PRINCIPIOS DEL DERECHO

Por Eduardo (*) y Juan Carlos

Giorlandini (**)

1- OBJETO
Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del
Derecho y, con menor alcance, a los principios especficos, pues la
consideracin estructural de las fuentes del Derecho, de ste y, en fin, del
conocimiento, lo hacen imprescindible, sin peruicio, tambin, de los
!alores y de la e"ui!ocidad "ue se hace ostensible al considerar y calificar
a las di!ersas fuentes del Derecho#
2- GENERALIDADES#
$ace tres dcadas se afirmaba "ue el tema referido a los principios
generales del Derecho era uno de los m%s discutidos# $oy puede continuar
siendo discutido y discutible, aun"ue estimamos "ue poca atencin se ha
puesto al respecto#
&e afirmaba tambin "ue fue poco estudiado y difundido# No parece
haber acuerdo, no por"ue se hayan creado los %mbitos y las posibilidades
de discusin, sino por"ue aisladamente cada cual ha dado su opinin, no
pocas !eces de un modo parcial#
&e haba estimado "ue los principios generales del Derecho son
m%'imas o a'iomas urdicos recopilados histricamente( o son los dictados
de la ra)n admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus
disposiciones# &eg*n puede obser!arse, en estos dos puntos de !ista, el
primero se !incula m%s a la historia, sin establecer erar"ua ni !inculacin
con los di!ersos ordenamientos nacionales( y, en el segundo, se tratara slo
de su admisin legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar
los principios fiados en ella o en la

(*) Profesor titular en las uni!ersidades Nacional del &ur, +ecnolgica Nacional y del &al!ador ,-nstituto
&uperior Juan ..---/ de 0aha 0lanca# (**) Profesor en el -nstituto &uperior en Ciencias de la
Cominicacin &ocial, de 0aha 0lanca
constitucin escrita de una determinada comunidad nacional#
&e ha presentado al reconocimiento de los principios generales del
Derecho como una autori)acin o in!itacin de la ley para la libre creacin
del Derecho por el ue)# En este caso la ley le dice a los ueces12Pueden
crear Derecho mediante los principios generales2# En otro punto de !ista,
constituyen el medio utili)ado por la doctrina para librarse de los te'tos
legales "ue no responden ya a la opinin urdica dominante# Es decir, no
considera, tampoco, la posible insercin legal del principio, y es producto
de la creacin doctrinaria para actuali)ar la ley seg*n la opinin urdica
dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina#
3simismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho,
e'presin concreta del Derecho natural, reglas uni!ersales de "ue la ra)n
especulati!a se sir!e para encontrar soluciones particulares ustas y
e"uitati!as cual los preceptos del Derecho#
-gualmente, se los consider un derecho uni!ersal com*n, general por su
naturale)a y subsidiario por su funcin, aplicando como supletorio a las
lagunas del Derecho# &eg*n el Cdigo Ci!il Espa4ol, reformado en 5678,
los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley,
sin peruicio 9de su car%cter informador del ordenamiento urdico2( lo
mismo el artculo 5: del Cdigo Ci!il de la ;ep*blica 3rgentina1 puede
recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes# 3un"ue no es correcto
se4alarlos como derecho uni!ersal com*n, s interesan las normas citadas a
ambos cdigos, "ue marcan el car%cter o funcin subsidiaria, a no ser "ue
el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente#
Por lo puntuali)ado hasta a"u y por lo "ue se4alarmos m%s adelante,
no se alcan)a toda!a a conceptuar cabalmente y de modo ptimo a los
principios generales del Derecho( con los elementos anotados lneas arriba
podra componerse congruentemente una idea apro'imada, pero no una
definicin, categora rgida "ue e'cluye componentes y "ue, por tal, se
ener!a con los cambios din%micos "ue se producen en el ordenamiento
urdico<legal#
Carlos &antiago Nino !e, en los principios generales del Derecho, una
tcnica dogm%tica para ustificar soluciones originales# En nuestra opinin,
los principios pueden se4alar contradicciones en el ordenamiento legal,
llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en ste
contenidos mayores de usticia, interpretar con m%s precisin al Derecho,
sustituir normas inaplicables o ineficaces, etctera#
Empero, seg*n dicho autor, la dogm%tica muestra con los principios su
compatibilidad con el derecho legislado y su funcin de reformulacin,
sal!ando sus imperfecciones formales y adecu%ndolo a los estandares
!alorati!os !igentes#
9=os uristas se ocupan de sistemati)ar el orden urdico, reempla)ando
conuntos de normas por principios m%s generales y pretendidamente
e"ui!alentes a ellas# De este modo se logra una mayor economa del
sistema, present%ndolo como un conunto de pocos principios, cuyas
consecuencias lgicas es m%s f%cil determinar2, sostiene Nino#
Nosotros creemos "ue los principios no tienen "ue pretenderse siempre
como e"ui!alentes a las normas pues si fuese as seran superfluos o
discutibles, a no ser "ue se los utilice slo por lo "ue son, en una opinin
filosfica, esto es causa o fundamento# Nino admite, s, "ue el urista, en
ocasiones, !a m%s all% de la norma, con la consideracin del principio#
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el con!encimiento de
"ue el ue) tiene legitimacin para crear Derecho, bao ciertas
circunstancias y con ra)onables condicionamientos# >, en todo caso,
debera tratarse de los principios generales ?o especficos, en su caso<
correspondientes al orden urdico nacional, al ser de una nacin y a la
conciencia urdica del pueblo#
Esto *ltimo no e'cluye la posibilidad de considerar como principio
urdico general a cual"uier principio "ue sea congruente con los
presupuestos mencionados# De otro modo1 un principio general del
Derecho e'tranero puede ser coincidente con el espritu de nuestro pueblo
y con nuestro ordenamiento urdico# =a filosofa urdica brinda eemplos,
al respecto#
3- PRINCIPIOS DEL ORDEN JURIDICO#
$emos de considerar principios, de un modo general, rescatando
opiniones de la filosofa urdica y de la ciencia del Derecho, de un modo
comparado y, entonces, sin limitar la e'posicin a nuestro pas( algunos de
estos principios han go)ado de general aceptacin en la 3rgentina#
Podr% !erse como algunos nos resultan comunes y cmo es posible su
creacin, ra)n mediante( cmo pueden confundirse o fundirse con !alores(
o cmo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la
conciencia#
A- PRINCIPIO ONTOLOGICO#
=a libertad es lo primero1 todo lo "ue no est% prohibido est% permitido#
Denominado 9principio de clausura2#
No re"uiere "ue est legislado, es un principio necesario de todo orden
urdico# Pero sucede "ue este principio no llena las lagunas normati!as,
pudiendo haber conductas "ue no estn prohibidas ni estn permitidas y
"ue interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no
tienen una solucin adecuada en el mundo normati!o, de una sociedad
urdicamente organi)ada# ;ecurdese "ue para @elsen no puede haber
lagunas en el Derecho y el 9principio de clausura2 armoni)a con la teora
Aelseniana#
En el ordenamiento urdico<positi!o argentina est% contenido en la
Constitucin de la Nacin, en el artculo 56, *ltima parte1
9Ning*n habitante de la Nacin ser% obligado a hacer lo "ue
no manda la ley, ni pri!ado de lo "ue ella no prohibe2#
=as lagunas e'isten, ciertamente, pues el orden normati!o puede no
contener normas prohibiti!as ni permisi!as respecto de numerosos
comportamientos# BCuin puede asegurar !%lidamente "ue estamos
autori)ados a desen!ol!er en absoluto todas las acciones no prohibidasD
&olamente @elsen y los Aelsenianos#
&e argumenta1 si es permitido no es prohibido, de modo "ue podra
traducirse el principio del siguiente modo1 9+odo lo "ue no est% prohibido,
no est% prohibido2# &e trata de repetir un mismo pensamiento de distinta
manera, esto es una tautolo<
ga#
B- PRINCIPIO DE RESPETO#
Desen!uelto por ;udolf &tammler, partidario del neoAantismo de la
Escuela de Earburgo# Para &tammler, el Derecho no puede estar !inculado
a contenidos empricos determinados, pues entoces sus normas careceran
de !alide) uni!ersal# Ello no significa "ue el Derecho sea independiente de
la sociedad# El derecho ostenta uni!ersalidad y formalidad ,el Derecho es
la condicin lgica de la ciencia social/, lo "ue se hace patente
especialmente en lo "ue &tammler llama 9el Derecho usto2, esto es, el
Derecho "ue posee propiedades obeti!as no basadas en condiciones
histricas dadas o en propsitos "ue tiene una comunidad con respecto al
futuro# &eg*n &tammler ,!er Ferrater Eora, Diccionario de Filosofa/,
dicha idea del Derecho es la *nica "ue puede hacer posible la unidad
urdica de una comunidad y aun la !isin de todas las comunidades
sociales como un todo sometido a normas obeti!amente !%lidas# &obre este
cimiento, menciona dos principios1 el de respeto y el de solidaridad#
El primero, como principio de un Derecho usto tiene dos facetas1
a) Gna !oluntad no debe "uedar a merced de lo "ue otro arbitrariamente
disponga( y
b) +oda e'igencia urdica deber% ser de tal modo "ue en el obligado se
siga !iendo al primo#
C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD#
Contiene dos reglas1
a) Gn indi!iduo urdicamente !inculado no debe nunca ser e'cluido de
la comunidad por la arbitrariedad de otro( y
b) +odo poder de disposicin otorgado por el Derecho slo podr%
e'cluir a los dem%s del tal modo "ue en el e'cluido se siga !iendo al
primo#
D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD#
&e refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser "ue la norma
e'presa#
+oda norma tiene un m%'imo de cumplimiento en la comunidad
,principio de efecti!idad/ para "ue sea una norma !erdadera#
E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA
PERSONA HUMANA#
No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento# Es
un principio indi!idualista# &e basa en @ant1 las personas son fines en s
mismas y no pueden ser utili)adas como medios para beneficio de otros(
los indi!iduos son separables e independientes, lo "ue hace "ue no se
puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los
de una misma persona, aun"ue se deban sacrificar intereses en aras de
otros, m%s importantes ,interpretacin "ue hace Carlos &#Nino/#
,Como se obser!a, los principios ?aun"ue sea superfluo e'presarlo< son
relati!os, no son absolutos/#
En nuestra opinin, tal interpretacin es aceptable, pero no debe
separarse el bien indi!idual del bien com*n y la pre!alencia es del bien
com*n, pero esto no implica "ue in!ariablemente en aras del bien com*n se
impongan cargas no compensables( a !eces coinciden el bien indi!idual
con el bien com*n y e'isten deechos "ue no pueden ser afectados1 !ida,
libertad, integridad, honor, obecin de conciencia# No hay principios
puros, todos se ro)an o pueden graficarse con crculos o esferas "ue se
superponen parcialmente y "ue han de entenderse din%micamente, en
mo!imiento constante, por lo "ue puede cambiar el alcance o la erar"ua#
Con respecto a la impure)a, v!b" #!a$"a, el principio ontolgico presenta
una )ona com*n con el principio de la in!iolabilidad de la persona humana#
F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA PERSONA
HUMANA#
Pertenece a la filosofa liberal# El Estado dise4a instituciones y es
neutral respecto a los planes indi!iduales, pero puede facilitar estos planes#
=a persona
tiene el derecho de reali)ar actos "ue no perudi"uen a terceros ,artculo 56
de la Constitucin de la Nacin 3rgentina/ y los derechos y garantas de la
Constitucin Nacional# =a contrapartida es el Estado inter!encionista# 3"u
debera plantearse el tema de si la libertad es di!isible o no# $ay muchas
!ariantes en la filosofa liberal#
G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA#
Gna de las formulaciones posibles, dice Nino, e'presa "ue las personas
deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones
!oluntarias y no seg*n otras circunstancias, como ra)a, nacionalidad, se'o,
clase social, creencias, etctera#
=a dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen
concepto, decoro, e'celencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y,
en fin, una suma de condiciones y calidades personales#
H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA%
,&eg*n John ;aHls& A $'(!) (* +,-$"., 5675/
a/ Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total m%s e'tenso
de libertades b%sicas ,de conciencia, de palabra, contra decisiones
arbitrarias, de !oto, etctera/, "ue sea compatible con un sistema similar de
libertades para todos#
b/ =as desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de
modo tal "ue ellas satisfagan dos condiciones1
< Ellas deben ser para el mayor beneficio de los "ue se encuentren en la
posicin social menos a!entaada ,este es el llamado 9principio de
diferencia2/, y
< Ellas deben adudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bao
condiciones de una e"uitati!a igualdad de oportunifdades#
9=a prioridad de la libertad garanti)a "ue nadie pueda ser pri!ado de sus
derechos b%sicos, en aras de un supuesto beneficio colecti!o, si esa
pri!acin no es aceptable para l y no le es compensada con la ampliacin
de otras libertades de "ue l pueda go)ar2 ,Nino, cit#/#
Este presunto principio es aeno a nuestra historia, a nuestra cultura
urdica y a los contenidos de usticia a*n !igentes en nuestro orden
urdico y, por lo poco "ue sabemos, si no se nos demuestra fundadamente,
debera impugnarse por lo "ue sigue1
< Parte de la legitimacin de desigualdades, "ue son profundas y "ue por
su propia constitucin y naturale)a profundi)a la inusticia social nacional e
internacional#
< =as desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden
urdico#
< No se e'plica como si est%n dispuestas y cmo si la economa ha
generado semeantes brechas, la realidad ,historia/ no demuestra "ue los
socialmente menos a!entaados hayan tenido meor mo!ilidad social
ascendente#
< El concepto de 9e"uitati!a igualdad2 introduce un elemento de
confusin en el concepto, por"ue la igualdad es contenido de la usticia, y
puede resultar "ue la e"uidad, en este caso, sir!a a las desigualdades
dispuestas, lo "ue es tambin una contradiccin y un absurdo#
I- PRINCIPIO DE MA/OR FELICIDAD%
+iene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una tera tica
normati!a "ue defiende este solo principio1 9=a correccin moral de un
acto est% determinada por la contribucin de sus consecuencias a la
felicidad ,entendida como suma de placeres, o satisfaccin de deseos,
intereses, etctera/, de todos "uienes est%n afectados por tales
consecuencias2#
0- ASPECTOS FILOSOFICOS DEL VOCABLO
1PRINCIPIOS2
,S#34 F!!a$! M(!a& (5%."$%/
&e atribuye a los presocr%ticos, especialmente a 3na'imandro, una
interpretacin1 a"uello de lo "ue se deri!an las dem%s cosas# &e trata del
9principio de realidad2 o 9 principio del ser2#
En otro %ngulo, se propuso una ra)n por la cual todas las cosas son lo
"ue son# &e trata del 9principio del conocer2#
Estos principios pueden considerarse en forma separada y ustifican
in!estigar cu%l predomina, o bien se los puede considerar fundidos en uno,
solamente#
En el primer caso ,separacin/ se proponen dos doctrinas1
a) &i se da el primado al principio de la realidad el pensamiento es
realista, y
b) 3 la in!ersa, es idealista y los principios del conocimiento determinan
la realidad#
En la hiptesis de unin, tenemos una doctrina seg*n la cual hay
identidad entre la realidad y la ra)n de la realidad#
,Deberamos anali)ar si cabe una actitud estructuralista, para demostar
la recproca influencia entre la realidad y el ideal#/
3ristteles haba dado !arios significados de 9principio21 punto de
partida del mo!imiento de una cosa( el meor punto de partida( el elemento
primero o inmanente ,"46a44$, en filosofa, se refiere a lo "ue es
inherente a alg*n ser o !a unido de un modo inseparable a su esencia,
aun"ue racionalmente pueda distinguirse de ella/# En este *ltimo concepto
3ristteles se refiere al elemento inmanente de la generacin# Por lo dem%s,
ense4aba "ue 9principio2 es la causa primiti!a y no inmanente de la
generacin( una premisa, etctera, con lo "ue puede deducirse "ue no hay
conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de distintas
circunstancias particulares y di!ersidad de aplicaciones del principio#
3ristteles y los escol%sticos hablaron de di!ersos principios ,eemplar,
consubstancial, formal, etctera/ y trataron de !er si haba algo
caracterstico de todo principio como principio# &eg*n 3ristteles 9el
car%cter com*n de todos los principios es el de ser la fuente de donde
deri!an el ser o la generacin, o el conocimiento2#
&eg*n los escol%sticos, 9principio es a"uello de donde algo procede2,
pudiendo tal 9algo2 pertenecer a la realidad, al mo!imiento o al
conocimiento#
Gn principio es un punto de partida, pero no todo punto de partida puede
ser un principio# Principio es punto de partida si no es reducible a otro
punto de partida, por lo menos a otros puntos de partida de la misma
especie o del mismo orden# 3s, los principios de una ciencia ser%n tales si
no hay otros en "ue puedan reducirse# Puede admitirse "ue los principios de
una ciencia dependan de principios superiores y en *ltimo trmino de los
primeros principios ,a'iomas/#
=imit%ndonos a los principios del conocimiento, son de dos clases1 los
comunes a todas las clases del saber y los propios de cada clase del saber#
Plantean problemas con respecto a1
a) =a naturale)a de los principios del conocimiento#
B&on principios lgicos u ontolgicos ,estos no son realidades sino
principios ?
relati!os a realidades/# &eg*n algunos, slo los lgicos merecen llamarse
principios, pero no son del conocimiento sino del lenguae ,y de uno de los
lenguaes, el lgico/ mediante el "ue se e'presa el conocimiento# Itros
indican "ue los principios lgicos son ontolgicos y "ue no regiran de no
estar de alguna manera fundados en la realidad#
b) =a relacin entre los principios primeros y los principios propios de
una ciencia#
Puede tratarse de una relacin primariamente lgica o bien ontolgica#
3lgunos autores estiman "ue los principios de cada ciencia son
irreductibles a los principios de cual"uier otra, no habiendo m%s relacin
entre conuntos de principios "ue el estar todos sometidos a los lgicos(
otros dicen "ue pueden ser irreductibles de hecho#
3ristteles sostu!o la pluralidad de principios, como !imos# Descartes
trat de encontrar las primeras causas, es decir principios "ue lle!asen las
siguientes condiciones1 claros y e!identes, "ue de ellos pudiera depender el
conocimiento de las dem%s cosas y de las cuales pueda deducirse el
conocimiento#
7- RELACION CIENCIA8FILOSOFIA#
Plantearmos a"u algunas refle'iones "ue caben con respecto a los
principios generales y particulares del Derecho, a saber1
< Necesidad de precisar cu%ndo un principio deri!a de otro, o de otras
fuentes#
< &i responde a la realidad o al ideal, o a ambos aspectos#
< &i es punto de partida del mo!imiento de una cosa, o es el meor punto
de partida( si es el elemento primero o inmanente de la generacin, si es la
causa primiti!a y no inmanente, si es premisa o no#
< &i e'iste algo com*n en todos los principios#
< Cu%ndo un punto de partida no es principio y cuando s lo es ,para
determinar si una ciencia ?la urdica por caso< tiene principios propios/#
< Diferenciar cu%ndo un punto de partida se reduce en otro superior y
cu%ndo un principio depende de otro superior#
< -ndagar si e'iste esa dependencia, si e'iste autonoma, si la autonoma
es absoluta o relati!a#
< Precisar si los principios son irreductibles o no#
- < &i e'iste el pluralismo de principios y cmo descubrir la
autonoma o dependencia#
Ntese cmo e'iste una substancia com*n en principios de di!ersas
%reas del Derecho1 in dubio pro operario J indubio pro reo J in dubio pro
debitore J in dubio pro ustitia socialis#
Como eemplo de lo complicado del tema, pensemos en el principio de
presuncin de inocencia contenido en la norma b%sica, relacion%ndolo con
la prisin pre!enti!a, esto es1
Del artculo 5K de la Constitucin de la Nacin 3rgentina se deri!a el
principio de presuncin de inocencia, en materia penal( en consecuencia,
nadie podra ser pri!ado de su libertad mientras no haya sentencia firme#
No puede haber pena sin uicio pre!io( la detencin e"ui!ale a 9eecucin2
f%ctica de pena# Para ser penado se re"uiere "ue la conducta sancionable
est pre!ista legalmente y "ue la comisin del hecho y la responsabilidad
penal del presunto ofensor sean probadas fehacientemente donde ste tenga
derecho de defensa en plenitud# Es un principio de Derecho penal con
erar"ua constitucional#
El artculo K de la Con!encin 3mericana sobre Derechos humanos
,Pacto de &an Jos de Costa ;ica/, incorpora a la Constitucin, declara "ue1
9+oda persona inculpada de delito tiene derecho a
"ue se presuma su inocencia mientras no se esta<
ble)ca legalmente su culpabilidad2
-gualmente el artculo 55 de la Declaracin Gni!ersal de los Derechos
$umanos, tambin incorporado a nuestra Constitucin1
9+oda persona acusada de delito tiene derecho a "ue
se presuma su inocencia mientras no se prueba su <
culpabilidad, conforme a la ley y en uicio p*blico
en el "ue se le hayan asegurado todas las garantas
su defensa2#
&i se tratara de un principio no legislado se legitimara plenamente la
prisin <
pre!enti!a( en este caso cabe la duda#
Leamos a continuacin como se han confundido principios con normas
substanti!as o tcnicas, con !alores o derechos humanos, o bien cmo
deberamos aceptar a los principios del Derecho en forma amplia, desde un
punto de !ista estructural, y conforme a la idea de "ue 9todo est% en todo2#
&eg*n un cuadro elaborado con di!ersas fuentes doctrinarias, legales y
urisprudenciales, anotamos1
Principios de Derecho del +rabao1
< Protectorio ,=#C#+, artculos 7 y K/#
< -rrenunciabilidad ,7 y 5M/#
< Continuidad de la relacin ,5N/#
< ;ealidad ,58/#
< 0uena fe ,55/#
< No discriminacin ,57, 5K, K5 y 57M/#
< -gualdad de trato ,comprendido en el anterior/#
< E"uidad ,55/#
< Justicia social ,55/#
< Gratuidad ,MN/#
< ;a)onabilidad ,puede comprenderse en el de usticia social/#
< Duda ,6/#
< &uficiencia salarial ,55:/#
< -ntegralidad salarial ,5ON a 5OP, 58K, M::, M7:/#
< -ndemnidad ,7P, 7:, 77/#
El car%cter de 9principio2 especfico del Derecho del +rabao puede
discutirse en algunos casos1 en el caso de la buena fe puede deri!arse de un
principio general, pero puede tener tanta entidad como principio
dependiente o como 9punto de partida2 "ue se reduce en otro "ue s es
principio, y se aplica especficamente( en la hiptesis de la usticia social,
podra deri!arse de un principio superior, propio de todo el Derecho,
m%'ime cuando puede alegarse "ue el Derecho Ci!il deba ser estimado
como 9Derecho de los pobres2 siendo social todo derecho y la usticia( la
ra)onabilidad e"ui!ale a usticia( la gratuidad o la duda, tambin
considerados principios pueden ser parte del protectorio, al igual "ue los de
suficiencia salarial e intangibilidad del salario y la indemnidad#
=o m%s apropiado es considerar los principios como sistema, como
estructura y subestructura, dos diferentes modos de ser anali)ados( y lo
mismo a todos y cada uno de los principios, como estructura y
subestructura, con di!ersidad de contenidos, los "ue pertenecen al orbe de
los principios especialmente y los "ue pertenecen a otras fuentes, en una
actitud relati!ista y estructural, de manera est%tica y din%mica, seg*n el
obeto "ue se persiga y el enfo"ue "ue se haga con la in!estigacin, no slo
con respecto a la naturale)a "ue pre!alece en cada subestructura sino
tambin con respecto a su ubicacin er%r"uica, conforme el car%cter de
fuente legislada o no y a las circunstancias de cada caso#
9- CRITERIOS TRADICIONALES#
+radicionalmente, en los manuales no se inclua a los principios del
Derecho, pero se comprenda ?por su inclusin en la ley< "ue tenan
erar"ua de ley cuando sta los reconoca#
No estaba claro la grada "ue ocupaban, seg*n los casos, ni se haca
cuestin con la diferenciacin entre principio general y principio especial,
en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y, generalmente, su
aplicabilidad en el caso en "ue no tu!iera reconocimiento legal e incluso,
en ocasiones, cuando lo tena( asimismo, se repeta su in!ocacin sin
refle'ionar mayormente sobre su alcance#
Nos pareci, entonces, necesario hacer tales obser!aciones y
distinciones, para establecer, entre otros conceptos, la erar"ua de unos y
de otros, de los "ue tienen insercin en la norma b%sica o legal y los "ue no
la tienen# 3dem%s, asumimos un concepto muy amplio de fuentes del
Derecho# Cientfica y filosficamente no caben restricciones, s cabe
determinar la erar"ua, para la m%s usta aplicacin de la ley#
&e considera fuente, usualmente, a la manifestacin del Derecho, no a su
causa# 9Fuente2 es causa u origen, lo "ue sucede a la causa y la
e'teriori)acin concreta, como su presencia ?a*n en la hiptesis del
Derecho derogado< como medio para interpretar el Derecho !igente( as se
puede admitir su consideracin, no su insercin en una grada del orden
urdico# Empero, puede eercer su influo, en la fundamentacin de una
interpretacin# $ace a la uricidad, es parte de su sa!ia, de la historia "ue
gener una resultante cultural de car%cter urdico#
:- UBICACI;N DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO#
$an de considerarse fuentes los principios "ue se dieron histricamente,
contenidos en antiguos documentos o colecciones legislati!as( los creados
por el comportamiento social y afincados en la conciencia com*n o en el
espritu del pueblo( los sancionados por los rganos p*blicos del Estado o
las comunidades interestaduales#
=a erar"ua, en el ordenamiento urdico<positi!o depender% de la
e'teriori)acin "ue tu!o el principio# El determinado por la ley formal tiene
erar"ua de ley( el establecido por la norma b%sica tiene estado
constitucional#
De forma "ue un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente
material# =a fuente material es la "ue no alcan) una concreta formulacin
normati!a y positi!a ,es decir la erar"ua de ley sancionada por el rgano
legislati!o o de norma b%sica sancionada por el poder constitiyente o
reformador/#
$ay supuestos en "ue la formulacin normati!a no tiene la fuer)a de la
ley,
por"ue se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida
por acuerdo social, o es una propuesta de la doctrina#
+anto el principio formal, como el material, concurren a dotar de fuer)a
de con!iccin urdica#
=a !aloracin del principio debe hacerse de modo estructural,
e'cluyendo la rigide) tradicional, con lo "ue el principio ad"uiere m%s
entidad#
<- CLASES / JERAR=UIA% ARMONI>ACION /
ANTINOMIA
=os principios son generales o son especficos o especiales# Cabe
preguntar cu%les tienen pre!alencia y la respuesta no es *nica, pues se hace
necesario precisar1
< el momento de sancin o e'teriori)acin del principio,
< su car%cter formal o material, as como su erar"ua,
< su interpetacin de acuerdo al orbe especfico ,penal, laboral, ci!il,
etctera/, primando la especifidad,
< la !a$"( ?#"-, es decir la interpretacin de acuerdo con las
circunstancias y la finalidad "ue se tu!o en cuenta al dictar la norma,
< la condicin de general o de especial, la congruencia o incongruencia,
en la pir%mide de los principios y de las fuentes urdicas y del orden
urdico nacional, y
< la ra)onabilidad, en particular#
,&e trata de una nuestra representati!a, relacionada con el alcance de las
facultades del ",@".a$,6, en el caso de la aplicacin udicial del Derecho,
o de cual"uier otro rgano p*blico/#
En una opinin, los principios tendran pre!alencia en el siguiente orden
in!erso1 indi!idual, de grupo y general# Es decir, debe predominar el inters
de la colecti!idad con respecto al grupo y el de ste con respecto al
indi!iduo#
Proyectando esta opinin al orden laboral, por eemplo, deberamos
negar el fin del Derecho, "ue es la usticia( la igualdad, "ue es componente
de sta, y la usticia social, como principio legal de interpretacin y
aplicacin del Derecho, dado "ue el principio "4 @,b"( 5!( (5!a!"(
cedera con relacin a la empresa, en circuns<
tancias en "ue sta es fa!orecida con el proceso legal de fle'ibili)acin
para disminuir costos y condiciones de trabao#
E%s toda!a, sucede "ue la usticia social se encuentra como principio
en la c*spide del sistema, de forma "ue el "4 @,b"( 5!( (5!a!"( se
identifica con el "4 @,b"( 5!( ",-$"$"a -(."a?"-#
En otra corriente de opinin, contraria a la e'puesta en primer trmino,
a/, pre!alece el principio especfico sobre el general( b/, siempre "ue los
dos tengan prescripcin o e'teriori)acin formal o "ue los dos por igual
sean fuentes materiales( y c/, primaca del "ue tu!o e'teriori)acin con
respecto al "ue no, institucionalmente hablando#
$acemos notar "ue asimismo, dentro de cada orbe o parcela del
Derecho se habla de principios generales, por eemplo 9principios
generales del Derecho del trabao y de la seguridad social2, lo "ue no
parece ser correcto#
Destacamos igualmente "ue e'iste una significati!a cantidad de
principios en cada sector o parcela, por"ue en casos pertenecen a institutos
especficos, como la remuneracin, por eemplo( la consideracin "ue se
haga es !ariable, empero la ntima relacin entre el Derecho del trabao,
con la seguridad y el Derecho procesal laboral ,en cada una de estas
estructuras se da la presencia de principios especficos/#
E%s ponderable es la !ariedad si anali)amos todos los sectores del
orden urdico#
Creemos "ue lo correcto es separar, por un lado los principios generales
y por otro los especficos o especiales "ue corresponden a cada 9rama2 del
Derecho, o asignatura o sector particular de la dogm%tica urdica#
=o e'puesto es lo "ue nos permite hablar de una pir%mide y una
erar"ua de principios( la !ariedad y abundancia alcan)a hasta los *ltimos
9estamentos2 del Derecho substanti!o y adeti!o# =a buena fe es un
principio general, tiene especificidad en di!ersos campos legales y se
particulari)a m%s cuando se afirma como principio dependiente "ue 9la
duda e'cluye la buena fe2, por eemplo( o
"ue 9implica buena fe la creencia de tener derecho2#
&on !arias las especificaciones posibles, al constatar la presencia de
principios superiores ,a'iomas/, en la c*spide, si se trata de la
Constitucin, en el orden urdico positi!o# 3 este respecto dice
L#Crisafulli, en el artculo intitulado P! ?a @$!6"4aA"(4 @? .(4.$$(
@" 5!"4."5" #4!a?" @? @"!"$$( y en el libro La .(4-$"$,A"(4 ? -,
@"-5(-"A"(4" @" 5!"4."5"(, "ue los principios son normas, dado "ue las
normas son deri!aciones de los principios( de los animales se deri!an
animales, no flores o estrellas( adem%s, su funcin es regular un caso# Gna
constitucin es un conunto de principios generales( dependientes en la ley
y por debao de stos otros no legislados producto de la interpretacin del
ue) o la doctrina#
E'presa 0obbio, en su T(!Ba @? (!@4a6"4$( +,!B@".(, "ue1 muchas
normas de los cdigos o de la Constitucin son normas generalsimas y, por
consiguiente, son !erdaderos principios generales ,por eemplo sobre
normas de con!i!encia, enri"uecimiento ilcito, cumplimiento de
obligaciones/# Pueden ser normas e'presas, pero est%n as consagrados
principios e'presos, y adem%s hay principios no e'presos, o sea a"uellos
"ue se pueden obtener por deduccin de normas especficas o, por lo
menos, no muy generales( son principios formulados por el intrprete,
"uien trata de acoger, comparando normas aparentemente diferentes entre
s, a"uello "ue com*nmente se llama el espritu del sistema1 a mayor
abundamiento1 cuando los principios generales son e'presos, son normas( y
cuando la ley se refiere a las lagunas y a los medios para completarlas,
stos no tienen entidad de normas# Cuando los principios generales son
e'presos ?es decir, legislados< no se puede hablar de lagunas# Deri!ando un
concepto de dicho autor, cabe aclarar "ue el legislador italiano, al referirse
a los principios no los ha autori)ado 9a falta de disposicin e'presa2 sino
9a falta de disposicin precisa2, aun"ue 0etti aclare "ue 9un principio
general e'preso es una disposicin precisa2#
En el eemplo de la buena fe1 no e'iste en forma e'presa en la
constitucin ,tal !e) podra deducirse si pensamos en la tutela de la persona
y de su dignidad en el
Prambulo y en el Captulo de Derechos y Garantas/( e'iste en el ni!el
legislati!o ,Cdigo Ci!il, =ey de Contratos de +rabao, etctera/ y en este
mismo ni!el, el subprincipio o principio de "ue 9la duda e'cluye la buena
fe2 podra tener insercin legal o no ,si no la tiene es un principio material
y dependiente/#
Dice Norberto 0obbio, en T(!Ba @??a 4(!6a #",!B@".a1 9En derecho
se habla de antinomia para referirse al hecho de "ue un ordenamiento
urdico puede estar inspirado en !alores contrapuestos , o en ideologas
opuestas/# 3s se consideran, por eemplo, el !alor de la libertad y el de la
seguridad como !alores antinmicos, en el sentido de "ue la garanta de la
libertad !a generalmente en peruicio de la seguridad, y la garanta de la
seguridad tiende a restringir la libertad( por consiguiente, un ordenamiento
"ue se inspira en ambos !alores descansa sobre principios antinmicos# En
este caso se puede hablar de a4$"4(6"a- @? 5!"4."5"(# =as antinomias de
principio no son antinomias urdicas propiamente dichas, pero pueden dar
lugar a normas incompatibles# Es lcito suponer "ue una fuente de normas
incompatibles puede ser la causa de "ue el ordenamiento est minado de
antinomias de principio2#
9 C- PRINCIPIOS& HETEROINTEGRACION /
AUTOINTEGRA-
CION%
El tema de la heterointegracin y autointegracin se plante en la
doctrina y la legislacin italiana#
En el orden urdico hay relaciones o situaciones reguladas y otras "ue
siendo ,e'istentes/ de modo real se hallan e'cluidas de la regulacin# Es el
legislador "uien las e'cluye, lo "ue sucede por diferentes moti!os# $ay una
)ona fronteri)a o gris o poco determinada o incierta, "ue es atraida por la
normati!idad "ue regula#
&i el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos, "ue
F#Carnelutti llamaba 9de heterointegracin2 y 9de autointegracin2#
E? 6D$(@(E@ '$!("4$#!a."F4 se efecti!i)a por medio de dos !as1 a/
recurriendo a ordenamientos di!ersos y b/ recurriendo a fuentes distintas de
la fuente dominante ,ley, por caso/#
E? 6D$(@( @ ?a a,$("4$#!a."F4 implica "ue sta es lle!ada a cabo por
el mis<
mo ordenamiento, en la misma fuente dominante, o yendo mnimamente a
fuentes distintas de la dominante#
Dada la e"ui!ocidad "ue puede presentar lo e'presado, !ale aclarar y
recalcar "ue en la heterointegrcin se busca la solucin en di!ersos
ordenamientos y "ue en la autointegracin, se obtiene en el mismo
ordenamiento, en cual"uiera de sus gradas#
E? 6D$(@( $!a@"."(4a? @ ?a '$!("4$#!a."F4 significa apelar a otros
ordenamientos cuando hay lagunas, pero apoy%ndose en el derecho natural,
pues el derecho positi!o es imperfecto por naturale)a y debe basarse en el
derecho natural "ue, se afirma, es perfecto, en la concepcin iusnaturalista#
Por eso, el artculo 7Q del Cdigo Ci!il austraco de 5K5M, en caso de
duda, el ue) deba recurrir a los principios del derecho natural# En el
artculo 57, en caso de silencio de la ley y mientras no haya prueba en
contrario, se tienen en cuenta los derechos naturales innatos#
El Cdigo Ci!il -taliano de 5K:P sustituy la e'presin 9principios del
derecho natural2 del Cdigo Ci!il austraco por 9principios generales del
Derecho2, es decir, seg*n una corriente de interpretacin, se trataba de los
9principios generales del derecho positi!o2, y ?si consideramos "ue se
refera al propio derecho positi!o< se pasaba as de la heterointegracin a la
autointegracin# Giorgio del Lecchio insista en "ue se trataba en todo caso
de los 9principios del derecho natural2 ,e"ui!alente a 9principios generales
del derecho2/#
=a e'presin del Cdigo Ci!il -taliano de 5K:P, 9principios generales
del derecho2, "ue se prest a discusin en el sentido de "ue se trataba del
derecho natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de
cdigo por 9principios generales del ordenamiento urdico del Estado2,
con lo "ue se estaba diciendo algo m%s "ue la e'presin 9principios
generales del derecho !igente2, al comprender m%s "ue lo !igente, esto es,
no slo normas e instituciones sino tambin la orientacin poltico<
legislati!a estatal y la tradicin cientfica ,como el derecho romano/, lo
cual, al fin, demuestra "ue es imposible separar taantemente los mtodos y
hasta parece in*til la diferenciacin hecha, dado "ue en la autointegracin
se trata de un mismo ordenamiento pero sucede "ue ste est% alimentado
por otro u otros y adem%s leano en el tiempo, en el caso del derecho
romano# =a consideracin estructural ,filosfica/ terminara con todas estas
cuestiones rgidas y dogm%ticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las
9circunstancias del caso2, concepto "ue es el gran halla)go de la filosofa
urdica#
&on !arios los ordenamientos a los "ue se recurre para integrar1 a/ el
derecho romano, con lo cual puede sostenerse la e'presin 9principios
generales del derecho2 del Cdigo Ci!il -taliano de 5K:P, "ue en una
hermenutica se refiere a 9principios generales del derecho romano2 y en
este supuesto el mtodo es de heterointegracin# ;ecurdese "ue seg*n del
Lecchio se trataba de los principios del derecho natural y seg*n otros se
trataba de otros ordenamientos positi!os precedentes en el tiempo, el
derecho romano( y b/, tambin se recurre para integrar a distintos
ordenamientos contempor%neos1 cual"uier ordenamiento estatal o el
derecho cannico#
> est% claro tambin "ue la b*s"ueda puede hacerse en otras fuentes
diferentes de la fuente dominante ,ley, en el caso/, como la costumbre o el
derecho udicial ,"ue da facultad de creacin al ue), y es propio de los
sistemas anglosaosnes/ o de los sistemas "ue permiten al ue) fallar en
e"uidad, pero en estos casos hay "ue poner atencin por cuanto la decisin
puede tener contenidos "ue corresponden a la heterointegracin o a la
autointegracin#
=a e'posicin de estos mtodos se hace en la obra del italiano Norberto
0obbio, ya citada, en la "ue critica la posicin del coterr%neo Emilio 0etti,
a "uien concept*a como 9el estudioso italiano por e'celencia del problema
de la interpretacin2, con su obra I4$!5!$aA"(4 @??a ?## @#?" a$$"
#",!"@".", donde 0etti sostiene "ue 9a*n en la nue!a formulacin,
representa un procedimiento de heterointegracin pues all donde e'istan
aspectos a'iolgicos se trasciende al mero derecho positi!o# 0asta recordar
a nuestro Cdigo Ci!il para asumir "ue gran parte de su contenido
pertenece a ordenamientos e'tra4os, en
lo "ue hace a la fundamentacin o directamente a sus normas# =a ley 5PO,
de 5KK7, en Colombia, en sus artculos 8Q y KQ probablemente haya definido
con m%s amplitud la cuestin al hablar de 9los principios del derecho
natural2 y 9de las reglas generales del derecho2#