El positivismo jurdico entr en una seria crisis.

Admitir fuentes de derecho ajenas a la voluntad

estatal supona destruir la base en la que se sustentaba esta corriente iusfilosfica. El derecho
carecera de un origen unitario y su determinacin quedara abierta a la presencia de valoraciones
procedentes de diferentes sectores sociales. Uno de los intentos ms conocidos de superar estos
problemas por parte de la teora positivista es el de Hans Kelsen.
- Kelsen, uno de los filsofos del derecho ms influyentes de nuestro tiempo
De hecho, Hans Kelsen es uno de los representantes ms destacados del Positivismo jurdico del
siglo XX y uno de los filsofos del derecho ms influyentes de nuestro tiempo. Naci en Praga en
1881 cuando sta formaba parte del Imperio Austrohngaro. Desde 1917 fue profesor en la
Universidad de Viena y en 1929 pas a la de Colonia en Alemania. En 1933 debi abandonar el pas
a causa de la llegada al poder de Hitler. March a Ginebra y luego volvi a Praga, pero tuvo que
huir de nuevo cuando los alemanes ocuparon Checoslovaquia. Se instal en los EE.UU. y all
continu dedicado a la docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde muri en 1973. Su
biografa intelectual fue larga, aunque el ncleo de su teora estaba ya formado en los aos 30. No
obstante, su obra principal es la Teora pura del derecho publicada en Viena en 1960. Las
explicaciones siguientes estn basadas en las teoras expuestas en esa obra.
+ Exponente radical del normativismo jurdico
Es un exponente radical del normativismo jurdico, porque ve al derecho como un conjunto de
normas jurdicas. Kelsen reelabora la tradicin positivista. No es un legalista en el sentido
decimonnico, sino normativista: el derecho no est compuesto slo de leyes, sino de normas,
que es un concepto ms amplio.
- Rechazo por Hans Kelsen de las propuestas sociologistas
Consecuentemente, rechaza las propuestas sociologistas que amplan lo jurdico hasta abarcar
costumbres, interpretaciones, valores, etc., que son vividos como derecho por cada grupo social.
Al mismo tiempo, acepta parte de las crticas lanzadas al legalismo decimonnico. Comprende que
las leyes generales no pueden regular todos los problemas. Tambin considera insuficiente la
concepcin meramente imperativista diseada por John Austin y compartida por tantos autores
decimonnicos. Kelsen intenta superar esas dificultades desde dentro del Positivismo jurdico.






- Objetivo de Kelsen: la elaboracin de una "Teora pura del derecho"
Uno de sus principales objetivos fue elaborar una Teora pura del derecho tal y como reza el
ttulo de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensin de disear una ciencia jurdica
liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas provenan de saberes como la poltica, la
moral, la sociologa. Lo jurdico deba ser conceptualizado de manera autnoma. Para ello es
preciso explicar en qu consiste la norma jurdica y deslindarla de una voluntad meramente
psicolgica. En efecto, segn positivistas como Austin, la existencia del derecho depende del
mandato de la persona o personas que ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicacin
implica derivar el derecho desde un hecho psicolgico: el deseo o voluntad de un sujeto. Esto es
precisamente lo que Kelsen quiere evitar.
l parte de una separacin radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y disciplinas que se
ocupan del plano del ser estn compuestos por enunciado descriptivos que se miden segn la
veracidad o falsedad de lo afirmado. La Fsica, por ejemplo, enuncia leyes sobre el
comportamiento de los cuerpos en relacin con la fuerza de gravedad; lo establecido por la Fsica
ser cierto o falso segn comprobemos su adecuacin a los hechos verificables empricamente. En
cambio, en el plano del deber ser no hay descripciones de hechos, sino juicios directivos que no
pueden ser verdaderos ni falsos. Esto es fcilmente comprensible, porque una directiva o
imperativo no debes fumar, por ejemplo- podr ser incumplido u obedecido, pero resulta
absurdo decir que es verdadero o falso. l piensa adems que ambos mbitos (ser y deber-ser)
estn separados de forma absoluta. El deber ser y en l est incluido el derecho- no puede
derivarse desde el ser; lo jurdico no procede de ninguna valoracin sobre la dignidad humana, la
libertad, la naturaleza de las cosas, etc. porque todas las apreciaciones de ese tipo pertenecen al
plano del ser. En este sentido, Kelsen experimenta influencias que, en ltima instancia podemos
considerar kantianas, aunque a travs del filtro de ciertas filosofas alemanas de principios del
siglo XX llamadas neokantianas. Por otra parte, Kelsen, a diferencia de Kant, asume un claro
relativismo moral. Kelsen fue un defensor de la democracia y la tolerancia, pero rechaz la
posibilidad de una filosofa moral racional y objetiva para apoyar esas propuestas.
- Deber kelseniano y deber aristotlico-tomista
El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotlico-tomista. El deber ser en Aristteles
est entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleolgico basado en las tendencias
especficas de una forma de ser. El hombre ha de desarrollar su vida moral praxis- a partir de las
tendencias bsicas que conforman la humanidad, entendidas siempre dentro de un contexto
social concreto. En cambio, el deber ser kelseniano gira alrededor de la idea de direccin de la
conducta desde una voluntad. En consecuencia, el ser es realidad de hecho y el deber ser es un
querer; el contenido de ese querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque
pertenece al plano de los hechos.

Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta cualquier querer. Para
entender en qu consiste la norma jurdica, distingue dos aspectos en todo querer. Por una parte
la voluntad psicolgica de la persona que ordena la conducta con una finalidad determinada; esa
voluntad obedece a unos motivos empricos especficos, tiene unas finalidades concretas, etc.; se
trata de hechos cognoscibles mediante investigaciones fcticas. En cambio, el deber ser se
caracteriza por proceder de un querer objetivado diferente de la voluntad psicolgica del autor
de la norma. La nocin de querer objetivado requiere una explicacin ms detenida, porque es
elemento clave para entender la norma jurdica en la teora kelseniana. Kelsen estima que la
voluntad psicolgica de un individuo o de un grupo de individuos es insuficiente para constituir
una norma jurdica, y ello por diversos motivos. Es difcil conocerla, porque para saber realmente
lo que quiso un legislador tendramos que entrar en su cabeza, a menos que l haya decidido
exponer los motivos que le llevaron a crear la norma. Esta dificultad aumenta en el caso de
legisladores colegiados. Cmo averiguar la voluntad de cuatrocientos parlamentarios que votaron
una ley? Adems, las personas que promulgan las leyes acaban desapareciendo y con ellas la
voluntad o querer que sustentaba la norma; sin embargo, las normas existen ms all de la vida de
sus creadores. Cmo explicar este fenmeno? Todo impele a buscar un fundamento diferente a
la voluntad psicolgica personal para el deber ser. Kelsen lo encuentra en la objetivacin del
querer. Esta objetivacin no tiene nada que ver con la idea de moral objetiva, es decir
independiente de pasiones y deseos subjetivos. Lo que Kelsen nos quiere decir es: la norma
jurdica tiene tal carcter porque no procede de una voluntad cualquiera, sino de una
especialmente autorizada para crear normas. En efecto, la norma jurdica es el producto de la
voluntad que tiene la competencia de crear normas en virtud de una norma superior. As, por
ejemplo, las personas que forman parte de un Parlamento crean leyes, porque su voluntad est
autorizada para ello por una norma superior, la Constitucin. Las normas as surgidas son las
normas jurdicas existentes y Kelsen denomina a esta peculiar forma de existir validez, que es
diferente de la existencia propia del mundo del ser.
- Problema del "regreso al infinito"
La validez plantea el problema del regreso al infinito. La norma es vlida porque ha sido creada
segn una norma superior; sta a su vez, tiene el carcter de norma jurdica, porque otra superior
autoriz su creacin y as sucesivamente. Es necesario parar en algn sitio. De hecho, los
ordenamientos jurdicos suelen basarse en ltima instancia en una Constitucin; por encima de
ella no hay ms normas. Qu ocurre entonces?




La estricta separacin que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas respuestas posibles
para ese interrogante. No podemos decir que la Constitucin es jurdica porque responde a ciertos
principios de derecho natural basados en la naturaleza del hombre; tampoco podemos decir que
la Constitucin es derecho porque es aceptada como tal por la generalidad de la poblacin. Estas
posibles soluciones mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo que existe aceptacin
sociolgica, una supuesta naturaleza humana- con lo que debe ser; ste slo puede nacer de una
voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una norma que otorgue validez a la Constitucin.
Como no existe tal norma con carcter jurdico, pues la Constitucin es la norma suprema, Kelsen
introduce la que llama norma bsica hipottica que sirve para legitimar la norma constitucional.
Es preciso sealar que no es una norma de verdad, sino un presupuesto terico necesario para
que el sistema funcione. Segn Kelsen, todo sistema jurdico se basa en la presuposicin de que
los ciudadanos y profesionales del derecho actan como si existiera una norma segn la cual la
Constitucin y las normas que derivan de ella son normas vlidas. Dicho de otra forma: se
presupone que hay que comportarse tal y como prescribe la Constitucin. Como podemos
advertir, a partir de lo explicado hasta ahora, las normas no existen de forma aislada sino que
derivan unas de otras, es decir, forman un sistema. La mentalidad sistemtica moderna exiga que
todo dependiera de un principio nico. El Derecho de Kelsen es un sistema, en la medida en que
todas las normas derivan su validez su existencia- desde la Constitucin. Y a su vez todo este
sistema se funda en la norma bsica hipottica. Ahora bien, el sistema jurdico pertenece a la clase
de lo que Kelsen llama sistemas dinmicos.
- Sistemas estticos y dinmicos
l diferencia entre sistemas estticos y dinmicos. En los primeros, la derivacin desde los inicios
del sistema hasta los elementos ms concretos se basa en una coherencia entre contenidos. El
contenido de un nivel del sistema se deduce del contenido de un plano superior. En cambio, en los
sistemas de tipo dinmico no tiene por qu existir esa interrelacin material. En efecto, en el
derecho una norma no pertenece al ordenamiento jurdico por su adecuacin al contenido de la
norma superior, sino por ser creada segn el procedimiento establecido en la norma superior. Es
especialmente interesante el caso de las sentencias judiciales, que Kelsen considera normas de
tipo individual. Una sentencia puede oponerse al contenido de la norma que supuestamente
aplica y an as seguir siendo vlida si ha sido dictada por el juez competente segn las normas
procesales y no es recurrida y dejada sin efecto por una instancia superior. Cualquier decisin
administrativa o judicial, con independencia de su contenido, ser derecho si no es desautorizada
por una autoridad de jerarqua ms elevada. Lo mismo ocurre con la relacin entre la Constitucin
y las leyes. Si una ley se opone a lo que prescribe la Constitucin, pero no es declarada
inconstitucional, seguir siendo vlida. La teora de Kelsen es formalista: el contenido importa
poco a la hora de establecer lo que sea derecho. Es posible que en un sistema jurdico concreto s
exista interrelacin de contenidos, pero para Kelsen eso es accidental: la juridicidad no viene dada
por esa conexin, sino por la estructura procedimental.

No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teora no es, al final, tan pura como
Kelsen pretenda. En efecto, l afirma que pese a toda esta doctrina de la validez, un
ordenamiento jurdico que, en general, no es aplicado, no existe como derecho, aunque
formalmente sea vlido. Explica que la efectividad de las normas no es el fundamento de la validez
(ese papel lo desempea la norma bsica hipottica), sino su condicin. Esta respuesta un tanto
curiosa parece ms bien un intento de eludir el problema.
En realidad toda esta construccin pretende encubrir que para Kelsen el derecho no es ms que
fuerza. En efecto, escribe que el derecho es slo determinada forma de organizar el poder y
sostiene que no hay ningn baremo material objetivo para medir los contenidos del derecho. Llega
a afirmar que las normas por las que los Estados totalitarios internaron a ciudadanos en campos
de concentracin son derecho, si se dictan en el marco de su ordenamiento (basta con que lo dicte
una autoridad y nadie lo discuta). l fue enemigo del Nacionalsocialismo alemn, pero pensaba
que las valoraciones morales son ajenas al concepto de derecho. sta manera de ver las cosas
acaba reducindolo a fuerza, organizada en un sistema dinmico, pero fuerza al fin y al cabo.

Tengamos es cuenta tambin que la propia estructura de la norma muestra esa reduccin. Para
Kelsen toda norma se caracteriza por vincular una determinada consecuencia jurdica a un
supuesto de hecho. Y para reforzar esa consecuencia se prescribe una sancin en caso de
incumplimiento. El deber jurdico es slo la vinculacin de la sancin con la conducta. En el
derecho no existe la idea de deber en sentido moral. La norma es slo una estructura lgica, un
deber ser, cuya existencia se debe a una voluntad superior que objetiva el querer del creador de la
norma. La clave es que el mal de la sancin jurdica tiene un sentido objetivo, porque procede de
una norma jurdica vigente. Nuevamente aparece que el derecho no es ms que el uso de la
fuerza.

Ciertamente, Kelsen no habra reconocido eso. Para evitarlo recurra a expedientes como la norma
bsica hipottica. La considera un recurso lgico trascendental, es decir un presupuesto
necesario para que el resto del sistema sea inteligible, aunque en realidad no sea sino un
encubrimiento del callejn sin salida al que le aboca su teora pura. Es una ficcin, una hiptesis,
algo que realmente no existe, pero que tenemos que presuponer porque si no el sistema se
hunde.

Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jess Rodrguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teora
del Derecho, impartida en la Universidad de Cdiz.