el control de oficio sera
"exceder el marco de funciones del Poder Judicial en nuestro sistema de
gobierno y de vida, rebasar el control acordado por nuestros constituyentes,
pasando a ser una especie de veedores o censores de los tres poderes, y
sembrar la total inseguridad jurdica", llegando inclusive a sostener que es
"violatoria de la Constitucin Nacional la propuesta normativa provincial que
admitiera la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad, por atentar contra el
principio de la triparticin y el equilibrio de los poderes del Estado"
39
.
Resulta sumamente interesante el trabajo realizado por Maximiliano Toricelli,
joven jurista de Rosario que en su obra se ha dedicado especialmente al tema
del control de constitucionalidad de las leyes en nuestro pas.
Sostiene que "es sin dudas de la esencia de la tesis restrictiva, la idea de que
conceder a los jueces la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las
normas atenta contra el principio de la divisin de poderes en tanto erige a este
ltimo en un superpoder que se encuentra por encima de los dems. Mientras
la declaracin de inconstitucionalidad se cia al caso concreto, este peligro no
existe en lo ms mnimo, sea que la inconstitucionalidad se declare de oficio o
a pedido de parte. En cambio otros temores se hacen presentes. Esta facultad,
que las normas pueden reconocer sin vulnerar principio constitucional alguno,
aumenta sin lugar a dudas el activismo judicial. Y es este activismo el que
genera ciertos resquemores. No porque se desconfe ms de los jueces que de
los polticos, sino fundamentalmente porque se teme que sea el Poder Judicial
una nueva rbita de restriccin a las libertades individuales que debe proteger.
Si el poder poltico valor que la norma sancionada no era violatoria de la
Constitucin, si las partes, que han tenido asesoramiento letrado y se han visto
afectadas por la norma supuestamente inconstitucional, no han entendido que
violaba la Carta Magna (No se nos escapa que si el legislador ha querido
expresamente conferir esa facultad a la judicatura, dicha atribucin es
plenamente vlida. Tal como ocurre con el art. 3 de la ley de amparo
santafesina, ley 10456) Por qu debemos considerar que el criterio -
minoritario en dicho contexto- del juez es el nico adecuado y le permite
declarar, a su parecer, la inconstitucionalidad de normas y actos? An cuando
la presuncin de validez de los actos estatales es una presuncin iuris tantum,

38
Conf. BIDEGAIN Carlos Mara, "Curso de derecho Constitucional, t. I. Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1994, pg. 131 y 132, citado
por TORICELLI Maximiliano, op. cit. pg. 143.

39
ALONSO, Hugo Alberto, "Sobre el control judicial oficioso de la constitucionalidad de las leyes", ED, 101-943, citado por
TORICELLI Maximiliano, op. cit. pg. 143.

20
y ms que una presuncin, una ficcin, no es menos cierto que el criterio del
juez puede ser tan inadecuado como el del legislador. Para ello estn las
partes, para pedir que en su caso se haga valer de una forma u otra el
ordenamiento jurdico. Que mejor que permitir que sea el verdadero interesado
quien evale si la norma se adecua a la Carta Magna. Es cierto que el juez
conoce el derecho y por tanto debe aplicarlo con prescindencia de la cita de las
partes. Sin embargo, en los casos de declaracin de inconstitucionalidad, no se
trata de traer a colacin una norma vigente no tenida en cuenta por las partes,
sino de modificar el ordenamiento jurdico dejando sin efecto parte del mismo,
lo que representa un supuesto muy diferente y un recurso al que debe acudirse
como ltima ratio. Por otro lado, el principio iura novit curiae no se ve afectado,
pues al requerir la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, el juez no
queda sujeto a la clusula constitucional invocada, sino que puede cotejar su
adecuacin con toda la Constitucin. Es cierto que el juez puede encontrarse
con la violencia moral de tener que resolver el mismo da dos expedientes
iguales, en uno de los cuales se pidi la declaracin de inconstitucionalidad y
en el otro no, teniendo ambos resultados distintos. Sin embargo, muchas veces
se encuentra con la violencia moral de tener que resolver tambin dos
expedientes donde las situaciones fcticas son iguales y, puede que en ambos
las peticiones sean distintas, o los distintos actores hayan urgido la prueba de
manera diferente, lo cual tambin lo condena a emitir pronunciamientos
diferentes. Ello no es ms que la consecuencia del sistema judicial que nuestro
pas ha adoptado, donde el juez no es ms que un tercero limitado por lo que
las partes requieran dentro del proceso y, por lo menos en estas situaciones, el
valor justicia se realiza a travs de los valores libertad y seguridad.
40

La Corte Suprema de Justicia de la Argentina ha citado numerosas veces al
autor norteamericano Thomas Cooley en este tema, quien explica claramente
que una corte judicial no debe atender una objecin de inconstitucionalidad
contra una ley, formulada por alguien cuyos derechos no son molestados por
esa norma, o por quien no tiene inters en invalidar dicha ley. Sostiene que
"una ley se supone vlida hasta que alguno se queja de ella, porque invalide
sus derechos" "y es solamente cuando alguna persona trata de resistir su
aplicacin y llama en su auxilio al Poder Judicial para pronunciar su no
aplicacin sobre l, sobre su propiedad y sobre sus derechos, que la objecin
de inconstitucionalidad puede ser presentada y sustanciada". En sntesis,
concluye Cooley, "el poder de la Corte slo puede invocarse cuando se ve que
es necesario para asegurar y proteger a la parte que se presenta ante ella,
contra el ejercicio ilegal del Poder Legislativo en detrimento suyo"
41

7. 3. Las posiciones en la jurisprudencia:
7. 3. 1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin:
La Corte estuvo a favor de que los jueces puedan declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, desde su instalacin hasta 1941. En otras

40
Conf. TORICELLI, Maximiliano. op. cit. pgs. 150 y 151.
41
Conf. COOLEY, Thomas M. "A treatise on the constitutional limitations, p. 196-197, citado por SAGS, Nstor, Op. Cit. pg.
134.
Victor R. Corvaln
21
palabras hasta 1941 no hubo una regla explcita sobre la necesidad de la
"peticin de parte" para el ejercicio del control.
En "Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario"
42
del ao 1871, el tribunal
admiti claramente que estaba en la esencia del orden constitucional que los
tribunales tuvieran, no slo la facultad, sino la obligacin, de anteponer en sus
resoluciones los preceptos de la Constitucin Nacional.
En "Municipalidad de la Capital c Isabel A. de Elortondo"
43
, del ao 1888,
admiti la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la
demandada no lo haba solicitado, respecto de la ley que afectaba su
propiedad, limitndose a efectuar una interpretacin distinta de la sostenida por
la Municipalidad expropiante.
En "Schmitt"
44
del ao 1937 el Tribunal utiliz conceptos propios del Cdigo
Civil relativos a las potestades del juez respecto de las nulidades absolutas y
manifiestas.
A partir de 1941 y hasta 1984, la Corte adopt el criterio contrario negando la
posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una
norma.
Sin dudas es el precedente "Ganadera Los Lagos c/ Nacin Argentina"
45
del 30
de junio de 1941, el que en su momento constituy el leading case en la
materia. La Corte estableci que el control no poda ser ejercido de oficio y que
el control de constitucionalidad no procede sin peticin de parte.
Sin embargo, la exigencia de peticin de parte ha sido obviada en los
supuestos en que la disposicin normativa impugnada afectara la autonoma
del poder judicial, determinara la ampliacin o restriccin de la competencia
originaria del Tribunal o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes
que implicaron el menoscabo de la independencia de dicho Poder autorizando
el avance de los otros
46
.
La prescindencia del requisito de peticin de parte, desde otra perspectiva,
tambin ha reconocido excepciones en puntuales planteos en los que el
Tribunal sustent sus decisiones en el ejercicio de los denominados "poderes
implcitos"
47
.
El alcance y la extensin de los poderes implcitos han ido delinendose en los
propios pronunciamientos de la Corte, dando lugar a que, como autoridad
superior del Poder Judicial de la Nacin, se pronunciara sobre la jurisdiccin de
los tribunales en defensa de los fueros de los magistrados; en salvaguarda de
la eficacia de la funcin judicial, principalmente en cuanto se refiere a la

42
Fallos 10:427.
43
Fallos 33:162.

44
Fallos 179:249.
45
Fallos 190:142
46
Cabe mencionar "Partido Provincial Unin Santiaguea", 1937, La Ley, 93-135. Tambin Fallos 242:112 "Kelly", 1958 - La Ley
94-645, en el mismo sentido, en Fallos 298:147 "Acosta, Hctor c. Crysf S.A. en 1977.
47
Fallos 318:1969; 322:1408.

22
proteccin de los derechos y garantas consagrados por la C.N. y acerca de la
intangibilidad salarial de los jueces como garanta de independencia del Poder
Judicial.
En "Meridiano, Soc. en Com. por accs. C/ Administracin General de Puertos"
se hizo la distincin entre nulidades civiles, declarables de oficio, y nulidades
administrativas, slo declarables por pedido de parte. En tal sentido se dijo que
"el art. 1047 del Cdigo citado establece que la nulidad absoluta puede y debe
ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta
en el acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no
haber parte de la litis no es bice para su declaracin en cualesquiera de las
tres instancias. En la esfera del derecho pblico hace falta una peticin expresa
de nulidad, habida cuenta que es condicin esencial en la organizacin de la
administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin sin provocar el
desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la
peticin de alguno de los litigantes que proporcione a los componentes del
Poder Judicial la oportunidad de control. De donde, vencido el obstculo de la
peticin, juega el mismo principio a que se ha hecho referencia, en cuanto a
oportunidad, que rige para el derecho privado"
48
.
A partir de 1984, la tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo en la
composicin de la Corte, pero con disidencias. Tal fue el caso de los Ministros
Carlos Fayt y Augusto Belluscio en los precedentes registrados en "Juzgado de
Instruccin Militar N 50 de Rosario"
49
. En el primero de ellos se haba
planteado un conflicto positivo de competencia entre un tribunal militar y un
juez de instruccin de la Ciudad de Rosario, quien para fundar su competencia
- haba declarado de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 108 inc. 2 del
Cdigo de Justicia Militar y el art. 10 de la ley 23.049. La posicin mayoritaria
de la Corte apoyada por el dictamen del Procurador General - se pronunci por
la competencia de la Justicia militar, en el entendimiento de que el control de
constitucionalidad de oficio ejercido por el juez no era vlido. En disidencia
votaron los jueces Carlos Fayt y Augusto Belluscio, quienes sostuvieron que
"es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa
concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas
supuestamente en pugna con la Constitucin. Ms de ello no se sigue la
necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho la
potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente - trasuntando en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye el
deber de mantener la supremaca de la Constitucin aplicando en caso de
colisin de normas la de mayor rango".
A la posicin minoritaria se sum el doctor Antonio Boggiano en sus votos en
disidencia en "Banco Buenos Aires Building Society s/quiebra", sentencia

48
CSJN; 24/4/1979. LL, 1979-C-84.
49
CSJN, 24/4/1984, "Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instruccin Militar Nro. 50 de Rosario en sumario N 6/84". Fallos
306:303) y "Osvaldo Peyr" (310:1401. La Ley, 1984-B, 426; 1987-E, 126.
Victor R. Corvaln
23
dictada el 21 de abril de 1998
50
y en "Ricci, Oscar Francisco Augusto c.
Autolatina Argentina S.A. s/accidente ley 9688"
51
.
En el mismo sentido, los doctores Augusto Belluscio y Antonio Boggiano se
pronunciaron en su voto en disidencia de fundamentos en la causa "Galeano c.
Administracin Nacional de Aduanas"
52
, sentencia dictada el 1 de junio de
2000.
Pero a partir de 2001 la postura de los doctores Carlos Fayt y Augusto
Belluscio alcanz consagracin mayoritaria en la causa "Mill de Pereyra"
dictada el 27 de septiembre de 2001. Los actores, magistrados del Poder
Judicial de la Provincia de Corrientes, promovieron una accin contencioso
administrativa con el objeto de obtener el reconocimiento de diferencias
salariales en sus remuneraciones por entender que la falta de actualizacin de
sus emolumentos, en perodos en los cuales haba existido un alto proceso
inflacionario (1984-1988), constitua un agravio a la garanta de intangibilidad
establecida en la Constitucin Nacional. El Superior Tribunal Provincial
integrado por conjueces hizo lugar a la accin y declar de oficio la
inconstitucionalidad de varios artculos de la ley nacional de convertibilidad y de
la ley provincial de consolidacin de deudas del Estado. En concreto, la
declaracin oficiosa recay sobre aquellas normas que vedaban la
actualizacin monetaria a partir del 1 de abril de 1991. El argumento defensivo
de la provincia recurrente consisti en que el superior tribunal provincial haba
violado el principio de congruencia y el de defensa en juicio pues la falta de
discusin previa sobre las leyes de convertibilidad y de consolidacin provincial
motiv que se expidiera sorpresivamente sobre un tema que no haba sido
pedido y por ello no haba sido objeto de debate, esto es, la declaracin de
inconstitucionalidad de las mencionadas leyes. La Corte Suprema de Justicia
de la Nacin hizo lugar al recurso extraordinario dej sin efecto la decisin y
remiti los autos al tribunal de origen para el dictado de una nueva sentencia.
El voto en disidencia, al pronunciarse en contra de la admisibilidad de la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio, entendi abstracto pronunciarse
sobre la validez constitucional de las leyes impugnadas. Por el contrario, el voto
mayoritario examin la validez de la ley de convertibilidad a la luz de la
Constitucin, concluyendo que fue dictada por el legislador en ejercicio de la
facultad de "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras" (Art.
75 inc. 11 de la C.N.) no siendo vlido asignar a la garanta constitucional de la
intangibilidad una extensin tal que la coloque en pugna con la apuntada.
Frente a la posicin tradicional de la Corte sostenida en "Los Lagos", los
doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio replicaron afirmando que si la
atribucin de declarar la inconstitucionalidad de las normas no es en s negada
carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se
produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. En igual
sentido, el Doctor Antonio Boggiano puntualiz que la declaracin de
inconstitucionalidad oficiosa no implica un avasallamiento sobre los dems

50
Fallos 321:993.
51
Fallos 321:1058, La Ley, 1998-E, 236.
52
Fallos 323:1421
24
poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aqul, siendo una de sus
funciones especficas la de controlar la constitucionalidad de la actividad
desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo, a fin de mantener la
supremaca de la Constitucin. Por su parte el Dr. Adolfo Vzquez formula una
distincin acerca del modo de ejercicio de tal control, segn se trate de la Corte
en su rol institucional de cabeza del Poder Judicial o en ejercicio de la funcin
jurisdiccional propiamente dicha y en ste ltimo caso, como tribunal de
justicia, debe hacerlo en el marco de un caso judicial o controversia, pero una
vez configurado ste, resulta luego inconsistente sostener que la declaracin
de inconstitucionalidad implica una vulneracin al principio de divisin de
poderes cuando es dictada oficiosamente y no cuando obedece a un
requerimiento de parte.
En cuanto a la presuncin de validez de los actos estatales en general los
doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio reiteraron que dicha presuncin no se
opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, toda vez que, en tanto
mera presuncin que es, "cede cuando los actos estatales, contraran una
norma de jerarqua superior"; en tanto que el doctor Antonio Boggiano record
que la presuncin tiene carcter provisional -iuris tantum- por lo que cae, en un
sistema de control de constitucionalidad difuso, ante la comprobacin y
declaracin de invalidez de las normas por el Poder Judicial.
Por su parte, el doctor Adolfo Vzquez, sostuvo que no es lgico que la
presuncin caiga cuando la comprobacin de la inconstitucionalidad obedezca
a un requerimiento de parte y no cuando la ilegitimidad resulte detectada
oficiosamente por el tribunal que interviene.
En cuanto al derecho de defensa, los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio
expresaron que no existe tal agravio, pues si as fuera debera tambin
descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada
por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su
aplicacin al caso. En el mismo sentido el doctor Antonio Boggiano entendi
que el control de constitucionalidad constituye una cuestin de derecho que, en
cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el
derecho no invocado por las partes (iura novit curiae): la aplicacin de este
principio, incluye "el deber de mantener la supremaca de la Constitucin, de
all que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en
contra de aqulla. Votan en disidencia los Dres. Julio Nazareno, Molin
OConnor y Enrique Petracchi.
Los doctores Julio Nazareno y Enrique Petracchi se remiten a los precedentes
anteriores al tribunal en sentido contrario a la declaracin de oficio de
Resulta interesante por su clara argumentacin el voto del doctor Eduardo
Molin O'Connor quien expresa que las normas declaradas inconstitucionales
de oficio tienen su origen en el Legislativo o en el Ejecutivo y son producto de
una actuacin que se presume regular. Por ello es que constituira una
anomala que un individuo -juez- o un pequeo grupo -la Corte- adoptaran
decisiones contrarias a los actos del Congreso y del Presidente, que
Victor R. Corvaln
25
representan la voluntad popular. Ello importara tanto como el desconocimiento
de la voluntad de las mayoras por parte de rganos no sometidos al control
electoral o a la renovacin de sus empleos.
Asimismo, seala que los derechos de los habitantes son preexistentes de la
Constitucin y constituyen una zona de reserva en la cual el individuo decide,
inclusive, cmo y cundo los ejerce, reflejndose ello adecuadamente en el
sistema de control de constitucionalidad. En esa zona de reserva, as como no
pueden ingresar los poderes polticos, tampoco puede hacerlo -sin
consentimiento- el Poder Judicial. Es el individuo quien decide qu hace ante la
extralimitacin de sus representantes, y una de las decisiones que puede
adoptar es consentida, sin que nadie pueda sustituir su libre determinacin.
Caso contrario, el magistrado en una suerte de paternalismo impropio, podra
suprimir la norma dictada por los rganos de gobierno representativos de los
justiciables, interfiriendo en las funciones privativas de los otros poderes sin
que nadie se agravie del modo en que las ejercen. El ciudadano no solo tiene
el derecho de rechazar la vigencia de los actos del Ejecutivo y del Legislativo,
sino tambin el de rechazar la intromisin del Poder Judicial en esa zona propia
pues all el individuo, no el magistrado, es dueo de su destino.
El agravio al derecho de defensa deriva, a juicio del doctor Eduardo Molin
OConnor, del hecho de no disponer las partes de una oportunidad procesal
para argumentar amplia y explcitamente acerca de la constitucionalidad de la
norma. No es correcto invocar el principio de iura novit curiae, pues ste
supone que el magistrado aplica la legislacin vigente con prescindencia de su
invocacin por la parte, mientras que cuando controla la constitucionalidad de
oficio, abroga por su voluntad una norma regularmente sancionada, que se
encuentra en vigor y que goza de presuncin de validez.
Por su parte, el doctor Guillermo Lpez manifest en su voto, que los litigantes
han tenido suficiente oportunidad de ser odos sobre el punto en el remedio
federal y en el escrito de contestacin, lo que torna inoficioso pronunciarse a
esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes, aparece
debidamente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia.
Entiende que no existe ningn argumento vlido, para que un juez deje de
aplicar en primer trmino la Constitucin Nacional, sin perjuicio de que es un
principio elemental de nuestro derecho pblico el de que cada uno de los tres
poderes que forman parte del gobierno de la Nacin, aplica e interpreta la
Constitucin Nacional por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les
confiere respectivamente
53
.
En "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la
Repblica Argentina s/quiebra" del 19 de agosto de 2004
54
, en la nueva
composicin de la Corte, slo su actual presidente -anterior minora en el
punto- no adhiere al criterio expresamente, al hallar una solucin que torna
innecesario pronunciarse al respecto.

53
Fallos 53:420.
54
LL t. 2004-E. pg. 647.
26
La C.S.J.N. dej sin efecto la resolucin de la Suprema Corte de Provincia de
Buenos Aires que al admitir un recurso local de inaplicabilidad de ley, haba
establecido que un crdito del B.C.R.A. por la liquidacin de una entidad
financiera gozaba de la preferencia del art. 264 de la ley concursal 24.522.
Sostuvo que "si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de
peticin expresa de parte interesada -en el caso, se declar inconstitucional de
oficio el decreto 2075/93, en cuanto dispone que deben entenderse como
gastos del concurso, con la preferencia del art. 264 de la ley 24.522- pues se
trata de una cuestin de derecho, hallndose comprendida en la potestad de
suplir el derecho no invocado o invocado errneamente el deber de mantener
la supremaca constitucional"
Veamos rpidamente lo ocurrido en el mbito de algunas Cortes o Superiores
Tribunales de las provincias
55
.
En "Dahlgren, Jorge E. c. Cceres, Ral E. y/o A.T.E.C.H. s/querella", un juez
correccional de la provincia de Chaco haba condenado al nombrado Cceres a
la pena de 5 meses de prisin de ejecucin condicional como autor penalmente
responsable del delito de injurias. Recurrido el pronunciamiento ante el
Superior Tribunal de Justicia de Chaco, ste anul todo lo actuado y en
consecuencia dej sin efecto las condenas mencionadas. Para llegar a esta
conclusin el Superior Tribunal tuvo en cuenta que el procesado Cceres
posea, al momento de los hechos, el cargo de secretario de Prensa, Difusin y
Cultura de A.T.E.C.H... Esa circunstancia haca aplicable al caso lo dispuesto
por el art. 1 de la ley provincial 1272 que declaraba inviolables las
declaraciones hechas en actos pblicos, polticos, gremiales etc. Por lo que el
tribunal consider que estando amparado por dicha normativa, deba declarar
nulo todo el procedimiento. Sin embargo, a pesar de advertir las falencias
constitucionales de la ley provincial, resolvi no hacer declaracin alguna sobre
el punto fundado en el art. 9 de la Constitucin Provincial del Chaco que dice:
"Toda ley, decreto, ordenanza o disposicin contraria a la ley suprema de la
Nacin a esta Constitucin son de ningn valor, y los jueces debern
declararlos inconstitucionales a requerimiento de partes...". Dada la
circunstancia de que el querellante no haba solicitado la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley 1272 el magistrado consider que se encontraba
ante "la imposibilidad de invadir de oficio facultades propias de otro poder con
mengua del principio de la separacin de poderes..." Contra dicho
pronunciamiento se interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de
la Nacin, que resolvi dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido,
fundndose en que la ley local que haba sido aplicada de oficio por el tribunal
provincial estaba en contradiccin con la ley nacional 23.551 (Ley que organiza
el funcionamiento de las asociaciones gremiales) y por lo tanto, violaba los arts.
31, 75 inc. 12 y 126 de la ley Suprema.
56

55
La Constitucin de San Juan en su Art. 11 dispone: "...los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, an cuando no
hubiere sido requerido por parte, previo conocimiento de las mismas" En igual sentido la Constitucin de La Rioja (art. 9),
Constitucin de San Luis (art. 10 y 210) y Ro Negro (art. 196).

56
La Ley T. 1998-A pg. 48, (con nota a fallo de Hernn V. Gullco "la declaracin de oficio de inconstitucionalidad en el mbito
federal y provincial" pg. 44)
Victor R. Corvaln
27
En "Fernndez Valdez"
57
por sentencia del 13/9/88 el tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de La Rioja haba declarado de oficio la
inconstitucionalidad de una ley de jubilaciones local. La decisin del tribunal se
haba fundado en los arts. 9 y 132 de la Constitucin provincial que disponan
expresamente la obligacin del juez de declarar la inconstitucionalidad de
normas legales ha pedido de parte o de oficio. En el caso, la Corte Nacional no
encontr objecin alguna al ejercicio de dicha potestad por parte de la justicia
provincial, basada en la doctrina de la autonoma de los tribunales locales.
Buscando algunos ejemplos del derecho comparado, en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional Espaol se dispone que: "el Tribunal Constitucional
podr fundar la declaracin de inconstitucionalidad en la fraccin de cualquier
precepto constitucional haya sido o no invocado en el curso del proceso" (art.
39.2).

7.4. Exigimos siempre el pedido de parte:
Como lo anticipamos al comienzo, nos decidimos por la posicin que exige
siempre el pedido de la parte, para que el Juez se encuentre habilitado a
expedirse sobre la inconstitucionalidad de una norma. Los argumentos que nos
convencen han sido convenientemente defendidos precedentemente.
En el mbito doctrinario rescato el excelente trabajo de Maximiliano Toricelli,
as como el voto del Dr. Eduardo Molin O Connor cuando perteneca a la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por lo que no corresponde volver a
reiterarlos, salvo su mencin cuando nos sirvan como disparador para los
argumentos que nos parecen, pueden agregarse a todo lo dicho.

7.4.1. Problema poltico, no jurdico:
El problema que venimos abordando, consistente en si es o no posible que un
Juez oficiosamente, sin que nadie se lo solicite, proceda a declarar la
inconstitucionalidad de una norma que la considera contraria a la Constitucin
Nacional, es en principio ajeno al derecho en s mismo considerado. Es un
problema estrictamente poltico, que le incumbe a las ciencias polticas, ya que
tiene que ver con los fines o planes que quienes ejercen el poder tienen
respecto del papel que se les permite jugar a los jueces en una sociedad
determinada.
Con mayor nfasis se puede afirmar que la cuestin no es estrictamente
jurdica, desde que el derecho no se ha ocupado expresamente de otorgar esta
facultad a los jueces para que la ejerzan oficiosamente, sino que como hemos
visto, se trata de una interpretacin que hacen los propios jueces de sus lmites
de actuacin.

57
Fallos 311:1855.
28
La nica excepcin que encontramos est en la ley nacional de hbeas corpus,
N23.098, cuando en su artculo 6 dispone: Los jueces podrn declarar de
oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la
libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud
de un precepto legal contrario a la Constitucin Nacional. Esta excepcin no
puede justificarse, desde nuestro punto de vista, por la circunstancia que le
sirva de fundamento a una libertad arbitrariamente dispuesta por una autoridad.
El funcionamiento del hbeas corpus va a permitir hacer cesar la restriccin a
la libertad o su amenaza, sin necesidad de apelar al extremo de que para ello
tenga que declararse de oficio la inconstitucionalidad de la ley en cuestin. Por
lo tanto, el artculo 6 de la mencionada ley, est constituyendo un exceso en las
facultades otorgadas al Juez del hbeas corpus, al permitirle la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio. Nada tendramos que decir si ello ocurre porque
el propio accionante lo solicita.
Todo lo que vamos a fundar como crtica a tal facultad, no se desmerece
porque una ley nacional se las otorgue a los jueces que tramitan un hbeas
corpus. De cualquier forma, esta excepcin tiene una especial vinculacin nada
menos que con la libertad de las personas, frente a una autoridad que por
escrito dispone su privacin con base en una norma que presuntamente la
autoriza. Lo grave es que muchos dispositivos de los cdigos procesales
penales podran ser tachados de inconstitucionales, en tanto convierten a una
medida cautelar (prisin preventiva que se prolonga en el tiempo) en una
verdadera pena anticipada sin que exista la sentencia que la impone, afectando
la ficcin de inocencia de la que gozan los imputados. Lo mismo cuando
impiden la excarcelacin con presunciones de peligrosidad criminal que se
pretenden iure et de iure, a partir de la calidad de reincidente del imputado, lo
que obviamente se inspira en un derecho penal de autor y no de acto.
Si estas normas fueran declaradas de oficio por un juez a quien se le planteara
un hbeas corpus como remedio para hacer cesar una arbitraria detencin, en
el supuesto de que los recursos ordinarios no fueran operativos, igual haramos
or nuestra crtica, ya que al Ministerio Pblico Fiscal no se le permiti debatir
sobre el particular. Insistimos en que las crticas que nos permitimos, siguen
vigentes aunque la supuesta legislacin en crisis, autorice privaciones de
libertad en abierta colisin con garantas constitucionales.
Salvo esa aislada disposicin existente en el derecho positivo, los fundamentos
de quienes consideran que los jueces pueden y deben actuar de oficio,
responden a posturas doctrinarias que avalan las interpretaciones
jurisprudenciales derivadas del principio de supremaca constitucional, que son
creadas por los juristas. Sucede que, durante mucho tiempo, la funcin de los
juristas era de tal magnitud que en realidad el poder lo llegaron a ejercer ellos.
Sin embargo actualmente se ve que la prctica poltica es auxiliada por la
economa, dominada por el saber de la sociologa y en general por las ciencias
sociales. Por eso, para quienes vemos al derecho como un instrumento al
servicio del poder, queda claro que esta facultad de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una ley no les ha sido otorgada a los jueces -por lo
menos con claridad- en el mbito nacional.
Victor R. Corvaln
29
Es que el derecho le proporciona a quienes ejercen el poder, un conjunto de
procedimientos especializados y de apoyos operativos que servirn para
conseguir que los hombres ajusten su conducta a un determinado proyecto
poltico-econmico-social que aquellos (los que ejercen el poder de dictar el
derecho) se propongan implantar.
Por lo tanto, en orden al tema que nos ocupa, insisto que se refiere a las
tcnicas destinadas a obtener un comportamiento deseado en los jueces y se
van a expresar en frmulas normativas, con mayor o menor complejidad.
Como lo seala Eduardo Novoa Monreal, nada de esto es una novedad,
porque se desprende de las tesis propuestas por la teora pura del derecho de
Hans Kelsen, en todo caso extremadas
58
. Este autor considera errneo atribuir
al derecho principios de fondo, valores absolutos o principios inviolables. Si
esto existe (como lo afirma el iusnaturalismo) no pertenece al derecho positivo,
ya que este es eminentemente relativo, adaptable, sino que va a corresponder
a otras disciplinas, conocimientos o propsitos.

7. 4. 2. Fin del derecho: seguridad jurdica.
Desde esta perspectiva, nos encontramos entre quienes asumen que la funcin
del derecho es generar seguridad, es decir, sealar las reglas de juego donde
los ciudadanos podrn coexistir, intentando su realizacin personal.
Precisamente, al derecho procesal le corresponde establecer el modo en que
los jueces aplicarn el derecho en general y como las personas podrn
concurrir ante ellos para pedirles que resuelvan sus conflictos alegando que les
afectan algn derecho subjetivo. Es en la percepcin garantista, donde el
derecho funciona como herramienta limitadora del ejercicio del poder de los
jueces y de los dems miembros que ejercen el poder en sus distintas
funciones.
La Constitucin Nacional viene a ser la ley suprema que, como tal, organiza los
lmites de las funciones en que se dividen los poderes estatales, tratando de
disear una Repblica representativa, federal y fundamentalmente
democrtica. Esta ltima singularidad del proyecto constitucional, trabaja la
ficcin de que las mayoras que obtienen sus votos en las elecciones son
representadas en el poder legislativo y en el poder ejecutivo, por las personas
que son elegidas por ellos. A su vez, esa ficcin de la representacin poltica,
imprescindible para cumplir la otra ficcin del contrato social que le da origen al
Estado (otra ficcin), va a legitimar la designacin de los jueces, el dictado de
todas las leyes y en general todos los actos del gobierno que se sucedan para
conformar el orden jurdico vigente en bsqueda de los fines polticos que
concretamente se persigan.
En ese camino, se encuentran los dispositivos constitucionales que el
constituyente alguna vez consign como el marco del proceso debido y las

58
Confr. NOVOA MONREAL Eduardo, Crtica y desmitificacin del derecho Edit. EDIAR pg. 83, Bs. As. 1985.-

30
garantas de las personas que deben ser respetadas en la aplicacin coactiva
del derecho.
Para quienes hace aos venimos sealando que el proceso diseado por la
Constitucin Nacional es el modelo acusatorio, por su origen histrico y por la
triple mencin del jurado popular, nos queda claro que los poderes de los
jueces estn sumamente limitados, en primer lugar por la propia actividad de
las partes que le dan vida y desarrollo al proceso y en segundo trmino por la
necesidad de que as sea para garantizar la imparcialidad, impartialidad e
independencia que deben poseer.
Para quienes por el contrario tienen otra concepcin del derecho, lo elevan a la
categora de ciencia, lo someten al hombre a sus principios y piensan que a
ste como Juez le ha sido adjudicada la funcin de HACER JUSTICIA al
ejercer el poder, las conclusiones sern diferentes. Este juez es capaz de
producir discursos sobre la verdad, partiendo de conocimientos absolutos, por
lo que sern partidarios de que el derecho, lejos de limitarlo, le otorgue la
mayor cuota de poder y facultades que les permitan la bsqueda de esa
verdad, para posteriormente aplicar el derecho positivo siempre y cuando ello
importe hacer justicia. Todo el pensamiento inquisitorial a partir del
Renacimiento hasta nuestros das, parte de esta concepcin, y no dudan en
otorgarles todos los poderes que los jueces reclamen para permitirles ocupar
ese lugar privilegiado y desde all operar juzgando a los llamados justiciables,
por no decirles sbditos como en otras pocas.

7. 4. 3. Coherencia con la garanta del modelo acusatorio:
En la bsqueda de coherencia que todo intelectual tiene la obligacin de
perseguir, si adherimos al modelo acusatorio, no podemos estar de acuerdo en
que los jueces dispongan oficiosamente la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma que ninguna de las partes ha cuestionado.
59

Todos los argumentos que se utilizan para defender la posibilidad de que los
jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una ley, parten de una
afirmacin dogmtica y absoluta, digna de un catecismo: la ley cuestionada lo
es porque es inconstitucional.
Si se parte de esta premisa indiscutible, como una verdad que no admite
cuestionamiento, resulta imposible discutir las conclusiones a las que luego se
arriba.
Como todos coincidimos en que en nuestro sistema jurdico los jueces pueden
y deben declarar la inconstitucionalidad de una norma, es obvio que impedir
que lo hagan de oficio, supone una autolimitacin a sus atribuciones. Es que
precisamente ello es lo buscado, que los jueces reconozcan esta limitacin.

59
Con el mismo criterio no pueden de oficio disponer medidas de investigacin o de prueba. Excepcionalmente, como ya lo vimos,
podran ante una manifiesta irregularidad en un acto o actividad procesal, declarar su invalidacin. Con lo que no haran otra cosa
que cumplir con lo que la ley les manda, es decir, como directores del procedimiento velar por su regularidad.
Victor R. Corvaln
31
Reconocer o no este lmite, es un tema que se les ocurri plantearse a ellos
mismos, ya que como hemos visto precedentemente, todo este debate ha
nacido en la jurisprudencia, pues no hay norma de jerarqua nacional que la
contemple expresamente. Es cierto que no hay norma constitucional que lo
impida, pero tambin es cierto que tampoco hay en la Constitucin Nacional
una autorizacin expresa y clara para que los jueces puedan actuar de oficio.
Por lo tanto, no puede influir para nada la valoracin que podamos hacer
respecto de la decisin que en el caso concreto se adopte, ya que puede ser
justo o injusto, declarar la ley inconstitucional de oficio o aplicarla porque nadie
la impugn. Del mismo modo en que el procedimiento penal ms inquisitivo
puede conducir a fallos justos, o el acusatorio a tremendas injusticias. Es otro
el valor que defendemos como lo decimos en el punto anterior.

7. 4. 4. El derecho debe ser para el hombre.
Claro que las normas en general son en principio legtimas, sobre todo cuando
han sido dictadas por los rganos de poder contemplados en la Constitucin
Nacional y usando sus mecanismos. Por lo tanto, su cuestionamiento, su
puesta en crisis, debe nacer en las personas a quienes en principio van
dirigidas o en todo caso en sus representantes ficcionales, como ocurre con los
miembros del Ministerio Pblico Fiscal. Recin cuando los propios
recipiendarios de la norma, se deciden a cuestionar su constitucionalidad, el
Poder Judicial tiene facultades para examinar este extremo. Hacerlo de oficio,
supone el ejercicio de un poder que no les ha sido conferido por el poder
constituyente y tampoco por el Congreso.
Nadie discute que la constitucin es la ley suprema y todas las leyes deben
subordinarse en el esquema piramidal. Pero ese respeto debe cumplirlo en
primer lugar el propio legislador nacional, ya que es l quien al dictar la nueva
ley la est incorporando al ordenamiento jurdico, reconociendo que lo hace en
cumplimiento a los principios constitucionales vigentes. Si alguien, afectado
concretamente, por tener que cumplir con una ley, que -segn su visin- la
considera inconstitucional y as lo solicita -con lo cual est denunciando
implcitamente que el legislador no ha cumplido con su obligacin primaria que
era respetar la Constitucin-, le podr corresponder al Poder Judicial intervenir
para examinar este extremo. Recin entonces se puede aceptar que el otro
poder del Estado invalide a la ley inconstitucional y ello valdr, como sabemos,
para ese caso concreto, nada ms.
Contrariamente a lo que sostiene Nstor Sags, estamos admitiendo como
sensata la postura que limita al poder judicial en su importante facultad de
invalidar una ley, porque precisamente la propia constitucin escrita lo requiere.
Por otra parte, no es cierto que el poder judicial sea un poder ilimitable por su
propia naturaleza
60
, de manera que el pueblo tiene todo el derecho a exigir que

60
Confr. SAGES, Nstor. Op. Cit. pg. 143

32
solamente intervenga a pedido de alguien especialmente interesado en
defender su Constitucin.

7. 4. 5. Anlisis lgico sobre la produccin del discurso sobre la verdad:
En las lneas argumentales de los partidarios de la declaracin de oficio, se
puede evidenciar lo que antes sealbamos en relacin al punto de partida de
todo el silogismo:
Esta ley es inconstitucional, (premisa mayor),
es facultad de los jueces defender la supremaca constitucional,
(premisa menor),
los jueces deben declarar la inconstitucionalidad, an de oficio.
El problema lgico de este silogismo se encuentra en el punto de partida,
porque se afirma como absoluto, que la ley es inconstitucional.
Para quin lo es? Precisamente lo es para el Juez que est interviniendo en
esa causa, que es por otra parte, el autor del silogismo. No lo es para las
partes, que no han pedido su declaracin. He aqu el problema de ejercicio del
poder. Aquella verdad de la que parten todos los juristas que estn a favor de la
declaracin oficiosa, consideran que si el Juez considera que es
inconstitucional una ley, no hay porqu depender de que las partes lo pidan,
sencillamente porque nadie se cuestiona que el Juez pueda equivocarse en su
primer afirmacin.
Si el silogismo lo construimos de otra forma podremos poner en evidencia el
error del que se parte, veamos:
Premisa mayor: una de las partes considera que la ley que se le pretende
aplicar es inconstitucional, y solicita que as se la declare;
Premisa menor: la otra parte alega que la ley es constitucional, que debe
aplicarse y por lo tanto reclamar el rechazo del pedido;
Conclusin: el juez deber resolver defendiendo el principio de
supremaca constitucional, por lo que si entiende que la ley es
inconstitucional lo debe declarar y si no, debe rechazar el pedido de la
parte, que es otra forma de defender la Constitucin.
La premisa mayor es verdadera en tanto es cierto que la parte alega la
inconstitucionalidad, pero no se compromete con la afirmacin acerca de la ley
y su compromiso con la constitucin. Con la premisa menor ocurre lo mismo,
es verdad que la parte rechaza el planteo. La conclusin es pura lgica, si el
Juez considera que tiene razn el impugnante de la ley, la declara
inconstitucional o de lo contrario la rechaza. En cualquiera de los dos casos
cumple con defender la supremaca constitucional, pero ni en las premisas ni
Victor R. Corvaln
33
en la conclusin, se afirma o niega la verdad de la pretendida
Con la interposicin del recurso extraordinario federal, se volver a aplicar el
mismo esquema silogstico que aqu se utiliza, hasta llegar a la ltima
conclusin que ser el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que
pondr fin a la discusin.
Como vemos y ocurre frecuentemente en todos los temas vinculados al
derecho procesal, lo que juega en estas posturas a favor o en contra, es el
punto de partida del funcionamiento del discurso sobre la verdad.
Digamos en defensa de la tesis que sostiene que los jueces no deben ni
pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley, que aqu se trata de
ver cmo juega la verdad del discurso del Juez.
En el caso de los partidarios de la declaracin de oficio, el discurso del Juez es
el que sostiene la verdad, por lo tanto no se necesita nada ms que su sola
voluntad declarando la inconstitucionalidad.
Desde nuestro punto de vista, como relativizamos la posibilidad de conocer la
verdad y aduearse de ella, en el mbito de la racionalidad donde nos
movemos, es imprescindible el debate previo entre las partes y producto de la
iniciativa que solamente ellas pueden tener. No queremos decir que con ello se
asegure que el resultado de la decisin ser ms cercano a la verdad, porque
entonces caeramos en una flagrante contradiccin lgica, sino que por lo
menos van a existir dos opiniones coincidentes, la de la parte que lo plantea o
la rechaza, y la del juez que toma partido por una de ambas.
Se nos podr sealar que entonces si para el Juez la inconstitucionalidad est
en la norma, y nadie se la pide, se tendr que quedar con la imposibilidad de su
declaracin. S, es as, en el sistema de divisin de funciones en el ejercicio del
poder, la opinin de un juez que no sirve para resolver un conflicto partivo, no
nos interesa. La opinin del Juez en materia jurdica tiene sentido y nos debe
interesar en tanto le sirve a l para fundar su decisin a favor o en contra de
alguna de las partes en relacin a si la norma es o no inconstitucional.
Estas apreciaciones efectuadas en el marco de la lgica ms elemental, se
realizan con total abstraccin de un caso concreto, ya que el resultado
producido puede incidir en la adopcin de una u otra tesis, tal como lo
sealamos al conectar el tema con el principio acusatorio.

7. 4. 7. Argumentos que usan frases emotivas:
Respecto al principio iura novit curia, que se pretende utilizar para defender la
tesis oficiosa -ms all de que compartimos las lneas argumentales de
Maximiliano Toricelli que citamos precedentemente-, digamos que es posible
verla como una de las tantas ficciones jurdicas de las que el sistema se sirve
para su funcionamiento, pero de ninguna manera con un principio absoluto que
34
no admite limitaciones. Esta ficcin cae cada vez que se advierte que el
tribunal, realmente, no sabe el derecho. De ello, hay sobradas muestras en las
tantas decisiones de los tribunales superiores cuando revocan o anulan
sentencias por errores jurdicos cometidos en el dictado de las sentencias
impugnadas. Por otra parte, volvemos al argumento anterior relacionado con la
verdad absoluta que se le pretende adjudicar a la premisa mayor utilizada en
su construccin, ya que la ley es inconstitucional y ello es as porque el tribunal
conoce el derecho. Claro que luego, a lo mejor, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, cuando el caso llegue a su conocimiento, dice todo lo contrario,
con lo que se demuestra lo relativo de la afirmacin inicial.
A los argumentos utilizados, a veces se los refuerza con frases que tienen una
gran fuerza emotiva, como ocurre con Rafael Bielsa, que recurre al orden
pblico. En efecto: adems de incurrir tambin en el mismo error que los otros
autores -ya que parte de la verdad incontrastable de la inconstitucionalidad de
la ley-, como sucede muchas veces en el discurso jurdico, se clausura toda
discusin utilizando una frase elevada a la categora de verdad dogmtica,
absoluta e incontrastable
61
.
El paradigma del orden pblico -que no se sabe muy bien en qu consiste
precisamente-, funciona como frase autoritaria que no permite ningn anlisis
ms. De esta forma el derecho impide seguir discutiendo y llega al absoluto por
una va que nos resulta inexplicable, porque la nocin de orden pblico es en s
misma vaca de contenido y ella va a existir en la medida en que alguien as lo
declare.

7. 5. A modo de conclusin:
Insistimos en que la tesis que niega la posibilidad oficiosa de declaracin de
inconstitucionalidad de una norma, de ninguna manera desconoce la
supremaca de la Constitucin Nacional respecto del resto del orden jurdico.
Pero no aceptamos la supremaca de los jueces, respecto de los fiscales, o de
los ciudadanos que reclaman por sus derechos. No hay supremaca de
conocimientos, ni de ninguna otra ndole en la tarea poltica que tienen que
asumir los jueces. Por supuesto, que, cuando las partes construyen
discursivamente con sus contradicciones el objeto del pleito, van autorizando a
que el Juez pueda ejercer su actividad jurisdiccional.
En definitiva, todo depender del marco de conocimiento desde el que se parta.
En el sistema inquisitorial, por supuesto que los jueces no pueden depender
para el ejercicio de todos sus poderes, a que las partes los habiliten; ello es
impensable para tal sistema de concentracin de poderes en una sola persona.
En cambio, en el modelo acusatorio -en el proceso de partes-, los poderes de
los jueces dependen de la actividad de las partes; y esto abarca desde que la
iniciativa del actor como nica llave de arranque de un proceso, hasta que el
objeto del pleito sea definido exclusivamente por los discursos que conforman

61
Se trata siempre, en definitiva, de falacias -tcnicamente conocidas como falacias ad populum-; esto es, argumentos que omiten
las razones verdaderas de la cuestin -de ah que se llamen falacias- y exponen en su lugar otras que apelan tanto a provocar
sentimientos o emociones de modo seductor pero demaggico.
Victor R. Corvaln
35
el contradictorio, pasando porque si nadie ha cuestionado la legitimidad de una
ley vigente, mal va a poder el Juez inaugurar este tema, an cuando l
entienda que su verdad es incuestionable.
La facultad de declarar la inconstitucionalidad de una ley dictada por el
Congreso de la Nacin, o por cualquier otro poder legalmente constituido,
recin aparece en el Juez, si una de las partes ha planteado tal tema en el
proceso. Mientras tanto, no se puede cuestionar el funcionamiento del sistema,
porque se est poniendo en crisis a la misma Repblica.
Creer que la apreciacin del derecho por el juez es de tal calidad, de tan
diferente forma de conocer, de tal supervisin, que no puede equivocarse
jams, es adjudicarle a la persona que ejerce la Magistratura una naturaleza
diferente a la humana.
Asistimos a la necesidad de fundar antropolgicamente al derecho
62
, es decir
colocarlo al servicio del hombre, y de all que el titular del derecho subjetivo
cuestionado y que da lugar al pleito, es quien debe sealar si aquella ley se
compadece con su Constitucin Nacional.
Nos importa la opinin del ciudadano, del hombre del pueblo a favor de quien
se han dictado todas las leyes desde la Constitucin Nacional en adelante.

Nos va a importar la apreciacin del derecho por parte del Juez, en tanto y en
cuanto ella le haya sido requerida por los litigantes.
El derecho se dicta para que las personas que viven en este pas lo cumplan,
los resguarden, les otorguen derechos y obligaciones. No es un derecho para
los jueces, sino para los hombres en general. Los jueces solamente lo deben
aplicar cuando, llegado el conflicto a su conocimiento, las partes le requieran
que as sea.
Tampoco nos convence que a las argumentaciones se agreguen otras frases
con fuerte contenido emotivo, como ocurre cuando se afirma que los jueces no
slo deben aplicar la ley, sino hacer justicia. Por lo tanto, se afirma que si la ley
es injusta como consecuencia de su inconstitucionalidad, los jueces deben
declararla de oficio, ya que en nuestro prembulo constitucional, se exige el
afianzamiento de tal valor. Aqu se parte -otra vez-, de una premisa mayor que
es cierta por el simple hecho de que la pronuncia un juez. Por lo tanto, nos
impide seguir analizando las consecuencias de una primer afirmacin, que no
la podemos tolerar en tanto construye una verdad dogmtica.
Adems, el afianzamiento de la justicia es una proclama que se dirige a todos,
no especficamente a los jueces. Los legisladores tienen que afianzar la
justicia, en las leyes que dicten, el poder ejecutivo debe dictar decretos justos.
El valor justicia, se debe preservar en todos los actos de gobierno y tambin en
las relaciones entre particulares.

62
Confr. ZAFFARONI E. Ral Tratado de Derecho Penal, parte general, Tomo II, pg. 421, EDIAR Bs. As. 1981.

36
Como lo sealamos precedentemente, el derecho para nuestro punto de vista,
persigue consolidar el valor seguridad, ya que el tema de la justicia est
previamente instalado en el ordenamiento jurdico en general. La evocacin del
valor justicia, les sirve a muchos jueces para justificar su apartamiento de la
ley: cuando un Juez seala que en su sentencia hace justicia, en realidad est
diciendo que hace lo que l considera que es justo, al margen de lo estipulado
por los representantes del pueblo. De all el peligro que encierra este
enunciado, justificador de la falta de lmites en los jueces.

8. La competencia penal.-
8.1. Concepto de competencia.
Expuesto conceptualmente qu entendemos por jurisdiccin, corresponde
trabajar el de competencia, que tambin posee una importante dosis de
equivocidad, como gran parte de los vocablos procesales.
En aras de utilizar un lenguaje comn, que nos permita entendernos no slo
entre abogados, sino con cualquier persona, es necesario concebir a la
competencia como sinnimo de idoneidad. Un sujeto es competente entonces,
cuando se estima que sabe hacer su trabajo.
En esa misma lnea de pensamiento, es posible entender cmo cuando se trata
de elegir rbitros para la resolucin de un conflicto, o un mediador, se busque
al ms competente, es decir a quien podemos estimar tiene ms capacidad por
experiencia, conocimientos, principios ticos, etc... para poder actuar en el rol
que le adjudicamos. Por lo tanto, cuando el legislador debe suplir la voluntad
de las personas -porque no puede delegarse en ellas la eleccin del juez-, tiene
en la mira los mismos presupuestos. De all que modernamente se insista en el
Consejo de la Magistratura (hoy en la Nacin con jerarqua constitucional) para
proveer a la excelencia en la eleccin de los futuros Magistrados.
Definitivamente la competencia es la manera de dividir el trabajo de los jueces.
De modo que si bien todos tienen la misma potestad para resolver conflictos
intersubjetivos aplicando la ley (la jurisdiccin es igual en todos), no todos
tienen la misma competencia.
Habr entonces una primer distincin, entre la materia penal respecto de las
restantes (civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, familia, daos y
perjuicios etc...), para luego dentro del fuero, volver a subdividir las tareas.
Ante el cmulo de causas a resolver, se adoptan distintos criterios para dividir
las tareas jurisdiccionales, que desde la racionalidad pretenden hacer respetar
con justicia el principio de juez natural, que puede correr riesgo de ser
vulnerado so pretexto de cuestiones de competencia.
Al mismo tiempo, otro peligro que avizoramos es la desnaturalizacin de la
funcin jurisdiccional por va de una divisin laboral, que adjudica tareas
distintas a la especfica de resolver conflictos desde la neutralidad. Ello ocurre
Victor R. Corvaln
37
como veremos, cuando se le nombra juez a una persona que por va de
competencia, en realidad tiene la funcin que le corresponde a la parte. Tal
situacin se vive con el llamado juez de instruccin. En definitiva, es
inconcebible que se desnaturalice a la jurisdiccin por cuestiones de
competencia, siendo que sta tiene razn de ser en una divisin de trabajo
nico, especfico. Es decir, el resolver determinados conflictos, desde una
situacin de tercero imparcial, impartial e independiente.
La competencia, debera limitarse a adjudicar los conflictos, partiendo de
criterios racionales, como puede serlo el territorio donde ocurren. Aqu la
competencia no se refiere a la tarea jurisdiccional, sino a los lugares donde
nacen los conflictos.
Insistimos que la competencia nunca puede adjudicar funciones distintas
distorsionando la esencia de la actividad jurisdiccional.
Ello ocurre con la mal llamada jurisdiccin voluntaria en el fuero civil, donde
encasillan por ejemplo a la tarea de las declaratorias de herederos o
sucesiones sin que exista conflicto alguno.
Corresponde sealar una primera caracterstica de las normas de competencia
en materia penal, que rigen ms all de la voluntad de los particulares o del
propio Fiscal. Son de orden pblico, ya que la civil por ejemplo no lo es en
todos los casos. Ello porque resulta imposible admitir que las partes puedan
convenir qu Juez ser el competente para resolver determinada problemtica
vinculada a la aplicacin de la pena pblica estatal. No existe en consecuencia
la mal llamada prrroga de jurisdiccin, que es en realidad un desplazamiento
de competencia hacia otro Tribunal (por ej. en materia civil o comercial, por
razones territoriales es comn que las partes en un contrato ya dejen acordado
que intervendr tal o cual Tribunal, o que se renuncie a la competencia federal,
a la que se podra tener derecho).
Cuantificado entonces el sentido de competencia, como idoneidad fijada por la
ley de un modo ficcional, pasemos a analizar seguidamente algunas
particularidades que en materia penal, ofrece la competencia federal y
finalmente las novedades que aparecen en el nuevo cdigo de Santa Fe.
8. 2. La competencia federal.-
Como sabemos, nuestra Nacin ha adoptado el modelo federal para su forma
de gobierno. Histricamente estaban antes las provincias con sus
organizaciones polticas, y fueron necesarios los pactos para llegar a la
Constitucin Nacional de 1853, donde se delegan funciones de gobierno al
poder central. Es as como se pretende que la Nacin defienda determinados
intereses, entre los que se cuenta la funcin judicial que excepcionalmente va a
actuar en todo el territorio de la Repblica sin alterar las respectivas
autonomas locales.
Es la propia Constitucin Nacional en su artculo 116 la que viene a fijar la
competencia del Poder Judicial de la Nacin. En materia penal nos interesa
destacar de su texto a las cuestiones directamente regidas por la Constitucin,
38
como por ejemplo el delito de sedicin contemplado en el art. 22. Luego vienen
las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules
extranjeros, las causas vinculadas a lo martimo y los delitos cometidos
directamente contra la Nacin.
Estas disposiciones genricas contenidas en el texto constitucional que
anotamos, merecieron antiguamente una regulacin legal ms especfica,
mediante la vigente ley 48, considerada por la doctrina como un verdadero
cdigo en materia de jurisdiccin y competencia federal
63
. Por el artculo 3 de
la mencionada ley, la justicia federal interviene en todas las causas de
contrabando, y todas las otras que luego analizaremos.
Para el mejor estudio de la competencia federal, es correcto adoptar el criterio
clasificador de la materia, el lugar y la persona, sobre todo cuando ese ha sido
el utilizado por la legislacin procesal. En realidad es vlido considerar que en
sntesis cualquiera sea la ubicacin del tema en esa divisin tripartita, siempre
se trata de preservar o atender al inters nacional
64
. Vale destacar que en un
caso federal la competencia puede ser atribuida por varias razones que
concurren, es decir, ser al mismo tiempo competente por el lugar y por la
materia, o tambin por la persona.
En razn de la materia: hay competencia federal cuando el hecho afecta
una norma que por su categora est predispuesta para proteccin de un
inters nacional, como lo puede ser, por ejemplo, la soberana. Es decir, hay
que analizar el bien jurdico protegido o tutelado por la ley violada, para advertir
si hay inters nacional afectado. Por lo tanto, no se puede tratar de cualquier
norma, sino una incluida en el texto constitucional, o en una ley que desarrolla
directamente los principios constitucionales. Ser entonces necesario estudiar
en cada caso concreto la naturaleza del hecho y su vinculacin con la norma,
as como la jerarqua de la misma. De manera que un hecho delictivo comn
(como puede ser un homicidio o un robo simple), en determinadas
circunstancias puede adjudicar competencia por razn de la materia, a los
Tribunales Federales. Por ejemplo si se mata con la intencin de afectar el
desarrollo de una eleccin nacional, o si se roban muebles que son propiedad
de la Nacin. Lo mismo ocurre con leyes especiales como la de represin de la
drogadiccin y el narcotrfico, donde se adjudica competencia federal, en razn
de que la materia excede el inters local o provincial para pasar a afectar el
nacional.
Cabe aclarar, que en este criterio clasificador -como en los restantes-, el
casuismo ha demostrado estar a la orden del da en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con idas y vueltas en muchos temas.
Se ha dicho que importa competencia federal todos los hechos que impliquen
una ofensa a la soberana y seguridad de la Nacin, como lo son los delitos
que implican atentar contra la democracia. Tambin todos aquellos hechos que

63
Confr. CLARI OLMEDO Jorge, op. cit. Tomo II pg. 127.-
64
Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desde antiguo viene sosteniendo como criterio generalizador que la
competencia de la justicia nacional requiere siempre la presencia de un inters nacional afectado o en juego en el conflicto en
examen. (C.S.N. Fallos T. 229 p.878).

Victor R. Corvaln
39
de alguna manera tpica encuadren en delitos que terminen afectando las
rentas de la Nacin. Ejemplo de ello lo constituye la ley penal tributaria y
previsional.

En razn del lugar: pasemos ahora a la adjudicacin de competencia
federal en razn del lugar donde ha ocurrido el hecho que tiene apariencia de
delito. Habr competencia federal cuando el hecho se cometa en un lugar
donde la Nacin tenga un poder exclusivo y excluyente. Ese territorio, cuando
se encuentra en las provincias, es federalizado, por compra o cesin que
oportunamente se hiciera en favor de la Nacin, la que ejercer un poder pleno
y realmente efectivo. Un ejemplo de lugar federalizado, aunque fuera del
territorio nacional, lo constituye el buque de bandera Argentina, aunque el
crimen haya ocurrido en alta mar. Tambin respecto de delitos cometidos
dentro de aeronaves argentinas, o que tienen lugar en las embajadas
argentinas en el extranjero.
Fuera de estos casos muy claros, donde se adjudica competencia federal por
razn del lugar, bueno es reconocer que la jurisprudencia no ha sido muy clara
cuando ha tratado de resolver si haba competencia federal respecto de
territorios, que si bien fueron adjudicados por compra o cesin a la Nacin, sta
no haca valer en l su autoridad. Ejemplo de lo expuesto lo constituyen las
rutas nacionales, donde hay siempre competencia de la provincia que se trate,
por los hechos en ellas ocurridos.
La Corte Suprema de Justicia ha requerido que el lugar cumpla una funcin de
utilidad nacional, ej. los cuarteles del ejrcito, la aeronutica, la marina,
gendarmera, el edificio de los tribunales federales, la aduana, las
universidades nacionales, etc... Pero adems, el delito debe vincularse con la
directa afectacin de ese inters que justific la adquisicin del territorio para la
Nacin. Por lo que no cualquier hecho cometido en el lugar ser motivo de que
acten la justicia federal, tendr que surgir con evidencia una afectacin a los
fines que cumple el edificio o lugar.
No ser delito federal, el cometido en la Facultad de Derecho de la U.N.R., si
no afecta el normal desenvolvimiento de la enseanza universitaria que all se
pretende brindar; s lo ser, por ejemplo, la amenaza que un alumno recibe en
ese mbito, para que abandone sus estudios. Como vemos, no slo es el lugar,
sino la afectacin de los fines que justificaron que ese territorio exista como
nacional. Desde este punto de vista se ha otorgado competencia federal a los
ilcitos cometidos en los puertos y aeropuertos, no as a los ocurridos en las
estaciones ferroviarias, cuando los ferrocarriles pertenecan a la Nacin.
Por la condicin de la parte: Finalmente, la condicin que inviste el
sujeto puede determinar que la competencia sea federal. Sea el presunto autor
del hecho o quien alega ser la vctima, si la persona al momento del hecho, se
encontraba invistiendo una calidad de jerarqua nacional y adems, estaba en
ocasin del ejercicio de esa funcin, se considera afectada la soberana de la
Nacin: en consecuencia, hay competencia federal, aunque no concurran las
otras razones (materia o lugar). En el hecho debe estar siempre presente la
40
posible afectacin de un inters nacional, de lo contrario ser competencia
provincial.
Tambin adjudica competencia federal, luego de que se produzca el desafuero
respectivo o que el sujeto renuncie al privilegio, cuando se trate de los
representantes de otros pases, que cumplan una funcin en el nuestro o se
encuentren visitndolo oficialmente. Para ser juzgados por nuestra justicia
federal, se debe contar con la autorizacin del Estado al que pertenecen, quien
incluso puede desaforarlos. Distinto es el caso de que fueren vctimas, donde
all se atribuye directamente competencia a la justicia federal sin necesidad de
ningn requisito previo a cumplimentar.
Como hemos visto, para cualquiera de los criterios expuestos, siempre la
adjudicacin de competencia federal, ser analizada restrictivamente, porque
su intervencin es excepcional, siendo lo ordinario que acte la justicia
provincial.

8. 3. La competencia penal en la provincia de Santa Fe.-
Hasta la promulgacin del nuevo cdigo procesal penal (ley 12.734), Santa Fe
responda a los mismos criterios que organizan la competencia judicial en las
distintas provincias y en el mbito Nacional. Por lo tanto, la competencia (sea
por territorio, por materia o por funcin), era en rigor adjudicada a determinado
rgano que compone la clula del juzgado, con la respectiva nominacin.
Independientemente de la persona del juez, que por otra parte era nombrado
para ocupar el cargo en determinado juzgado preexistente, la competencia era
del rgano.
Esta organizacin burocrtica, implica que un juzgado se compone de un juez,
un secretario y determinado nmero de empleados incluido el ordenanza
(personal encargado de la limpieza y de tareas de apoyo). Ello supone que el
Juez como autoridad mxima de ese juzgado, al que se encuentran afectados
muebles y determinados lugares edilicios, se encargue de la organizacin del
equipo, incluso concediendo licencias y disponiendo las tareas a cargo de
cada uno. Sucede que, enfermo el Juez o con uso de legtima licencia, el
juzgado queda sin titular, aunque la marcha de las causas siga su ritmo,
firmando en suplencia otro Magistrado de distinto juzgado.
Varias son las razones para no seguir con esta organizacin, donde el Juez
debe dedicar mucho tiempo a tareas administrativas, que nada tienen que ver
con su especfica tarea jurisdiccional.
A esa organizacin vertical, donde los modelos se repiten desde la Corte
Suprema hacia abajo, se la intenta reemplazar en Santa Fe por un sistema
completamente diferente, donde en primer lugar desaparecen los juzgados, las
nominaciones y los jueces penales pasan a integrar un colegio de Magistrados,
a quienes determinados funcionarios especializados en la distribucin del
trabajo, le indicarn las tareas especficas que les espera.
Victor R. Corvaln
41
Veremos a continuacin un breve anlisis de las principales normas que en el
nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe, se regula el tema de la competencia
penal.
En primer lugar, el cdigo utiliza la voz jurisdiccin, para referirse a la
competencia federal de los tribunales penales de la Nacin, que tienen
radicacin en todo el territorio de nuestro pas, y constituye la llamada justicia
de excepcin. Teniendo en cuenta que la facultad para resolver esos
especficos conflictos, que tuvimos oportunidad de analizar en el punto anterior,
le ha sido adjudicada por una autoridad distinta de la provincial, no tenemos
reparos conceptuales en que a la actividad de los juzgados federales, se la
mencione como jurisdiccin federal.
En el ttulo III del libro primero del cdigo procesal penal con el pomposo ttulo
La Justicia Penal se va a tratar todo lo relativo al tema de la competencia de
los tribunales en Santa Fe, con la aclaracin puntual que recin hicimos para
distinguirla de la jurisdiccin federal.
En el proyecto que sirvi de modelo al nuevo cdigo, habamos propuesto
como ttulo de esta tercera parte del primer libro, el ms simple de: El
Tribunal. No compartimos este cambio -que no es casual-, sino que obedece a
la errnea idea de que el tribunal y la realizacin del valor justicia, estn tan
identificados que resultan sinnimos perfectamente utilizables.
Entendemos que la funcin de conseguir realizar la JUSTICIA PENAL es tarea
comn de todos los protagonistas del juicio, de ninguna manera patrimonio del
tribunal. En primer lugar, en el modelo acusatorio, el actor penal es quien
asume el rol inicial para conseguir la justicia, con su pretensin de condena.
Mas, como no es el dueo de la verdad, es posible que el imputado y su
defensor pretendan todo lo contrario, como su justicia. El Tribunal dictar su
sentencia, aspirando a hacer justicia, pero vendrn las etapas revisoras y a lo
mejor todo cambia, para Hacer justicia. Por lo tanto este ttulo debi llamarse
el tribunal, porque en l solamente se encuentran las normas que van a
regular la planta de jueces que intervendrn en materia penal.
En los artculos del Captulo I (que lleva el ttulo de Jurisdiccin, manteniendo
la denominacin originaria), se va a establecer en primer trmino que la
jurisdiccin se extender al conocimiento de los hechos cometidos en el
territorio de la Provincia y afirmados como delictuosos por el actor penal, con
excepcin de aquellos de jurisdiccin federal o militar (art. 36). Esta norma
parte con claridad de la necesidad de que el actor penal afirme que
determinado hecho es delito, para que pueda un juez conocer del caso y
eventualmente aplicar su jurisdiccin.

Prioridad y excepcionalidad de la jurisdiccin federal.
Como ocurre en todas las provincias e incluso en el mbito de la ciudad
autnoma de Buenos Aires, el juzgamiento de alguien que a su vez tambin es
42
acusado en el fuero federal o militar, ser prioritariamente juzgado en estas
jurisdicciones y luego en la justicia local.
Distinta es la situacin en que se encuentra quien resulta imputado tanto en el
mbito local como en otra provincia o en la ciudad autnoma de Buenos Aires
(donde an funciona la justicia Nacional), porque en tal caso primero se la
juzgar en Santa Fe -siempre que el delito por el que aqu se lo acusa sea de
mayor gravedad o se tratara de delitos conexos-. Hasta all, ninguna
observacin le hacemos al artculo 38 del CPP de Santa Fe, que responde al
que proyectamos en su momento. Sin embargo, tambin existir prioridad de
juzgamiento local, cuando el imputado estuviere aqu en prisin preventiva.
Incluso el mencionado artculo termina expresando que cuando la situacin
cautelar del imputado en las distintas jurisdicciones sea similar y los delitos
fueran de la misma gravedad tendr prioridad en el juzgamiento el Tribunal
que previno.
Priorizar el juzgamiento en Santa Fe cuando el imputado se encontrare en
prisin preventiva -aunque el delito atribuido sea ms leve-, es un error que
comete el nuevo cdigo por considerar que el imputado solamente est preso
para nuestra provincia, cuando, en realidad debe estarlo para todos los jueces
en donde tenga causas, ms all de que en Santa Fe fue donde se provoc su
coercin
65
. Precisamente ello es as, ya que cuando se dicte una pena nica, el
cumplimiento de la prisin preventiva se tendr en cuenta a la hora del
cmputo; por eso no parece razonable que el imputado sea juzgado primero en
Santa Fe simplemente por la razn de que aqu haya quedado preso, cuando
tal situacin debe influenciar a todas las causas. Lo que corresponde es
realizar convenios con la Nacin y con las dems provincias, para que as
ocurra en esos mbitos territoriales donde no tenemos injerencia.
Una temtica que debe tambin contar con reglas especficas para atribuir
competencia a un tribunal, la constituye la de la unificacin de penas. Al
respecto el cdigo penal en su artculo 58 contiene disposiciones expresas.
Mediante el artculo 39 del C.P.P. de Santa Fe, se faculta a que la copia de la
sentencia de la que habla el cdigo penal le sea remitida al Juez de ejecucin.
No nos parece correcto que intervenga el juez competente en el control de la
ejecucin de la pena, para aplicar el artculo 58 del cdigo penal. Basta con
que el Tribunal del Juicio se ocupe de solicitar copia o remitirla segn sea que
l es quien unifique, o lo sea el otro. Puede ocurrir que en algn caso, la
competencia sea un tema opinable, por lo que la discusin debe entablarse
entre los tribunales de juicios encargados de dictar la pena nica, cosa que al
Juez de Ejecucin no le compete. Adems, basta la lectura de las normas que
regulan la actividad del Juez de Ejecucin para advertir el cmulo de facultades
oficiosas que no son dignas del modelo acusatorio. En realidad, quien debe
controlar el cumplimiento de la pena es el Fiscal y en todo caso, frente a un
conflicto puntual que se suscite, debera intervenir jurisdiccionalmente un Juez.

65
En el captulo XI analizaremos esta laguna que contienen todos los cdigos procesales penales, pero que el nuevo de Santa Fe en
el artculo 229 contempla, como la caducidad de cualquier libertad ya otorgada, cuando el imputado vuelva a caer en prisin
preventiva en relacin a una causa no acumulable.

Victor R. Corvaln
43
A continuacin, el CPP de Santa Fe, en el Captulo II, del Libro Primero, va a
tratar el tema de la competencia. En su Seccin Primera se pone como ttulo:
Competencia material, y como subttulo: Competencia por grado, estado y
materia. Este ltimo subttulo no era necesario ya que integra la competencia
material.
Comienza por analizar la competencia penal de la Corte Suprema de Justicia
de la provincia (artculo 40). Este artculo es innecesario ya que la
competencia de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, est regulada en la
Constitucin de la Provincia, en la Ley de Organizacin del Poder Judicial y en
la ley del recurso extraordinario provincial.
De cualquier forma, es evidente que la Ley Orgnica del Poder Judicial, que
lleva el n 10.160, va a ser modificada sustancialmente o si se prefiere,
reemplazada por un proyecto que ya se encuentra en la Legislatura, para
organizar a la justicia penal de Santa Fe, siguiendo los criterios que
sealbamos al comienzo.
Como fuere, no podemos dejar de sealar que uno de los defectos ms
notables de la ley orgnica del Poder Judicial, es el diseo de un mapa que no
siempre coincide con el poltico que la divide en departamentos. As se
conforman las cinco circunscripciones que cuentan con una Cmara de
Apelacin en lo penal cada una, con sede en las ciudades de Santa Fe (n1),
Rosario (n2), Venado Tuerto (n3), Vera (n4) y Rafaela (n5). Estas
circunscripciones se dividen en distritos judiciales, estos en circuitos y
finalmente el ms pequeo mbito territorial lo ser el del juez comunal (ex juez
de paz lego). Este ltimo, ahora tiene una absurda competencia en materia
penal en el artculo 48 del nuevo CPP de Santa Fe, a la que luego nos
referiremos.
En el artculo 5, la L.O.P.J. determina la competencia territorial de los diecisis
distritos en que se divide la provincia, y el mbito de circuitos que comprende
cada uno. A poco de analizar la determinacin de la competencia territorial, se
advierte que se encuentra diseada con un criterio muchas veces absurdo,
desde que no toman en cuenta las posibilidades de utilizar medios de
comunicacin para la gente que debe concurrir a sus tribunales
66
.
La necesidad de reformar esta ley orgnica se pone en evidencia cuando
encontramos en los distritos judiciales la competencia penal de los criticados
jueces de instruccin, correccional, de sentencia, de ejecucin, de faltas, de
menores y la que unifica en uno solo a la tarea de instruccin y correccional.

66
Por ejemplo, un habitante de Carmen del Sauce (dpto. Rosario) en materia de Faltas es juzgado por el Tribunal de circuito con sede
en Arroyo Seco (n15). Entre ambas localidades si bien hay apenas 40 kmts. de distancia, no hay medio alguno de comunicacin
directo ya que el nico camino existente es de tierra. Por lo tanto los vecinos de esa antigua localidad deben viajar primero a Rosario
y desde sta dirigirse a Arroyo Seco en otro mnibus, con lo que implica en tiempo y costo de pasajes, duplicando la distancia a
recorrer. Similar situacin es la del vecino de Totoras, que en materia de delitos, debe concurrir como vctima, testigo o imputado, al
Juzgado de Distrito en lo penal de Instruccin y correccional de Caada de Gmez (Distrito n 6), no existiendo entre ambas
localidades medios de comunicacin establecidos, por lo que se impone el viaje a Rosario para el necesario transbordo. Estos son
apenas dos ejemplos de mltiples otros que aparecen en la prctica, y que demuestran a las claras que el legislador al sancionar la
ley que nos ocupa obr con total alejamiento de la realidad que le tocaba regular.

44
En este sentido, y luego de superar la pauta territorial que es necesario
conocer -por lo menos en el mbito donde se ejerce la actividad, sobre todo
para advertir cunto es lo que corresponder adecuar al nuevo modelo-, nos
parece metodolgicamente ms apropiado examinar a cada rgano en
particular, con lo que tambin estamos clasificando la competencia funcional o
por grado.
Decamos que el CPP incorrectamente regula la competencia de la Corte
Suprema de Justicia, cuando la LOPJ ya lo hace, del siguiente modo:
a) entender en los recursos de revisin que se interpongan contra las
sentencias condenatorias que se estn ejecutando en materia penal. (Art. 16
inc.2 L.O.P.J.)
b) resolver los recursos de inconstitucionalidad de la ley (ley 7055);
c) resolver los conflictos de competencia que se susciten entre dos tribunales
penales que no tengan un superior comn (art. 17 inc. 2 L.O.P.J.) Ej. entre el
juez de Venado Tuerto y uno de Rosario.
d) resolver los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias
penales que dicten los tribunales de juicio oral (Cmara de Apelacin). (art. 16
inc. 4 L.O.P.J.). Sin embargo, en los juicios orales tanto nuevos -obligatorios-
como los antiguos optativos tramitarn ante un tribunal unipersonal -constituido
por un juez de sentencia- o un tribunal integrado a tal fin, por lo que este
artculo ha perdido vigencia.
e) atender las quejas que las partes interpongan como consecuencia de retardo
de justicia de las Cmaras de Apelacin en lo penal, a quienes previamente se
les dedujo pronto despacho.
Respecto a las Cmaras de Apelacin, las diferencias entre la regulacin de la
competencia que hace el nuevo CPP respecto a la que contiene la LOPJ es
bastante marcada, desde que ahora desaparece la posibilidad de que acte
como tribunal del juicio oral.
Veamos lo que dice la LOPJ:
Las Cmaras de Apelacin en lo penal tienen competencia respecto de:
a) la resolucin de todos los recursos que las partes interpongan contra lo
dispuesto por todos los jueces de distrito y circuito, que correspondan a su
competencia territorial, incluidas las quejas (por retardo de justicia o por
denegacin de recursos). (Art. 32 y 46 L.O.P.J. art. 24 inc. 1 y 2 del C.P.P.
S.Fe)
b) la resolucin de todos los conflictos de competencia que planteen los
Magistrados pertenecientes a la competencia territorial. (art. 33 L.O.P.J. y 24
inc. 3 C.P.P.S.Fe).
Victor R. Corvaln
45
c) El Art. 47 L.O.P.J. y art. 24 inc. 4 C.P.P.S.Fe han perdido vigencia porque las
Cmaras ya no juzgan en juicio oral optativo.
d) la resolucin de los recursos de inaplicabilidad de la doctrina legal que se
interpongan dentro de su competencia territorial. (Art. 46 2da. parte L.O. P.J.
que modifica por ser ley posterior al ltimo prrafo del art. 24 del C.P.P. S.Fe)
Adems, la L.O.P.J. faculta a las Cmaras de Apelacin a la formacin de
Tribunal pleno (art. 28) compuesto por todas las salas de una misma Cmara,
o la formacin de Tribunal plenario (art. 29) donde concurren todas las
Cmaras de las cinco circunscripciones con la misma competencia material (ej.
penal). Los plenos proceden a pedido de parte o por la decisin de la simple
mayora de los vocales; y -por el contrario- los plenarios son convocados
exclusivamente por as quererlo la simple mayora de los vocales. El objetivo
buscado es el de unificar jurisprudencia o evitar fallos contradictorios, y en ste
ltimo supuesto la ley establece que pueden actuar en defecto de caso
concreto -o sea, en abstracto-, a fin de fijar en lo sucesivo la interpretacin que
se dar a una cuestin de derecho.
Esta posibilidad de actuacin en abstracto, sin un conflicto ya planteado, es
otro ejemplo donde se desvirta por va de la competencia la actuacin
jurisdiccional, incursionando peligrosamente en una funcin que no le compete
y que pertenece a la legislativa. Por ello es que cuestionamos la
constitucionalidad de las normas mencionadas, ya que entendemos inviable tal
facultad en el sistema jurdico argentino.; pero el sistema de plenos y plenarios
no slo es inconstitucional por resolver sin que exista un caso concreto; sino
por darle -adems- carcter vinculante a tales decisiones. En efecto, lo resuelto
como consecuencia de una votacin donde triunfa una mayora absoluta que
se debe conseguir a ultranza -incluso con otros camaristas convocados a tal
efecto-, es obligatoria para todos los integrantes de las Cmaras y los jueces
inferiores; a tal punto que si se apartan de la interpretacin jurdica impuesta
por el pleno o plenario, se sanciona con la nulidad del respectivo
pronunciamiento.
Por su parte el nuevo cdigo establece en el aartculo 41 que cada Cmara de
Apelacin, conocer:
4) de los recursos que se interpongan contra las sentencias y resoluciones
de los Tribunales de la Investigacin Penal Preparatoria, del Juicio penal, de
Faltas y de Ejecucin penal;
5) de las quejas;
6) de los conflictos de competencia y separacin;
7) en todo otro caso que disponga la ley.-

8. 4. Apelacin o Casacin?
46
Cabe sealar que en Santa Fe no hay recurso de casacin, por lo tanto no
resulta necesario crear un tribunal a tal fin. Si bien este tema ser motivo de
anlisis en el ltimo captulo de este libro, no podemos dejar de hacer algunas
reflexiones en el presente, ya que se trata de ver la competencia que se le est
adjudicando a un tribunal de segunda instancia.
El C.P.P, al apartarse del proyecto originario que instalaba una Cmara de
Casacin para toda la provincia, pretende mantener el recurso de apelacin
para interponer contra todas las sentencias que se dicten en el juicio pblico y
oral, contraviniendo la esencia de ste que es -precisamente- de nica
instancia en virtud de la inmediacin necesaria entre el tribunal, las partes y la
prueba.
La nica instancia revisora admisible -con la amplitud que le brinda la doctrina
adoptada por la CSJN en Casal-, es el recurso de casacin. Con este recurso
se permite cumplir con el derecho del condenado para que se revise su
sentencia condenatoria, lo que corresponde ocurra pero respetando la esencia
de la regla de la oralidad. De lo contrario -con el tradicional recurso de
apelacin que se pretende mantener-, se corre el riesgo de que la oralidad se
convierta en una hipcrita farsa, donde lo nico que perseguirn las partes es
documentar lo ms puntillosamente en el acta de la audiencia, todo lo que
ocurra, porque sobre esa base se decidir en la Alzada.
Nos manifestamos completamente en contra de esta innovacin, que en
definitiva lo nico que pretende es el mantenimiento de las actuales estructuras
de las Cmaras de Apelacin existentes en cada una de las circunscripciones
judiciales. Lo ms grave, es que con este recurso de apelacin amplio, lo nico
que se pretende es mantener como dijimos- la actual estructura judicial, que
responde a un concepto de ejercicio del poder, inadmisible para el modelo
acusatorio. Mantiene un poder judicial vertical en los lugares donde han
ocurrido los hechos, donde -como ocurre en circunscripciones ms reducidas
en el nmero de tribunales existentes-, la influencia de los vocales de las
Cmaras sobre los jueces de primera instancia, es tan notable, que convierte
en ilusoria la garanta de la doble instancia. Pero adems, parte de la base que
toda sentencia puede ser motivo de recurso de apelacin, lo que lleva a una
demora increble en la tramitacin de la causa o en la firmeza del fallo. En este
punto es donde marcamos nuestra principal diferencia, ya que no se puede
hacer un cdigo procesal penal a la medida de las estructuras judiciales
existentes, como pareciera que ocurre con el mantenimiento de las Cmaras
de Apelacin.
Toda reforma debe producirse sobre la base de la bsqueda de la coherencia
normativa, entre sus dispositivos y el marco terico que pretende sustentar el
modelo de enjuiciamiento que se pretende consagrar. El recurso de apelacin
con la amplitud que se pretende, con las Cmaras como segunda instancia
local, lo nico que hace es rendir tributo al ejercicio inquisitorial del poder que
autoritariamente pretende seguir influenciando sobre todo lo que ocurra en la
primera instancia, que debe ser la principal a la hora de buscar protagonismos.
Victor R. Corvaln
47
Entendemos que el tribunal de Casacin, a que aluda el originario artculo 31
del proyecto, con todas las modificaciones que probablemente corresponda
introducir, en el que se refiera a la procedencia del recurso, es esencial para la
vida del modelo acusatorio que se pretende implantar en toda la provincia de
Santa Fe. De lo contrario es posible que existan tantas interpretaciones
normativas, como circunscripciones hay en toda la provincia.
Se trata de contar con un tribunal que unifique criterios jurisprudenciales para
todo el territorio, no mantener estructuras autnomas dispuestas a consagrar
sus contradictorias visiones del derecho y de los hechos, de modo que, a
instancias nicamente del condenado, se llegue a revisar todo lo revisable.
Por supuesto que las normas de procedencia del recurso de casacin, deben
tener la amplitud que muchos cdigos no tienen y terminar con esa pretendida
distincin entre cuestiones de hecho y de derecho que en su origen le dio
nombre.
Hoy, ms all de los rtulos, el recurso de casacin debe permitir con amplitud
que el Tribunal de alzada, analice todas las cuestiones que les lleven los
defensores: desde las interpretaciones de las normas; pasando por el relato de
los hechos, las valoraciones probatorias, los argumentos carentes de lgica, las
arbitrariedades en los decisorios, las invalidaciones procesales, las reglas de
exclusin probatorias, etc En suma, como se seala en Casal, revisar todo
lo revisable, pero sin alterar la esencia del juicio oral, que es precisamente la
inmediacin, como tendremos oportunidad de ver en los captulos XIII y XV del
presente.

9. Los tribunales de primera instancia.
9. 1. La integracin uni o pluripersonal. Los jurados.
Pasando a lo que se conoce como primera instancia, en el nuevo cdigo
procesal penal, solamente se habla de jueces penales y en el artculo 42 se
establece la divisin del trabajo en razn de la materia. Simplemente, se
consigna que los Jueces penales entendern en causas que involucren como
imputados a personas mayores de dieciocho aos de edad y distribuirn su
labor conformando Tribunales de la Investigacin Penal Preparatoria, de Juicio
y de ejecucin penal. Tal divisin de funciones ser dispuesta por la
reglamentacin respectiva.-
Esta norma es similar a la del art. 32 del proyecto originario. Sin embargo,
elude la opcin de que los jueces penales acten solos o integrando tribunales
colegiados solamente para la Investigacin Penal preparatoria, pues permite
que se integren tribunales unipersonales tambin para el juicio.
A diferencia de lo que ocurra en el proyecto originario, donde tambin se
juzgaban a los menores, aqu se regula solamente un proceso penal para
mayores de 18 aos. No compartimos la idea de que por tener 16 o 17 aos
48
deba existir un cdigo procesal penal diferente, as como tribunales distintos,
cuando se trata de juzgar la comisin de un delito doloso o culposo.
En relacin a los tribunales de juicio, en el artculo 43 del cdigo, la distincin
pasa por que el actor penal afirme que el hecho sea un delito doloso o culposo,
y como vimos, podr integrarse unipersonalmente, salvo expresa la norma-
cuando el Fiscal o el Querellante, en su caso, hubiesen solicitado la aplicacin
de una pena privativa de libertad de aos (8) aos o ms, en cuyo caso se
integrar con tres jueces. Agrega la norma que la eventual modificacin del
pedido de pena en el transcurso del juicio, no alterar la integracin del
Tribunal. Tambin se integrar pluripersonalmente, cualquiera sea la pena
solicitada, cuando la complejidad del asunto o razones excepcionales as lo
aconsejen.
En Santa Fe se prev tambin una alternativa de juicios penales orales con
tribunal unipersonal o colegiado. El modelo adoptado admite la colegiacin
cuando el Fiscal o el querellante pidan doce aos de prisin o ms o cuando
cualquiera fuera la pena solicitada, el asunto sea complejo o razones
excepcionales lo aconsejen. La pregunta inevitable, es quin decide en estos
ltimos casos la colegiacin? Quin valora la complejidad o la existencia de
esas razones excepcionales?, por ahora, stas ltimas se nos aparecen como
una nebulosa indescriptible e inimaginable. Si la decisin es del mismo juez
que originariamente aparece como nico integrante, resulta intolerable para
asegurar la imparcialidad del tribunal, que se ver obligado a hacer
valoraciones inapropiadas para el estado de la causa. Por lo tanto, esta ltima
parte del artculo 43, solamente es concebible en solicitud de parte interesada
que alegue la existencia de alguna de las causales mencionadas.
67

Como sabemos, la regla de Mallorca establece como recomendacin de las
Naciones Unidas, que toda condena a pena grave sea impuesta por tribunales
colegiados, es decir pluripersonales. A nosotros no nos satisface el
requerimiento normativo de los ocho aos de prisin para recin entonces
exigir la colegiacin, porque entendemos que -por ejemplo- una atribucin a la
comisin de un delito de homicidio culposo, por el que el Fiscal pide para su
autor el mximo de la pena de prisin (o sea cinco aos), porque resultaron
muertas numerosas vctimas y su obrar fue de una imprudencia notable, no es
un caso de pena menor y merecera que sea juzgado por un tribunal colegiado.
En realidad, los primeros que deben ser consultados sobre el nmero de
integrantes de un tribunal, deben ser las partes. Si el fiscal, el querellante y el
imputado y su defensor estn de acuerdo en que sea uno solo el que juzgue,
no vemos mayor problema en que as lo sea.
La colegiacin debe, en primer lugar, partir del pedido de algunas de las partes,
porque las recomendaciones de las Naciones Unidas -como toda garanta- se
ofrece en beneficio de ellas, por lo que bien pueden renunciarlas. El proyecto
originario en su artculo 33 estableca que siempre los tribunales de juicio se
colegiaban con tres jueces. Insistimos que, sin embargo, si las partes lo

67
As parecen interpretarlo ERBETTA Daniel, ORSO Toms, FRANCESCHETTI Gustavo y CHIARA DAZ Carlos Confr., ob. cit.
Nuevo CPP . Pg. 160 cuarto prrafo.

Victor R. Corvaln
49
consienten, no vemos inconvenientes en que sea un juez unipersonal el que
vaya a dictar sentencia. Claro que ese consentimiento debe estar dado antes
de que comience el juicio.
En consecuencia somos partidarios que en todos los casos donde las partes
pidan colegiacin, sta debe permitirse, sobre todo cuando existe el riesgo
concreto de que el imputado termine cumpliendo pena efectiva de prisin.
Adems porque, precisamente, la colegiacin originaria, como garanta de
buen juzgamiento, siempre es superior al mejor recurso de apelacin que se
quiera instalar.
Coherente con lo mandado por la Constitucin Nacional, el nuevo cdigo
procesal penal, en el artculo 44 hace una puntual referencia al juicio por
jurados, pero para cuando se lo autorice por una ley que decidir la forma en
que se integrarn, los requisitos para la convocatoria y la vigencia de esa
nueva modalidad de juzgamiento. La redaccin de esta norma comienza, por
ende, supeditando su vigencia a que otra ley autorice el juicio por Jurados,
cuando la idea del proyecto originario era que a partir del Cdigo y de la
reforma de la Ley de Organizacin del Poder Judicial, los jurados entraban a
regir simultneamente con el nuevo sistema. Por otra parte, en el artculo 33
del proyecto, se aclaraba adems cul era concretamente su funcin. Es
evidente que los autores de la reforma no tenan la misma idea.
Como hemos visto precedentemente, el Jurado es uno de los institutos ms
polmicos que existen, pero lo cierto es que su vigencia constitucional hoy no
puede desconocerse y se trata precisamente de dar cumplimiento a esas
normas y poner en vigencia, como lo ha hecho Crdoba, el funcionamiento de
un sistema que asegura la participacin ciudadana en la tarea de dictar
sentencias en el poder judicial.

9. 2. Tribunales de la Investigacin Penal Preparatoria.
Establece luego el artculo 45, que los Jueces que integren los tribunales de la
Investigacin Penal Preparatoria efectuarn un control de legalidad procesal y
resguardo de las garantas constitucionales de acuerdo a las facultades que el
cdigo otorga, resolviendo las instancias que formulen las partes y los
incidentes que se produzcan durante esa etapa. Realmente, este dispositivo no
es -al menos claramente- una adhesin a la actitud que se espera de jueces
que pertenezcan al modelo acusatorio. El agregado que le hicieron a este
artculo -respecto del 34 que era su antecedente en el proyecto-, permite a los
jueces de la investigacin penal preparatoria que controlen la legalidad
procesal (?) y el resguardo de las garantas constitucionales.
Por supuesto que lo van a hacer por su propia iniciativa y la idea es que en el
marco acusatorio, los jueces no hagan nada de oficio; limitndose a resolver
las instancias de las partes. Es que esta redaccin -tan amplia-, que alude a la
legalidad procesal y al resguardo de las garantas, puede ser utilizada por
jueces que no quieran bajarse de su lugar inquisitivo que tanto tiempo
utilizaron. Precisamente, esas garantas estn al servicio de las personas que
50
como imputados o invocando su condicin de vctima, quieran hacer valer. Si
no se las aceptan, tendrn que ir ante el Juez con sus instancias y recin ah
ste resolver. De lo contrario, van a empezar los conflictos entre el Fiscal que
dirige la investigacin y ese Juez que tratando de controlar la legalidad
procesal o las garantas, se va a entrometer en su trabajo oficiosamente.

9.3. Ejecucin Penal.
En el artculo 46 se alude al Juez de Ejecucin penal, que tendr a su cargo el
control del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad y dems
funciones que ste cdigo le asigna, as como la resolucin de las instancias o
incidentes que se formulen. Este artculo sigue el texto del 36 del proyecto.
Como en realidad discrepamos con ambos, no nos detendremos en las
pequeas diferencias que presentan.
Como ya dijimos, pensamos que el control del cumplimiento de las penas y
medidas de seguridad, siempre debe ser resorte del Ministerio Pblico Fiscal,
el que, a tales fines, debe contar con los respectivos funcionarios en las
crceles. Si existieran conflictos entre alguno de ellos y el condenado, recin
entonces intervendra un Juez, que no necesita estar predispuesto para esta
etapa sino que podra ser cualquier juez penal. Pensamos que buena parte de
esta problemtica debe quedar en la esfera administrativa del Instituto
penitenciario, o bien -en su caso- en el mbito del MPF; y slo ante graves e
insalvables contradicciones acudir a un juez, ya sea a pedido del propio
condenado o el Fiscal.

9. 4. Los jueces de circuito.
El CPP de Santa Fe estableca -en el artculo 48-, que cuando no fuera posible
lograr la intervencin inmediata del juez penal, los jueces comunales seran
competentes para controlar las diligencias de la investigacin penal
preparatoria que no admitan demora. Tambin aluda a dichos jueces
comunales el artculo 268 inciso 6, del mismo cdigo. La ley orgnica del fuero
penal de Santa Fe, que lleva el nmero 13.018, ha derogado el mencionado
artculo 48, quitndole al juez comunal cualquier tipo de competencia en
materia procesal penal. En su lugar se ha reformado el artculo 268 inciso 6 y
coherentemente, se ha generado un artculo especfico que en la ley 13.018
lleva el nmero 24, para adjudicar competencia al juez de circuito en casos de
urgencia. As el mencionado artculo establece que a pedido del fiscal el juez
de circuito ms prximo ser competente para autorizar la realizacin de
cualquier medida urgente e imprescindible en el marco de una investigacin
penal siempre que ste no pueda acceder en los plazos que establece el
Cdigo Procesal Penal al juez Penal de Primera Instancia competente por
razones de distancia o ausencia transitoria. La medida autorizada deber ser
convalidada por el juez competente, bajo sancin de invalidez, dentro de las 48
horas de su despacho.
Victor R. Corvaln
51
La reforma es acertada porque no era necesario incorporar a los jueces
comunales al elenco de magistrados penales, en primer lugar por la carencia
de capacitacin, por su falta de conocimientos jurdicos ya que no poseen ttulo
de abogados, y fundamentalmente porque en la escala de organizacin son
controlados en otras reas por el propio Fiscal segn lo dispone la LOPJ.
Darle competencia penal a los jueces comunales, era otra novedad que no
compartamos de este cdigo. Cmo poda concebirse que el Fiscal sea
controlado en su actividad por los jueces -en su gran mayora legos- que
existen en nuestra provincia? Adems, la redaccin de este artculo denotaba
una carga oficiosa inconcebible para el marco acusatorio, ya que no deca que
sern competentes para entender en los pedidos que les formulen las partes
durante la investigacin penal preparatoria, sino para controlarla.
La intervencin de un juez de circuito, asegura en primer lugar la competencia
de un juez letrado, es decir, con ttulo de abogado y si bien no es un
especialista en el rea penal, sus despachos sern requeridos solamente
cuando al Fiscal le resulte imposible conseguir al juez penal. Finalmente ste
deber convalidar lo resuelto por aqul, con lo que se asegura un control del
juez competente para el caso penal.
10. La oficina de gestin judicial.
Finalmente, tal como lo anticipamos, la principal reforma del sistema de
competencia de los jueces penales en Santa Fe, es que su trabajo ser
regulado por una oficina judicial.
Establece el artculo 49 que, sin perjuicio de las facultades e intervencin de los
Jueces previstas por el Cdigo, corresponder al director o jefe de la oficina
judicial -dirigiendo al personal auxiliar-, organizar las audiencias y debates que
se fijen, citar y trasladar a las personas cuando fuera necesario, ordenar las
comunicaciones e informes pertinentes, y colaborar en todos los trabajos
materiales que el Juez o Tribunal le indiquen, dictando al efecto las
disposiciones de mero trmite del caso; las partes podrn cuestionarlas ante el
juez, quien decidir sin sustanciacin alguna. Agrega la norma que la oficina
judicial deber velar muy particularmente por evitar la frustracin de audiencias
que fueran fijadas; a tales efectos contar con personal y medios que permitan
ejecutar las diligencias. Finaliza el artculo aclarando que en la Investigacin
Penal Preparatoria la reglamentacin establecer mecanismos para la
actuacin inmediata del Tribunal.-
Esta norma tan novedosa -que no estaba contemplada en el proyecto
originario-, contiene un dispositivo largamente elogiado por quienes queremos
un profundo cambio en el desempeo de la actividad judicial. Aunque es
probable que no sea este -un cdigo procesal penal- el mbito ms adecuado
para introducir la norma y regular este instituto (pues no le incumbe la
organizacin del trabajo de los jueces), nuestra crtica principal no pasa por ah
sino porque no nos parece conveniente que esa oficina -como se la llama-, sea
dependiente de los jueces; al contrario: ese imprescindible gerenciamiento de
su labor -que consiste en indicarles dnde y en qu tema trabajar- requiere que
el Director de esa Oficina est por encima de todos los jueces y, en todo caso -
52
aunque tampoco es de nuestra preferencia por lo dicho antes del lugar que
corresponde al tratamiento de estas temticas-, podra depender
exclusivamente de la Corte Suprema de Justicia.

Corvalán CAPITULO VII El Tribunal Penal, Juez Técnico y Jurado. Jurisdicción y Competencia. VERSIÓN AL 25 de Octubre de 2009

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