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C CA AR RR RE ER RA A D DE E P PO OS SG GR RA AD DO O D DE E E ES SP PE EC CI IA AL LI IZ ZA AC CI I N N E EN N D DE ER RE EC CH HO O P PE EN NA AL L
F FA AC CU UL LT TA AD D D DE E D DE ER RE EC CH HO O U UN NI IV VE ER RS SI ID DA AD D N NA AC CI IO ON NA AL L D DE E R RO OS SA ARRI IO O
I IM MP PO OR RT TA AN NC CI IA A, , D DE ES SA AR RR RO OL LL LO O Y Y
E ES ST TA AD DO O A AC CT TU UA AL L D DE E L LA A T TE EO OR R A A D DE EL L D DE EL LI IT TO O
M MA AT TE ER RI IA A: : T TE EO OR R A A D DE EL L D DE EL LI IT TO O 1 1
F FI IC CH HA A D DO OC CE EN NT TE E N N 2 20 01 1
P PR RO OF FE ES SO OR R: : E ED DG GA AR RD DO O D DO ON NN NA A

En la primer hora yo voy a intentar, dentro de las limitaciones mas, dar una visin de cmo
evolucion la teora del delito. Y en la segunda hora explicara un poco cul es mi posicin, o cul es mi
posicin del libro de estudio, que hoy da ha sufrido algunos cambios.
En la primer parte me voy a referir a cuatro posiciones, que son: a) el naturalismo o positivismo que
est representado por la escuela de Franz Von Liszt, y que normalmente en Argentina se ha llamado
causalismo, para que ustedes se ubiquen histricamente, ao 1850, ao 1906; b) la idea neokantiana, que
es a partir de un trabajo de Frank en 1906, todas estas fechas como ustedes podrn darse cuenta son
totalmente arbitrarias, donde comienza la idea de la teora normativa de la culpabilidad; que esto dura
hasta 1930, donde c) aparece el primer trabajo de Welzel, que despus de la guerra sigue hasta una fecha
que s es clave en el juicio, 1952, donde el Tribunal Supremo alemn hace suyo todos los postulados de
Welzel, menos la fundamentacin que ste daba la posicin, con lo cual ha hecho decir a Hughs que en
ese instante se produce el gran triunfo de la posicin de Welzel y al mismo tiempo la gran derrota.
De ah en ms, es decir, hasta ah, uno poda decir, si ustedes me piden decir cul era la discusin
hasta 1952, que se va hasta el 60, y uno dira hasta 1960 en la dogmtica continental europea la discusin
oscilaba en una vigorosa, fuerte y violenta discusin entre Welzel y Mezger. ste, representante del
neokantismo, de la teora normativa mixta, con base en lo que haba sido Liszt; y Welsel con su muy mal
llamada teora general de la accin. Si algo en la historia est mal llamado es la teora general de la accin.
Yo les podra decir que si algn nombre haya que darle a las cosas, somos propensos a darle nombres, la
teora general de la accin habra que llamarla teora del dominio del hecho, o teora del sentido. Pero
nunca teora general, a punto de que el propio Welsel se enoj mucho con esta denominacin, y le cambi
el nombre. En los ltimos escritos de l, la llam teora ciberntica. Pero no alcanz a explicarlo bien. La
discusin entre Mezger y Welzel se hace en algunos casos violenta. Hasta ah uno puede decir que la
discusin es esa; Mezger como cabeza visible de la vieja escuela normativa; Welzel como representante
de la joven escuela de un doctor mucho ms joven, no contaminado ideolgicamente, ustedes ya lo van a
ver ahora, por las ideas nazis que en cambio Mezger s. Mezger tena un libro que ha sacado y se esconde
ahora donde demuestra de una manera muy fuerte un compromiso serio de Mezger con el sistema nazi, a
punto tal que termin siendo el jurista del sistema nazi. Y esto viene bien al caso porque en algn
momento, se acus al revs, que el que estaba cerca del rgimen nazi era Welzel, que era casi imposible,
porque cuando asume el rgimen nazi l se hallaba cerca de los 20. Pero Mezger acept de una manera
yo dira casi lastimosa todos los honores del rgimen nazi. Por eso Muoz Conde dice que la discusin
entre Welzel y Mezger fue para ste una justificacin para poder borrar el pasado que estaba ah latente, y
que solamente pudo salvarse de juicios mayores porque en Alemania a raz de la guerra fra se busc
terminar con el pasado rpidamente, no preguntarle ni pedirle cuentas a nadie, y entonces en la gran
comisin del primer cdigo se lo vuelve a citar a Mezger que estaba un poco fuera del sistema. Pero en
esa reforma, cuando se discute el tema de cules son o qu teora debe tomarse o cuando el error de
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prohibicin, Welzel le dice no insista con su posicin que es una posicin que usted adopt en el rgimen
nazi. Y a raz de eso triunfa la posicin de Welzel.
d) Terminada esta discusin aparece en escena otro penalista que a mi juicio es el que se lleva del
60 al 90 todas las palmas, que es Roxin. Roxin y la escuela de Roxin, comparta uno los postulados de
ste o no, es sin duda el penalista ms importante de toda esa poca, sus discpulos son los que toman
todas las universidades, etc., en Espaa tienen su correlato porque todo el mundo va a estudiar a la
Universidad de Munich, hasta el propio Esser que dirige un importante instituto, uno puede decir que est
adentro de la escuela de la teora de la prevencin general. De manera que la escuela de Roxin es la que
se impone. Con lo cual ustedes deben poder decir, bueno, actualmente todos siguen a Roxin, no, no,
porque hasta sus discipulos han comenzado a dejar algunos de los postulados bsicos, y hoy da es difcil,
para hacer esta introduccin que estoy haciendo, es muy difcil decir qu escuela es preponderante en la
ciencia penal actual. Y yo les dira para hacer una divisin y hacer una comparacin Alemania Espaa,
que son las dos cosas que nos llegan a nosotros: uno tiene por un lado la escuela de Roxin, con l a la
cabeza, ahora se ha jubilado, ya es grande, por lo tanto ha dejado la ctedra; y detrs de l aparece a mi
juicio uno de los persojanes ms importantes, ustedes lo van a escuchar dentro de poco cada vez ms,
que es Schuleman, que es el penalista alemn que ms trascendencia va a tener, tanto por la influencia
que tiene en Espaa, como por su produccin, en la medida en que saque un manual, una obra, podrn
ustedes darse cuenta de lo importante que es. Pero tiene por ejemplo a un profesor como Fritz que es un
hombre talentossimo, un dogmtico en serio, tienen ustedes la escuela de Frankfurt, de Hassemer, donde
hay personas realmente muy importantes. Hassemer es un sujeto que sostiene la limitacin del Derecho
Penal, dejarlo en un lmite nuclear bsico frente a todos estos avances del Derecho Penal, especialmente
con el tema del delito abstracto. Quedan resabios del finalismo, cuya cabeza ms importante hoy est en
dos personas Hughs y Cooper. Otra lnea de finalismo que es la escuela de Kauffman. En Espaa la
cuestin tambin est repartida. Discpulo de Welzel queda toda la escuela de Cerezo Mir, que es fuerte y
grande; queda Luzn Pea que es un discpulo directo de Roxin y todo lo dems sigue tambin esta lnea
de Roxin pero con su discurso propio. En Italia la cuestin es parecida, muy parecida, y la influencia que ha
venido a la Argentina es ms o menos lo que les estoy contando.
Lo que pasa es que en la Argentina hay ms gente, o hay ms personas que siguen la teora
subjetiva de Welzel. Pero de a poco, se ha ido imponiendo esta idea de Roxin, que a mi juicio es
mayoritaria. Con sus dos libros, uno, que es el tratado de l, es el tomo I porque no ha logrado todava
sacar el tomo II, y esa obra monumental a mi juicio, lo mejor que se ha escrito sobre autora y participacin,
es ese libro sobre el dominio del hecho, que es casi de lectura inevitable para el que quiera meterse en el
tema. Y hay un montn de autores por ah que yo los voy a ir nombrando en la medida en que avancemos,
pero era esta introduccin al tema que yo quera realizar.
Por lo tanto hoy no hay una escuela, y no hay una lucha fuerte. He dejado para lo ltimo a un autor
que ha aparecido, que es Jakobs. Jakobs es seguidor, era el que remplaz a Welzel en la ctedra de Bonn.
Comenz a seguir el libro de Welzel, l deba sacar la duodcima edicin, la tiene en sus manos, con las
anotaciones de Welzel al margen, tambin estuvo discutiendo con l en el Instituto de Bonn le mostr el
libro, y cuando empez a hacer eso, sac otro libro distinto. Es otro libro distinto el que ha sacado, basado
en la teora juridiccional de la sociedad, en Newman, pero atencin con Jakobs. Habra que revisar la
ltima parte de la obra de l porque ha dado un giro suave, cada vez ms suave, hacia un autor magnfico,
que a m me encanta, que es Edge. Jakobs en este instante, por lo menos en los dilogos que yo he tenido
con l, est basando toda la posicin de la dogmtica penal actual en Edge. Y por ltimo, hay otro profesor
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en la Universidad de Hamburgo, Khll, que ha tomado una dogmtica basada en las ideas de Kant. Estos
dos autores que yo les he expuesto, Jakobs y Khll, vern ustedes que en diez aos ms, junto con
Schuleman se han hecho dueos de la situacin. Yo les dira, es ms, la discusin va a ser en poco tiempo
ms, entre la teora de la pena de Jakobs y Khll, que si bien son antagnicos entre ellos, y la teora de la
pena de Schuleman. Todo lo dems va a quedar durante un tiempo, como todas estas cosas, en el olvido.
Sobre esto entonces lo que yo pienso, esto es lo que hay que estudiar, el que no estudia esto, el que no
sabe esto, voy a ser un poco drstico, ustedes disculpen, yo soy un poco drstico en ciertas cosas, pero no
me crean todo lo que yo digo, el que no sepa esto se qued fuera del Derecho Penal. Sabr otras cosas,
sabr historia del Derecho, pero no sabr por dnde anda la temtica general hoy, quien no haya ledo lo
que Jakobs anda diciendo, lo que Schuleman anda diciendo, lo que Khll anda diciendo, se qued fuera de
la discusin. Va a ir a un congreso en Europa y no va a entender nada... de qu estar hablando esta
gente, son marcianos... No, no, marcianos ustedes!
Esto es un poco la idea, la idea ma es darles a ustedes algunos puntos, pero lo que yo quiero hacer
hoy es cmo se llega a esto, porque ac esto no se llega porque un da uno se levant y dijo: Yo quiero
cambiar la teora de Liszt porque no me gusta, es fea. Adems, quiero hacer una aclaracin ltima, en la
Argentina, todas estas cosas vienen y vienen mal. Ac en Argentina tenemos el arte de cambiar el
significado de las cosas. La teora final de la accin, y la teora causal de la accin, que en la Argentina
provoc odios a muerte, es decir, por qu se han peleado por esto? Se han matado. Tena sentido en
Mezger y Welzel, pero no tena sentido que se mataran ac por eso. Era una discusin para ponerla sobre
el tapete para discutirla, y nada ms que eso. Sucede que se hacan imputaciones los autores por detrs
de la doctrina. Los causalistas decan que los finalistas eran marxistas. Fue una acusacin, y yo quiero
dejar en claro esto, no solamente calumniosa, sino infame. Y lo voy a explicar en dos palabras porque fui
vctima de esto. Decirle a Welzel marxista era ms o menos como pegarle: Welzel fue un gran antimarxista.
Sus obras de Filosofa y Derecho estn absolutamente, que algunas se tradujeron, otras no, es un gran
crtico de Marx. Por qu se les dijo a los welzenianos, marxistas? Y... porque estaba la figura de
Bacigalupo. Bacigalupo, que era un hombre de centroizquierda se le dijo que era marxista, cosa que
tambin es falsa. Hoy da Bacigalupo, presidente del Supremo de Espaa anda en la teora de Jazkobs,
para que vean ustedes que todo esto qued en el pasado. Por eso yo les pido a ustedes que separen la
poltica de esto porque la poltica de esto no tiene nada que ver, detrs de esto hay ideas filosficas que yo
quiero decir, o por lo menos intento decir cuales son.
Por ltimo creo que quien no haga dogmtica penal hoy da, no puede ser ni abogado, ni juez, ni
defensor. Quien no haga dogmtica penal hace arbitrariedad jurdica. Haga la dogmtica que quiera, pero
haga dogmtica. Quien est en contra de la dogmtica, est en contra de la justicia y de la igualdad
democrtica. Y esta afirmacin ma, que no es ma, obviamente, la escribi Comte, la dice todo el santo
mundo, es verdad. Ustedes me dirn, por qu dice esto? Muy sencillo. Yo soy juez, y soy juez de cmara,
entonces yo tengo una forma, una ordenacin lgica de los conocimientos del Derecho Penal. Tengo un
sistema, entonces lo escribo. Yo dicto sentencias en base al sistema que tiene que ver con la dogmtica
que adopto. Los abogados saben cual es, cuando presentan un escrito en la sala 1 saben que el doctor
Donna dice tal cosa. Si yo no tengo esquema, si yo no tengo una dogmtica, la defensa y la fiscala no
saben que digo. Es una especie de... a ver qu va a decir en esta doctor Donna. Dir esto, o dir aquello. Y
yo digo: Ah, no se lo voy a decir. Fijens qu trampa. Si yo hago esto en la Cmara... no va. Entonces mi
idea es, quien no tiene una dogmtica de fondo no hace justicia igualitaria, y si no hace justicia igualitaria,
no hace justicia. Entonces, cuando yo voy a cambiar de idea lo aviso, hago un artculo, en este punto
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cambio. Ahora he sacado un artculo sobre el incumplimiento del deber de asistencia, diciendo que cambio
mi posicin, para m no es un delito de teora abstracta. Y esto es as en Espaa, esto es as en Alemania,
esto es as en Italia y en Francia. El supremo espaol dice: opino esto. Entonces yo s, presento un escrito
en base a lo que este hombre opina. Ahora si no s lo que opina el juez, se imaginan el caos, es como dice
Schuleman, esto es el caos de los conocimientos y por lo tanto nadie sabe. Y no me digan que uno hace
justicia en el caso concreto y de acuerdo a la persona. Claro, ese el problema, de acuerdo a la persona,
segn la cara de la persona, segn la ideologa poltica de la persona. Ustedes, de estos sistemas que yo
voy a exponer ahora, tomen el que quieran, hagan lo que quieran, pero tomen un sistema, por favor.
Porque hoy, por ejemplo, un abogado presenta un escrito que es contradictorio con lo que l dice en su
libro, entonces lo llamo y le digo doctor, usted dice ac lo contrario del libro, y esto me pasa a m...
entonces en otro momento le voy a presentar un escrito retirndome del proceso; se juega con cartas
limpias, y eso es lo que uno pretende de un proceso, cartas limpias. Ni yo le oculto a la defensa, ni la
defensa me oculta a m, ni yo le oculto a la fiscala. En otros trminos, empleando palabras de Hegel, autor
que hay que leer porque lo critican y no lo han ledo, y si quieren puedo apostar plata que no lo han ledo y
es un autor profundamente importante. Hegel deca para su Alemania feudal parecida a la Argentina de
hoy da, es hora de que Alemania racionalice el pensamiento, la poltica y la justicia; si no se racionaliza
todo esto ser un caos, donde la injusticia ser que algunos tienen mucho, y otros no tiene no tienen nada;
esto es con la falta de racionalidad en la poltica, en la sociedad y en el Estado.
Bueno, pues empezemos con la teora causal, 1859 seores, la teora causal es obra de un seor,
Frank Von Liszt. Von Liszt toma todo lo que la poca le da; recuerden, es la poca de Darwin, es la poca
del auge del pensamiento positivista. Por qu tiene importancia Liszt y por qu tiene tanta fuerza? Cada
la escuela idealista alemana, es decir, Kant y Hegel, entraron en desprestigio por esas cosas de la historia,
el pensamiento jurdico alemn se va fuera de Alemania, al empirisimo, al positivismo y al naturalismo.
Ustedes me van a decir, usted est haciendo historia del Derecho Penal alemn. Y yo les dira, en cierto
sentido s, lo que pasa que el Derecho Penal alemn, nos guste o no nos guste, ha sido el que ha marcado
la lnea del Derecho Penal argentino. No solamente el argentino sino el espaol, no solamente el espaol
sino el italiano. Ustedes dirn, nooooo!!, pero nombre a Carrara, pero es que Carrara se basaba en esta
gente. Soler hablaba perfectamente el alemn, y era un hombre que segua la escuela de Liszt
directamente, y despus tomo a Frank. Ramos era un positivista que tom la escuela de Lombroso y un da
dijo: Qu he hecho? Qu barbaridad hice hasta estos das? Yo tengo, para poner un ejemplo, tom la
teora normativa de Frank. Ramos, y esto es lo que no se dice en la Argentina, termin siendo normativista
siguiendo a Frank. l tiene, y esto lo digo con cierto orgullo, no porque me haya regalado el libro Frank, ni
cosas por el estilo. Frank le regala la ltima edicin de su libro a Ramos. Ramos se lo d a Obarrio. Y el
otro da, hace poco, me dice, vea Donna, estaba Erbetta cuando me prometi en la reunin el libro, y hace
poco me regal el libro, con una nota que dice: Este libro perteneci a Frank. Frank se lo dio a Ramos,
Ramos me lo dio a m, y yo se lo doy a no s quin. Es decir, Ramos termin razonando con el libro de
Frank.
Bueno, el problema de Liszt es este. l sigue la teora positivista. Qu dice el naturalismo? Lo que
importa es el fenmeno. Nada hay por sobre el fenmeno. Por lo tanto, lo ms importante del fenmeno es
lo causal. Si lo nico que importa es lo que veo y debo hacer una interpretacin de eso, esto que est ac
es blanco, y luego tengo que ver de dnde surge, si esto es una muerte, lo nico que me importa a m es
quin produjo causal de la muerte, entonces toda la teora del injusto de Liszt, es decir, del tipo penal, se
va a basar exclusivamente en la relacin causal. Hay que buscar la causa. Pero, qe causa?: la causa
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fsica. Y lo que no puede llenar Liszt con la causa fsica, lo llena con el positivismo jurdico, es sencillo. Leo
algunos textos de Liszt. Lo que pasa que esto no era tan ingenuo. Ya les voy a leer algunos prrafos. Dice
Liszt: La base del sistema es el movimiento corporal, con prescindencia del sentido del suceso. Esto es,
no le interesa en lo injusto del contenido de la voluntad de la gente que se estudiaba en la culpabilidad y
relativamente. Liszt decia: Es vlido, todo lo que es perceptible por los sentidos, la modificacin en el
mundo externo, y la relacin entre la causalidad, entre la accin del sujeto y el resultado. Todo este
sistema est determinado segn el dogma causal del positivismo. Es decir que, ah, pero este Liszt era un
buen muchacho entonces. Fjense, uno lo que quera ver era la causa esta, est listo, era totalmente
apoltico. Es ms, el profesor Rivacoba, muerto el ao pasado, llega a decir Liszt era un liberal. A lo que
Muoz Conde dice, liberal Liszt, en la poca prusiana, profesor de Berln?
Cuando Kant habla de la imputacin, es decir, en principio, porque aparte la imputacin es fsica. Y
es lo que decan ellos, todo el mundo era fsico. Pero fjense lo que deca cuando llega a ver quin era
imputable, pero imputable es quin era capaz de entender un poco el dolo, quin poda ser capaz de culpa
y dolo. Y dice Liszt: La imputabilidad est basada en la determinacin normal a travs de los motivos.
Pero miren que bien, que tipo claro. Qu es una reaccin normal? Como la esencia del pensamiento de
Liszt es sociolgico, dice, lo normal es lo anlogo de otro con los otros. Estoy traduciendo textual. De
acuerdo a nuestras experiencias seguimos la abstraccin. Qu hacen los otros, qu hago yo, comparo, la
media, esa es una reaccin normal. Por lo tanto todos los que reaccionan de esta forma, son imputables,
los que reaccionan menos de esta forma, son inimputables. Pero miren que bien, as me gusta, porque es
casi una cosa objetiva, yo la puedo ver. Pero el liberal de Liszt, como deca Rivacoba, dice lo siguiente:
Pero entre nosotros... quines somos nosotros?. Y responde Liszt de manera tal, tal como un positivista
va a responder: Nosotros, la clase dominante quien hoy precisamos quien debe ser castigado o no. Eso
dice Liszt en una cita de su obra, tomo XVIII, pgina 256. Quin fija quin es imputable? Para hacerlo
ms claro, quin es loco, y quin no es loco? Nosotros, la clase dominante, quien hoy precisamos quin
debe ser castigado y quin no. Pero cmo, no era usted un seor que deca que solamente era una
relacin causal, esta? A no engaarse con Liszt. Y a no engaarse con Liszt y a los que siguieron a Liszt;
Porque Liszt es la base de Soler y de Nuez, seores. No digamos que Soler y Nuez no saban esto, lo
saban tanto como yo... viene Nuez ac y me pata directamente, el carcter que tena!!. Tengamos
cuidado con estas apreciaciones, porque no era una teora apoltica, adems Liszt tampoco tena ganas de
que fuera apoltica. Es decir, los que dijeron que Liszt era apoltico, no era apoltico. Tena una idea clara
de lo que era el positivismo jurdico es una poltica, es un sentido de la vida. A m me puede gustar o no
gustar. A ustedes les puede gustar y a m, no. Pero ninguno de estos autores es sincero y dice, y miren, yo
quiero esto. Lo que sucede es que hay que estar enclavado en alguna filosofa, sino no le puedo creer
nada. Lo nico que yo hago es resaltar lo que Liszt deca. Liszt no era un genio. Ser profesor de Berln en
la poca prusiana, no es cualquier cosa, no cualquier abogado. Ustedes saben que la forma de llegar un
profesor en la universidad alemana es completa, no cualquiera llega. De modo pues que este positivismo,
basado en la sociologa criminal, y ac viene algo importante, que en Liszt, lo que atraviesa todo es la
poltica criminal. Que si bien Liszt dice la dogmtica es el lmite de la poltica criminal, l tiene una idea
clara de la poltica criminal, y tiene una idea clara de cul es la pena, de qu sentido tiene la pena. La pena
para Liszt, si bien es proteccin de los bienes jurdicos, tiene ideas de fin preventivo. Es decir, a los que
pueden ser reformables, los reforma; a los que no son tan reformables les pongo penas duras; y a los que
son irreformables los elimino. Quines son irreformables? Se acuerdan? Aquellos que no son como
nosotros. La dogmtica penal, para qu me va a servir entonces? Para ponerle freno a esto. Pero el
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causalismo no muere por esto, muere porque no da solucin a los casos. El causalismo muere, no porque
a alguien se le ocurri, y dijo, ah, miren que mal lo que dijo Von Liszt. El causalismo muere porque
dogmticamente no funcionaba. Les hago, recuerden ustedes, el libro de Frank, en 1906, parece una
reliquia histrica, Frank saca un libro que se llama algo as como La construcin de la teora normativa,
que ha sido editado en Buenos Aires ahora, por una editorial nueva a cargo de Gonzlez. Est traducido
con el nombre La teora normativa de la culpabilidad, es una editorial uruguaya, el libro se vende, vale
barato. Yo les dije, disculpen, les voy a hacer un pequeo esquema, sencillito. El esquema era este, (lo
dibuja en el pizarrn poniendo de un lado accin, tipo y antijuridicidad y del otro culpabilidad) del tipo
objetivo es la accin, ac el concepto de accin de Liszt, puramente causal, el tipo objetivo que es accin
ms resultado, despues viene la tipicidad y la justificacin, lo nico que se estudia son las causas de
justificacin objetiva, todo esto es objetivo. Nada de lo subjetivo existe ac, nada. Despus viene la
culpabilidad, que tiene como idea previa a la imputabilidad. Y la culpabilidad tiene dos sistemas: el dolo y la
culpa. Fin de la teora causal. Dice Schuneman que era tan sencillo el sistema, que daba lstima
desarmarlo. Claro, yo agarro un caso, lo enchufo ah, y listo. Claro, el problema, como demuestra Frank, es
que uno agarra un caso, lo pone ac, y le sobra el caso por todas partes. No puede resolver casos. Muere
por eso, no por lo ideolgico. Pero no muere por la crtica de Welsel, muere porque los tribunales no logran
resolver este caso. En otros trminos, si yo quiero resolver, soy un juez coherente y lgico, y quiero
resolver todos mis casos por el sistema ste no puedo, entonces tengo que inventar. Si yo soy un
dogmtico y escribo libros, y quiero resolver todos los casos por el sistema este, no puedo. Elimino el caso
o elimino el sistema. Veamos el siguiente caso que plantea Frank, el famoso cochero que le dice al patrn
que el caballo no puede salir, porque si sale va a matar a alguien, no conviene que hagamos esto, se nos
va a espantar, est nervioso y el patrn le dice ensille y salga o lo despido. Salgo con el caballo y lesiono
a una persona, hay accin, claro, el caballo lesion a una persona, no hay ninguna causa o justificacin
que alcance, (es culpable...) este hombre (en referencia al cochero)?, seguro?; hubo dolo? No, no
hubo dolo. Entonces, el supremo alemn dijo, epa, qu estamos haciendo?, qu le falta a este sistema?
Falta, dice, que yo analice las circunstancias concomitantes del hecho. Porque, dice, la culpabilidad no es
culpa y dolo solo. La culpabilidad, si somos serios, est en lo normativo. Esto es un hecho psquico. Tan
psquico es el hecho, que se le escapa al mbito normativo. Yo deba analizar ac si quiero ser justo, tengo
que analizar las circunstancias concomitantes. En otros trminos, si yo le puedo reprochar esta accin al
otro, porque puede haber circunstancias ajenas al hecho que lleven a que yo no pueda reprocharle nada.
Se termin la teora causal. El homicidio agravado, el que mata con alevosa, o el que mata hacindole
ms dao a las personas. Cul es el dolo? O si mata a los padres sabiendo que lo son. Ese es un
elemento subjetivo que se releva a nivel del tipo. Usted ahora me dice dos cosas, que la culpabilidad no
existe cuando es solamente psquica, y ahora me dice que ac hay elementos subjetivos en el tipo. Esto
est resuelto muy mal por m. Yo quiero matar a alguien, seguro, quiero matar al amante de mi esposa, le
tengo bronca... Pero yo quiero matarlo. Pero yo no s que el otro tambin me quiere matar a m. El
observador objetivo ve esto, que yo voy con un arma de fuego y el otro tiene un arma de fuego escondida.
Pero yo le tiro a l, cuando va a sacar el arma, yo le tiro a l. Cmo resuelve esto nuestro amigo ...? (Es
obvio que hay elementos subjetivos en todo el injusto) Y en la tentativa, qu pasa? Y en la tentativa
resulta que, cmo saben que yo quera matar y no quera lesionar? Ah, bueno, porque usted tena la
intencin de matar. Ah, s? Usted iba a matar. Usted me dice que en la tentativa, usted diferencia un
homicidio de lesiones graves, porque? La culpabilidad es la relacin entre un actor y su acto. El dolo existe,
la relacin psquica existe... Culpa consciente, tambien existe, hasta ah vamos. qu pas con la culpa
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inconsciente? La culpa inconsciente no es relacin entre el autor y su acto porque el autor ni siquiera lo
imagina. Ya eliminamos la tentativa, eliminamos la culpa incosciente, no nos queda nada...
Wezel, all por 1930 inicia con un primer escrito, yo, disculpen ustedes que insista con las fechas,
porque las fechas tiene cierta importancia, y para ver cmo nos situamos en el tema. Welzel en 1930
escribe un pequeo ensayo sobre la accin, me estoy salteando una de las posiciones que es el
neokantismo que la dejo para despus. Welzel escribe un pequeo escrito y despus de la guerra ya arma
la llamada, la mal llamada teora final de la accin. Cul era el fundamento de Welzel? De quin
gustaba Welzel? Lo leo textualmente. Dice, toda la idea de l es ver cmo se limita el poder del Estado.
Ac tengo que hacer una correcin al profesor Muoz Conde. Muoz Conde dice en su libro que ningn
penalista alemn despus de la cada de Hitler se suscribi a los desastres que el nazismo haba hecho. Y
que por ah escondieron el pasado nazi en estas discusiones del lugar de la accin. Y creo que l dice una
frase, que repeta por este profesor Fernndez... y les dice, mientras se mataban seis millones de judos,
los alemanes discutan cul era el lugar del dolo. Dicho as, la frase es fuerte. Pero es falso. Porque Welzel
en innumerables artculos a partir de 1950, lo que yo he encontrado, hay algunos que pueden ser todava
ms viejos, Welzel toma como ejemplo del positivismo jurdico los campos de concentracin nazi. Y dice:
La teora de la omnipotencia del legislador es el verdadero pecado original del positivismo jurdico.
Superarlo es la tarea fundamental del jurista. En otros artculos, cuando Welzel quiere hacer referencia a
un sitio donde no hay ni tica ni derecho, es decir, hay lugares donde no hay ni tica ni derecho, qu
ejemplo trae? Trae un texto de una sobreviviente de un campo de concentracin nazi. Y dice, cuando ella
cuenta, la mujer, que entre ellos se tenan a veces que robar para subsistir un da ms, esto no puede ser
juzgado ni de tico ni de no tico, ni jurdico, esto era someter al ser humano a una posicin subhumana,
en donde no hay ningn tipo de ley. Y que no es cierta esta afirmacin de Muoz Conde de que Welzel no
se refiri al tema. S se refiri al tema, es ms, mi posicin es que la teora final de la accin surge como
rplica, y como crtica al sistema de Hitler. Es decir, l se plantea cmo ningn jurista alemn reacciona
ante esto. Cmo ningn sistema jurdico puede poner lmite a esto. Entonces la pregunta de l es: Hay
algn lmite para la omnipotencia del legislador? Contesta, s, hay dos. Y esta es la base del sistema de
Welzel. Dice que, cuando intenta buscar una fundamentacin a su tesis: Le estaba reservado al
positivismo jurdico del siglo XIX, el conceder al legislador terrenal un poder ilimitado en este asunto y creer
que el concepto de culpa era absolutamente un producto del derecho positivo. Tiene otras frases ms. Es
decir, cules son los lmites? Son dos. Primero es la estructura de la cosa. Rpidamente sale al frente
alegando: No me digan a m que sigo el derecho natural tomista. El derecho natural tomista deca que el
legislador terrenal estaba sujeto a la ley de dios. No estoy hablando de eso, dice. El Derecho natural no
puede encontrarse fuera, o por encima del Dereho positivo si no que est dentro del mismo. Para verlo slo
basta con tener una mirada despejada. Es decir, hay objetos que tienen una naturaleza, una estructura
propia, y que el legislador, cuando legisla, no puede dejar de tenerlo en cuenta. Si lo deja, la norma es
absoluta. Ejemplo, el legislador puede decir que los nios nacen despus de seis meses de embarazo.
Puede decirlo, la ley puede lo que quiera; tal lo que haba dicho Liszt. Pero es ilgico. Entonces hay
estructuras propias que el legislador tiene que respetar. Y en Derecho hay por lo menos dos, tres.
Una es el concepto de accin. Toda accin, dice l, siguiendo a Kant, y a Aristteles, es una accin
final. Otro es el concepto de autor. Es distinto el autor que el partcipe. Si uno domina la situacin y otro le
ayuda, no puede haber una regulacin legal a ambos iguales. Tiene que ser distinto. Otro es el concepto
de culpabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad por el acto. Si yo digo que es otra cosa no es culpabilidad.
Ser cualquier cosa menos esto. Entonces hay un lmite inmanente que el legislador tiene que superar. Y
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se pregunta a veces, con esto alcanza? No, hay un segundo lmite que le viene por afuera del hecho. Y lo
leo. Dice Liszt: En el Derecho, lo real est esencialmente vinculado a lo normativo, porque crea un orden
que verdaderamente conserva la existencia, obliga, protejo, ergo, obligo. Welzel no ha negado nunca la
calidad del Derecho Positivo. El Derecho es a la vez poder protector y valor obligante; sin embargo, ambos
aspectos pueden distinguirse conceptualmente. Como poder, coacciona; como valor, obliga. El concepto
de un deber coactivo, es decir, de un deber que surja de la coaccin es una contradictio in terminis. No hay
deber que surja de la coaccin pura. La coaccin, coacciona, pero no obliga. Slo un valor puede obligarlo
y en este caso los obliga ticamente. Hay tambin deberes jurdicos pero slo como deberes ticos.
Porque la vida, como deca Aristteles, es un bien, un orden que nos asegura la vida, nos obliga
ticamente. Pero su fuerza obligatoria termina aqu donde se ordena ir contra un bien que ticamente no
puede ser afectado por ninguna circunstancia. Y este bien, es la autonoma tica del hombre. Como la
persona, gracias a su autonoma tica posee un valor propio independiente de toda otra persecusin de
fines, tiene que ser respetado en su propio valor por todos nosotros. En este sentido de la proposicin
kantiana que afirma que el hombre no puede ser utilizado como medio para un fin cualquiera, sino que
debe ser tratado como fin en s. All donde el mandato estatal degrada a la persona a simple cosa, de aqu
reside lo que en las modernas constituciones se designa como atentado contra la dignidad humana, puede
quizs coaccionar en la medida en que su poder sea fuerte, y que el mal ordenado en caso de
incumplimiento sea lo suficientemente grave, pero no puede obligar. Es solamente, dice Welzen, fuerza o
terror pero en ningn caso derecho obligatorio vlido. Por aqu corre el segundo lmite inmanente del
Derecho, y este no es ya un lmite relativo, sino absoluto. Lo que Welzel quiere entonces es limitar el poder
coactivo del Estado. Y esa es la crtica que le hace al Derecho y al sistema de Liszt. El sistema de Liszt no
ha podido decirle al sistema nazi que no es Derecho. El sistema positivista ha tenido que decirle al sistema
de Hitler, esto es Derecho. Situacin que se repite con Jakobs. Jakobs va a tener que admitir que el
sistema de Hitler es Derecho. Entonces, lo que busca Welzel con su estructura lgica, y con este lmite que
es la autonoma tica del hombre, es limitar el poder del Estado. Se refleja esto en la teora del delito, por
supuesto. Se refleja en dos puntos. Se refleja en la teora de la accin como estructura lgica, toda accin
tiene fines. Por lo tanto, si toda accin tiene fines, el dolo no puede pertenecer a la culpabilidad. Y se refleja
ms sustancialmente en el concepto de culpabilidad. Nadie puede ser condenado si no es reprochable, y
no es reprochable quien no entiende lo que hace, tanto en cuanto a los hechos como en cuanto al derecho,
a su biolgico, dice l, que quien no sabe que su conducta est prohibida, me diga que el Derecho se
presume conocido por todos. Frase a la que llegan Soler y Nuez. Welzel, ya lo vena diciendo, es un
absurdo castigar a alguien que crea que su conducta est permitida. Podemos discutir si este error es
vencible o invencible. Y ac quizs est la posicin de Welzel, porque debi seguir con el razonamiento
como se le ha hecho notar a la larga, usted se qued en la mitad del camino, debi seguir, y se iba a dar
cuenta como la teora que usted sigui es demasiado estricta. Por eso, este cambio. El cambio no es el
Welzel inocente. No es un cambio, cuando discutan en Argentina si el dolo estaba ac o estaba all, se
olvidaban de esto que estaba detrs. Entonces, los lmites son dos. La estructura propia del objeto, de lo
que regulo, y la autonoma tica del hombre. Y la cosa es fuerte, cuando se viola la autonoma tica del
hombre, no es Derecho, eso es terror. Luego el sistema de Hitler, era un sistema de terror. Cuando le
preguntan a Kelsen, que era un neokantiano, que es la teora que despus toma Roxin, le preguntan:
Dgame, ahora que se tiene que ir de la Alemania nazi, esto es para usted, Derecho? Respuesta de
Kelsen, definitivamente, no me gusta, por eso me voy. Fijens que respuesta distinta frente a un caso y
otro.
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Sin embargo, esta fundamentacin de la teora de la accin es la que se rechaza. Por qu se
rechaza? Se rechaza de la siguiente forma. Roxin le dice (a Welzel), mire, a m me parece loable lo que
usted a escrito, pero no es cientfico. Es la crtica que le hace Himberlat en Espaa. Pero primero esto de la
accin no s para qu diablos lo dice. Porque no es importante la accin como tal, sino lo que es
importante es la accin crtica. Crtica que le vuelve a hacer ahora Jakobs. Y segundo, esto de la
autonoma tica del hombre, y de la libertad, no es cientfico. Quin no le podra haber dicho esto tambin
a Welzel? Liszt. Von Liszt le podra haber dicho esto, esto no es cientfico. Esto no lo puedo ver, ni oler, ni
or. Claro que ahora se lo dicen de una forma un poquito mejor. Roxin y Himberlat le dicen, mire, no vamos
a llegar a tanto, no vamos a decir que no puedo comprobar que el hombre es libre, no vamos a decir que
no es libre; lo que s yo no puedo determinar en el momento concreto que un sujeto mata a otro, si mata
libre o mata coaccionado por algo. No hay mtodo cientfico que me diga si yo en ese momento estoy
actuando libre o coaccionado por alguien. Presupongo que el sujeto es libre. Con lo cual se le cay el
sistema a Welzel porque la reprochabilidad funciona sobre la base de que el hombre es libre. Yo puedo
reprocharle a alguien una conducta si esa conducta es realizada con la libertad del hombre. Y ac hay dos
opciones y nada ms que dos. O le reprocho al sujeto porque es libre (Welzel, sus seguidores y
actualmente Kller en Alemania), o le reprocho por otra razn... No hay otra. Todas las teoras modernas, a
partir de Roxin para poner un nombre, reprochan con prevencin. Porque no pueden segn ellos demostrar
el sustrato de la libertad de las personas. Y este es el entuerto que tienen ustedes hoy da. O sigo las
posiciones de Welzel, o aceptando que la libertad se puede dar o sigo la posicin de algunos autores, si no
la demuestro, por lo menos la presumo. Y por qu la presumo?, dicen autores cercanos a Roxin, porque
es el nico lmite real que tengo contra el Estado. Es el lmite que hace a la dignidad de las personas,
porque las teoras de la prevencin, cualquiera sean ellas, utilizan al sujeto como medio. Y voy a poner dos
ejemplos. Si yo castigo para que el sujeto no vuelva a cometer hechos malos, o asociales, estoy utilizando
al hombre como medio para que no moleste a la sociedad, eso est claro. Y, cul es el lmite de la
prevencin especial? Ninguno. Analzenlo. Si un sujeto comete un delito, y comete otro, y comete otro, al
final qu decimos, decimos lo que deca Von Liszt, este tipo est molestando, mejor lo matamos. Todo esto
de la prevencin general positiva, y voy a explicar de dnde viene, de Roxin, tomanos la prevencin
general, cuyo padre es Feuerbach que dice que se pone castigo a los efectos de que los dems vean que
cuando se hace algo contra le ley a la persona se la castiga, cul es el lmite de eso? La pena de muerte.
Yo sostuve, tengo testigos, que si la pena de muerte segua, era necesario para ser coherente, pasarla en
vivo y en directo por televisin. Es decir, la pena de muerte que ejecuta Bush en California a escondidas,
no le sirve para nada. Sale en el diario, se mat a Fulano de Tal. La pena de muerte tiene que ser, si la
quieren hacer en serio, como era en la Edad Media, en la plaza, para quien conoce un poquito, en Europa
est la iglesia, el municipio y el mercado. Ah, en un da festivo, estaba el mercado los domingos, se
mataba a la persona. Para que todo el pueblo viera eso y dijera qu horror! Pero cuenta algn autor que
critica este sistema, lo que no cuentan es que mientras le cortaban la cabeza al seor haba pillos que
robaban la billetera por ah. Con lo cual no era tanta la prevencin. Pero no hay otra. Y en qu termina
esto? En que ahora la muerte del que vol las dos torres la van a pasar en vivo y en directo. Y ya los
hoteles y la ciudad est colmada. Se va a ver para todo el mundo, va a ser justo. Es coherente en esto
Bush, yo lo felicito, es salvaje y coherente. Matan, maten en serio, mtenlo en pblico. Entonces, tiene
razn, los que dicen, la pena tiene un sentido retributivo. Ac hay que ser retributivista, con todo respeto. El
que se opone a la teora de la pena como retribucin, realmente no tiene mucha idea. Si yo retribuyo,
retribuyo porque hay un sujeto libre, si hay un sujeto libre, tengo un lmite, y no puedo matarlo. No puedo
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matarlo porque la autonoma tica del hombre no me permite matarlo. Yo tengo un lmite. En esto hay que
ser coherente. Yo creo que Roxin, por ms que l dice, y ac viene el problema, ac. Qu dice el
neokantismo?
Y ahora me meto en la tercera posicin que es esta, el neokantismo. Del neokantismo surge Roxin
y la mayora de los penalistas. Dice Muoz Conde, el fin del Derecho, los valores, son los que marcan
todas las categoras del Derecho. Como lo dice Roxin, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad, que
ya no va a ser ms culpabilidad para sacarle el sentido metafsico, sino va a ser responsabilidad. La
responsabilidad que se basa en parte en no haber podido actuar de otra forma, pero en parte en razones
de poltica criminal, Muoz Conde dice, esta es la solucin, porque el fin lo va a dar el Estado social
democrtico de Derecho, creado por la constitucin de Alemania, creado por la constitucin de Espaa. Y
uno dice, hombre, cunta razn lleva, por qu entrar en cosas metafsicas, a las cuales les tenemos terror,
si con esto de la poltica criminal solucionamos problemas. Es ms, dice Roxin, esto de que la dogmtica
es una valla para la poltica criminal habra que dejarlo de lado. Es decir, la poltica criminal debe entrar en
el Derecho Penal. Es ms, hay algunos que sostienen que la poltica debe entrar en el Derecho Penal,
tiene que darle pautas, porque es la poltica social y democrtica. Esto es nuevo...? no. Welzel ya lo haba
dicho tambin. Claro, dice, la poltica criminal que fija ahora la constitucin alemana, y me parece bien que
sea as. Pero qu pasa cuando la poltica criminal la fijaba el seor legislador de turno de Hitler, que psa
cuando la aplican esos legisladores que decan lo mismo?, por qu? Porque lo que deca el neokantismo
es que la realidad no tiene formas, no hay estructuras como las que deca Welzel, la realidad es una cosa
amorfa, y el que le da sentido cuando conoce es el hombre. Luego el que le da sentido a la realidad es el
legislador, que en ltima instancia va a poner lo que tiene. Si los principios son el estado social y
democrtico de Derecho, todos contentos. Si los principios son los del legislador hitleriano no voy a poder
decir nada porque lo votaron. Y voy a tener que decir lo de Kelsen, en un estado democrtico votaron esto.
Porque yo les aseguro que en Argentina sucede esto, votan por la pena de muerte. Cmo lo limito a esto?
Si como dice Muoz Conde, yo tengo que seguir el Cdigo Penal Espaol porque fue votado por el
Congreso, que es democrtico, entonces tengo que seguir las pavadas que dice ese Cdigo, porque dice
pavadas, entonces claro, a esto se opondra la Escuela de Franckfurt. La Escuela de Frankfurt dice, lo que
est pasando hoy da es lo siguiente, con esta idea de los fines de poltica criminal fijados por el legislador,
hay dos Derechos Penales. Uno con garantas y otro sin garantas. Cuando se habla del homicidio, va a
haber garantas. Ahora, cuando se habla del medio ambiente se acabaron las garantas. Entonces, dice
Hassemer, miembro del constitucional alemn, las garantas tienen que regir para todos, cuidado con los
delitos de peligro abstracto, cuidado con esta maraa de cosas para proteger el medio ambiente metiendo
todo el Derecho Penal. Como vern ustedes, el problema se ha complicado, no es sencillo, ya no puedo
hablar de una teora de la accin, no puedo hablar de causalstica, ahora tengo que hablar de un Derecho
Penal regido por fines mayores a los de la persona, sin garantas o derechos con garantas. Problema
nmero uno.
Obviamente mi opcin por la escuela de Frankfurt es clara, yo creo que ese es el tema a discutir, si
los bienes jurdicos van a ser cualquiera, o hay otra cosa. El Derecho Penal debe quedarse quietito en
algunos temas, y lo dems dejrselo al Derecho Administrativo. Ahora, si yo voy a castigar todas las
conductas que afectan al medio ambiente, con pena, y sin garantas porque no puedo encontrar al autor,
porque saben que el problema del medio ambiente es este. Es un tema causal, y ac pas a la teora de la
imputacin objetiva... Vamos al caso de la Colsa en Espaa. Que tiene un precedente en el caso de una
medicacin que se dio en Alemania para las mujeres embaradazas, la tariomida, que provoc que algunas
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mujeres tuvieran hijos muertos, o que nacieran con los bracitos chicos, que se llamo la generacin de la
tariomida. Llevados a juicios todos, los que manejaban esto, del laboratorio alemn, los peritos qumicos,
eran premios noveles, dijeron miren, para que nosotros podamos decir que la tariomida provoc estas
muertes y estas deformidades en los nios, debiramos hacer un experimento, de acuerdo a las ciencias
fsico-matemticas, embarazar a diez mujeres, darle la tariomida otra vez, si nacen estos chicos, entonces
se hace testigo, claro, el fenmeno de las ciencias fsico-matemticas tiene que volver a repetirse, ustedes
saben, tengo que tengo, y volver hacerlo. Como no se puede hacer eso, nosotros no podemos decir que la
tariomida tiene el efecto que se le atribuye. Por qu? Porque hay mujeres que consumieron esto y no les
pas nada; o sea, puede ser esto problema de la vctima. Con el aceite de Colsa pas lo mismo. Un seor
vendi aceite de Colsa que era un aceite no para consumo, sino para otros fines, y empez a morir gente.
El constitucional espaol, en una sentencia muy criticada, dijo, con voto de Bacigalupo, dice, dado que
desde que empiezan a consumir aceite de Colsa les pasa esto, es claro que la muerte de esta gente se
debe al consumo de aceite. Porque una vez que se dej de consumir aceite, las personas dejaron de morir.
Claro caso causal, qu teora estaban aplicando al principio, si ustedes siguen la teora de las
equivalencias, dada una causa equis se produce un resultado, yo elimino la causa, elimino el resultado, era
una cosa sencilla. No, no era sencillo. Porque resulta que haba veces si yo eliminaba el aceite, la persona
estaba viva. Mejor dicho, la persona estaba viva aunque hubiera consumido el aceite. Es decir, haba otras
causas que haban provocado la muerte. Qu se hace entonces? Un autor espaol critica la sentencia
diciendo que la relacin causal es una relacin de acuerdo al conocimiento de la ciencia, luego si yo no
tengo pruebas cientficas de que el aceite de Colsa provoc la muerte de las personas, mi obligacin es
absolver. La pregunta es, yo opino lo mismo, pero qu juez se atreve a absolver. A raz de estos temas
surge la teora de la imputacin y por otro lado surge la teora del peligro abstracto. Como yo no puedo
probar la relacin causal, invento estas cosas. Yo presumo que quien contamina provoca cncer. El que
tire humo, ser castigado de cinco a diez aos, porque yo presumo que eso provoca cncer. Listo. Que lo
discutamos en el caso concreto, no; porque es delito de peligro abstracto, entonces no se discute. Es el
caso que nuestra Corte, nuestra Casacin, sostiene sobre la droga. Quien tiene droga en su poder para
consumo propio afecta la salud pblica. No puede ser, me est tomando el pelo. Si la tengo en el bao, no
pasa nada, en qu afecta la salud pblica. Pero discutamos si realmente la salud pblica corri riesgo. No,
eso ya lo discuti el legislador, y dijo que s. Esto me hace acordar a lo que deca Welzel. Jams en la
historia de la humanidad, salvo en el positivismo se dijo semejante cosa. La omnipotencia jurdica de un
legislador. Entonces hace bien Hassemer en decir, esto hay que sacarlo del Derecho Penal, estas no son
conductas lcitas. Ser ilcito administrativo, pero no penal. Mndelo a civil, a administrativo, pero no
moleste usted ac con esto. Obviamente, estamos perdiendo, vamos a perder, pero definitivamente a
perder. Por qu? Porque lo que se impone es esta idea que la vio Snchez de manera clara. Hay dos
Derechos Penales. Uno con garantas, y otro sin garantas. Hay garantas en los delitos de homicidio; no
hay garantas en todos los que son delitos de peligro abstracto y el hombre que vive socialmente se va a
tener que bancar esto.
Y lo recin expuesto es el origen de la teora de la imputacin objetiva en Argentina. Que tiene a
mi juicio, y esto avanzo un poco para decir dnde estamos, dos vertientes: la teora de Roxin, partiendo de
la teora de la imputacin objetiva, que es una cosa, y la teora de Jakobs, que es otra cosa. La teora de
Roxin trata de solucionar estos temas. l dice, la teora de la accin de Welzel como tal no tiene mucho
sentido. Pero a m qu me importa que las acciones sean finales; a m me importa una sola accin, la
accin que entra en lo injusto, las otras acciones no me interesan para nada. Y cules acciones? Las que
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ponen en riesgo algn bien jurdico y cuyo riesgo se concreta despus por el desarrollo de este propio
riesgo, inherente a la accin. Entonces, qu es lo que imputo yo? Imputo las acciones que crean peligro.
Es esa la posicin de Jakobs? No. Jakobs, y esto cuando estudien imputacin objetiva les ruego que lo
piensen, suple la teora de accin por la de imputacin. En Jakobs y en Kller ya no se va a hablar ms de
accin sino de imputacin, que es lo que quiero explicar antes de que termine esto. Ah, entonces de qu
se trata? Se trata del concepto de accin que tiene Jakobs. Que les voy a dar a ustedes tres definiciones
que da l del concepto de accin. Primer concepto de accin, fjense, piensen lo que deca Welzel, es una
estructura objetiva, una estructura que est en la naturaleza de las cosas. Previas a la sociedades. Previas
al hombre. Dice Jakobs que el concepto de accin no se educa antes de la sociedad sino que es un
concepto que da la sociedad. Es un concepto social. No es ni psquico, ni fsico, ni normativo, por lo tanto si
la sociedad decide imputar resultados sin ningn nexo subjetivo, ser eso accin. Por lo tanto accin, solo
se logra entender el concepto a travs de la teora de la imputacin objetiva. Accin, dice l, es slo
causacin imputable, fuera de esto es absolutamente irrelevante. Por lo tanto, accin, concepto de accin,
es aquella que es imputable de acuerdo a la votacin social. Tercer concepto de accin: actuar es
convertirse de manera individualmente evitable en la razn de terminar con algn resultado y siendo la
calificacin determinante con un esquema social de interpretacin. Por lo tanto, dice, de dnde surge el
concepto de accin? El concepto de accin surge del rol social que cada uno ocupa. Y cul es el rol que
tenemos? El rol que tenemos todos es el de ciudadano. Y qu hace un ciudadano respetable y honrado?
Cumple con la ley. Accin debera ser cumplir con la ley. Pero si yo abandono el rol de ciudadano, veo que
no cumplo con la ley y se aplica la sancin. Por qu? Para estabilizar la norma, otra vez. Entonces, qu
es accin? Accin es no reconocer la vigencia de la norma. No tomar la norma como mxima de
comportamiento. Luego, la pena, no es una pena para protejer bienes jurdicos, sino para estabilizar la ley.
La vigencia de la norma existe, no porque no se la viole, la vigencia de la norma existe porque
inmediatamente de violada, viene una reaccin, y la vuelve a colocar en su sitio. Esto es textual lo que dice
Hegel. Les doy un ejemplo, qu hacemos con los soldados que disparaban en contra de los que saltaban
el muro? Se acuerdan ustedes del Muro de Berln, los soviticos levantaron un muro y estaba prohibido
escaparse a Berln Occidental. Al que se escapaba le pegaban un tiro. En rdenes no escritas. Nadie se
atrevi a poner en un papel que al que salte el Muro se lo mataba. Eran rdenes verbales, as como nunca
Hitler escribi rdenes en contra de los judos. Al punto que algunos autores han escrito un texto diciendo,
las rdenes que daba Hitler de eliminacin de judos era derecho, ahora termin sindolo para los
positivistas. Y contesta Jakobs a la pregunta, es necesario castigar a los soldados que disparaban en
contra? No. A los que daban las rdenes, s; como cosa simblica, para decir est mal. Pero los soldados
no, porque el Estado de la DDR no existe ms, luego no hay norma que volver a poner vigente. No existe
ms. Si no existe ms para qu voy a castigarlos. No s si me explico. Ya no interesa para nada lo
subjetivo. Todo es cuestin de normas, hasta que termina preguntando cul es el fin del Derecho Penal?
El Derecho Penal tiene por fin poner la vigencia de la ley. No slo los bienes jurdicos, que son una cosa
que no se entiende bien. Piensen esto para ver las antpodas de Kant. Recuerden aquel texto de Kant
donde el error est, de Kant, como han dicho ahora los kantianos ms modernos, si hay un Estado, una
isla, y hay un condenado a muerte, y se disuelve el Estado este, y nos vamos todos de la isla, antes de
irnos debemos matar al tipo este que est condenado a muerte, porque es un acto de justicia. Qu dira
Jakobs? Como no existe ms el Estado dejmoslo libre porque no hay que poner en vigencia ningn tipo
de norma, ya la idea contrafctica de norma no va a existir ms. Luego la accin no me importa ms.
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Entonces, para que les quede claro, en qu anda el Derecho Penal hoy da. Por un lado estn los
que sostienen que el Derecho Penal tiene fines, y que esos fines son la proteccin de los bienes jurdicos,
Roxin, y ah pueden meter a todos los que ustedes quieran. Por otro lado, estn los que dicen que la pena
no tiene fin, la pena, si tiene algn fin, es volver a decir que el orden jurdico existe. Esta es la posicin de
Kller y Jakobs; que desde un punto de vista kantiano, Jakobs, desde un punto de vista cercano a Hegel.
Esta es la discusin, y si ustedes van a cualquier simposio de Derecho, es esto lo que van a escuchar. A
Schuleman replicndole a nuestro amigo Jacobs y a Kller que ellos no ven fines del Derecho, y a stos
dicindole a aqul que no entiende lo que es el Derecho Penal...
Y volviendo a la filosofa del Derecho de Kller, quiero terminar un poco con esa hojita y ese
esquema que les di, ac est el desarrollo de toda la teora del delito. Es decir, el punto uno es accin
voluntaria y lcita, es decir, las causas que eliminan la accin, la tipicidad que es objetiva y subjetiva, pero
lo que no est puesto ac es ese concepto de accin. Concepto de accin es el concepto de accin
voluntario, en el sentido de dominabilidad causal. Permtanme hacerle una crtica. A este concepto de
accin finalista, Roxin le reprocha dos cosas. Que no ve bien los delitos de omisin, si es dominabilidad
causal, en la omisin no hay causalidad, ya se los explico. Y que no explica bien el delito culposo, porque
el delito culposo en s no tendra los fines que Welzel deca que tenan. Es decir, dos crticas fuertes. Falla
la teora de la accin, es decir, este concepto de accin pre-jurdico en los delitos de omisin y en los
delitos culposos. Rplica que no voy a hacer hoy da, ustedes estudien, yo lo que quiero decir es donde
est el problema. Estos dos problemas graves, todo esto desde el punto de vista del Derecho est en este
libro que nosotros recomendamos - las obras completas de Hirsch-. Hirsch debe ser uno de los penalistas
ms serios y ms fuertes que hay, a punto que, y quiero esto dejar claro, que en el ltimo congreso que se
hizo en Espaa, Schuleman dijo cada vez estoy ms cerca de la posicin de Hirsch y ste respondindole
al halago, lo felicito, usted cada vez ms cerca mo, sin prejucio yo me he acercado a usted. Es decir, est
hablando un discpulo de Roxsin, con un discpulo de Welzel. Unidos contra quin?, porque ac viene el
probema. Unidos contra Kleler y Jacobs. Por ah pasa, la discusin pasa por ah. Si uno est del lado de
los fines de la pena, o est de lado de esta idea normativa pura que tienen el seor Jacobs y el seor
Kller. Pero el tipo subjetivo, lo importante ac, sigue siendo la relacin causal. Lo que dice Hirsch es que
los problemas de la imputacin objetiva estn todos resueltos desde la perspectiva del dolo. Y aplica
aquella famosa frase de Kauffman: Todos los problemas causales se resuelven con el dolo como el sol de
abril destruye lentamente la hierba est hablando de Alemania, claro. El dolo entonces, trae
necesariamente la contraposicin, es decir, no hay dolo, se confunde la teora del dolo, tiene que estudiar
la teora del tipo. Y despus en la antijuridicidad, lo importante que yo les deca, era analizar el tema de los
elementos subjetivos. Qu hago yo con el sujeto que realmente sabe que ellos estn en estado de
legtima defensa subjetivamente pero objetivamente no estn, les vamos a dar el beneficio? Pareciera ser
que no es incoherente ni ilgico. Y por ltimo est la culpabilidad con la cual yo le voy a meter
fundamentalmente la culpabilidad en el sistema este que yo tengo es normativa, conocer la norma,
motivarse en la norma. Pero ustedes han visto que yo he puesto atribuibilidad, y he puesto responsabilidad
por el hecho (en el cuadro). Qu es esto? Porque yo estudi dos aos en Alemania con un profesor que
era discpulo de Maurach. Los discpulos de ste asumen esta crtica de Roxin a esta idea de libertad, a
esta crtica de la libertad que Roxin hace. En parte, es cierto, dice. Ejemplo, la famosa tabula uniux capax,
van dos personas a la tabla, otro y yo; le arrebato la tabla y el otro seor se ahoga. Roxin deca, no hay
libertad de la persona esta? Es decir, en los casos de no exigibilidad, no hay libertad? Otro ejemplo,
busco a un seor, y le digo, usted mata al presidente que va a venir esta noche ac, o yo le mato al hijo
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que lo han secuestrado. Pregunta de Roxin, no hay libertad? l puede decir, mire, matem al hijo, yo no
voy a matar al presidente. Pero en todos estos casos el Derecho opta por no castigar a la persona, no la
castiga como deca Welzel por falta de libertad? No, no la castiga por razones de poltica criminal. Ah
Maurach dice, es cierto, hay veces que por razones de poltica el Estado decide que no le interesa castigar.
Porque este buen hombre, a quien le dice mate o le mato el hijo, si usted le devuelve el hijo no va a matar
una mosca. Este estado intermedio entre la antijuricidad y la culpabilidad, Maurach dice hay un lugar en el
cual el Estado castiga slo ante la pregunta si otro ciudadano en las mismas condiciones que este que est
ac hubiera actuado como l. Si no hubiera actuado actuado como l, si todos hubieran hecho lo mismo,
entonces yo no lo castigo, no vale la pena. Si esta noche los otros ciudadanos se hubieran comportado de
manera distinta, por ejemplo, o mata al presidente o no le doy un premio, est claro, yo por un premio no
mato. Entonces ah por razones de poltica castigo o no castigo. Y me queda la libertad restringuida
solamente a lo que es la imputabilidad, que para m es una forma de error de medicin y el conocimiento
de la norma. Este es el esquema que yo tena hasta ahora. Cuando estuve con Kller, me dice, la teora de
la accin de Welzel, deca ste, toda accin es dominabilidad final. Usted ley a Puffendorf? Y me lo
compr. Puffendorf dice que hay dos formas de imputacin, de ac surge la teora de Kller, una es esto, la
imputacin no es un fenmeno ntico, es metodolgico. El reconocer la libertad de la persona o no, no es
como dice Roxin un problema ntico, es metodolgico. Yo puedo imputar un hecho causalmente fsico y no
est mal. Y si tomo a Liszt y lo analizo a Liszt, digo est bien. Dado A, es B dice, pero eso qu es, es una
imputacin eso? No, eso es una imputacin a lo indio. Dado el fenmeno del trueno, le imputo al seor
Prez que se port mal. Esa imputacin fsica es primitiva, sirve para las ciencia naturales. Pero qu
imputacin es la verdadera? Es cierto lo que deca Welzel, a una accin dominable, qu mas?, a una
accin libre. Qu quiere decir eso? Y, a una accin de un sujeto que pudo determinar de acuerdo al
sentido. Por lo tanto en esta teora que yo planteo que es nueva, bah, nueva para m, solamente accin, ya
no va a ser la accin esta ontolgica, porque va a ser una accin libre. Si la accin es libre, algunos
elementos de la imputabilidad, yo voy a tener que tratarla en la accin. Qu consencuencias tiene? Tiene
una para m que inhabilita el sistema. Ustedes saben que la doctrina dice que cuando un loco me ataca yo
tengo derecho a la legtima defensa, porque el loco acta. Y si tengo derecho a la legtima defensa frente al
loco, puedo mararlo. Si un loco me ataca, acta con accin, tiene accin, estar loco pero tengo derecho a
la legtima defensa. Con el sistema el loco no tiene accin. Si no tiene accin, en algunos casos, yo no
tengo derecho a la legtima defensa, si no al estado de necesidad. Y en el estado de necesidad tengo que
ponderar bien; si el loco me va a sacar el vasito, no puedo matarlo. En cambio, en la legtima defensa, si el
loco me va a sacar el vasito, yo puedo matarlo. Porque la legtima defensa, podrn buscar el lmite pero no
lo tiene, el cdigo nuestro no lo tiene, habr que irse a los tratados de Derechos Humanos internacionales,
pero en principio, y si uno analiza la imputacin del 34/6, tiene que jugar a favor del reo. Entonces, a m me
imputan que yo le pegu un tiro al loco por robarme el vasito, qu dice el 34, me agredi? me agredi;
hay accin? hay accin; esto es mo? es mo. Con el esquema que yo les digo, se los planteo as, como
lo estoy armando, el loco no tiene accin. Si no tiene accin, slo requiere estado de necesidad, y estado
de necesidad justificante existe.
Este es el esquema que yo les quera hacer, faltan un montn de cosas, sobraron un montn de
otras cosas, pero no tengo otra alternativa en estas tres horas para ganarme los aplausos. Gracias y
disculpen.
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