A D E N I D ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO professor da Faculdade de Direito da USP. O direito ps-moderno A INTRODUO s dvidas ps-modernas sobre a capaci- dade da razo para obter noes defini- tivas, atingir a essncia das coisas, pro- vocam visceral revolta numa cincia to antiga como o direito, em que a procura de certeza e objetividade constitui ponto central, ques- to de honra, que atravessa milnios basta pensar no que a Tradio afirma ter sido a causa da Lei das XII Tbuas: a exigncia da plebe de que se pusesse por escrito as normas em que os patrcios romanos baseavam suas decises. Paralelamente, outra caracterstica da ps-mo- dernidade, a hipercomplexidade, no caso, a multiplicidade de grupos sociais, justapostos uns aos outros, dentro da mesma sociedade, cada grupo querendo uma lei especial para si, quebra a permanente tendncia unidade ao REVISTA USP, So Paulo, n.42, p. 96-101, junho/agosto 1999 97 D E R MO PS- sistema do mundo do direito. Em terceiro lugar, final- mente, tambm a inter-ao, o ir e vir no mesmo nvel, semelhante a um mecanismo ciberntico, nas atividades da vida social, vai contra a concepo hierrquica quando no, aristocrtica que o estamento jurdico tem da Justia. O jurista v-se assim, hoje, confrontado com uma realidade que o desgosta; afinal, a razo, com o nome de motivao, exigida em todos os atos do Estado (inciso IX, do art. 93 da Constituio da Repblica: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pbli- cos e fundamentadas todas as decises; inciso X: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas) e, agora, vm filsofos e jusfilsofos desconstruir toda essa milenar convico! No mundo do direito, todos sa- bem que a lei obriga porque promulgada por quem tem autoridade (auctoritas, non veritas, facit legem), mas faz parte do jogo jurdico comportar-se como se a lei devesse ser obedecida porque de razo; todos sabem tambm que a deciso judicial se impe porque emanada do Poder, mas faz parte do mesmo jogo entender que a sentena obra de prudncia. Ah, maldita razo que vem destruir a si mesma! At onde iro um Rorty, com seu neopragmatismo antiessencialista, e um Derrida, com sua desconstruo? O que ser do direito? E aquelas idias to elevadas e to teis de que a lei geral, no faz acepo de pessoas e apanha a todos sem distino? O que h de ser, se cada grupo pretender uma lei para si? Esses consumidores j conseguiram um esta- tuto especial e a vm os negros, as mulheres, os gays, os sem-teto, os sem-terra! Cada grupo quer a sua lei (Minda). Quando se passa ao Poder Judicirio e se sustenta que o juiz deve atender a cada caso concreto, que sentido tem REVISTA USP, So Paulo, n.42, p. 96-101, junho/agosto 1999 98 lutar por um texto abstrato, o texto da lei? Em terceiro lugar, o direito sempre foi um sistema, o sistema jurdico; como em todo sistema, h pensemos numa clula elementos diversos, cada qual com sua fun- o. Na sociedade, surgido um conflito, o advogado do autor, rgo de input, introduz o conflito no sistema; este, depois de o tra- balhar, juntamente com as alegaes do ru, soluciona-o pelo rgo de output, o juiz. Mas, e agora, quando as partes resolvem os con- flitos por conta prpria, com arbitragem, ou quando outros poderes liquidam ban- cos e empresas, ou quando provimentos de rgos paralelos Bolsa de Valores, Justia Desportiva, Conselho de Medicina ou OAB resolvem os casos margem do Poder Ju- dicirio? Ser o fim do sistema? A ps-modernidade, debaixo dessas trs caractersticas crise da razo, hipercom- plexidade, com justaposio das diversi- dades, e inter-ao , perceptveis tambm na arquitetura, na literatura, na filosofia, nas comunicaes e at mesmo nas cincias exatas, atingiu em cheio o direito. MUDANAS DE PARADIGMA As difundidas idias de Kuhn sobre as revolues cientficas e as alteraes de paradigma no so conhecidas no mundo jurdico; numa espcie de compensao, tambm o que se passa no mundo jurdico parece correr ao largo das preocupaes dos historiadores da cincia. No entanto, se h um campo em que tudo parece adequado ao pensamento de Kuhn justamente o do di- reito. Sendo os paradigmas modelos de problemas e solues para uma comunida- de de operadores, parece que, por natureza, isso que ocorre no mundo jurdico; os ope- radores do direito (juzes, advogados, pro- motores) passam, de gerao em gerao, o conhecimento de casos de conflito entre membros da sociedade e transmitem, uns aos outros, como esses casos, juridicamen- te, podem ser resolvidos. A prpria norma no deixa de ser, em cada poca, a expresso consolidada de um conflito e de sua soluo. Ora, sem remontarmos a pocas mais remotas, qual era o paradigma at aproxi- madamente a Primeira Guerra Mundial? Era o paradigma da lei. Vindo dos traumas do absolutismo, o jurista de ento via, na lei, o direito. Para dar segurana, a norma devia ser clara, precisa nas suas hipteses de incidncia, abstrata, universal. Como ga- rantia de impessoalidade, o papel do juiz, por isso mesmo, era visto como passivo (o juiz era somente a boca da lei, la bouche de la loi Montesquieu); a sentena, um mero silogismo, cuja premissa maior era o imperativo hipottico do texto legal (se A , segue-se B se matar, pena de priso); a premissa menor, o fato (A , ou seja, fulano matou) e a concluso, a deciso (logo, segue-se B fulano deve ser pre- so). A funo do juiz era de um autmato; bastava verificar se havia ocorrido o fato previsto na lei e, se sim, impor a conseqn- cia. As preocupaes lgico-formais sobre a lei eram, ento, to grandes que, na vida acadmica, a apoteose final das teses consistia na apresentao de impecvel definio de um instituto jurdico, seguida da sugesto de um projeto de lei. Como salienta Kuhn e isso ocorria nessa poca , so, porm, as anomalias ou as violaes das expectativas que exercem forte atrao na comunidade cientfica, prenunciando crise. No , pois, de admi- rar que questes estatisticamente insignifi- cantes tenham merecido tanta ateno: como resolver os casos de lacuna da lei? o costume obriga? Para essas indagaes, os juristas de ento gastaram, como se diz, rios de tinta; afinal, essas situaes punham em xeque o paradigma de que estava na lei a soluo para os conflitos que os juristas deveriam resolver. E lei, vale dizer, era a lei estatal, a lei positiva no princpios religiosos ou de direito natural. Aps a Primeira Guerra Mundial, a generosidade de alguns espritos, preocu- pados com uma justia mais efetiva, e tam- bm a ambio poltica de outros, menos altrustas, desejosos de ver o Estado agin- do sem peias, levaram viso de que a lei rgida, inflexvel, alheia diversidade da vida era um obstculo a ultrapassar. O REVISTA USP, So Paulo, n.42, p. 96-101, junho/agosto 1999 99 paradigma termina, pois, por mudar; o ju- rista deixa de examinar as questes pelo ngulo da lei e passa a tomar, nos seus modelos de soluo, como centro, a figura do juiz (um representante do Estado). In- troduziram-se, assim, nos textos normati- vos, os conceitos jurdicos indeterminados, a serem concretizados pelo julgador, e as clusulas gerais, como a de boa f (falou- se at mesmo em fuga para as clusulas gerais, ou seja, fuga da lei para o juiz). Noes vagas, como ordem pblica, inte- resse pblico, funo social, tornaram-se moeda corrente no mundo jurdico, servin- do a torto e a direito para as autoridades de planto. Multiplicaram-se, na doutrina, os trabalhos sobre o papel do juiz, sua funo, sua independncia, sobre o modo como deve interpretar, etc. Diante do novo para- digma, claro que alguns permaneceram aferrados ao paradigma antigo, tal e qual, hoje, outros tantos, por seu turno, continu- am presos a este paradigma que ora esta- mos descrevendo e que podemos chamar de paradigma da modernidade (por oposi- o ao atual, da ps-modernidade). Examinando a questo pelo ngulo uni- versitrio, at mesmo a importncia das disciplinas jurdicas se alterou. Se, no tem- po do que aqui apresentamos como primei- ro paradigma, eram fundamentais o direito civil e o direito comercial, na poca do paradigma moderno, ocuparam a cena o direito processual e o direito administrati- vo; seriam estes, ento, as cincias de ponta, como se diz no jargo cientfico. Pois bem, atualmente, se o mundo jur- dico, ao invs de se alarmar com o que se passa, procurasse entender que estamos, outra vez, simplesmente, a mudar de para- digma, talvez no se revoltasse tanto e pas- sasse, singelamente, a perguntar: hoje, qual a situao? O PARADIGMA PS-MODERNO O tempo que estamos a viver, em pri- meiro lugar, no se conforma com as no- es vagas que tudo fazem depender do REVISTA USP, So Paulo, n.42, p. 96-101, junho/agosto 1999 100 juiz nem, por outro lado, deseja uma volta ao passado com a lei abstrata e geral. Antes de mais nada, preciso compre- ender que o direito, na verdade, no em si um sistema autnomo; integrado na socie- dade, ele um sistema de segunda ordem, algo assim como o sistema nervoso nos seres vivos (Maturana e Varela). Por isso mesmo, para cumprir sua funo de absor- ver conflitos sem perturbar o grande corpo social, ele tem, justamente, de dar soluo aos conflitos, da melhor forma possvel. Ora, para cumprir seu papel no h neces- sidade de, sempre, tudo levar ao juiz; este pode no ser o melhor caminho. Aos pou- cos, os grupos sociais descobrem outras solues. Da fuga para o juiz, cabe hoje falar em fuga do juiz e isso, diga-se, no diminui o Poder Judicirio, eis que este fica limitado a agir nas hipteses em que, de fato, necessrio como julgador. Para que juiz, em casos nos quais as partes admitem um rbitro? Para que juiz, para resolver, rescindir, um contrato ou para alterar um pacto antenupcial? (Alis, no ltimo caso, c no Brasil, nem soluo do juiz chega- mos.) A existncia pluralista de organismos que decidem com base em seus prprios c- digos deontolgicos (por exemplo, conse- lhos de tica de advogados, mdicos, publi- citrios) ou a de entidades como a Justia Desportiva e a Bolsa de Valores ou, ainda, a de instituies que possuem suas prprias normas e rgos decisrios (por exemplo, as universidades), ao invs de assustar o jurista (Agora, nada depende da lei e do juiz!), deve lev-lo a reconhecer a especi- ficidade de cada situao. A lei e o juiz fica- ro para os casos extremos. O paradigma jurdico, portanto, que passara da lei ao juiz, mudou, agora, do juiz ao caso. A centralida- de do caso, este o eixo em torno do qual gira o paradigma jurdico ps-moderno. Do ponto de vista terico, no precisa o professor, apavorado, afirmar, mais para si mesmo que para os discpulos, que a unida- de do sistema no est perdida, porque h a Constituio e que essa cpula fecha o sistema! A frase ilusria porque, na ver- dade, a Constituio composta de muitos princpios e estes precisam ser desenvolvi- dos, desenrolados, por interpretao. A Constituio no por si essa tbua de sal- vao de uma pretensa reductio ad unum; ela, como todos os textos, exige leitura e permite muitos entendimentos e aplicaes. Por outro lado, ao afirmar que as no- es vagas esto ultrapassadas, pode-se at mesmo vislumbrar uma certa volta a as- pectos do paradigma da pr-modernidade no caso, preocupao com a segurana jurdica. Alis, o prprio direito civil vol- tou a ser disciplina jurdica de ponta; ele que, hoje, por ter como objeto a vida e, em especial, a vida humana, d sentido pr- pria Constituio. As noes vagas de or- dem pblica, interesse pblico e funo social muletas para o juiz e as autorida- des, no paradigma anterior j no satisfa- zem. Continuam a ser, no resta dvida, muito numerosas as leis ditas de ordem pblica, especialmente, as relativas or- dem pblica de proteo, por oposio s da ordem pblica de direo; todavia, dei- xando de lado as leis cogentes, isto , to- mando-se a ordem pblica exclusivamente como princpio, para fundamentar a nuli- dade de determinado ato ou para justificar a validade de outro, ela somente tem cabi- mento, nos novos tempos, em uma nica hiptese: como proteo dignidade hu- mana; fora disso, no tem mais aplicao. Ocorre algo parecido com a noo de inte- resse pblico; basta lembrar, para verifica- o de quanto o novo paradigma repele as noes vagas, as alegaes de ex-minis- tros, feitas pela imprensa nos dias que cor- rem, de que providncias a favor, ou con- tra, determinados concorrentes em leilo de telefonia, visavam o interesse pblico; qualquer um percebe o inconveniente da falta de contedo dessa expresso. O novo paradigma exige, pois, vetores materiais, idias ordenadoras, diretrizes, e no fr- mulas vazias, prprias de uma axiologia formal, cujo recheio posto arbitraria- mente pela autoridade (juiz ou membro do Poder Executivo). Para a expresso fun- o social, por sua vez, os prprios consti- tuintes de 1988, no esprito da ps-moderni- dade, ainda que, como bvio, alheios ao que se faz teoria, deram vetores materiais REVISTA USP, So Paulo, n.42, p. 96-101, junho/agosto 1999 101 BIBLIOGRAFIA CORETH, Emerich. Questes Fundamentais de Hermenutica. Trad. de Carlos Lopes de Matos. So Paulo, Edusp, 1973. DERRIDA, Jacques. Du Droit la Philosophie. Paris, Galile, 1990. _____ e CAPUTO, John. Deconstruction in a Nutshell. New Iork, Fordhan University Press, 1997. GRONDIN, Jean. LHorizon Hermneutique de la Pense Contemporaine. Paris, Vrin, 1993. KUHN, Thomas S. The Structure of Scientific Revolutions. 3 a ed., Chicago, The University of Chicago Press, 1996. MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J. 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O reconhecimento da precarie- dade da razo, se, de um lado, leva no- admisso de dogmas racionais (os dogmas racionais, de resto, no se confundem com os dogmas de f e moral, que tm outros fundamentos), de outro, no impe a con- cluso de que estamos a viver a consagra- o do irracionalismo. Verificada a fragili- dade da razo, deve o jurista, ao invs de afast-la, colocar a seu lado, como um ar- rimo, a intuio do justo. Afinal, interpre- tar, como revelam alguns profundos traba- lhos de hermenutica (Coreth, Grondin), no apenas entender intelectualmente, tambm intuir especialmente no caso do direito, em que o objetivo final resol- ver os problemas existenciais da pessoa humana no seu relacionamento recproco. Saudemos, pois, o direito ps-moderno.