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conducentes a obtener la garanta de su

derecho".
"Es cierto que la ley habla aqu de la
accin que la vctima hubiese iniciado
para que la indemnizacin sea pagada por
la Caja de Garanta. Pero, en nuestro ca-
so, debemos hacer notar dos circunstancias:
I
1
) La ley impone al ltimo empleador una
responsabilidad en forma limitada y pro-
porcional; es cierto que l debe pagar el to-
tal de la indemnizacin al empleado, pero
ello slo tiene por causa la comodidad del
empleado que en situacin econmica ali-
gente no puede ser obligado a iniciar tantos
pleitos como empleadores haya tenido du-
rante el ltimo ao de trabajo; 2') La ley
no declara solidaria la obligacin de los l-
timos empleadores, y es regla general que
la solidaridad no se presume; 3") Por as
mismas razones, no puede distribuirse la
insolvencia de uno de los empleadores en-
tre los dems; 4') Es lgico, entonces, que
en estas condiciones la Caja de Garanta
cargue con las consecuencias de la insolven-
cia patronal en todos los casos, porque esa
es, justamente, su funcin" ("<) .
Estimamos correcta esta interpretacin
formulada por el ilustre tratadista.
Otro supuesto es cmo se encara la dis-
tribucin de la indemnizacin. Esto presen-
ta dos aspectos distintos.
a) Durante el ao, el obrero no ha de-
jado de trabajar en las empresas que co-
rresponden a la enfermedad que padece. En
dicho caso, la indemnizacin hecha efec-
tiva por el ltimo empleador se distribuye
entre cada una de las empresas en propor-
cin al tiempo trabajado. As, si estuvo tres
meses con uno, dos con otro y siete con un
tercero, la responsabilidad de stos, respec-
toivamente, es de tres, dos y siete duodci-
mos del monto a pagar. En igual porpor-
cin debern contribuir a los gastos mdi-
cos y farmacuticos.
b) Durante el ao, el trabajador se des-
empe parcialmente en industrias que dan
lugar a la enfermedad que sufre y el resto
en oirs actividades ajenas. Siempre surge
su derecho al pago ntegro de la indemni-
cin y a sus accesorios por el ltimo em-
presario; pero la repeticin de 'ste contra
los otros empleadores da lugar a una cues-
tin delicada: quin debe hacerse cargo
del lapso trabajado en industrias que no
dan lugar a la enfermedad profesional? Se-
gn Sachet, la solucin es la siguiente:
"Durante los doce meses que han precedido
a su incapacidad de trabajo, el obrero ha
trabajado sucesivamente: dos meses en lo
del patrono comprendido A; un mes en
una empresa no insalubre; tres meses en lo
del empleador comprendido B; dos meses
en un establecimiento no insalubre y, fi-
nalmente, cuatro meses en la explotacin
comprendida C. El jefe de empresa A ser
responsable, segn los trminos de la ley
de 1898, hasta la concurrencia de los 2/12;
el patrono B hasta da concurrencia de los
4/12, correspondientes a la duracin de la
ocupacin del obrero, no solamente en su
propia explotacin, sino tambin en la em-
presa no comprendida que lo haba em-
pleado anteriormente durante un mes. Por
el mismo motivo, la parte del jefe de la
empresa C, en lugar de ser de 4/12 ser de
6/12. Tendremos as por el ao completo,
4/12 + 2/12 + 6/12 = 12/12" (&bis).
Esta tesis es compartida por Rouast-Gi-
vord (").
No estimamos correcta ni justa esta so-
lucin. En efecto, por el hecho o la circuns-
tancia de que el trabajador haya estado un
tiempo ms o menos prolongado en una ta-
rea no amparada, el empleador que lo to-
ma despus debe cargar con la responsabi-
lidad, que en realidad no le corresponde, ya
que no trabaj a sus rdenes. Estimamos
que la responsabilidad se debe dividir de
acuerdo al tiempo efectivo trabajado en
cada establecimiento y el resto distribuido
en proporcin al mismo tiempo, es decir,
que quien lo tuvo ms tiempo a su servicio,
debe pagar ms, de acuerdo a ese mismo
lapso.
Por ltimo, podemos considerar otra di-
ficultad ms y es cuando se da la culpa in-
excusable de unos de los empleadores. Se-
gn la ley francesa, el Tribunal podr au-
mentar la responsabilidad de este emplea-
dor; pero, este aumento ser exclusivamen-
te a su cargo, y no es deudor el ltimo em-
presario con quien trabaj.
Tampoco estimamos muy correcta esta
solucin, pues si se sabe que la enfermedad
se ha producido por culpa inexcusable de
un patrono, ste debera ser el nico que
deba abonar la indemnizacin, pues l ha
dado lugar al nacimiento de la dolencia. Si
su culpa slo ha podido agravar o acelerar
la enfermedad, entonces no tenemos ob-
jeciones que formular.
Como puede apreciarse, muchos son los
problemas que plantea la distribucin de la
responsabilidad entre diversos, empleado-
res. Ello ha hecho que se tratara de solu-
cionar el problema. As, en un proyecto en
la Cmara de Diputados de la Nacin, se
(57.)
(57 bis) Op. c i t ., t. 3, pag. 14
POKZO, op. c i t ., t. 3, pgs. 345 y 346. (58) Op. c i t ., pgs. 174 y 175
(57 b i s ) Op. c i t ., t. 3, pg. 140.
,'KO\ ri-n t*i+ y-lcrc 1 T
estableca: "El despacho que 1? comisin
adopta tiende a evitar estas situaciones.
Por el artculo 25 se establece que la ad-
misin del empleado por parte del patrono
supone que aqul se hallaba en ese momen-
to en buenas condiciones de salud, no pu~
diendo alegarse que la enfermedad pudo
haber sido adquirida al servicio de otros
patrones. Esta disposicin determinar l-
gicamente que los empleadores, antes de ad-
mitir en el trabajo a sus obreros en aque-
llas industrias propensas al desarrollo de
las enfermedades profesionales, los some-
tan a un riguroso examen mdico, exclu-
yendo del trabajo a quienes acusen snto-
mas, aun cuando no firmes, de la existen-
cia de alguna anormalidad en su organis-
mo" (59) .
IX. Consecuencias de la enfermedad pro-
fesional. Las consecuencias de la enferme-
dad profesional van adquiriendo "cada vez
una mayor importancia, hasta el punto que
la jurisprudencia y la doctrina "van per-
diendo paulatinamente de vista la causa
del accidente y la enfermedad profesional
o sea la mquina y el ambiente de la f-
brica para fijar su atencin, cada vez
ms en las consecuencias que el mismo pro-
duce: o sea, la situacin en que viene a
encontrarse el trabajador invlido o la fa-
milia del trabajador fallecido. Trtase de
xina evolucin lenta, pero constante, que
supera diariamente los lmites fijados poco
antes" (
G0
).
El trabajador, al desempearse en sus ta-
reas, puede adquirir enfermedades como
consecuencia de su labor, por el ambiente
en que se desempea o por otras circuns-
tancias que tengan una relacin natural
con las tareas efectuadas, adems de las
enfermedades profesionales.
"Algunos autores Etienne Martin, Ra~
nelleti establecen la lnea divisoria entre
unas y otras con la mayor o menor ampli-
tud de trabajos que pueden originarlas, de
tal modo, que las enfermedades profesiona-
les solamente atacan en concreto a los que
actan en determinadas profesiones pe-
ligrosas capaces de producirlas, mientras
que las de trabajo son genricas a toda
clase de trabajadores por el hecho amplo
de estar entregados a esta clase de funcio-
nes. Naturalmente, en estas segundas, el
factor individual tiene un realce mucho
ms destacado que en las primeras, en las
(59) Cit. por Tlssembaum. "La ley sobre acci-
dentes del trabajo y la reforma que se proyecta en
la Cmara de Diputados de la Nacin", en Derecho
del Trabajo, 1948. pg. 59.
(60) Deveali, M. L, Lincamientos de Derecho
del trabo/o, pg. 365, Bs. Aires, 1947.
que aparece casi totalmente desdibujado.
Consecuencia de todo ello, es que desde un
punto de vista meramente doctrinal, las
enfermedades profesionales, por la manera
que tienen de producirse (que pudiramos
llamar exageradamente, objetiva) entran
sin dificultad y sin precisar detalles de etio-
loga y condiciones personales, en la pro-
teccin que supone el riesgo profesional
mientras que en las enfermedades de tra-
bajo desarrollado como causa, y e! estado
creto la conexin existente entre el tra-
bajo desarrollado; como causa, y el estado
morboso del trabajador como efecto" ().
"Las consecuencias de la distincin entre
enfermedad profesional y enfermedad del
trabajo estriban en que la primera deter-
mina en quien la padece la presuncin
de ser producida por a ndole de la tarea
que el trabajador realiza. As, por ejemplo,
cabe considerar la antracosis como en-
fermedad profesional para los mineros
ocupados en las minas de carbn; pero no
posee aquel mal el mismo carcter si se
contrae por un trabajador que presta sus
servicios como capataz de una granja. La
presuncin legal afirma la enfermedad pro-
fesional cuando deriva de la ndole de la
labor que ejecuta el trabajador, y carece
de tal carcter si falta relacin con el tra-
bajo que habitualmente presta el mismo.
Por el contrario, como decamos, la enfer-
medad de trabajo no se afirma por presun-
cin, sino que debe merecer acabada prue-
ba de nexo entre el trabajador y la do-
lencia.
As, por ejemplo, Jas afecciones oca-
sionadas por la prctica de determinados
trabajos exigen, cuando la presuncin no
resulta posible, una demostracin perfecta
de que la enfermedad es la consecuencia
inevitable de la actividad laboral del tra-
bajador" i
62
).
X. Prueba de la enfermedad profesional.
"Se ha facilitado la prueba de las enfer-
medades profesionales al sentar que, admi-
tida la enfermedad en uno de los lugares
que se consideran focos tpicos de ella, no
es necesario que el obrero justifique la for-
ma de contraerla, sino que al patrono le
corresponde la prueba contraria, o bien la
prueba de que el trabajador contrajo la
enfermedad trabajando con otro patrono en
la misma industria, para eximirse de su
responsabilidad" (
63
).
Esta presuncin otorgada al trabajador
es lgica, ya que se le restringieron los be-
(61) Herninz Marque/,, op. cit., pg. 505.
(62) Cafcanellas, op. cit., t. 4, pgs. 131 y 132.
(63) Antokoletz, op. cit. pg. 388.
neicios legales a determinadas enferme-
dades y situaciones y, por tanto, en dichos
casos, es suficiente la demostracin del
vinculo laboral y la tarca realizada.
Ahora bien, cuando se trata de enferme-
dades del trabajo o enfermedad-aceidente.
la prueba corresponde en este caso a
quien solicita el beneficio, es decir, al tra-
bajador o a sus derechohabientes.
Sin embargo, el patrono tiene derecho a
ci mostrar que el trabajador no se desem-
peo en su empresa o en las tarcas que dan
lugar a la enfermedad profesional o que las
realiz ocasionalmente. Tampoco se le pue-
de enervar el derecho a desvirtuar el diag-
nstico de la enfermedad, demostrando que
es otra no amparada, o que el obrero su-
fra de la misma antes de ingresar a su
establecimiento (
M
) .
En nuestro pas, la ley 9.688, artculo 22,
inciso b), establece que no se pagar in-
demnizacin si el trabajador tena ya la
enfermedad al ingresar a la ocupacin don-
de reclama el beneficio legal.
XI. Indemnizacin. La ley 9.688 no ha
establecido diferencias para la reparacin
de los accidentes del trabajo y las enfer-
medades profesionales, en punto al rgimen
indemnizatorio y los gastos de curacin, por
lo cual lo que se dijo en la voz "Accidentes
del trabajo" es de estricta aplicacin al caso
(Ver Omeba, t. I. pg. 163).
En lo referente a la responsabilidad por
el pago de la indemnizacin y dems gasto.s
entre los diversos empleadores; ver supra.
cap. VIII, n" 8.
XII. Seguros. Ya hemos visto que Caba-
nellas estima que el seguro es la solucin
adecuada para los mltiples problemas que
plantean las enfermedades profesionales.
Estimamos que dicho autor est en lo cier-
to. Esta tesis es compartida por Herninz
Mrquez, el cual considera que hay de?
sistemas para este tipo de seguros. Uno, es
el de la creacin de un seguro especfico y
concreto para la reparacin de las en-
fermedades profesionales, con abstraccin
completa de las ya existentes y aunque pu-
dieran tener alguna vinculacin con l. Fs
muy ventajoso, pero multiplica los seguros
en vigencia y ocasiona un gravamen econ-
mico nia/or a las empresas. Otro sistema
tiende a aumentar los riesgos cubiertos por
los demo seguros existentes, agregndoles
os de las enfermedades profesionales. Se
engloban todas las enfermedades, comunes,
derivadas de accidentes y las profesiona-
les ().
((54) Cfr. Sachet. op. cit.. t. 3. pg. 141.
(68) Op. cit., pgs. 510 y 511.
XIII. Enfermedades profesionales. 1. In-
troduccin. El Poder Ejecutivo nacional ha
establecido una serie de enfermedades qo-
ceben ser consideradas nicamente como
profesionales. Haremos un breve estudio de
cada una de ellas, y luego daremos una
somera referencia de otras enfermedades.
2. Enfermedades declaradas profesiona-
les, a) Antracosis: Es producida por la ac-
cin nociva de los polvos de carbn en el pa-
rnquima pulmonar; generalmente se pre-
senta unido con el polvo de slice. Se agra-
va en los casos de afectos a las bebidas al-
cohlicas.
b) Anguilostomiasis: Es producida por
un pequeo parsito. El anquiiostoma, o
necator americano, se introduce en el or-
ganismo por va cutnea y excepcional-
mente por va bucal, perforando las pare-
des intestinales y destilando una toxina
que al impedir la coagulacin de la sangre,
ocasiona la anemia.
c) Arsenicismo: El arsnico puro, al oxi-
darse, crea una serie de sales venenosas.
Su intoxicacin se produce por inhalacin
de polvos o vapores arsenicales por va res-
piratoria o por la piel y, algunas veces, por
los rganos digestivos. Produce anemia, al-
teraciones gastrointestinales, etctera.
d) Brucelosis: Tambin conocida con los
nombres de fiebre ondulante, fiebre de Mal-
ta . o del Mediterrneo, o melitococcia. Es
infecto-contagiosa, comn a las personas y
a ciertos animales, originada por microbios
del gnero Brucella. El trmino de incuba-
cin de esta enfermedad es de dos a tres
semanas, pudiendo prolongarse de treinta
das a seis semanas. El germen penetra en
el organismo por contagio directo o indi-
recto con animales bovinos, caprinos u ovi-
nos y sus productos, por la ingestin de le-
che cruda o queso fresco. Presenta muchas
complicaciones como orquiepididimites, de-
rrames articulares, neuralgias, nefritis, et-
ctera (
fi c
).
Para Penelli ("") es muy grave el proble-
ma en a Repblica Argentina, en cuyo te-
rritorio se encuentra muy extendida. Al ser
considerada enfermedad profesional, es
preciso que los jueces tengan un amplio es-
pritu de comprensin y abarquen todos los
aspectos que la misma puede presentar,
(66) Desmars, C. R., "La fiebre ondulante co-
mo enfermedad profesional. Ley nacional de acci-
dentes ctel trabajo", en La Ley, t. 11, pgs. 891
y sigs.
(67) FenelH. S., "La fiebre ondulante Juzgada
como enfermedad profesional", en La Ley, t. 13,
-sec. doct., pg. 215.
con el fin de tratar de evitar su propaga-
cin.
La jurisprudencia ha dicho que el hecho
de trabajar en el Matadero y Frigorfico
Municipal, donde las precauciones de des-
infeccin y de profilaxis son insuficientes,
expuso al causante al riesgo de contagio de
la brucelosis. Y la circunstancia de que ese
riesgo fuera mayor o menor en determina-
das secciones del establecimiento, no ex-
cluye la influencia del ambiente como foco
activo de la brucelosis y otras enfermedades
caractersticas de los mataderos (Cm. Nac.
Civ. Cap., 17-4-952, L. L., t. 66, pg. 359).
e) Calambre profesional del telegrafista.
Tambin denominado neuromiotraum. elc-
trico, se produce entre los telegrafistas, por
el uso del aparato respectivo.
f) Cuprismo. El cobre en s no es nocivo,
pero sus impurezas son las que afectan a
los trabajadores que manipulan estas sus-
tancia. Produce el clico del cobre o irrita-
cin de las vas respiratorias.
Su absorcin se patentiza por la colora-
cin de los cabellos o de los dientes.
g) Dermatosis profundas, Es una califi-
cacin general de las enfermedades de la
piel, que pueden ser producidas por el fro,
como la urticaria, por los Rayos X, las epi-
teliomas por radiaciones solares o por el
manipuleo o el empleo del alquitrn, de la
brea, del betn, de los aceites minerales, de
la parafina o de compuestos, productos o
residuos de estas sustancias.
Pueden presentarse en forma sbita o
instantnea y, otras veces, obran lenta-
mente y en forma progresiva.
Se ha resuelto que es indemnizable la der-
mitis profesional en estado latente, en cuya
produccin ha obrado el trabajo como fac-
tor concausal, determinando una incapaci-
dad que se fija en el 25 % (Cm. Nac. Trab.
Cap., Sala 2^, 16-9-952, L. L., t. 68, pg. 288).
h) Fosforismo. Causado, en primer tr-
mino, por el fsforo blanco, ha dado lugar
a una serie de medidas internacionales de
proteccin, que ha hecho que disminuye-
ran mucho sus efectos nocivos. El fsforo
rojo es mucho menos txico.
La sintomatologa caracterstica consiste
en la necrosis de la mandbula o fosilizacin
mandibular.
i) Hidrargirismo. Es una intoxicacin pro-
ducida por el mercurio, que se inhala por
las vas respiratorias, dado que es un metal
voltil, o por va digestiva al ingerir part-
culas de compuestos mercuriales, que se lle-
van a la boca con las manos sucias.
Es caracterstica en los mineros dedica-
dos a su extraccin, en los obreros dedi-
cados al azogue de cristales, etctera.
Sus sntomes ms frecuentes son temblo-
res, especialmente en los miembros inferio-
res, irritabilidad que puede transformarse
en verdaderos accesos de furor; si no se
cuida puede llegar a causar la muerte. Suele
complicarse con la tuberculosis pulmonar
y ataca la descendencia (raquitismo, pre-
disposicin tuberculosa, etc.).
j ) Hidrocarburismo. Es una intoxicacin
producida por los hidrocarburos general-
mente derivados del petrleo y la hulla.
As, la bencina da lugar al bencinismo, que
ataca el sistema nervioso central (calam-
bres, vrtigos, 'cefalia y anemia); el benzol,
el toluol y el serbol dan tambin lugar a
intoxicaciones similares a la de la bencina,
pero ms leves; el tetracloretano que se
usa en los barnices, caucho y perlas artifi-
ciales ataca el hgado y el sistema ner-
vioso.
k) Infeccin carbunclosa. Primitivamen-
te se la denomin pstula maligna. Es la
que ms frecuentemente aparece. Si no se
la ataca, en seguida, suele ser mortal. Es un
tumor virulento, gangrenoso, que causa r-
pidamente la infeccin general d la san-
gre; su perodo de incubacin dura de dos
a diez das.
Ataca preferentemente al personal de
mataderos, frigorficos y a los que mantie-
nen contacto directo con productos de ori-
gen animal.
Comprende tanto el carbunclo interno co-
mo externo.
1) Oftalma amoniacal. Los vapores del
amonaco atacan las mucosas y causan
afecciones oculares, que pueden ser tan gra-
ves, hasta causar la ceguera.
m) Pneumoconiosis. Se produce por le-
siones orgnicas en los pulmones, por aspi-
racin de polvos suspendidos en la atms-
fera.
"Para Feil, constituyen pneumoconiosis
todas las formas de fibrosis pulmonar que
resulten de la penetracin y de la fijacin
en los pulmones de partculas slidas es-
parcidas en la atmsfera".
"La accin de los polvos industriales- in-
fluye en el organismo, ms que por su ori-
gen o procedencia, sea animal, mineral o
vegetal, por el grado de solubilidad, por la
consistencia de las partculas que se inha-
lan o por su accin qumica".
"Los polvos industriales que se clasifican
por algunos autores en polvos activos (t-
xicos, infecciosos y custicos), polvos escle-
rosantes y polvos inertes (vulnerantes e in-
vulnerantes), no se encuentran solos, por
lo general, en la industria; lo ms comn
es que se hallen muy mezcladas las diver-
sas categoras, con el predominio de una de
ellas, actuando como cuerpo extrao en el
aparato respiratorio de acuerdo a las con-
diciones fsicas del individuo. Una parte de
esos polvos son eliminados directamente;
otra parte se anida en el aparato respira-
torio, y slo puede ser eliminada merced al
mecanismo linftico pulmonar" ().
El slice es el ms tpico de los polvos es-
clerosantes. Se encuentra muy difundido en
la industria y sus vctimas son tantas, que
ha llamado la atencin preferente de las
autoridades. As, en Espaa, por decreto
del 3 de septiembre de 1941, se crea un se-
guro especial contra la silicosis. Deben ase-
gurarse obligatoriamente todas las empre-
sas de industrias de minas de oro, las em-
presas de industrias de cermica y las que
se determinen por orden ministerial. La re-
paracin del infortunio se ajusta a las re-
glas generales del accidente del trabajo,
pero, si el obrero sufre de silicosis, sin inca-
pacidad, debe ser trasladado a otra seccin
de la empresa exenta de silicosis; si ello no
fuera posible, ser dado de baja, percibien-
do una retribucin del 50 % de su jornal
todo el tiempo que dure la disminucin de
su capacidad laborativa, hasta un ao y me-
dio como mximo.
n) Saturnismo. "Esta intoxicacin se debe
al plomo, y alcanza difusin grande por las
numerosas aplicaciones industriales de este
mineral. Sus causas principales son: a) el
trabajo en las minas de plomo; b) la fa-
bricacin de ciertas preparaciones de plo-
mo, especialmente el blanco de cerusa, el
minio, el cromato de plomo, etctera; c) los
trabajos profesionales donde se emplea plo-
mo puro o preparado (obreros de las fbri-
cas de plomo, estaadores, fundidores de
caracteres de imprenta, impresores, lapida-
rios, espejeros, vidrieros, empleados en las
fbricas de esmaltes, etc.). Es muy frecuen-
te esta enfermedad en los pintores que
usan pinturas con base de plomo, pues pe-
netra ste en el organismo por cuatro con-
ductos: el tubo digestivo, las vas respirato-
rias, la piel y las mucosas" (
U9
).
) Siderosis. Afecta especialmente los
pulmones y proviene de la absorcin de los
polvos de hierro.
o) Sulfocarbonismo Producida por l sul-
furo de carbono, que se utiliza para disol-
ver grasas y en la industria de la vulcani-
zacin del caucho y artculos de goma.
Se absorbe principalmente por las vas
respiratorias, pero tambin por la piel o por
va digestiva. Ataca el sistema nervioso cen-
tral, lesionando el cerebro, causando alte-
raciones graves y definitivas y, en muchas
ocasiones, la parlisis.
p) Tabacosis. Es la producida por los
polvos de tabaco en los obreros que se de-
dican a su manipulacin. Es muy dudoso
que dichos polvos puedan provocar lesiones
crnicas en el pulmn; pero, como los pol-
vos inertes que es el tabaco son en cier-
tos casos agentes nocivos, han aceptado
como causantes de enfermedades hasta que
un estudio ms profundo se haga de los
mismos.
q) Trastornos patolgicos. Son los debi-
dos al radio y dems sustancias radioacti-
vas y a los Rayos X. Producen dermatosis,
como la radiodermitis, o atacan la sangre
y el aparato genital y producen el cncer
de los Rayos X, enfermedad lenta pero pro-
gresiva.
3. Otras enjermedadets. Las ms comu-
nes de las enfermedades que pueden tener
el carcter de profesionales, son:
a) Alergia. Ruiz Moreno hace un estudio
metdico de las alergias, considerando que
las mismas deben ser comprendidas entre
las profesionales. Agrega: "El decreto re-
glamentario de la ley 9688 establece que se
consideran enfermedades profesionales a un
grupo de ellas, que menciona especialmente.
Entre ellas se hallan las dermatosis; pero
pueden producirse ciertas enfermedades
profesionales alrgicas, que no sean der-
matosis y que sin embargo necesitan indem-
nizacin. En otras palabras, de las enferme-
dades alrgicas conocidas solamente las
que afectan la piel estn consideradas por
el decreto reglamentario. Creo, pues, con-
veniente, hacer incluir, en el grupo de las
enfermedades profesionales, las alrgi-
cas" (W).
b) Asma. Enfermedad pulmonar, que ha-
ce difcil, pesada, fatigosa la respiracin.
El asma bronquial de origen alrgico es
indemnizable dentro de la ley 96S8 (Can.
Apel. Trab. Cap., Sala 2
a
, 20-4-948; G. del T.,
t. 5, pg. 90); la bronquitis asmtica alr-
gica tambin, si fue provocada por las con-
diciones ambientales del lugar del trabajo
(Cm. Apel. Trab. Cap., Sala 2*, 25-6-946,
L. L., t. 43, pg. 645; Cm. Civ. 2
a
Cap., 16-
8-946, J. A.
T
1946-III, pg. 844).
La Cmara Civil 2
a
de la Capital, en 17
de mayo de 1943 resolvi que el asma no es
enfermedad profesional (Der.' del Trab.,
1943, pg. 318).
c) Cncer. Es un tumor o lcera malig-
no. Para que sea indemnizable, Cabanellas
estima que deben darse las siguientes con-
(68) Pozzo, op. cit., t. 3, pg. 330.
(69) Gabaneaos, op. cit., t. 4, pgs. 139 y 140.
(70) Ruiz Moreno, G., "Alergias y enfermeda-
des profesionales", en La Ley, t. 15, sec. doct,
pg. 115.
JMEBA X - 20
alciones: "1") indemnidad mdica previa*
mente comprobada en le, regin traumati-
zada; 2"i traumatismo real; 3") tumor que
aparezca en el punto traumatizado-, 4") evo-
lucin continuada de los sntomas, aun no
admitiendo periodos de latericia; 5") sema-
nas posteriores al accidente; 3") diagnstico
radiolgico precoz confirmativo del cncer;
7") examen histolgico. Por ello no cabe ca-
lificar de accidente del trabajo al cncer
revelado en el examen medico al dia si-
suente del trauma" tCm. !'? Apel. La Pla-
ta, Sala !-. 5-12-947, J. A, el 30-1-948;
Cm. 1? Apel. La Plata. Sala 1
a
, 5-12-947.
J. A. del 30-1-343; Cm. Civ, 1") Cap.. 8-4-
9J6. L. L. del 15-5-946) I
71
).
di Hemorragia, cerebro!. Un accidento
del trabajo punto causar la apoplega, he-
morragia interna por ruptura de una arte-
ria cerebral o pulmonar; el accidente puede
provocarla en individuos predispuestos.
o) inmolacin. Para algunos se trata de
una eni'Tsneclac! profesional, mientras que
otros 3a estiman como accidente del traba-
jo i "- i . Dir este autor que es la insolacin
una afeccin sbita y producida por una
fuerza exterior: el calor solar excesivo du-
rante el trabajo.
Sachet considera que la insolucin es una
cnnestin de las meninges, acompaada
de hemorragia cerebral o rigidez del cora-
zn y del diafragma, debido a la accin
combinado, de predisposiciones mrbidas
(enfermedades del corazn, de las arterias,
de los ceivrcs nerviosos* y de elementos
exteriores i : nU> . temperatura, ventilacin
insuficiente, trabajo excesivo (
7S
).
Para PcreU Griva, por ser producida
siempre pur una causa violenta y externa,
es un accidente del trabajo ("' ).
Si la causa predominante es interior, se
trata de una enfermedad profesional: si es
exterior, accidente del trabaje.
La jurisprudencia resolvi qv.e el coup dr
chvlcur sufrido por el obrero en el lugar
y durante las horas de trabajo, reviste los
carcter" de un riesgo especifico a los
efectos de la ley 9688 y, en consecuencia,
e.? un accidente del trabajo que debe sel-
indemnizado (Cm. Civ. 2
a
Cap.. 27-7-943.
Der. del Trab.. 1944, par?. 224) y quo la
muerte por insolacin ru se produjo sbi-
tamente, en un da de fuerte calor, mien-
tras el obrero cataba hombreando bolsas, al
final de su jornada y dentro de un galpn
con el aire er< rccido por la presencia
de polvo, es inc inizable de acuerdo a la
ley 0688 (Supr. Trib. Santa Fe. 28-8-942,
D?r. del Trab., 1942, pg. 514).
) Intoxicacin por xido de carbono. Es
un txico que puede provocar un accidente
del trabajo o una enfermedad profesional.
El primero so produce cuando acta ^n fcr
mu. masiva, durante un tiempo limitado,
por un percance sbito e inesperado del
trabajo, produciendo una intoxicacin cl-
nicamente agela o subaguda; es la segun-
da, cuando acta en repetidas dosis subli-
minr.lcs, en un tiempo ms o menos largo
e indeterminado, en condiciones habitale?;
del trabajo; dando lugar a una intoxicacin
clnicamente crnica ("> ).
"jste bubnica. Segn Unsain se tralu
de una enfermedad ocasional y no profe-
sional (' ).
l i s Srncopz cardiaco. En principio, no se
encuentra amparado por la ley 9688. salvo
a u o haya tenido como antecedente un trau-
ma un esfuerzo exagerado o causado por la
f;<Af> de una lomada normal, si deriva de
la naturaleza. cU'l trabajo o del calor exce-
sivo < > < )
f. u-, tribunales han resuelto que. en prin-
cipio, no es compensable, salvo si la natu-
raleza del trabajo y las condiciones del
obrero hacen factible el evento (Sup. Ccrte
Tucuman. l
(p
-3-945, Der. del Trab.. 1945, pa-
gina 185: Cm. Kac. Trab. Cap.. Sala 2'-?.
23-4-948, Der. del Trab.. 1948, p:?. 40K:
Trlb. Trab. Entre Ros. 3-3-954, Der. del
Trab., 1955, pg. 191); es enfermedad no
profesional, indemnizable si las condiciones
c> ;-i tr.'bajo son causa o concausa de la mis-
ma, su agravacin o su crisis. Cuando a
incapniciad o muerte proviene de un tra-
bajo ordinario no es indernnizable (Corte
Sup. Nac.. 25-6-945. Der. del Trab., 1945.
pg. 339).
ii Tuberculosis. "La tuberculosis origi-
nada por rl clsico mecanismo de inhala-
cin, favorecida por eventuales condiciones
antihiginicas de los locales de trbalo,
constituira, hablando desde el punto de
vista mdico-legal, una enfermedad profe-
sional. Como tal reunira lo siguientes ras-
gos perfilados: entidad mrbida de princi-
pio solapado, de evolucin lenta y prouv-
siva, efecto cxclusiro de la clase de trabajo
que realiz la vctima durante el ao pro-
cedersU- a la Mihab'.Iitacin f ar t . 22 inc n.
#71) Op. cit., 1. 4, pg. 141.
(721 Caktern. R. Derecho del trabajo, p. 553.
C;r;.c;,.3. 1039.
(73) Op. cit.. t. 1. pg. 281.
(74) Pcrett! Griva. D. B.. "L-: pulmn> ' nrci-
clpnte", en Derecho del Trabajo. 1942, > p. 98.
(75) I.:ites, ap. ci,, pg. 102
(76) Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina.
t. 4. pg. 31.
i77' Aisastsi. L.. "Examen de la jurispruder.
chi sobre
tr. Cajo"
cap. IV, enfermedades profesionales, ley
i)688)" ().
La jurisprudencia ha resuelto que: De-
biendo admitirse que casi todas las perso-
nas adultas estn afectadas de tuberculo-
sis y siendo sabido que los traumatismos
locales despiertan o aceleran la evolucin
de tuberculosis antiguas o latentes, corres-
ponde pronunciar que la manifestacin de
lesiones pulmonares hasta entonces inad-
vertidas fue ocasionada o, por lo rnenos des-
encadenada, por el golpe en la rodilla sufri-
do por el obrero al descargar un vagn (Cor-
te Sup. San Juan, 8-5-943, Der. del Trab.,
1943, pg. 354); constituye un accidente del
trabajo indemnizable el contagio de la tu-
berculosis que fue una consecuencia del g-
nero de las tareas propias del empleo del
accidentado y de las condiciones en que de-
bi realizarlas (Corte Sup. Nac., 11-12-944.
Der. del Trab., 1945, pg. 179); cuando existe
relacin entre la tuberculosis que aqueja al
trabajador y las tareas desempeadas por
el mismo (en un stano y en una cmara
fra), dicha enfermedad es equiparable a
un accidente del trabajo y debe ser indem-
nizada de acuerdo a la ley 9688 (Cm. Apel.
Trab. Cap., Sala 1*, 14-11-947, Der. del Trab.,
1948, pg. 215); la corriente jurisprudencial
moderna se orienta a considerar el proceso
tuberculoso como un riesgo especfico, cuan-
do las condiciones ambientales en que se
ha desenvuelto, durante aos, el trabajo del
obrero, ha podido eclosionar, desencadenan-
do o reactivando un proceso latente (Cm.
Apel. Trab. Cap., Sala 1* 31-5-949, Der.
del Trab., 1949, pg. 367; Sala 4*, 20-4-950,
Der. del Trab.. 1951, pg. 162); es una
enfermedad de carcter genrico, pero se
transforma en especfico cuando el hecho
del trabajo ha influido directa o indirecta-
mente en la aparicin, exteriorizacin o
agravacin del proceso (Cm. Nac. Trab.
Cap., Sala 1*, 18-4-951, Der. del Trab., 1951,
pg. 426); la tuberculosis que sobreviene
como un resultado esperado, previsto, cal-
culado, de la clase de tareas que desempea
el operario, no da lugar a la accin de in-
demnizacin, porque la tuberculosis, lo mis-
mo que el asma, no son enfermedades pro-
fesionales y para que el caso resulte indem-
nizable, debe actxtar un hecho accidental
que en forma breve e inesperada hiera a
la vctima, despertando o acelerando el cur-
so de la enfermedad que padeca (Cm.
Civ. 2* Cap., 17-5-943, Der. del Trab., 1943,
pg. 318); no es indemnizable la tubercu-
losis del obrero que ingres sano en el esta-
(78) Spota, B. B., "Tuberculosis como acciden-
te del trabajo", en Jurisprudencia Argentina, t. 46.
pft. 448.
blecimiento (fbrica de vidrios), donde rea-
liz, antes que se manifestara tal enferme-
dad, tareas livianas (revisador de frascos)
en condiciones ambientales consideradas
aceptables (Cm. Apel. Trab. Cap., Sala 4^.
12-2-949, Der. del Trab., 1949, pg. 364).
j ) Vanees. "En el ambiente de la medi-
cina legal del trabajo, la cuestin ha sido
ampliamente discutida a partir de Ramaz-
zini; y en lnea general ha sido comnmen-
te admitida la concausalidad profesional;
muy limitadamente bajo el aspecto del in-
fortunio, ampliamente en cambio bajo aquel
de la enfermedad profesional. En los pri-
meros tiempos se consideraban las profe-
siones que requeran la prolongada perma-
nencia en pie (artfices statarii de Ramaz
zini); despus aquellas que exigen repeti-
dcs esfuerzos musculares; luego tambin
las profesiones sedentarias, aquellas que
exponen a altas temperaturas. Muchos au-
tores han dado valor preponderante al fac-
tor profesional; otros en cambio a aque-
llos predisponentes. La cuestin, prctica-
mente importante, ha sido incluida en el
orden del da del Congreso internacional de
los accidentes y enfermedades profesionales
de Ginebra de 1931; y ha sido objeto de
una cuidadosa relacin de Diez; el cual
tambin ha publicado sus investigaciones
en dos artculos sobre el Policlnico (Se-
sione Chirurgica, 1929 y 1932). Estas inves-
tigaciones, que conciernen slo a las vri-
ces de los miembros inferiores, llegan a la
conclusin de que la gnesis de las vrices
debe buscarse en los factores constitucio-
nales congnitos o adquiridos, anatmicos
o funcionales, antes que en las condiciones
desfavorables creadas por algunas profe-
siones en la circulacin venosa de las
extremidades; que las vrices no pueden
ser consideradas una enfermedad profe-
sional" O
1
).
El Proyecto Peco.
JBISPBDENCIA. La citada en el texto y notas.
BEBI.IOGKAF A. La indicada en e! texto y notas.
ENFERMEDADES VENREAS (DELITO
DE CONTAGIO).* SUMARI O: Generalidades.
Bien jurdico lesionado. El problema en
nuestra legislacin. La ley 12.331 de Profi-
laxis de las Enfermedades venreas. Proble-
mas que se plantean en nuestra legislacin.
Contagiar es comunicar o pegar una en-
fermedad contagiosa. Contagio (del latn
contagio, de contingo: de cam, con y largo,
tocar) es la transmisin por contacto inme-
(79) Lattes. op. cit., pgs. 374 y 375.
* Por "1 Dr. J UAN ANTONIO V I TX R.L O.
diato o mediato de una enfermedad especi-
fica, desde el individuo enfermo al sano.
Enfermedades venreas, llmanse, en ge-
neral, todas las afecciones que son conse-
cuencia ms o menos directa del acto se-
xual. En consecuencia, contagio de enfer-
medades venreas es la transmisin por
contacto inmediato o mediato de una en-
fermedad de este tipo.
El problema planteado por el contagio de
enfermedades venreas tiene amplias e im-
portantes proyecciones en el mbito social,
por cuanto afecta no slo al individuo, sino
a la especie misma: al primero en cuanto
a la integridad de su organismo y a la se-
gunda por las consecuencias que provoca
en las generaciones sucesivas.
Desde el punto de vista jurdico, la cues-
tin nos lleva al campo del Derecho penal
en cuanto la transmisin de enfermedades
venreas puede ser punible en virtud del
dolo o la culpa en que incurriera el agente
transmisor.
Las diversas legislaciones han enfocado
la situacin desde distintos puntos de vista.
Algunas, construyendo una figura espec-
fica, como el Cdigo dans, el noruego, el
de Finlandia y el proyecto Rocco, por ejem-
plo, mientras otras encuadran la cuestin
en las disposiciones relativas a lesiones o
delitos contra la salud pblica en general.
El contagio venreo, concebido como de-
lito, atenta contra la integridad sanitaria
de un individuo C
1
). Sobre esta base debe
construirse la figura jurdica delictiva.
En nuestra legislacin, antes de promul-
garse la ley 12.331, conocida como Ley de
Profilaxis de las enfermedades venreas, la
jurisprudencia resolva el problema ubican-
do el delito de contagio venreo dentro del
presupuesto de la figura de lesiones, con-
tenidas en el artculo 84 del Cdigo penal
y como a tales lo castigaba.
La ley de profilaxis introdujo en su ar-
ticulo 18 la represin de aquel que sabin-
dose afectado de una enfermedad venrea
transmisible, la contagia a otra persona, y
al efecto se remite a la pena establecida
por el artculo 202 del Cdigo penal, que
sanc.ona la propagacin de una enferme-
dad peligrosa o contagiosa para las perso-
nas, con reclusin o prisin de trece a quin-
ce aos.
Esta disposicin ha venido a alterar el cri-
terio sostenido or los tribunales del pas,
que han declarado en diversas oportunida-
des que el que produce el contagio reprimi-
do por el artculo 18 de la ley 12.331, incu-
rre en el delito del artculo 202 del Cdigo
penal (Cm. Apel. Baha Blanca, L. L.,
t. 20, pg. 362; Sup. Corte Tucumn, L. L.,
t. 8, pg. 915). Con posterioridad, un fallo
de la misma Suprema Corte de Tucumn
ha declarado que el contagio venreo, delito
de lesin, queda como un agregado de los
delitos de peligro del artculo 202 del C-
digo penal, en virtud de lo dispuesto por la
ley 12.331 ().
La dificultad surge de que no aparezca
determinado el contagio venreo en forma
precisa, como figura independiente. Igual-
mente, al hacerse la remisin al articulo 202
del Cdigo penal delito de peligro se
ha hecho referencia a la pena establecida
en tal disposicin, pero modificando la es-
tructura de ese tipo de delitos, para cons-
truir un delito de lesin como lo es el del
artculo 18. De aqu que no se pueda afir-
mar que la ley 12.331 incorpore el delito de
contagio venreo a la categora de los deli-
tos contra la salud pblica, ya que el citado
artculo 18 habla de contagio como modo
de consumacin del delito (
3
).
Otra cuestin que se plantea corno con-
secuencia del enfoque de nuestra legisla-
cin, es la relativa a la pena, que en el ar-
tculo 202 es de tres a diez aos de prisin
o reclusin, que en su mximum excede a
la pena establecida para las lesiones grav-
simas y su mnimum, superior al mximo
de pena que corresponde a las lesiones leves,
establecindose una desproporcin notable,
si se piensa, por ejemplo, que el resultado
exigido de un delito culposo de contagio ve-
nreo puede ser de escasa gravedad, una le-
sin leve, precisamente (
4
).
Se advierte, por consiguiente, la necesidad
de encuadrar la cuestin en una estruc-
turacin proporcionada a las posibilidades
reales y fijando distintas sanciones para
los diversos casos que puedan presentarse.
Es innecesario destacar la diferencia que
existe entre una forma dolosa y una forma
culposa en los delitos de este tipo. En pri-
mer lugar, por la escasa frecuencia con que
se presentan los casos en que interviene el
llamado dolo directo, o sea aquellos en que
la, intencin del agente es la de provocar el
contagio del mal que padece. En la transmi-
sin de las enfermedades venreas juega un
papel preponderante el llamado dolo even-
tual. Aparece el dolo eventual en el conta-
gio venreo, cuando el sujeto activo no tuvo
la intencin de provocar un determinado
resultado, pero, al representarse la posibili-
( 1) Jimnez de Asa, L., "El delito de contagio
venreo", en La Ley, t. 24, pg. 108.
(2) Gmez, E., Leyes penales anotadas, t. 3,
pg. 376.
(3) Id.
(4) Jimnez de Asa, L., ot> . clt., pg. 115.
dad de ese resultado, lo ratific (). La hi-
ptesis del dolo eventual aparece clara-
mente configurada en el Cdigo italiano al
establecer las condiciones requeridas para
que el contagio sifiltico o blenorrgico cons-
tituya una infraccin autnoma, indepen-
dientemente, por supuesto, de los casos en
que interviene la forma genrica o directa,
para ser ms preciso, del dolo. Tales con-
diciones son las siguientes: conocimiento o
conciencia de la enfermedad que afecta al
agente; ocultacin de ese estado; voluntad
de ejercer sobre otra persona actos capaces
de producir el peligro del contagio cuan-
do se trata de la sfilis o de una lesin
personal gravsima cuando se trata de la
blenorragia; conocimiento o conciencia de
la idoneidad de estos actos en cuanto a sus
efectos respectivos y ausencia en el culpa-
ble del propsito de consumar, precisamen-
te, el contagio. Esta ltima condicin es la
que Lorenzo Carnelli considera como la par-
te negativa del elemento psquico del de-
lito (6) .
En lo que se refiere a las formas culposas
del delito, que nuestra ley no ha conside-
rado, es imprescindible destacar la impor-
tancia de su inclusin en la ley penal, dado
que una gran cantidad de casos de conta-
gio de enfermedades venreas se producen
por la ignorancia de quien padece tales en-
fermedades, ya sea por una falta de cul-
tura tal que impida siquiera tener idea del
tipo de enfermedad que se padece des-
graciadamente tan comn en ciertas clases
de la sociedad o bien por una creencia
equivocada mas no justificada, que el su-
jeto tiene de encontrarse en estado de to-
tal curacin.
A lo anteriormente expuesto debe agre-
garse la importancia de atender a las dis-
tintas vas por las que puede producirse la
transmisin de la enfermedad, puesto que
si bien la forma, llammosle tpica, es la
intersexual, no es desdeable la posibilidad
de contagio por otros medios, se relacionen
stos con el trato sexual o con la va nutri-
cia (la nodriza al nio que alimenta y vice-
versa) o, simplemente, con el empleo de
objetos contaminados por los grmenes pro-
ductores del mal.
Para concluir, no cabe dejar de hacer
mencin del Proyecto de Cdigo penal del
doctor Jos Peco, que castiga con privacin
de libertad de un mes a un ao o multa de
cien a mil pesos, al que atacado de enfer-
medad venrea en su perodo transmisible,
expusiere a contagio a otro, mediante re-
(5) id., pg. 111.
(6) Carnelli, L., "Delito de contagio venreo",
fn La Ley. t. 8, pg. 820.
lacin intersexual, extragenital o nutricia.
Introduce la hiptesis del contagio venreo
con dolo de peligro, agravando la sancin
para el caso de que el contagio se produzca.
Cuando el contagio es doloso o culposo se
aplican las disposiciones relativas a los de-
litos contra la integridad corporal y si el
contagio se produce cmo consecuencia de
otro delito, como ser una violacin o un es-
tupro, corresponde aplicar las normas de los
delitos contra las buenas costumbres, cali-
ficadas por el resultado, o las normas del
concurso.
Es indudable que la modificacin de las
disposiciones vigentes con un criterio an-
logo al del Proyecto precitado, vendra a
salvar las dificultades que los defectos de la
legislacin traen aparejadas, solucionando
cuestiones tan directamente relacionadas
con problemas como lo es ste del conta-
gio venreo de indiscutible repercusin.
JUEISPBUDENCIA. Si en el delito contra la ho-
nestidad se ha contagiado a la vctima una enfer-
medad venrea, debe castigarse al autor por aquel
delito y por el de lesiones (Cm. Crim. Corr. 3 La
Plata, eb. 1918, J. A., t. 1, pg. 116). Si la menor
no es violada, sufriendo slo tocamientos desho-
nestos que le han trasmitido la enfermedad ven-
rea que padeca el reo, el delito se encuentra pre-
visto en el inc. /, art. 19 de la ley 4189 (allo ci-
tado en nota J. A., t. 8, pg. 220). Compete a la
justicia criminal de la Capital la causa en que se
imputan infracciones a la ley de profilaxis de en-
fermedades venreas, pues no se trata de una ley
especial del Congreso en el sentido de la Constitu-
cin Nacional y de la jurisprudencia, caso en e!
que por razn de la materia correspondera en-
tender a la justicia federal, .sino de una ley comn
dictada por el Congreso ejercitando la facultad
conferida por el art. 67, inc. 11 de la Constitucin
Nacional, cuya aplicacin corresponde a los tribu-
nales federales o locales, segn que las cosas o las
personas cayesen bajo sus respectivas Jurisdiccio-
nes. Adems, el art. 18 de la ey 12.331 establece
que el contagio a sabiendas de enfermedades ve-
nreas se reprime con la pena fijada en el art. 202
del Cdigo penal, y tambin se conceptu incor-
porada al mismo la ley 9143 sobre represin de la
prostitucin (Corte Sup. Nac., 17-11-937, J. A.,
t. 60, pg. 355). Tratndose de un abuso deshonesto
con grave dao para la salud de la vctima, por el
contagio venreo producido, prima el art. 202 del
Cdigo penal, sobre el 127, ap. a (Sup. Corte Tu-
cumn, 15-9-936, J. A., t. 57, pg. 612). A los efec-
tos de la comisin del delito de contagio venreo
previsto y penado por los arts. 18, ley 12.331 y 202,
Cdigo penal, es indiferente que el damnificado
hubiere interrogado o no acerca del estado de sa-
lud de la afectada; para aplicar la ley penal basta
con el contagio y que la mujer supiera que padeca
de la enfermedad contagiada (Cm. Ped. Baha
Blanca, 7-6-939, J. A., t. 69, pg. 418). No incurre
en el delito de contagio venreo la mujer que ha
contagiado la sfilis a quien tuvo acceso carnal con
ella, si en esa poca no presentaba lesiones visi-
bles, pues en esa situacin pudo haberse credo
l'bre del mal (Cm. Ped. Baha Blanca, 7-6-839.
* Esta jurisprudencia no est Indicada por el
autor de este trabajo, sino por la Redaccin.
J. A., t. 69, pg. 418). Para que se perfeccione el
delito de contagio %'enreo se requiere la concu-
rrencia de los siguientes requisitos: a) que el
agente activo se halle afectado de una enferme-
dad venrea b) que sta sea trasmisible; c) que
el dicho agente tenga conciencia de ambas circuns-
tancias; d) que se trate de un acto voluntario
ejercitado sobre otra persona y susceptible de
producir el contagio; e) que el contagio se pro-
duzca, no siendo necesario distinguir si hubo dolo
directo o eventual o si hubo culpa simplemente
en cuanto se refiere a la produccin del contagio
(Sup. Corte Bs. Aires, 15-7-941, J. A., t. 75, p-
gina 417). No infringe el art. 18 de la ley 12.331
la mujer que contagia a varios hombres una en-
fermedad venrea si ella ignoraba que padeca di-
cha enfermedad, pues este requisito de carcter
subjetivo es esencial para consolidar el delito
(Cm. 2* Crim. Mendoza, 4-11-953, J. A., 1954-1.
pg. 460).
BIBLIOGRAF A. Carnelli, L., "Delito de contagio
venreo", en La Ley, t. 8, pg. 818. Gmez, E..
Leyes penales anotadas. Jimnez de Asa, L.,
"El delito de contagio venreo", en La Ley, t. 24,
pg. 107, y El Criminalista., t, 1. Peco, J., Pro-
yecto de Cdigo penal.
ENFERMEDADES Y ACCIDENTES IN-
CULPABLES.* SUMABI O: I. Introduccin:
I. Principios generales. 2. Legislacin ar-
gentina. 3. Derecho comparado americano.
II. Concepto de inculpabilidad. III. Requi-
sitos: 1. Normas generales. 2. Imposibili-
dad de trabajar. 3. Antigedad. 4. Aviso al
empleador. 5. Prueba de la enfermedad.
IV. Obligaciones patronales: 1. Generalida-
des. 2. Salarios. 3. Conservacin del puesto.
4. Nueva enfermedad. 5. Reincorporacin al
puesto. V. Interferencia de otros institutos:
1. Generalidades. 2. Perodo de prueba.
3. Suspensin. 4. Vacaciones. 5. Preaviso.
6. Despido. VI. Causales de despido. VII. Ac-
ciones.
Captulo /
INTRODUCCI N
1. Principios generales. En la vida dia-
ria, las personas estn expuestas a una se-
rie de contingencias, como ser los accidentes
y las enfermedades. El trabajador; tiene,
adems, la posibilidad de accidentarse o
enfermarse a raz de las tareas que se en-
cuentra desempeando. Las primeras se
denominan accidentes y enfermedades in-
culpables y las segundas accidentes del tra-
bajo y enfermedades profesionales.
Tanto unos como otros han sido previs-
tos en la legislacin de casi todos los pa-
ses, diferencindolos entre s. Pero, no es
objeto de nuestro estudio los segundos, de
manera que nos dedicaremos a los acciden-
tes y enfermedades inculpables.
Las consecuencias de las enfermedades y
accidentes de esta ndole estn en que el
trabajador no puede desempearse en sus
tareas y, como la regla lgica es que el sa-
* Por el Dr. ALFREDO J. RUPRECHT.
lario es la contraprestacin del trabajo,
carecera de derecho a percibir la retribu-
cin, con las consecuencias que son imagi-
nables. Adems de los trastornos que cual-
quier accidente o enfermedad acarrea y los
gastos de la curacin, se produce el fen-
meno de que no se percibe salario.
Esta situacin ha hecho que el legislador
haya intervenido y tratado de aliviar la si-
tuacin del empleado u obrero.
Se ha considerado que se trata de un caso
de suspensin del contrato de trabajo por
hechos que hacen imposible, durante cierto
tiempo, la prestacin del servicio.
Segn Ramrez Oronda ( i ), en general,
este instituto est basado en principios de
humanidad. En efecto, no hay culpa patro-
nal en la imposibilidad del trabajador de
concurrir a sus tareas; pero, a pesar de ello,
se lo obliga a abonar salarios durante cierto
tiempo y a mantenerle el puesto otro lapso
ins. En ocasiones, aun debe indemnizar al
trabajador si ste no puede retornar al em-
pleo.
Los accidentes y enfermedades inculpa-
bles slo suspenden y no rompen el contrato
laboral. En efecto, el patrono sigue con to-
das las obligaciones que emergen del con-
trato, inclusive el pago del salario sin con-
traprestacin de servicios y el trabajador
debe respetar igualmente el mismo, pues de
la nica obligacin que ha sido liberado es
la de prestar sus fuerzas de trabajo'. Por
tanto, hay una simple interrupcin en las
tareas, mantenindose el contrato en plena
vigencia. As lo ha considerado unnime-
mente la doctrina.
Tambin la jurisprudencia se ha encau-
zado por esa senda. As ha dicho: la enfer-
medad inculpable produce la suspensin, no
la ruptura del contrato de trabajo (S. C.
Bs. As., dic. 27/49. La Ley, t. 58, pg. 415;
Cm. Nac. Trab. Cap., sala 4
a
, mar. 25/53.
La Ley, t. 70, pg. 500).
2. Legislacin argentina. Nuestro pas es
uno de los que ha legislado sobre el par-
ticular. El viejo Cdigo de Comercio, antes
de su reforma por la ley 11.729, estableca
!o siguiente: "Los accidentes imprevistos o
inculpables que impidieren el ejercicio de
las funciones de los factores o dependien-
tes, no interrumpen la adquisicin del sa-
lario que les corresponde, siempre que la in-
habilitacin no exceda de tres meses con-
tinuos". El articulo no distingua entre em-
pleados a sueldo o jornal, ni tena en cuenta
la antigedad en el empleo. Se refera ex-
(1) Ramrez Oronda, J. D., El contrato de tra-
bajo, pg. 434, Bs. Aires. 1945.
elusivamente a los accidentes, dejando de
lado las enfermedades (
2
).
Cuando se reformaron los artculos 154
a 160 del citado Cdigo, se introdujeron
modificaciones substanciales en dicho ar-
tculo.
En efecto, la norma legal ha quedado
ahora redactada de la siguiente manera:
"Los accidentes y las enfermedades incul-
pables que interrumpen los servicios del
empleado de comercio factor, dependien-
te, viajante, encargado u obrero que tra-
baja a sueldo; jornal, comisin u otro modo
de remuneracin, sea en dinero o en espe-
cie, alimentos o uso de habitacin, no le
privarn del derecho a percibir dichas re-
tribuciones hasta tres meses de interrupcin
si tiene una antigedad en el servicio que
no exceda de diez aos, y hasta seis meses
si tiene una antigedad mayor de este l-
timo tiempo.
"La retribucin mensual que en estos
ltimos casos corresponde al empleado, se
liquidar de acuerdo con el promedio del
ltimo semestre.
"El empleado conservar su puesto, y si
dentro del ao transcurrido despus de los
plazos de tres y seis meses indicados el
principal lo declarase cesante, ste le pagar
la indemnizacin de despido del artculo
nmero 157.
"La indemnizacin por accidente o en-
fermedad que establece el primer apartado
de este artculo, no regir para los casos
previstos en la ley de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, cuando por
esta ltima corresponda al empleado una
indemnizacin mayor.
"El derecho a la retribucin en los casos
de accidentes o enfermedades inculpables,
no excluye el que tiene el empleado a la
indemnizacin por los daos o prdidas que
sufra durante el servicio que presta al prin-
cipal y que estar a cargo de ste.
"En ningn caso el empleado tendr de-
recho a ms de una indemnizacin por su
accidente o enfermedad."
El principio establecido por la ley 11.729
ha sido recogido en numerosos estatutos.
Tenemos as el del periodista profesional
ey 12.908, que determina- en su articu-
lo 48: "Los accidentes y enfermedades in-
culpables que interrumpen el servicio del
personal comprendido en la presente ley
no le privarn el derecho a percibir la re-
muneracin hasta tres meses si el intere-
sado no tiene una antigedad mayor de
diez aos y hasta seis meses cuando esa
2) En sentido contrario opinan Francisco y
Juiio Argentino Garca Martnez, en El contrato de
trabajo, pg. 307. Bs. Aires. 945.
antigedad sea mayor. Se tomar como
base de retribucin el promedio de los lti-
mos seis meses o el tiempo de servicio cuan-
do sea inferior a aquel plazo. El periodista
conservar su puesto y si denlro del ao
transcurrido despus de los plazos de tres
y seis meses indicados, el empleador lo de-
clarase cesante, le pagar la indemnizacin
por despido conforme a la presente ley".
En el del encargado de casa de renta se
estableci: "En caso de accidente o enfer-
medad inculpable que e impida al emplea-
do u obrero cumplir con sus obligaciones,
tendr derecho a que se le abone la retri-
bucin ntegra hasta tres meses, a partir
de la interrupcin de sus tareas, si tiene
una antigedad en el servicio menor de
cinco aos y hasta seis si la antigedad es
mayor, durante los cuales podrn seguir
ocupando las habitaciones que les tuviesen
asignadas, salvo que padeciesen de enfer-
medades infectocontagiosas, en cuyo caso
percibirn el equivalente en dinero o po-
drn ser alojados en otro sitio a costa del
empleador. Mientras dure la imposibilidad
del empleado u obrero titular, sus tareas
sern desempeadas por un suplente remu-
nerado por el empleador, quien har cons-
tar esta circunstancia en forma fehaciente
ante la autoridad de aplicacin. Cumplido
este requisito, la antigedad de los suplen-
tes no ser computabie a los efectos de in-
demnizacin alguna mientras el titular este
dentro de los trminos para percibir sus
salarios por enfermedad y conservacin del
empleo. Si el titular no retomase sus fun-
ciones dentro del trmino de un ao, des-
pus de transcurridos los plazos de tres y
seis meses segn fuere su antigedad, tr-
minos durante los cuales el empleador tiene
la obligacin de conservarle el empleo, el
suplente ser confirmado como efectivo, con
los derechos y obligaciones de tal, compu-
tndosele su antigedad desde el ingreso al
mismo" (art. 9').
La ley 12.867, Estatuto del chfer particu-
lar, establece en su articulo 7'' lo siguiente:
"Las enfermedades inculpables al trabajo
que impidan a los empleados u obreros el
cumplimiento de sus obligaciones, es da-
rn derecho a percibir sus remuneraciones
ciurante el trmino mximo de tres meses.
durante los cuales podrn continuar ocu-
pando las habitaciones que les estuvieran
destinadas, siempre que no se tratara ci
enfermedades infecciosas, en cuyo caso per-
cibirn el equivalente en dinero".
El decreto 8.96/45 ratificado por k-y
12.921-. que rige las actividades del perso-
nal ratotelecablegrfico. estatuye en el
tculo 45: "En caso de enfermedad, el
pieado tendr derecho a que se le abone
su sueldo ntegro, durante un perodo de
tres meses, si su antigedad en el empleo
no es mayor de diez aos y de seis meses
si es mayor de dicho trmino. Transcurri-
dos los tres o seis meses segn el caso y
por un trmino no mayor de hasta un ao
desde la suspensin de las tareas, el em-
pleado podr volver a su empleo en las con-
diciones en que se encontraba con anterio-
ridad a su enfermedad". Por el artculo 46,
se excluye la enfermedad denominada "ca-
lambre profesional del telegrafista".
El decreto 22.212/45, de profesionales que
prestan servicios permanentes en sanato-
rios y hospitales, establece en el artculo 52:
"En caso de accidente o enfermedad incul-
pable que interrumpa los servicios de los
profesionales, stos tendrn el derecho que
les autoriza el artculo 155 del Cdigo de
Comercio, aunque se desempearan con em-
pleadores no comerciantes".
Para los empleados de empresas perio-
dsticas, rige el decreto 13.839/46, cuyo ar-
tculo 13 reza: "Las disposiciones de la ley
11.729, en cuanto regulan el preaviso, la
indemnizacin del despido en razn de la
antigedad y las indemnizaciones por en-
fermedad son aplicables al personal a que
se refiere el presente decreto".
El artculo 36 del decreto 16.130/46, sobre
trabajo del personal aeronavegante, esta-
blece: "En caso de incapacidad temporal,
sern aplicables las disposiciones conteni-
das en el artculo 155 de la ley 11.729, liqui-
dndose las retribuciones en base al sueldo
fijo establecido por el artculo 21 del pre-
sente decreto ley".
El decreto 326/56, Estatuto del servicio
domstico, establece entre los beneficios del
trabajador, artculo 7", inciso d): "Licencia
paga por enfermedad de hasta treinta das
en el ao, a contar de la fecha de su in-
greso, debiendo el empleador velar porque
el empleado reciba la atencin mdica ne-
cesaria, que estar a cargo de este ltimo.
Si la enfermedad fuere infectocontagiosa.
el empleado deber internarse en un servi-
cio hospitalario".
3. Derecho comparado americano. En
nuestro continente se han adoptado siste-
mas diversos para la aplicacin de este ins-
tituto.
El Reglamento de Cuba, expone en su ar-
tculo 23, inciso d), que se debe conceder
licencia retribuida por no ms de tres das
al mes en caso de enfermedad del traba-
jador que lo imposibilite para el desempeo
de su trabajo, debiendo justificarse la en-
fermedad con el correspondiente certificado
mdico debidamente legalizado. Cuando es-
tas ausencias por enfermedad excedieran de
nueve das durante el ao, el trabajador
no tendr derecho a retribucin por el tiem-
po que exceda de los nueve das".
El Cdigo de Trabajo de Chile expresa:
"En los casos de enfermedad comprobada
y mientras subsista, el empleado que haya
servido un ao o ms a un mismo emplea-
dor conservar su puesto hasta cuatro me-
ses contados desde el da que sobrevino la
imposibilidad para el trabajo; si tuviere
menos de un ao de servicio y ms de seis
meses, tendr derecho a una licencia hasta
por un mes con goce de sueldo; y si tuviere
menos de seis 'meses, a igual perodo de
tiempo sin remuneracin" (art. 160). "El
empleador puede fijar cualquier sistema de
remuneracin para el empleado enfermo
con licencia, siempre que no sea menor de:
1") El sueldo ntegro durante el primer
mes; 2) El 75% del suedlo en el segundo
mes; 3") El 50 % del sueldo el tercer mes;
y, 4?) El 25 % del sueldo el cuarto mes. El
empleado enfermo podr exigir anticipos en
el curso de cada mes" (art. 161).
El Cdigo sustantivo del trabajo de Co-
lombia ha legislado el problema de la si-
guiente manera: "En caso de incapacidad
comprobada para desempear sus labores,
ocasionada por enfermedad no profesional,
el trabajador tiene derecho a que el patro-
no le pague un auxilio monetario hasta por
ciento ochenta das, as: las dos terceras
partes del salario durante los primeros no-
venta das, y la mitad del salario por el
tiempo restante" (art. 229). En caso de que
el trabajador no devengue salario fijo, para
pagar el auxilio por enfermedad a que se
refiere este captulo se tiene como base el
promedio de lo devengado en el ao de ser-
vicios anteriores a la fecha en la cual em-
pez la incapacidad, o en todo el tiempo de
servicios si no alcanzare a un ao" (art.
230). "Las normas de este captulo no se
aplican: a) a la industria puramente fa-
miliar; b) a los trabajadores accidentales
o transitorios; c) a los artesanos que, tra-
bajando personalmente en su estableci-
miento no ocupen ms de cinco trabaja-
dores permanentemente extraos a la fa-
milia; d) a los criados domsticos, los cua-
les tienen derecho a la asistencia mdica
y farmacutica corriente en caso de cual-
quier enfermedad y al pago ntegro de su
salario en caso de incapacidad para desem-
pear sus labores a consecuencia de enfer-
medad, todo hasta por un mes" (art. 231).
El Cdigo del Trabajo del Ecuador esta-
blece en su artculo 39, inciso 18, que el
patrono debe "pagar al trabajador el 50 %
de su sueldo o salario en caso de enferme-
dad no profesional, hasta por un mes, en
cada ao, previo certificado mdico que
acredite la imposibilidad para el trabajo
o la necesidad de descanso". Y el artculo
109, agrega: "No podr el patrono dar por
terminado el contrato de trabajo: I
9
) por
incapacidad temporal para el trabajo prove-
niente de enfermedad no profesional del
trabajador, mientras no exceda del plazo
sealado en el numeral 18' del artculo 39".
El Cdigo de Trabajo de Guatemala: "Ar-
tculo 66. Son causas de suspensin indi-
vidual parcial de los contratos de trabajo:
b) las enfermedades...". El artculo 67
agrega: "En los casos previstos por los in-
cisos a) y b) del artculo anterior, el tra-
bajador queda relevado de su obligacin de
ejecutar las labores convenidas y el pa-
trono queda obligado a pagar el salario que
corresponda.
"En los casos previstos en el inciso b)
del artculo anterior, si el trabajador esta
protegido por los beneficios del Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social correla-
tivos a los riesgos sociales que en dicho
inciso se enumeran, el patrono debe pagar
nicamente las cuotas que ordenen los re-
glamentos emitidos por el Instituto.
"En los casos previstos por el inciso b)
del artculo anterior, si el trabajador no
est protegido por los beneficios correlati-
vos del Instituto que menciona el prrafo
precedente, o si-la responsabilidad del pa-
trono no est fijada en otra forma por las
disposiciones legales, la nica obligacin de
este ltimo es la de dar licencia al traba-
jador, durante un perodo no mayor de tres
meses o hasta su total restablecimiento,
siempre que su recuperacin se produzca
dentro del plazo indicado, y de acuerdo con
las reglas siguientes: a) despus de un tra-
bajo continuo mayor de dos meses y menor
de seis, le debe pagar medio salario durante
un mes; b) despus de un trabajo continuo
de seis o ms meses pero menor de nueve,
le debe pagar, medio salario durante dos
meses; y c) despus de un trabajo continuo
de nueve o ms meses, le debe pagar medio
salario durante tres meses.
"A las prestaciones que ordenan los tres
incisos anteriores se aplican las reglas que
contienen los incisos a), b), c) y d) del
artculo 82.
"Es entendido que en todos estos casos el
patrono, durante la suspensin del contrato
de trabajo, puede colocar interinamente a
otro trabajador y despedir a ste, sin res-
ponsabilidad de su parte, cuando regrese el
titular del puesto."
El artculo 82 citado, establece que el im-
porte se debe calcular "tomando como base
el promedio de los salarios devengados por
el trabajador durante los ltimos seis me-
ses que tenga de vigencia el contrato, o el
tiempo que haya trabajado si no ha ajus-
tado dicho trmino".
El Cdigo del Trabajo de Panam, en su
artculo 73, especifica: "Desde el momento
en que entre a cumplir su contrato de tra-
bajo, el trabajador comenzar a crear un
fondo de licencia por enfermedad que ser
te doce horas por cada veintisis jornadas
servidas o de ciento cuarenta y cuatro ho-
ras al ao y del cual podr disfrutar total
o parcialmente con goce de salario com-
pleto, en caso de enfermedad inculpable
comprobada. Dicha licencia podr acumu-
larse hasta por dos aos seguidos y ser
disfrutada en todo o en parte el tercer ao
de servicio.
"Cuando un trabajador hubiese agotado
el fondo de licencia acumulado, tendr de-
recho a que se extienda deducindole de
las vacaciones ganadas con arreglo al ar-
tculo 168.
"El trabajador que hubiese servido por
ms de tres aos a un patrono, tendr de-
recho a una licencia adicional por enfer-
medad hasta de treinta das no remune-
rados.
"A su propia costa, puede el patrono ha-
cer examinar al trabajador por un mdico
de su confianza y si hubiere disparidad sus-
tancial entre el dictamen de ste y el pre-
sentado por el trabajador, podr someterse
la cuestin al inspector general del Trabajo
para que la resuelva asesorado por un fa-
cultativo al servicio del Estado."
El artculo 74 agrega: "Si el trabajador
es vctima de enfermedad que no sea pro-
fesional ni producida por accidente y que
comprobadamente le incapacite para el
normal desempeo de sus labores, tendr
derecho a la correspondiente suspensin de
su contrato de trabajo durante un perodo
no mayor de tres meses. Es entendido- que
en estos casos el patrono podr colocar
interinamente a otro trabajador durante la
suspensin del contrato."
Pargrafo: "Pasados los trminos sea-
lados de licencia, el patrono podr dar por
terminado el contrato de trabajo sin res-
ponsabilidad de su parte, si el trabajador
no reanuda permanentemente sus labores".
Captulo II
CONCEPTO DE INCULPABILIDAD
El concepto de inculpable tiene una im-
portancia capital en este tipo de accidentes
y enfermedades. En efecto, la ley habla de
accidentes y enfermedades inculpables:
ellos son los que dan nacimiento al derecho
del empleado u obrero para obtener los be-
neficios legales.
Por inculpable debe entenderse un acci-
dente o enfermedad no querido ni buscado
por el trabajador y que no tenga su origen
en la labor diaria (3).
Al discutirse en el Senado la ley 11.729,
el senador Arancibia Rodrguez aclar lo
que se deba entender por inculpable. Dijo:
"La enfermedad inculpable es aquella co-
mn, que no depende ni est incluida, por
cierto, en los accidentes del trabajo, como
podra ser una gripe, una pulmona, etc-
tera, es decir, cualquier enfermedad comn
inculpable que no dependa, quiere decir la
ley, de una causa ocasionada ex profeso por
el obrero. Lo que la ley necesita es que sea
inculpable, que el obrero no se la haya pro-
ducido u ocasionado para no trabajar" (
4
).
Para Ramrez Oronda "es el riesgo comn
que acecha a todos los seres, con prescin-
dencia de la voluntad de las vctimas" (
5
).
La jurisprudencia tambin ha dado el
concepto sobre inculpabilidad. Ha dicho que
debe ser calificada como enfermedad incul-
pable la que no deriva de una causa bus-
cada intencionalmente por el trabajador,
sino del riesgo comn que acecha a todas
las personas (T-rib, Trab. Zarate, ag. 8/49.
Gac. del Trab., t. 10, pg. 163); tiene de-
recho a los salarios por enfermedad incul-
pable el trabajador que no busca el evento
daoso intencionalmente, aunque incurra
en cierta negligencia (Cm. Trab. Rosario,
jnl. 27/54. Gac. de! Trab., t. 32. pg. 139);
la ley 11.729, artculo 155, al referirse a ac-
cidente o enfermedad inculpable, alude a
hechos que no sean consecuencia de una
actitud deliberada o negligencia grave del
trabajador, dirigida a crearse un beneficio
o indemnizacin sin el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo (Cm. Trab. Sta.
Fe ab. 9/54. Juris, t. 5. pg. 150); la incul-
pabilidad de la vctima, a los efectos del
derecho a los salarios por enfermedad, debe
ser juzgada conforme al principio del ar-
ticulo 512 del Cdigo Civil, sin referencia
al concepto de culpa grave de la ley 9.'688.
Por ello, no gcna de aquel beneficio el acci-
dentado en la va pblica a raz de circuns-
tancias que le son directamente imputa-
bles (Cm. Nac. Trab. Cap., sala 4^, dic.
23/52. La Ley, t. 70, pg. 44).
Al establecer la inculpabilidad, lgica-
mente se permite al patrono que demuestre
que el evento que debe resarcir ha sido
(3) Cabaneas, G., Tratado de Derecho laboral.
t. 2, pg. 625. Bs. Aires, 1949.
(4) Diario de Sesiones de la Cmara de Sena-
dores, 1933, pg. 1277.
(5) Op. cit,, pg. 435.
producido por voluntad del trabajador y,
por tanto, no debe indemnizarlo.
Este derecho es incontrastable, pues, casa
contrario, el trabajador podra lesionarse o
enfermarse para no tener necesidad de tra-
bajar y gozar del salario corrcspondieme.
Con respecto a la culpa del trabajador,
se han sostenido dos criterios. Uno, el sus-
tentado por la Cmara de Apelaciones de
Rosario, sala !?, que establece que la apre-
ciacin de la culpa del trabajador debe ha-
cerse con el criterio empleado para los su-
puestos de la ley 9.688, es decir, la culpa
grave de la vctima (sep. 27/38. La Ley,
t. 12, pg. 178). El otro, mantenido por la
Cmara de Paz de la Capital, sala 4^, por
el cual la ley 11.729 no ha hecho ninguna
referencia ni determinacin al establecer
la inculpabilidad; en consecuencia, es de
aplicacin la norma del artculo 512 el
Cdigo Civil, ej decir, que "la culpa del
deudor en el cumplimiento de la obligacin,
consiste en la omisin de aquellas diligen-
cias que exige la naturaleza de la obliga-
cin y que correspondiesen a las circuns-
tancias de las personas, del tiempo y del
lugar" (jul. 11/38. La Ley, t. 12, pg. 115^.
Hay que tener en cuenta las circunstan-
cias de cada caso para apreciar el grado
de culpabilidad del trabajador; ya que el
criterio de la ley 9.688 es demasiado estricto
y no puede caber, dado que las situaciones
que una y otra regulan son diametralmente
opuestas ().
"Garca Martnez (?) se pregunta si la.
tentativa de suicidio que interrumpe la
prestacin del trabajo, da lugar a que se
le abonen los salarios por enfermednd. Des-
pus de analizar el planteamiento, concluye
adoptando la solucin positiva, es decir,
que procede encuadrarlo dentro del artculo
155 de la ley 11.729. Se basa en que el sui-
cida es un enfermo y, por tanto, con todos
los derechos legales inherentes a esa con-
dicin. Es evidente, como lo hace notar
dicho autor, que casi todo suicida obra PTI
un estado anormal y que, por ende, es l-
gico se le otorgue el beneficio que comen-
tamos. Pero, si del estudio del caso surgiera
lo contrario, no seria procedente, como si
fingiese quererse suicidar para obtener con
esa actitud algn provecho, limitndose a
causarse alguna herida ms o menos leve.
La jurisprudencia ha resuelto que en ?1
caso de que una obrera se hiciese ciruga
esttica durante el cumplimiento del con-
trato, tiene derecho a los salarios por en-
fermedad. As lo resolvi la Cmara Na-
ce) Cfr. Ramrez Oronda, op. cit., pgs. 4:!7
y 438.
(7) Op. cit., p'.T. 309.
rional del Trabajo de la Capital, sala 3^:
"Tiene derecho a los salarios por enferme-
dad la obrera que se hace ciruga esttica
voluntariamente, con el fin de arreglar una
deformacin nasal que padeca" (dic. 29/54.
Gac. del Trab., t. 32, pg. 186).
El voto de la mayora se bas en la evo-
lucin del concepto sobre accidentes del
trabajo y en que el criterio de la culpa debe
tomarse en sentido amplio. Plantea el pro-
blema de que la mujer con el rostro defor-
mado se siente disminuida para obtener
colocacin.
La minora estim que no corresponda,
puesto que 110 habiendo ninguna enferme-
dad ya que la operacin fue por razones
puramente estticas ni accidente, ni
tampoco urgencia en realizarla, no corres-
ponda conceder los beneficios del artculo
155. Estimamos justos y atinados los con-
ceptos de la minora. La ley 11.729 ampara
los accidentes y enfermedades inculpables,
pero nada ms. Si una persona desea me-
jorar su apariencia es muy justo y humano,
pero no puede cargar ese deseo particular
y privado suyo sobre el patrono. Podr uti-
lizar las vacaciones para ello o solicitar
una licencia especial sin goce de sueldo, o
con sueldo si el patrono se la desea dar,
pero nunca exigir que se le abonen los das
que falt al trabajo por ese acto que realiz
exclusivamente por su voluntad, sin que
hubiese una cav.sa generadora de ello, y sin
urgencia ni necesidad inmediata.
En cambio, consideramos correcta la si-
guiente situacin: adquiere derecho a per-
cibir os salarios por enfermedad, el traba-
jador que se someti a una operacin pls-
tica y reparadora, que no revisti slo ca-
rcter esttico, sino que tendi a devolver
la elasticidad a la piel y la movilidad del
cuello disminuida a raz de un accidente
(Cm. Nac. Trab. Cap., sala 3?, mayo 31/55.
Gac. del Trab., t. 34, pg. 258). En este caso
hubo una causa generadora accidente
y una razn para efectuar la operacin
mejorar la movilidad del cuello.
La jurisprudencia ha declarado que da
derecho a los salarios por enfermedad las
enfermedades venreas (Trib. Trab. La Pla-
ta, nm. 2. jul. 28/50. Gac. del Trab., t. 15,
ps?. 117); el trabajador que en su domicilio
se hiere accidentalmente con el disparo de
i i i i revlver de su propiedad, pese a que su
t-'iicncia estuviese prohibida (Trib. Trab.
Zarate, ag. 8/4!). Gae. del Trab., t. 10, pg.
103); el trabajador que es herido acciden-
talmente en una excursin de caza (Trib.
Trab. San Nicols, nm. 1, ab. 22/55. La
Ley, t. 79, pg. 532); la enfermedad origi-
nada en el embarazo o parto, previa deduc-
cin de lo percibido por la Caja de Mater-
nidad (Cm. Nac. Trab. Cap., sala 2*, scp.
4/56. La Ley, t, 86, pg. 497).
En cambio, no tiene derecho por aquellos
accidentes que son susceptibles de regirse
por a ley 9.688 (S. C. Bs. As., sep. 25/56.
La Ley, t. 86, pg. 469).
Captulo UI
REQUISITOS
1. Nociones generales. Producida la en-
fermedad o accidente, no nace automti-
camente el derecho a percibir los benefi-
cios legales. Es preciso, previamente deter-
minar si se han cumplido todas las normas
que se exigen para el caso, es 'decir, que el
trabajador se encuentra realmente imposi-
bilitado para concurrir a sus tareas; que
tenga la antigedad requerida para el caso;
que haya dado el correspondiente aviso al
empleador, etctera.
2. Imposibilidad de trabajar. Se requiere
que el accidente o la enfermedad hagan
imposible el cumplimiento de las tareas del
trabajador. Si ste sufre cualquiera de esos
e > entos, pero puede continuar desempen-
dose en su ocupacin, no le corresponde el
beneficio legal. Vale decir, que es preciso
que su trabajo se haya tornado imposible
de cumplir, o que sea perjudicial o peligroso
en su estado actual (
s
).
Igual criterio ha seguido la jurispruden-
cia: la enfermedad inculpable debe impo-
sibilitar el desempeo del empleo (Cm.
Nac. Trab. Cap., sala 2
1
> , mayo 17/55. Gac.
del Trab., t, 34, pg. 234).
Claro est que el trabajador no debe tra-
tar de cumplir con su obligacin hasta el
momento misino en que ya no puede des-
empearla ms o que su vida peligre. Es
una cuestin lgica que debe concurrir mien-
tras normalmente pueda y no exigirse un
sacrificio para hacerlo.
La jurisprudencia ha dicho: en los casos
to enfermedades inculpables o accidentes
del trabajador, para que el obrero tenga
derecho a faltar al trabajo no es preciso
que est material y absolutamente invlido
para concurrir al mismo: basta que pan e!
tratamiento de su dolencia sea necesario
el reposo (Can. Trab. Rosario, oct. 2/53.
Juris, t. 3, pg. 307).
3. Antigedad. Nada establece la ley
11.729 sobre el tiempo que el trabajador
debe haber cumplido en sus funciones para
adquirir el derecho a disfrutar de los bene-
ficios que le otorga el Estatuto de los tra-
bajadores del comercio y la industria y. no
(8) Cfr. Cabanellas, ap. cit.. t. 2, py. 625:
Garca Martnez, op, cit., pg. 309
existiendo perodo de prueba en dicha ley,
se deduce que. desde el momento mismo del
ingreso hace su posibilidad de disfrute.
Estudiaremos este punto con mayor de-
tencin en el captulo de la interferencia
de otros institutos, en el perodo de prueba.
4. Aviso al empleador. Cuando el traba-
jador se enferma, es lgico que d aviso a
su patrono de tal circunstancia, para tener
derecho a gozar de los beneficios corres-
pondientes. Como dice con razn Pozzo, ese
"requisito surge de la obligacin que emana
del mismo contrato de trabajo y de la bue-
na fe que implica el cumplimiento del
mismo" (
!)
).
La obligacin del aviso surge como con-
traprestacin de la patronal de abonar el
salario. Es lgico que el empresario que debe
pagar a su empleado u obrero la remunera-
cin sin que ste preste sus servicies, tenga
conocimiento de la enfermedad, a fin de
que pueda tomar las medidas necesarias
para que la marcha del establecimiento no
se vea perturbada por la ausencia del tra-
bajador y para que pueda controlar el des-
arrollo de la misma y evitar ser engaado
en cuanto a la existencia o duracin del
infortunio (i<> )..
Estos fundamentos tambin han sido acep-
tados por la jurisprudencia: para que el
patrono pueda organizar el desenvolvimien-
to del negocio y compruebe la veracidad de
la enfermedad (Cm. Trab. Cap., sala 2
a
,
feb. 1/47. Der. del Trab., 1947, pg. 78) y
para controlar el curso de la enfermedad
(S. C. Es. As., jul. 15/54. J. A., 1954/III/
483).
En cuanto al aviso, se dijo que era siem-
pre obligatorio (Cm. Nac. Trab. Cap., sala
2
a
, feb. 1/47. Der. del Trab., 1947, pg. 78
y sala 3
a
, ag. 28/47. J. A., 1947/IV/571 y
jun. 30/48. Gac. del Trab., t. 8, pg. 58).
Establecida la obligatoriedad del aviso,
que es casi general en la doctrina y la ju-
risprudencia, se plantea el problema de que
si en todos los casos es imprescindible o si
pueden darse situaciones en que no' hace
falta tal aviso.
Una de ellas es cuando existe imposibili-
dad del trabajador de efectuarlo. Es evi-
dente, entonces, que mediando una causa
(9) Pozzo, J. D., Derecho del trabajo, t. 2, p-
gina 318, Bs. Aires, 1948.
(10) Cfr. Garca Martnez, op. cit., pg. 311;
Demo, H. R., "Accidentes y enfermedades incul-
pables: aviso y licencia del trabajador", en Gaceta
deL Trabaja, t. 25, pg. 44; Fernndez, R. L., C-
digo de comercio comentado, t. 1, pg. 217, Bs. Ai-
res, 1943; Pozzo, op. cit., t. 2, pg. 313; Ramrez
Oronda, "Notificacin de la enfermedad inculpa-
ble y facultad del patrono para verificar su exis-
tencia", en Derecho del Trabajo, 1946, pg. 127.
que escapa a la voluntariedad del sujeto,
ste no puede ser responsabilizado por ese
hecho. Claro est que, inmediatamente que
ha desaparecido el motivo que impidi el
aviso, debe hacrselo llegar al empleador.
No es posible dar una regla nica y uni-
forme para todos los casos. Depende de
muchsimos factores y, por tanto, debe ser
ponderado en cada caso por el juzgador.
Dicho criterio ha sido sustentado por los
tribunales:. S. C. Bs. As., ab. 22/52. J. A.,
1952/11/494; jun. 27/50. J. A., 1951/1/7; mayo
20/56. La Ley, t. 85, pg. 63 .y jul. 20/54.
La Ley, t. 76, pg. 169.
Se han considerado estos casos particu-
lares como imposibilidad de dar el aviso:
no hay necesidad de dar aviso en caso de
enfermedad posterior al parto, siendo su-
ficiente el certificado mdico que establece
la relacin precitada y la incapacidad para
trabajar (Cm. Ap. Trab. Cap., sala 2*, nov.
26/46. Der. del Trab., 1946, pg. 366); se
ha considerado imposibilidad de avisar el
hecho de ser epilptico, que acarrea prdida
de conocimiento, vivir el trabajador sin
compaa y la presuncin de conocimiento
de la dolencia por parte del empleador
(Cm. Nac. Trab., Cap., sala 3
a
, feb. 22/56.
La Ley, t. 86, pg. 157).
Es una consecuencia lgica: ante un he-
cho 'imprevisto e imposible de evitar, el
trabajador no puede ser responsabilizado
por su omisin, que escap a su control y
voluntad.
En cuanto a los requisitos del aviso, to-
dos los autores, salvo Unsain, estn con-
testes en que cualquier forma de conoci-
miento que tenga el patrono de la existen-
cia de la enfermedad o del accident incul-
pable, es suficiente para que el trabajador
haya cumplido con la notificacin del hecho.
Segn Unsain, "lo que puede afirmarse en
presencia de la nueva ley, es la obligacin
del empleado de comunicar por escrito y
agregaramos por parte urbano .o tele-
grama, a fin de que quede constancia de
su comunicacin su enfermedad tan pron-
to como ella le impida concurrir al trabajo.
Esta notificacin abre su derecho y coloca
al patrn en la posibilidad de adoptar las
medidas de verificacin del hecho si lo cree
oportuno" (
]1
).
Estudiando la corriente que exige un for-
mulismo rigoroso para la notificacin de
la enfermedad, dice Ramrez Oronda: "Re-
petimos que la empresa tiene el derecho de
conocer la causa de la ausencia del emplea-
do; pero no nos parece posible deducir de
(11) Ur.sain, A. M., Empleados de comercio,
pg. 105. Bs. Aires, 1935.
semejante facultad, una correlativa obliga-
cin a cargo del empleado, de comunicarlo
siempre, so pena de una caducidad de su
derecho sustantivo; ni mucho menos que la
comunicacin deba hacerse de una cierta
y nica manera (v. gr., por escrito). Y para
pensar de este modo, no consideramos so-
lamente la circunstancia de que las preci-
tadas exigencias no surgen explcitamente
de las normas legales contenidas en la ley
reformatoria de 1935 (y podramos agre-
gar que la ley nm. 11.729, slo exige la
prueba escrita en el caso de preaviso), sino
todas aquellas otras que en el campo de
la realidad pueden convertir en ilusorio
el derecho atribuido al empleado enfermo.
En una simple formulacin de hiptesis,
cabe recordar desde la vctima sin familia,
de un grave accidente de trnsito, que la
ambulancia recoge en la va pblica, hasta
aquel otro caso del alto empleado que sufre
una indisposicin pasajera en un hogar
confortable. Pensando en algunos lugares
remotos del pas, debemos tambin recor-
dar a los que todava no tienen desgra-
ciadamente la posibilidad de expresarse
por escrito" (12).
Lo que la ley ha querido es que el em-
pleador tenga conocimiento de que el tra-
bajador no se presentar a cumplir sus ta-
reas, para poder tomar las medidas respec-
tivas; no interesa que reciba un aviso for-
mal o que lo sepa por presunciones o de
un modo indirecto. Si sabe que est enfer-
mo, no puede alegar ningn perjuicio, cual-
quiera que sea la va adoptada. Claro esta
que si el patrono niega dicho conocimiento,
al obrero o empleado le ser fcil demos-
trarlo, si emple algn medio del que quede
constancia; pero, ello es cuestin de prueba
que no hace al fondo del asunto. Cualquiera
que sea el medio empleado por el trabaja-
dor para comunicar su enfermedad o acci-
dente al patrono, cumple con la voluntad
de la ley.
En muchos convenios colectivos celebra-
dos se ha establecido que el aviso debe
efectuarse por medio de telegrama colacio-
nado. Estimamos que esa disposicin carece
de valor legal. No imponiendo la ley 11.729
ningn requisito para dar notician del es-
tado del trabajador, no se puede exigir una
agravacin de sus deberes. Sera conve-
niente que se estableciera un medio idneo
para ello, pues, de esa manera, se evitaran
muchos abusos; pero, mientras tanto, cual-
quier medio de prueba es suficiente.
En cuanto al momento en que se debe
avisar, estimamos que debe ser con tiempo
(12) "Notificacin, de la enfermedad...", p-
gina 131.
suficiente para que el patrono pueda adop-
tar las medidas que estime necesarias.
Se ha resuelto sobre el particular que no
existen trminos perentorios bastando que
el aviso no se d en trmino prudencial.
(Can. Ap. Trab. Cap., sala 2?-, feb. 1/57.
Der. del Trab., 1947, pg. 78).
Una vez dado el aviso no necesita el tra-
bajador continuar notificando. El patrono
sabe que est enfermo y, por tanto, puede
tomar todas las medidas del caso, para evi-
tar cualquier inconveniente en el estable-
cimiento o que se le engae en cuanto a
la existencia o duracin del impedimento.
En igual sentido: Tribunal del Trabajo
de La Plata, nm. 2, ab. 23/49. Cae. del
Trab., t. 9, pg. 128.
Otro requisito que debe cumplir el aviso
es indicar dnde se encuentra el trabaja-
dor. Si ste est en su domicilio, en el que
denunci al ingresar al establecimiento, no
tiene nece'sidad de expresar nada en dicho
sentido; pero, si se ha mudado sin dar el
cambio correspondiente, o por cualquier
razn se hace atender en otro lugar o en
un hospital, por ejemplo, debe comunicar
al empleador dnde se encuentra en dicho
momento. Caso contrario el aviso no sur-
tira el efecto buscado, puesto que el pa-
trono, si bien podra arreglar la situacin
en el negocio o la fbrica, se encuentra
imposibilitado de controlar la existencia y
desarrollo del mal. Un aviso dado en estas
condiciones debe reputarse como inexisten-
te, con las consecuencias que estudiaremos
ms adelante.
En igual sentido: Suprema Corte de Bue-
nos Aires, ab. 29/52. Gac. del Trab,, t. 21,
pg. 81.
La falta del aviso puede dar lugar a con-
secuencias ms o menos graves.
Los que sostienen que al no dar la comu-
nicacin, en nada se puede perjudicar el
trabajador, se basan en que la ley n-o ha
establecido sancin alguna por el incumpli-
miento. Ramrez Oronda refuta esta argu-
mentacin diciendo: "Hemos pensado sobre
los pareceres expuestos por una y otra co-
rriente. Y consideramos, sin que ello pueda
interpretarse un punto de vista eclctico,
que la razn est de parte de los que creen
que alguna sancin debe tener quien omite
el preaviso, aunque no nos parece que se
haya acertado en la individualizacin de la
sancin que corresponda. Decimos que nues-
tro punto de vista no es eclctico, porque
si se reconoce a favor del empleador la fa-
cultad de poder enterarse de la causa de la
inasistencia del empleado, este derecho,
como cualquier otro, no puede quedar sin
sancin. Como lo decimos con mayor am-
plitud al examinar el instituto te las vaca-
ciones, a nota tpica e inseparable del De-
recho, es a coercibiidad. No se concibe que
la cund-jcta representada en una norma
jurdica, pueda devenir sin sancin. Si esto
os exacto, ei patrn debe tener algn medio
idneo para impulsar al empicado a mani-
festar cul es la cause de su falta al tra-
bajo. Ella puede originarse como es fcil
deducir en mltiples circunstancias; ex-
plicables unas, inmotivadas las otras (p. ej.,
imposibilidad de trasladarse al trabajo por
fuerza mayor o caso fortuito, como pueden
serlo una inundacin, un paro ferroviario o
la detencin preventiva; el abandono del
trabajo, etc.)" (
i a
).
Hu'oo tribunales que acogieron esta doc-
trina: desde que la ley no impone al t ra-
bajador la obligacin ce dar aviso de su
enfermedad y menos an sancin para el
caso de incumplimiento, la falta de aviso
no le priva del beneficio de acreditar la
enfermedad posteriormente (Can. Trab.
Rosario, nov. 16/50. Gac. del Trab., t. 16,
pg. 103 y nov. 6/53. Juris, t. 4, pg. 80;
Cara. Ap. Rosario, sala 2*. Trab., ag. 28/50.
Juris, t. 10. pg. 351; Cm. Ap. Trab. Cap,,
srU-:' P". jun. 13/47. La Ley, t. 47, pg. 438.
Estimamos incorrecta la tesitura. La opi-
nin, do Ramrez Oronda es exacia en cuan-
to considera que no es posible que el legis-
lador haya querido establecer una obliua-
cia sin sancin correlativa.
Dentro de la corriente de los que consi-
deran, que debe aplicarse alguna medica,
surgen lo,s que estiman que el trabajador
pierde el derecho al salario y, evcntual-
mente, puede ser despedido por haber in-
currido en abandono del trabajo.
F.n cuanto a los autores, para Unsain
carece el trabajador de derecho si no ca
noticia de su enfermedad O' ); Garca Mar-
t noz(
j r
' i . sostiene que la omisin puede
dar luunr al despido justificado; Fernan-
dez (
f t :
) opina que si na se cumple con el
aviso "no puede exigir los tres o seis rnest-s
de sueldo que prescribe el artculo", ni
"tampoco tiene derecho a la conservacin
del puesto por el trmino de un ao; por
el contrario, ei principal puede considerar
que la inconcurrencia importa abandono
del puesto y proceder de conformidad, ya
que tal actitud del empleado constituya una
injuria a sus intereses que, de acuerdo con
F-I articulo 159, autoriza el despido". Ra-
mrez Oronda O") manifiesta que para au-
(13) El contrato. . ., pg. 446.
(14) Op. cit., pg. 105.
(15) Op. cit., pg. 311.
(16) Op. cit., t. 1, pgs. 218 y sigs,
(17) El contrato..., pgs. 447 y sigs.
torizar ei despido debe haber circunstancias
muy graves y concluyentes; y, que mientras
esas circunstancias no se prueben, el em-
pleador puede retener el salario hasta te-
ner conocimiento do la enfermedad. Basa
esa situacin en la. presuncin de abandono
por pirtc- del trabajador, presuncin t\\K
^se cesirnye con la prueba de la enferme-
dad. Es ana medida precautoria que puede
ser revista por el juez y si hubo exceso drl
empresario, ste incurri en mora, con to-
das PUS consecuencias.
Esta solucin presenta el grave inconve-
niente de que el empleador nunca sabe ,si
obl o no con razn, y pensando,que acta
de buena fe. puede incurrir en grave r
a
x-
ponsabilidad.
El mismo autor, en una nota a fallo ( ' ' ) .
sostiene que la alta de notificacin no
constituye cru'.h'il de despido, pero "podra
no obstante encontrar asidero en aqui-1
verdadero pozo sin fondo que se ha clulo
en Homar injuria" (i
1
-
1
).
Nosotros pensamos que la solucin no
uude ser nica, ya que las situaciones que
se plantean son mltiples. En principio, da
luivur a la prdida del salario por todo el
tiempo ca e no avis y, eventualmente, put-
de ser despedido.
Veamos algunas situaciones. Si el traba-
jador falta algunos das y luego avisa .m
enfermedad, tiene derecho a percibir ls
.salarios desde el momento que avis.
Si t'r-lta sin aviso y ante la intimacin
patronal de que se presente no contesta,
puedo ser despedido por incurrir en aban-
dono del empleo, sin derecho a percibir las
indemnizacione.3 por despido ni los salarios
por en
F
enriedad, aun cuanto demuestre la
existencia de a misma en forma fehacien-
te.
Si falta sin aviso y es intimado al rein-
greso por el empleador, no contesta, pero
no es despedido, tiene derecho a que se le
reincorpore pero no puede reclamar los
..alarios por enfermedad.
Basamos nuestra posicin en los siguien-
tes hechos; el trabajador tiene una obliga-
cin eme cumplir, que es la de avisar a su
patrono la inasistencia al trabajo: su in-
cumplimiento le acarrea consecuencias. El
contrato de t rabaj o se mantiene hasta que
una de las partos hatm una declaracin
formal de voluntad (expresa o tcita) dn-
dolo por disuelto. Del jueeo de ambos prin-
cipios deducimos la posicin anterior. En
ella se tiene presente las obligaciones y
derechos de los contratantes.
(18) "Notificacin de la enfermedad...", p4-
tnas 127 y S RS.
(18) Ibid., pg. 132.
Los tribunales han debido intervenir en
diversos casos.
Sobre el incumplimiento en general, han
dicho: el incumplimiento por parte del
obrero de su obligacin de avisar al emplea-
dor la existencia de su enfermedad, no se
traduce, necesariamente, en la prdida del
derecho a percibir los salarios correspon-
dientes. Lo justo y legal es establecer en
cada caso los efectos de ese incumplimiento
y en forma especial si es causal eficiente
de la prdida de aquel derecho (Can. Trab.
Sta. Fe, mayo 8/53. Juris, t. 3, pg. 53).
Ha sido considerado abandono del tra-
bajo: la falta de aviso de la enfermedad o
el accidente inculpable significa abandono
del trabajo, mxime si el trabajador se
ausenta del lugar de su empleo (Cm. Ap.
Trab. Cap., sala 1?, dic. 2/47. Gac. del Trab.,
t. 4, pg. 89 y sala 4^, sep. 17/48. La Ley,
t. 52, pg. 745; Trib. Trab. Entre Ros, nov.
21/55. La Ley, t. 82, pg. 588).
Se ha sancionado con la prdida del de-
recho a obtener los salarios por enfermedad
en los siguientes tribunales: Cm. Ap. Trab.
Cap., sala l
l
> (dic. 31/49. La Ley, t. 58, pg.
913), sala 2* nov. 8/45. Der. del Trab., 1946,
pg. 33) y sala 4^ (jun. 29/48. Gac. del Trab.,
t. 6, pg. 136); S. C. Bs. As. (jun. 27/50.
J. A., 1951/1/7); Trib. Trab. La Plata (ab.
23/49. Gac. del Trab., t. 9, pg. 128); Trib.
Trab. San Nicols, nm. 1 (ag. 31/50. Gac.
del Trab., t. 14, pg. 94); Trib. Trab. Quil-
ines, nm. 8 (mar. 25/54, Gac. del Trab..
t. 31, pg. 80); Cm. Trab. Sta Fe (mayo
8/53. Juris, t. 3, pg. 53).
Han resuelto que, segn las circunstan-
cias puede dar lugar al despido: S. C. Bs.
As. (mayo 9/50. Gnc. del Trab., t. 14. pg. 63
y mayo 29/56. La Ley, t. 85, pg. 63); Cm.
Ap. Trab. Cap. sala 2?- (nov. 8/45. Der. del
Trab., 1946, pg. 33).
5. Prueba de la enfermedad. La nica
prueba hbil para demostrar la existencia
de una enfermedad es el certificado mdico.
Cuando el empleador lo acepta, no existe
ningn problema.
La cuestin se plantea cuando el patrono
enva u propio mdico para control y ste
discrepa con el del trabajador.
Ante todo, veamos cules son las situacio-
nes que se pueden presentar. Segn Caba-
nellas serian: "I) Que el mdico no en-
cuentre al trabajador en el domicilio de-
nunciado por ste; 1") porque no sea el
verdadero o porque el trabajador se haya
mudado de l sin dar aviso, en cuyo caso
se presume que el trabajador ha incumpli-
do las condiciones contractuales de dar co-
nocimiento al patrono de su verdadero do-
micilio; 2) porque el trabajador se haya
ausentado de su domicilio como consecuen-
cia de la misma enfermedad, bien por ne-
cesidad de hacerse reconocer o por encon-
trarse hospitalizado, en cuyo caso deber
fijar la oportunidad para su reconocimien-
to; II) Que el mdico de la empresa con-
sidere inexistente la enfermedad alegada
por el trabajador, en tal supuesto lo pon-
dr en conocimiento del patrono; ste po-
dr adoptar las medidas que juzgue oportu-
nas, bien la suspensin del trabajador sin
goce de sueldo, all donde se admita como
sancin, bien el despido del trabajador
sin derecho a indemnizacin, por hecho a
l imputable; III) Que el dictamen del m-
dico de la empresa difiera del parecer del
mdico particular que asiste al trabajador;
entonces, si arnbos facultativos no coinci-
den en la designacin de un tercero, cuyo
diagnstico prevalecer, debern solicitar
dicha asignacin del organismo compe-
tente" (
20
).
En el primer caso, como ya hemos visto,
el trabajador carece de derecho a percibir
los salarios de enfermedad y puede an
caer en, el despido, si persiste en su acti-
tud.
En la segunda situacin creemos que la
opinin de Cabanellas es sumamente drs-
tica. El mdico patronal puede estar equivo-
cado y, entonces, lo que corresponde ante
una divergencia de esta ndole es que se ha-
ga Lt revisacin por otro facultativo, esti-
mando que lo correcto sera una institucin
oficial. De acuerdo a este tercer dictamen
determinara la conducta a adoptar por el
patrono.
El tercer caso consideramos que es subs-
tancia'mente idntico al anterior.
Las discrepancias entre certificados son
muy frecuentes, puesto que muchos m-
dicos, ya sea por un mal entendido concep-
to de benevolencia o por carencia de sen-
tido tico, dan al trabajador uno que no re-
fleja la realidad. Por su parte, el del em-
pleador suele ser muy severo en cuanto a
la apreciacin de la enfermedad y trata
siempre de hacer que la ausencia dure lo
menos posible. La solucin ms correcta se-
ra que la calificacin se hiciese por medio
de entidades oficiales.
La facultad que tiene el patrono de
controlar el desarrollo de la enfermedad
no implica que el trabajador est obligado
a seguir el tratamiento que ste le indique
ni que acepte sus instrucciones. La misin
de este mdico es la de controlar la exis-
tencia y curso de la enfermedad. Claro
est que, para poder ejercer dicho control.
(20) Op. cit., t. 2, pg. 629,
est facultado a visitar al enfermo o acci-
dentado tantas veces como lo estime pru-
dente. Si bien, por supuesto, sus visitas no
pueden menudear en tal forma que impli-
quen una molestia al trabajador o a su fa-
milia, tampoco ser impedido de realizarlas
en la forma que considere conveniente, te-
niendo en cuenta que se trata de un simple
control o constatacin.
Si el trabajador se niega a que se ejerza
tal control, el patrono tiene derecho a sus-
pender inmediatamente el pago de los sala-
rios por enfermedad y si persiste en su ac-
titud, puede llegar a calificar la misma de
injuriosa, dando lugar al despido justifi-
cado.
Captulo IV
OBLIGACIONES PATRONALES
1. Generalidades. Demostrado que el tra-
bajador se encuentra accidentado o enfer-
mo inculpablemente y que ha dado el aviso
en condiciones, surgen las obligaciones pa-
tronales al respecto.
Examinaremos cada una separadamente.
2. Salarios. Hemos visto ya que la ley
11.729 ha establecido que el trabajador ac-
cidentado o enfermo tiene derecho a tres o
seis meses de salarios, segn que su antige-
dad en las tareas sea menor o mayor de diez
aos. "A mayor antigedad, mayores pro-
babilidades casi siempre reales de que
el empleado habr rendido a la empresa
una utilidad superior a la que se mide por
el sueldo habitual. Justo es, entonces, que
se prodigue pagando el salario durante un
lapso mayor (y siempre a ttulo de sueldo
o salario, no de indemnizacin), por los co-
rrelativos mayores beneficios obtenidos por
el empleador. En este sentido, las razones
puramente humanitarias que originaron
esta clase de instituciones, acaso puedan
ser concebidas en lo futuro como manifes-
taciones que procuran realizar un mejor
equilibrio entre las partes de una relacin
de trabajo subordinado. Lo que se inici
concretando un valor jurdico fundante: la
solidaridad, pasar pronto a revestir los
atributos de un valor fundado: la Justicia,
hacia la cual tiende todo el Derecho, por
imperio de esa vocacin que lleva en su en-
traa la juridicidad" (
21
).
El hecho de abonar salarios durante la
no prestacin del servicio por causas aje-
nas a la voluntad del empleador, se basa,
segn el mismo autor, en que "una de las
notas que tipifican el contrato (y la rela-
cin) de trabajo, es la continuidad; y esta
nota parece ser a nuestro juicio la que
seale su deslinde con la locacin de ser-
vicios, -tal cual aparece codificada por V-
lez segn la tradicin romanista y la es-
tructura del Cdigo de Napolen. Es as,
pues segn tambin creemos que el con-
trato de trabajo es sinalagmtico en su con-
junto (y no prestacin por prestacin); lo
cual permite explicar que los pagos debidos
an por causa de vacaciones anuales, des-
canso semanal o suspensin de tareas por
infortunios comunes (no imputables al em-
pleado), poseen tambin el carcter de re-
muneracin. La argumentacin lgica sera
la siguiente: 1 El trabajador se obliga a
prestar su actividad profesional en forma
continuada a cambio de una remuneracin.
2? La remuneracin debe ser adecuada para
satisfacer sus necesidades vitales (y las de
su familia). 3" Es previsible y normal que
el trabajador no podr ejercer su actividad
en forma ininterrumpida y permanente, de-
bido a que, aparte de los tiempos de des-
canso (diario, semanal, anual) puede caer
vctima de riesgos comunes (enfermedad,
accidente), o verse obligado a suspen-
der la tarea por causas ajenas a su vo-
luntad (enfermedad o muerte de un parien-
te cercano, detencin o arresto indebido, et-
ctera). 4' La remuneracin debe tener en
cuenta, tambin aquellas interrupciones
previsibles y justificadas ( y por lo tanto,
normales) que son capaces de perturbar la
relacin del trabajo".
"Esto no significa, desde luego, negar
que, en algn sentido, puedan distinguirse
entre las interrupciones que devienen fa-
talmente y cuya periodicidad y regularidad
estn determinadas por normas jurdicas
del trabajo (descansos) y aquellas otras
que, en gran parte, escapan a todo control
humano (enfermedad, accidente, etc.). Es-
tas ltimas hiptesis aluden ms directa-
mente al riesgo. Y si se piensa con ampli-
tud, an tratndose de hechos extraos por
completo a la tarea, caben dentro de una
teora sobre el riesgo de la empresa, porque
sta se vale de seres que no pueden escapar
a las asechanzas de la naturaleza" (22).
Establecida la obligatoriedad del pago del
salario, surge el interrogante de cmo debe
calcularse el mismo. La ley ha dado la solu-
cin, al decir que se tendr en cuenta el
promedio del ltimo semestre.
Este sistema no puede aplicarse al pie de
la letra. En efecto, en caso de un trabaja-
dor mensualizado que se ha desempeado
ese lapso, el problema es sencillo: se suma
(21) Ramrez Oronda, El contrato..., pgs. 439
(22) "Notificacin de la enfermedad...",
ginas 127 y 128.
todo lo percibido y se divide por seis, sien-
do ese el promedio. Ahora bien, si por cual-
quier circunstancia no se hubiese desem-
peado durante cierto tiempo en esos seis
meses (suspensin, por ejemplo), no se
puede incluir el mismo como tiempo tra-
bajado. Los jornalizados que no trabajan
todos los das, tienen el mismo problema.
Lo que corresponde es que se sume todo
lo percibido en los ltimos seis meses y se
divida por el tiempo trabajado en el mismo
lapso. De esta manera se obtendr correc-
tamente el jornal diario.
Claro est que esta solucin presenta el
inconveniente del jornalizado que se des-
empea en ms de un establecimiento, no
todos los das, sino cuando no trabaja en
un sitio lo hace en otro. Igualmente puede
hacerlo en ms de dos. En ese caso percibi-
ra tantos jornales ntegros como casas en
que se desempea, lo cual no es correcto.
Estimamos que en esta situacin correspon-
dera prorratear el salario entre todos, de
acuerdo al jornal real que se le abona.
El pago de esta suma ha planteado la
cuestin de si se trata de una indemniza-
cin o de salarios. La respuesta tiene im-
portancia, pues de ella derivan una serie
de consecuencias, como privilegios, pres-
cripcin, etc.
Segn Garca Martnez.(
23
), se trata de
salarios, pese a que la ley habla indistinta-
mente de salario y de indemnizacin; se
basa en que el diputado Ruggieri, miembro
informante, dijo que se trataba de remu-
neraciones normales. Agrega el mencionado
autor: "El propsito del legislador ha sido
que el enfermo o accidentado siga perci-
biendo, durante el perodo remunerado, su
salario normal, para que pueda subvenir a
sus necesidades. No se indemniza su en-
fermedad; se le paga el salario, como si
trabajase, durante el tiempo que establece
la ley. Lo que sta quiere es que el traba-
jador subordinado perciba su salario sin
interrupcin, porque sin l est imposibili-
tado de hacer frente a sus ms apremian-
tes necesidades" (
24
).
Consideramos atinadas las expresiones
transcriptas.
3. Conservacin del puesto. La ley 11.729
ha determinado que el empleador debe con-
servar la plaza al trabajador enfermo o
accidentado inculpablemente durantre tres
a seis meses, segn su antigedad en el ser-
vicio. Pero, este lapso no es el nico du-
rante el cual existe la obligacin de con-
servar el empleo. Vencidos dichos plazos,
(23) Op. cit.. pg. 330.
(24) Ibid., pgs. 330 y 331.
nuevamente la patronal debe reservar el
puesto al empleado u obrero, pero esta vez
durante un ao y cualquiera sea la anti-
gedad del trabajador., Pero, en cambio,
no le debe retribucin alguna en concepto
de salarios.
En consecuencia, la obligacin patronal
es de reservar el empleo, durante quince o
diez y ocho meses, segn la antigedad del
trabajador.
En igual sentido la jurisprudencia: el pa-
trono est obligado a conservar el empleo
durante los plazos previstos en la ley
11.729, artculo 155 (S. C. Bs As., nov. 3/50,
Gao. del Trab., t. 16, pg. 47; S. C. Tucu-
mn, feb. 25/48. La Ley, t. 54, pg. 242); la
ley no hace distingos entre incapacidades
permanentes o transitorios, slo establece
la obligatoritdad de abonar el sueldo tres
y seis meses y conservar el puesto un ao
ms (S. C. Bs. As., oct. 30/50. La Ley, t. 61,
pg. 46); durante el plazo que determina
la ley 11.729, articulo 155, el empleador no
puede despedir a su trabajador (Cm. Ap.
Rosario, sala 2^, Trab., oct. 4/65. Jurs, t. 9,
pg. 257),
La disposicin legal implica que, si du-
rante el lapso de reserva del puesto el tra-
bajador supera su afeccin, tiene derecho a
ser respuesto en el cargo inmediatamente.
Si el empleador no lo quiere- reincorporar,
puede despedirle abonndole las indemni-
zaciones correspondientes.
Vencido el ao de espera, cabe pregun-
tarse si el contrato se disuelve automti-
camente.
Estimamos que no. Por la forma en que
est redactado el artculo 155, tercer apar-
tado, ley 11.729, no se ha establecido la
ruptura automtica. De manera entonces
que, vencido el plazo legal, no haciendo
ninguna de las dos partes manifestacin en
contraro, el contrato contina vigente, aun
cuando siempre en suspenso (
2S
).
As tambin se resolvi judicialmente: al
vencimiento del ao de conservacin del
fimpleo del trabajador enfermo, el vnculo
no se disuelve automticamente; el traba-
jador sigue conservndolo, a menos que se
disponga la cesanta en forma expresa
(Trib. Trab. Quilmes, nm. 8, mayo 18/53.
La Ley, t. 71, pg. 417).
Otra cuestin que se plantea, es que si
el trabajador se cura durante el ao de es-
pera, debe volver inmediatamente a sus
tareas o puede esperar hasta el vencimien-
to del plazo.
Es evidente que el trabajador debe re-
(25) Cfr. Ramrez Oronda, El contrato..., p-
gina 463.
OMEBA X - 21
tornar inmediatamente. En efecto, el pon-
trato sigue en vigencia, con todos los dere-
chos y obligaciones de las partes, salvo el
de trabajar para el obrero o empleado mien-
tras est incapacitado; pero, ni bien se re-
cobra, debe continuar cumpliendo con las
obligaciones contractuales, cuya principal
es la de trabajar. Lo normal es el cumpli-
miento de la obligacin y lo fuera de lo co-
mn el no realizar la tarea encomendada;
cesado el estado transitorio de anormalidad
las cosas deben encauzarse en el orden l-
gico (26) .
4. Nueva enfermedad. Hasta ahora hemos
planteado la situacin de un trabajador que
sufre una sola enfermedad o accidente.
Pero, puede suceder que le ocurra ms de
una vez.
El problema plantea diversos aspectos. El
primero es en el caso de que las enferme-
dades sean diferentes. No hay duda alguna,
en-esta situacin, de que el derecho del en-
fermo nace tantas veces como enfermeda-
des lo aquejan. Pero, si la suma de estas en-
fermedades excede el plazo de tres o seis
meses, puede continuar gozando del be-
neficio el trabajador?
Tratndose de enfermedades diferentes,
sin relacin las unas con las otras, la res-
puesta no es dudosa, si de la letra de la
ley surge que sta ha limitado el beneficio
a enfermedad y no a plazo determinado. Si
un trabajador sufre de una enfermedad
durante seis meses (suponiendo que su an-
tigedad sea superior a diez aos) y luego
contrae otra distinta, nuevamente tiene
derecho al goce de los seis meses de sueldo.
Otra situacin es cuando el empleado u
obrero retorna al puesto y sufre una re-
cada. Cul es su situacin entonces? A
este respecto ha dicho Deveali: "Entende-
mos que la lgica y el sistema de nuestra
ley no permiten que una empresa pueda ser
obligada a pagar, por una misma enferme-
dad, dos, tres o cuatro indemnizaciones; co-
mo sucedera en el caso del empleado que,
una vez vencido el plazo mximo durante
el cual tiene derecho a las retribuciones a
las cuales nuestra ley atribuye el nombre
de indemnizaciones se presentara, a pe-
sar de no estar todava restablecido, para
reanudar sus tareas, y volviera luego a
ausentarse, despus de dos o tres das, para
gozar de un nuevo perodo de ausencia con
retribuciones, siempre a consecuencia de la
misma enfermedad. Anloga situacin po-
dra presentarse respecto al plazo ulterior
fijado por la ley para la conservacin del
empleo sin retribuciones; puesto que el
empleado tiene tambin inters en evitar
la prdida, que acarreara el vencimiento
de dicho plazo, del derecho a las indemni-
zaciones en el caso de despido".
"El peligro existe y es serio. Pero opina-
mos que, para evitarlo, no es posible adop-
tar un criterio rgido y absoluto, como se-
ra el de condicionar la obligacin del em-
pleador de reincorporar al empleado, a una
revisacin previa, de la cual resulte que el
mismo est completamente restablecido. En
efecto, hay estados morbosos que para nada
molestan la ejecucin del trabajo. Adems,
nos parece que una averiguacin de dicha
naturaleza debido a lo elstico del con-
cepto de enfermedad podra dar ocasin
a discusiones interminables y a muchas ar-
bitrariedades".
"Sin desconocer el serio fundamento de
dicha pretensin, nos parece pues ms con-
veniente el criterio emprico que consiste en
dejar la solucin de los distintos casos con-
cretos a la apreciacin del juez; la que de-
ber hacerse, preferiblemente, a posteriori.
O sea, en lugar de invocar el peligro de
nuevas recadas provocadas por la enfer-
medad anterior o de la continuacin de sus
efectos perniciosos, peligro que es siem-
pre difcil de averiguar y definir en cuanto
a su grado ,de probabilidad y gravedad-
ser ms prudente esperar que ocurran di-
chos hechos. Solamente despus que ellos
ocurrieran, el juez apreciar si se trata de
una nueva enfermedad o simplemente de
la continuacin de la anterior, y decidir si
es conforme a la ratio legis que conside-
dera la enfermedad no como un estado
morboso, sino como un hecho que provoca
aqul, tal como el accidente imponer al
empleador el pago de una nueva indemni-
zacin que, sumada a la abonada anterior-
mente, supere el lmite mximo fijado por
la ley; o considerarlo obligado a conservar
el puesto al empleado enfermo, sin retri-
buciones, por un nuevo plazo que, junto al
anterior, supere el perodo de un ao in-
dicado por la ley" (27).
Tambin De Ltala ha planteado este pro-
blema. "En la hiptesis de una enfermedad
que se convierte en crnica, se tratara de
un caso tpico de invalidez, amparado por
otras disposiciones legales y no ya por las
normas dictadas para el caso de enferme-
dad".
(26) Or. Rebullida, O. F.. "Sobre la obligacin
del principal de reservar el puesto al empleado",
en La Ley, t. 15, pg. 261.
(27) Deveali, M. L., "Acerca del derecho a la
reincorporacin en el empleo, de parte del em-
pleado que padece enfermedad crnica o incapaci-
dad parcial permanente derivada de accidente del
trabajo", en Derecho del Trabajo, 1943, pgB. 127
y 128.
"En sustancia, la buena fe con la cual
deben ser ejecutados los contratos an
el de trabajo importa la imposibilidad de
sostener que el trabajador que sufra con-
tinuas recadas, pueda tener derecho a rei-
terados y mltiples periodos de espera. S
esto se admitiera, el trabajador podra
reincorporarse al empleo an por un solo
da, con el nico fin de volver a gozar de
la indemnizacin por enfermedad y del pe-
riodo de espera; y continuar as indefini-
damente. Ahora, es evidente que no se pue-
de pretender que la empresa se transforme
en una entidad de beneficencia u hospita-
laria" ( -
x
) ,
El primero de los autores citados, expre-
sa que una solucin lgica es que se sumen
todas las enfermedades y accidentes incul-
pables, sin necesidad de investigar si el
nuevo evento es idntico o no a los ante-
riores, quedando la patronal liberada de
toda obligacin una vez vencidos los tres
o seis meses durante el ao que sucede a
los plazos mencionados (
29
).
Que es una solucin ms acorde con la
justicia, estamos de acuerdo, pero que no
surge de la letra ni del espritu de la ley.
Esta determina los perodos por cada en-
fermedad o accidente y no por ao o plazos
fijos.
En realidad, cuando una enfermedad
presenta recadas en forma reiterada o
crnica, corresponde .sumar todos ios pero-
dos otogados por tal motivo y cuando ex-
cedan los tres o seis meses en cualquier
extensin de tiempo. el patrono queda li-
berado de abonar nuevos salarios, debiendo
sumarse los perodos posteriores hasta com-
pletar el ao de preservacin del puesto
sin goce de sueldo.
Esta teora es compartida por la doctri-
na (3).
La jurisprudencia ha expresado que po"r
cada enfermedad surge nuevamente el de-
recho del artculo 155: Cm. Ap. Trab. Cap.,
sala 2^ (feb, 8/50, Gac, del Tmb., t. 13, p-
gina 128) y sala 4* (jun. 29/48. Gac. del
Trab., t. 6, pg. 136); S. C. Bs. As. (mayo 8/
51. Gac. del Trab., t. 17, pg. 176); Trib,
Trab. Zarate, nm. 7 (nov. 9/50. Gac. del
(28) De Ltala, L., "Enfermedades crnicas o
con recaldas", en Derecho del Trabajo, 1948, p-
gina 397.
(29) "Enfermedades reiteradas, crnicas o con
recadas", en Derecho del Trabajo, 1948, pg. 295.
(30) Pozzo, op. cit.. t. 2, pg, 328; Garca Mar-
tnez, op. cit., pgs. 323 y sigs,; Ramrez Groncla,
Si contrato..., pi'ig. 4.64; Cabanellas, op. cit., t. 2,
pg. 632; nsain, op. cit., pg. 106; Susiiii, M. (h. ),
"Un aspecto del rgimen de la enfermedad en la
ley 11.729", en Jurisprudencia Argentina, 1942-1,
as. 47.
Trab., t, 16, pg, 64); Trib. Trab., La Plata,
nm. 2 (mar. 30/50, Gac. del Trab., t. 14,
pg. 40); Trib. Trab. San Nicols, nm. 1
(mar. 30/54. J. A., 1954/11/172); Cm. Ap.
Rosario, sala 2^ Trab. (sep. 18/56. Juris,
t. 9, pg. 249),
Los tribunales han resuelto que la ley
11.729 se refiere a una sola dolencia, aun-
que sea intermitente, con. recadas o reci-
divas (Cm. Ap. Trab, Cap., sala 2
a
, mayo
20/48. Gac. del Trab., t. 5, pg. 128 y feb.
8/50. Gac. del Trab., t. 13, pg. 128; sala 4,
jun. 29/48. Gac. del Trab., t. 6, pg. 136;
S. C. Bs. As., mayo 8/51. Gac. del Trab., t.
17, pg. 176; Trib. Trab. Zarate, nm.. 7, nov.
9/50. Gac. del Trab., t. 16, pg. 64; Cm. Ap.
Rosario, sala 2*, Trab., sep. 18/56. Juris, t.
9, pg. 248). Tambin se resolvi que en
caso de enfermedades inculpables con re-
cidivas, recadas o intermitencias, el traba-
jador slo tiene derecho a tres o seis me-
ses de sueldo, pero debe equipararse a en-
fermedades distintas las dolencias que re-
cidiven en forma accidental, espordica, con
lapsos muy dilatados (Cm. Ap. Rosario,
sala 2^ Trab., sep. 18/56. Juris, i. 9, pg.
249),
5. Reincorporacin al puesto. Cuando el
trabajador se ha repuesto de su incapaci-
dad cansada por el accidente o enfermedad
inculpable, debe restituirse al puesto, como
hemos visto precedentemente. Pero, a ve-
ces, sobre todo en el perodo en que no per-
cibe sus emolumentos, desea, regresar sin
estar totalmente curado. El empleador tie-
ne derecho a negarse a readmitirlo hasta
su completa curacin ( ^ ) .
Para ello puede exigir del mismo una
revisacin mdica, con el fin de constatar
su estado de salud. Si ste no es an el
norma!, puede oponerse a su reingreso, caso
contrario, debe retomarlo inmediatamente,
so pena de que el trabajador pueda consi-
derarse en situacin de despido, con de-
recho a las indemnizaciones por antigedad
y falta de preaviso.
Captulo V
INTERFERENCIAS DE OTROS INSTITUTOS
1. Generalidades. Cuando el accidente o
la enfermedad inculpable se presenta du-
rante el desarrollo normal del contrato la-
boral, hemos visto cmo se aplican las dis-
posiciones legales.
Pero, pueden presentarse en otros aspec-
tos, en los cuales la situacin jurdica su-
fre variaciones. As tenemos la enfermedad
(31). Cfr. Deveali, "La enfermedad del t rabaj a-
dor y sus secuelas", en Derecho del Trabajo, 1953,
pgs. 280 y 281.
que se produce durante el plazo de ensayo,
en el preaviso, durante la suspensin o las
vacaciones. O tambin la sitiacin inver-
sa: que se otorguen estos institutos du-
rante la existencia de la enfermedad.
2. Perodo de prueba. La ley 11.729 no
ha establecido el perodo de prueba, por
lo que la obligacin del empleador de hacer
efectivas las prestaciones que nacen de la
ley en punto a accidentes y enfermedades
inculpables surge inmediatamente de con-
certada la relacin laboral.
En los Estatutos que se establecen ciertos
perodos de prueba, como el de los perio-
distas, la doctrina entiende que no tiene
derecho el trabajador a reclamar este be-
neficio hasta que no haya transcurrido n-
tegramente el plazo de ensayo. Se basan
en que el empleador puede disolver el con-
trato sin responsabilidad alguna (32).
3. Suspensin. La norma general es que,
en caso de accidentes o enfermedades in-
culpables, el trabajador perciba sus salarios.
En consecuencia, si el empleado u obrero
est enfermo, mal puede el patrono suspen-
derlo, es decir, privarle del goce de su re-
muneracin. Ante la norma terminante de
la ley, cede cualquier otra disposicin.
Si la suspensin se hace efectiva durante
el ao de espera, en realidad la situacin
no vara. Ya el trabajador est sin percibir
sueldo, de manera que la declaracin es
inoperante.
El problema se planteara si durante la
enfermedad el trabajador incurriese en una
causal justificada de suspensin, como, por
ejemplo, si injuriase a un superior. Si la
falta no fuese lo suficientemente grave co-
mo para autorizar el despido, pero hiciese
procedente la suspensin, cul instituto
privara? No creemos que pueda haber du-
da: la suspensin no es aplicable, por lo
menos inmediatamente. En efecto, la ley ha
establecido el beneficio que comentamos
como un acto de solidaridad humana, co-
mo un rasgo de previsin social, puesto a
cargo del patrn para evitar que, no pu-
diendo trabajar el empleado u obrero, no se
vea en la miseria por culpa de la enferme-
dad. Ante esta razn desaparecen todas las
otras. Basta recordar que la previsin so-
cial debera estar a cargo del Estado y, en
esa situacin, cualquiera que fuese la acti-
tud del patrono, el trabajador siempre per-
cibira el salario por enfermedad. Y ello es
lo que correspond tener presente: el em-
pleador sustituye eventualmente y para este
caso, al Estado, de manera que d.ebe siem-
pre la prestacin.
Puede alegarse que cuando el trabajador
se desempea en sus funciones, el empre-
sario tiene la facultad de suspenderlo. Pe-
ro ello es distinto: el empleado u obrero se
encuentra capacitado para trabajar y en-
tonces, puede ocuparse, mientras tanto, en
otras tareas.
El otro aspecto es cuando el trabajador
se enferma durante la suspensin. La doc-
trina est conteste en que corresponde de-
jar sin efecto la suspensin y abonar los
salarios por la enfermedad o el accidente
inculpable. Garca Martnez dice al respec-
to: "Si el empleado u obrero se enferma
cuando est suspendido por voluntad del
principal, ste se encuentra obligado a pa-
gar a aqul los salarios por enfermedad,
durante el tiempo y en las condiciones que
determina el apartado primero del artculo
155. Mientras se halla vigente el contrato
de trabajo, le asiste al trabajador el dere-
cho a percibir los salarios de enfermedad,
preste o no servicios, salvo que la interrup-
cin de stos se deba a la prestacin del
servicio militar, o se trate de una recada
o de un caso de cronicidad y la interrupcin
anterior hubiese insumido el perodo de tres
o seis meses que le acuerde la ley. Ser su-
ficiente, pues, que el empleado u obrero
suspendido d aviso de su enfermedad al
principal, para que ste pueda comprobarla
y controlarla. Desde duego, el tiempo que
dure la enfermedad no podr computarse
como suspensin" (33). Igual criterio sus-
tenta Fernndez (
34
) y Ramrez Gron-
da (83) .
En cambio, Cabanellas sostiene una hi-
ptesis diarnetralmente opuesta. Dice, re-
firindose a la aparicin de la enfermedad
durante la suspensin: "Como no cabe sus-
pender al ya suspendido, debe prevalecer la
suspensin anterior en el tiempo. Si se tra-
ta de suspensin absoluta (sin prestacin
de servicios y sin percepcin de salarios),
ser necesario que transcurra la misma
para que el contrato recobre su vigor; ocu-
rrido lo cual, la enfermedad inculpable del
trabajo prorroga la suspensin, pero por
distinta causa. De esa manera, la suspen-
sin disciplinaria o potestativa, de ser ad-
mitida, no se in-terrumpe por enfermedad
o accidentes inculpables del trabajador; co-
mo tampoco la suspensin por enfermedad
(32) Cfr. Pozzo, op. cit., t. 2, pg. 324; Ram-
rez Gronda, El contrato..., pg. 452.
(33) Op. cit., pg. 318.
(34) Op. cit., t. 1, pg. 217.
(35) El contrato..., pgs. 403 y 454. Este autor
dice: "Con una razn ms a favor del empleado:
la de tener que cumplir la suspensin impuesta
por la sola voluntad del patrono, sin percibir sa-
lario, pero con la obligacin de cumplir, por o
menos en parte, con las obligaciones que le impo-
ne la subsistencia de la relacin de trabajo".
o accidente inculpables del trabajador pue-
de ser interrumpida por suspensin disci-
plinaria o potestativa del patrono. La pri-
mera suspensin en el tiempo es la que,, a
nuestro juicio, debe prevalecer" (3). Cree-
mos errnea, esta doctrina.
Los principios de solidaridad que hemos
esbozado precedentemente, hacen que de-
ban siempre -abonarse los salarios por en-
fermedad; pero, ello no quita que, restable-
cido el trabajador, siga su curso hasta
completar el perodo sancionado, la suspen-
sin aplicada. En el caso que hemos ex-
puesto precedentemente, de surgir una cau-
sal justificada de suspensin durante la
enfermedad, estimamos que, al reincorpo-
rarse el trabajador se le pueda aplicar la
sancin que la enfermedad hizo imposible.
De esta manera, se concilian los principios
de solidaridad y poder de direccin del em-
pleador.
La jurisprudencia ha dicho que si duran-
te la suspensin que no obedece a razones
disciplinarias, el trabajador se enferma,
mientras dure aqulla no tiene derecho a
los salarios por enfermedad (1? inst. Trab.
Cap., nov. 28/49. Der. del Trab., 1950, pg.
491; durante los plazos legales, el patrono
no puede suspender al empleado u obrero
que est enfermo o se halle accidentado
(Cm. Nac. Trab. Cap., sala 3^, ag. 31/53.
Der. del Trab., 1954, pg. 366).
4. Vacaciones. En el caso de que el tra-
bajador sufra de una enfermedad inculpa-
ble, el patrono no puede otorgarle la licencia
anual durante dicho plazo. Ello es lgico,
puesto que el fin de las vacaciones es de
carcter social, tiende ms a la proteccin
de la especie que a la del individuo.
Cuando la enfermedad aparece durante
las vacaciones, la doctrina llega a la con-
clusin de que stas se suspenden y se re-
toman luego de curado el trabajador (
3
?).
Tambin la jurisprudencia resolvi en
igual sentido: Cm. Nac. Trab. Cap., sala
2*, riov. 4/52. Gac. del Tral>., t. 25, pg. 44;
Trib. Trab. La Plata, nm. 2, mar. 22/50.
Gac. del Trab., t. 14, pg. 90 y sep. 1/50.
Ge. del Trab., t. 14, pg. 182; S. C.Bs. As.,
dic. 19/50. Gac. del Trab., t. 16, pg. 57.
5. Preaviso. Es sabido que el empleador
que desee despedir a un trabajador, debe
preavisarle con cierta antelacin, que le
marca la ley nm. 11.729, salvo que lo in-
demnice por el incumplimiento de dicho
precepto.
Durante el plazo de preaviso, puede suee-
(36) Op. di., t. 2, pgs. 631 y 632.
(37) Pozzo, op. di., t. 2, pg. 329; Ramrez
Gronda, El contrato..., pg. 454; Demo, op. dt.,
s. 45 y slgs.; Unsaln, op. ci., pg. 106.
der que el trabajador se enferme, planten-
dose entonces el problema de si dicha en-
fermedad anula o suspende el preaviso.
Tres son las soluciones que se han dado
para el caso. Vemoslas: a) la enfermedad
no altera los efectos del preaviso; b) la en-
fermedad deja sin efecto el preaviso, de-
biendo darse nuevamente ste, cuando
aqulla ha cesado; c) el preaviso queda
suspendido durante el tiempo de la enfer-
medad.
Deveali es el principal sostenedor de la
primera doctrina. Considera que "si el em-
pleado se enferma, tendr derecho al tra-
tamiento que le otorga la ley, pero nica-
mente hasta el vencimiento del plazo del
preaviso" (
3
s). Por su parte, Prez dice que
"la enfermedad es un acontecimiento im-
previsto, que no depende de la voluntad de
los contratantes y, por tanto, no puede ha-
cerse recaer sus consecuencias integralmen-
te sobre la empresa. Ahora bien, nos parece
justo que aparecida la enfermedad durante
el preaviso, el empleado, ai verse privado
de poder prestar el servicio, tenga derecho a
percibir la correspondiente indemnizacin.
Pero esta circunstancia no autoriza a sos-
tener la suspensin y menos la interrup-
cin del preaviso, dejando de lado los efec-
tos del vencimiento del plazo como mo-
dalidad jurdica del contrato. Cumplido el
plazo legal del contrato, mediante el pre-
aviso, se extinguen todos sus efectaos jur-
dicos entre las partes" (3). Sigui este cri-
terio la Cmara de Paz letrada de la Ca--
pital, sala 4
a
(ab. 10/45. Der. del Trab., 1945,
pg. 361).
Los partidarios de la segunda solucin, o
sea que la enfermedad deja sin efecto el
preaviso, manifiestan que "a pesar del pre-
aviso, la relacin jurdica de trabajo sub-
siste, pues el vnculo contractual se disuelve
recin al expirar el plazo que debe drsele
a todo empleado u obrero para que busque
nueva ocupacin; el preaviso tiene por ob-
jeto comunicar, con la anticipacin debida,
que la cesanta tendr lugar en determi-
nada fecha, pero, reptimos, no disuelve
el contrato de trabajo. Por consiguiente,
cuando la enfermedad o el accidente se
producen, despus de haber notificado el
preaviso, ste queda sin efecto, como si no
hubiese sido dado, y el enfermo tiene dere-
cho a los salarios de enfermedad durante el
(38) "Naturaleza del preaviso y de la indemni-
zacin correspondiente", en Derecho del Trabajo,
1947, pg. 580, y "Enfermedad del empleado du-
rante el plazo del preaviso", en Derecho del Tra-
bajo, 1945, pg. 361.
(39) Prez, B., "La enfermedad durante el pla-
zo del preaviso", en Derecho del Trabajo, 1949,
pg. 79.
tiempo que est obligado por tal causa a
interrumpir sus servicios. Dado de alta ei
enfermo y reanudadas sus tareas, el em-
pleador, si persiste en su resolucin de des-
pido, deber reiterar la notificacin del
preaviso, el que empezar a correr nueva-
mente como si nunca hubiera sido comu-
nicado" (-10).
La Cmara de Apelaciones del Trabajo de
la Capital, sala 2^, ha hecho suya esta te-
sis nov. 29/48, Gac. del Trab., t. 8, pg. 82).
La tercera posicin el preaviso queda
suspendido durante la enfermedad, se en-
cuentra sostenida por Pozzo(^i), Ramrez
Oronda ( 42) , Krotoschin () y Cabane-
lias ().
Dice el primero de los autores nombra-
dos: "Como consecuencia de a subsistencia
del contrato hasta la expiracin del trmi-
no del preaviso, si el empleado se enferma
durante el mismo, la enfermedad produce
la suspensin del contrato y, por conse-
cuencia, la del mismo preaviso, adeudn-
dosele la indemnizacin .por enfermedad.
Pasados los plazos legales de enfermedad,
el preaviso continuar produciendo sus efec-
tos" () .
Esta tesis fue sostenida por la Cmara de
Apelaciones del Trabajo de la Capital, Sa-
la 4> > (jul. 30/49, Gac. del Trab., t. 11, p-
gina 61).
Nosotros estimamos que la primera de las
soluciones adoptadas, de que la enfermedad
no altera el plazo del preaviso, va evidente-
mente en contra del texto expreso de la
ley 11.29, artculo 155. El instituto del pre-
aviso tiene por objeto entre nosotros
hacer que el trabajador busque nueva ocu-
pacin para subvenir a sus necesidades, con
la licencia diaria de dos horas. Si se enfer-
ma, ese derecho no lo puede ejercitar y su-
fre un evidente perjuicio. Por otra parte,
el preaviso no extingue ipso jure el con-
trato de trabajo, .slo hace conocer a una
parte la decisin de la otra de no continuar
el vncuio contractual.
La segunda tesis, es decir, que la enfer-
medad deja sin efecto el preaviso, tampoco
es justa a nuestro criterio. Ella permite el
abuso del derecho por parte del empleado
u obrero. Suponiendo un trabajador con
ms de diez aos de antigedad, antes de
vencer el plazo de los dos meses de pre-
aviso, adquiere una enfermedad inculpable,
(40) Garcia Martnez, op. ci., pgs. 323 y 329,
(41) Op. cit., t. 2, pg. 474.
(42) El contrato. .., pg. 453.
(43) Krotoschin. E., Instituciones de Derecho
del trabajo, t. 1, pgs. 420 y 421, Bs. Aires, 1947.
(44) "Preaviso y enfermeadd sobrevenida", en
Gaceta del. Trabajo, t. 11 pg. 19.
(45) Op. cit., t. 2, pg: 478.
por un breve trmino, y con ello obliga a
su empleador a concederle un nuevo lapso
de dos meses. Y ms, si la enfermedad se
produce en los ltimos das del segundo
mes del preaviso, el empleador no lo puede
preavisar hasta el vencimiento del mes
subsiguiente, con lo que prolonga a cinco
meses su situacin de preavisado. Es muy
fcil repetir la maniobra, con lo que el pa-
trono se ver obligado, o a mantenerlo in-
definidamente en su empleo, o a indemni-
zarlo, lo cual no es su deseo, con el agra-
vante de que debe abonar duplicada dicha
indemnizacin. Un slo da de enfermedad
puede significar la perduracin en el em-
pleo.
En cambio, la tesis de que ia enfermedad
suspende el plazo del preaviso durante el
tiempo que ella dure, obvia todos os incon-
venientes expuestos. El trabajador gozar
de los privilegios acordados por la ley: tie-
ne durante tres o seis meses su salario por
enfermedad. El empleador queda a cubierto
de maniobras dolosas y, caso de producirse
stas, su repercusin es insignificante.
No creernos, cuino manifiesta Cabane-
llas () que la solucin se base nicamente
en la equidad, mientras que ia que sostiene
que la enfermedad anula el preaviso lo ha-
ga en la ley 11.729. Si bien es cierto que la
citada ley, en su artculo 157, inciso 2", ha-
bla de que el preaviso corre desde el ltimo
da del mes en que se comunica la cesanta,
y durar uno o dos meses segn la antige-
dad del trabajador, no establece en forma
terminante que el mismo vencer al fin del
mes o del segundo mes subsiguiente, sino
que durar uno o dos meses.
Cabe entonces, lgicamente, aceptar que
el mes o dos meses no venzan a fin del
mes calendario, sino cuando realmente haya
transcurrido ese lapso. De otra manera, no
es posible sostener la tesis que propugna-
mos, pues no corresponde, por va interpre-
tativa, modificar una ley, por buena que sea
la reforma.
Cabanellas expresa que "en el supuesto
de enfermedad inculpable sobrevenida du-
rante el lapso del preaviso, para que ella
surta efectos en el sentido de suspenderlo
o anularlo, es necesario que el trabajador
manifieste a su vencimiento que hace re-
serva de su anulacin o suspensin a objeto
de que por el patrono pueda ser ampliado
su trmino. Es la tesis que expres el fallo
del Juzgado del Trabajo N 22, y que esti-
mamos es la ms acertada para evitar posi-
bles sorpresas. Venciendo el trmino del
preaviso el ltimo da del mes o de los dos
(46) "P reaviso...", pg. 20,
meses subsiguientes segn sea la anti-
gedad en el empleo del trabajador, a
aquel en que se da, es en la oportunidad
de su vencimiento que el trabajador debe
hacer la reserva de su derecho, posibili-
tando que el patrono adopte, en tal emer-
gencia, las medidas que le sean ms conve-
nientes. Y ello en cuanto que el ritmo de
la produccin, en el que est interesada
toda la sociedad, no puede ni debe dete-
nerse, pues la actividad productiva exige el
aporte continuo del trabajo. Si el trabaja-
dor preavisado de despido, al trmino exac-
to del mismo, no pone en conocimiento de
su patrono o empresario su reserva a con-
siderar subsistente el contrato de trabajo,
el patrono debe considerarse autorizado pa-
ra sustituirlo o reemplazarlo por otro tra-
bajador, estimando, con justas razones, que
su inters por el preaviso ha desaparecido
por haber encontrado nuevo empleo a su
actividad".
"La reserva del propio derecho, ponin-
dolo en conocimiento de la contra parte, es
necesaria no slo en razn de la buena fe
que constituye la base de toda la institucin
contractual, sino teniendo en cuenta que
la misma no puede causar inconveniente
alguno para quien la ejerce. Esto, aparte de
que debe darse al patrono una garanta que
consiste en saber, al menos, si el contrato
al trmino del preaviso, dado en legal fo?.-
ma, es considerado por el trabajador como
subsistente o si estima vlido el preaviso y
la ruptura del contrato al no formular este
ltimo manifestacin alguna en contrarario.
El silencio no es generador de derechos ms
que cuando se est en la obligacin de con-
testar, y en este caso el silencio del trabaja-
dor, al trmino del preaviso, no puede tener
otro significado que su consentimiento a dar
por finalizado el contrato, teniendo en
cuenta para ello que la norma es que todo
preaviso dado tenga por efecto a su tr-
mino el disolver el vnculo entre los contra-
tantes, y no su anulacin o suspensin por
motivos que siempre son excepcionales" ().
Loable es el empeo del citado tratadista
en criticar que la mala fe o la argucia in-
terfieran en la marcha normal de la rela-
cin laboral. Pero, creemos que el requisito
es suprfluo. Si el trabajador ausente' por
enfermedad inculpable debe dar inmediata-
mente aviso de su incapacidad, el emplea-
dor sabe que el preaviso ha quedado suspen-
dido y debe obrar en consecuencia. Si el
trabajador abandona el empleo antes del
vencimiento del plazo prolongado del
(47) "Efectos de la enfermedad sobrevenida al
trabajador preavisado de despido", en Gaceta del
Trabajo, t. 14, pgs. 4 y 5.
preaviso, cae en las sanciones que puede
aparejar ese hecho. Tanto l como su em-
pleador saben que el preaviso se ha sus-
pendido y que, en consecuencia, el contra-
to debe durar, adems del plazo legal, el
tiempo que la enfermedad.
Podra darse la situacin que el trabaja-
dor no avisare o que el patrono le hubiese
concedido el plazo del preaviso sin la obli-
gacin de cumplir con sus tareas. En el pri-
mer caso, ya hemos dicho que no nace la
obligacin patronal de abonar salarios y,
por ende, tampoco se suspende el plazo del
preaviso. En el segundo, la solucin es la
misma, con mayor responsabilidad para el
trabajador, que sabe que el patrono no pue-
de conocer su estado de enfermedad, aten-
to a que no debe concurrir al lugar de tra-
bajo.
6. Despido. De acuerdo al texto legal,
apartado 3", que dice: "El empleado con-
servar su puesto, y si dentro del ao trans-
currido despus de los plazos de tres y seis
meses indicados el principal lo declarase
cesante, ste le pagar la indemnizacin de
despido del artculo 157", el empleador no
puede despedir al trabajador enfermo o
accidentado, sin abonarle las correspondien-
tes indemnizaciones por tal hecho.
En consecuencia, producida la disolucin
del contrato por voluntad del empleador,
ste debe las indemnizaciones por la rup-
tura y, adems, los salarios por la enferme-
dad. Ello es justo que sea as, porque es-
tando a su cargo el pago de dichos salarios,
por un acto suyo no puede librarse de esa
obligacin. En consecuencia, si despide al
trabajador en el plazo en que corresponde
abonar los salarios por enfermedad, debe
pagarlos ntegros, hasta el vencimiento del
plazo legal o hasta la curacin y adems,
las indemnizaciones por despido injustifi-
cado. Si la disolucin tiene lugar durante
el ao de reserva del empleo, slo adeuda
las indemnizaciones por el despido.
Captulo VI
CAUSAL DE DFSPIDO,
De acuerdo a la ley, el patrono debe abo-
nar los salarios por enfermedad. En caso
de no hacerlo, incurre en consecuencias le-
gales, que implican que el trabajador pue-
de darse por despedido. En efecto, se cae en
mora en el pago del salario, lo cual consti-
tuye una injuria a los intereses materiales.
Claro est que, de acuerdo a la teora im-
perante, el trabajador debe intimar el pago
de los salarios y recin despus darse por
despedido.
Otra situacin que se plantea es la que,
vencido el ao de espera, el trabajador no
pueda retornar a su puesto por continuar
incapacitado.
Este aspecto ya lo hemos estudiado en
esta Enciclopedia (V. DESPIDO) , y a ello nos
remitimos.
Captulo VII
ACCIONES
La ley 11.729, en el artculo 155, ha es-
tablecido a cargo del patrono como hemos
visto el pago de salarios en caso de acci-
dentes o enfermedades inculpables. En su
apartado 5 expresa: "El derecho a la re-
tribucin en los casos de accidentes o en-
fermedades inculpables, no excluye el que
tiene el empleado a la indemnizacin por los
daos o prdidas que sufra durante el ser-
vicio que presta al principal y que estar a
cargo de ste".
Esta disposicin legal ha dado lugar -a
diversas interpretaciones doctrinarias y ju-
risprudenciales.
Para algunos autores, solamente nacen
tres acciones de esta disposicin: 1) la de
tres a seis meses de salarios, de acuerdo a
la antigedad en el empleo; 2) el prove-
niente de la ley 9.688; y, 3) la ordinaria del
Derecho civil. Sostienen esta posicin los di-
putados intervinientes en el debate parla-
mentario de la cida ley, Aroz y Ahuma-
da () y los tratadistas Unsain(), De-
veali (so), Colotti - Feito (5i)) y Cabane-
llas (),
(48) Diario de Sesiones de la Cmara e Dipu-
tados, 1932, t. 5, pgs. 800 y 801.
(49) Op. cit., pgs. 86 y 97.
(50) "Responsabilidad por riesgo profesional e
indemnizacin segn el Derecho comn", en De-
recho del Trabajo, 1947, pgs. 123 y 124. Sostiene
este autor que "una accin de esta naturaleza re-
sultara, pues, en todos los casos en que no se
demuestre la culpa del trabajador, ms favorable
que la de la ley 9688; y puesto que la ley ms fa-
vorable, en materia de trabajo, sustituye, y por
consecuencia, deroga a la que ofrece menor am-
paro al trabajador o a sus causahabentes, debera
llegarse a la conclusin de que el art. 155 ha de-
rogado implcitamente la ley 9688; que todos los
trabajadores comerciales e industriales (y no sola-
mente aquellos a los cuales se refiere la ley 9688),
cualquiera sea su retribucin anual, tienen el de-
recho de reclamar indemnizaciones, sin _ necesidad
de demostrar que se trata de un accidente del tra-
bajo o de enfermedad profesional. Bastar con que
demuestren que se trata de un accidente o enfer-
medad inculpable, para tener derecho a ser. in-
demnizados, y no segn el sistema tarifario de la
ley 9688 y dentro de los lmites fijados por la rnis-
ma, sino eegri los criterios ciel Derecho comn,
y sin limitacin alguna. La poca feliz expresin
del art. 155, puede tener ese alcance? Tenemos
que considerar como derogada la ley 9688 y modi-
ficado sustancialmente todo nuestro .sistema in-
demnizatorio? Nosotros entendemos que no y con-
tinuamos pensando que el art. 155 se ha limitado
Pero, para otros autores, existe otra ac-
cin ms que surge del texto de dicho ar-
tculo. La misma no se refiere a la respon-
sabilidad del Derecho comn fundada en el
qdigo civil, sino que est basada en el
principio del riesgo profesional, sin que sea
necesaria la prueba de la culpa o negli-
gencia del patrono. Como dice Ramrez
Oronda, "se ha introducido un principio de
responsabilidad objetiva independiente de
toda idea de culpa o negligencia, en algu-
na manera semejante al que contiene el ar-
tculo 5" de la ley 9.688 cuando alude a la
reparacin del dao causado al cuerpo o a
la salud del trabajador" (). por su parte,
Fernndez agrega: "La indemnizacin que
le confiere el quinto apartado del artculo
que comentamos, por daos o prdidas su-
fridos durante el servicicio, indemnizacin
que se basa en los principios del riesgo pro-
fesional, es decir, que la responsabilidad del
patrn existe aun sin culpa de su parte y
hasta mediando culpa grave del empleado;
esta indemnizacin no debe confundirse con
la que mencionamos en la letra siguiente
(la de derecho comn). Cuando el caso en-
cuadra tambin en la ley 9.688, de acciden-
tes del trabajo, el empleado puede optar por
una u otra indemnizacin, pero no acumu-
larlas" (54, .
Los sostenedores de que existe una cuarta
accin, estiman que la misma se basa en la.
responsabilidad objetiva del empleador. La
evolucin y alcance de esta teora en la.
jurisprudencia nacional ha sido exhausti-
vamente estudiada por Anastasi (). En
resumen, esta responsabilidad estriba en
que el empleador debe a los trabajadores
un mnimo de seguridad en el trabajo y
que si no lo cumple, es responsable de-
ello.
El antecedente inmediato de la disposicin
legal comentada es el artculo 156 de! Cdigo
de comercio anterior, que era muy similar
al apartado 5
1
? del artculo 155 actual. El
a hacer una salvedad quiz superflua de los
mayores derechos que pudieren corresponder al
trabajador segn el Derecho comn, pero no ha
modificado ste ni ha creado dentro del mismo
ninguna nueva accin. S el legislador tena el
propsito de derogar nuestra ley sobre accidentes,
(que fue por muchos aos la ms importante ley
laboral de nuestro pas), rechazando principios y
criterios adoptados por todas las legislaciones ex-
tranjeras y por la doctrina de todos los pases, sin
duda lo hubiera declarado claramente".
(51) Colotti, J. E.-Feito, B., Patrones, emplea-
dos y obreros ante la ley 11.729, 3? ed., pg. 78..
Bs. Aires, 1946.
(52) Tratado..., t. 2, pg. 626.
(53) El contrato..., pg. 462.
(54) Op. cit., t. 1, pg. 21S.
(55) Anastasi, L., nota en La Ley, t. 4, sec, ju-
risprudencia, pgs. 1025 y sigs.
anterior artculo deca: "Si en el servicio
que presta al princiual aconteciera al ac-
tor o dependiente algn dao o prdida ex-
traordinaria, ser a cargo del principal la
indemnizacin del referido dao o prdida
a juicio de arbitradores". Los comentaristas
a esta disposicin estaban acordes en de-
terminar que con la norma citada se intro-
duca el principio del riesgo profesional (
50
)
y como la similitud entre uno y otro texto
es manifiesta, cabe concluir que existe esta
cuarta accin. Es ms evidente como lo
hace notar Ramrez Gronda (
57
) que la
ley actual, al hablar de la reparacin del
dao, no dice podr estar a cargo del em-
pleador, sino que establece terminante-
mente que estar a su cargo.
Aceptada la existencia de esta accin, se
ha producido una divergencia con respecto
a la extensin de la misma. Para algunos,
comprende todos los daos y prdidas que
sufra el trabajador, ya sea en sus bie-
nes o en su salud o integridad fsica, mien-
tras que para otros, abarca nicamente los
primeros, es decir, los causados en muebles
o tiles de pertenencia del empleado u
obrero.
Prez estima que no comprende ms que
la reparacin de los perjuicios sufridos en
las herramientas y tiles de trabajo (5).
Se basa en que la ley, "en la primera parte
alude al derecho a la retribucin en los ca-
sos de accidentes y enfermedades inculpa-
bles, esto es, a la indemnizacin por en-
fermedad inculpable, entonces lgicamente
la parte final de la disposicin no puede
referirse tambin a otra indemnizacin ba-
sada en el riesgo profesional, porque de
existir tal derecho para el trabajador ven-
dra a configurar dos acciones acumulati-
vas, contrariando preceptos expresos de la
ley y con ello la clara voluntad legisla-
tiva" (sa).
Se sostiene tambin esta tesitura en las
palabras del miembro informante Rugieri,
que al tratar este aspecto de la reforma al
Cdigo de comercio, dej aclarado que "para
ilustrar a la futura interpretacin de este
artculo del proyecto, quiero manifestar
que estamos hablando de acciones exclu-
(56) Castillo, R. S., Curso de Derecho comer-
cial, t. 1, pg. 246, Bs. Aires, 1925: Malagarriga,
C. C., Cdigo de comercio comentado, t. 1, pg. 275,
Bs. Ares,1917; Siburu, J. A., Comentario del C-
digo de comercio argentino, 3" ed., t. 3, pg. 155,
Bs. Aires, 1933.
(57) El contrato..., pg. 462.
(58) "El alcance del apartado 5? del artcul-
oo 155 del Cdigo de comercio y las facultades ju-
diciales para apreciar el monto de la indemniza-
cin", en Derecho del Trabajo, 1949, pgs. 141
y sigs.
(59) Ibd., pg. 141.
yentes cuando se refieren a un mismo he-
cho, accidente o enfermedad, pero que pue-
den subsistir las acciones cuando una se re-
fiera a enfermedad y otra a un hecho que
nada tiene que ver con el accidente o en-
fermedad" (
G0
).
Deveali () expresa que traera como
consecuencia la desaparicin de la ley
9.688 y eso, evidentemente, no ha sido de-
seado por el legislador, por lo cual no es
posible conceder la ley una extensin ma-
yor que la que en realidad le corresponda.
En efecto, teniendo en cuenta que se ex-
tendera el plazo de prescripcin, habra in-
demnizacin no tarifada, no existira ex-
clusin por retribucin mxima antes de
la reforma de la ley 9.688 en ese sentido,
etctera, las vctimas eligiran siempre esta
accin en lugar de la que establece la ley
sobre infortunios del trabajo C
2
).
La teora que sostiene que la cuarta ac-
cin se refiere a los daos en la salud y
en el cuerpo del trabajador, expresa que la
disposicin legal se aplica a aquellos casos
en que no correspondiendo la norma de la
ley 9.688 por haber llegado el salario del
trabajador al lmite mximo, la ley 11.729
lo autoriza a percibir la indemnizacin
emergente del accidente inculpable, con la
salvedad apuntada en el apartado 6" del ar-
tculo 155 de la ley citada (s), Garca Mar-
tnez se inclina igualmente por esta te-
sis (64). por su parte, Lamas manifiesta que
no existe la incompatibilidad entre el apar-
tado 1" y el 4
5
del artculo 155 que exponen
los oponentes a esta tesis. Dice as: "En el
primero se trata de una verdadera indemni-
zacin y deriva de la propia naturaleza del
salario que siempre requiere una contra-
prestacin. El segundo, caso de ser previsto
por la ley 9.688, importa el goce de una in-
demnizacin similar, que implica la percep-
cin de medios salarios y asistencia mdica
y farmacutica gratuitas. En consecuencia,
(60) Diario de Sesiones de la Cmara de Di-
putados, 1942, t. 5, pg. 802.
(61) "Responsabilidad por riego...", pg. 123.
(62) Del voto del doctor Jurez en el fallo ple-
nario de la Cm. Apel. Trab. Cap., "Cuculice, Pe-
dro c. Ca. Sansnena, S. A.", del 9-9-949, en Ca-
ceta del Trabajo, t. 11, pg. 130.
(63) Del voto del doctor Valdovinos en el fallo
plenario citado.
(64) Op. cit., pg. 333. Sostiene este autor,
"que s se trata de un empleado u obrero no am-
parado por la ley 9688 y sufre un accidente du-
rante la prestacin de sus servicios, el patrono est
obligado a indemnizarlo aunque no exista culpa
de su parte,' en virtud de lo que dispone el apar-
tado 5' del artculo 155 del Cdigo de comercio; lo
nico que deber probar el damnificado es el dao,
sufrido (arts, 1068 y 1083 del Cd. civ.)".
se puede reclamar aquella que sea ms fa-
vorable al accionado" (
85
).
Por ltimo, se agrega que "si el apartado
5" del artculo 155 slo tuviera como fina-
lidad indemnizar los bienes materiales de
los empleados y no los daos sufridos en su
integridad fsica, haciendo derivar las con-
secuencias que pudieran afectar a esta l-
tima hacia la ley de accidentes del trabajo,
se dara el caso injusto y desigual de que
quedaran fuera del amparo de la ley todos
los trabajadores no incluidos en las indus-
trias a que alude el artculo 2' de la ley
9.688, hoy ampliada por la ley 11.639. Sobre
el particular es menester destacar que la
ley 11.729 se sancion en el ao 1934 y la
9.688 en 1915, lo que descartara el argu-
mento de que no se pudo prever la contin-
gencia anotada" (
6
).
Dentro de esta corriente, hay dos tenden-
cias: los que limitan el monto de lo que
puede demandar el accidentado al mximo
establecido en la ley 9.688 y los que con-
sideran que no existe limitacin alguna.
En la primera tendencia se encuentra
embarcada la Suprema Corte de Buenos
Aires (ab. 25/50. Gac. del Trab., t. 14, p-
gina 98) y la Cmara 2^ de Apelaciones de
La Plata (dic. 8/45. Der. del Trab., 1946, pg.
77). El primero de los mencionados tribu-
nales sostiene que "el monto indemnizato-
rio de la responsabilidad objetiva a cargo
de la empresa y que deriva del artculo 155,
apartado 5', ley 11.729, no puede ser supe-
rior a la suma de 6.000 pesos fijada por la
ley 9.688". El doctor Ramrez Oronda, vo-
cal preopinante, dijo al respecto: "Se in-
siste en su responsabilidad meramente ob-
jetiva (riesgo profesional), de manera, pues,
que habra sido tan ilgico como contrario
a derecho, que se hubiere admitido por
accidente laboral una indemnizacin su-
perior a la establecida en el sistema na-
cional de 1915 (ley 9.688). como lo preten-
de la actora." El doctor Erunet agrega: "La
responsabilidad objetiva que invoca el recu-
rrente, basada en la referida disposicin de
la ley 11.729, no debe hacerse efectiva en
el caso, sino en la medida prevista por las
reglas en vigor de la ley 9.688. Pienso que
esto es lo que corresponde, dado que el he-
cho de autos constituye un tpico accidente
laboral sufrid* por un obrero que reali-
zaba tareas de estibador. . Entiendo al res-
tes) Lamas, D., "En torno a la extensin de la
reparacin emergente del artculo 155, apartado 5?
df la ley 11.729", en Caceta del Trabajo, t. 14,
pgs. 98 y sigs.
(06) Del voto del doctor Lubarry, en el fallo
de la Cm. Nao. Rosario, "Knzli de Solnger,
Mara c. Martn y Ca. Ltda.", en La Ley. t. 67,
pg. 230.
pecto, que esa aplicacin analgica de las
normas de la ley 9.688, para dar solucin
al swb lite, resulta autorizada legalmente,
en funcin de lo dispuesto en el artculo 16,
Cdigo civil, en el apartado 1<? del Ttulo
Preliminar y artculo 207, Cdigo de comer-
cio, y en el 23, Cdigo de procedimientos".
Entre los que sostienen la tesis que deben
indemnizar realmente el dao sufrido, fi-
gura Lamas, quien dice: "Demostrado que
el precepto contenido en el artculo 155,
apartado 5" de la ley 11.729 se inspira en
principio del riesgo objetivo y que no con-
tiene el mismo limitacin alguna al monto
indemnizatorio, su fijacin debe quedar li-
brada, necesariamente y en cada caso par-
ticular, al prudente arbitrio judicial" (
f i 7
).
Igual posicin adopt la Cmara Comercial
de la Capital (nov. 18/46. Der. del Trab., 1947,
pg. 123) (8).
Para nosotros, la existencia de la llamada
cuarta accin del apartado 5" del artculo
comentado, es evidente, atento a la redac-
cin del mencionado precepto legal.
En cuanto a su alcance, para determinar
el mismo, debemos hacer un pequeo an-
lisis retrospectivo. Cuando se aprueba el
Cdigo de comercio, en 1890, no existe nin-
guna ley que ampare a los trabajadores en
caso de infortunio laboral. Y bien, el artcu-
lo 156 llega a los trabajadores con su be-
neficio, implantando para ello la teora del
riesgo profesional. As las cosas, se sancio-
na la ley 9.688, en 1915, que otorga el be-
neficio a una cantidad de trabajadores,
pero limitndolo en cuanto al monto del
salario y a las industrias comprendidas. De
esta manera, el Cdigo sigue aplicando el
beneficio a aquellos trabajadores que, por
una razn u otra estaban comprendidos en
l, pero excluidos de la ley 9.688. Llgase as
a la sancin de la ley 11.729, la que repite
casi a la letra las disposiciones del artculo
156 derogado. No hay en ello ninguna con
tradiccin ni ninguna incongruencia. Con
esta norma legal se contina amparando a
(67) Op. cit., pg. 104.
(68) Dijo en dicha oportunidad el tribunal, in-
tegrado por los doctores Rodrguez Ribas, Bouquct
y Williams: ''Que el derecho a alcanzar el resar-
cimiento que acuerda el precepto mencionado (ar-
tculo 155, ap. 5') o el que en su caso corresponda
es independiente de la remuneracin que reconoce
al empleado en los supuestos de accidentes, refi-
rindose la Indemnizacin prevista a los daos y
prdidas sufridos durante el servicio, en condicio-
nes que caracterizan una solucin distinta de la
que seala la ley 9688, al extremo que, en caso de
coincidir con esta ltima, la vctima debe optar
por una u otra, desde que ambas rio resultan acu-
mulables, as como de la que proviene del Derecho
comn, cuando el hecho generador del perjuicio
ocurre por dolo o culpa del principal (arta. 1077,
1079 y 1109, Cd. clv.)".
los trabajadores que estando incluidos en la
9.688 se hallan excluidos por razones es-
peciales de su proteccin. Posteriormente,
la ley 9.688 es modificada por la 13.639 y
desaparece la restriccin del salario-tope;
pero, al no ser reformada la 11.729, la dis-
posicin legal se mantiene.
En consecuencia, estimamos que existe
una nueva responsabilidad objetiva, que es
viable exclusivamente en los casos en que
no son aplicables otras normas legales, es
decir, la de las leyes 9.688 y 11.729.
Es verdad que, prcticamente, equivale
nuestra posicin a la doctrina que acepta
el resarcimiento sobre los daos causados
en los bienes del trabajador exclusivamen-
te; pero, jurdicamente, es congruente con
el texto legal y si, en cualquier oportunidad
se volviera al lmite mximo del salario o
si alguna categora de trabajador comercial
es eliminada de la ley sobre infortunios la-
borales, regira, en esos casos, la norma que
comentamos.
JUBISPHUDENCTA. La citada en el texto y notas,
BIBLIOGRAF A. La indicada en el texto y notas.
ENFERMOS Y HERI DOS. (V. HERIDOS y
ENFERMOS.)
ENFEUDAR. (V. FEUDALISMO.)
ENFITEUSIS.* SUMARIO: Etimologa. Defi-
nicin. Historia. Naturaleza Jurdica. La
enfiteusis en la Argentina. La enfiteusis en
Espaa, La enfiteusis en Francia. La enfi-
teusis en Italia. La enitusis en Alemania.
Ventajas e inconvenientes de la enitusis.
La enfiteusis rivadaviana.
ETIMOLOG A. La palabra "enfiteusis" de-
riva del vocablo griego enphyteusis, forma-
do de en, en, y phyteuein, plantar, sembrar.
Enphyteuo dice Lafaille (*) quiere decir
"nuevo cultivo" y expresa el concepto de
una plantacin o mejora en la tierra. En
realidad, la etimologa del vocablo no ex-
presa en modo alguno el contenido de la ins-
titucin. Escriche (
2
) procura explicarlo di-
ciendo que se trata de una palabra griega
que significa nuevo cultivo, plantacin o
mejora "porque al principio no se daban
en enfiteusis sino las heredades estriles o
incultas, con el objeto de que el que las
tomaba las mejorase y las hiciese fruct-
feras por medio del cultivo, de la planta-
cin y de la siembra".
* Por el Dr. MANUEL OSSOKIO Y FLORIT.
(1) Derecho civil, t, 4, vol. 2, "Tratado de los
derecho reales", pg. 366, EDIAB. 1944.
(2) Diccionario razonado de jurisprudencia y
legislacin, voz Enfiteusis, Pars. 1854.
DEFINICI N. Si por derecho real se en-
tiende el que es "inherente a la cosa, de mo-
do que no se extingue por la muerte del que
la posee, sino que siempre subsiste en ella,
cualesquiera que sean las manos a que la
misma se transfiere, como por ejemplo el
dominio, el censo, la servidumbre y la hi-
poteca" (
3
); o si se considera' que el conte-
nido del derecho real es como afirma otro
autor la cosa tornada en su acepcin tc-
nica, de objeto corporal, susceptible de va-
lor, que sirve de soporte a la relacin jur-
dica, tanto en el dominio, comprensivo del
conjunto de las facultades posibles sobre
ella, como en las desmembraciones del mis-
mo que slo abarcan un aspecto de la uti-
lidad
4
), siempre resultar acertado clasi-
ficar la enfiteusis entre los derechos reales,
puesto que consiste en "la enajenacin del
daminio til de alguna posesin mediante
un canon anual que se paga al enajenante,
quien conserva el dominio directo: o sea,
un contrato por el cual el dueo de una
cosa raz cede a otro su goce para siempre
o para largo tiempo, con la carga de un
canon, censo, pensin o rdito anual que
se reserva sobre ella en seal de su domi-
nio directo" (
s
); o en "el derecho real en
cuya virtud, a perpetuidad o a muy largo
plazo, se puede gozar del fundo ajeno, de
la manera ms completa, mientras se abo-
ne una renta anual llamada canon" ( e) ; o,
como dice el artculo 1605 del Cdigo civil
espaol, refirindose al censo enfitutico,
"cuando una persona cede a otra e domi-
nio til de una finca, reservndose el di-
recto y el derecho a percibir e enfiteuta
una pensin anual en reconocimiento de
este mismo dominio". Esta ltima defini-
cin es recogida por Ordez Carasa al de-
cir del censo enfitutico que "es aqul en
el cual el censualista cede el dominio til
de un inmueble fructfero, y retiene el do-
minio directo, a cambio del pago de una
prestacin peridica, que grava a su favor
e dominio cedido" (?). Para Messineo),
la enfiteusis, de acuerdo al significado eti-
molgico, "es una relacin en virtud de la
cual, sobre un fundo (de ordinario, rstico)
y sobre sus accesiones, se concede (contra
compensacin de carcter peridico) un
derecho (perpetuo o temporal) de utiliza-
(3) Escriche, op. cit., voz Derecho real.
(4) Lalaille, Derecho civil, "Tratado de los de-
rechos reales", t. 3, vol. 1, pg. 16.
(5) Escriche, op. cit., voz Enjiteusis.
(6) Legn, cit. por Lafaille, op. cit., t. 4. vol. 2.
pg. 367.
(7) Enciclopedia Jurdica Omeba, voz Censo,
t. 2, pg. 944.
(8) Derecho civil y comercial, t. 3,. pg. 448.
Bs. Aires, 1954.
cin de los frutos del fundo, del tesoro y
del subsuelo de naturaleza real, -alienable
e hipotecante a una persona (llamada en-
fiteuta) con la obligacin de mejorar el
fundo (de ordinario, mediante cultivo)".
Josserand (*> ) define esta institucin dicien-
do que "la enfiteusis, lo mismo que el usu-
fructo, es un derecho real y de goce, pero
no tiene carcter vitalicio; la defuncin del
titular no le pone fin; sus herederos lo
recogen en su sucesin, lo mismo que los
dems bienes de la herencia". A su vez
Coln y Capitant (i) afirman que "la enfi-
tesuis es un derecho real de disfrute pro-
cedente
1
de un arrendamiento perpetuo o
cuasi-perpetuo". Y, finalmente, en el Dic-
cionario de Derecho privado (Ed. Labor,
Barcelona, 1950) se define la enfiteusis
como "cesin perpetua o por largo tiempo,
de un predio rstico o urbano, mediante un
canon anuo que se paga al cedente, quien
' conserva el dominio directo", entendin-
dose tambin por enfiteusis el contrato
comprensivo de esta cesin. Seala que asi-
mismo se ha definido la institucin preci-
tada, como "una relacin jurdica por la
que una persona autoriza a otra para usar,
disfrutar, vindicar y disponer con ciertas
limitaciones, de una cosa raz, mediante el
pago de una pensin o canon anual". Y
recuerda que Cobin la define como un
derecho real o contrato por virtud del cual
el propietario de una cosa inmueble cede
a otro, a perpetuidad o por largo tiempo,
el goce de la misma, con la obligacin en
el concesionario de cuidarla, mejorarla y
pagar en reconocimiento del dominio una
pensin o canon anuo.
HISTORIA. La enfiteusis tiene su origen
en Grecia y en los pueblos orientales, se-
gn lo acreditan, en opinin de algunos
tratadistas, las tablas de bronce de Her-
clea y Mylasa (siglo III a. de C.), as como
otras inscripciones del siglo V a. de C.
Para comprender bien la historia de la
enfiteusis dice Simoncelli (H) se han
de tener en cuenta dos puntos de vista de-
cisivos: es uno la distincin entre la fi-
gura de institucin pblica, que frecuen-
temente asume, de aquella otra que tiene
como contrato de derecho privado, ya que
el haber confundido ambos aspectos, ha
sido causa de apreciaciones errneas y de
leyes inadecuadas; y es otro el relativo a
la necesidad de poner de relieve, ms que
(9) Derecho civil, t. 1. yol. 3, pg. 436, Bs. Ai-
res, 1952.
(10) Curso elemental de Derecho civil, t. 2,
vol. 2, pg. 828, Madrid, 1942.
(11) Delta enfiteusi, vol. 1, pg. 5, aples,
1910.
los lincamientos econmicos, los jurdicos, a
fin de no dejarse engaar por la semejanza
exterior que nace de la ntima estructura
de sus relaciones. De ah que atenindonos
al primer punto de vista, observemos que
el probable origen de la enfiteusis en Roma
fuese el propsito de valorar la tierra, para
lo cual precisa distinguir dos momentos
distintos: uno que abraza el perodo de la
forma admitida para el cultivo del ager pu-
blicus; y el otro que comprende el perodo
siguiente, en el cual la enfiteusis es tam-
bin admitida para los fundos privados.
Carcter pblico sigue diciendo Simon-
celli tuvo en Roma la possessio, en que
el Estado conceda provisionalmente la ocu-
pacin de la tierra inculta a cambio de
un tributo de un dcimo de la cosecha y de
un quinto de los frutos, de cuyo pago poda
liberarse el ocupante abandonando el fun-
do. La tierra quedaba de propiedad del Es-
tado, con derecho de retomarla en cual-
quier tiempo. Esta forma de concesin se
diferenciaba del precarium en que faltaba
la condicin de la gratuidad, esencial a
ste. Igual carcter ofreca la forma de con-
cesin en que el Estado atribua a los par-
ticulares una cuasi-propiedad, como cuan-
do a consecuencia de la segunda guerra
pnica, no pudiendo pagar a sus acreedores,
les ofreci sus tierras, imponindoles como
seal de la propiedad que conservaba sobre
ellas una contribucin nominal de un as
por cada yugada.
Arias Ramos (12), despus de definir la
enfiteusis romana como un derecho real
transmisible nter vivos y mortis causa,
consistente en el ms amplio disfrute de
un fundo ajeno e implicando, en cambio,
en el titular (enfiteuta) el cumplimiento
de ciertas' obligaciones en relacin con el
dueo del fundo, dice que en el derecho
justinianeo la enfiteusis resulta de la fusin
de dos instituciones, romana una y des-
arrollada la otra en la zona oriental del
imperio, ninguna de las cuales fueron con-
sideradas inicialmente como derechos rea-
les sino como relaciones contractuales ge-
neradoras de derechos de crditos. El pr-
mero de esos antecedentes es el arrenda-
miento de los agri vectigales, que eran una
parte del ager publicus, la que en lugar de
ser distribuida en propiedad entre los par-
ticulares o vendida era dada en arrenda-
miento, conducta que tambin siguieron con
sus tierras los municipios y algunas corpo-
raciones religiosas. Tales contratos admi-
nistrativos de arrendamiento se hacan a
(12) Defecho romano, pg. 282, Ed. Bevista de
Derecho Privado, Madrid, s/.
perpetuidad o por plazos de cien o ms
aos. En un principio discutieron los juris-
consultos si se trataba de un arrendamien-
to o de una compraventa, aclarndose la
situacin en el sentido de constituir un
verdadero derecho real cuando el pretor
concedi una actio in rem as como otras
acciones reales (confesoria, negatoria y pu-
bliciana) en favor de los possessores.agri
vectigalis. El antecedente heleno-oriental
es el correspondiente a la existencia desde
muy antiguo de contratos de arrendamien-
to a perpetuidad o a largos plazos, prctica
seguida tambin por la administracin im-
perial con tierras no cultivadas pertene-
cientes al emperador. Hubo dos tipos de
concesin, al parecer, ya que las fuentes
hablan unas veces de un ius emphyteuti-
cum y otras de un ius perpetuum, cuyas
diferencias afirma el autor comentado
no son bien conocidas, hasta que a fines
del siglo rv o principios del v se fusionan
ambas formas en una institucin denomi-
nada emphyteusis y el uso de esos con-
tratos no se circunscribe ya a las tierras de
la administracin imperial, sino tambin a
las de propiedad particular. En la poca
postclsica surgi tambin la duda (igual
que entre los juristas clsicos respecto a la
conductio agri vectigalis), de si se trataba
de un arrendamiento o de una compra-
venta, duda a la que puso fin el emperador
Zenn diciendo que se trata de una figura
autnoma de contrato: el de enfiteusis.
Justiniano hizo una sola institucin de la
conductio agri vectigalis y de la enfiteusis,
pues en el Digesto todas las referencias al
ager vectigalis van apostilladas con la adi-
cin vel emphyteuticarius o id est emphy-
teuticarius.
La institucin pas al Derecho hispnico
y as se lee en la Primera Partida, ttulo
XIV, ley III, lo siguiente:
"Emphyteosis es manera de enajena-
miento de que fazimos emiente en la ter-
cera ley ante desta, e es de tal natura, que
derechamente non puede ser llamada ven-
dida, nin arrendamiento, como quier que
tiene natura en si de ambas a dos; ha lo-
gar este enajenamiento en las cosas que
son dichas rayzes, e non en las muebles;
e fazese con voluntad del seor de la cosa,
e del que la rescibe, en esta manera: que
el rescibidor ha de dar luego de mano al
otro dineros, o alguna cosa cierta, segn
se auenieren, que es como manera de pre-
cio, e que ha de fincar por suyo quitamen-
te; e el seor de la cosa deuela entregar
con tal condicin, que le de cada ao di-
neros, o otra cosa cierta en que se auinie-
ren. E puede fazer tal enajenamiento como
este, para siempre, o para tiempo cierto;
e deuese fszer por carta de Escriuano pu-
blico, o del seor que lo da e despus desto
non se puede desatar, pagando cada, ao el
que tiene la cosa, aquello a que se obligo.
E si por auentura alguno touiesse a em-
phyteosis cosa que pertenesciesse a la Egle-
sia, e estouiesse por dos aos, o poco tiem-
po mas, que non pagasse lo que prometi
de dar cada ao, puedegelo quitar el Per-
lado, a quien pertenesce la cura de las co-
sas de la Eglesia sin otro juyzio. E si acaes-
ciesse contienda sobre esto, por poco tiem-
po de mas de dos aos, deue ser librado
por aluedrio del juez del logar; e aquellas
heredades pueden dar a emphyteosis, que
viene el Obispo, e el Cabildo, que mas
prouecho es de la Eglesia en las daj, que
en tenerlas".
Y en la Partida Quinta, ttulo VIII, ley
XXVIII, es expresa:
"Contractus emphyteuticus en latn tan-
to quiere dezir en romance, como pleyto o
postura, que es fecha sobre cosa rayz, que
es dada a censo, sealado, para en toda
su vida de aquel que la recibe, o de sus
herederos, o segund se auiene, por cada
ao: e tal pleyto como este deue ser fecho
con plazer de ambas las partes, e por es-
crito: ca de otra guisa non valdra Otro si
deuen ser guardadas todas las conuenien-
cias que fueren escritas e puestas con el".
Simoncelli (is) despus de destacar las
vinculaciones existentes entre la enfiteusis
y las concesiones de tierra que los seores
feudales hacan a sus vasallos, seala to-
das las amplias discusiones que a travs de
la poca medieval se mantuvieron, espe-
cialmente por los glosadores, acerca de la
naturaleza de la enfiteusis, se ocupa de la
institucin en el Derecho moderno y dice
que sin extenderse en la historia de las
concesiones a largo plazo antes y despus
de la abolicin del feudalismo en todas las
naciones civilizadas, es necesario conocer
el favor con que la jurisprudencia y la ley
acogieron la ardiente aspiracin del pueblo
para la conquista de la propiedad mediante
el trabajo y recprocamente la afirmacin
del trabajo como ttulo de adquisicin de
la propiedad; y de ah que los principios
de la revolucin francesa abrieran las puer-
tas de la propiedad a nuevas personas,
hasta el punto de que pudiera parecer a
Taine que la verdadera esencia de la revo-
lucin fue una traslacin de la propiedad.
NATURALEZA JUR DICA. A travs de los si-
glos se ha entablado una dura ooSmica
(13) Della enfiteusi, vol. 1, pgs. 111 y sigs.,
aples, 1910.
que llega, hasta nuestros das y que se
refleja en las varias legislaciones acerca
de la naturaleza jurdica de esta institu-
cin, centrndose esenci.alraen.te las diver-
gencias en ia determinacin de si la enfi-
teusis presenta los caracteres de un domi-
nio compartido entre censualista " censa-
tario {o sea entre propietario directo y en-
iteuta), o si ste slo es titular de un
derecho sobre la cosa ajena. De adoptarse
una u otra posicin, se deducirn mayores
semejanzas entre la enfiteusis y el usufruc-
to o entre la enfiteusis y el arrendamiento.
Y aun entre los que niegan la existencia
de un dominio desmembrado, hay autores
que consideran rico dueo a quien tiene
el dominio directo, vale decir el censualista,
en tanto que otros reputan que es el titular
del dominio til, o sea el censatario, el
nico propietario del fundo enfitutico.
Puig Pea y Pellis Prats (
14
) afirman
que la naturaleza jurdica de la institucin
ha sido muy discutida en la doctrina y en
la jurisprudencia, por ofrecer importancia
no slo terica sino prctica. Se refieren a
las varias doctrinas que se han sustentado
en torno a esta cuestin. As, la doctrina,
tradicional sostiene que el dueo directo es
el verdadero propietario de la finca, no
teniendo sobre ella el censatario nada ms
que un ius in re. Esta doctrina, que es !a
del Derecho romano, ha sido admitida mo-
dernamente por la jurisprudencia francesa
y por algunos tratadistas (entre los italia-
nos Borsari, Pacifici, Gabra, Brugi, Rug-
giero y otros; y entre los espaoles Mucius
Scaevola y Molitor). Se asienta esta teora
entre otras consideraciones en la existencia
del derecho de laudemio; en el derecho de
devolucin o comiso que se reserva el con-
cedente, demostrativo de que est en l el
dominio, aunque sea comprimido; y en el
mismo derecho de redencin del enfiteuta,
ya que mientras no sea satisfecho el precio
de la redencin, no puede considerarse
transferida la propiedad al enfiteuta.
La doctrina del dominio dividido siguen
diciendo Puig Pea y Pellis Prats, na-
cida principalmente cuando los glosadores
observaron que el derecho del enfiteuta era
algo ms que una simple ius in re aliena,
presentando cierta substancia dominica!, se
vio favorecida po- el ambiente feudal de
descomposicin del dominio. Con arreglo a
esta teora hoy en crisis en la doctrina
extranjera existen sobre la misma cosa
dos situaciones dominicales: el dominium
directum del censualista y el dominium
(14) Nueva Enciclopedia Jurdica, VOY, Enfiteu-
sis, t. 8, Barcelona, 1958.
utile del censatario, que juntos componen
la integridad dominical sobre la cosa. Esta
segunda tesis siempre atenindonos a las
palabras de los autores precitados fue muy
criticada a a cada del rgimen feudal.
Cuyacio y Donello, en el siglo xvi, la censu-
raron duramente por parecerles incom-
prensible una doble potestad dominical so-
bre una misma cosa, criticndose posterior-
mente el sabor feudal de la institucin y
la complicacin jurdica que supone la co-
existencia de los dos dominios.
Por esas consideraciones "y al calor del
nuevo ambiente de proteccin a las clases
agrcolas, propia del siglo pasado y del pre-
sente, se va construyendo la nueva doctri-
na, consistente en atribuir al enfiteuta el
verdadero dominio sobre la cosa, conser-
vando el seor director simplemente un
derecho real". Se trata, pues, del ius in re
aliena "pero a la moderna, o sea, conce-
diendo todos los poderes dominicales al
censatario". Esta tesis fue entrando en la
legislacin poco a poco, "comenzando por
suprimir los ms irritantes derechos del
laudemio, y luego la doctrina aval y acen-
tu la tendencia, sostenindola e incluso
apoyndola en los mismos argumentes de
la tesis romanista". El hecho de que exista
un derecho de devolucin o comiso a favor
del dueo directo, debe considerarse como
una condicin resolutoria de la eniteusis.
"El dominio ha pasado enteramente al en-
fiteuta con la condicin resolutoria del co-
miso; pero quien trasmite, aunque sea con
condicin resolutoria, deja de momento de
ser propietario. Igual punto de vista debe
observarse respecto a la facultad de redi-
mir propia del enfiteuta". Esta doctrina
afirman finalmente Puig Pea y Pellis
Prats ha sido recibida con aplauso por
la doctrina extranjera y aun por la espa-
ola.
Otro autor espaol, Demonio de Buen (i --> ),
expresa que en torno al problema de la
naturaleza jurdica de la enfiteusis hay tres
teoras distintas: 1* la inspirada en el De-
recho romano que considera a la enfiteu-
sis como un derecho real ejercido por e
enfiteuta sobre cosa de otro; 2* la medieval
del dominio dividido, segn la cual habra
dos individuos propietarios de una misma
cosa; 3^ la que sostiene que la eniteusis,
o censo enfitutico, es un derecho real que
se reserva el censualista al hacer la trans-
misin de la propiedad al censatario. A jui-
cio de De Buen, el Cdigo espaol, en su
15) Notas sobre el Derecho civil espaol al
Curso elemental de Derecho civil de Coln y Capi-
tant. t. 2, vol. 2, pgs. 840 y sigs., Madrid, 1942.
artculo 1605, conserva vestigios de la con-
cepcin medieval, ya que habla de reserva
del dominio directo y cesin del dominio
til.
Lafaille (i) seala que con respecto al
carcter jurdico de la enfiteusis se han
sealado estas concepciones: a) Dominio
revocable, que arranca del hecho de que
algunas leyes romanas llamaban dcminus
al enfiteuta, si bien los comentaristas de-
mostraron que aludan al caso de consoli-
dacin de la propiedad en el titular del
gravamen; esta teora tiene muchos adep-
tos en Italia y fue sustentada en Francia
antes de que la ley de 1902 sobre "arren-
damiento enfitutico" la instituyese como
un derecho real sobre la cosa ajena, b)
Cuasi propiedad revocable. Slo concede al
titular un dominio semipleno lo que equi-
vale a reconocer que la enfiteusis no es
equiparable a la plena in re potestas. c)
Doble propiedad. Esta explicacin fue con-
sagrada durante mucho tiempo: el "domi-
nio directo" para el dueo de la tierra y
el "dominio til" para el enfitetua. d) Li-
mitacin de la propiedad. Segn esta teo-
ra, todos los derechos reales sobre la cosa
ajena seran "limitaciones" en lugar de
"gravmenes". Este sistema goza actual-
mente de mucha difusin, e) Gravamen
sobre la cosa ajena. "Consideramos que la
enfiteusis es un derecho real, si bien no
confiere el dominio al sujeto, por cuan-
to corresponde al dueo de la cosa, que
ejerce la suma de poderes sobre ella. Las
mayores atribuciones que acuerda, no son
bice para tal calificacin". Seala que
la independencia de tal figura fue consa-
grada desde el Derecho romano, ocupando
en las leyes de Partida una posicin inter-
media entre la venta y el arrendamiento.
Termina Lafaille su estudio sobre este
aspecto de la. enfiteusis, diciendo que "es
un verdadero derecho real con fisonoma
propia".
Seala tambin Lafaille, que la enfiteu-
sis contiene cuanto la propiedad representa
como valor econmico, puesto que afecta al
dominio til sin el cual slo resta un .nom-
bre, un seoro de mera figuracin para
el titular del dominio directo.
A su entender la enfiteusis es similar ai
usufructo, pero difiere de l: a) en que no
tiene carcter vitalicio, pudiendo ser per-
petua y transmitirse por herencia; b) no
se origina en la ley sino en la voluntad del
hombre; c) ha de recaer sobre un inmue-
ble, excluyndose la enfiteusis mobiliaria;
d) envuelve un ttulo oneroso en tanto que
(16) Op. y loe. cits., pgs. 367 y sigs.
el usufructo puede establecerse gratuita-
mente y aun es esto lo normal; e) al enfi-
teuta no le es exigible fianza, pero la ley
se la impone al usufructuario; f) el enfi-
teuta puede alterar la sustancia de la cosa
siempre que sea para mejorarla y el goce
de los frutos y productos reviste mayor la-
titud que en el usufructo.
En e arrendamiento sigue argumen-
tando Lafaille tambin se establece el
uso y disfrute de un bien ajeno, pero no
existe un derecho real, aun cuando este
punto haya sido objeto de controversia. La
analoga entre la enfiteusis y el arrenda-
miento, resalta cuando ste se prolonga por
largo tiempo o se constituye a perpetuidad,
cuando la ley as lo permite. Quienes nie-
gan la calidad de derecho real a la enfi-
teusis, la reputan un arrendamiento a lar-
go plazo. "Aquellos que como nosotros abra-
zan la doctrina opuesta, encuentran como
signos distintivos, la naturaleza del derecho
y su duracin, no menos que la mayor suma
de facultades acordadas para el goce del
objeto, incluso las de disponer".
LA ENFITEUSIS EN LA ARGENTINA. Sobre
este aspecto del tema que nos ocupa, ha-
cemos remisin a otra voz de esta misma
obra (V. CENSO).
Conviene sin embargo sealar que en ma-
teria de censos y, por lo tanto, del censo
enfitutico, la legislacin argentina se apar-
te de la espaola al ser sancionado el C-
digo civil redactado por Vlez Srsfield. En
efecto, el artculo 2503, al enumerar los de-
rechos reales, dice que lo son: el dominio
y el condominio, el usufructo, el uso y la
habitacin, las servidumbres activas, el de-
recho de hipoteca, la prenda y la anticre-
sis. Por lo tanto, quedan excluidos todos los
dems. El codificador, en la nota corres-
pondiente a ese precepto, dice expresamen-
te que no se enumeran los derechos de su-
perficie y de enfiteusis "porque por este
Cdigo no pueden tener lugar". Con refe-
rencia, concreta a la enfiteusis dice que ella
consista "en la concesin de un fundo que
una de las partes entregaba a la otra a
perpetuidad o por un largo tiempo, con
cargo de mejorarlo por construcciones o
plantaciones y de pagar un canon anual",
distinguindose por un doble efecto: "por
una parte, el enfiteuta se obliga a pagar
al cedente del terreno el canon enfitutico,
lo que parece demostrar que la propiedad
permanece en poder de ste, y por otra par-
te el enfiteuta adquiere un derecho real.
Ejerce las acciones posesorias y petitorias:
puede enajenar su derecho, constituir hi-
potecas en el fundo, o imponerle servidum-
bres. Y ciertamente que estos otros dcre-
chos semejantes no se derivan de un arren-
damiento. Ellos demuestran, al contrario,
la trasmisin de un derecho real. No es
venta de un usufructo, pues ste se extin-
gue por la muerte del usufructuario, y el
derecho enfitutico pasa a los herederos.
No es venta tampoco de una propiedad
porque se debe pagar una pensin anual,
y el acreedor lleva el nombre del seor di-
ecto en quien el enfiteuta mismo reconoce
el derecho de propiedad". Afirma lneas ms
abajo que la conveniencia de la enfiteusis
ha dependido siempre del estado de la so-
ciedad en sus diferentes pocas, de las ins-
tituciones polticas que permitan los feu-
dos, la enajenabilidad de los bienes races
y los mayorazgos que constituan el dere-
cho sucesorio al arbitrio de los padres; pero
que entre nosotros (es decir, en la Argen-
tina) , la experiencia ha demostrado que las
tierras enfituticas ni se cultivan ni se me-
joran, por lo cual suprimiendo esa institu-
cin se evitan los continuos y difciles plei-
tos que necesariamente trae, cuando es pre-
ciso dividir por nuestras leyes de sucesin
el derecho enfitutico y el derecho del se-
or directo. Piensa Vlez Srsfield que el
contrato de arrendamiento ser un inter-
mediario suficiente .entre los propietarios y
los cultivadores o criadores de ganado.
Ms adelante comentamos esta posicin
del codificador.
El otro artculo del Cdigo civil argentino
que concretamente se refiere a esta cues-
tin, es el 2614, taxativamente determinan-
te de que "los propietarios de bienes races
no pueden constituir sobre ellos derechos
enfituticos ni de superficie, ni imponerles
censos, ni rentas que se extiendan a mayor
trmino que el de cinco aos, cualquiera
que sea el fin de la imposicin, ni hacer
en ellos vinculacin alguna".
La redaccin de este artculo que no
tiene nota aclaratoria de Vlez Srsfield
ha dado lugar a diversas interpretaciones
con respecto, dice Salvat ("), a si la frase
"que se extiendan a mayor trmino que el
de cinco aos" es aplicable a todos los con-
ceptos que el precepto ruerioiona o sola-
mente a algunos de ellos. "Se han soste-
nido afirma el autor precitado tres doc-
trinas diferentes: 1$ dicha clusula se re-
fiere exclusivamente a las rentas; 2* se re-
fiere a los censos y a las rentas; 3* se re-
fiere a los derechos de superficie, enfiteu-
sis, censos y rentas". En su opinin el pre-
cepto comentado se refiere nicamente a
los censos y a las rentas, pues "extender la
clusula que examinamos a los derechos
enfituticos y de superficie, nos parece que
sera contrario a las ideas claramente ex-
puestas por el codificador en la nota a los
artculos 2502 y 2503, como as tambin a
los principios. de orden poltico y econmico
que sirven de base a la organizacin de la
propiedad en nuestro pas".
Adems de ese razonamiento de Salvat,
se nos ocurre pensar que una enfiteusis por
un plazo mximo de cinco aos no slo
carecera de sentido, sino que contrariara
la esencia y las finalidades de la enfiteu-
sis, institucin prevista a perpetuidad o a
muy largos plazos.
LA ENFITEUSIS EN ESPAA. Dejando aparte
los antecedentes histricos a que anterior-
mente nos hemos referido, es de seaiar que
esta institucin aparece definida en el ar-
ticulo 1605 y en los trminos que hemos
transcripto al principio del presente tra-
bajo. Su regulacin se halla en los artcu-
los 1628 a 1654, cuyas normas principales
son las siguientes:
A) Constitucin del censo enfitutico.
Slo puede establecerse sobre bienes in-
muebles y en escritura pblica. Se fijar
en el contrato, bajo pena de nulidad, el
valor de la. finca y la pensin anual que
haya de satisfacerse o la especie y calidad
de los frutos cuando la pensin consista en
una cantidad determinada de stos.
B) Derechos del censualista:
1"? Canon o pensin. Puede consistir no
slo en dinero o en frutos, sino tambin
en una parte alcuota de los frutos que
produzca la finca, en cuyo caso se acordar
en el contrato la intervencin que tendr
en la recoleccin el dueo directo, y en de-
fecto de pacto expreso, deber el enfiteuta
avisar al censualista del da en que se pro-
ponga comenzar la recoleccin de cada cla-
se de frutos, a fin de que pueda por s mis-
mo o por medio de su representante pre-
senciar todas las operaciones, hasta perci-
bir la parte que le corresponda (art. 1630).
2? Laudemio. Llamado tambin luismo, o
sea el derecho del seor directo de percibir
cierta cantidad cuando se opere una trans-
misin de la finca censida.
El Cdigo dice Demonio De Buen ()
ha introducido a este respecto importantes
innovaciones de sentido restrictivo con re-
lacin a la legislacin anterior: el laude-
rnio nicamente se pagar en las enajena-
ciones a ttulo oneroso de fincas enfituti-
cas, quedando excluido en las enajenaciones
a ttulo gratuito, y aun en aqullas, slo
cuando se hubiese estipulado expresamente
(17) Op. ct., pg. 344.
(18) Notas sobre el Derecho civil espaol al
Curso elemental de Derecho civil de Coln y Capl-
tant, t. 2, vol, 2, pgs. 840 y sigs., Madrid, 1942.
en el contrato, siendo su cuanta del 2 %
del precio de la enajenacin, a menos que
en el contrato se hubiese estipulado otra
mayor. La obligacin de pagar el laudemio
corresponde al adquirente, salvo pacto en
contrario.
3<? Reconocimiento. Cada veintinueve aos
podr el dueo directo exigir el reconoci-
miento de su derecho por el que se encuen-
tre en posesin de la finca enfitutica, sien-
do de cuenta del enfiteuta los gastos que
ocasione el reconocimiento.
49 Comiso. El dueo directo tiene facul-
tad de recobrar la plena propiedad de la
finca enfitutica cuando el dueo til falta
a ciertas condiciones del ttulo constitutivo,
pudiendo el enfiteua librarse del comiso
en todo caso, redimiendo el censo y pa-
gando las pensiones vencidas dentro de los
treinta das siguientes, al requerimiento de
pago o al emplazamiento de la demanda.
5 Derecho de heredar. A falta de here-
deros testamentarios, descendientes, ascen-
dientes, cnyuge suprstite y parientes den-
tro del cuarto grado del ltimo enfiteuta,
volver la finca al dueo directo en el es-
tado en que se halle, si el enfiteuta no
dispuso de ella en otra forma.
C) Derechos del enfiteuta. 1 Uso y dis-
frute. Est determinado por el artculo 1632
cuando dice que el enfiteuta hace suyos los
productos de la finca y sus accesiones, te-
niendo los mismos derechos que el propie"-
tario en los tesoros y minas que se descu-
bran en la misma. De esta norma deduce
Gastan Tobeas que la posicin del enfi-
teuta es ms la de un dueo que la de un
usufructuario, ya que ste no tiene ningn
derecho sobre los tesoros que se descubran.
29 Disposicin. Puede el enfiteuta dispo-
ner del predio enfitutico y de sus acce-
siones tanto por acto entre vivos como de
ltima voluntad, siempre que deje a salvo
los derechos del dueo directo.
3 Saneamiento. Por ser la enfiteusis un
contrato oneroso, se aplican las reglas del
saneamiento en caso de eviccin, en los
trminos regulados para la compraventa.
4? Abono de mejoras. En caso de comiso
o de rescisin, el dueo directo deber abo-
nar las mejoras que hayan aumentado el
valor de la finca, siempre que tal aumento
subsista al tiempo de devolverla; y si la
finca tuviera deterioros imputables al enfi-
teuta, sern compensables con las mejoras.
D) Derechos comunes al censualista y al
enfiteuta. Son el de tanteo y el de retrac-
to (
19
). De acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1636, corresponden al propietario
del dominio directo y al propietario del do-
minio til, para el caso de que uno de ellos
venda o d en pago su respectivo dominio
sobre la finca enfitutica. Segn que se ha-
ga uso del derecho antes o despus de la
enajenacin, se tratar de un tanteo o de
un retracto. Estos derechos, llamados con-
juntamente de prelacin, no proceden cuan-
do se trata de una enajenacin forzosa por
causa de utilidad pblica (
20
).
Puig Pea, F. y Pellis Prats, B. (
21
) se-
alan que el artculo 1605 del Cdigo civil
ha sido censurado: a) porque al definir el
derecho de enfiteusis, se adscribe a la teo-
ra medieval del dominio dividido, tesis que
ha sido superada en la moderna doctrina
y legislacin; b) porque dice que la pen-
sin se paga en reconocimiento del dominio
del censualista, cuando en realidad la causa
jurdica de la pensin representa la com-
pensacin a la transmisin realizada; el
porque omite destacar las caractersticas
que le singularizan, sobre todo la "perpe-
tuidad o larga duracin del censo" que es
uno de los puntos que le diferencian del
arrendamiento de inmuebles; d) porque no
hace resaltar su condicin de derecho real,
estudindolo dentro de las obligaciones y
contratos, pues si bien es el contrato la
forma ms corriente de su constitucin no
es la nica, ni la consideracin contractual
de su Origen puede oscurecer su propia con-
dicin; e) porque en opinin de algunos
autores se silencia una de sus caracters-
ticas: la de cuidar o mejorar la finca enfi-
tutica; si bien esta omisin en la defini-
cin espaola no debe ser censurada ya
(19) "Enagenar, e vender puede la cosa aquel
que la rescibio a censo. Pero antes que la venda
deuelo fazer saber al seor, como la quiere vender,
e quanto es lo quel dan por ella. E si el seor le
quiere dar tanto por ella como el otro, estonce la
leue vender ante a el que a otro. Mas si el seor
dix<esse que le non quera dar tanto, o lo callasse
fasta dos meses, que le non dixesse si lo quiere fa-
zer, o non; dende adelante pudela vender a quien
quisiere: e non le puede embargar, aquel que gela
dio a censo, que lo non faga. Pero deuela vender
a tal orne, de quien pueda el seor auer el censo,
tan ligero como' del mismo. Otros dezimos que
este que tiene la cosa a censo, que la puede em-
pear a tal orne como sobre dicho es, s
;
n sabidu-
ra del seor. E estonce, quando la enagna tenu-
do es el seor de la cosa de rescibir en ella a
aquel a quien la vende; e de otorgargela, fazlen-
dole ende carta de nueuo. E por tal otooigamiento
e renouacn del pleyto, no le deue tomar mas de
la cinquentena parte, de aquello por que fue ven-
dida; o dfi la estimacin que podra valer si la
diesse..." (Partida 5, tt. 8. ley 29).
(20) En la explicacin de la forma de consti-
tuirse el censo enfittico, de los derechos del cen-
sualista, del censatario y de ambos, hemos seguido
a De Buen (op. y loe. cits.), qu'en resume acer-
tadamente los preceptos del Cdigo civil.
(21) Nueva Enciclopedia Jurdica, voz Enfiteu-
sis, Barcelona, 1956.
OMEBA X - 22
que en nuestro sistema aquella circunstan-
cia no forma parte de la naturaleza de la
eniteusis.
LA ENFITEUSIS EN FRANCIA. El problema se
encuentra perfectamente resumido por Co-
lin, A. y Capitant, H. (
22
) quienes sealan
que despus del imperio romano, la prc-
tica de la enfiteusis se perpetu en Francia,
sobre todo en el pas de Derecho escrito,
pues en los pases de Derecho consuetudi-
nario se haba obtenido el mismo resultado
econmico por el empleo del arrendamiento
a renta o del arrendamiento a censo. Pero
all onde la eniteusis subsisti, se trans-
form su carcter jurdico al contacto de
los conceptos feudales, caracterizndose la
propiedad feudal por la yuxtaposicin en un
mismo fundo de dos propiedades: el domi-
nio emmente correspondiente al seor y el
dominio til correspondiente al poseedor
efectivo. Por lo menos en los casos de arren-
damiento perpetuo o de duracin de no-
venta y nueve aos, se consider al enfi-
teuta como un verdadero propietario inves-
tido del dominio til, con a obligacin de
pagar un pequeo canon peridico al pro-
pietario eminente.
Afirman que la ley de 1790, despus de
haber suprimido las cargas territoriales per-
petuas y de haber prohibido crear otras en
lo porvenir, autoriz las enfiteusis tempo-
rales hasta un plazo mximo de noventa
y nueve aos. Esta forma de explotacin
fue tambin autorizada por las leyes de 15
de septiembre y 16 de octubre de 1791, de
9 de medidor del ao ni y de 11 de bruma-
rio del ao vn. Ahora bien, como el Cdigo
civil no dice nada respecto a la enfiteusis,
se debati durante el siglo pasado si dicho
Cdigo dej o no subsistente la precitada
institucin. No se trataba de saber si era
o no licito establecer arrendamiento a muy
largo plazo, ya. que la cuestin debatida era
la del carcter de realidad del derecho con-
cedido al arrendatario de un arrendamien-
to entutico. Si se admita que el enfi-
teuta adquira un derecho real de disfrute,
tal derecho era evidentemente inmueble y
haba que deducir estas dos consecuencias:
que era posible hipotecarlo y que poda ser
objeto de un embargo de inmuebles. Si, con-
trariamente, se reconoca que el enfiteuta
slo haba adquirido un derecho de disfru-
te, como cualquier otro arrendatario, su
derecho no poda ser hipotecado y sus
acreedores, para cobrar de este elemento
su patrimonio, no podan usar del embargo
de inmuebles, sino de la tercera. Entre esas
( 22) Cunto elemental de Derecho civil, t. 2.
vo!. y. pgs. 828 y slgs., Madrid, 1942.
dos opiniones, el sistema de la jurispruden-
cia francesa consista en sostener que, en
caso de arrendamiento enf itutico, el arren-
datario adquira no un dominio til, sino
un derecho real de disfrute anlogo a un
usufructo. Este sistema se poda conciliar
con el artculo 543 del Cdigo civil francs
que al hablar del usufructo dice que puede
existir sobre los bienes "un simple derecho
de disfrute", expresin vaga y amplia que
se puede aplicar a la enfiteusis, y con el
artculo 2118 que permite hipotecar el usu-
fructo y acaso tambin esta variedad un
poco rara del usufructo que constituira la
enfiteusis; as como tambin con las leyes
de los aos ni y vn, antes citadas, que ha-
blan de "disfrute a ttulo de enfiteusis". El
sistema de la enfiteusis, derecho real de
disfrute, difera poco del sistema del do-
minio til, salvo la derivada de que en el
caso de expropiacin forzosa por causa de
utilidad pblica, si la enfiteusis se consi-
derase como un dominio til tendra que
haber dos indemnizaciones: una para el
propietario eminente y otra para el propie-
tario til. Con el sistema del simple dere-
cho real de disfrute slo debe haber una
indemnizacin, como cuando se trata de la
expropiacin de un fundo sujeto a un usu-
fructo.
Para saber en qu caso un arrendamiento
concede al arrendatario un derecho enfi-
tutico, la jurisprudencia no slo se atena
a la larga duracin del arrendamiento, sino
tambin a otros dos caracteres: la modici-
dad del canon y la obligacin de mejorar.
Con modificaciones de detalle, el sentido
de la jurisprudencia fue consagrado por la
ley de 25 de junio de 1902, destinada a ser
incorporada al Cdigo rural, referente al
arrendamiento entutico. Reconoce el ca-
rcter de derecho real inmueble inherente
a la enfiteusis y la posibilidad de hipotecar
por parte del arrendatario. Fija en dieci-
ocho aos el mnimo de duracin del arren-
damiento enfitutico y en noventa y nueve
el mximo. No admite dicha ley que el enfi-
teuta pueda librarse de sus obligaciones
desamparando el fundo; en lo que se pa-
rece a un arrendatario investido de un sim-
ple derecho de crdito y obligado con una
obligacin personal respecto de su arren-
dador.
Josserand (-) afirma que la enfiteusis en
Francia fue acogida en el derecho antiguo
en forma particularmente enrgica, puesto
que operaba la descomposicin de la pro-
piedad, incluso definitivamente en dos par-
tes: el dominio directo del constituyente y
(23) Derecho civil, t. 1, vol. 3, pg. 21.
el dominio til del enfiteuta. La resolucin
mantuvo la enfiteuss pero convirtindola
necesariamente en temporal y por plazo no
superior a noventa y nueve aos; la redujo
al estado de un simple derecho real sobre
la cosa ajena; y lo mismo que en el usu-
fructo, no descompuso la propiedad en dos
partes porque priv al enfiteuta del domi-
nio til, quedando el constituyente como
nico propietario del inmueble. El Cdigo
civil no contiene ni una palabra relativa
a la enfiteusis y la cuestin debatida de
su supervivencia fue resuelta por la ley de
25 de julio de 1902 que dio fuerza legislativa
a la jurisprudencia anterior que reconoci
la realidad de la enfteusis tratndola como
un derecho real inmobiliario que recae so-
bre la cosa ajena,
A juicio de Josserand, las diferentes ca-
tegoras de derechos reales, son aquellas
que implican una desmembracin de la pro-
piedad cuyos atributos se reparten entre
varios derechohabientes: el usufructo, a
enfiteusis, el uso y la habitacin; aproxi-
mndose la enfiteusis al arrendamiento de
inmueble en cuanto lo mismo el arrendata-
rio que el enfiteuta tienen derecho al goce
y obligacin de pagar una anualidad.
En Francia, la enfiteusis se establece por
un contrato de arrendamiento de natura-
leza particular: el arrendamiento enfitu-
tico cuya duracin mxima es de noventa
y nueve aos y la mnima de dieciocho, no
pudiendo recaer ms que sobre un inmue-
ble. "Se admite corrientemente aun cuan-
do esta opinin sea discutible que la ope-
racin no puede realizarse ms que a titulo
oneroso, mediante la fijacin de un canon
a cargo del enfiteuta. En este sentido se
argumenta diciendo que el legislador ha
visto en el acto constitutivo de enfiteuss
una variedad de arrendamiento; ahora bien,
el arrendamiento es un contrato esencial-
mente oneroso, porque el arrendatario debe
necesariamente pagar un alquiler o na
renta".
El enfiteuta tiene el goce de la cosa so-
bre la cual recae su derecho; recoge los
frutos igual que el usufructuario y dispone
de la caza y la pesca; explota as minas de
todas clases precedentemente explotadas
por el propietario; ejerce las servidumbres
activas y soporta las pasivas; adquiere en
provecho del fundo nuevas servidumbres y
puede gravarle con servidumbres pasivas
por un tiempo que no exceda a la duracin
del arrendamiento enfitutico, debiendo ad-
vertir al propietario; y su derecho e goce
se extiende a los acrecimientos adquiridos
por accesin.
El enfiteuta est obligado: a pagar el ca-
non; a efectuar las reparaciones de toda
naturaleza en las construcciones que exis-
tieran en ei momento de efectuarse el con-
trato y en las que se levantaren en ejecu-
cin dei convenio; a no realizar en el fundo
ningn cambio que disminuya su valor; a
no destruir las mejoras o construcciones que
hubiere realizado ni reclamar indemniza-
cin por ellas.
La enfiteusis termina por:
Cumplimiento del trmino fijado en el
contrato.
Prdida material o jurdica del inmueble.
(En caso de expropiacin por causa de uti-
lidad pblica, el enfiteuta tiene derecho a
una indemnizacin distinta de la del pro-
pietario).
Palta de pago del canon durante dos aos
consecutivos.
Inejecucin de las dems condiciones del
contrato.
La enfiteusis se asemeja ai usufructo en
que ambos son "derechos reales temporales
de goce que recaen sobre cosa ajena y, en
tesis general, el goce del enfiteuta est cal-
cado en el del usufructuario".
Difieren en que;
La enfiteusis, a diferencia del usufructo,
no es un derecho especficamente vitalicio.
No existe enfiteusis legal constituyndose
siempre por voluntad del hombre.
Slo puede recaer sobre bienes inmuebles,
en tanto el usufructo afecta tambin a co-
sas mobiliarias.
La enfiteusis se constituye necesariamen-
te a ttulo oneroso, mientras que ei usufruc-
to puede serio a ttulo gratuito.
A diferencia del usufructuario, el enfiteu-
ta no est sujeto a sumnistrar caucin an-
tes de entrar en goce.
En caso de expropiacin forzosa, el enfi-
teuta puede solicitar una indemnizacin
distinta de la del dueo directo.
"De manera general, las diferencias estn
en favor de la enfiteusis que representa un
derecho ms intenso que el usufructo, en su
duracin, en su ejercicio, en sus atributos".
La ENFITEUSIS EN ITALIA. Las normas que
en dicho pas regulan esta institucin, se
encuentran en los artculos 957 a 977 del
Cdigo civil vigente, que extractamos en lo
esencial de las palabras que sobre el parti-
cular consigna Messineo en su conocida
obra (*9:
19 La enfiteuss es perpetua o temporal,
pero en el Derecho italiano no puede tener
duracin inferior a veinte aos.
2? La enfiteusis puede nacer: a) De titu-
(21) Manual df Derecho civil y comercial, t. 3,
pgs. 448 y sigs., Bs. Aires, 1954.
Zo; contrato o testamento, (.no puede con-
ceder un fundo en enfiteusis el nudo pro-
pietario, porque atentara contra el derecho
del usufructuario, ya que el contenido de
ambas instituciones es en buena parte coin-
cidente. En cambio puede conceder el fun-
do en enfiteusis el usufructuario, pero no
ms all de la duracin de su propio dere-
cho y salvando el respeto del destino eco-
nmico del fundo); b) De usucapin.
3"? Entre las obligaciones del enfiteuta fi-
guran:
a) El mejoramiento del fundo, mediante
la roturacin y cuidado para aumentar su
productividad;
b) El pago de un canon peridico (de
ordinario anual) en dinero, en frutos o en
otros productos naturales;
c) El pago de los impuestos y de las otras
cargas que gravan sobre el fundo, salvo que
esas cargas sean de cuenta del concedente
en virtud de ttulo constitutivo, en cuyo caso
no podrn sobrepasar el monto del canon,
quedando el excedente a cargo del enfiteuta;
d) Efectuar por escrito, a requerimiento
del concedente, acto de reconocimiento del
derecho del mismo; sin que el concedente
pueda formular la peticin cuando falte ms
de un ao para el cumplimiento de los 20
aos. La finalidad de tal acto es evitar la
extincin del derecho del concedente en
la enfiteusis perpetua o de duracin supe-
rior a 20 aos por efecto de la usucapin
del derecho mismo por parte del poseedor
del fundo enfitutico.
49 Los derechos del concedente son:
A percibir el canon.
A enajenar o a hipotecar el propio de-
recho.
A volver el fundo libre del derecho real
del enfiteuta, si ste deteriora el fundo o
no lo mejora; si est en mora en el pago
de dos anualidades de canon, salvo el de-
recho del enfietuta de purgar la mora antes
de que le caiga sentencia.
Valerse de la clusula de resolucin siem-
pre que haya sido expresamente pactada.
59 El enfiteuta tiene estos derechos:
a) De goce, lo mismo que si fuese propie-
tario, sobre los productos del fundo, sobre
el tesoro que eventualmente se encontrare
en l y sobre las canteras y turberas, pero
no sotare la mina, la cual no corresponde
tampoco al propietario del suelo;
b) De disponer libremente del propio de-
recho sobre el fundo o sea de transferirlo
o hipotecarlo, en todo o en parte, por acto
entre vivos o mortis causa sin que el con-
cedente pueda oponerse a ello ni pretender
un laudemio, salvo que en el acto constitu-
tivo de la enfiteusis, ei concedente haya pro-
hibido enajenar el derecho por acto entre
vivos por un perodo que no sea superior a
los 20 aos; y sin perjuicio tambin del de-
recho de tanteo que corresponde al conce-
dente para adquirir en caso de enajenacin
y en igualdad de condiciones el derecho del
enfiteuta provocando la liberacin del fun-
do mediante la consolidacin de ambos de-
rechos;
c) De liberar (rescatar, redimir) el fun-
do abonando por una vez al concedente una
suma que constituye la capitalizacin del
canon debido, convirtindose as el enfiteu-
ta en propietario. Este .derecho no se puede
ejercitar antes de 20 aos desde la constitu-
cin de la enfiteusis o antes del eventual
mayor trmino, no superior a los 40 aos,
que se establezca por el ttulo, o antes que
ras cuando stas hayan sido determinadas
se hayan realizado ntegramente las rnejo-
al constituirse la enfiteusis.
69 La eniteusis se extingue:
Por ejercitar el concedente el derecho de
tanteo.
Por sobrevenir el trmino final de la con-
cesin.
Por efecto de la clusula resolutoria.
Por el no uso durante 20 aos por parte
del enfiteuta (prescripcin).
Por renuncia al propio derecho o por
abandono del fundo por parte del enfiteuta,
hechos mediante acto escrito.
Por perecimiento total del fundo.
Por expropiacin del fundo en benefiico
del inters pblico.
Por confusin.
LA ENFITEUSIS EN ALEMANIA. Enneccerus-
Kipp-Wolf (25) despus de sealar que los
derechos reales propiamente tales son la
propiedad y los derechos reales limitados o
gravmenes, afirman que estos ltimos "se
dividen, segn su contenido, en derechos de
disfrute, derechos de realizacin de un va-
lor pecuniario y derechos de adquisicin".
Consideran que son derechos'de disfrute in-
mediato de las cosas: "las servidumbres, el
derecho de superficie, el derecho de arren-
damiento hereditario (enfiteusis), los bene-
ficios eclesisticos, el derecho de asiento en
la iglesia y el de nicho o sepulcro; tambin
la anticresis sobre muebles pertenece a esta
categora en una parte de su contenido".
Y ms adelante (20) expresan que la pro-
piedad puede distribuirse entre dos sujetos
de modo que cada uno de ellos tenga una
parte de las facultades y de las pretensio-
nes contenidas en la propiedad, sin que por
(25) Tratado de Derecho civil, t. 3, vol. 1,
"Derechos de cosas", pgs. 7 y sigs., Barcelona,
1948.
(26) Op. y loe. eits., pg. 552.
eso uno de ellos aparezca como propietario
y el otro como "titular de un derecho limi-
tado sobre cosa ajena". La propiedad dis-
tribuida de ese modo (propiedad dividida),
incompatible con el concepto romano de la
propiedad, fue abandonada por la teora y la
jurisprudencia en casi todas partes durante
el siglo xix, conservndose, sin embargo, en
el derecho particular, sobre todo en cuanto
a los feudos y los fideicomisos familiares, de-
bindose mencionar tambin el arrenda-
miento hereditario (enfiteusis) del derecho
mackemburgus. En ALR prusiano el feuda-
lista y la familia titular del fideicomiso apa-
recen como "propietarios superiores" del
feudo o del fideicomiso familiar respectiva-
mente y el vasallo y la persona llamada
en cada momento a poseer el fideicomiso,
como "subpropietarios" (propietarios ti-
les). "La esencia jurdica de esta forma se
revela en que cada uno de los dos titulares
es propietario limitado por el derecho del
otro, de modo que desapareciendo el dere-
cho de uno de ellos, el del otro se ampla
sin ms para convertirse en propiedad
plena".
Afirman que este punto carece de impor-
tancia y sealan que Gierke "subraya que
en Prusia bast en 1850 la simple supresin
de la propiedad superior por una mera pro-
posicin jurdica para transformar en pro-
piedad plena. la propiedad inferior (supre-
sin de los derechos del censualista); pero
tambin en prusia con la supresin de la
propiedad del censualista, el enfiteuta, que
hasta entonces slo haba tenido un dere-
cho en cosa ajena, se transform natural-
mente en propietario".
El artculo 63 de la ley de introduccin al
Cdigo civil alemn dice: "Quedan intactas
las disposiciones de las leyes territoriales
sobre el derecho de arrendamiento heredi-
tario, con inclusin del Bdnerrecht y del
derecho de casero en aquellos Estados en
que subsisten tales derechos. Las disposicio-
del prrafo 1.017 del Cdigo civil se apli-
can oportunamente a estos derechos".
En nota aclaratoria a este artculo dice
el t r aduct or y anotador Meln Infante
(apndice al Tratado de Derecho civil de
Enneccerus-Kipp-Wolf, pg. 512) que el
arrendamiento hereditario (Erbpatch) es
una figura muy semejante a la enfiteusis
en la que el canon o pensin se puede pa-
gar en dinero o en especie, conservndose
esta institucin slo en algunas regiones y
a ttulo excepcional; y el Bdnerrecht es
una especie de censo o arrendamiento here-
ditario con eficacia real que da derecho al
disfrute de ciertos terrenos, aplicndose ni-
camente a terrenos de reducida extensin.
VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA ENFITEU-
SIS. As como la naturaleza jurdica de la
enfiteusis ha sido objeto de discusin a tra-
vs de los siglos, segn ya hemos visto, su
aplicacin en el terreno legislativo, y en
la prctica, no ofreci graves discusiones,
sin duda por la influencia del Derecho ro-
mano en todos los pases que de l nutrie-
ron sus instituciones civiles. Esto aparte de
que como dice Simoncelli (*) el incremento
del derecho enfitutico fue obra especial-
mente de la costumbre, de los usos locales
y de la jurisprudencia.
En la Argentina, ya hemos visto que la
legislacin rechaz expresamente esta ins-
titucin, porque hostil a ella fue el codifica-
dor Vlez Srsfield, quien en su nota al
artculo 2.503 justifica no haber incluido
entre los derechos reales el de enfiteusis,
llamado en Espaa censo enfitutico, por-
que siendo la enfiteusis, en opinin de De-
molombe, una convencin sui generis que
tiene un poco de arrendamiento, un poco
de usufructo y un poco de propiedad pero
sin ser verdaderamente ni arrendamiento,
ni usufructo, ni propiedad, fue causa de que
las leyes, la jurisprudencia y la doctrina,
estuviesen llenas de incertidumbres y de
controversias. La conveniencia de este con-
trato depende del estado de la sociedad en
sus diferentes pocas, as como de las ins-
tituciones polticas que permitan los feu-
dos, la enajenabilidad de los bienes races y
los mayorazgos que constituan el derecho
sucesorio al arbitrio de los padres. "Entre
nosotros ha existido, y la experiencia ha
demostrado que las tierras enfituticas no
se cultivan ni se mejoran con edificios. Su-
primiendo la enfiteusis evitamos los -conti-
nuos y difciles pleitos que necesariamente
trae, cuando es preciso dividir por nuestras
leyes de sucesin el derecho enfitutico y
el derecho del seor directo".
Entiende que "el contrato de arrenda-
miento ser entre los propietarios y los cul-
tivadores o criadores de ganado, un inter-
mediario suficiente".
Recuerda que la Comisin que proyect
el Cdigo civil para Espaa, suprimi la
enfiteusis y que Goyena en la nota al ar-
tculo 1.547 expone los males que ese con-
trato haba causado en aquel reino, afir-
mando que en casi todos los cdigos mo-
dernos est prohibida la enfiteusis y que
en el Cdigo francs ni siquiera se la men-
ciona.
Termina diciendo que "si se hace, pues, un
contrato de enfiteusis, valdr slo como
contrato de arrendamiento, ya que no pue-
(27) Op. y loe. cits.
de valer como de usufructo, y durar slo
por el tiempo que puede durar la locacin".
Ei criterio mantenido por el codificador
argentino no ha sido compartido por todos
los autores. Neppi (
2S
) se expresa en los si-
guientes trminos: "A decir verdad, las ra-
zones aducidas por el doctor Vlez Srsfield
en su nota al artculo 2.503 para justificar
la indicada supresin, y que esencialmente
se traduce en el temor de perjudicar al pro-
greso de la agricultura y en el deseo de evi-
tar que surjan demasiado numerosas litis
entre las partes interesadas, no parecen
muy convincentes".
Lafaille (2) con su equilibrado criterio
habitual, muestra tambin su disconformi-
dad con la categrica posicin adoptada
por el legislador. La enfiteusis dice pue-
de resolver el problema econmico del pro-
pietario y el del ocupante, sobre todo para
los fundos incultos o de escasa produccin,
asegurando el cumplimiento del deber so-
cial que afecta ai primero y el inters co-
lectivo de fomentar a productividad de los
inmuebles. "Continuamente disminuye el
precio locativo de los bienes rurales, no
obstante lo cual gravita pesadamente sobre
el pequeo agricultor. La aparcera, que di-
vide los riesgos y las ganancias, se desarro-
lla en nuestros campos, a despecho de las
dificultades prcticas que ofrece para fisca-
lizar los pagos. No es imposible que con el
tiempo la enfiteusis llene tambin su mi-
sin, dado las ventajas del canon reducido
y los largos plazos, sobre todo all donde la
casi totalidad de la tierra y la exigencia de
trabajos duros como el desmonte, las plan-
taciones de lenta cosecha y la importancia
de las mejoras as lo aconsejen. Empieza
a notarse la necesidad de aumentar el tr-
mino en los contratos de uso y goce, evitan-
do as, la modificacin radical de abolir el
arrendamiento, y la ms extrema todava
de retrovertir el dominio privado en manos
del Estado".
La tierra pblica podra servir una vez
ms de ensayo, antes de aplicar el sistema
al Derecho privado, piensa Lafaille. Y si-
gue diciendo que pesan an las razones de
Vlez Srsfield de la nota al articulo 2503;
y si bien en Amrica- no son simpticos los
resabios feudales, "debe recordarse que la
enfiteusis rivadaviana no fue un producto
de aqulla organizacin, aunque pudo pros-
perar a su vera, como floreci mucho antes
para Grecia y Roma en ambientes muy di-
versos al medioeval".
No hay necesidad termina afirmando
el autor comentado de establecer el di-
vorcio perpetuo entre el "Dominio til" y el
"Dominio directo", del que tanto se ha he-
cho mrito pues pueden sealarse plazos
no excesivamente prolongados "y no es des-
deable la ventaja que reporta el rescate
a favor del ocupante",
Salvat (3o) no expresa con respecto a la
enfiteusis una opinin propia, limitndose
a sealar en su comentario al artculo 2.614,
que la prohibicin de constituir derechos
enfituticos y de superficie sobre bienes rai-
ces, obedece a que tales derechos "impor-
taban la desmembracin del dominio direc-
to y del dominio til, por lo cual el legisla-
dor los ha considerado perjudiciales para
la explotacin econmica de la misma".
No es ms explcito acerca de este punto
Llerena(si). Comentando el artculo 2.503
dice que en la Repblica Argentina, como
en todas las regidas por las antiguas leyes
espaolas, ha habido infinidad de propie-
dades que reconocan derechos enfituticos
y de superficie, si bien entre nosotros los
gobiernos de Provincia mandaron redimir
todas las imposiciones capellnicas y en-
fituticas, habiendo dado las leyes de re-
dencin el resultado prctico que el codifi-
cador se propuso al suprimirlas en nuestra
legislacin, an cuando muchas de ellas
fuesen injustas por la forma y el destino
dado a los capitales obtenidos y que repre-
sentaron verdaderos despojos contra los be-
neficiados en su fundacin.
Enfocado el problema desde un punto de
vista, no de la legislacin argentina y de
la posicin de Viez Srsfield, sino desde
otro de mayor amplitud y universalidad, de-
bemos tomar en cuenta la opinin de Messi-
neo (a) quien afirma que la enfiteusis llena
una funcin social, cual es el progreso tc-
nico de la agricultura: y el incremento de
la economa agraria y de la produccin, y
cumple, adems, una funcin individual,
cual es el estmulo ejercitado sobre el enfi-
teuta, "por el hecho de que la concesin le
deriva un derecho de naturaleza real, que
le asegura a l y a su heredero (a perpe-
tuidad o por un tiempo notablemente lar-
go) la ventaja de la fertilidad del fundo,
consiguiente al mejoramiento del mismo,
aportado por l".
Este instituto prosigue Messineo en
su origen histrico y en su concepto moder-
(28) Prlogo al Manual de Derecho civil y co-
mercial de Messineo, t. 1, pg. X X X V I I , Bs. Aires,
1954.
(29) Op, y loe. cits.
(30) Tratado de Derecho civil argentino, 4 ed.,
"Derechos reales", vol. 2, pg. 344, Bs. Aires, 1952.
(31) Concordancias y comentarios al Cdigo
civil argentino, t. 4, pg. 178, Bs. Aires, 1889.
(32) Manual de Derecho civil y comercial,
t. 3, pgs. 448 y slgs., Bs. Aires, 1954.
no est dirigido a favorecer la roturacin
de las tierras incultas, an de amplia ex-
tensin (latifundios), o de las tierras de
escaso rendimiento, vinculando a ellas al
cultivador, en virtud del derecho que se le
atribuye por el concedente y del ulterior
desarrollo de que es capaz ese derecho (ad-
quisicin de la propiedad de la tierra). No
obstante ese favorable criterio, el autor pre-
citado seala las causas del descrdito de
la institucin y de la decadencia de su apli-
cacin. La rifiteusis dice era mal mi-
rada por el concedente para quien signifi-
caba una enajenacin virtual, o sea "la po-
sibilidad y facilidad de expropiacin del
concedente mediante el ejercicio del dere-
cho de liberacin por parte del enfiteuta".
De ah su escasa aplicacin en los tiempos
modernos, sobre todo en aquellas regiones
de Italia donde las tierras incultas son ra-
ras o las cultiva directamente el propieta-
rio. Otro elemento de descrdito para este
instituto es la fijeza del canon, en tanto
que el rdito del fundo es esencialmente va-
riable. Y otro inconveniente en dao del
concedente era la facultad del enfiteuta de
enajenar con toda libertad su propio dere-
cho, ya que la concesin hecha ordinaria-
mente intuitu personae, poda terminar en
otras manos que no tuviesen aptitudes tc-
nicas ni cario a la tierra.
En el Diccionario ~e Derecho Privado (33),
voz "Enfiteusis" y con concreta referencia
al Derecho espaol, se advierte que las opi-
niones doctrinales en torno . esta institu-
cin han sido muy diversas. Se declaran
enemigos de ella Snchez Romn y Mucius
Scaevola, mientras que Valverde y Manre-
sa se muestran partidarios de la misma. Se
seala como defecto fundamental la divi-
sin del dominio directo y del til por lar-
gos perodos o a perpetuidad, sujetando al
enfiteuta a numerosas restricciones y limi-
taciones conducentes al menoscabo y peli-
gro de su propiedad.
Gastan Tobeas (
34
) defiende la enfiteu-
sis con buenos argumentos, diciendo: "Cla-
ro es que en un orden econmico abstracto
el tipo ideal de relaciones con ia tierra es
el de la propiedad libre y explotacin direc-
ta, en que el dueo cultiva por s sus fincas.
Pero hay que poner las cosas en el orden
econmico actual viciado por la- acumula-
cin (latifundios) y el absentismo. En este
rgimen no es posible el cultivo directo de
las tierras por su propietario. Este tiene que
confiarlas, a virtud de algn vnculo jurdi-
co, a otras personas... El arrendamiento
no es ventajoso al cultivador, por la inflexi-
bilidad del canon o renta que ha de pagar
aunque pierda la cosecha y por la insegu-
ridad de su posesin, pendiente de un de-
sahucio. La aparcera tampoco da suficien-
tes garantas y seguridades al derecho del
cultivador. Y no es ventajosa a los propie-
tarios cuando stos viven apartados de sus
fincas y no pueden vigilar al aparcero e in-
tervenir en las operaciones de recoleccin.
Por otra parte, ni el arrendatario ni el apar-
cero se indentifican con la propiedad, y por
ello no la mejoran. La enfiteusis, en cam-
bio, es ventajosa a las fincas, porque ha-
ciendo participar a los censatarios en su do-
minio y permitindose abrigar la esperanza
de llegar algn da a ser dueos absolutos,
les despierta inters para el cultivo y les
estimula para la produccin honrada. Y es
favorable al cultivador, que tiene en ella
ms garantizados sus derechos (derecho al
goce, derecho de hacer suyas las mejoras,
de disponer, de no poder ser desposedo
mientras cumpla las
1
condiciones del con-
trato y de llegar a ser propietario por la re-
dencin del censo). En ltimo trmino, sea
cualquiera la opinin que se tenga sobre la
utilidad y oportunidad de la institucin, no
puede censurarse al Cdigo civil por haberla
reglamentado".
A este respecto dice Manresa (3
3
) que "es
inocente creer que van a aumentar los cen-
sos porque se permita su constitucin en ei
porvenir; lo nico que ocurrir es que los
que an se constituyan, estarn sujetos a
ms racionales reglas".
Puig Pea y Pellis Prats ('') despus de
sealar que es una de las instituciones ju-
rdicas ms discutidas a travs de la 'his-
toria, tanto en su esencia y en su estructu-
ra, cuanto en la propia conveniencia de su
disciplinamiento, y no slo entre los tcni-
cos, sino tambin entre los socilogos y los
polticos, piensan que el problema se en-
cuentra ya superado. Dicen as: "Hoy ia
calma ha renacido en este aspecto y se pue-
de observar con cierta fra tranquilidad e
inters, el duro batallar de los pensadores
con sus silogismos y de los agitadores con
sus violentos ademanes. Del contraste de los
opuestos puntos de vista se puede sacar, sin
temor a equivocarse, una conclusin evi-
dente: que la enfiteusis cumpli su papel
brillantsimo a travs de Ja historia econ-
mica y jurdica de nuestra patria, y que co-
mo a gran gloria merece todo nucairo res-
peto y consideracin".
(33) Ed. Labor, 1950.
(34) Citado en el Diccionario de Derecho pri-
vado, voz En/iteusis. s
(35) Tambin citado en el Diccionario de De-
De las transcriptas palabras parece des-
prenderse que segn sus autores cumpli en
tiempos pasados una funcin de extraordi-
naria importancia, pero que ya la ha per-
dido. Ese criterio parece coincidente con el
de Alcubilla (
3
~) cuando afirma que el cen-
so enfitutico "fue de grande uso en lo anti-
guo, establecindose principalmente sobre
terrenos incultos, con el fin de que el tra-
bajo y la industria del enfiteuta los mejo-
rase hacindolos productivos".
Ese mismo valor eminentemente retros-
pectivo se desprende de las palabras de
Ordez Carasa (%&) cuando afirma que los
seores feudales constituyeron censos en-
fituticos que les permitieran poblar y cul-
tivar sus tierras y obtener una renta con-
servando el dominio de las mismas. "Todo
esto dejbales tiempo, dinero y poder para
sus empresas guerreras. Ello es cierto prin-
cipalmente en la poca de la reconquista
espaola". Y aade que la Iglesia us tam-
bin de la enfiteusis para transformar sus
latifundios en inmuebles provechosos "ha-
ciendo accesible a todos el dominio de la
tierra, y convirtiendo en trabajadores li-
bres a los esclavos y siervos".
En nuestra opinin, ni el hecho de que
la enfiteusis tuviese un gran desarrollo en
las pocas feudales, ni la circunstancia de
que el empleo de esa institucin haya de-
cado notablemente en los tiempos moder-
nos, justifican que se la mire con desdn o
como algo pernicioso, ni mucho menos que
se la elimine de los Cdigos civiles. Lo que
en tiempos pasados fue til, puede tambin
serlo en tiempos presentes o en tiempos
futuros. Su mayor o menor utilizacin de-
pender de las necesidades de cada mo-
mento. Si las condiciones sociales o los con-
ceptos relativos a los derechos dominicales
no se avienen a la constitucin de dere-
chos enfituticos, stos caern en desuso,
pero nada se habr perdido con mantener
su regulacin en la ley, en previsin de que
se presenten casos especiales o de que un
cambio de las necesidades sociales, aconse-
jen su aplicacin. Esto es, en definitiva, lo
que, segn hemos visto, sostiene Manresa.
Si hiciese falta una prueba del error en
que incurri el codificador argentino con la
supresin de la enfiteusis, podramos en-
contrarla adems de en los conceptos ver-
tidos por Lafaille a que antes nos hemos re-
ferido en el hecho de que Vlez Srsfield,
al igual que efectuaron otras legislaciones,
prohibi tambin en el artculo 2617 la di-
visin horizontal de los edificios entre va-
rios dueos, y aun trat de justificar el
veto aduciendo uno de los argumentos que
tambin emple para eliminar la enfiteusis:
la posibilidad de frecuentes litigios, all en-
tre los propietarios directo y til, y aqu en-
tre los propietarios de los diversos pisos.
Es no ya posible sino seguro que cuando el
codificador propuso esa prohibicin, la di-
visin horizontal de los edificios no consti-
tuyese una necesidad y que, de haberla ad-
mitido la ley, nadie la hubiese utilizado por-
que el valor de la tierra era escaso, porque
la construccin resultaba barata, porque el
precio de los alquileres era moderado y por-
que la poblacin de las ciudades era rela-
tivamente escasa, pero en el transcurso de
medio siglo las condiciones de vida se mo-
dificaron de manera absoluta y se hizo in-
dispensable variar el Cdigo civil para dar
cabida en l al sistema denominado de la
propiedad horizontal. La necesidad por
causas bien conocidas fue tan evidente
que en la actualidad (ao 1959) y desde
hace ya quince aos, en las grandes ciuda-
des argentinas se ha acabado prcticamen-
te la edificacin de las llamadas casas de
renta, destinadas al inquilinato, y todo lo
que se construye son casas divididas en pro-
piedad horizontal (so). otro tanto puede su-
ceder con la enfiteusis. Y hasta es posible
que no se hallen lejanos los tiempos en que
en la Argentina, para acabar con los lati-
fundios improductivos, haya que acudir al
censo enfitutico, aunque slo sea por las
ventajas que, a decir de algunos autores,
ofrece sobre el arrendamiento y la apar-
cera.
Es cierto que en el Proyecto de Reforma
del Cdigo civil, redactado el ao 1936 por
la Comisin nombrada al efecto y pese a
figurar entre sus miembros el eminente ju-
rista Lafaille, cuya opinin sobre la enfi-
teusis ya hemos comentado se mantuvo
(art. 1473) la prohibicin del artculo 2614
del Cdigo que impide a los propietarios de
bienes races constituir sobre ellos derechos
de enfiteusis. Posiblemente en esto la Co-
misin incurri en igual falta de previsin
que cuando en el propio articulo 1473 del
Proyecto mantuvo una prohibicin de divi-
sin horizontal de los bienes races, que
antes de diez aos tena que ser implan-
tada y que vino a representar la nica so-
lucin, siquiera parcial y deficiente, del gra-
vsimo problema de la vivienda.
Contraria a esa posicin fue la adoptada
(37) Diccionario de la administracin espaola,
4* ed., Madrid, 1886, voz Censo.
(38) En esta misma Enciclopedia, t. 2, voz
CENSO.
(39) Que de esa modalidad se haya hecho un
uso abusivo, no atenta a la necesidad de implan-
tarlo, sino que ser consecuencia de que su regu-
lacin legal sea mala e insuficiente.
por ngel Ossorio (> ) quien en desacuerdo
con la orientacin del Cdigo civil boliviano
que prohibe la constitucin de censos y slo
respeta los anteriormente establecidos, pro-
puso el restablecimiento de los censos, no
slo del consignativo y del reservativo, sino
tambin del enfitutico. A su entender se
deban resucitar los censos, si bien ajus-
tndolos a modalidades modernas y prin-
cipalmente a las establecidas en el Cdigo
civil espaol. Como ejemplo tpico de la
conveniencia de la enfiteusis, seala que la
ciudad de Barcelona, en Espaa, se ensan-
ch y desarroll gracias al censo enfituti-
co, porque unas personas tenan en las afue-
ras de la urbe terrenos inaprovechables,
mientras que otras tean dinero para
construir casas mas no para construir las
casas y pagar los solares. "Entonces los due-
os de las tierras las cedieron a censo y
gracias a esta facilidad pudo hacerse la
construccin. Han pasado los aos, los pro-
pietarios han podido ir redimiendo la car-
ga, la propiedad tiene'hoy la movilidad m-
xima y la ciudad se ha agrandado y embe-
llecido de una manera desconcertante".
L A ENFITEUSIS RIVADAVIANA. NO 6S pOSble,
y mucho menos en'la Argentina, abordar el
tema de la enfiteusis sin hacer mencin de
la labor gubernativa realizada sobre esta
materia por el presidente Rivadavia. No ca-
be duda de que su visin poltica al res-
pecto ha sido y sigue siendo sumamente
discutida y las opiniones han ido desde las
mantenidas por los mas speros detractores,
que la consideraban un error evidente, has-
ta las de los ms acrrimos partidarios,
quienes llegan a sostener que muy otra y
mucho ms ventajosa hubiese sido la situa-
cin de la Argentina si se hubiese llevado a
efecto con lealtad la ley sobre enfiteusis
de- Rivadavia, ya que ella hubiera influido
sobre la repoblacin del campo y, consi-
guientemente, sobre el crecimiento del n-
mero de habitantes de la Repblica por
efecto de la inmigracin.
Sea de ello lo que quiera, es lo cierto que
la tierra en la Argentina tena muy escaso
valor y muy pocos brazos dispuestos a cul-
tivarla. Rivadavia concibi la idea de que
la -tierra deba ser para la Argentina y que
era necesario darle un ordenamiento para
su porvenir. Como antecedentes de la enfi-
teusis rivadaviana (
41
) convi ene sealar
(40) Anteproyecto del Cdigo civil boliviano,
pgs. 484 y 485, Es. Aires, 1943.
(41) Los extractamos de la obra de ngel Os-
sorio Rivadavia visto por un espaol (Ed. Buiz,
Rosario, 1941), quien, a su vez, manifiesta haber
tenido en cuenta los trabajos de Capdevila, La-
mas, Arrieta, Vedia y Mitre, Bucich, Escobar, Pic-
que siendo Ministro de Rodrguez dio un de-
creto concediendo en merced los terrenos
de Patagones, a cuantos los solicitaran, fa-
cilitndoles adems los tiles necesarios
para el cultivo. En el ao 1821 dict una
ley encaminada a que todas las deudas de
la Provincia fuesen garantizadas por las
tierras pblicas bajo especial hipoteca. In-
sistiendo en su previsin de que la tierra no
saliese de la propiedad del Estado, dict
el decreto de 17 de abril de 1822, mandando
que "hasta la sancin de la ley sobre el te-
rreno, no se expedir ttulo alguno de pro-
piedad ni se pondrn en remate ni admi-
tirn denuncia de terreno ajeno". El 19 de
julio de ese mismo ao, entrando ya por el
camino de la enfiteusis, decret que "los
terrenos que estn a la orden del Ministe-
rio de Hacienda, sean puestos en enfiteu-
sis"; y propuso a la Cmara una ley para
que ninguna tierra pblica pudiera ser ena-
jenada durante 32 aos pero s dada en
arrendamiento en el precio de 60 pesos
anuales, pudiendo aumentarse esta renta al
cabo de ocho aos y vender la tierra el go-
bierno despus de pasados los 32. Corno
complemento de todas esas normas, fomen-
t la inmigracin, trayendo gente a las tie-
rras, garantizndoles sus jornales y ofre-
cindoselas como suyas despus de seis aos
de buenos servicios.
Llegado a la presidencia de la Repblica,
dio un decreto prohibiendo en absoluto la
enajenacin de las tierras pblicas y en. 10
de abril de 1826 present a la Legislatura
su proyecto de enfiteusis, segn el cual las
tierras se daran en enfiteusis durante 10
aos, el que las recibiera pagara al tesoro
pblico l 8 % de su valor si eran de pas-
toreo y el 4 % si era de pan llevar, el valor
de la tierra sera fijado por un jurado de
tres a cinco propietarios de los ms inme-
diatos al terreno, el canon correspondiente
al primer ao sera abonado por mitad en
los dos siguientes y al cabo de 10 aos la
ley sera revisada por la Legislatura. La
ley fue aprobada con la modificacin esen-
cial de elevar a 20 aos la duracin del con-
trato, fijndose al cabo de los 10 aos el
nuevo valor de las tierras a fin de que la
Legislatura estableciera el nuevo canon pa-
ra los 10 siguientes.
En opinin del autor de cuyo libro toma-
mos estos datos, aun siendo evidentsimas
las ventajas que l seala de esta legis-
lacin, adoleca de una falla y de una im-
previsin. La primera consista en estable-
cer la concesin nada ms que por 20 aos.
cirilli. Palcos, Mitre, Canter, Amadeo, Saldas, Co-
rrea Luna, Galvn Moreno y otros.
norma equivocada por cuanto la propiedad
privada es una proyeccin del espritu hu-
mano y la concesin enfitutica ha de con-
cederse al enfiteuta por un espacio tan lar-
go que le permita abrigar la ilusin de que
la cosa es suya o de los suyos. De no ser
indefinida y con acultad del censatario pa-
ra redimirla, debe alcanzar perodos como
de dos o tres vidas, ochenta o cien aos,
etctera. La segunda consisti en no cal-
cular que los enfiteutas procuraran ir con-
centrando en sus manos el mayor nmero
posible de propiedades, propendiendo de
este modo a la creacin de latifundios, que
era precisamente una de las cosas que Ri-
vadavia quera impedir. Los decretos de 10
y 14 de mayo de 1827 con los cuales Riva-
davia quiso atajar la precitada imprevisin,
resultaron tardos, porque la ley estaba lla-
mada a fracasar entre otras razones por-
que la valoracin de las tierras fue con-
fiada al jurado de propietarios circundan-
tes y stos, velando por su propio inters,
hicieron las valoraciones en trminos mi-
nsculos, ordinariamente en menos de la
mitad de las realizadas uno o dos aos
antes.
Lafaille (
42
) refirindose a la enfiteusis
de Rivadavia dice que envolvi la tentativa
ms vasta para implantar este sistema den-
tro del pas y que el pensamiento central de
la ley 1826 consista en impedir que el Esta-
do se desprendiera de la tierra pblica, esti-
mulando la explotacin de ella y la acti-
vidad del ocupante. Seala este autor que
la ley ha sido criticada "por no acordar el
dominio, nica forma que la experiencia
seala como adecuada para estimular el tra-
bajo", pero "con todo, puede llegarse a este
resultado dentro de la enfiteusis, facilitan-
do el rescate a favor del titular de ella, se-
gn lo autorizan muchos cdigos en orden
al derecho privado". Y aade a continua-*
cin:
"Fuera del defecto general de muchas ini-
ciativas emanadas de Rivadavia, que peca-
ron de prematuras, los gobiernos sucesivos
se desviaron de sus principales fines al apli-
carlas (
4S
) y es harto sabido que las pasio-
nes polticas de entonces confundieron en
la misma odiosidad a la institucin y al
rgimen unitario que la haba implantado.
"Es posible que en otros momentos, la en-
(42) op. y loe. cits.
(43) Ley de 28 de febrero de 1828, que redujo
el canon al y % y a diez aos el plazo, con precio
uniforme p ,ra la tierra y renovaciones indefini-
das; la de iO de mayo de 1836, que orden la venta
de 1.500 leguas sujetas a enfiteusis Puede decirse
que la ley general de premios dictada en 1839, puso
in a la enfiteusis.
fiteusis con referencia a la tierra pblica,
hubiera logrado subsistir con algunos reto-
ques. El sistema de la venta no ha produ-
cido tampoco los beneficios que se espera-
ban y empobreci al Estado. En vez de con-
ferir el dominio resoluble sujeto al ampa-
ro, ms valiera quizs reservarlo y atribuir-
lo a quienes hubiesen cultivado el suelo o
introducido hacienda durante un plazo pre-
fijado, para lo cual bastara reconocer al
enfiteuta un derecho de preferencia o de
redencin.
"Era muy difcil que en esas horas inicia-
les de nuestra vida independiente, llegasen
a prosperar planes de tanto aliento, que pre-
suponen cierta madurez poltica y una per-
fecta tranquilidad interna. El motivo del
fracaso hay que buscarlo, pues, en las cir-
cunstancias econmicas y sobre todo en las
luchas fratricidas, tan enconadas durante
aqul perodo de nuestra historia".
JURISPRUDENCIA. El contrato de enfiteusis sub-
siste con todos sus caracteres no obstante las dis-
posiciones contrarias del Cdigo civil, en razn de
que stas carecen de efecto retroactivo (J. A., t. 19,
pg. 368, fallo cit, en nota). No puede redimir la
capellana el eniteuta cuyo canon est afectado
a una fundacin capellnica, pues sta obedece a
situaciones jurdicas ajenas a las que dieron ori-
gen a su derecho de enfiteuta; sin que el mismo,
titular de un derecho real en la cosa, pueda pedir
la redencin del gravamen que vincula perpetua-
mente los bienes de la dotacin a la fundacin
piadosa, pues es simplemente propietario de su
derecho real de eniteusis y no se encuentra entre
ios que pueden pedir la liberacin (J. A., t. 19,
pg. 375). El Registro de la Propiedad no puede
inscribir la renovacin de un contrato de enfi-
teusis (Cms. en pleno de la Cap., 16-6-954, J. A.,
t. 7, pg. 54).
BIBLIOGRAF A. La indicada en el texto y notas.
ENGANCHE. (V. CONTRATO DE CONCHABO.)
ENGAOS.* SUMARIO: I. Consideraciones pre-
vias. II. Evolucin histrica. III. Tipos prin-
cipales. IV. Engaos.
I. Consideraciones previas. El estudio de
los engaos, como un grupo ms o menos
definido de infracciones, no puede hacerse
sin considerar al mismo tiempo, al menos
dentro de ciertos lmites, el delito de esta-
fa. Ello explica por qu en este artculo,
especialmente dedicado a los engaos, esta
ltima ser tenida en cuenta. Unos y otros
no son, en verdad, ms que manifestacio-
nes diferentes de las defraudaciones.
Salvo ciertas excepciones, como los frau-
des y exacciones ilegales de los funciona-
* Por l Dr. MANUEI. L PEZ-REY, quien hace
constar que las opiniones expuestas en este ar-
tculo son las del autor y no las de las Naciones
Unidas, a cuya organizacin pertenece.
nos pblicos, los engaos aparecen en los
Cdigos penales iberoamericanos regulados
bajo el ttulo de delitos contra el patrimo-
nio o contra la propiedad. Este emplaza-
miento comn no significa el uso de una
terminologa, de una tcnica o de un siste-
ma idnticos. Con todo, pese a ciertas di-
ferencias, existen entre algunos Cdigos no
slo un buen nmero de caractersticas co-
munes, sino tambin, y ello es ms impor-
tante una trayectoria comn. Esta ha sido
en parte abandonada por aquellos Cdigos
que han introducido en los delitos que nos
ocupan innovaciones, las ms de las veces
no muy afortunadas,
Sin tratar de referirnos a todos y cada
uno de los Cdigos penales iberoamericanos,
diremos que un grupo importante de ellos,
aunque con ciertas variantes, han mante-
nido en la regulacin de los engaos la tra-
yectoria espaola representada por el ep-
grafe Estafas y otros engaos i
1
) . As, los
Cdigos chileno y cubano, usan el mismo
epgrafe, si bien el ltimo intercala entre
ambos trminos el de "chantaje"; el boli-
viano, el De las estafas y engaos; los de
Argentina, Costa Rica, Ecuador y Per el
de Estafas y otras defraudaciones, y el de
V enezuela, el De la estafa y otros fraudes.
En otro grupo, todava no muy lejano del
anterior, se halla el Cdigo penal del Uru-
guay, que habla de Delitos contra la pro-
piedad mueble mediante engao, redaccin
que suscita la cuestin de si el apodera-
miento de bienes inmuebles mediante en-
gao es impune o se halla fuera de la es-
tafa. Bajo el ttulo un. tanto extrao de
Delitos en contra de las personas en su pa-
trimonio, el Cdigo penal mejicano regula
el fraude (~), Con un criterio que recuerda
el lejano pasado, el del Brasil habla Del
estelionato y otros fraudes.
Pese a las crticas que la terminologa y
sistemas de los Cdigos penales del pri-
mer grupo pueden merecer, las mismas nos
parecen menos severas que las que merecen
aquellos Cdigos que, por la fecha de su
confeccin, era de esperar suprimieran al-
gunos de los defectos de pasadas redaccio-
nes, entre ellos el casusmo. Respecto a
ste, el Cdigo penal mexicano introduce un
casusmo que en nada cede al de Cdigos
ms aejos. En cuanto a la tcnica, no
creemos que dicho Cdigo y menos an el
(1) Modificada en 1944 al decir: De las estafas
y otros engaos.
(2) L a aceptacin de tal redaccin llevara a
la de los delitos contra las personas en su honor,
en su integridad, en su libertad, etc., !o que a
nuestro juicio, a ms de ciertas objeciones de n-
dole gramatical, complicara innecesariamente la
terminologa y tcnica de los Cdigos penales.
uruguayo, puedan presentarse como tipos
modelos.
Nadie puede negar que la clsica regula-
cin de los Engaos, incluyendo la estafa,
tiene an no pocos resabios ramanisticos,
excesivo casuisrao y que es un tanto com-
plicada. Lo de los resabios es comprensible
si tenemos en cuenta la evolucin de las
defraudaciones. Ahora bien, tales resabios
muestran un abolengo de que carecen tex-
tos modernos que, en ocasiones, no tienen
ms parentesco que el lejano de una le-
gislacin extranjera. Por otra parte, por
qu desdear resabios romansticos en lo
penal cuando an nos ufanamos de los
mismos en el Derecho civil? El deseo de la
novedad lia dado lugar a que ciertas partes
de los Cdigos penales de reciente factura
presenten un mosaico jurdico que, aunque
vistoso, no es recomendable. Por lo que res-
pecta a los Engaos, nuestro punto de vis-
ta es que, pese a sus evidentes defectos, el
sistema tradicional del primer grupo es pre-
ferible al instaurado por textos ms recien-
tes. En todo caso, ese sistema, que desde
luego puede y debe ser mejorado, repre-
senta el cultivo del propio predio, lo que es
siempre ms agradable que el rastrojar en
ei ajeno. Lo dicho explica por qu, en el pre-
sente trabajo, nos referiremos de preferen-
cia a los Cdigos del referido primer grupo,
II. Evolucin histrica. Sabido es que el
Derecho penal romano tuvo tanto un ca-
rcter pblico como privado y que su evo-
lucin en ambos aspectos se debi en gran
medida ms que a la ley propiamente di-
cha, que operaba en el rea pblica, ai
procedimiento tanto pblico como privado
y a las decisiones de ios jueces. Esta va-
riedad de origen, tan diferente a la de
nuestra poca, en que la ley juega el papel
ms importante, explica, la sinuosa pero
comprensible trayectoria histrica de las
diversas modalidades de los Engaos de
nuestros das y. por ende, de su casusmo.
Los tres casos ms antiguos de fraude
en ei Derecho penal romano fueron el fal-
so testimonio, el cohecho en juicio por ju-
rados y la compra de votos en las eleccio-
nes. Aunque aparentemente no relaciona-
das, dichas tres formas tienen en comn
algo que con ciertas histricas modificacio-
nes va a persistir, y es que el trmino frau-
de es ms que un simple engao. Es algo
que destruye una expectacin, una confian-
za o una creencia de que ciertas cosas han
de suceder en una determinada forma. La
idea de expectacin es fundamental y la
misma no entraa necesariamente en el
decepcionado, un error. Entre las varias le-
yes dictadas, la ms importante fue la LPX
Cornelia testamentaria nummaria, llama-
da despus Lex Cornelia testamentaria y
ms tarde, en forma simplificada, Lex Cor-
nelia de falsis. En realidad, esta ltima de-
nominacin corresponde ya a una amplia-
cin en el mbito de aplicacin de la ley. Al
aplicar sta, las exigencias de la vida agru-
paron bajo el trmino falsum (de fallere,
fraude o engao intencionado) una serie de
hechos punibles, no pocos de los cuales te-
nan un contenido patrimonial, algunos de
los cuales subsisten bajo las denominaciones
de falsedades y defraudaciones (
3
). As era
entonces falsedad la de aparentar el perte-
necer a un rango social determinado y el
uso de pesas y medidas falsas.
Ahora bien, pese a su ampliacin, la ley
Cornelia resultaba insuficiente para cubrir
otros casos de fraus, especialmente aque-
llos en que una persona haba sufrido un
perjuicio patrimonial mediante un engao
de cierta gravedad y realizado en cierta
forma. La proteccin jurdica se obtuvo
poco a poco, ampliando la aplicacin d la
exceptio dol (*). Paulatinamente lo que se
concedi con un carcter extraordinario se
transform en algo mucho ms corriente y
as ciertos fraudes comenzaron a ser pu-
nibles, sin que por eso pudiera decirse que
los mismos estaban ya dentro de la esfera
del Derecho penal pblico. Surge as, con
un carcter genrico, el trmino stellionatus
que se aplica a hechos cometidos median-
te fraude, decepcin, trampa y ardid, siem-
pre y cuando el que los mismos no consti-
tuyeran por s un delito previsto por la ley
(si alium crimen non sit). En realidad,
nunca hubo una definicin del stellionatus,
lo que concuerda con su carcter subsidia-
rio y su flexible aplicacin. Parece ser que
por tal se entendi toda una serie de actos
dirigidos a obtener una ventaja o beneficio
patrimonial o a causar un perjuicio de esta
ndole, en forma intencional y sirvindose
do un engao, impostura, habilidad o astu-
cia (5).
Insensiblemente, aunque siempre con
contornos vagos y con un contenido varia-
do, surge as un tipo-grupo de hechos de-
(3) V. Mommsen, ob. cit., pgs. 139 y sigs.
(4) Originariamente era a excepcin alegada
por el demandado de que el demandante haba
actuado fraudulentamente. El principio era que
tpdo aquel que presentaba una demanda que es
rechazada mediante una excepcin, comete fraude.
(5) Uno de los trminos entonces usados era
calliditas, que significa habilidad, destreza, saga-
cidad, astucia, etc. Callido era ms que el hombre
astuto o engaoso, el hombre hbil o ducho en
tm saber, conocer o hacer. La inferencia es que
entonces, como ahora, no el simple engao, sino
el engao de cierta gravedad era el que se consi-
deraba.
lictivos de difcil definicin, pero no de
descripcin enumerativa ad exemplum. Es-
te contenido vario del estelionato se halla
reconocido por los prcticos y es recorda-
do nuevamente, entre otros, mucho ms
tarde por Vilanova, al tratar de dar un
concepto ms restringido del estelionato
dentro del grupo amplio de los engaos.
Para l, estelionato es la venta o empeo
de una misma cosa a muchos a un tiem-
po ().
Con el tiempo, la tcnica va poco a poco
haciendo ms o menos autnomas ciertas
formas de los engaos, aunque esa autono-
ma es, con frecuencia, histrica, no ha-
biendo sobrevivido todas aquellas que la
alcanzaron. Por lo que respecta a Espaa
r
comprense los diversos textos de las Par-
tidas y de la Nueva y Novsima Recopila-
cin con lo que aparece en Antonio de la
Pea, y ms tarde, por ejemplo, en Guti-
rrez. Entre otras, han llegado a nosotros los
engaos hechos por plateros y joyeros. La
referencia puede hoy da parecemos injus-
tificada, pero no lo era entonces, si se re-
cuerda que los mismos no slo trataban en
joyas o metales preciosos, sino tambin
como cambiantes o traficantes de moneda,
siendo llamados con frecuencia a determi-
nar el valor de la misma. Ms incongruen-
te nos parecera hoy la importancia antao
atribuida al engao de vender el vino agua-
do. Otra figura que ha sobrevivido con un
carcter autnomo es la venta como libre
de cosa gravada.
Cuando la codificacin se inicia, la incor-
poracin de los engaos plantea una serie
de dificultades, no todas las cuales fueron
resueltas. Una de ellas es que no siempre
es posible establecer una clara distincin
entre ciertos aspectos de los engaos y otros
atinentes a la falsedad y al hurto. Otras de-
rivaron de la propia evolucin del lenguaje.
As, por ejemplo, el trmino estafa, que to-
rnamos del italiano staffa, es relativamente
nuevo. Como ya dijimos en 1935, la palabra
estafa no aparece en Gutirrez, que puede
considerarse como uno de nuestros ms dis-
tinguidos prcticos. Entre los engaos y fal-
sedades que l examina se hallan, sin em-
bargo, conductas tipificadas hoy da como
estafas. El Cdigo penal de 1822 emplea ya
este trmino, pero su uso no debi an ge-
neralizarse, pues Garca Goyena en su De-
recho criminal, que publica en 1843, si bien
la utiliza al hablar de los delitos contra la
propiedad, es slo en el epgrafe del cap-
tulo "De los'engaos y estafas" y dos o tres
veces en el texto, pero prefiriendo en todo
(6) V. Vilanova, ob. cit., pg. 160.
momento el trmino engao, incluso en el
registro de materias, donde aparece este
trmino pero no el de estafa. Conforme a
Garca Goyena, la estafa no era ms que
una forma de engao. Publicado el Cdigo
de 1848, se habla ya de estafas y otros en-
gaos los trminos han sido invertidos,
y comienzan los comentaristas, entre ellos
Pacheco, a preocuparse de distinguir cules
son unas y otros. Para l, los engaos se
hallan en el artculo 528 del presente C-
digo penal espaol (reformado en 1944), al
que corresponde el nmero 1 del artculo 173
del Cdigo penal argentino, y las estafas en
el 529 y siguientes del texto espaol, que
tienen su equivalente en el 172, y con cier-
tas salvedades en los nmeros 2 al 10 del 173
del texto argentino. Castro y Orozco y Or-
tiz de Ziga al comentar el entonces ar-
tculo 438, hoy 528, hablan de estafa, pala-
bra que parece equiparan a la de engaos.
De lo dicho y ms que en el mismo sentido
podra agregarse, podra concluirse que es-
tafa es engao, y viceversa. Si esta conclu-
sin es correcta parece difcil construir una
definicin de la estafa y otra del engao, a
no ser que se recurra para ello a elementos
secundarios que no aparecen en los tipos
legales, lo cual tcnicamente no es reco-
mendable. Es la evolucin del lenguaje ms
que la evolucin histrica ms o menos in-
dependiente de ciertas figuras, la que ha
consagrado una distincin que la tcnica
parece no ha logrado an concretar. El caso
no es nico. En todo caso, conviene recor-
dar que la tcnica jurdica, aunque indis-
pensable, no es el nico elemento a consi-
derar en el estudio de los tipos penales. Con
ello no es que defendamos viejos sistemas y
menos an el casusmo penal, pero s la con-
veniencia de no forzar las cosas para ha-
cerlas encajar en la tcnica. La posible so-
lucin se hallar cuando el actual casusmo
de los textos penales que se ocupan de los
engaos y de las estafas se reduzca al
mnimum. Entonces s ser ms hacedero
mantener un distingo a base- de dos tipos
penales, uno para las estafas trmino ya
consagrado no slo por el uso, sino tambin
por nuestra ciencia y Derecho penal y el
otro para los engaos.
III. Tipos principales (?). Como ya hemos
visto la terminologa de los Cdigos penales
iberoamericanos es variada: fraude, defrau-
daciones, estafas, engaos. Pese al confu-
sionismo terminolgico existente puede per-
cibirse en el mismo un cierto sistema que
permitira concluir que el trmino defrau-
(7) La ndole de este trabajo no permite ocu-
parse de todas las formas de engaos.
daciones tiene un alcance general y podra
definirse como el apoderamiento de cosa
ajena mediante fra.ude. Este trmino signi-
fica no slo engao, sino tambin el apro-
vechamiento de una situacin o circunstan-
cia pre-existente que facilita dicho apode-
ramiento. Mucho tememos que el complejo
contenido del trmino fraude no ha sido
an debidamente profundizado. Con fre-
cuencia, se encuentra entre los autores a
afirmacin de que el apoderamiento en la
estafa, que no es ms que una forma de la
defraudacin, es consecuencia de un error
determinado mediante ardides. Tal es el
punto de vista de Soler, quien por otra
parte certeramente mantiene la posibilidad
de definir la estafa. Sin negar que en el
fraude puede haber un elemento de error,
cabe preguntarse hasta qu punto puede
identificarse el mismo con fraude y vice-
versa, y si no es posible hacer una distin-
cin entre ambos. Tambin cabe pregun-
tarse si conforme a una generalizacin, to-
da estafa puede identificarse con engao.
Para quien esto escribe, el trmino fraude
es mucho ms complejo que el trmino error,
y .no puede tampoco identificarse, al menos
absolutamente, con el engao. En Derecho
penal el trmino fraude es probablemente
uno de los ms complejos, y psicolgica-
mente posee un contenido que no puede
reducirse a un proceso de conocimiento
equivocado como es el error. Cuando A en-
trega a B una suma de dinero por lo que
ms tarde resulta ser un sobre con recortes
de peridicos, la entrega del dinero no. ha
sido determinada por error creado en el
engao, error materializado en los recortes,
ino mediante un proceso psicolgico en el
cual la actitud individual del engaado
frente al sistema general de valores juega
un importante papel. Esa actitud no es
siempre digna de encomio. El engaado las
ms de las veces acta, a su vez, para obte-
ner un beneficio. En otras, su concupiscen-
cia es menos notoria, pero en todo caso
juega en su decisin de entregar o dejar ha-
cer o servirse de algn papel importante.
En todo caso, la idea de inters o beneficio
propio aparece siempre en primer trmino
en el engaado. Esto da lugar a una rela-
cin bilateral de actividades e intereses pa-
ralelos, aunque contrarios, que constituye la
armadura esencial de la defraudacin, y por
ende, de la estafa y de los engaos. Aada-
mos que la estafa no siempre exige en el
engaado una entrega de algo en sentido
estricto. Puede tambin consistir en dejar
hacer uso de algo o recibir por parte del
engaado la prestacin de un servicio o
servicios que constituye un perjuicio patri-
inonial logrado o intentado. Puede tambin
acontecer que el perjudicado en su patri-
monio sea disitinto ai engaado. Aunque
en un amplo sentido, estas y otras modali-
dades podran considerarse como "entrega
1
',
lo cierto es que no lo son.
Una sistemtica de ios delitos contra el
patrimoniio podra servirse del trmino ge-
nrico defraudaciones para comprender las
estafas y otros engaos, las maquinaciones
para alterar el precio de las cosas y el al-
zamiento, quiebra e insolvencia punibles. La
inclusin de la usura sera ms difcil de
justificar. La misma puede perfectamente
estimarse como un cielito contra el patri-
monio o como uno con alcance social y eco-
nmico ms amplio, como un delito contra
la economa nacional. Ello depender de
las circunstancias existentes. Si la usura se
halla realmente muy extendida, hasta el
punto de constituir algo as como una pla-
ga, el ltimo punto de vista sera defen-
dible.
Si el trmino defraudacin o defrauda-
ciones es usado como uno genrico que ex-
presa la obtencin de un beneficio o ven-
taja patrimonial mediante engao, simu-
lacin o apropiacin, no parece necesario
resucitar a lucha, por dems intil, de qu
casos son loa de estafa y cules los de de-
fraudacin. Toda estafa, como especie, es
una defraudacin, pero no toda defrauda-
cin, gnero, es necesaria y totalmente una
estafa. En este sentido, la presente siste-
mtica del Cdigo penal espaol, respecto
a este caso y no como otra cosa, nos pa-
rece tcnicamente preferible a la seguida
en otros textos penales. En contra de lo
generalmente mantenido no es difcil lo-
grar un concepto genrico de la defrau-
dacin. En este punto lamentamos) dis-
crepar de Soler, para quien el concep-
to genrico de la defraudacin parece ser
innecesario. En apoyo de su opinin So-
ler dice que as como en el ttulo de los
delitos contra las personas hubiera sido va-
no buscar un concepto comn entre homi-
cidio, aborto y duelo que tuviera el alcance
de constituir un tipo delictivo, tampoco
sera posible ni valioso un concepto, gen-
rico que pretendiera abarcar con sentido
definitorio las dispares figuras de este ca-
ptulo (el IV de ios delitos contra el patri-
monio del Cdigo penal argentino) (). De-
jando de lado la distincin entre concepto
o definicin y tipo genrico, cabe decir que
respecto al homicidio, el aborto y el duelo
cabe perfectamente concebir la existencia
de un concepto comn que abarque a todos
(8) V. Soler, ob. cit.. pg. 328.
tres y ese concepto comn puede ser el de
homicidio. En no pocas legislaciones, espe-
cialmente entre las anglosajonas, el duec
ha desaparecido ya como una figura privi-
legiada para ser subsumido en la ms ge-
neral de homicidio. Respecto al aborto, la
historia muestra que en no pocos casos fue
considerado como un homicidio, y aun ac-
tualmente algunas legislaciones sirvindose
del trmino aborto (abortion) todava lo
califican como homicidio. En segundo lu-
gar, no parece justificado comparar estos
tres casos con el ms limitado de las defrau-
daciones. Estas son un aspecto particular
de los delitos contra el patrimonio, mien-
tras que los delitos indicados constituyen
los delitos contra la vida. Los primeros son
un captulo o seccin de un ttulo, ios se-
gundos forman un ttulo por s mismos. L-
gicamente, las defraudaciones como parte
de algo ms general son ms susceptibles
de ser definidas que el todo a que pertene-
cen. Es por esto que creemos recomendable
establecer una definicin de las mismas. No
debe olvidarse que los epgrafes de los ttu-
los, captulos y secciones de los Cdigos pe-
nales, de todo Cdigo en general, son im-
portantes en cuanto ejercen una funcin
de concrecin o conocimiento y de garanta
que justifica una sistemtica cuidadosa en
la estructura de la Parte Especial. Algunos
Cdigos penales para evitarse quebraderos
de cabeza, que por otra parte no han sido
eliminados, han reducido al mnimo esta
sistematizacin ofreciendo una especie de
lista de delitos y no una organizacin
sistemtica de los mismos. En realidad, la
Parte Especial no es una lista o catlogo
de delitos, sino expresin de un sistema de
valores, de sus diferentes jerarquas y gra-
daciones, de sus distinciones y de la dife-
rente proteccin que se les concede dentro
del rea penal. En suma, la funcin limita-
tiva, de concrecin y de garanta no es slo
ejercida por los artculos que describen los
tipos penales, sino tambin por las acciones,
captulos y ttulos. Estos juegan tambin un
papel importante respecto a la Parte Gene-
ral en cuanto a la aplicacin, especialmen-
te, de las circunstancias agravantes, ate-
nuantes, etctera. La aplicacin de estas se
encuentra unas veces entorpecida y otras
facilitada, segn el tipo penal de que se
trata se halle en una u otra seccin o ca-
ptulo o constituya, como sucedi en el C-
digo penal espaol, una seccin o captulo
por s mismo. Esta interrelacin entre ar-
tculos, secciones, captulos y ttulos es fun-
damental. El dejarla de lado explica en no
pocos casos las dificultades con que se tro-
pieza. En el presente, son las suscitadas por
la alta de un concepto genrico de las de-
fraudaciones a quienes correspondera un
captulo o seccin. Dicho concepto y su
concrecin como parte de un ttulo, ejerce-
ra un papel rector, papel que es por otra
parte mantenido por Soler al decir que la
idea de defraudacin, como designacin ge-
nrica, sirve para dar sentido e interpretar
las figuras delictivas (), Para nosotros, sin
constituir, estrictamente hablando, un tipo
penal, las defraudaciones son ms que una
idea, son o deben ser una concrecin jur-
dico-penal. Para que su funcin rectora
pueda cumplirse, es preciso partir de esa
concrecin, que ms tarde aparece desarro-
llada en los diferentes artculos comprendi-
dos en la misma.
En suma, defraudacin es el apodera-
miento de la cosa ajena mediante fraude.
La cosa tanto puede ser mueble como in-
mueble, palpable o, impalpable, pero debe
ser ajena, aunque puede hallarse temporal
o circunstancialmente fuera de la posesin
de su dueo. El apoderamiento ha de ser
valuable econmicamente.
El trmino defraudacin, en forma gen-
rica, es usado directa o indirectamente en
los Cdigos penales iberoamericanos, aunque
quiz no siempre con la debida exigencia
tcnica. En general, aparece considerado
como algo que constituye el elemento b-
sico de un grupo ms o menos definido.de
delitos. Cuando en algunos Cdigos penales
se habla de estafas y otras defraudaciones,
se desea indicar que las primeras no son
ms que un aspecto de ias segundas, es
decir, que aun siendo una defraudacin, la
estafa, por sus peculiaridades, requiere un
tratamiento y mencin especiales. A la mis-
ma conclusin se llega cuando se habla de
estafas y oros engaos o fraudes. El Cdigo
penal mexicano, al emplear el trmino frau-
des, en plural y como cabecera de una sec-
cin, equipara el mismo al de defraudacin
a defraudaciones. En todos estos casos, el
elemento matriz es defraudar y el medio
usado es el fraude. Aunque una cierta tau-
tologa parece visible, o cierto es que el
lenguaje hace una distincin entre ambos
trminos, distincin que la terminologa ju-
rdica no puede ignorar, sino respetar. Co-
mo ya se dijo, fraude es ms que enga-
o.
En la sistemtica de los delitos contra el
patrimonio, la voluntad del lesionado ha
jugado y juega un papel importante en la
configuracin de los diferentes tipos pena-
les. Estos se refieren a dos formas funda-
mentales de ataque; apoderamiento o des-
(9) V. ob. cit., pg. 324.
traccin del patrimonio ajeno. En los deli-
tos de apoderamiento de patrimonio, el ro-
bo, el hurto y la defraudacin son los tipos
principales. La usurpacin, tal como apa-
rece en muchos Cdigos, entre ellos el es-
paol, como tipo independiente no es ms
que una extensin del robo o del hurto. Las
maquinaciones para alterar el precio de las
cosas y las defraudaciones de fluido elctri-
co y anlogos, son igualmente aspectos de la
defraudacin en general, y lo mismo cabe
decir de la apropiacin indebida, figura de-
lictiva que, por no pocos, es considerada co-
mo algo fuera de las defraudaciones.
El robo y el hurto implican, aunque en
diferentes modalidades, el apoderamiento
de lo ajeno contra la voluntad de un ter-
cero. La voluntad opuesta de ste puede ser
expresa, como ocurre en el apoderamiento
mediante violencia o intimidacin en las
personas, o presunta como acontece en los
casos con fuerza en las cosas y en el hurto
en general. En las defraudaciones, el apode-
ramiento tiene lugar mediante una mani-
festacin anterior o simultnea de la volun-
tad del tercero, manifestacin que no tiene
carcter contrario. Esa manifestacin se
exterioriza bien en una entrega o en hacer
o dejar hacer algo que en s permite el apo-
deramiento, y por ende, el perjuicio econ-
mico. Esa concurrencia, a veces concurso,
de voluntades puede ser buscada por las
maniobras del defraudador o aprovechada
por ste cuando el futuro defraudado ha
previamente actuado. Tal es el caso de la
apropiacin indebida.
El apoderamiento de lo ajeno mediante
el concurso del propio perjudicado consl-
tuye uno de los aspectos ms interesantes
de la psicologa humana. En el proceso de
induccin que se establece, que no es exac-
tamente uno de total convencimiento, en-
tran una variedad de elementos, algunos de
ellos relacionados con diversos aspectos de
la personalidad humana, tales como la con-
cupiscencia, que no puede decirse mues-
tran al defraudado como un modelo de
honradez. Es por esto que cabe una sonrisa
cuando al valorar el engao necesario para
la estafa se habla por algunos autores del
adecuado para determinar al hombre medio.
Dejando de lado el hecho de que el hombre
medio no existe, si se tiene en cuenta que
lo que psicolgicamente determina en fin
de cuentas al ms tarde engaado no es el
engao en si, sino su propia actitud frente
a un sistema de valores, actitud en la que
la concupiscencia juega un importante pa-
pel, habra que concluir que muchos de los
defraudados poseen un nivel moral y jur-
dico bastante bajo. Esto explica, en parte,
la menor penalidad que, en general, tienen
las defraudaciones.
En ese proceso de induccin hay siempre
un elemento de confianza que presenta un
doble aspecto, uno referido a la que le me-
rece, por su narracin, el que ms tarde re-
sulta el engaador, y otro al engaado mis-
mo, en cuanto ste confa en sus propias
dotes para lograr lo que, a su vez, l desea.
La induccin se logra mediante una serie
de mentiras, inexactitudes, apariencias, fin-
gimiento, etctera, todo lo cual no corres-
ponde a la verdad posterior de los hechos.
En ocasiones, la falsedad o ausencia de ver-
dad, de ndole narrativa, puede ser slo par-
cial. As, si bien el estafador puede inven-
tarlo todo, puede tambin servirse de me-
dias verdades o inexactitudes que no per-
miten ms tarde acusarle de haberlo creado
todo falsamente. Tambin acontece que el
defraudado, a pesar de no creer en todo, de
no hallarse siempre totalmente convencido,
entrega o deja hacer lo que de l se espera.
En no pocos casos un tenue elemento de
duda o temor o inseguridad persiste hasta
el ltimo momento. Pese a ello, y como con-
secuencia de su actitud y no de un conveci-
miento, el despus defraudado, movido por
su concupiscencia, intereses, deseos o nece-
sidades, corre el riesgo y decidindose hace
o entrega lo que de l se espera. Cabe en
estos casos hablar de un error o de un com-
pleto engao? El primero no parece existir
siempre y aparece, con frecuencia, como
algo posterior, cuando los hechos se han
comprobado; el segundo, aunque existe
cuando igualmente todo es descubierto, no
se da totalmente en el proceso de induc-
cin. Cabra as distinguir entre lo que en-
gaosamente lleva a la entrega y el engao
que surge cuando todo es descubierto. Uno
y otro son dos cosas diferentes, aunque evi-
dentemente relacionadas. Si, corrientemen-
te, se dice que el defraudado se equivoc,
ello no significa que obr mediante error.
En ltima instancia, lo que decide al de-
fraudado es la interna evaluacin que el
mismo hace de todos los elementos que apa-
recen en presencia del mismo, as como su
propia actitud moral y social respecto a un
sistema de valores. Entran pues en juego
una serie de elementos emocionales e inte-
lectuales. Es posible que en esa evaluacin
decidente entren algunos elementos de
error, de conocimiento equivocado, pero pa-
rece difcil equiparar stos al error y menos
an mantener que dicho error es el factor
determinante que lleva a la consumacin
de la estafa.
El segundo tipo principal es la apropia-
cin indebida o abuso de confianza. Esta
figura delictiva no aparece siempre clara-
mente definida, lo que no ha impedido el
que en no pocos Cdigos penales haya ha-
bido una marcada tendencia a considerarla
como una figura separada de las estafas y
otros engaos. Esta tendencia de extraerla
de las defraudaciones e incluso de los en-
gaos, como una figura independiente, no
aparece plenamente justificada. Tcnica-
mente parece correcto el dedicarle un pre-
cepto o artculo separado en vez de cons-
tituir un simple apartado de un artculo,
pero parece criticable el separarla comple-
tamente de las defraudaciones. El criterio
tradicional, que, aunque incorrecto, tiene
al menos justificacin histrica, era y es el
de incluirla juntamente con la estafa y otros
engaos. Tal fue el sistema seguido 'por el
Cdigo penal espaol hasta 1944 y el man-
tenido por el Cdigo penal argentino, si
bien Itis autores hablan respecto a ste de
retencin indebida. En 1944, la reforma del
texto espaol lleva a la apropiacin inde-
bida a una seccin especial dentro del gran
grupo de las defraudaciones. Los Cdigos
penales de Mxico y Venezuela constituyen,
aunque no en idntica forma, ejemplos de
otro grupo de textos penales en los que la
apropiacin indebida es marcadamente se-
parada de las estafas y otros engaos. El
mexicano, que se sirve castizamente del
trmino abuso de confianza, considera den-
tro de la apropiacin indebida no slo el
tipo clsico, sino tambin ciertos casos un
tanto extraos incorporados en 1943. Con
mpetu ms innovador, aunque quiz con
menos tcnica, el texto venezolano "estima
como apropiacin indebida no slo sta, sino
tambin la firma en blanco, la apropiacin
de cosa perdida o de tesoro y el apropiarse
la cosa ajena que se tiene ya por error o
caso fortuito .
Los ejemplos indicados muestran que qui-
z ha sido un error tcnico el desechar el
trmino abuso de confianza, conservado por
el texto mexicano, pues ste mucho ms que
el de apropiacin indebida mantiene el nexo
entre sta, las estafas y los engaos. Recor-
demos aqu lo que se ha dicho no slo sobre
la confianza un poco antes, sino tambin
que la defraudacin consiste en un apode-
ramiento creando o aprovechando ciertas
circunstancias ya existentes. Estas, en no
pocas ocasiones evidencian eso, una con-
fianza. Es en esa relacin pre-existente de
confianza en la que fue basada la figura
delictiva que nos ocupa. En todo caso, y
cualquiera que sea la crtica que pueda
hacerse, el trmino apropiacin, indebida es
preferible con mucho al malogrado de re-
tencin indebida. Cualesquiera que sean los
razonamientos para mantener la especifi-
cidad de esta figura delictiva como algo
diferente de la apropiacin indebida, los
mismos no parecen conducir a un satisfac-
torio resultado. La retencin por s sola no
explica este tipo delictivo. La misma no es
ms que expresin externa de la apropia-
cin indebida, que significa retencin. Aho-
ra bien, no toda retencin exige apropia-
cin. La referencia al "perjuicio de otro"
ms que el "restituir o no restituyere" del
texto argentino, nos lleva a la conclusin
de que, aunque torpemente expresado, el ar-
ticulo 173, 2? de dicho Cdigo es esencial-
mente el abuso de confianza o la apropia-
cin indebida de otros textos penales. Apro-
piacin indebida no significa tampoco pri-
vacin de la propiedad en sentido estricta-
mente jurdico y s slo la obtencin de
una ventaja o beneficio econmico obte-
nido del patrimonio de un tercero, apoyn-
dose en una posesin pre-existente. En su
uso normal apropiarse significa servirse de
algo como propio, sin serlo y sin que nece-
sariamente signifique adquisicin de pro-
piedad.
IV. Engaos. Hasta qu punto el trmi-
no engaos constituye un grupo de delitos
ms o menos distintos de la estafa? La res-
puesta no es siempre fcil, ya que dentro
de lo que generalmente se consideran como
engaos, defraudaciones para otros Cdigos
penales, existen algunos tipos que parecen
hallarse mucho ms cerca de la falsedad
que de la estafa. La vecindad entre sta y
falsedad, derivada en buena parte de que
ambas implican ocultamiento o desfigura-
cin de la verdad, no siempre permite dife-
renqjarlas. En trminos generales, y habida
cuenta de lo dicho sobre el valor de concre-
cin y conocimiento de los ttulos y otras
divisiones de los textos penales, el criterio
rector para distinguirlas es que mientras la
falsedad va dirigida contra la fe pblica,
el engao o la defraudacin va dirigido con-
tra el patrimonio. Tal criterio, que por lo
general da excelentes resultados, no da, en
casos extremos, la solucin esperada, al me-
nos una de ndole tajantemente clara, pero
como decimos es efectivo en la mayora de
los casos.
A los efectos penales, el engao es un tr-
mino de fcil comprensin, pero de difcil
definicin. En principio, y conforme al dic-
cionario y uso del lenguaje, engaar es dar
a algo una apariencia de cierto o verdad,
inducir a otro a creer y tener por cierto lo
que no lo es, valindose de palabras o de
obras aparentes y fingidas. Tambin signi-
fica producir una ilusin, como cuando se
dice me enga la vista o la distancia. En
alguno de estos supuestos hay un elemento
de error y en otros no. Tambin significa
entretener y distraer, aspectos que igual-
mente pueden aparecer en la estafa y en
el engao. Vemos pues que la complejidad
del engao viene en parte determinada por
una serie de circunstancias externas al en-
gao mismo. Entre ellas, la finalidad perse-
guida por el engaador juega un papel im-
portante.
Por otra parte, aunque no siempre expl-
citamente mencionado, el engao interviene
en un buen nmero de delitos. Existe en-
gao en la acusacin y denuncia faLsa, en
el falso testimonio, en las falsedades, en
los fraudes y exacciones ilegales, en el es-
tupro, etctera.
Se consideran corrientemente como enga-
os, a los efectos penales, el que defraudare
a otro en la sustancia, cantidad o calidad
de las cosas que le entregare en virtud de
un ttulo obligatorio; los plateros y joyeros
que cometieren defraudacin alterando en
su calidad, ley o peso los objetos relativos a
su arte o comercio; los fraudes de pesos y
medidas; el defraudar con pretexto de su-
puestas remuneraciones a empleados pbli-
cos; abusar de firma en blanco; el que fin-
gindose dueo de cosa inmueble, dispusie-
re de ella; etctera. Algunos textos penales
han extrado d esta lista tradicional de los
engaos, algunos de los enumerados y los
han llevado a otras partes de los Cdigos.
El remedio no parece siempre haber sido
feliz y la nica explicacin se halla las ms
de las veces en un afn de imitacin. Para
quien esto escribe, sin negar que la tradi-
cin debe, en ocasiones, ser superada, la
tcnica y sistemtica son en verdad impor-
tantes, pero tambin lo es la tradicin. Esta,
por su origen, se halla ms que la tcnica
directamente conectada con la formacin
de las valoraciones y actitudes sociales que,
a su vez, determinan la formacin de los
conceptos jurdicos y, por ende, los tipos
penales. La relacin entre ambos elemen-
tos: actitudes sociales y formacin de con-
ceptos jurdicos, no siempre se tiene debi-
damente en cuenta por el jurista, que lle-
vado de un bizantinismo jurdico, desconoce
o desdea la sociologa del Derecho penal,
y por tanto los aspectos sociales configura-
tivos de los tipos penales. Estos, como ya
expusimos en otras pasadas ocasiones, no
deben ser elaborados como frmulas, sino
como concreciones de la realidad. Que en
dicha funcin de concrecin la tcnica ju-
rdica debe ser usada nadie puede dispu-
tarlo. Lo que se debe evitar es que esa tc-
nica se convierta en un objeto o finalidad
por s misma.
En realidad el lmite entre la estafa y los
engaos se obscurece en muchos casos. El
platero que defrauda en los objetos que
vende o el traficante que usa pesos falsos,
comete una estafa. El comprador, al igual
que el estafado, realiza la "adquisicin" lle-
vado por un proceso psicolgico que si bien
puede ser ms automtico y habitual en la
adquisicin diaria de comestibles, no por
eso deja de ser complejo en todos los casos.
Al igual que en la estafa hay en estos y otros
engaos un elemento de probidad presu-
mida que juega un importante papel.
La firma en blanco es considerada por
algunos como una falsedad. En realidad, y
tal como aparece en no pocos textos pena-
les, con una referencia especfica a la de-
fraudacin, es una forma calificada de la
estafa, o si se quiere de engao. .La supre-
sin de dicha referencia transformara el
delito y lo hara aparecer como uno contra
la fe pblica. Cuello Caln lo considera co-
mo realmente una falsedad y dice que entre
stas infracciones debera ser colocado, A
nuestro juicio, su punto de vista es contra-
dictorio, ya que dos pginas ms adelante
manifiesta que el delito se consuma cuan-
do la defraudacin se produce (
1(
> ). Tam-
bin se considera como engao o estafa, la
defraudacin mediante simulacin o supre-
sin de documento.
El caso de la llamada por algunos autores
"explotacin de incapaces" parece ser un
tanto diferente. Segn Soler esa diferencia
se basa en que el sujeto, el menor, es in-
capaz para el error, en cuanto decide en
general errneamente. El razonamiento no
nos parece convincente. El hecho de ser ju-
rdicamente incapaz no significa incapaci-
dad para el error, que es un proceso psico-
lgico. Nos parece difcil de mantener una
teora general del errneo pensar o conocer
del menor. Conforme a ella un menor civil-
mente incapaz, es decir, menor de 21 aos,
por lo general, no podra tampoco cometer
los delitos en los cuales el engao o el lla-
mado error producido en un tercero es de-
terminante. Tal sera, entre otros, la propia
estafa y el estupro. La identificacin entre
engao y error que lleva a la indicada con-
fusin tiene un carcter excesivamente for-
mal. A nuestro juicio, la llamada explota-
cin de incapaces, trmino que abarca una
variedad de situaciones, y por ende de in-
capacidades, ocupa un lugar sui generis en
el catlogo general de las defraudaciones.
Dentro del concepto amplio de engaos,
hicimos figurar este caso de explotacin,
aunque configurado en forma mucho ms
(10) V . ob. cit.. pgs. 887-889.
ampla, como abuso econmico, en nuestro
proyecto de Cdigo penal para Bolivia.
Mucho ms difcil parece considerar den-
tro del concepto de engao, el apoderamien-
to de cosa perdida ajena, la apropiacin de
tesoro y la de la cosa ajena cuya tenencia
es fortuita. En estos casos, considerados co-
mo defraudacin por el texto argentino, el
engao no aparece, aunque s una defrau-
dacin, en cuanto en principio existe una
obligacin de devolver o hacer lo posible
por devolver la cosa perdida, comunicar la
existencia del tesoro y no apropiarse la cosa
ajena. Aunque quiz ms dbil que otras de-
fraudaciones de tipo ms corriente, no cree-
mos que habra inconveniente en estimar
dichas conductas como defraudaciones. Esto
prueba la ventaja de servirse de este tr-
mino como epgrafe general de un grupo de
delitos contra el patrimonio.
En suma, lo expuesto parece demostrar
que pese a sus puntos comunes y a estar
con frecuencia tratados conjuntamente,
existen diferencias entre defraudacin, en-
gao y estafa, si bien la ltima puede ser
absorbida sin gran dificultad en el engao,
quedando la triloga reducida a la relacin
defraudacin-engao. El primero es un con-
cepto genrico y el segundo tiene el carc-
ter de una especie.
Por su propia naturaleza, los engaos son
muy variados, y de ah el explicable casus-
mo de los Cdigos penales espaol e ibero-
americanos. Este casusmo, con frecuencia
criticado, es en buena parte histrico y
puede ser reducido en gran medida, y sera
deseable que as fuera. Ahora bien, reduc-
cin no significa supresin,, y dudamos que
dicho casusmo pudiera ser eliminado total-
mente. Aqu, como en otros casos, los ejem-
plos de legislaciones penales extranjeras
que se ponen como modelos tienen un valor
relativo. Lo que importa en la redaccin de
un Cdigo penal no son los modelos en tc-
nica que otros Cdigos pueden ofrecer, sino
la correcta apreciacin de la formacin so-
ciolgica de los tipos penales por la comu-
nidad misma. Sera un error el mantener
que la finalidad de la tcnica jurdica es la
de crear tipos penales. Su misin es la de
dar expresin adecuada a esa configura-
cin sociolgica de modalidades delictivas
y no la de incrustar en los Cdigos nacio-
nales frmulas jurdicas extraas que no
reflejan esa configuracin o sentir penal
de carcter esencialmente sociolgico. Es
por esto que, aunque reducibles, los enga-
os penales, es decir, el engao como delito,
contendrn siempre en Espaa y en los pa-
ses iberoamericanos y muy probablemen-
te en otros pases un cierto, y por qu no
decirlo, necesario casusmo. Con lo dicho
no defendemos ste en general, y s slo
queremos indicar que en ciertos supuestos
un limitado casusmo responde a las exi-
gencias sociales.
'BIBLIOGRAF A. Mommsen. T., El Derecho penal
romano, t. 2, Madrid, s/f. Vilanova y Manes, S.,
Materia crmiiial rense, o Tratado universal y
prctico de los delito y delincuentes en gnero
y especie para la. segura y conforme expedicin de
las causas de esta naturaleza, t. 3," Madrid, 1807,
Lpez-Rey y Arrojo, M., Un prctico castellano
del siglo XVI: Antonio de a Pea, t. 1, Madrid,
1935; Derecho penal, t. 2, "Parte especial", Ma-
drid, 1935; La reforma del cdigo penal espaol,
Madrid, 1932. Lpez Bey, M., y Alvarez Val-
ds, P., El nuevo Cdigo penal, Madrid, 1933,
Carrara, F., Programa del curso de Derecho crimi-
nal, "Parte especial", t. 4, pg. 9, Bs. Aires, 1946.
Soler, S., Derecho penal argentino, t. 4, Bs. Ai-
res, 1956. Cuello Caln, E., Derecho penal, t, 2,
"Parte especial", Barcelona, 1955.
ENGENDRAMIENTO. (V. CONCEPCI N.
EMBARAZO. FECUNDACI N. FECUNDACI N ARTIFI-
CIAL.)
ENJAMBRE. (V. ABEJAS. ACCESI N DE
ANIMALES. CAZA.)
ENJUICIAMIENTO.* Los trminos pro-
cdure en francs, procedura en italiano,
proceedings en ingls, o Gerichtlichs, Ver-
fahren en alemn, tienen una traduccin
ms adecuada con enjuiciamiento segn el
empleo tradicional de esta palabra en Es-
paa. Amrica hispana usa la palabra en-
juiciamiento en un sentido ms restringido.
La constrie a la esfera del juicio en Dere-
cho, a la accin de enjuiciar, a la instruc-
cin legal de un asunto litigioso. En exclu-
sivo, a la forma de proceder en los juicios
segn Derecho, guardando mayor conso-
nancia con sus races etimolgicas, "en"
"juicio".
En Espaa, el vocablo enjuiciamiento tie-
ne la connotacin general de procedimien-
to. Se toma as el todo por la parte. El
procedimiento alude a toda forma de pro-
ceder en asuntos tribunalicios, no slo a los
contenciosos, sino tambin a los de juris-
diccin voluntaria.
El Derecho procesal se ocupa inclusive de
organizacin de tribunales y de otros tpi-
cos, ajenos al enjuiciamiento propiamente
dicho. Ello permite ver con claridad el error
en los ttulos de ciertas leyes espaolas,
verbigracia, "Ley de enjuiciamiento crimi-
nal", etctera, cuando en realidad las ma-
terias en ellas tratadas responden cumpli-
damente a Cdigos completos de Derecho
procesal.
* Por el Dr. MIGUEL REJI EKA PICUEBOA.
Enjuiciamiento entonces, en materia ju-
rdica, es un conjunto de actos judiciales
relacionantes, tendientes a determinar la
verdad o falsedad de una imputacin me-
diante un pronunciamiento jurdico defini-
torio, llamado sentencia judicial.
En toda accin de juzgar en Derecho,
existe un enjuiciamiento. Toda decisin ju-
dicial es convalidada por un determinado
modo de enjuiciamiento, en la mayora de
los casos previamente establecido por las
leyes y costumbres.
El trmino enjuiciamiento, involucra en
cierto sentido el de juicio referido a nor-
malidad. Vale decir, alude de alguna ma-
nera al hecho de juzgar bien mediante
procedimiento normado. El enjuiciamiento
tiende entonces a juzgar bien cuanto se
haya obrado en el proceso. Se refiere con-
cretamente a determinado mtodo que de-
be seguirse con arreglo a leyes y antece-
dentes, para la formacin o instruccin de
una causa.
Joaqun Eseriehe, y siguiendo a l, Gui-
llermo Cabanellas, en sus Diccionarios ex-
presan que enjuiciamiento es el orden y m-
todo que debe seguirse, con arreglo a leyes
y jurisprudencia, en la formacin e ins-
truccin de una causa de cualquier jurisdic-
cin que fuere, para que las partes puedan
alegar y probar cuanto les convenga, y ve-
nir el juez en conocimiento del derecho
que les asiste, declarndolo por medio de
sus sentencias.
Dentro de este orden de sobreentendido,
desde los ms remotos tiempos, siempre y
en todas partes, han existido formas de
juicio. De un tribunal, a menudo imperso-
nal, o plurpersonal, a veces inclusive cons-
tituido por todo el conglomerado social
reunido en asamblea, pero siempre por
absoluta y dictatorial que haya sido su
autoridad, por discrecional que se haya
manifestado su arbitrio, nunca han deja-
do de existir los tres elementos esenciales
del enjuiciamiento: acusador, acusado y
juez. Acusacin y defensa han recalado en
pruebas sus pretensiones. De ese modo, la
prueba se convierte en el cuarto elemento
indispensable que el progreso social se en-
carga de afinar. Por va de esta afinacin,
se introducen mayores complicaciones que
garantizan los derechos individuales y li-
mitan el arbitrio judicial. Asi emerge una
permanente dialctica en pos del asegura-
miento de una verdadera y recta justicia
en las que las normas de enjuiciamiento,
traducido en atribuciones y competencia de
determinados tribunales, trmino de acta-
clones, recursos y costas, hacen de gua rec-
tora en la plasmacin de la mayor cantidad
de valores jurdicos.
Estos valores, adscriptos ai tiempo en
que se los vive, exigen formas de enjuicia-
mientos que varan epocalmente.
A cierta unidad de jurisdiccin, sucedi
una exagerada subdivisin y diversificacin
de fueros, que a su vez cedieron paso a sim-
plificaciones beneficiosas para la economa
procesal, pero que en ocasiones resultaron
insuficientes. El avasallamiento y abolicin
de mltiples fueros slo salvaron su ro-
paje el militar y eclesistico cede terreno
en el mundo contemporneo. Vuelven a re-
sucitar bajo otros ropajes y con miras a
especializaciones fecundantes, aspectos de
procedimientos como el mercantil, el labo-
ral, el administrativo, etctera, que ajustan
mejor el logro de los valores jurdicos.
Tambin se convierte en problema epocal
y circunstanciado al lugar donde se aplique,
la forma de enjuiciamiento por jurados,
hombres no especializados en estudios jur-
dicos, suplantan con sus decisiones a estu-
diosos concentrados en estos menesteres,
bajo el pretexto de que esa especializacin
les aleja de la vida comunitaria y les apa-
reja una incomprensin para mltiples pro-
blemas de sta.
Muchos otros aspectos del enjuiciamien-
,to aparecen formalmente subordinados al
tiempo de su aplicacin, pero otros aspec-
tos, ms substancialmente ligados a la cien-
cia del Derecho, guardan mejor fijeza y
universalidad. As, se enumeran principios
fundamentales de todo buen enjuiciamien-
to, como ser: Nadie puede ser juez en causa
propia (imparcialidad). Ningn ciudadano
puede ser condenado sin antes ser odo y
vencido en juicio. La sentencia versar sobre
lo alegado y probado en juicio. Ha de existir
igualdad procesal, vale decir, que ambas
partes litigantes tienen el derecho de ha-
cerse asistir. Como estos principios, podran
citarse otros, pero con menos posibilidades
de inmutabilidad segn tiempo y lugares.
Han existido, y existen, muchsimas cla-
ses de enjuiciamientos, pero la ciencia ad-
jetiva del Derecho, la ciencia procesal,
acepta la clasificacin general de enjuicia-
miento comn (o civil, rama troncal de
donde renacieron otros mltiples enjuicia-
mientos) y enjuiciamiento penal (o sancio-
natario).
El enjuiciamiento civil puede dividirse en
declaratorio y ejecutivo, segn el objeto
que el juicio se proponga. Su carcter dis-
tintivo es que slo se procede a instancia
de parte, pero inclusive esta particularidad
va cediendo terreno ante nuevas corrientes
doctrinarias, en especial en alguna de sus
ramificaciones, como el enjuiciamiento la-
boral, donde el juez va cobrando un acen-
tuado matiz de director del enjuiciamiento.
Idntico problema centrado en el papel
que como director del enjuiciamiento cabe
al juez se plantea en el orden penal. El en-
juiciamiento civilista como contrarplica,
avanza ganando terreno por va de la ora-
lidad de los juicios.
En el enjuiciamiento criminal, la doctri-
na ha reconocido dos formas ejemplares
de procedimiento: el sistema de enjuicia-
miento llamado acusatorio y el denominado
inquisitivo. De ambos y de sus combinacio-
nes han derivado mltiples maneras que re-
cogen la gran mayora de los ordenamien-
tos procesales de la materia, pues ninguna
de las antinmicas formas de procedi-
mientos se ha impuesto de manera abos-
luta en la realidad jurdica de nuestros
das. Tanto el antiguo sistema inquisitivo,
como el ms antiguo y ms moderno al
mismo tiempo de tipo acusatorio, que tiene
la tendencia a ser oral, no han conseguido
una preminencia excluyente del otro. Se
impone en los mejores ordenamientos una
combinatoria de los dos, con acentuaciones
que respondan al rgimen del sistema acu-
satorio ms humano y acorde con las exi-
gencias de la dignidad del hombre.
En el sistema de enjuiciamiento de tipo
inquisitivo, la investigacin se realiza con
prescindencia absoluta del acusado, inclu-
sive se adoptan medidas tendientes a pri-
varle totalmente del control por s o por
sus defensores de la marcha del proceso
o del conocimiento de las pruebas que en
'su contra son acumuladas. El secreto para
el enjuiciamiento, toda ausencia de contra-
diccin que pudiera oponer la defensa, la
forma escrita, y sistemas de pruebas lega-
les son las caractersticas salientes del en-
juiciamiento de tipo inquisitivo que apareja
como lgica consecuencia, una mediatez'en-
tre el juez y el acusado.
Por el contrario, en el sistema acusatorio
de enjuiciamiento, el acusado es tratado,
en forma inmediata, sin mediadores, direc-
tamente por quienes le juzgan, conoce su
situacin, tiene amplia libertad de defensa,
su forma oral es garantida por la publici-
dad de cuanto se discute y las libres con-
vicciones del juez sellan su suerte. Los
grandes principios en que se apoya el sis-
tema acusatorio de origen civilstico
van inclinando la balanza a su favor. Las
formas penales inquisitivas de enjuicia-
miento, aparecen en nuestro horizonte epo-
cal, teidas de oscurantismo y como retr-
gradas.
ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRA-
DOS.* 1. Este tema complejo no ha sido
debidamente elucidado por la jurdica mo-
derna que responde a los principios del Es-
tado de derecho. Al tratrselo se acomple-
jan distintos principios polticos que con-
funden al estudioso y detienen la necesaria
legislacin positiva sobre la materia. Se par-
te siempre del principio dogmtico indiscu-
tible: la independencia del Poder judicial
y la necesaria garanta sobre sus rganos
intelectivos, los jueces o magistrados. Sobre
estos dos pivotes de hondo raigambre his-
trico que avalan la clsica divisin de po-
deres de un Estado, se arriba empero por
atajos imprevistos como sin razones.
Correspondera este tema, ms que a las
disciplinas del Derecho constitucional o
procesal no con privaca exclusiva, al mo-
derno de Derecho administrativo, pues se
auna en su estudio el acto complejo pero
siempre de substancia administrativa de de-
signacin de los magistrados, las activida-
des de carcter jurisdiccional separadas de
las puramente administrativas que desarro-
llan los magistrados. A estas dos cuestiones
se suman la elucidacin sobre responsabi-
lidad estatal por los actos especficamente
judiciales de los magistrados y agentes de
la justicia. En suma: lo que la temtica del
pasado presentaba como una simple cues-
tin de respeto por la siempre viva teora
de la divisin de los poderes estatales, hoy
se presenta como riqusimo cuadro donde
se complementan distintas instituciones del
Derecho pblico moderno tocadas por las
diversas disciplinas que la integran: Dere-
cho constitucional, Derecho poltico, Dere-
cho administrativo, Derecho procesal y tam-
bin Derecho penal.
2. No puede promoverse un estudio sobre
este tema si no se hace incidencia prelimi-
nar sobre la independencia necesaria de la
labor jurisdiccional. Mentamos labor juris-
diccional integrando el concepto general de
la especfica labor estatal que dice el Dere-
cho ante una contienda, sin parar mientes
si se trata exclusivamente o no de rganos
que forman parte del Poder judicial. El mo-
derno Derecho administrativo ha reconoci-
do la existencia de rganos jurisdiccionales
sin necesaria ubicacin en el tradicional po-
der judicial, pero sostiene que la substancial
seguridad de la existencia de esta funcin
debe ser siempre el dato de la independen-
cia ante las partes en litigio, aunque fuere
el mismo Estado. La labor jurisdiccional no
se distingue tanto como lo pertendan los
clsicos del pasado, en su existencia dentro
* Por el Dr. BARTOLOM A. PIOBINI.
de los cuadros del poder judicial como el
dato dogmtico de la independencia del r-
gano que dice el Derecho, es decir el ma-
gistrado, juez o funcionario jurisdiccional,
ante las partes en litigio o que contienden
en busca de la justa norma que debe apli-
carse.
Ms; una independencia funcional debe
tener tambin parantes que la aseguren y
la garanticen en forma absoluta. La inde-
pendencia de un rgano jurdico slo es
principio dogmtico que, cual un dato de ex-
periencia histrica, rotula la idoneidad de
la labor para hacer y decir una buena jus-
ticia. El quehacer histrico de la humani-
dad en su conquista por una existencia pa-
cfica y -segura ha distinguido la inamovi-
lidad de los magistrados como un medio que
garantiza esa independencia. Se ha dicho
en forma apodctica: no hay independencia
del Poder judicial si no hay inamovilidad
en el cargo de los magistrados. La experien-
cia se ha transformado en un principio dog-
mtico de la ciencia jurdica, slo hay in-
dependencia judicial cuando existe inamo-
vilidad. Uno y otro principio tienen interde-
pendencia de segura reciprocidad y esto s-
lo vale exclusivamente para la labor juris-
diccional, pues puede existir inamovilidad
de funcionarios pero sin independencia, pe-
ro esto no reza para la funcin de decir el
juste Derecho.
3. Independencia e inamovilidad no son
conceptos idnticos y menos an unvocos.
La independencia del poder jurisdiccional
debe ser siempre manifestacin del hacer
judicial, podrase decir que es su esencia
siempre viva y perenne, mientras que la
inamovilidad no presenta la misma voca-
cin de inmanencia. Pretender que el ma-
gistrado por su inamovilidad jams podr
ser removido es afirmar el carcter ad vi-
tam de los jueces, dicho en lenguaje ms
comn que la magistratura es cargo vita-
licio. Qu grave error encerrara tal pre-
tensin! Por eso la mayora de las Consti-
tuciones erigidas bajo el soplo del Estado
de derecho aseguran la inamovilidad de los
magistrados mientras dure su buen compor-
tamiento. No hay duda que en la indepen-
dencia del poder jurisdiccional se enjuician
los valores de eficacia inmanente de esta
funcin soberana y jurdica, mientras que
en la garanta de la inamovilidad se enjui-
cian los valores de una conducta humana
puesta al servicio de la eficiencia de la ju-
risdiccin.
La magistratura inamovible no significa
cargo vitalicio, muy por el contrario el De-
recho poltico conjuntamente con el Dere-
cho administrativo se esmeran por sistema-
tizar las posibles causales concurrentes pa-
ra que la seguridad en el cargo no se iden-
tifique con sinecura que afecte el servicio
de una buena justicia. Bien no dicho un
constitucionalista argentino, Gonzlez Cal-
dern: "El principio de la tnamovidad no
implica una situacin de Impunidad para
los magistrados judiciales, a cuyo amparo
puedan cobijarse los Ineptos, los prevarica-
dores, los venales, con perjuicios irrepara-
bles para la sociedad. Una inamovilidad as
entendida seria demasiado repugnante a la
moral y al derecho para detenerse siquiera
un momento en refutarla y no ha sido ja-
ms defendida por los autores".
Todo implica que la seguridad en la fun-
cin de la magistratura no puede excluir
el enjuiciamiento de la conducta y eficien-
cia de la labor de los magistrados que reali-
zan la independiente labor de hacer justicia.
La inamovilidad no solamente parece con-
dicionada a la conducta de los jueces por
tratarse de una garanta que se entraa en
la esencia de la independencia, pues forma
parte del mismo rubro doctrinario los pro-
blemas que presentan la jubilacin de ofi-
cio y el traslado de los magistrados judicia-
le*> . El enjuiciamiento de la conducta, la
jubilacin y el traslado son simples acpi-
tes del capitulo nico de la inamovilidad
que se fundamenta en la razn de la inde-
pendencia de la funcin jurisdiccional, por
eso cuando se discriminan estas situacio-
nes no pueden identificarse a simples cues-
tiones comunes y formales sobre agentes
administrativos. La magistratura, adems
de tener por objeto una funcin de sobera-
na jurdica en el Estado de derecho, en-
cuentra fundamentada sa labor en el in-
extinguible principio de la independencia.
Su tratamiento no puede considerarse co-
mo una simple enunciacin de artculos del
estatuto del funcionarlo pblico; y tampo-
co podr ser estudiado con desaprensin y
olvido del principio dogmtico que rige toda
esa funcin, por eso forman parte de temas
especiales del Derecho administrativo. Tra-
tarlo en distinta forma sera indirectamen-
te condicionar la existencia del Poder ju-
dicial, aun en su esencia administrativa, co-
mo un simple derivado de la funcin del
poder administrador. Si la Jubilacin de ofi-
cio y el traslado de los magistrados inciden
en el principio de la independencia de la
funcin jurisdiccional, con mayor razn se
presenta en el enjuiciamiento de su conduc-
ta.
4. El tema del enjuiciamiento de los ma-
gistrados judiciales no se extingue simple-
mente con el anlisis de su destitucin o
remocin en el cargo; su estudio se rela-
ciona tambin con la disciplina en la ma-
gistratura, como tambin con los proble-
mas de la responsabilidad por los errores
y actos perjudiciales de la actividad juris-
diccional y de sus agentes. La circunstancia
de carcter contingencial de que algunas
Constituciones, como acontece con la de
la Repblica Argentina, establezcan nor-
mas para el enjuiciamiento de los magis-
trados a incidido para que el problema se
presente completamente parcializado. El
problema disciplinario y correctivo de la
magistratura aparece excluido, No se com-
prende que la destitucin del magistrado
llevada a cabo por un procedimiento esta-
blecido por la Constitucin, como sera el
juicio poltico, es simplemente la imposicin
mxima de una medida disciplinaria que
deja sin efecto el acto de su designacin,
mejor dicho revoca el acto administrativo
de su nombramiento. Tan igual y legtima-
mente se enjuicia a magistrados por el
procedimiento monitorio, el sumario admi-
nistrativo o por el juicio poltico, pues siem-
pre en estos tres casos se juzgan conductas
referidas al servicio que el mismo desarrolla
en la funcin jurisdiccional. Que la sancin
corresponda a una falta leve, grave o grav-
sima con sanciones apercibitorias, correc-
tivas o de destitucin, siempre se enjuiciar
su labor de magistrado. Estudiar el enjui-
ciamiento a los magistrados no puede sig-
nificar el comentario del procedimiento so-
bre juicio poltico o del juris de enjuicia-
miento, segn las legislaciones positivas que
rijan en cada localidad o pas. Hay juicio
poltico o jury de enjuiciamiento para fun-
cionarios que no son magistrados, mientras
que existen legislaciones sobre enjuicia-
miento de magistrados sin necesidad de
juicios polticos o sin jury de enjuiciamiento
para enjuiciar tambin la conducta o ti
proceder de los jueces en el ejercicio de su
funcin con las respectivas, medidas disci-
plinarias que se remontan desde el aper-
cibimiento hasta la remocin y la inhabi-
litacin. La facilidad en la separacin de
la funcin puede incidir en perjuicio de la
independencia, y es por esta razn oue a la
sancin mxima se la ha rodeado con ga-
rantas y procedimientos especiales que no
defienden tanto al magistrado como a la
esencia que caracteriza a la funcin juris-
diccional.
As como el reclutamiento de los funcio-
narios del Poder judicial tiene en ia legis-
lacin contempornea un tratamiento com-
pletamente especial, en la misma forma su
separacin de ia funcin tiene tambin dis-
tinta calificacin procesal. Es la funcin de
la justicia la que los impone.
Por lo general los organismos que concu-
rrieron para la designacin del magistrado
son tambin los que intervienen en el acto
d su remocin. No es sta una regla gene-
ral, pero el principio milita y rige en la ma-
yora de las disposiciones respectivas sobre
la materia. No acontece lo mismo con las
simples medidas disciplinarias que por lo
general corresponden a los rganos superio-
res de la organizacin judicial. El principio
de la inmovilidad del magistrado judicial
no tiene parangn con el de la estabilidad,
pero hay s cierta coincidencia a medida
que la sancin se hace ms grave. La re-
mocin del empleado pblico en un Estado
de Derecho se hace bajo la garanta de los
recursos jurisdiccionales, la remocin de un
magistrado se realiza con un procedimiento
en el que intervienen rganos de distintos
poderes, ya sea de los tres Poderes estata-
les, ya sea solamente del judicial y el le-
gislativo, sea de estos dos con la inter-
vencin de organismos gremiales, etctera.
Adems de una decisin justa se trata por
todos los medios de garantizar la indepen-
dencia de la funcin. Aun en aquellas legis-
laciones donde slo interviene el Poder ju-
dicial siempre se garantiza el proceso con
la colaboracin directa o indirecta de los
miembros de organismos forenses.
5. La mejor garanta del enjuiciamiento
para la remocin se basa en el principio
taxativo de la legalidad sobre las causales
que pueden dar lugar a la grave sancin.
No se puede remover al magistrado por otra
causal que la que expresamente disponga la
norma legislativa. No se trata de la inter-
pretacin restrictiva o de la no analoga
que rige en todo el Derecho penal moder-
no, pues muchas leyes sobre la materia es-
tablecen en forma genrica la falta impu-
table correspondiendo, a las autoridades en-
juiciadoras subsumir la conducta del juzga-
do dentro del dato conceptual determinado
por la norma. El concepto de "negligencia
en la funcin" si bien puede ser genrico,
tiene substancia y puede objetivarse a tra-
vs de distintos procederes. Por lo general
la legislacin indica la expresin "mal des-
empeo", o "mala conducta en el desem-
peo", o "delitos realizados en el ejercicio".
Estas expresiones genricas conceptan una
conducta negligente en la realizacin de la
funcin jurisdiccional o una conducta inde-
corosa que atenta con la dignidad e inde-
pendencia de la funcin o la incapacidad
intelectiva o fsica, o la falta de idoneidad
que pueda significar ignorancia del Derecho
o abuso arbitrario de la funcin en perjui-
cio del Estado y de los particulares que pue-
den manifestarse en un solo acto acentuado
por la gravedad o en la reiteracin de un
mal proceder, etctera. A mucho que se
ahonde comprubase que todos los casos,
pese a sus distintas expresiones gramatica-
les, responden a un solo objeto que concep-
ta mal desempeo en el servicio de la fun-
cin judicial. La figura pretroriana creada
por la jurisprudencia del Consejo de Estado
de Francia, adquiere en este caso toda su
prestancia. .La faute de service en la fun-
cin jurisdiccional implica las ms varia-
das formas del hacer humano que afectando
en forma directa inciden en la ineficacia
o perjuicio de la funcin administrativa. No
hay ninguna duda que cuando el magistra-
do no cumple con su misin de hacer jus-
ticia eficaz, proba y meritoria cae en una
falta de servicio. La expresin falta de ser-
vicio presntase como sinnimo de mal des-
empeo, delito en la funcin, mala conducta
de juez, etctera. En sntesis cualquiera de
los actos que realiza pero que tengan inci-
dencia en la marcha y calificacin de una
buena justicia entraran dentro del posi-
ble enjuiciamiento para su remocin. La
construccin de la figura sobre falta de ser-
vicio extendido a la justicia tiene cierta
proyeccin aunque seria limitada, pues en
la funcin jurisdiccional se suman tambin
otros valores de juicio sobre la conducta del
magistrado que no se acentan en la fun-
cin administrativa, cuales seran la vida
decorosa, la dignidad en hacer justicia, la
jerarqua en la presentacin de una vida
pblica y privada que no produzca dudas
ni desconfianzas, etctera. Jams debe ol-
vidarse que el mayor precio de un buen
magistrado es su independencia total de los
otros dos Poderes que organizan el Estado,
todo lo contrario de lo que presenta un
buen administrador y a veces tambin un
buen diputado. El valor de juicio sobre con-
ducta independiente del magistrado adquie-
re jerarqua mxima y su falta recae en
un mal ejercicio del servicio de la justicia.
La figura pretoriana del Derecho adminis-
trativo francs sobre falta de servicio ad-
quiere importancia, pero se aquilata con
caracteres especficos cuando se fecunda
con los valores de primaca en la jurisdic-
cin cuales son especialmente la indepen-
dencia y la vida proba.
6. El enjuiciamiento para la destitucin
de un magistrado judicial que algunos de-
nominan juicio de responsabilidad, sirve
para separar en forma neta las responsabi-
lidades que presentan los actos de un ma-
gistrado. Si el acto o proceder del magistra-
do es simplemente personal y corresponde
a su conducta como persona completamente
separado de cualquier incidencia sobre su
uncin nos hallamos ante faltas persona-
les, las cuales no pueden presentar ningn
problema de enjuiciamiento. El magistrado
por estos actos responde como cualquier par-
ticular y es innecesario un proceso de res-
ponsabilidad, sin perjuicio que una reitera-
cin en las faltas personales puedan pro-
yectarse en ineficacia de la funcin. En este
caso se le enjuiciar m por la falta per-
sonal, sino por la incidencia que stas pue-
den presentar como falta de servicio. No
ser
(
en este caso, por la conducta, sino por
la reiteracin de sanciones que han gravado
la conducta particular de un magistrado.
La reiteraein en las sanciones de las faltas
personales podran caer dentro de la cali-
ficacin de mala conducta en el servicio. Se
le juzgar, en este caso, como funcionario
de la justicia y no como particular.
7. El enjuiciamiento de los magistrados
judiciales slo se refiere en las sanciones
efectivas a' su situacin jurdica dentro de
la funcin que realizan. La sancin puede
declarar su destitucin o el rechazo de es-
tas medidas. La decisin represiva no puede
tener ninguna otra extensin y slo puede
llegar a su mximo imponiendo una inha-
bilitacin en cuanto al servicio de !a justi-
cia declarndolo absolutamente inhbil pa-
ra volver a ocupar el cargo y hasta tambin
ejercer la profesin de la abogaca, mas de
este extremo no puede sobrepasarse. El en-
juiciamiento no puede sancionar resarci-
miento de daos civiles y menos an una
condena de carcter penal. El enjuiciamien-
to realiza realmente una labor prejudicial;
de ah la calificacin por algunos autores
y legislaciones de juicios de responsabilidad.
Responsabilidad del punto de vista funcio-
nal en cuanto se califica su conducta como
magistrado, pero en forma alguna de res-
ponsabilidad por resarcimiento o pena. Es-
tas clases de sanciones slo son accionables,
despus de la respectiva sancin producida
en el enjuiciamiento.
Hay muchas razones para considerar este
carcter prejudicial del enjuiciamiento, pues
no se concebira que dentro de la funcin ju-
risdiccional un magistrado actuara en fun-
cin de juez civil o penal por los actos de un
colega en tanto ste se encontrare en el
ejercicio de sus funciones. Este principio se
conjuga tambin con el ms extenso de la
irresponsabilidad estatal por los actos judi-
ciales, reconocindosela con respecto al ma-
gistrado como responsabilidad personal una
vez que ste fuera removido de su cargo
por las irregularidades o ilegalidades cali-
ficadas de sus procederes. El enjuiciamien-
to y la sancin denominada de responsabi-
lidad no implicar, por cierto, un titulo eje-
cutable para la jurisdiccin civil o penal.
Los magistrados de estos fueros no podrn
investigar o apreciar los juicios realizados
en el proceso de enjuiciamiento, pero tienen
la soberana de su funcin de establecer si
realmente hay culpabilidad y resarcimiento
civil o tambin, segn el caso, si realmente
existi delito. No puede aqu presentarse el
temor del escndalo jurdico sino que real-
mente hay funciones completamente distin-
tas. En el enjuiciamiento se valora la con-
ducta del magistrado en cuanto realizador
de la actividad jurisdiccional, en la que no
interesa si existe delito penal o culpabili-
dad civil, son situaciones completamente
distintas. Diariamente comprobamos en los
registros jurisprudenciales la existencia de
faltas de servicios que reprimen con fuer-
tes medidas disciplinarias la conducta de
un funcionario, y correlativamente la impo-
sicin del sobreseimiento definitivo en la
competencia penal o el rechazo por respon-
sabilidad de los daos civiles. El enjuicia-
miento de los magistrados, como juicio de
responsabilidad funcional, tiene una exis-
tencia propia y se rige por normas y juicios
de valores completamente distintos de los
que se aplican en los otros campos: penal
y civil. Pese a la disidencia y oposicin de
algunos autores podramos hablar de que el
enjuiciamiento del magistrado implica juz-
gamiento de carcter administrativo, pues
el removerlo, el destituirlo es a la postre
dejar sin efecto una designacin de esencia
administrativa y aun poltica para aquellos
regmenes donde los magistrados son de-
signados por medio de elecciones directas
de la ciudadana. En la Repblica Argen-
tina, pese a la aprobacin de la propuesta
del Poder Ejecutivo de la Nacin por parte
de la Cmara' de Senadores, la designacin
de jueces de la denominada justicia nacio-
nal, el acto definitivo del nombramiento
implica realmente un acto administrativo
de carcter complejo, pero a la postre acto
administrativo, que algunos mal denominan
actos de gobierno.
8. El problema del juzgamiento de los
actos de los magistrados destituidos nos
lleva tambin a proyectar cierta investiga-
cin sobre una zona bastante gris: la de
aquellos actos daosos realizados por rga-
nos jurisdiccionales, pero que no se refieren
a labores de esencia especficamente juris-
diccional. Hablamos de los actos adminis-
trativos de la administracin de justicia, es
decir, aquellos actos que realiza el Poder
judicial u rganos jurisdiccionales, pero que
no son de la especificidad de la justicia,
como acontece con los actos de organizacin
de la misma, los actos policiales de la jus-
ticia, las funciones administrativas como
son la custodia de ios expedientes, etctera.
Todos actos que se realizan en competencia
judicial, pero que muchos se llevan a cabo
sin intervencin del magistrado, o si ste
los realiza ninguna relacin funcional tie-
nen con su especfica labor de dictar una
sentencia. No escapa a nuestro criterio la
cierta dificultad que puede presentarse en
esta clase de actos, pero tambin compren-
demos que el problema de su irresponsabi-
lidad no puede regir con la primaca que
rige sobre los actos de esencia Judicial. La
custodia de un expediente no. es funcin
jurisdiccional, a pesar de que-se desenvuelva
dentro de rganos Judiciales. La desapari-
cin de ese elemento es .tan perjudicial co-
mo si eso aconteciera en cualquier oficina
administrativa. Si se remarca el principio
absoluto de la irresponsabilidad por los ac-
tos o hechos del Poder judicial, y no exis-
tiendo posibilidad legal de enjuiciamiento
del magistrado, se presentara una distin-
cin irritante en el tratamiento de la res-
ponsabilidad. En el supuesto del perjuicio
producido por un extravo del expediente
en una oficina cualquiera de la administra-
cin pblica podra hacerse responsable al
Estado, mientras que en el otro supuesto de
oficinas judiciales regira la irresponsabili-
dad absoluta. El problema del enjuiciamien-
to de los magistrados judiciales no ser de-
bidamente elucidado mientras la doctrina
no esclarezca tambin el problema de la
responsabilidad por las diversas clases de
actos o daos realizados por los rganos del
Poder judicial. El enjuiciamiento de los ma-
gistrados judiciales debe tener relacin di-
recta, si es que quiere ser un tema de De-
recho, con el problema de la responsabili-
dad del Poder judicial (*).
() NOTA DE LA REDACCI N. El artculo 45 de
la Constitucin argentina de 1853 en relacin con
el artculo 51 de la misma, somete a Juicio pol-
tico (acusacin por la Cmara de Diputados y
juzgamiento en Juicio pblico por el Senado) a
los miembros de la Corte Suprema y dems tri-
bunales Inferiores ci la Nacin, en las causas de
responsabilidad que se Intente contra ellos, por
mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus
funciones, despus de haber conocido de ellos y
declarado haber lugar a la formacin de causa por
mayora de dos terceras partes de sus miembros.
La reforma constitucional del ao 1949 ya de-
rogada en sus artculos 46 y 52 limit la forma-
cin de Juicio poltico a los miembros de la Corte
Suprema y dispuso que los jueces de los tribunales
Inferiores serian Juzgados y removidos en la for-
ma que determinase una ley especial, con sujecin
a enjuiciamiento por los propios miembros del Po-
der Judicial (art. 91). De conformidad con esa dis-
posicin, el artculo 3? de la ley 13.998 estableci
que los Jueces de la Nacin slo pueden ser juz-
gados y removidos, los de la Corte Suprema de Jus-
ticia por Juicio poltico ante el Senado de la Na-
ENMIENDA PLATT. (V. PLATT [EN-
MIENDA].)
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA,* SU-
MARIO: Cap. I. Del enriquecimiento sin cau-
sa o enirquecimiento injusto: 1. Concepto
y fundamentos. 2. Su evolucin histrica:
A) En el Derecho romano; B) En el antiguo
Derecho francs; C) En el Derecho hist-
rico hispano. 3. El enriquecimiento injusto
en el Derecho positivo moderno. Cap. II. 1
tema en las legislaciones actuales: 1. En el
Cdigo civil francs. 2. En la legislacin
espaola vigente. 3. En el Derecho positivo
Alemn. 4. En la ley Italiana. Cap. III. En-
riquecimiento sin causa en el Derecho po-
sitivo argentino: 1. Puentes de inspiracin
del codificador. 2. Casos de enriquecimien-
to Indebido en el Cdigo civil argentino;
las soluciones. A) Casos derivados de acce-
sin artificial. B) Mejoras hechas en la cosa
ajena. C) Casos de especificacin. D) Obli-
gacin contrada sin mandato por un socio.
E) Otras hiptesis que admiten la acc n
in rem verso. Cap. IV. El pago indebido,
fuente de enriquecimiento sin causa: 1. An-
tecedentes histricos. 2. Elementos inte-
grantes: 1? Subjetivo; 2' Objetivo. 3. El
pago por error; undamentos de la repeti-
cin.' 4 A quin compete la accin por re-
peticin. 5. La condictio causa data causa
non secuta y la condictio finita; las dems
condictio romanas. Cap, V. Enriquecimiento
sin causa y la persona jurdica: 1. El enri-
quecimiento Indebido y la Administracin
pblica. 2. Controversias en la doctrina
francesa. 3. La doctrina civilista y el en-
cln, y los Inferiores por un tribunal Judicial en.
la forma que establece la ley. Esa ley es la 13.644,
titulada de enjuiciamiento de jueces nacionales,
que fue sancionada el 30 de setiembre de 1949, en
la cual se determina la constitucin del tribunal,
las causas de remocin (mal desempeo de sus
funciones, desorden de conducta y comisin de
delitos), asi como el procedimiento que se ha de
seguir.
Con fecha 30 de setiembre de 1955 se dict el
decreto-ley 154 derogatorio del artculo 3' de la
ley 13.998. El decreto-ley 1327 de 21 de octubre
de 1955 suspendi la vigencia de la ley 13.644
mientras continuasen en comisin los magistrados
y funcionarios del Poder Judicial, conforme a lo
dispuesto por el decreto 112 de ese mismo ao.
Con fecha 9 de marzo de 1956, la Corte Suprema
procedi a organizar los tribunales de enjuicia-
miento que deban funcionar durante el ao en
curso, por entender que una vez terminada la reor-
ganizacin de la administracin de justicia, la
ley 13.644 haba recobrado su vigencia, pues slo
fue suspendida pero no derogada.
Al mes siguiente, o sea en 27 de abril de 1956,
el gobierno provisional proclam la vigencia de la
Constitucin de 1853, quedando derogada total-
mente la reforma de 1949, con lo cual automtica-
mente qued restablecido para el enjuiciamiento
de los magistrados el rgimen de los artculos 45
y 51 de la Constitucin de 1853.
En algunas provincias (Buenos Aires, Crdoba,
San Juan, Mendoza, San Luis y Santiago del Es-
tero) se han establecido Jurados de enjuiciamiento
para juzgar a los Jueces, (ti. O. y F.)
* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.
rlquecimlento. 4. Enfoques doctrinarlos y
jurisprudenciales en la Argentina.
Capitulo I
I. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
O ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
1. Concepto y fundamentos. Hasta no
hace mucho tiempo, no se haba elaborado
una doctrina acerca del enriquecimiento
injusto, si bien algunos cdigos contenan
ciertas aplicaciones del concepto que ya el
Derecho romano haba contemplado. La
sistematizacin de los principios relativos
a esta materia es relativamente nueva,
siendo oora del Derecho actual. Si bien el
Cdigo napolenico registra algunas reglas
originadas en la norma del enriquecimien-
to sin causa segn veremos en su opor-
tunidad slo se encuentra como materia
organizada en los siguientes cdigos, la ma-
yora de tiempos recientes: Cdigo civil
alemn (arts. 812 a 822); Cdigo civil ja-
pons (arts. 703 y ss.); Cdigo Federal suizo
de las Obligaciones (arts. 62 a 67); Cdigo
civil sovitico (arts. 399 y ss.); Cdigo civil
chino (arts. 179 a 183); Cdigo de las Obli-
gaqiones de Polonia (arts. 123 a 127); Pro-
yecto italo-francs del Cdigo de las Obli-
gaciones y los Contratos (arts. 66 a 73);
Cdigo civil mexicano (arts. 1882 a 1895);
Cdigo civil del Per (art. 1149); Ley 153
de 1887 de Colombia; Anteproyecto brasi-
leo del Cdigo de las Obligaciones (ar-
tculos 143 a 150) y en el Anteproyecto de
Bibiloni y Proyecto de la Comisin de Re-
forma del Cdigo civil argentino (arts. 143
a 150).
Como se advierte, una larga evolucin ha
sido concretada en el Derecho positivo mo-
derno, en torno de la figura jurdica que
nos ocupa y no hay dudas que, a medida
que se avanza en las conquistas del Dere-
cho, se suman nuevas reglas que tienden a
estructurar el enriquecimiento injusto so-
bre las bases inconmovibles de la equidad
y de la justicia. Entendieron los juriscon-
sultos seala un tratadista que no
habra contrato si sus otorgantes no admi-
tiesen que cada uno de ellos retirase rec-
procas ventajas del acto. El que se aviene
a vender alguna cosa de su pertenencia y
se obliga a transferir su dominio, es por-
que encuentra preferible y ms ventajoso
jrecibir su precio que conservar la cosa en
su poder y viceversa. Asi cfcurre en todos
los negocios. El provecho obtenido por las
partes no puede autorizar a ninguna de
ellas a quejarse de haber enriquecido a la
otra por un acto de su libre y espontnea
determinacin. La prestacin prometida o
recibida constituye el inters que las deter-
mina a contraer una obligacin. Ella es la
causa de dicha obligacin, ()
La doctrina en general ha conceptuado
que constituye el enriquecimiento injusto,
otra fuente de las obligaciones, adems de
los contratos y de los delitos. Por enrique-
cimiento se entiende, todo incremento pa-
trimonial; es por consiguiente observa
von Tuhr el concepto inverso al de dao.
Pero, del mismo modo que no todo dao
engendra un derecho de indemnizacin,
sino que tienen que concurrir circunstan-
cias especiales que lo abonen el dao ha
de suponer la culpa, o por lo menos, tener
su causa en el responsable, asi tambin
para que el enriquecimiento origine un de-
recho de restitucin es menester que ocurra
a costa del patrimonio de otra persona, y
que, adems, no haya razn que lo justi-
fique. El derecho de restitucin o repeti-
cin tiene su fundamento, como la indem-
nizacin, en una prdida sufrida por el de-
mandante y no puede exceder de ella; sin
embargo, su cuantia no se mide precisa-
mente por esta prdida, sino por el incre-
mento patrimonial que experimenta la otra
parte; a diferencia de la indemnizacin,
que no se calcula por los beneficios que
suponga el hecho para el responsable. 1
enriquecimiento consiste, como el dao, en
la diferencia que existe entre el estado ac-
tual del patrimonio y el que presentara si
no hubiese ocurrido el injustificado despla-
zamiento de valores (
2
).
2. Su evolucin histrica: A) En el De-
recho romano. Segn hemos dicho, fueron
los jurisconsultos romanos los primeros en
esbozar el principio del enriquecimiento in-
justo.
Estos lo fundamentaron en la regla de
que no hay obligacin sin causa, que segn
el derecho de los Quintes confiere al con-
trato la fuerza civilmente obligatoria. Vie-
ne de aqu que los romanos no admitiesen,
fuera del caso de una liberalidad, que un
hombre sensato se despojase sin causa de
una cosa de su pertenencia, ni que, faltando
ella, quedase sin reparacin el perjuicio
ocasionado por su ausencia, influido el De-
recho civil por los prudentes, y fundado en
la equidad, cre acciones de repeticin con-
tra el que haba recibido la dacin sin
causa o a virtud de una causa futura no
cumplida. No tardaron los juristas filso-
(1) De Gsperir. L., Tratado de las oWgaconei
(en el Derecho civil paraguayo y argentino), vo-
lumen 2, nm. 1126, pg. 352, Ed. Depalma, BB.
Aires, 1945.
(2) Von Tuhr, A., Tratado de las obligacin*,
1 ed., trad. de W. Roces, t. 1, pgs. 299 y 300,
Ed. Reus. Madrid, 1934.
fos de aquel tiempo en formular los prin-
cipios reguladores del enriquecimiento in-
justo. Entendieron ellos que para autori-
zar el reintegro no era suficiente que una
de Jas partes se enriqueciese a expensas de
la otra, sino que era necesario adems que
el enriquecimiento se hubiera producido en
perjuicio y contra el derecho de otro. Tal
es el sentido de la conocida mxima de
Pomponio: Jure naturae aequum est ne-
minem cum alterius detrimento et injuria
fieri locupletiorem (3).
Aqu se origina la norma proclamada por
los juristas segn la cual aquel que sin
causa retiene una cosa perteneciente a otro,
es deudor de su restitucin y est obligado.
El tratadista francs Girard expresa que
ellos lo admitieron no en virtud de una
extensin de las reglas del contrato de
mutuum a los casos anlogos del pago de
lo indebido y otros de enriquecimiento, en
los que el deudor estaba obligado cuasi ex
contractu, como si hubiese habido mutuum,
sino por el contrario, en virtud de una de-
tentacin sin causa. De este modo se opone
a la conocida tesis savigniana que daba al
enriquecimiento injusto, entre los romanos,
como un caso anlogo al del pago indebido.
Probablemente la razn est de parte de
Girard quien, simultneamente, atribuye a
la indicada concepcin el origen de las con-
dictiones sine causa: la condictio indebiti,
la condictio ob causam datorum o causa
data non secuta, la condictio ob turpem
causam y la condictio ob injustam causam,
destinadas todas a la restitucin de un be-
neficio ilcito. Los romanos aceptaron tam-
bin una accin adjectitiae qualitatis, deno-
minada de peculio y de in rem verso cuando
una persona, in potestate manu, no em-
pleada en un comercio, haba, sin mandato,
contrado deudas, caso en el cual los acree-
dores podan demandar al pater familias
por la accin del contrato hasta la concu-
rrencia del provecho que el negocio le ha-
ba reportado (in rem versum), y por el
excedente hasta los lmites del activo del
peculio (de peculio). No eran dos acciones
distintas, sino una sola cot dos sujetos
pasibles de condena. Una est actio decan
las Instituas tamen duas habet condem-
nationes.
Bonfante analiza una por una las diver-
sas condictiones romanas y las define y
fundamenta de este modo: 1 La condictio
ob causam datorum (condictio causa data
causa non secuta en el Derecho justi-
neaneo) cuando se ha disminuido el pro-
pio patrimonio a favor de otros con el
fin de conseguir una prestacin de contra-
cambio.
El otro adquiere vlidamente el derecho
a base de la obligacin asumida; pero si
no cumple esta obligacin, se tiene dere-
cho a repetir lo que se dio; derecho limi-
tado (despus de lo cual fue reconocida la
validez de los contratos innominados) a la
hiptesis de que si no ha cumplido la obli-
gacin ha sido por culpa suya. 2" La con-
dictio indebiti, cuando por error se ha efec-
tuado un pago indebidamente, o sea a base
de una obligacin inexistente o ineficaz.
3 La condictio ob turpem vel injustam
causam, cuando se ha dado o prometido
para que otro no cumpla actos inmorales
o ilegales. 4" La condictio sine causa, en
sentido estricto, y ob causam finitam, cuan-
do se repite lo que se ha dado o sola-
mente prometido, al menos en el Derecho
justinianeo (condictio liberationis) a base
de una relacin cualquiera que no existe o
que ha cesado.
B) En el antiguo Derecho francs. Do-
mat y Pothier estructuraron las normas
relacionadas con el enriquecimiento injusto,
en el Derecho histrico francs. "El que de
otro recibe sin justa causa una cosa, o a
quien se ha dado una cosa por una causa
que se extingue, o bajo una condicin que
no se cumple, no teniendo ya causa para
retenerla, debe leemos en Domat resti-
tuirla. De esta suerte agrega el que ha
recibido una dote con mira a un matri-
monio que se frustra o que es anulado, debe
devolver lo que slo a este ttulo se le ha
dado. Con harta mayor razn, los que han
recibido dinero u otra cosa por una causa
injusta, estn obligados a devolverlos" (-M.
Pothier, se plantea la pregunta acerca de
"si el que ha hecho el negocio de una per-
sona contra su prohibicin formal, y no
tiene contra ella la accin contraria nego-
tiorum gestorum, fuese obligado a pagar
por vos, en ejecucin de mi fianza, debo
perder la suma que pagu, y que, al libe-
raros de vuestra deuda, os ha beneficiado?
Puede esto resistir a la equidad natural
que no permite que os enriquezcis a ex-
pensas mas? Neminem aequum est cum
deterimsnto alteriius locupletari. No debe
esta equidad venir en mi apoyo? Y ia
falta de la
1
accin contraria negotiorum
gestorum, que no poseo, no debe ella dar-
me, para la repeticin de la suma que he
pagado, y de la que os habis beneficiado,
la accin general in factum, que tiene lu-
gar quoties alia actio dficit? Los doctores
(3) De Gsperi. t,., ota. y lug. cits.
(4) Domat, Les lois civiles, t. 1, lib. 2. t. 5.
sec. 1. pg. 147, Pars, 1771.
agrega discrepan acerca de esta cues-
tin. Ms en nuestra jurisprudencia fran-
cesa, no atada al nombre de las acciones,
y en la que la equidad natural es suficiente
para producir una obligacin civil y una
accin, ella no debe sufrir dificultades.
Ahora bien, cuando os beneficiis con un
contrato que he celebrado, aun contra vues-
tra prohibicin, para haceros el bien a
pesar vuestro, la equidad natural, que no
permite enriquecerse a expensas de otro, os
obliga a indemnizarme lo que l me ha cos-
tado, hasta la concurrencia del provecho
que vos habis obtenido de l" (*> ).
Pero no han sido las mismas las bases
del Derecho francs moderno que, como
veremos ms adelante, han experimentado
transformaciones notorias a travs de tres
distintas etapas que abarcan al siglo xix;
ellas fueron: l la concepcin puramente
exegtica (aos 1804-1870); 2 La concep-
cin abstracta independiente de los precep-
tos del Cdigo napolenico (1870-1892); 3
La concepcin moral (1892 al presente).
C) En el Derecho histrico hispano. Los
principios acerca del enriquecimiento in-
justo del Derecho romano pasaron a la le-
gislacin espaola clsica. En el Cdigo de
las Partidas se deca en el ttulo relativo
a las reglas de Derecho: "E aun dixeron
que ninguno non deue eriquescer tortize-
ramente con dao otro" (Regla XVII, tit.
XXXIV, parte VID; este principio es una
traduccin castellana del contenido en el
Digesto. En el Derecho espaol el enrique-
cimiento torticero, inspirado en la ley ro-
mana implicaba un enriquecimiento a costa
o expensas de un tercero, de manera in-
justa, que no se arregla a las leyes o a la
razn. La esencia de la teora se origina
en las Partidas, precepto indicado, segn
el cual nadie debe enriquecerse torticera-
mente en perjuicio de otro, que tiene su
antecedente y origen en la ley 206 del Di-
gesto, De regul. jur., a cuyo tenor "es con-
forme al Derecho natural que ninguno
aumente su patrimonio con dao e injuria
de otro" ().
Destaca un tratadista que la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo de Espaa,
interpretativa de la regla relativa al enri-
quecimiento torticero contenida en el C-
digo alfonsino, es muy numerosa, sealan-
do algunas de las sentencias ms impor-
tantes. "No se enriquece torticeramente con
daos de otro, el que es absuelto por sen-
(5) Fotnier, Obligations, t. 5, nm. 182, p-
gina 247.
(6) Enciclopedia Jurdica Espaola, Barcelona,
t. 14, pg. 261.
tencia firme de lo que otro le reclama" O.
"Lo que tal regla reprueba es enriquecerse
sin razn a costa de otro" (). "Carece de
aplicacin la regla cuando una parte no
experimenta dao o perjuicio indebido, o
que no sea consecuencia forzosa del con-
trato por la misma celebrado con quien
slo recibe el precio convenido" (). "Ni
el enriquecimiento torticero ni el dolo se
presumen en contratos celebrados libre-
mente" (i), "El principio general de que
nadie debe enriquecerse en perjuicio de
tercero entraa los elementos de adquisi-
cin de bienes por una parte y lesin de
derecho en la contraria" (). "La regla del
Cdigo de las Siete Partidas supone siempre
la falta de derecho y de justicia en el que
se enriquece con perjuicio de otro" ("*).
"No se enriquece torticeramente quien usa
de su derecho" (is). "El principio de qv.8
nadie puede enriquecerse con perjuicio de
otro, carece de aplicacin cuando lo ad-
quirido se obtiene en virtud de un legtimo
derecho" ("> . "El principio de que nadie
puede enriquecerse en perjuicio de otro
slo tiene actualidad cuando el enriqueci-
miento es Ilcito o torticero, como deca el
Cdigo de las Siete Partidas" (is). "Este
principio exige la realidad del enriqueci-
miento, la del dao y la del empleo de me-
dios reprobados pava conseguir aqul y pro-
ducir ste" (le).
Contiene una interesante aplicacin de
la doctrina, fundada en la legislacin ante-
rior al Cdigo civil espaol glosa Dem-
filo de Buen la sentencia dictada por el
Supremo Tribunal de 11 de julio de 1890.
Refirese esta sentencia a un caso en que,
contratada la venta de esclavos negros, a
pagar el primer plazo al otorgarse la corres-
pondiente escritura, habindose hecho im-
posible el otorgamiento de sta por la poste-
rior abolicin de la esclavitud, el Tribunal
afirma que, no obstante esa circunstancia,
el comprador debe ser condenado al pago,
por estimar que el contrato ha surtido los
efectos favorables al mismo y que la re-
tencin del precio le enriquecera sin
motivo (
17
).
3. El enriquecimiento injusto en el De-
(7) S. de 30 de abril de 1883.
(8) S. de 19 de mayo de 1884.
(9) 8. de 9 de octubre, de 1884.
(10) S. de 16 de noviembre de 1884.
(11) 8, de 1 de febrero de 188.6.
(12) S. de 22 de Junio de 1888.
(13) S. de 11 de marzo de 1892.
(14) S. de 5 de mayo de 1905.
(15) S. de 31 de mayo de 1910.
(16) S. de 24 de Junio de 1920.
(17) Colin y Capltant, Tratado de Derecho ci-
vil, t. 3, pgs. 946 y 947, Ed. Beus, Madrid.
rccho positivo moderno. Despus de un
largo y arduo proceso de la doctrina y de
la jurisprudencia de los pases, recin pue-
de hablarse de una doctrina del enriqueci-
miento injusto, sistematizando los precep-
tos que contienen las leyes y cdigos del
pasado. La literatura jurdica sobre la ma-
teria es rica y abundante en la mayora de
los pases que marcan pautas a la legisla-
cin, siendo de evidente justicia mencionar
nombres ilustres como de los juristas Wind-
scheid, Saleilles, G. Ripert y M. Tesseire;
Schneider y Fick, F. Leone, C. Scuto, S,
Riccobono, Sarfatti, J. Renard, A. Rouast,
A. Graziani, G. B. Castione, Bonnecase, De-
mogue, Jousserand, Geny, Planiol y Riper,
y una notable legin ms, en la doctrina
alemana, francesa e italiana, quienes fue-
ron los verdaderos arquitectos de la teora,
si bien no todos coinciden en sus principa-
les lincamientos.
Bastar a nuestro objetivo mencionar al-
gunas de las tesis desarrolladas en torno
de la materia, para evidenciar la trascen-
dencia del tema y la enjundia de los pen-
sadores que las enfocaron. Ya hemos men-
cionado los esfuerzos de Domat y PotMer,
en el Derecho francs antiguo; veamos, a
las modernos y contemporneos.
Segn Ripert y Tesseire que formularon
una de las primeras sistematizaciones so-
bre el punto, el enriquecimiento puede apli-
carse a la luz de tres doctrinas: 1", la ges-
tin anormal; 2", la del czftsi delito, y 3',
la objetiva (que ellos propugnan). La pri-
mera debe ser descartada sin miramiento:
una gestin anormal deja de ser gestin;
aparte de que quien enriquece a otro no lo
hace siempre, bien lejos de ello, con la mi-
ra de gestionar un negocio de ste, segn
puede verse en materia de especificacin, de
adjuncin, etc., as como del vendedor de
semillas sembradas en terreno que no era
del comprador de ellas. La segunda doctri-
na, que pertenece a Planiol, segn la cual
el enriquecimiento viene a ser ilcito para
el enriquecido, por lo mismo que carece de
causa, tampoco es admisible: adems de
que el acto ilcito supone el dolo o, al menos,
la culpa del obligado, cosa que no ocurre en
punto a enriquecimiento, ya que el enri-
quecido nada ha hecho para procurarse el
beneficio que recibe por el hecho exclusivo
de quien lo enriquece; adems de ello re-
sulta que en materia delictual se responde
por todo el dao que recibe el perjudicado,
mientras que en punto a enriquecimiento
slo se responde por el importe del enri-
quecimiento. La tercera, que pertenece a
Ripert y Tesseire, es una especie de pen~
dant de la moderna doctrina del riesgo
profesional en materia de accidentes del
trabajo, segn la cual el patrn responde
por la simple razn de que es l quien crea
el riesgo: de igual suerte, dicen ellos, quien
crea el beneficio debe aprovechar de l;
por donde el que enriquece, que es quien
crea el beneficio, debe poder recuperar el
importe del enriquecimiento. De ah que
segn los mismos, la frmula del enriqueci-
miento deba ser cambiada: en vez de de-
cirse que "nadie puede enriquecerse a costa
de otro", corresponde sentar que "todo he-
cho del hombre que procure a otro un
enriquecimiento, da derecho al autor del
mismo para repetirlo" (is). F. Leone (' ),
autor italiano, y S. Riccobono (20) enun-
cian una nueva doctrina llamada de la equi-
dad, que puede sintetizarse en los siguien-
tes trminos: es equitativo que quien se
enriquece sin derecho est obligado a de-
volver el beneficio o provecho recibido. A
la que replica Colmo autor argentino
que esto de la equidad es tan elstico, tan
poco preciso, que dentro de ello, como den-
tro de cualquier cosa que, como ella, sea de
subjetiva apreciacin, pueden caber todos
los criterios y las soluciones ms diversas
y hasta contradictorias. Ello sin contar
arguyeestas dos circunstancias ms po-
sitivas: 1?, todo el derecho es hijo de la
equidad, en cuanto es expresin de lo justo,
por donde no habra nada all de privativo
para el enriquecimiento; 2?-, adems, siem-
pre queda por explicar por qu es equitati-
va la accin de repeticin, cules son los
factores concretos que determinan al le-
gislador para consagrarla (por donde se ve
que la explicacin de la equidad apenas
si trasladara el asunto, pues ella misma
requiere la explicacin que se busca).
AI analizar la situacin legislativa de los
diversos pases que hoy contienen un con-
junto sistematizado de principios acerca del
enriquecimiento injusto, mencionaremos
otras escuelas y otras doctrinas que procu-
ran fundamentar la institucin.
Captulo II
EL TEMA DE L AS LEGISLACIONES ACTUALES
1. En el Cdigo civil {ranees. Antes de
entrar al anlisis de los diversos preceptos
del Cdigo napolenico, que interesan a
nuestro estudio, haremos una breve snte-
sis de las diversas etapas por las que han
pasado la doctrina y la jurisprudencia
francesas, hasta cristalizar en la situacin
(18) Colmo, A., Obligaciones, nm. 690, Bs. Ai-
res.
(19) L'azione d'arriccMmento, 1915.
(20) B. D. Comm., XV, pgs. 410 y sgs.
actual. Hemos dicho que las etapas recorri-
das durante el siglo xix fueron las siguien-
tes: 1 exgesis, concepcin puramente exe-
gtica; 2) concepcin abstracta indepen-
diente de las reglas del Cdigo; 3?) concep-
cin moral.
El primer perodo, dominante, la Escuela
de la Exgesis, se caracteriza por el rigu-
roso predominio por ella conferido al texto
de !a ley y a la intencin del legislador, abs-
traccin hecha de sus antecedentes hist-
ricos y de las transformaciones y de las
necesidades del estado social presente, y
omitido en el Cdigo francs un precepto
anlogo al articulo 62 del Cdigo federal
suizo de las Obligaciones, o al 812 del C-
digo civil alemn, por los que se obliga al
que indebidamente se enriqueci a expen-
sas de otro a restituir a ste ia prestacin
con que se empobreci, harto se comprende
que la Corte de Casacin francesa haya en
dos sucesivos fallos negado toda influencia
a la nocin de enriquecimiento sin causa,
aisladamente considerada (
21
),
Partcipe una sociedad de los beneficios
reportados por la compra de ciertas merca-
deras adquiridas a nombre propio por uno
de los socios, y demandada ella por el ven-
dedor a restituirle aquello en que, por ra-
zn de la operacin se benefici, y atento
a que los contratos no producen efecto
entre las partes,-y a que ningn contrato,
ni cuasi contrato, ni ningn vnculo jur-
dico que obligue a la sociedad a favor del
vendedor que contrat con uno de los so-
cios, ha podido formarse por el simple co-
nocimiento que ia sociedad ha tenido del
origen de las mercaderas, la- Corte rechaz
la demanda promovida contra ella, escri-
biendo Deraolombe en la misma poca en
que la Corte de Casacin dictaba aquellos
fallos ense que la accin de in rem veno
es, en cierto modo, auxiliar de la accin
negotiorum gestorum, dada contra el due-
o del negocio, al que lo administr, para
repetir de l los gastos que le fueron tiles
en el momento de hacerse, aun cuando por
imprevistas circunstancias no se realizase
o dejase de existir el beneficio que de ellos
se esperaba. Por el contrario, la.accin de
in rem verso no compete, segn l, al que
ha hecho gastos sino en la medida en que
el beneficio es efectivo y existe. "No deriva-
da de la gestin de negocios, la de in rem
verso se funda en la equidad, siquiera en
un rgimen de leyes codificadas, como el
nuestro, agrega Demolombe, no puede ser
sta fuente de un derecho ni de una obli-
gacin, si su aplicacin no se halla con-
sagrada pc-r un precepto legal" (-).
Otro ilustre tratadista francs, Larom-
bire establece: "El que con intencin
fraudulenta ha administrado un negocio
mo, no tiene derecho al reintegro de la
totalidad de sus gastos, id guod ei bet, por-
que se ha inmiscuido sin probidad en mis
asuntos, guia improbe ad mea negotia acce-
ssi, sino slo al reembolso de aquello en
que me he enriquecido, in id guo locupletior
factus sum. En un caso tal slo procede la
accin de in rem verso
2
^).
Marcada, a su vez, admite la accin y
consagra la regla de que "uno de los prin-
cipios fundamentales del Cdigo civil fran-
cs es que nadie debe enriquecerse a ex-
pensas de quienquiera que sea, ni an de
un ladrn"; anloga es la conclusin de
Duranton, deXaurent y de Mourlon, sien-
do de lamentar, con un tratadista nuestro,
que la doctrina de todos los autores citados
ofrece el defecto de vincular la accin de
in rem verso a la gestin de negocios. Por
arbitraria extensin del artculo 1375 del
Cdigo francs comenta, la accin de
in rem verso se aplicara a todos aquellos
casos en que no procediese la accin de
negocios propiamente dicha, lo que es in-
admisible dentro de la exgesis (*).
Aubry y Rau introducen una innovacin
en la doctrina francesa, dentro de la con-
cepcin exegtca y ella radica en la cir-
cunstancia de no vincular a la accin in
rem verso a la gestin de negocios, sino
exhibindola como una de las facultades
inherentes al derecho de propiedad den-
tro del Cdigo, consistente en el derecho
de reclamar... "4* por medio de una accin
personal, que puede calificarse de in rem
verso, la restitucin de los objetos o valo-
res que hacen parte del patrimonio", aa-
diendo que la "accin de in rem verso, de
ia que en el Cdigo civil no hay sino apli-
caciones especiales (arts. 548, 554, 556, 570,
571, 594, 1241, 1312, 1437, 1864 y 1926), debe
ser admitida de una manera general, como
sancin de la regla'de ia equidad, segn la
cual no es permitido enriquecerse a expen-
sas de otro en todos los casos en que, a
titulo oneroso y sin causa legtima, se ha
enriquecido el patrimonio de una persona
en detrimento del de otra, y se probase,
adems, una indivisibilidad de origen, in-
dependiente de las relaciones contractuales,
(21) Sent. Roques, 12 de marzo de 1850, y Co-
mis, 16 de febrero te 1853.
(22) Demolombe, t. 31, nums. 48 y 49, [> gs. 44
y sgs.
(23) Larombire, t. 5, art. 1375, nms. 14 y 15
pgs. 801 y s!gs.
(24) Con. De Gsperi. L., ob. cit., vol. 2, n-
mero 1131. iiifij. pg. 360.
de cualquiera de las partes, sea con la otra,
sea con un tercero, entre el enriquecimien-
to del primero y el empobrecimiento equi-
tativamente medido del segundo, y que
para obtener ste lo que le pertenece o lo
que le es debido, no goza, sea contra el be-
neficiario del enriquecimiento, sea contra
un tercero, de ninguna accin nacida de
un contrato, de un cuasi-contrato, de un
delito o de un cuasi-delito... La accin de
m rem verso prosiguen se endereza a
la restitucin del mismo objeto de que uno
de los patrimonios ha sido despojado en
provecho del otro, cuando ningn obstculo
de hecho o de derecho se opone a esta res-
titucin en especie, y en caso contrario, a
la restitucin del valor que lo represenr
ta" (-"O-.
La Corte de Casacin francesa admiti
por primera esta misma doctrina, estable-
ciendo que la accin de in rem verso de-
riva de la regla de la equidad que prohibe
enriquecerse a expensas y detrimento de
otro; y que no estando su ejercicio regla-
mentado por ninguna disposicin, legal, ni
sometido a condicin alguna, era suficiente
para admitirla que el actor alegase y pro-
base la existencia de un beneficio propor-
cionado por l mediante un sacrificio o un
hecho personal, a la parte demandada. La
sentencia fue dictada en 15 de julio de 1892
e introdujo una verdadera revolucin en la
jurisprudencia francesa, quedando estable-
cido as, segn puntualiza Bonnecase, sin
reservas ni lmites, la primaca de la mo-
ral sobre el derecho; la existencia y sus-
tancialidad del principio del enriquecimien-
to indebido, abstraccin hecha del derecho
positivo, y la libertad del juez de recono-
cerlo o de rechazarlo, segn las circunstan-
cias del caso. La exgesis haba hecho de-
pender el principio del enriquecimiento in-
debido del texto legal; la sentencia de la
Corte subordin el texto de la ley a dicho
principio. Sentencias tx> steriores f uer on
afianzando esta concepcin, enunciada por
Aubry y Rau y hoy ya no existen discre-
pancias acerca de que la accin in rem verso
es independiente, aunque subsidiaria, por-
que no puede usarse de ella cuando la ley
arbitra otras vas para lograr el mismo
propsito.
Bajo la influencia que la jurisprudencia
y la doctrina francesas han ejercido en to-
das las naciones que adoptaron el Cdigo
francs seala un autor, no extraar
que la accin de in rem verso haya sido
igualmente reconocida en Blgica, Italia,
Espaa y otros pases- que se inspiraron en
los lincamientos del Derecho napolenico.
As, segn Giorgi, la legislacin italiana
del Cdigo civil derogado por el de 1942,
decida que debe llamarse sin derecho un
enrequecimiento, cuando falta voluntad o
culpa de aqul a cuya cosa se efecta y
cuando no hay obligacin preexistente o
texto de la ley sobre el cual fundarlo.
Voluntad del perjudicado, porque volen-
ti non Jit injuria, de donde se deduce
que pretendera injustamente, quej arse,
cuando hubiese con plena conciencia y ca-
c.apacidad renunciado aunque fuese tcita-
mente a su derecho. Culpa, porque si el da-
o fuese imputable al perjudicado, no ten-
dra derecho a pretender ninguna com-
pensacin, considerndose no existente:
qui sufi culpa damnum sentit, non Intelll-
gitur damnum sentir... "Por ltimo, obli-
gacin preexistente o texto de la ley, por-
que no puede decirse que se ha obtenido
un enriquecimiento que est tolerado por
la ley o resulte an indirectamente de la
ejecucin de una obligacin anterior" ( 2).
2. En la legislacin espaola vigente. A
pesar de que la ley espaola no contiene
una sistematizacin general del enriqueci-
miento sin causa, las disposiciones aisladas
del Cdigo civil y la doctrina y la jurispru-
dencia de aquel pas han llegado a consti-
tuir un algo orgnico que, a decir de ver-
dad, responde a idnticos principios que los
que regularmente se asigna a la institucin
en las dems fuentes del Derecho moderno.
Siempre se est en presencia segn sea-
lan los comentaristas de una ventaja pa-
trimonial que supone un enriquecimiento
para quien lo consigue y un empobrecimien-
to para quien la pierde, cuando dicho fen-
meno se produce sin causa o injustificada-
mente, a pesar de lo que el derecho, por ra-
zones de seguridad o de otro orden imperio-
so, se ve forzado a reconocer y concederle
determinados efectos jurdicos. Claro es que
esta postura se seala del derecho ne-
cesita en tal trance, para no caer en una
inflexibilidad injusta, de un coeficiente de
rectificacin apto para producir en defi-
nitiva el equilibrio patrimonial roto y ello
lo consigue mediante las condictiones y la
adi de in rem verso ( -
7
> .
Cabe destacar que las diferentes condic-
tiones del Derecho romano han pasado al
(25) Aubry y Rau, Cours de Droit civil fran-
ca;.'', r. 9, pg:-. 354 y sigs.. prr. 573.
(26) Giorgi, J.. Teora da las obligaciones en el
Derecho moderno, t. 6 nm. 14, t> , pg. 26, Ma-
drid. 1928.
(27) Eaneccerus-Ktpp-Wolff. Tratado de Dere-
cho civil, "Derecho de obligacocs". nota de Blan
Peres? Gon7le7 y Jos Aigucr, t. II-2. pg. 585
Ed. Bosch, Barcelona, 1950.
espaol por conducto de las Partidas, aun-
que en la ley hispnica no responden a un
mtodo y se reflejan en diversas prescrip-
ciones, dispersas y no siempre con un cri-
terio orgnico. As, las condictio sine causa
se hallan involucradas en los artculos 360,
361, 383, etc., del Cdigo civil. Las condiciio
in debiti en los artculos 1895 y siguien-
tes; la condictio ob causam turpein en los
artculos 647, 797, 1326 y 1333, nmeros 1<?
y 29. La condicio ob causam finitam, en el
artculo 1366.
Un breve anlisis de cada grupo de estas
condictiones nos darn la pauta de la es-
tructuracin de la materia en el Derecho
positivo espaol.
Constituye un requisito sine qua non de),
enriquecimiento indebido, la circunstancia
de que el favorecido haya obtenido una
ventaja patrimonial. Es necesario, adems,,
que el enriquecimiento haya sido obtenido
"a expensas de otro". La accin de in rem
verso funciona frente a todas las posibili-
dades de atribucin indirecta, incluso para
aquellos casos que pudieraj considerarse
como dudosos, siempre que en el supuesto
se den todas las exigencias del enriqueci-
miento injusto. Los casos no previstos ex-
presamente en la ley aconseja la doctrina
espaola sern gobernados por iguales
reglas, ya por analoga o ya principalmen-
te por la necesidad de hacer efectiva la
rectificacin patrimonial del desequilibrio
operado por el enriquecimiento injusto que
ha elevado a principio general de derecho la
jurisprudencia.
Si el enriquecimiento se ha operado me-
diante prestacin del perjudicado y, por
tanto, con causa, aunque slo sea en sen-
tido subjetivo, ser necesario distinguir:
10 Si a pesar de ello, falta una fijacin
vlida de fin, el enriquecimiento es in-
justo o sin causa, a) La prestacin para
la extincin de la deuda que en realidad
no existe: artculo 1.806; b) Convenio final
nulo en concepto de contrario a la ley o a
las buenas costumbres: artculo 1.255; 1.275
y jurisprudencia concordante; 2' Se da
condictio por falta de resultado, cuando el
fin no es logrado. 3" Casos de condictio
finita: en cuanto a prestacin hecha a
consecuencia de un contrato recproco, si
la contraprestacin se hace imposible sin
culpa de la otra parte; en cuanto a dona-
cin revocada; en cuanto a negocio some-
tido a condicin resolutoria.
En cuanto a la condictio indebiti, se re-
quieren las condiciones siguientes: 1) Que
se haya hecho una prestacin con el ob-
jeto de cumplir una obligacin (art. 1.895);
2) Cuando la deuda no exista en el mo-
mento de la prestacin.
En cuanto a la conditio ob causa dato-
rum, ella requiere, segn el Cdigo civil es-
paol: 1) Una prestacin orientada hacia
la obtencin de un resultado futuro; 2) La
fijacin del fin propuesto resulta normal-
mente del contenido del negocio jurdico,
ya sea en forma expresa o tcita. 3) El
rsultado tiene que haber fracasado. Si lo
hubiese alcanzado, deja de tener efecto la
figura. De la combinacin entre el texto
legal y los resultados de la jurisprudencia
surge que corresponde al demandado la
prueba no slo de que la prestacin se ha
realizado, y de que sta se hizo en atencin
a un resultado futuro, sino adems que
el resultado ha fracasado. El fracaso del
resultado es un hecho y como tal corres-
ponde probarlo a quien lo afirma, sin per-
juicio, naturalmente, del derecho del de-
mandado a probar, por el contrario, su
cumplimiento. La prueba pertinente deber
versar sobre el incumplimiento de acuerdo
a las circunstancias y condiciones del caso.
Dentro de los lineamientos del Derecho es-
paol, el objeto de la pretensin. del enri-
quecimiento consiste en la restitucin de
toda la ventaja patrimonial obtenida sin
causa. La ley reconoce dos supuestos: si se
trata de buena o de mala fe. Los artcu-
los 1.895, 1.896, 1.897 y 647 del Cdigo civil
prevn la situacin si el patrimonio del de-
mandado contiene la cosa especfica ob-
jeto de enriquecimiento, mediante la ac-
cin de restitucin ha de devolverse ia
misma cosa. El artculo 457 da cuentas de
las hiptesis que la cosa haya sufrido por
causa extraa a la voluntad del deman-
dado; la cuestin de los gastos necesarios
y tiles (art. 453); si la prestacin consis-
ti en sumas de dinero, etctera. Si ha me-
diado mala fe, la restitucin se regula por
el artculo 1.896 en cuanto al pago de la
indemnizacin en cuanto a abono de me-
joras y gastos, o de intereses y frutos.
La demanda por enriquecimiento inde-
bido se dirige contra el enriquecido (art.
1.895 y sgts), o contra sus herederos (ar-
ticulo 659) (28).
3. En l Derecho positivo alemn. El en-
riquecimiento que surge para un sujeto a
expensas de otro seala un tratado ale-
mn, a pesar de ser conforme al Derecho
vigente, puede aparecer como injustificado
o, como tambin se dice, sin causa, si se
pondera el fin ltimo del derecho patrimo-
nial, que no es sino la regulacin justa y
(28) Conf. Ermeccerus-Klpp-Wolt, ob. y lug.
y nota cits.
equitativa de las relaciones patrimoniales
(una regulacin segn los principios del
Derecho justo, para emplear la expresin
acuada por Stammler). Pero es el caso
que con bastante frecuencia, su derecho
se ve forzado, por razones de seguridad,
de exteriorizacin y de realizacin de los
derechos o por razones de la lgica jur-
dica y por otras mltiples consideraciones,
a dar lugar a efectos jurdicos que no son
conformes a esa aspiracin ltima... En
tales casos prosigue el derecho otorga
al perjudicado una pretensin que se dirige
contra el enriquecido para que entreg-ue
aquello en que injustamente se enriqueci.
A esta pretensin se llama condictio. Pero
esta pretensin no nace por el solo hecho
de que uno se enriquezca a expensas del
otro. Ni el derecho comn, ni el derecho
civil, reconocen una accin general de en-
riquecimiento. El fundamento de la preten-
sin reside ms bien en que tal enriqueci-
miento no est justificado, esto es, en que
no es conforme a la justicia y a la equi-
dad (-' ).
El Cdigo civil alemn vigente contiene
una clusula comprensiva de una condictio
general, que involucra a la condictio indeb-
ti y a la condictio ob causam datorum. Se-
gn algunos autores, el mismo artculo 812
comprende asimismo a la condictio por dis-
posicin sin derecho y a la condictio por
recepcin reprobable por causa inmoral o
contraria a derecho. El mencionado pre-
cepto expone: "Quien obtiene algo sin cau-
sa jurdica por la prestacin de otro o de
cualquier form-a a costa del mismo, est
obligado para con l a la restitucin. Esta
obligacin existe igualmente si la causa ju-
rdica desaparece despus o si no se produ-
ce el resultado perseguido con una presta-
cin segn el contenido del negocio jur-
dico. Como prestacin vale tambin el re-
conocimiento de la existencia o de la no
existencia de una relacin obligatoria rea-
lizada por el contrato" Carlos Meln In-
fante, traductor del Cdigo y glosador, aco-
ta la parte que subrayamos, diciendo: "En
este pargrafo se recogen la condictio in-
debiti o condictio en caso de prestacin
hecha sin causa, la condictio ob causam
finitam, a condictio por desaparicin
sobrevenida de la causa y la condictio ob
causam datorum o condictio por no ob-
tencin de un resultado perseguido".
De acuerdo al artculo transcripto fun-
damental en el Derecho positivo alemn
sobre el enriquecimiento injusto, los re-
(29) Enneccerus-Kipp-Wolff, ot> . clt.. t. II-2,
pgs. 582-584.
quisitos para integrar la figura son los si-
guientes: 1 Enriquecimiento a expensas
de otro. El conjunto de todo lo obtenido,
interpreta Enneccerus, considerando todos
los valores gastados al efecto y las cargas
que en ello se basan, tiene que representar
una ventaja patrimonial, un enriqueci-
miento. Y a manera de ejemplificacin, ci-
ta: a) La adquisicin de un derecho; b)
La obtencin de la posesin; c) La ob-
tencin de la posibilidad de disponer sobre
un objeto; d) El ahorro de gastos y dis-
minuciones del patrimonio de otra suerte
inevitables; 2" Es menester que falte una
car.sa que justifique el enriquecimiento. La
difcil cuestin, tantas veces acometida, de
cundo ocurre esto no puede zanjarse me-
diante una frmula unitaria, sino que los
hechos en que puede basarse el desplaza-
miento patrimonial son tan distintos unos
de otros que igualmente la cuestin de
cundo constituyen una causa justificativa
del desplazamiento patrimonial y cundo,
a la inversa, el enriquecimiento es injusti-
ficado, tiene que resolverse en sentido dis-
tinto, segn las categora principales.
Haciendo mencin de estas categoras
principales, sostiene el mismo tratadista que
cabe distinguir tres, segn que el enrique-
cido haya obtenido algo por la voluntad del
perjudicado, o sea en virtud de una pres-
tacin, o sin la voluntad del perjudicado,
o bien, sin el acto de persona alguna, slo
a consecuencia de una disposicin legal. Si
el enriquecimiento se opera sin la volun-
tad del perjudicado, por obra de otra per-
sona, o a consecuencia de un error, por l
mismo, es por lo regular injustificado; si
el enriquecimiento se basa en un acto del
enriquecido mismo, se dar la condictio
siempre que no le competiera un derecho a
la ejecucin de este acto; si se trata de un
acto de tercero a menos que este ltimo
tuviera derecho a esta intervencin en el
patrimonio del ejecutado tambin es in-
justificado el enriquecimiento.
Por ltimo, si el enriquecimiento se tiene
por una disposicin de la ley, cabe dis-
tinguir: si el fundamento y fin de la dis-
posicin permite inferir que la ley se pro-
pona no slo un desplazamiento del de-
recho, sino provocar tambin un desplaza-
miento del valor patrimonial, se excluye la
condictio; si el fundamento y finalidad de la
disposicin slo justifican un desplazamien-
to del derecho, se otorgar la condictio.
A) La "condicitio indebiti". La condictio
indebiti exige dos condiciones: 1) La entre-
ga de una prestacin solvendi causa, es de-
cir, destinada por convenio de las partes a
saldar una obligacin, ya se trate del ob-
OMEBA X - 24
jeto adeudado o de otro objeto distinto en
funcin de pago. 2") Inexistencia de la deu-
da que se trata de saldar, bien porque nun-
ca hubiese existido o porque ya estuviese
extinguida en el momento de entregar la
prestacin. Para que haya lugar a la repe-
ticin opina Von Tuhr basta con que
se trate de un crdito condicional, toda
vez que stos no vencen hasta el momento
de cumplirse la condicin. Y lo mismo, a
nuestro juicio, si se trata de crditos futu-
ros, es decir, de crditos an no nacidos,
como, por ejemplo, si por error se pagan
en enero los alquileres correspondientes al
mes de abril (<> ).
Para que la condictio sea viable es nece-
sario que exista un error acerca de la exis-
tencia de la deuda, por parte del que hace
efectiva la prestacin (art. 1.901 del Cd.
civ. alemn). El que paga a sabiendas de
que nada debe, no puede repetir lo pagado.
El requisito del error, dentro del texto de
la ley, rige tan slo para el caso de que
sea voluntarlo el pago de lo indebido. Si el
pago fue forzado, puede repetirse an sin
necesidad de que medie error; es decir,
aunque se hiciesen a sabiendas de que la
obligacin no existia. Para esta situacin
anota Von Tuhr existia en el Derecho
comn una condictio especial: la condictio
ob injustam vel turpem causam.
La carga de la prueba, segn la legisla-
cin procesal alemana, en los juicios enta-
bados por la condictio indebiti, se ajusta a
las reglas siguientes complementadas por la
doctrina y la jurisprudencia: a) El deman-
dante deber justificar que hizo efectiva
una prestacin con el fin de saldar una
deuda; b) Que tal deuda no exista; c) Que
pag creyndose por error obligado (art.
1.900 del Cd. civ. alemn).
El Derecho positivo admite otra hiptesis
en la que funciona la condictio: cuando la
causa jurdica de la prestacin siendo fu-
tura no llegue a realizarse. En tal caso, la
condictio utilizada es la ob causam Jutu-
ram o non secutam, que se promueve cuan-
do, por ejemplo, se paga prematuramente
una deuda condicional o futura, si el cr-
dito no llega a consolidarse, o cuando se
abonan prenumerando los intereses de un
crdito que se extingue antes de tiempo.
(Y lo mismo cuando el contrato de alquiler
se extinga estando pagas por anticipado las
rentas: art. 543 del Cd. civ. alemn).
El Cdigo declara expresamente la inu-
tilidad de la accin de repeticin cuando
la prestacin se ha efectuado con fines con-
(30) Vorx Tuhr, A.. Tratado de las a
t. 1, pg. 303. Ed. Reus, Madrid, 1934.
trarios a la moral y las buenas costum-
bres.
B) Otras "condictiones" admitidas. Tam-
bin puede darse enriquecimiento injusto,
en la legislacin y derecho germnicos,
cuando la causa desaparezca posteriormen-
te; aqui surge la condictio ob causam ftni-
tum. Por ejemplo, cuando una de las partes
rescinda el contrato o prescinda de l siendo
bilateral, pudiendo hacerlo; en las presta-
ciones hechas en funcin de pago, cuando el
crdito de que se trata de saldar se haya
extinguido de otra manera, etctera.
Otra posibilidad es la que prev el ar-
tculo 816 del Cdigo civil alemn: una
persona dispone de un derecho pertenecien-
te a otra, cuando este acto de disposicin
viene convalidado por la buena fe del ad-
quirente. "Si un titular realiza, dice el pre-
cepto, sobre un objeto una disposicin que
es eficaz frente al titular, est obligado
para con el titular a la entrega de lo ob-
tenido por la disposicin. Si la disposicin
se realiza gratuitamente, incumbe la mis-
ma obligacin a aquel que en base a la
disposicin obtiene de forma inmediata una
ventaja jurdica. Si es realizada a un no
titular una prestacin que es eficaz fren-
te al titular, el no titular est obligado
para con el titular a la entrega de lo re-
cibido".
Si el desplazamiento de valores patrimo-
niales do una persona a favor de otra se
produce por actos de terceras personas o
por causas ajenas a la voluntad, habr que
atenerse dicen los autores a la natura-
leza del hecho de que se trate, para saber
si el desplazamiento patrimonial ha de en-
tenderse infundado en sentido jurdico y
base, por tanto, a una accin de enrique-
cimiento a favor del perjudicado. Trtase
do la condictio sine causa.
Algunas indicaciones acerca de la ac-
cin por enriquecimiento sin causa.
Por lo pronto, la pretensin por enrique-
cimiento se dirige contra el enriquecido o
sus herederos. Si los enriquecidos son va-
rios, cada uno de ellos responde del im-
porte en que se ha enriquecido. Si con la
misma prestacin lucran varias personas.
y 110 puede determinarse en qu medida se
ha aprovechado cada una de ellas, aconseja
la doctrina que los enriquecidos estn obli-
gados a restituir por partes iguales.
Una particularidad debe ser sealada: la
accin y el derecho a reclamar la restitu-
cin tienen carcter personal. Del carcter
personal surge que las acciones slo sean
aplicables centra persona o sus herederos),
pero no contra sus sucesores a titulo sin-
gular. Enneccerus puntualiza que, por re-
gla general, no responde el tercero a
quien el enriquecido ei primer lugar trans-
miti el objeto del enriquecimiento, pues no
ha obtenido nada a expensas de aquel de
quien el primer enriquecido obtuvo el ob-
jeto, sino que ha adquirido sobre la base de
ia relacin jurdica que media entre l y
el enriquecido. Ahora bien, si el objeto le
ha sido atribuido "gratuitamente por el
enriquecido, est obligado a la entrega, en
tanto en cuanto que, por consecuencia de
a atribucin patrimonial gratuita, est ex-
cluida ia obligacin del primitivo enrique-
cido", estando entonces obligado el tercero
como si hubiera recibido la atribucin pa-
trimonial directamente del acreedor y sin
causa (art, 322 del Cd. civ, alemn) (sn.
Ahora bien, el enriquecimiento indebido
promueve a favor del perjudicado no slo
una pretensin, sino tambin una excep-
cin, la cual no es un simple niodo de ha-
cer valer la pretensin de enriquecimien-
to, sino que existe paralelamente y con in-
dependencia de sta, pues el derecho a de-
negar la pretensin de enriquecimiento, es
por su contenido diferente del derecho a
exigir la devolucin o liberacin.
4. En la ley italiana. El Derecho positivo
italiano, tanto en el Cdigo civil derogado
como en el de 1942, sigui, como es lgico,
los lincamientos del Derecho romano en la
materia. El principio de las diversas con-
dictiones, aunque con leves modificaciones,
inspir las reglas de los medios de repeti-
cin y las hiptesis de irrepetibilidad del
Derecho moderno. El Cdigo civil en vigen-
cia dedica los artculos 2033 y siguientes a
la regulacin de la accin de repeticin de
lo indebido. As. el artculo 2035 ha venido
a resolver cuestiones seala Messineo
debatidas bajo el imperio del Cdigo abro-
gado, que nada deca al respecto. El plan-
teamiento tradicional del problema acerca
del contrato inmoral, se efectuaba en ei
sentido de la posibilidad de que, cuando se
realiza un contrato de este tipo (contrario
a las buenas costumbres), la-inmoralidad
est de parte de una parte sola (de parte
del acreedor o de parte del deudor), o bien
de ambas partes; con el efecto de que en el
primer caso uno solo de los contratantes
incurre en ilicitud (in turpitudine), mien-
tras que en el segundo caso ambos contra-
tantas caen en lo ilcito. Se trata de es-
tablecer contina el mismo autor qu
efectos derivan de esta unilateralidad o bi-
lateralidad de la turpitudo, especialmente
en o referente a la hiptesis de que el con-
(31) Ktuiccerus-K<pp-Welff. ob. cit.. t, 11-2,
pgs. 630 3- 83!.
trato, a pesar de su torpeza, haya sido eje-
cutado; se pregunta quin puede ejercitar
la accin de la repeticin de lo indebido
(arte. 2033 y sigs.), partiendo del bien co-
nocido principio romanista nemo auditur
propiam turpitudnem aegans. En substan-
cia, el artculo 2035 constituye, en cuanto
al contrato inmoral, una derogacin al
principio de la repetibilidad de lo pagado,
que constituye la regia en materia de con-
trato nulo por ilicitud.
Las tres hiptesis que plantea el mismo
autor, relativas a los participantes en un
negocio jurdico inmoral y contrario a las
buenas costumbres, son las siguientes: a)
En cuanto al caso en que incurran in tur-
pitudine ambas partes, rige el principio tra-
dicional in par causa turpitudinis, melior
est condictio passidentis, o cessat repetitia,
que considera no merecedoras de accionar
por repeticin a ambas partes; por lo que
cada una puede retener lo que le haya sido
prestado (tiene la soluti rententio) ('&).
A tal solucin se ha ajustado el artcu-
lo 2035, negando el derecho de repeticin a
quien particip en la turpitudo, de modo que
el accipiens retiene lo que ha recibido como
si la prestacin fuese lcita, b) Si la turpi-
tudo est de una sola parte, es decir, si el
in que ofende las buenas costumbres no es
comn a ambas partes, es conforme al ar-
tculo 2035 (que requiere la turpitudo de
ambas partes) el no privar del derecho de
repetir lo pagado, al otro contratante que
no haba incurrido in turpitudine. c) La so-
lucin, en cambio, no es conforme a la tra-
dicional con respecto al caso de que se su-
ponga in turpitudine solamente al acci-
piens. Aqu se consideraba admisible la
repeticin, porque exista ilicitud, si bien no
de parte del solvens, sino del accipiens. Hoy,
en cambio, puesto que una ofensa a las bue-
nas costumbres por parte de un solo con-
tratante no basta para realizar el fin (mo-
tivo o causa) ilcito, se debe concluir que el
accipiens tiene la soluti retentio y la repe-
ticin no est admitida; esto, contraria-
mente a la mencionada solucin tradicio-
(82) L a Casacin (sentencia del 9 de agosto
te 1945, en Giurispr. Completa. 1945, I I , nm. 747,
pg. 623), refirmando el principio enunciado en el
texto, explica ei mayor disfavor usado para con el
solvens, con la ms grave condicin moral en que
se encuentra quien ejecuta el negocio ilcito con
respecto n quten se abstiene de la ejecucin. L a
Casacin misma ha considerado (sentencia de! 22
de abril de 1943. en IfF, 1943, nm. 964, col. 243)
que la renuncia a un crdito, determinada por una
causa torpe comn a los dos contratantes no im-
porta ejecucin de la prestacin y, por tanto, el
acreedor puede exigir su pago: y que la realiza-
cin coactiva del crdito que ha vuelto a surgir
no implica repeticin de o que se ha prestado.
nal. d) Como surge del contexto del artcu-
lo 2035, las reglas de la repetibilidad (o no)
de lo pagado se refieren solamente al con-
trato inmoral (contrari a las buenas cos-
tumbres) . Nada se dispone con respecto a la
repetibilidad cuando se trata de una pres-
tacin cumplida en virtud de un contrato
ilegal o prohibido (contrario al orden p-
blico) o fraudulento. El silencio de la ley
a propsito de estas ltimas figuras de con-
trato ilcito debe considerarse intencional,
en el sentido de que el derecho a la repeti-
cin no sufre a propsito de dichas figu-
ras las limitaciones establecidas en el ar-
tculo 2035.
En otras palabras, el legislador ha distin-
guido bien la romana condictio ob turpem
causam (que concierne &los casos de ilici-
tud por oposicin a normas imperativas o
al orden pblico). Por tanto, el artcu-
lo 2035 debe considerarse un principio ex-
cepcional, e) Que para las ltimas figuras
del contrato ilcito haya que recurrir pura
y simplemente al artculo 2033, ine parece
que se puede sostener que la repeticin de
lo pagado debe admitirse a propsito de los
muchos casos en los que el contrato ha sido
ejecutado sin una causa debendi. Por tanto,
a cada contratante que haya participado en
un contrato ilegal, prohibido o fraudulento,
ge le permite repertir previa declaracin
de nulidad, sin Zas limitaciones dispues-
tas por el artculo 2035, lo que eventual-
mente haya dado como ejecucin del con-
trato, f) En cambio, en el caso de que el
contrato, adems de ser contrario a la ley,
lo sea tambin a las buenas costumbres,
debe considerarse aplicable el artculo 2035
y las limitaciones que alli se disponen, no
obstante el hecho de que sea tambin ile-
gal (33) .
He aqu resumidas las disposiciones ms
trascendentales de la ley italiana actual en
materia de repetibilidad de lo pagado injus-
tamente, que constituye una de las formas
ms comunes de enriquecimiento injusto, el
cual la ley reprime otorgando acciones en
condiciones determinadas para sancionar
al que se ha enriquecido a costa de otra
persona.
Captulo III
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN EL
DERECHO POSITIVO ARGENTINO
1. Fuentes de inspiracin del codificador.
En su nota al artculo 784 del Cdigo civil,
relativo a "lo dado en pago de lo que no se
(33) Messineo, F., Doctrina general del contra-
to, trad. de S. Sents Melendo, t. 1, pgs. 510
y sigs,, Ed. E.J.E.A., Bs. Aires, 1952.
debe" y al derecho a la repeticin nacido de
esta situacin, anota el doctor Vlez Srs-
field lo siguiente: "...Vanse los artcu-
los 1376 y 1377 del Cdigo francs que ha-
blan tanto del acreedor como del deudor.
Lo siguen los dems Cdigos publicados. En
esos Cdigos no se distingue si la entrega se
ha hecho por un error de hecho o de dere-
cho, y esto ha originado una grave cuestin
entre los jurisconsultos franceses. Touller
y Zachariae, fundados en el Derecho roma-
no, sostienen que el que paga por un error
de derecho no tiene repeticin, porque tal
error no puede alegarse. Pero el principio,
de equidad, dice Marcad que siempre es
principio en nuestro Derecho civil, no per-
mite enriquecerse con lo ajeno y que un
supuesto acreedor se quede con una suma
o con una cosa que no se le deba, o que no
se la deba el que la entrega. Cuando a l
nada se le debe, es indudable que no puede
apoyarse en el error ajeno; cu'ando es ver-
.dadero acreedor, y otro, por un error de
derecho, le hace el pago, la repeticin no le
priva de cobrar lo que le deba el verda-
dero deudor. Un legatario, por ejemplo, que
errando en el derecho cree que debe pagar
una deuda del testador y la paga en efecto,
no le priva al acreedor, por la repeticin
que ejerza, cobrar lo que le debe el verda-
dero deudor".
Algn autor, en presencia de esta glosa
al artculo 784, sostiene que Vlez se ha an-
ticipado en ms de medio siglo a los trata-
distas franceses, especialmente Ripert, que
fundamentan la accin de in rem verso en
el deber moral del enriquecimiento de in-
demnizar al que se empobrece. Asi, Ripert
ha proclamado que el "problema jurdico
consiste sencillamente en determinar el de-
ber moral para que se le pueda atribuir fi-
gura de obligacin civil". "... La moral no
prohibe enriquecerse a expensas de otro,
sino enriquecerse injustamente". Nuestro
codificador, mucho antes que l, puntualiza
"el principio moral de que nadie debe enri-
quecerse con el tabajo ajeno", como razn
de ser de la obligacin del dueo de la ma-
teria, transformada de mala fe por otro, de
indemnizar a ste "el mayor valor" que hu-
biere tomado por efecto de la transforma-
cin, como se prescribe en la parte final del
artculo 2569 del Cdigo civil. No hay du-
das que Vlez no ha sido enteramente ori-
ginal en el punto, sino que se ha guiado por
los autores que fundaron su teora del en-
riquecimiento en motivos de equidad, espe-
cialmente de la escuela francesa, aunque
no debe amenguarse el sentido de orienta-
cin que en este punto, principalmente, hs
evidenciado.
2. Casos de enriquecimiento indebido en
el Cdigo civil argentino; las soluciones.
Dentro de la corriente de orientacin que
hemos sealado, el Derecho positivo de
nuestro pas reconoce numerosas situacio-
nes que estn involucradas en el enriqueci-
miento indebido, cuyas sanciones impone,
en mrito de elevados principios de equidad.
De Gsperi, siguiendo las huellas de los cl-
sicos ranceses, especialmente Vergniaud, en
la clasificacin de los diversos casos de en-
riquecimiento indebido en nuestra ley de
fondo; los agrupa de la siguiente manera:
1', tos que derivan de la accesin artificial
(pues la nocin de enriquecimiento indebido
no puede aplicarse a los casos de accesin
natural); 29, los que resultan de mejoras
hechas en la cosa ajena; 3<?, los provenientes
deTa anulacin de una obligacin por causa
de incapacidad de una de las partes; 4", los
nacidos de la obligacin contrada sin man-
dato por un socio y por cuenta de la socie-
dad de que forma parte y que redundan en
provecho de' esta ltima, y 5, los que son
consecuencias de otras situaciones particu-
lares. Fundamenta De Gsperi esta clasifi-
cacin en las propias notas del doctor V-
lez a los artculos 43, 499, 728, 899, 1744,
2297, 2302, 2567 al 2570, 2589, 2594, 907, 2194,
2306, 2589, etc.
A) Cosos derivados de accesin artificial.
Conforme a la definicin del artculo 2587
del Cdigo civil, prodcese el caso cuando,
por error de hecho, se sembrare, plantare o
edificare en finca propia con semillas, plan-
tas o materiales ajenos, en cuya situacin
el dueo de los materiales no podra recu-
perarlos por reivindicacin ni resarcirse por
accin nacida de contrato. En cambio se
hallaba facultado para oponer una accin
derivada de la ley romana en mrito de
la cual poda hacerse pagar por el propieta-
rio del suelo el doble del valor de los mate-
riales. En cambio, en la actualidad, se le
acuerda la accin in rem verso, pues con-
forme al artculo 2588 de la citada ley, "el
dueo del terreno tendr derecho para ha-
cer suya la obra, siembra o plantacin pre-
vias las indemnizaciones correspondientes al
edificante, sembrador o plantador de bue-
na fe, sin que ste pueda destruir lo que
hubiese edificado, sembrado o plantado no
consintindolo el dueo del terreno".
El artculo 2594 del Cdigo civil, bajo la
intitulacin "de la adjuncin" considera el
caso de cuando "dos cosas muebles, perte-
necientes a distintos dueos, se unen de tal
manera que vienen a formar una sola, el
propietario de la principal adquiere la acce-
,soria, aun en el caso de ser posible la sepa-
racin, pagando al dueo de la cosa acceso-
ria lo que ella valiere". El codificador, en
la nota al transcripto artculo, hace men-
cin de la exigencia del Cdigo de Chile y
el proyecto Goyena, acerca de la buena fe
que debe presidir la adjuncin, arguyendo
que l no requiere tal condicin, "porque
en todo caso el dueo de una de las cosas
no debe enriquecerse con la cosa del otro"
Estamos, pues, aqu, en presencia de una
nueva hiptesis del enriquecimiento inde-
bido, siendo la solucin la ms ajustada a
la doctrina nacional, si bien el doctor Vlez
ha omitido la posibilidad de que no pudiera
establecerse cul es la cosa principal y cul
la accesoria. En su proyecto, el doctor Bibi-
loni llena este vaco, propugnando la con-
veniencia de considerar a los dueos res-
pectivos como condminos proprcional-
mente al valor de las cosas unidas entre s,
en el momento de la unin, segn la clave
que nos brinda el artculo 947 del Cdigo
civil alemn.
La ley positiva consagra una vez ms la
norma del enriquecimiento sin causa al tra-
tar de la especificacin por mezcla de cosas
secas o fluidas. Expresa, en efecto, el ar-
tculo 2597: "Cuando cosas secas o fluidas
de diversos dueos se hubiesen confundido
o mezclado, resultando una transformacin,
el dueo de ella adquiere el dominio del
todo, pagando al otro el valor de la materia
accesoria". Si no resulta nueva especie y si
la transformacin a que alude el precepto
es de especificacin, el dueo de la cosa
mezclada sin su conformidad puede, con-
forme al artculo 2599, "pedir al que hizo la
unin o mezcla, el valor que tena su cosa
antes de la unin".
B) Mejoras hechas en la cosa ajena. He-
mos dicho anteriormente que las mejoras
hechas por una persona en la propiedad
ajena, importan un enriquecimiento inde-
bido que da lugar a la accin in rem verso.
Mas, a qu mejoras nos referimos? El C-
digo civil reconoce tres clases de mejoras:
1*, necesarias; 2", tiles, y 3', voluntarias.
De la interpretacin de los autores y de la
jurisprudencia ms frecuente, resulta que
las mejoras que dan lugar a indemniza-
cin, son nicamente las dos primeras: "ne-
cesarias" y "tiles"; no as las simplemente
"voluntarias". As lo consigna Salvat, al
decir que las "mejoras necesarias se pa-
gan, ya se trate de un poseedor de buena
como de mala fe (arts. 589, 2427 y 2440). En
cuanto al monto del pago, se determina por
el costo de ellas. Es verdad agrega que
el artculo 589 habla de su justo valor, se-
gn la valuacin que de ellas se hiciera al
tiempo de la restitucin de la cosa, pero el
articulo 2427, segunda parte, in fine, es ex-
preso: lo que debe abonarse son los dine-
ros y materiales invertidos en las mejoras,
es decir, el costo de ellas" (*). El doctor Al-
redo Colmo se expresa en el mismo senti-
do: "Las mejoras necesarias y las tiles le
sern abonadas (al poseedor de buena fe)
por lo que valgan al da de la restitucin".
En cuanto al poseedor de mala e, el ar-
tculo 2440 sostiene que slo tiene derecho
a ser indemnizado de los gastos necesa-
rios (35) .
Ahora bien, en cuanto a las mejoras ti-
les, prescribe el articulo 2441 que el posee-
dor de mala e puede repetir las mejoras
tiles que hayan aumentado el valor de la
cosa hasta la concurrencia del mayor valor
existente.
Por consiguiente, el enriquecimiento inde-
bido que reprime la ley se refiere a las me-
joras necesarias y a las tiles, acordando,
por supuesto, al perjudicado la accin res-
pectiva.
C) Casos de especificacin o transforma-
cin. Los artculos 2567 al 2570 del Cdigo
civil prevn diversos casos de enriqueci-
miento "con el trabajo de otro", segn la
expresa frase del doctor Vlez, en su nota
al primero de los artculos citados. El ci-
tado precepto considera que la especifica-
cin o transformacin hace adquirir el do-
minio "cuando alguien por su trabajo ha-
ce un objeto nuevo con la materia de otro,
con la intencin -de apropirselo". "Nume-
rosas e intricadas son las cuestiones se-
ala De Gsperi a que la transformacin
puede dar lugar, e insolubles las controver-
sias que desde el Derecho romano a esta
parte se han suscitado: Qu sea lo princi-
pal y qu lo accesorio, si la materia o la
forma?, he aqu la cuestin que dividi a
Sabinianos y Proculeyanos. Qu decisin
tomar segn que la transformacin se haya
hecho de buena o de mala fe? He aqu otra
de no menor importancia. A quin atribuir
el dominio, al dueo de la materia trans-
formada o al que con su trabajo la transfor-
m en otra? Este tambin es problema que
debe ser resuelto" (36). El Cdigo civil fran-
cs distingue las hiptesis: 1*) si no obs-
tante la transformacin o especificacin
puede el material empleado retomar su pri-
mitiva forma, confiere a su dueo el dere-
cho de reclamar la cosa que se ha formado,
con obligacin de pagar la mano de obra
(art. 570), y 2*) si esta mano de obra fuese
(34) Salvat. B. L .. Tratado de tos obligaciones.
1 ed., nm. 387, pg. 157.
(35) Colmo, A., Tratado de las obligaciones.
nm. 324. pg. 228.
(36) De Gsperi, L .. ob. ct., vol. 2. nm. 1151,
pgs. 382 y sigs.
de tal importancia que su valor excediese
en mucho al de la materia empleada, atri-
buye al artfice el derecho de retener la
cosa elaborada, con obligacin de pagar a
su dueo el valor de la materia (art. 571).
El codificador argentino introdujo un nue-
vo elemento en la cuestin: la buena o la
mala fe del transformador (arts. 2568 y
2569). En la primera hiptesis, y no sien-
do factible retomar la cosa al estado ante-
rior, el dominio se extingue para su dueo,
pero "con derecho a la indemnizacin co-
rrespondiente"; en el segundo supuesto, el
dueo de la cosa puede ejercer una opcin:
o dar por perdido su dominio, con "derecho
a ser indemnizado de todo dao", y sin per-
juicio de la accin criminal a que hubiere
lugar, o a tener la cosa en su nueva forma,
con obligacin de pagar al transformador
"el mayor valor" que hubiere tomado por
accin de la transformacin. Si, por lti-
mo, fuese posible reducir la cosa a su forma
anterior, y la transformacin se hubiese he-
cho de buena fe, el dueo de la materia
podr, a su opcin: o tener la nueva espe-
cie, mediante el pago del trabajo del trans-
formador, o dejrsela, a cambio del valor
de la materia (art.2570).
De Gsperi seala los problemas plantea-
dos por los artculos 2568 y 2569 del Cdigo
vigente, en cuanto a su adecuacin a !a
doctrina del enriquecimiento indebido y
destaca que, en vez de limitar la accin
del dueo de la materia elaborada por la
extincin de su dominio a un simple rein-
tegro de su valor al tiempo de la promocin
de la demanda, la traduce en una "indem-
nizacin de todo dao", que por justa que
parezca en el caso de mala fe, va mucho
ms all del simple restablecimiento del
patrimonio del actor respecto del patrimo-
nio del demandado. Bien se ve concluye
que dichos preceptos no han sido concebi-
dos con el fin inmediato de crear un campo
de aplicacin a la ir, rem verso accin
personal, sino de resolver un problema de-
rivado de la obliteracin de las vas de la
reivindicacin accin real por no ser
posible individualizar la materia sobre que
recae el dominio (3?).
D) Obligaciones anuladas por incapaci-
dad de una de las partes. Los artculos 1041
a 1044 del Cdigo civil rigen la materia de
la nulidad de los actos jurdicos por inca-
pacidad de uno de los intervinientes. Bien
entendido que esta incapacidad no se re-
fiere a los factores del discernimiento, in-
tencin y libertad, ni a los hechos exteriores
por los que la voluntad se manifiesta, sino
(37) De Qsperl, L., ob. y lug. cits.
nicamente a aquellos elementos que de-
penden de una representacin necesaria, o
de una autorizacin especial; los que estn
inhabilitados por la ley para efectuar de-
terminados actos o contratos y aquellos en
que los agentes hubiesen procedido con si-
mulacin o fraude presumidos por la ley;
o por ltimo, cuando fuese prohibido el ob-
jeto principal del acto, o no tuviese la for-
ma legal, o cuando dependiesen para su
validez de determinada forma y fuesen
nulos los respectivos instrumentos.
En todos los casos de nulidad de los ac-
tos, por el expresado vicio, funciona la re-
gla del enriquecimiento indebido, pero su-
fre una excepcin en el pago hecho a un
incapaz "si se hubiese convertido en su uti-
lidad", como prescribe el artculo 734, se-
gunda parte. De no ser ello as, sostiene un
autor, el deudor podra ser obligado a pa-
gar por segunda vez en detrimento del pre-
cepto moral de que nadie debe enriquecerse
injustamente a expensas de otro.
E) Obligacin contrada sin mandato por
un socio. Este caso est comprendido por
el Cdigo civil, en su artculo 1717, que pres-
cribe: "Si las deudas (de la sociedad) fue-
sen, contradas en nombre de la sociedad,
con exceso en el mandato, y no fueren rati-
ficadas por ella, la obligacin de la socie-
dad ser slo en razn del beneficio reci-
bido. Incumbe a los acreedores la prueba
del provecho que hubiese obtenido la socie-
dad". La falta de ratificacin por parte de
la sociedad, convierte en nulo al acto (ar-
tculo 1931). A fin de que los terceros, a
cuya costa se enriqueci la sociedad, pue-
dan plantear la accin de in rem verso,
ser preciso que el socio sin mandato o ex-
cedido en sus atribuciones hubiese, no obs-
tante, invocado la representacin de la so-
ciedad, como se prev en el artculo 1744.
F Oros hiptesis que admiten la accin
"in rem verso". Pero los casos que citamos
no son los nicos, en nuestra ley civil, que
admiten la accin por repeticin en virtud
del enriquecimiento injusto. Tenemos los
supuestos del "empleo til", a que se re-
fieren el artculo 2306 y subsiguientes, que
consiste en "todo empleo de dinero que au-
ment el precio de cualquiera cosa de otro
o de que le result una ventaja o mejora
en sus bienes, aunque despus llegase a ce-
sar la utilidad" (art. 2309). El artculo 2302
establece el tiempo y la extensin de dicha
utilidad, expresando que aunque "el nego-
cio hubiese sido tilmente emprendido, el
dueo slo responder hasta la concurren-
cia de la utilidad al fin del negocio, si no
ratific la gestin, cuando el gestor crey
hacer un negocio propio..."
Como se ve, trtase no de una gestin de
negocios, sino de un "empleo til", indem-
nizable conforme al beneficio que el dueo
del negocio ha obtenido al tiempo de la
promocin de la demanda. La doctrina que
inspira estas soluciones proviene desde el
Derecho francs, y en la doctrina argentina
cuenta con la adhesin de Machado, Lle-
rena, Salvat y Lafaille.
G) Otros casos de aplicacin de la accin.
El codificador ha sido generoso en contem-
plar ios ms variados casos del enriqueci-
miento sin causa. As, encontramos supues-
tos particulares que autorizan la oposicin
de la accin de in rem verso en el supuesto
de declarada la nulidad de los contratos,
"la parte capaz para contratar no tendr de-
recho para exigir la restitucin de lo que
hubiere dado, o el reembolso de lo que hu-
biere pagado, o gastado, salvo si probase
que existe lo que dio, o que redundara en
provecho manifiesto de la parte incapaz"
(art. 1165). Este supuesto ya ha sido men-
cionado al analizar los actos o contratos
nulos, hallndose expresamente legislado
por el artculo 734 del Cdigo civil.
Otra hiptesis es la que encierra el ar-
tculo 2194, cuando dispone que si "el de-
psito ha sido hecho por una persona ca-
paz, en otra que no lo era, el depositante
slo tendr accin a reivindicar la cosa de-
positada mientras exista en poder del depo-
sitario, y el derecho a cobrar al incapaz
todo aquello con que se hubiese enriquecido
por el depsito"; anlogo principio existe
en el Cdigo civil francs, articulo 1926, y
existi en el italiano (derogado), articu-
lo 1842, holands, artculo 1739, y napoli-
tano, artculo 1798, inspirando a nuestro le-
gislador.
Un criterio amplio del enriquecimiento in-
justo, obtenido a travs de las elaboraciones
del Derecho extranjero, autoriza igualmen-
te a admitir la in rem verso en los casos
contemplados por el artculo 502 del C-
digo civil, que se refiere a la nulidad de la
obligacin fundada en una "causa ilcita",
es decir, "cuando es contraria a la ley o al
orden pblico" (3).
Por ltimo, el Cdigo es expreso al dispo-
ner en su artculo 907 que, cuando "por los
(38) Se Justifica que los casos de pagos efec-
tuados con causa ilcita o contraria a las buenas
costumbres, se reputen pagos s:n causa, porque
los actos jurdicos cuyo objeto es ilcito o contra-
rio a la moral o las buenas costumbres, se consi-
deran nulos como si no tuvieran objeto. Salvat,
B. L., Tratado de Derecho civil argentino, "Obli-
gaciones en general", 1 ed.. II, nm. 160, Fu.
T.E.A,. Bs. A'res, 1953. Conf. Cm. Civ. 2 Cap.,
G. del F.. t. 37. pg. 243; Cm. Civ. 1 Cap., J. A.,
t. 11. pg. 1052.
hechos involuntarios se causare a otro al-
gn dao en su persona y bienes, slo se
responder con la indemnizacin corres-
pondiente, si con el dao se enriqueci el
autor del hecho, y en tanto, en cuanto se
hubiere enriquecido".
Vittorio Neppi, profesor de la Facultad
de Derecho de Carrara y juez de carrera de
los tribunales de dicha ciudad intaliana, en
sus glosas acerca del Derecho argentino que
figuran en la versin espaola de la Doc-
trina general del contrato, de Messineo, con-
signa algunas situaciones contempladas por
el Cdigo civil italiano vigente, que pueden
ser englobadas en la doctrina del enrique-
cimiento indebido, dentro de los lineamien-
tos del Derecho argentino. As menciona el
artculo 1652 de nuestro Cdigo que san-
ciona los llamados pactos leoninos en toda
sociedad legal. El artculo 530, anlogo al
1354 del Cdigo civil italiano, que declara
que la causa es ilcita cuando es contraria
a normas imperativas, al orden pblico o a
las buenas costumbres, afectadas por una
condicin suspensiva o resolutoria que le-
sionara estos principios.
Anlogamente, el artculo 888 de nuestra
ley igual al 1256, segunda parte de la ita-
liana, declarando que la obligacin se ex-
tingue cuando por una causa no imputable
al deudor, la prestacin se hace imposible.
Los artculos 1167 y 953 de nuestro Cdigo,
anlogos al 1346 del Cdigo italiano, deter-
minan que el objeto del contrato debe ser
posible y lcito; nuestros preceptos prohi-
ben, expresamente, los contratos con objeto
ilcito o imposible.
Captulo IV
EL PAGO DE L O I NDEBI DO, FUENTE DEL
ENRI QUECI MI ENTO SI N CAUSA
1. Antecedentes histricos. El pago inde-
bido constituye, a no dudarlo, un tpico caso
de enriquecimiento sin causa; sin duda, el
ms frecuente. Desde el punto de vista his-
trico seala Salvat, las acciones de
repeticin de lo pagado indebidamente han
tenido su origen en el Derecho romano, en
la teora de las condictio, por medio de las
cuales poda exigirse de una persona la res-
titucin de una cosa que ella retena sin
causa. Existan en el Derecho romano las
siguientes condictios 1
a
) la condictio inde-
biti, que serva para repetir una prestacin
hecha indebidamente y por error; 2*) la
CQndictio causa data causa non secuta, em-
pleada para repetir una prestacin hecha
en vista de un fin lcito y moral, que des-
pus no se realizaba; 3
a
) la condictio ob
turpem vel injustam causam, por medio de
la cual se repeta una prestacin necna por
una causa ilcita o inmoral; 4%) la condictio
sine causa, la cual era acordada en los ca-
sos de falta de causa, sea que sta hubiese
faltado desde el principio, sea que ella hu-
biese llegado a faltar ms tarde. En todos
los casos, la condictio se. fundaba, ante los
ojos de los jurisconsultos romanos, en el
principio de que nadie debe enriquecerse
con perjuicio ajeno (39).
Segn uno de los ms avezados estudio-
sos del Derecho romano, Maynz, el ejercicio
de la condictio se hallaba sometido a los
requisitos siguientes: "1" Que el deudor haya
recibido una cosa o, en general, una presta-
cin dada o hecha por nosotros con la in-
tencin de cumplir y, por consiguiente, de
extinguir una obligacin. La prestacin que
sirve de base a la repeticin debe reunir, sal-
vo la existencia de la obligacin, todos los
requisitos de un pago vlido. 2' Es necesa-
rio que hayamos dado sin deber. Puede un
pago ser indebido: a) porque la obligacin
que queramos extinguir no exista o era
nula, sea ipso jure, sea per exceptionem;
b) porque el que haba recibido no era
acreedor, o el que haba pagado no era deu-
dor de la deuda y en fin, c) porque ha-
bamos pagado otra cosa o ms de lo que
debamos. 3" Es necesario que hayamos pa-
gado por error, es decir, que al dar lo inde-
bido, hubisemos credo ejecutar una obli-
gacin que nos incumba. Jzgase acto de
liberalidad, no sujeto a repeticin, el pago
de una cosa hecha a sabiendas de no de-
berla".
Los juristas romanos conceptuaban el pa-
go de lo indebido como un cuasi-contrato,
en cuanto por la recepcin de lo indebido se
juzga que el accipiens, aun ignorndolo, se
obliga a devolverlo al solvens, en virtud de
un consentimiento que se presume por equi-
dad. En el contrato habra un consentimien-
to verdadero, y en el cuasi-contrato uno fin-
gido o presunto, como la ley nada puede
fingir sin motivo razonable, se da por fun-
damento de este consentimiento la equidad
y la utilidad ().
En el Derecho francs, el punto se halla
comprendido -en los artculos 1235, primera
parte, 1376 y 1.377, aunque se critica la ma-
nera imperfecta y deficiente con que ha
sido legislado. En efecto, no slo el legisla-
dor vincula la teora de la repeticin del
pago indebido a los cuasi-contratos (an-
logamente a los romanos), considerando
aqul como un caso de estos ltimos, no slo
(39) Salvat, B. L.. ob. cit., t. 2, nm. 1537,
pg. 642.
(40) Heinecto, Recitaciones, t. 2, pg. 132, V a-
lencia, 1870.
ha dejado sin resolver una serie de cuestio-
nes relacionadas con las condiciones y efec-
tos de la accin de repeticin, sino que ade-
ms parece haberse preocupado nicamente
de la condictio indebiti del Derecho roma-
no, guardando un completo silencio sobre
las hiptesis comprendidas en las dems
condictio. Sin embargo, el Cdigo napole-
nico ha sido seguido por el Cdigo civil ita-
liano derogado (1865), en sus artculos 1145,
1148 y 1237; espaol, artculos 1895 y 1901;
uruguayo, artculo 1286; boliviano, artculos
960 y 961; chileno, artculo 2295; colom-
biano, artculo 2313; peruano, de 1852, ar-
tculo 2119 ().
Aunque el Cdigo de Vlez Srsfield se
ha inspirado tambin en el rancs, a doc-
trina nacional seala respecto de la fuente
las tres ventajas siguientes: 1) no vincula
el pago indebido a la teora de los cuasi-
contratos; 2') abarca, no slo la condictio
indebiti del Derecho romano y el Cdigo ci-
vil francs, sino tambin las dems condic-
tio; 3') ha legislado con ms precisin di-
versas cuestiones de detalle, que en el De-
recho francs an mueve las controversias.
Nuestra ley civil incluye el pago indebido
en el ttulo integrante "Del pago"; en el
Anteproyecto de 1936, dndose un paso
avanzado en la tcnica legislativa, se lo in-
volucra en el enriquecimiento sin causa.
2. Elementos integrantes: 1', subjetivo;
2", objetivo. De Gsperi revela que en el
pago de lo indebido se ofrecen dos elemen-
tos: 1, el intencional o subjetivo, animador
del pago hecho por el solvens; 2', el obje-
tivo, consistente en la traslacin de un va-
lor dependiente de un patrimonio a otro,
llevada a cabo sin compensacin. Conven-
cin extintiva de obligacin, el pago, acto
jurdico lcito es, cuya validez supone el
concurso aunado y coherente del "discerni-
miento, la intencin y la libertad moral"
(arts. 725, 897 y 898) y de su manifestacin
exterior (art. 913). Faltando cualquiera de
estos elementos del acto voluntario, el pago
sera inoperante, inane, y no producira
obligacin alguna (art. 900). La intencin
es el elemento causal y final del acto. Ella
es suprimida por el vicio de error (art. 922).
Este hace anulable el acto (art. 1045). "La
nulidad pronunciada por los jueces vuelve
las cosas al mismo estado en que se halla-
ban antes del acto anulado" (art. 1050).
"La anulacin del acto obliga a las partes
a restituirse mutuamente lo que han reci-
bido o percibido en virtud o por consecuen-
cia del acto anulado" (art. 1052).
Con razn comenta un autor que si en el
enriquecimiento injusto no hay voluntad
jurdica creadora de obligacin, en el pago
de lo indebido existe, pero viciada de error.
Las partes, lejos de querer crear una obli-
gacin, han querido extinguirla, pero ni
aun esta operacin es vlida.
3. El pago por error; fundamentos de la
repeticin. Desde el punto de vista racio-
nal, la accin de repeticin reposa en la re-
gla de que nadie puede enriquecerse con
perjuicio ajeno, o, mejor dicho, para em-
plear la frmula tcnica del Derecho y la
doctrina modernos, en el principio del en-
riquecimiento sin causa: la equidad, base
de este principio, exige que cuando una per-
sona retiene alguna cosa ajena sin causa
legtima, la restituya a su dueo. La obli-
gacin de restituir nace, entonces, no de la
voluntad de las partes, sino de la ley: la
persona que retiene, al recibir o retener esa
cosa, no lo hace, sin duda, con la idea de
obligarse a su restitucin, pero la ley le im-
pone esa obligacin (). El centro de la
materia est dado por el artculo 784 de
nuestro Cdigo civil, que expresa: "El que
por un error de hecho o de derecho, se cre-
yere deudor, y entregare alguna cantidad
en pago, tiene derecho a repetirla del que la
recibi". Surge claramente del texto que la
condcio es procedente ya se trate de un
error de hecho como en un error de dere-
cho, eliminndose la agitada polmica que
se ha desarrollado en otras doctrinas. Co-
mo el fundamento de la repeticin es la
regla de equidad, de que nadie puede en-
riquecerse con perjuicio ajeno segn la
propia nota del codificador, mal puede
un acreedor quedarse con una suma o una
cosa que no se le deba, o que no se la deba
el que la entrega. "Cuando a l nada se le
debe dice la nota, es indudable que no
puede apoyarse en el error ajeno; cuando
es verdadero acreedor, y otro, por un error
de derecho, le hace el pago, la repeticin no
le priva de cobrar lo que le deba el verda-
dero deudor. Un legatario, por ejemplo, que
errando en el derecho cree que debe pagar
una deuda del testador, y la paga, en efec-
to, no le priva al acreedor, por la prestacin
que ejerza, de cobrar lo que le debe el ver-
dadero deudor".
El precepto que analizamos exige, para
que pueda haber lugar a la repeticin, los
siguientes elementos: 1' Un pago realizado;
2" Un -pago indebido, que puede realizarse
conforme a las tres hiptesis: a) Se paga
una deuda inexistente, porque no se deba
(41) Salvat, B. L ., ob. clt.. t. 2, nm.
pgs. 542 y 543.
1538,
(42) Cuq, Lea institutions juridiques des ro-
mains, t. 2, pg. 492.
a nadie; b) Se paga una deuda contrada
con otro u otros; 3" Se da en pago al acree-
dor una prestacin distinta.
Con referencia a la primera hiptesis, la
jurisprudencia exhibe los ejemplos siguien-
tes: 1) pago de una mercadera que crea-
mos haber recibido, pero que no nos haba
sido.entregada; 2) pago como herederos de
un prstamo que creamos haber sido hecho
al causante, pero despus resulta que no
hubo tal prstamo; 3) pago de una obli-
gacin que creamos adeudar an, pero que
habamos pagado con anterioridad o que
haba sido pagada por un codeudor soli-
dario; 4) pago de una indemnizacin que
no se deba; etc., etc. ().
Puede ocurrir, incluso, que la obligacin
pagada exista realmente, pero que se haya
pagado ms de lo debido, por ejemplo, si
debiendo cien pesos pago doscientos: en
este caso existira pago indebido en cuanto
a lo pagado de ms, podra repetirse la dife-
rencia (*
4
). La repeticin puede igualmente
proceder, cuando el pago de ms se ha efec-
tuado en una liquidacin de cuentas ().
La segunda hiptesis, segn los autores
ms acreditados, aunque el Cdigo no lo
enuncie expresamente, debe ser compren-
dida en el articulo 784; se trata del caso en
que el deudor, por un error respecto de la
persona a quien le debe, lo hace a un ter-
cero. Salvat fundamenta esta opinin en
las siguientes razones: 1, porque en princi-
pio existe lo mismo pago de lo indebido
cuando se paga una deuda inexistente, pero
a otro que al verdadero acreedor: para el
que recibe el pago la deuda era realmente
inexistente; 2', porque la ley habla del pago
hecho por el que se creyere deudor, lo cual
puede evidentemente aplicarse al que paga
a una persona que no era el verdadero
acreedor; 3', porque la persona que recibi
el pago no podra alegar ttulo ni causa al-
guna para retenerlo.
Por ltimo, tenemos la situacin que con-
siste en el pago por un tercero. Puede ocu-
rrir, en efecto, que la obligacin exista ver-
daderamente a favor del que recibi el
pago, pero que ste haya sido efectuado,
no por el deudor, sino por un tercero. Es
necesario, desde luego, que el tercero haya
pagado en la creencia de ser l mismo el
deudor de la obligacin: en este sentido,
debe mediar el error.
(43) Pallo Cm. Clv. Cap., del 6 de junio de
1896, t. 80, pg. 56 de su coleccin.
(44) Cara, Clv. Cap., 14 de mayo de 1914, Jur.
Trl'o. Nao., pg. 225.
(45) Cm, Clv. Cap., 29 de diciembre de 1903.
pg. 401 de su coleccin; id., 19 de octubre de 1916,
O. del P.. t. 5, pg. 263 y t. 47, pg. 348 de la mis-
ma publicacin.
El acreedor que ha recibido el pago, ha
podido creer, empero, que el que lo hace es
un tercero que paga por el verdadero deu-
dor, y llevado de esta suposicin, ha po-
dido destruir el ttulo del crdito; en tal ca-
so cesa el derecho de quien verdadera-
mente ha pagado, a repetirlo del acreedor,
aunque le queda a salvo el derecho de ac-
cionar contra el deudor verdadero (art. 785
del Cd. civil). Errneamente el codificador
consigna, en la nota al mencionado artcu-
lo, que al que ha hecho el pago le queda la
accin negotiorum gestio contra el verda-
dero deudor, cuando en la realidad le
compete la de in rem verso. Probablemen-
te, en su poca, la segunda se hallaba an
poco desarrollada, por cuya circunstancia
el doctor Vlez pudo haber incurrido en. el
equvoco.
El Cdigo civil equipara a los casos pre-
cedentes, de ausencia total de obligacin,
los involucrados en el artculo 790, directa-
mente inspirados en el artculo 1030 de Frei-
tas. Por eso dice el artculo citado: "Habr
tambin error esencial con lugar a repeti-
cin, aunque el deudor lo sea efectivamente,
en los casos siguientes: 1" Si la obligacin
fuese condicional,y el deudor pagase antes
del cumplimiento de la obligacin, porque
pendiente est, el derecho del acreedor no
ha nacido, est en suspenso (art. 547); 2"?
Si la obligacin fuese de dar una cosa cier-
ta, y el deudor pagase al acreedor, entre-
gndole una cosa por otra, porque la pres-
tacin no correspondera a la obligacin
contrada; 3" Si la obligacin fuese de dar
una cosa incierta, y slo determinada por
su especie, o si fuese la obligacin alter-
nativa y el deudor pagase en la suposicin
de estar sujeto a una obligacin de dar
una cosa cierta, o entregando al acreedor
todas las cosas comprendidas en la alter-
nativa, porque la prestacin cumplida co-
rrespondera a una obligacin inexistente;
4" Si la obligacin fuese alternativa compi-
tiendo al deudor la eleccin y l hiciese el
pago en la suposicin de corresponder la
eleccin al acreedor, por las mismas ra-
zones precedentes y por lo que precepta el
artculo 924; 5<? Si la obligacin fuese de
hacer o de no hacer, y el deudor pagase
prestando un hecho de otro, o abstenin-
dose de un hecho de otro; 6 Si la obliga-
cin fuese divisible o simplemente manco-
munada, y el deudor la pagase en su tota-
lidad como si fuere solidaria, porque de
acuerdo a lo preceptuado en el articulo 675,
no quedara exonerado de pagar en este
ltimo caso la parte de cada acreedor".
El artculo 791 del Cdigo civil, ligado
estrechamente con el que acabamos de
analizar, excluye el error esencial en los
supuestos que enumera: "I
1
? Cuando la
obligacin fuere a plazo y el deudor pa-
gase antes del vencimiento del plazo; 2"
Cuando se hubiere pagado una deuda que
ya se hallaba prescripta; 3
V
Cuando se hu-
biere pagado una deuda cuyo ttulo era nu-
lo, o anulable por falta de forma, o vicio
en la forma; 4" Cuando se pagare una deu-
da, que no hubiese sido reconocida en jui-
cio por falta de prueba; 5* Cuando se pa-
gare una deuda, cuyo pago no tuviese de-
recho el acreedor a demandar en juicio, se-
gn el Cdigo; 6 Cuando con pleno cono-
cimiento se hubiera pagado la deuda de
otro" ().
4, A quin compete la accin por repe-
ticin? En principio, corresponde el ejer-
cicio de la accin de in rem verso al que ha
pagado por error, es decir, al solvens. Esto
surge del artculo 784. Siendo una accin
puramente pecuniaria, pasa a los herederos
del solvens (arts. 1195 y 3417), y puede ser
ejercida por sus acreedores (art. 1196). Es-
ta es la orientacin de la doctrina y juris-
prudencia del pas (
4T
).
Tratndose de impuestos o tasas, la te-
nencia de los recibos, presume que los ha
pagado el tenedor, sin gravitacin alguna
el hecho de que figuren a nombre de
otro (
4S
).
La autoridad est forzada a aportar la
prueba en contrario. (Jur); todos los me-
dios de prueba son admisibles. Como el pa-
go puede haberse efectuado por mandata-
rio, o representante legal, la ley autoriza a
stos para ejercer la accin de repeticin
art. 1946) (*).
La accin ha de enfocarse contra la per-
sona que recibi el pago, si sta la ha re-
cibido por cuenta propia. Las dificultades
surgen si lo recibi por cuenta de tercero.
Conforme al artculo 1909 de nuestro Cdi-
go, la accin debe dirigirse invariablemente
contra el mandante (art. 1946). Si el ter-
cero no se hallaba autorizado para recibir
el pago, y el acreedor ha ratificado el pago,
la accin deber dirigirse con ste; si no
(46) Cm. Civ. 2* Cap., O. del P., t. 21, p-
gina 364: mismo tribunal, L . L ., t. 16, pg. 202.
(47) El condmino puede repetir la totalidad
del pago que hizo, referente al inmueble comn,
sin necesidad del mandato de los dems comune-
ros (Sup. Corte Bs. Aires, J. A., 1948-11, pg. 594;
Cm. Fed. Cap.. L , L ., t. 16, pg. 504; Cm.
Civ. 2 L a Plata. Sala 1 L . L ., t. 48. pg. 395).
(48) Cm. Civ. 2 Cap.. J. A., t. 52, pg. 825;
Cm. Civ. 1 Cap., L . L .. t. 32, pg. 377; Corte Sup.
Nac.. L . L .. t. 23, pg. 503 y t. 24. pg. 947 de la
misma publicacin.
(49) Cm. Civ. 2 Cap., L . L ., t. 52, pg. 825;
Cm. Civ. 1* Cap.. J. A., t. 72. pg. 825.
lo ha ratificado, slo puede actuarse con-
tra el tercero <' <> ).
En cuanto a los medios de prueba admi-
sibles en materia de accin de repeticin,
la doctrina ha sido amplsima entre nos-
otros. As, Salvat, seguido por otros civilistas
prestigiosos, ha podido decir: "Es necesario
agregar an que es esta una materia en
la que los poderes de apreciacin de los
jueces y los tribunales tendrn un amplio
campo de aplicacin. Las circunstancias de
la causa, las condiciones y vinculaciones
personales de los litigantes, las relaciones
jurdicas que hubiesen mediado entre ellos,
todos estos antecedentes influirn en la
apreciacin de la prueba y en la mayor o
menor rigidez del tribunal para dar por
acreditadas las condiciones de la repeti-
cin. Dentro de este orden de ideas hay
un hecho que puede facilitar grandemente
la condicin del actor: la negativa del pa-
go por el demandado. En el Derecho ro-
mano y en la opinin de algunos autores,
se estableca que en ese caso y por excep-
cin a los principios comunes, al actor le
bastaba probar el pago, porque la negativa
del demandado implicaba de su parte, una
vez probado aqul, la confesin tcita de
que lo haba recibido indebidamente. Es la
doctrina admitida generalmente por los au-
tores modernos; sin aceptar la existencia
de una verdadera excepcin a los princi-
pios, puesto que no hay ley que la cree, se
admite que la negativa del pago por el de-
mandado crea, si ste es probado por el
actor una presuncin de que era indebido
y le ha sido hecho por error; pero lo mismo
que se trata de una simple presuncin ho-
minis, el actor no debe dejar de aportar
todos los dems elementos de juicio que
justifiquen su accin" (-
r
> i).
5. La "condictio causa data causa non se-
cuta" y la "condictio finita." El artculo 793
del Cdigo civil establece: "El pago debe ser
considerado hecho sin causa, cuando ha te-
nido lugar en consideracin a una causa fu-
tura, a cuya realizacin se opona un obs-
tculo legal o que de hecho no se hubiese
realizado, o que fuese en consideracin de
una causa existente, pero que hubiese cesa-
do de existir". El codificador, en la corres-
pondiente nota, trae el ejemplo de una suma
dada a ttulo de dote en mira de un ma-
trimonio legalmente imposible, o que de he-
cho no se hubiese celebrado y en el caso de
una indemnizacin pagada por falta de
exhibicin de una cosa, de la cual el propie-
(50) Cm. Civ. Cap., 7 de julio de 1896. t. 80,
pg. 405 de su coleccin.
(51) Salvat. R. L ., ob. cit., nm. 1580, pgs. 581
v 582.
tario hubiese despus recobrado la pose-
sin.
Estas hiptesis, indica De Gsperi, corres-
ponden a las que daban los romanos la con-
dictio sine causa o la condictio causa data
causa non secuta o-la condictio causa fini-
ta, porque entendan que en ellas el enri-
quecimiento era injustiicado. La condictio
causa data causa non secuta, porque no obs-
tante haberse fijado por las partes con efi-
cacia jurdica un fin futuro, ste no haba
sido alcanzado. La condictio causa finita,
porque el fin fijado por las partes y con-
seguido de momento, desaparece posterior-
mente. Y concluye el mismo autor: "No
exige el ejercicio de estas acciones el re-
quisito del error a que se subordina la re-
peticin de lo indebido de los supuestos an-
teriores. Slo se exige la prueba: 1<? del
pago hecho; 2' de la anulacin, la resolu-
cin o la frustracin de una condicin, que
hace necesario el restablecimiento de las
cosas en el estado en que ellos se hubiesen
encontrado si la convencin no hubiera si-
do celebrada (52).
El artculo 792 contiene implcitamente la
condictio ob injustam causam, del Derecho
romano, traducida al Derecho positivo mo-
derno como el pago hecho por causa con-
traria a la ley, al orden pblico o a las
buenas costumbres. As, el citado precepto
expresa: "El pago, efectuado sin causa, o
por una causa contraria a las buenas cos-
tumbres, como tambin el que se hubiese
obtenido por medios ilcitos, puede ser re-
petido, haya sido o no hecho por error". El
codificador anota que el precepto y los si-
guientes, "son consecuencias necesarias de
los artculos 499 hasta el 504 inclusive".
Refirindose al precepto anlogo de la ley
francesa, sealan Aubry y Rau, que tampo-
co podra constituir un obstculo a la re-
peticin la circunstancia de haberse hecho
el pago con la intencin de cumplir una
obligacin natural, o por el deseo de satis-
facer un sentimiento de equidad, de con-
ciencia, de delicadeza o de honor.
Por ltimo, nuestro Cdigo admite la
condictio romana propter turpem causam,
en el artculo 794, al establecer: "Es tam-
bin hecho sin causa, el pago efectuado en
virtud de una obligacin, cuya causa fuese
contraria a las leyes o al orden pblico; a
no ser que fuese hecho en ejecucin de
una convencin, que debiese procurar a
cada una de las partes una ventaja ilcita,
en cuyo caso no podr repetirse". La nota
al transcripto artculo establece, a ttulo de
ejemplo, el caso de una sociedad que se
formase para operaciones de contrabando,
y una de las partes quisiera repetir contra
la otra las sumas pagadas, en ejecucin de
la convencin a ttulo de beneficios o pr-
didas. En la primera parte del artculo se
autoriza la repeticin del pago de intereses
usurarios; en la segunda, se niega la repe-
ticin en virtud de una convencin ilcita,
como la sociedad formada para el contra-
bando. Con esta solucin se elimina una
vieja controversia doctrinaria en el Derecho
francs, admitindose, sin lugar a dudas, la
tesis sostenida por Aubry y Rau, que se ba-
samentaron en la regla Nemo -auditor tur-
pitudinem suam allegans, para consagrar
la regla de que si se otorga al demandado
el derecho de retener lo que se le ha pa-
gado en ejecucin de una convencin con-
traria a la ley o al orden pblico, no sera
por virtud de esta convencin a la cual se
conferira de este modo y en cierta medida
un efecto, en contravencin a lo dispuesto
por el artculo 1131 del Cdigo francs, sino
en razn de la indignidad del actor, el cual
no puede ser admitido a alegar su propia
torpeza (3).
El codificador argentino, inspirado en es-
ta norma, ha prescripto en el artculo 795:
"El pago hecho por una causa contraria a
las buenas costumbres, puede repetirse
cuando slo hay torpeza por parte del que
lo recibe, aunque el hecho o la omisin en
virtud de la cual el pago ha sido efectuado,
hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por
ambas partes, la repeticin no tiene lugar,
aunque el hecho no se hubiese realizado".
6. Efectos jurdicos de la repeticin por
pago indebido. Acerca de los alcances de
la accin de repeticin de lo pagado inde-
bidamente, consagra el Cdigo los dos pre-
ceptos fundamentales siguientes: artculo
786: "El que recibi el pago de buena fe,
est obligado a restituir igual cantidad que
la recibida, o la cosa que se le entreg con
los frutos pendientes, pero no los consumi-
dos. Debe ser considerado como el poseedor
de buena fe". A su vez, el artculo 788 pres-
cribe: "Si ha habido mala fe en el que re-
cibi el pago, debe restituir la cantidad o
la cosa, con los intereses o los frutos que
hubiese producido o podido producir desde
el da del pago. Debe ser considerado como
el poseedor de mala fe".
El problema se plantea acerca de la res-
titucin de los intereses. Salvat se apoya
en las decisiones de la jurisprudencia,
y plantea una distincin, segn que el ac-
cipiens, haya sido de buena o de mala fe:
(52) De Gsperi, L., ob. cit., vol. 2, nm. 1166.
(53) Aubry y Rau, Cours de Droit civil fran-
gais, t. 6, prr. 442 bis.
en el primer supuesto, los intereses que se
deben son nicamente los derivados de su
constitucin en mora, es decir, los poste-
riores a la notificacin de la demanda de
restitucin (arg. arts. 622 y 2433) ('*); en
el segundo, la ley expresa que los intereses
se deben desde el da del pago (art. 788).
Algunos casos jurisprudenciales han ne-
gado el derecho a involucrar las costas
cuando se trata de una suma pagada en
juicio ejecutivo, pero una serie muy abun-
dante de fallos ha acordado lo contrario,
aduciendo que, aun en el supuesto de que
el accipiens haya procedido de buena fe,
l debe soportar todas las consecuencias de
sus propios hechos (art. 903), y, por con-
siguiente, debe tambin cargar con los gas-
tos ocasionados por su error y restituir lo
que hubiera percibido en concepto de cos-
tas (55) .
Anloga controversia se ha desenvuelto
en torno de los gastos de protesta realizados
en ocasin del pago, alegndose tratarse de
una medida conservatoria del derecho, que
no integra las costas; pero los tribunales
parecen inclinarse a reconocer tambin la
restitucin de los gastos de esta ndole (56).
Una cuestin interesante se plantea con
respecto a las llamadas hipotecas a oro,
existiendo diferencias entre el tipo de cam-
bio corriente al da del pago y el da de la
repeticin: cul deber aplicarse? La doc-
trina y la jurisprudencia se inclinan en el
sentido de que debe darse preferencia a la
primera cotizacin, es decir, el cambio co-
rrespondiente al da del pago. La cuestin
debe encararse como si en realidad se hu-
bieran comprado los giros sobre el extran-
jero (57) .
Una de las hiptesis contenidas en la ley,
acerca de los alcances jurdicos de la accin
de TI rem verso, es la restitucin de cosas
determinadas: cuando la cosa indebidamen-
te pagada consiste en un cuerpo cierto, el
que debe restituirse es el mismo cuerpo. Pe-
ro puede ocurrir que la cosa hubiera sido
deteriorada o destruida. Veremos, en pri-
mer trmino, la primera hiptesis: Resti-
tucin de la misma cosa dada en pago: Con-
forme a los artculos 786 y 788, la restitu-
cin debe recaer sobre la misma cosa. En
el caso de haberse entregado en pago una
cosa productora de frutos, la ley distingue
segn que el que recibi el pago hubiera
sido de buena o de mala fe. En el primer
(54) Corte Sup. Nac.. L . L ., t. 12, pg. 118.
(55) Cm. Civ. Cap., 3 de Julio de 1909, t. 4,
pg. 93 de su coleccin; Cm. Com. Cap., J. A.,
t. 9, pg. 646.
(56) Corte Sup. Nac., G. del P., t. 175, pg. 523.
(57) Cm. Clv. 2i Cap., J. A., t. 9, pg. 97.
caso, la ley le obliga a entregar la cosa "con
los frutos pendientes, pero no los consumi-
dos" (art. 786); en el segundo, el Cdigo
manda devolver la cosa "con los frutos que
hubiese producido o podido producir desde
el da del pago" (art. 788).
Como norma general para establecer
cundo el que recibi el pago indebido, es
de buena o de mala fe, habr que recurrir
a los principios establecidos respecto de la
posesin de buena o de mala fe.
Ahora, en cuanto al supuesto del deterio-
ro o destruccin de la cosa, se aplica el ar-
tculo 789, que dispone: "Si la cosa se ha
deteriorado o destruido, aunque sea por ca-
so fortuito, el que la recibi de mala fe en
pago, debe reparar su deterioro o su valor,
a no ser que el deterioro o prdida de
ella hubiera tambin de haber sucedido,
estando en poder del que la entreg". La
nota del codificador al precedente artculo
expresa: "Un terremoto, por ejemplo, que
hubiese destruido o deteriorado la cosa, lo
mismo estando en poder del actual poseedor,
que en poder de su verdadero dueo. Este
es el gran principio de equidad del Dere-
cho romano: Nullam injuriam, uut dam-
num dar videtur oeque perituris edibus".
Con esta aclaracin, el punto queda per-
fectamente esclarecido.
El artculo 787 consagra una accin de
reivindicacin contra el tercer adquirente
de la cosa dada en pago: "Si el que de bue-
na fe recibi en pago una cosa raz, la hu-
biese enajenado por ttulo oneroso o por
ttulo lucrativo, el que hizo el pago puede
reivindicarla de quien la tuviese". En con-
secuencia, la accin de reivindicacin, en e]
supuesto establecido por el precepto ante-
rior, exige dos recaudos; 1 Que la cosa ha-
ya sido recibida de buena f e ; 2) Que se
trate de una cosa raz.
La doctrina critica la reivindicacin acor-
dada por el artculo, oponindole dos argu-
mentos muy slidos: 1 jurdicamente se
halla desechada en otras situaciones de la
ley que no acuerda la accin contra el ter-
cero de buena fe, adquirente a ttulo one-
roso; 2' econmicamente, pues dicha rei-
vindicacin trae una absoluta inseguridad
en la transformacin del dominio a base
del pago por entrega de bienes, lo cual jus-
tifica plenamente la desconfianza que ins-
piran los ttulos de tal origen (58).
La ltima posibilidad en materia de res-
titucin, es la que se plantea en el caso de
obligaci
n
nes de .hacer o de no hacer. La ley
(58) Machado, Exposicin y comentario del
Cdigo civil, t. 2, pgs. 615-617; Colmo, Obliga-
ciones, nm. 705; De Gsperi, L ., ob. cit., t. 2.
nm. 1172.
no ha previsto nada al respecto, aunque la
solucin se halla indicada por la doctrina
extranjera, especialmente francesa, ai res-
pecto. As, Baudry-Lacantinerie y Barde,
acuerdan que ella puede realizarse por vas
de indemnizacin: el accipiena estar obli-
gado a restituir el valor de los servicios
prestados, con ms los daos y perjuicios en
el caso en que hubiera sido de mala
fe ( >' >) .
Otras situaciones de repeticin por pago
indebido. Kl artculo 796 del Cdigo civil,
inspirado en e 3472 del Proyecto de Freitas,
contempla el caso de las obligaciones putati-
va. Expresa dicho precepto: "Lo dispues-
to en este captulo es extensivo a las obli-
gaciones putativas, aunque el pago no se
haya verificado; y as, el que por error se
constituy en acreedor de otro que tam-
bin por error se constituy deudor, queda
obligado a restituirle el respectivo instru-
mento de crdito, y a darle la liberacin por
otro instrumento de la misma naturaleza".
Recurdese que el Cdigo denomina "obli-
gaciones putativas" aquellas que siendo to-
talmente inexistentes, pero que pueden co-
rrer plazo de verdaderas, como son 1 as
que se hallan extinguidas por prescripcin
o las que dejaron de existir por alguna cosa
que autorizase una excepcin perentoria
contra el acreedor. Si, a pesar de esta cir-
cunstancia, y por comn error de las partes,
se otorgase un acto de reconocimiento de
obligacin que no consista en un pago (art.
718 y sigtes.), tendr el que se oblig, la
accin de repeticin para hacerse restituir
el respectivo instrumento de crdito, si ste
fuese privado, y para hacerse dar la libe-
racin por otro instrumento de la misma
naturaleza, si l fuese de los protocolizados
o dados en instrumento pblico. Colmo con-
sidera que no es forzoso que el error sea
padecido por ambas partes, contra el texto
claro de la ley, conclusin que refutan otros
autores, argumentando que si el error no
fuese invocado sino por una sola de ellas,
habra que admitir mala fe de parte de la
otra, supuesto en el cual, la accin no se-
ra de mera repeticin, sino de indemniza-
cin, de daos y perjuicios, por aplicacin
del artculo 1109 (> ) .
Tratndose de la liberacin otorgada por
error, sujeta a las mismas reglas, dispone
el articulo 797 que el "que por error acep-
t una liberacin de su acreedor, que tam-
bin por error se la dio, queda obligado a
reconocerlo nuevamente como a su aeree-
(69) Bauclry-Uicaat inerte y Barte, Des
tions, t. 4, &m. 2845,
(60) Colmo. A., ob. cit.. m. 722; De Qs-
pert, L., ob. clt., vol. 2, cm. 1175.
dor por la misma deuda, con las mismas ga-
rantas y por instrumento de igual natura-
leza". Cabe subrayar que el reconocimiento
estara sujeto a las mismas condiciones de
los artculos 718 y siguientes.
En defecto e un reconocimiento volun-
tario, el Cdigo autoriza un reconocimien-
to forzoso: "No obstante la liberacin dada
por error se lee en el artculo 798, el
verdadero acreedor no tendr derecho a de-
mandar a su deudor en los trminos del
artculo anterior, si la deuda no estuviere
vencida, y servir de nuevo titulo de crdi-
to la sentencia que en su favor se pronun-
cie. Si la deuda estuviese ya vencida, po-
dr demandar su pago". As, puede de-
mandar su reconocimiento nuevamente co-
mo acreedor o el pago liso y llano, segn
que la obligacin estuviese an pendiente
de plazo o ste hubiere vencido. Esa dis-
tincin se justifica por si sola, puesto que
en el segundo caso, ninguna razn habra
para negarle al verdadero acreedor el de-
recho de exigir el pago de la obligacin.
Captulo V
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y LA PERSONA JU-
R DICA
1. El enriquecimiento indebido y la Ad-
ministracin Pblica. Con la creciente e in-
interrumpida expansin de la doctrina del
enriquecimiento indebido, o enriquecimien-
to sin causa, como nueva fuente de las
obligaciones, al lado de otras que han
tomado carta de naturalizacin en el De-
recho positivo contemporneo, como el
abuso del derecho j la voluntad unilateral,
ha surgido un debate que persiste an en-
tre los autores y tratadistas acerca de la
aplicabidad de los principios del enrique-
cimiento injusto no slo a las personas f-
sicas, sino tambin a las personas jurdicas,
y entre stas al Estado.
Conforme a normas reiteradas en el De-
recho positivo, los actos negocales celebra-
dos por los rganos de voluntad de las per-
sonas jurdicas, con extralimitacin de sus
Junciones, es decir, violando las disposicio-
nes estatutarias o legales, son nulos: a lo
sumo, comprometen la responsabilidad de
los que celebraron ese acto (arts. 36 y 37
del Cd. civ. argentino). Los miembros de
la corporacin que no intervinieron en esos
actos o no les prestaron adhesin, tienen
una accin de nulidad que, en materia de
sociedades annimas, reconoce nuestro C-
digo de comercio en su artculo 353. Ello no
obstante, cabe la ratificacin de la persona
jurdica en cuanto no se trate de nulidad
absoluta {arts, 1047 y 1058 del Cd. de V-
lez Srsfield), que puede ser tcita, vincu-
lando al tercero (arts. 1061, 1931, 1936 y
1937 del Cd. civ.). Estos principios que la
jurisprudencia y la doctrina han enriqueci-
do, constituyen un interesante aspecto del
enriquecimiento sin causa y encuentran
segn la opinin de Spota slido apoyo
en nuestro Derecho, haya o no error, me-
die o no ratificacin del beneficiado o due-
o del negocio jurdico ().
El otro problema que se vincula a nues-
tra materia es la ingerencia de los terceros
en la gestin de las personas jurdicas en
general, siendo tanto ms interesante cuan-
do se est frente a una persona jurdica
pblica, institucional o territorial, como es
el Estado.
La gran pregunta que se plantea en este
ltimo supuesto es la posibilidad legal de
alegar el enriquecimiento sin causa contra
la Administracin.
Prima Jacie considerado, se est frente a
una prestacin que una persona realiza en
favor de la Administracin pblica, sin que
medie algn nexo jurdico con tal ente, o
bien en mrito de declaraciones de volun-
tad de sus rganos legales, o mediando ex-
tralimitaciri de stos, parece que el Estado
no se haya obligado ni an en la propor-
cin en que la medida en que ha sido til
la gestin o en que el Estado se ha enri-
quecido. Y sta ha sido la inclinacin de
la doctrina de prestigiosos tratadistas, es-
pecialmente en Francia, si bien cabe men-
cionar que los autores pertenecan al campo
del Derecho administrativo; siendo distin-
ta la conclusin de los civilistas.
2. Controversias en la doctrina francesa,
Los partidarios de la primera orientacin,
es decir de la negacin de una accin contra
el ente pblico por enriquecimiento inde-
bido, sostienen que las entradas y gastos
de la Administracin slo pueden existir en
cuanto hayan sido establecidos en el pre-
supuesto. Si la Administracin pudiera re-
sultar deudora por gestin de negocios, por
empleos tiles y en diversos supuestos del
enriquecimiento sin causa, implicara una
intromisin de los particulares en el fun-
cionamiento de los servicios pblicos y en
otras funciones estrictamente privativas de
a Administracin. Y partiendo de la base
de que el presupuesto fiscal no slo auto-
riza pagos, sino que autoriza ante todo gas-
tos, en virtud de un poder exclusivo de
apreciacin, no es admisible que el Estado
pueda ser objeto de acciones por los con-
ceptos ms arriba expresados. El marqus
de Braga y C. Lyon (2) (L'enrichissement
sans cause consider comme source d'obli-
gations quasi-contractuelles en droit admi-
nistratif, Pars, 1930), citado por las au-
toridades en la materia, llega, pues, a la
conclusin de que no se debe aplicar los
principios de la gestin de negocios, ni la
teora del enriquecimiento sin causa, fren-
te al Estado. Con gran anterioridad, otra
tratadista francs sostuvo enfticamente
anlogos principios. Trolley se preguntaba:
"El Municipio est obligado a reembolsar
y destinar en el presupuesto los gastos he-
chos sin autorizacin, pero que, en reali-
dad, presentan para l una incuestionable
utilidad?" Y en respuesta, expresaba que
no existe ningn inconveniente si el "con-
sejo municipal" y el "prefecto" ratifican y
aceptan los trabajos. "Pero si estas auto-
ridades rehusan, entonces ningn reem-
bolso debe efectuar la Administra-
cin (63) .
Michoud (
e4
) y Mestre (65) fueron los pri-
meros en romper lanzas contra la doctrina
restrictiva y, por qu no decirlo, inequi-
tativa?, argumentando que se contradice
abiertamente con el principio de que nadie
debe enriquecerse a costa de otro, "una de
las reglas de equidad y de justicia elemen-
tal que se impone a todos, al Estado o a
los municipios, como a los particulares", se-
gn sostiene el primero de los nombrados.
"No hay ninguna razn concluye Mi-
choud para descartar el principio de De-
recho comn sobre el cual descansa la ac-
cin de in rem verso, porque el patrimonio
de la asociacin poltica (lase Estado o per-
sona jurdica de Derecho privado) ha po-
dido acrecer injustamente como el patri-
monio de la asociacin privada, y desde este
punto de vista las dos situaciones son idn-
ticas". Pero los dos tratadistas citados, si
bien admiten la procedencia de la accin
in rem verso frente a la persona jurdica,
sostienen, restrictivamente, que no ven mo-
tivo jurdico para admitir una gestin til
retribuble, teora que es combatida por Si-
monet, Ducrocq; posteriormente, Hauriou,
Berthlemy, todos los cuales admiten, den-
tro de determinadas condiciones, tanto la
gestin de negocios como la accin de repe-
ticin por enriquecimiento injusto. Pero con-
solidan ampliamente esta orientacin en la
(61) Spota, A. G., Tratado de Derecho civil.
t. 1. "Parte general", vol. 3-4, nm. 1379, Ed. De-
palma. Bs. Aires, 1951.
(62) Marques di Braga y Lyon. Repertoire de
Bequet, v. ComptabUit de fait, nms. 14 y slgs.,
citado por Demogue y otros tratadistas.
(63) Trolley, Traite fe la hirarchf. adminls-
trative, Pars. 1847.
<64) Michoud, La gestin d'affaires appliqus
au seraice public, Parfs, 1894.
(65) Mestre, Gestin d'aff aires et 1'enrich.isse-
ment sans cause en Droit adminstrate/, Pars, 1918.
doctrina francesa, Mestre (ob. cit.) y Ale-
xandrescu (
6G
), afirmando que la Adminis-
tracin pblica responde por la gestin de
negocios o por el enriquecimiento indebido;
este ltimo sostiene que el principio de en-
riquecimiento sin causa debe aplicarse en
Derecho administrativo, pero dejando de
lado toda referencia a los textos del Cdigo
civil, tal como lo ha hecho la jurispruden-
cia administrativa francesa: "Las leyes y
reglamentos administrativos dice Alexan-
drescu, que otorgan a la persona admi-
nistrativa poderes exorbitantes con rela-
cin al Derecho comn, deben encontrar un
correctivo a fin de atenuar la severidad y
la rigidez de los textos y de defender los
derechos del individuo gravemente afecta-
dos por el funcionamiento de los servi-
cios pblicos. Aplicando a la Administra-
cin el principio de que nadie debe enri-
quecerse a expensas de otro, considerando
a la persona administrativa como obliga-
da a restituir el provecho que ella ha ob-
tenido de una operacin efectuada en su
inters y que retiene sin causa, la juris-
prudencia se mantiene en la lnea de su
tradicin, como instancia de equidad por
excelencia".
Las vacilaciones denotadas en la doctri-
na francesa por parte de los tratadistas
del Derecho administrativo,, se esfuman
cuando se analiza la opinin de los civilistas
quienes, invariablemente, han sostenido el
principio del enriquecimiento indebido con
relacin a la Administracin pblica.
As, Laurent, Huc, Demogue, Planiol, Ri-
pert y Esmein, y numerosos otros, si bien
discrepan en la aplicacin de la accin por
gestin de negocios, aceptan y propugnan la
de in rem verso para el enriquecimiento
indebido de la Administracin. Nos remi-
timos aqu a las citas y autores consigna-
dos en los acpites de este mismo trabajo
(Cap. I y II).
3. Encoques doctrinarios y jurispruden-
ciales en la Argentina. A pesar de que los
autores nacionales no se han preocupado
especficamente del tema, no han faltado
tratadistas que dedicaron trabajos bien or-
gnicos para analizar la situacin plan-
teada por el enriquecimiento injusto fren-
te a la Administracin pblica. La mayora
de estos estudios no han sido recopilados,
en forma de tratado u obra orgnica, aun-
que marcan una pauta. Por su parte, la
jurisprudencia de los ms altos tribunales
de la Nacin, con algunas iniciales vacila-
ciones, se ha inclinado por el reconocimien-
(66) Alexandrescu, P., L'enrichessement sans
cause consideres comme source d'obligations quasi-
contractuelles en Droit administratif, Pars, 1930.
to de que la Administracin quede obligada
en virtud del principio del enriquecimiento
sin causa. Los antecedentes ms concretos
al respecto se hallan contenidos en la
sentencia de la Suprema Corte nacional del
18 de agosto de 1924 (), sobre los efectos
de la caducidad de la concesin de servi-
cios pblicos respecto de los bienes del con-
cesionario. Para la Corte, la caducidad de
la concesin no puede tener ms consecuen-
cia que la de privar al concesionario del de-
recho de hacer aquello mismo que el acto
de concesin le otorgaba como privilegio,
esto es, la facultad de ejercer su autoridad
futura en esta parte de la Administracin
pblica, que dentro de ciertos lmites le ha-
ba sido delegada. Si el Estado resuelve la
continuacin de la empresa a la cual la
concesin estaba ligada, el aprovechamien-
to por el Estado de los trabajos e imple-
mentos del ex concesionario hace nacer la
obligacin de indemnizar. De ah que la
Corte entendiera que en este caso las con-
diciones de la accin de enriquecimiento
sin causa estaban cumplidos. La importan-
cia de esta decisin es imponderable: la ac-
cin de enriquecimiento sin causa ha sido
entonces aceptada en contra del Estado
nacional. La Corte ha estado, as, de acuer-
do con el movimiento doctrinario y juris-
prudencial que registra el pas. Esa doctri-
na fue objeto, luego, de reiteracin (os).
En efecto, por fallo del mismo Tribunal,
21 de febrero de 1934, se aplic el mismo
concepto del enriquecimiento sin causa en
contra del Estado y con motivo de la repe-
ticin de impuestos tachados de inconsti-
tucionales. Igualmente, en sentencia de 24
mayo de 1946, el Tribunal impidi un en-
riquecimiento sin causa de la Administra-
cin pblica, ya que los bienes aportados
por el concesionario, a pesar de la caducidad
de la concesin, no ingresan al Estado
sino al trmino normal de la concesin
(Jur. Arg., 1946-III, pg. 764),. La Cmara
Federal de la Capital, por fallo del 17 de
mayo de 1918 (Jur. Arg., I, pg. 265), y del
mismo Tribunal, de fecha 19 de mayo de
1932 (Jur. Arg., 37, pg. 593), sent la
regla siguiente: "...sea que se trate de
aplicacin del derecho civil o del derecho
administrativo, el principio de que nadie
debe enriquecerse a costa de otro impera
en todo su vigor". Este claro y enftico pro-
nunciamiento se repite constantemente en
las decisiones de la jurisprudencia patria.
As, por el voto de la Cmara civil !? de
la Capital, en fallo del 6 de marzo de
(67) J. A., t. 67, pg. 639.
(68) J. A., t. 45, pg. 213.
1935 (Jur. Arg., 49, pg. 487), se autoriz la
accin de in rem verso en el caso de traba-
jos encomendados sin la debida autoriza-
cin, por un intendente municipal. En otros
pronunciamientos del mismo Tribunal se
ha establecido que para "el ejercicio de la
accin in rem verso uno de los elementos
esenciales es que el enriquecimiento no
tenga causa; existe causa cuando la pres-
tacin o el servicio del que resultare han
sido obtenidos conforme a un contrato o
en ejecucin de obligacin natural" (Jur.
Arg., 46, pg. 986; id. 48, t. 440). Se han
dedicado con especial tesn a estudiar el
punto en nuestro Derecho, Raael Bielsa
(Derecho administrativo y ciencia de la
Administracin, I, pgs. 166 a 169, y "Re-
laciones del Cdigo civil con el Derecho ad-
ministrativo, pgs. 16 y sgts), Alberto G.
Spota (ob. cit., y "La caducidad de la con-
cesin de servicios pblicos", nota en Jur.
Arg., 1946-III, pg. 764 y J. A.), Moyano
(Nota en Jur. Arg., 44, pg. 848) , llegando a
idnticas conclusiones acordes con la ju-
risprudencia del pas.
JURISPRUDENCIA. La citada en el terto y notas.
BIBLIOGRAF A. La indicada en el texto y notas.
ENRIQUECIMIENTO TORTICERO.
ENRIQUECIMIENTO sm CAUSA.)
(V.
ENROLAMIENTO. En la Repblica Ar-
gentina y en varios pases sudamericanos
se usa la expresin enrolamiento, galicismo
equivalente a alistamiento, reclutamiento,
enganche. Y trtase de la obligacin im-
puesta por ey a todo argentino que haya
cumplido diez y ocho aos de edad, de pre-
sentarse a la oficina enroladora con el ob-
jeto de que sta pueda confeccionar la ma-
trcula individual del ciudadano y las fichas
militar y electoral (ley nacional 11.386, ar-
tculos 2" y 7') . Como observa Bielsa, "el en-
rolamiento es, en realidad un censo militar
y una obligacin impuesta por la ley (bajo
sanciones penales) a todo argentino, con el
objeto de formar el padrn militar y las lis-
tas de contingentes anuales" (i) .
La ley de enrolamiento que se halla vi-
gente en la Repblica Argentina es la n-
mero 11.386, de 30 de setiembre de 1826.
Esta ley derog expresamente, en su artcu-
lo 43, la nmero 8129, qu databa e julio
de 1911.
La finalidad de dicha ley ha sido enun-
ciada por el miembro informante de la Co-
misin Especial de Asuntos Electorales, di-
putado Edgardo J. Mguez, en ocasin de
ser considerado el respectivo proyecto en la
Cmara de Diputados de la Nacin, en la
sesin del 31 de agosto de 1926. "La base
del proyecto dijo en esa oportunidad el
diputado Mguez es la identificacin dac-
tiloscpica del ciudadano, y la comisin ha
aprovechado la oportunidad, ya que por el
sistema argentino est tan vinculado el pa-
drn electoral con el enrolamiento y el re-
gistro electoral, para establecer desde su
iniciacin la base con que han de contar
ambos registros, fundando el sistema de la
ficha electoral que sale de la oficina enro-
ladora, para ir por intermedio de los distri-
tos militares al fichero que los juzgados fe-
derales deben llevar". "El proyecto que dis-
cutimos hoy agregaba tiende a dar un
elemento indispensable, sano y noble, al
electorado para que cumpla con sus debe-
res ciudadanos y para que pueda estable-
cerse en. la Repblica una vez por todas el
gobierno elegido por los verdaderos elec-
tores" (2).
Dispone el artculo 2'
!
de la ley 11.386, que
todo ciudadano argentino est obligado a
enrolarse dentro de los siete meses de cum-
plidos los diez y ocho aos de edad, concu-
rriendo a la oficina enroladora del lugar de
su domicilio. El mismo artculo especifica
el alcance del domicilio a los efectos de esa
ley, diciendo que se entiende por tal o el
lugar donde reside la familia o donde tra-
baja habitualmente el ciudadano, o donde
est el asiento de sus negocios. El primitivo
proyecto slo deca "domicilio real", pero,
en el curso del debate se prefiri el criterio
de apartarse del concepto de domicilio del
Cdigo civil, en base a las siguientes consi-
deraciones expuestas por el diputado Anto-
nio De Tomaso: "Un trabajador que vive en
este momento en la provincia de Buenos
Aires dijo puede maana dirigirse a
otra provincia por razones de trabajo, y en-
contrarse all en el momento que se realice
el enrolamiento general. Cul sera su do-
micilio para enrolarse? La residencia de la
familia, el sitio donde trabaje transitoria-
mente, el sitio donde trabaja habitualmen-
te, el asiento de los negocios?" (
3
). Los in-
terrogantes planteados constituyen la jus-
tificacin de la amplitud con que la ley de
enrolamiento entiende el domicilio.
Con respecto a los documentos habilitan-
tes para el enrolamiento establece el ar-
tculo 6 que el ciudadano presentar en la
oficina enroladora: a) La partida de su
nacimiento, la carta de ciudadana o, en su
(1) Bielsa, B.. Derecho administrativo, 5 ed.,
t. 3, p&g, 320, Roque Depalma, Bs. Aires, 1S56.
(2) Diario de Sesiones de la Cmara de Dipu-
tados, ao 1926, t. 4, pg. 752.
(3) Diario de Sesiones de la Cmara de Dipu-
tados, ao 1828, t. 4, pgs. 760 y 781.
defecto una informacin judicial compro-
batoria de su nacimiento; b) Una fotogra-
fa del tamao y forma que establezca la
reglamentacin. Respecto de los documen-
tos a que se refiere el inciso a) el mismo
articulo dispone: Tanto las partidas de na-
cimiento como las informaciones que se tra-
mitarn ante los jueces en lo civil del do-
micilio del interesado, y donde no los hu-
biere, ante el respectivo juzgado de paz, se-
rn expedidas y tramitadas en papel co-
mn, libre de costas y de todo derecho, im-
puesto o gasto. En el debate parlamentario,
correspondi tambin al diputado De To-
maso explicar el sentido del artculo, con
las siguientes palabras: "Hemos querido
contemplar el caso comn, sobre todo en
localidades del interior, de ciudadanos ar-
gentinos cuyo nacimiento no hubiere sido
denunciado por los padres en el Registro
Civil correspondiente y que no podran, por
lo tanto, obtener la partida de nacimiento
en el Registro Civil. Se nos ocurri, natu-
ralmente, que la informacin judicial deba
hacerse ante los juzgados civiles, pero como
no hay juzgados civiles en todas as locali-
dades, como ellos estn en las capitales de
provincia y en algunas ciudades importan-
tes, nos hemos visto obligados a admitir,
para evitar molestias que en algunos casos
podran ser casi insalvables, que la infor-
macin judicial pueda hacerse ante los juz-
gados de paz. No habr peligro ninguno,
porque s esa informacin no se hiciera con
toda la buena fe y los requisitos legales ne-
cesarios, los que hubieran participado en
ella, los testigos que declararan falsamente,
por ejemplo, cometeran un delito previsto
y castigado por el Cdigo penal. El artculo
responde al propsito de no poner trabas
intiles a los ciudadanos, para que nadie
pueda verse en la situacin de ser involun-
tariamente infractor a una ley que castiga
con penas tan severas la falta de enrola-
miento" ().
Reviste singular importancia el artculo 7
de la ley 11.386, porque en l se halla
consagrado el mecanismo esencial que hace
a la economa de la ley, y se refiere a la
matrcula individual y a las dos fichas: la
militar y la electoral. Dice as: "Las ofici-
nas enroladoras en el acto del enrolamien-
to, confeccionarn la matrcula individual
del ciudadano y dos fichas, una militar por
duplicado y otra electoral. La ficha militar
contendr las siguientes anotaciones: divi-
sin de ejrcito y distrito militar, oficina
enroladora, nmero de la matrcula indi-
(4) Diario de Sesiones de la Cmara e Dipu-
tados, ao 1926, t. 4. pg. 763.
vidual, clase a que pertenece, nombre y
apellido, fecha y lugar del nacimiento, do-
micilio, si sabe leer y escribir, firma, la im-
presin digital de los dedos de ambas ma-
nos, seas particulares y otros datos del
ciudadano, que establezca la reglamenta-
cin, la firma del jefe y sello de la oficina
enroladora. La ficha electoral contendr
nombre y apellido, domicilio, clase, nmero
de matrcula y la impresin digital del pul-
gar derecho del enrolado, el distrito mili-
tar y los dems datos que establezca la re-
glamentacin. La designacin del domicili
en estos documentos se har con toda exac-
titud, indicando partido o departamento,
ciudad, pueblo, localidad, pedana, cuartel,
seccin o distrito, calle y nmero. Donde no
lo hubiera, nombre de la finca, estancia o
establecimiento. Cuando el enrolado sea un
incapaz, declarado tal en juicio, deber ha-
cerse constar la incapacidad en ambas fi-
chas. Las fichas militar y electoral sern
enviadas cada ocho das a los distritos mi-
litares que corresponda, y stos remitirn
de inmediato las primeras al Mininisterio
de Guerra y las ltimas a los jueces fede-
rales o letrados de la jurisdiccin del domi-
cilio del enrolado".
Recibe el nombre de libreta de enrola-
miento el documento que a cada ciudadano
le es entregado en el acto de enrolarse y
que consiste en una libreta perforada en la
tapa y todas sus hojas con el nmero de
la matrcula individual, cuyas hojas sern
numeradas sucesivamente y en una de ellas
lleva el retrato del enrolado, consignndose
las constancias especificadas para la ficha
militar, excepto en lo referente a las impre-
siones digitales, pues lleva nicamente la
del pulgar derecho del enrolado. La matr-
cula llevar numeracin sucesiva de modo
que, en ningn caso, dos ciudadanos puedan
tener el mismo nmero de enrolamiento
(art. 8' de la ley 11.386). Dicha libreta de
enrolamiento, sin enmiendas ni raspaduras,
con su foliatura completa, la impresin di-
gital, la firma en su caso y la fotografa del
enrolado, constituye un documento de iden-
tificacin personal, y debe ser exigida por
las autoridades nacionales, provinciales y
municipales en toda gestin ante las mis-
mas. Sin estos requisitos carecer de todo
valor (art. 9"). La ley contiene disposicio-
nes relativas a la conservacin de la alu-
dida libreta, para los ciudadanos en gene-
ral y para la situacin particular de los
procesados y condenados, de los dementes
y de los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito, y de los mendigos re-
cluidos en asilos pblicos (art. 12) Tam-
bien dispone acerca de los duplicados de li-
bretas de enrolamiento (arts, 13 y 14).
Respecto de los perodos de enrolamiento,
dispone a ley .que las oficinas amoladoras
permanecern abiertas durante los meses
de enero, febrero, julio y agosto de cada
ao, para que se enrolen los ciudadanos que
hayan cumplido diez y ocho aos o ios que,
por cualquier causa, no io hubieren hecho
a su debido tiempo.
Las penas a los infractores son singular-
mente severas. Los ciudadanos que no cum-
plan con las prescripciones del enrolamien-
to ser considerados infractores e incorpo-
rados a prestar servicio en las filas del
ejrcito permanente por un ao, adems del
tiempo de servicio que les corresponda, s
por su edad estn comprendidos entre los
diez y nueve y cuarenta y cinco aos cum-
plidos, siempre que sean aptos para todo
servicio o servicio auxiliar. Los mayores de
cuarenta y cinco aos y los menores de diez
y nueve, los intiles para todo servicio o
servicio auxiliar, sern castigados con pri-
sin de uno a seis meses (art. 21). Respecto
de los naturalizados que omitieran enrolar-
se a tiempo, perdedn la ciudadana y no
podrrn readquirirla (art. 22). En todas
las infracciones cuya penalidad sea de ser-
vicio, no procede la excarcelacin bajo fian-
za, y en los casos en que por esa ley pro-
ceda la pena de servicio obligatorio, la
prisin preventiva, que se cumplir en los
cuarteles, se computar un da de prisin
por uno de servicio. Pero, cuando la deten-
cin preventiva sufrida fuere igual al mxi-
mo de la pena que correspondiere a la
infraccin, proceder la inmediata libertad
del encausado, la que se ordenar de oficio.
Cuando el condenado no efecte el pago
de la multa en que hubiere incurrido, su-
frir prisin en razn de un da por cada
cuatro a diez pesos moneda nacional. Se
dispone, asimismo, que a las penas de pri-
sin establecidas por la ley no les alcanzan
los beneficios de la condenacin condicio-
nal (art. 32).
La ley 11.386 se complementa con las dis-
posiciones reglamentarias contenidas en el
decreto del Poder Ejecutivo nacional dicta-
do el 2 de noviembre de 1926 que, con algu-
nas modificaciones posteriores, se encuen-
tra vigente.
El enrolamiento femenino se halla regu-
lado por la ley 13.010, del 27 de setiembre
de 1947, que atribuye a las mujeres argen-
tinas ios mismos derechos polticos que tie-
nen los argentinos de sexo masculino. Dicha
ley dispone que no se aplicarn las sancio-
nes de carcter militar contenidas en la
ley 11.386, y la mujer que no cumpla la obli-
gacin de enrolarse en los plazos estable-
cidos, estar sujeta a una multa de cin-
cuenta pesos moneda nacional o la pena de
quince das de arresto en su domicilio.
ES documento equivalente a la libreta de
enrolamiento para los ciudadanos varones,
se designa libreta cvica cuando se trata del
enrolamiento de ciudadanas argentinas. La
ley 13.480, de 13 de octubre de 1948, dispone
que no se consignar en el padrn feme-
nino el ao del nacimiento. "Es una equ-
voca galantera legislativa observa Biel-
sa, pues el ao de nacimiento permite la
comprobacin aproximada de la edad, de
sisa, lo caal puede ser necesario en casos
de duda" (). (L. S.)
BIBLIOGRAF A. La citada en las notas.
ENSAAMIENTO. (V. HOMI CI DI O.)
ENSENADAS.* SUMARIO: 1. Concepto. 2. L as
ensenadas y e! dominio martimo del Estado:
a) Caso en que las costas pertenecen a un
solo Estado; b) Caso en que las costas per-
tenecen a ms de un Estado. 3. L as ensena-
das en el Cdigo civil argentino.
1. Concepto, Segn el Diccionario de la
Lengua Espaola, se entiende por ensenada
el "recodo que forma seno entrando el mar
en la tierra".
Por extensin es frecuente dar el nombre
de baha a las ensenadas, aunque ambas se
diferencian por sus dimensiones: las ense-
nadas son menores que las bahas. As como
se dice que el golfo es una baha grande,
puede decirse que a ensenada es una baha
pequea.
Esa diferencia terica no tiene mayor
importancia en la prctica, ya que ambas
sinuosidades formadas por el mar partici-
pan de las mismas caractersticas jurdicas
dentro de la teora del dominio martimo
del Estado.
2. as ensenadas y el dominio martimo
del Estado. La costumbre y la doctrina in-
ternacional han establecido que los Estados
costeros ejercen o no soberana sobre ense-
nadas, golfos y bahas segn sean las di-
mensiones de sus bocas de entrada.
Pueden presentarse las siguientes situa-
ciones:
a) Caso en que las costas pertenecen a
un solo Estado. Ya Vattel en 1758 proclam
que corresponde al Estado costero todo gol-
fo o baha cuya entrada puede ser defen-
dida por hallarse bajo el fuego cruzado del
can desde sus dos extremidades opuestas.
(5) Bfelsa, E., Derecho constitucional, 2 ed.,
pg. 173, Boque Depalma, Bs. Aires, 1954.
* Por el Dr. AL BERTO P. BEKTOL I .
Esa teora, tambin fue preconizada por
Grocio, Bynkershoeck, Oppenheim y otros
autores. La doctrina fij en tres millas el
alcance del tiro de can, establecindose
en seis millas, resultante de la suma del
mar territorial contiguo a los dos cabos, la
medida de la boca de entrada como condi-
cin de dominio del Estado ribereo. En di-
chos casos la soberana del Estado costero
se extiende hasta una lnea imaginaria tra-
zada entre los cabos extremos.
Une serie de tratados sobre pesca inaugu-
raron la prctica de estimar en diez millas
la distancia de cabo a cabo para considerar
sus aguas como territoriales. Este criterio
fue adoptado por el Tribunal Permanente
de Arbitraje de La Haya en un laudo arbi-
tral dictado en 1910 en oportunidad del
conflicto suscitado entre Gran Bretaa y
Estados Unidos derivado de las pesqueras
en Terranova.
Actuando como miembro de este Tribu-
nal Arbitral el doctor Luis Mara D.rago
vot en disidencia y sostuvo la "doctrina de
las bahas histricas", declarando: "Puede
afirmarse as con toda seguridad, que cier-
ta clase de bahas que propiamente podran
denominarse bahas o estuarios histricos,
como las bahas de Chesapeake y Delaware,
en Norteamrica, y el grande estuario del
Ro de la Plata, en Sud Amrica, forman
una categora distinta y separada, y perte-
necen, indudablemente, a los pases ribe-
reos, cualquiera que sea la anchura de su
entrada y la distancia de su penetracin
dentro de la tierra firme, cuando dichos
pases han afirmado su soberana y deter-
minadas circunstancias, tales como la con-
figuracin geogrfica, el uso inmemorial .y,
ms que todo, la necesidad de la propia de-
fensa justifican esa pretensin. El derecho
de la Gran Bretaa sobre las bahas de
Concepcin, Chaleurs y Miramichi es e
esta naturaleza".
El instituto de Derecho Internacional, en
la sesin de Pars de 1894, propuso la an-
chura de doce millas, "a menos que un uso
continuo y secular hubiere consagrado ma-
yor amplitud". Recomend asimismo consi-
derar como territoriales las aguas de bahas
y golfos cuando en su boca los cabos sean
visibles de una costa a la otra. El mismo
Instituto se pronunci por diez o seis millas
en 1928.
El proyecto redactado por la Conferencia
de Codificacin de La Haya de 1930 esta-
bleca: "En el caso de bahas en las costas
pertenecientes a un solo Estado, la extensin
de las aguas territoriales se medir desde
una lnea recta tendida a travs de la em-
bocadura de la baha; si esta embocadura
excediere de diez millas, la lnea se trazar
en el Jugar ms prximo a la entrada en
que la embocadura no exceda de diez mi-
llas".
Respondiendo a un cuestionario de la So-
ciedad de las Naciones sobre la anchura
mxima de la boca de una baha para que
sus aguas puedan ser consideradas como
mar territorial, las opiniones emitidas por
los gobiernos fueron diversas: Alemania,
Blgica y Gran Bretaa se pronunciaron
por seis millas; Dinamarca, Francia, Japn
y Pases Bajos preconizaron diez millas;
Letonia y Polonia ,doce, e Italia, veinte.
Suecia, sin dar cifras, opin que diez millas
es una cifra demasiado pequea; y Portu-
gal sugiri el triple de la distancia de las
aguas territoriales.
En definitiva, el proyecto de la Sociedad
de las Naciones de 1931 consagr la tesis
de las diez millas.
En 1951, la Corte Internacional de Justi-
cia intervino en un conflicto producido en-
tre Gran Bretaa y Noruega y al dar su
fallo resolvi que la regla de las diez millas
no era aplicable en ese caso, ya que, por no
existir un criterio uniforme entre los Es-
tados, la mencionada regla no ha adquirido
la autoridad de un precepto general del De-
recho internacional.
Resumiendo, puede afirmarse que en el
estado actual del Derecho internacional se
reconoce que: 1) las aguas de golfos, ba-
has y ensenadas cuyas bocas no excedan
de seis millas son territoriales; 2) una gran
parte de la doctrina se ha pronunciado en
pro de la regla de las diez millas, notndose
que persiste la tendencia general favorable
a este movimiento que va otorgndole la
consagracin internacional; 3) Existen "ba-
has histricas", que son consideradas te-
rritoriales en virtud de la costumbre inter-
nacional.
b) Caso en que las costas pertenecen a
ms de un Estado. La doctrina ms gene
r
ralizada sostiene que son libres las aguas
de golfos, bahas y ensenadas que baan
tierras de ms de un Estado, equiparndose
jurdicamente a la alta mar. En tal sentido
se pronunci el Instituto de Derecho Inter-
nacional (sesin de Estocolmo, 1928), cuyo
proyecto de reglamento sobre mar territo-
rial, en su artculo 3', prrafo 2", declara:
"En las bahas cuyas aguas baan territo-
rios pertenecientes a dos o ms Estados, el
mar territorial sigue las sinuosidades de la
costa".
Snchez de Bustamante y Sirven difiere
con ese criterio, manifestando: "No acerta-
mos a comprender por qu razn en una
baha que tenga al salir al mar libre diez
millas de anchura mxima, el mar del Es-
tado nico que la circunda ha de ser de
cinco millas por cada lado en ese Jugar, y
sin lmite en cualquiera de los otros que los
preceda; pero si son dos o ms los Estados
contiguos, aunque la entrada no pase en su
anchura de siete millas, por ejemplo, nin-
guno de ellos tendr ms de tres alrededor
de la baha" (i).
A su criterio, podrn los ribereos ponerse
de acuerdo entre s para la propiedad y goce
de las aguas.
Tambin los juristas de la Harvard School
establecieron en el artculo 5' del proyecto
de Convencin sobre aguas territoriales que
los Estados ribereos podran convenir entre
ellos la divisin de las aguas de las bahas
y que en ausencia de ese acuerdo, el mar
territorial de cada Estado seguira en la
baha las sinuosidades de la costa.
Tratndose de "bahas histricas", cual-
quiera sea la amplitud de sus bocas, ejercen
soberana sobre sus aguas los Estados que
las hayan posedo ininterrumpidamente
animo domini con la conformidad de los
dems Estados.
3. Las ensenadas en el Cdigo civil ar-
gentino. El Cdigo civil argentino, en su
artculo 2340, inciso 2', incluye a las ense-
nadas entre los bienes que forman parte
del dominio pblico del Estado. Esta dispo-
sicin no encuentra ninguna limitacin, es
decir, que toda ensenada, cualquiera sea su
extensin, cae bajo la soberana del Estado
argentino.
Spota y Villegas Basavilbaso advierten
que, en concordancia con aquel precepto del
Cdigo civil, las tres millas que constituyen
el mar territorial deben medirse, en las zo-
nas en que existen bahas o ensenadas, no
desde la lnea de ms baja marea de acuer-
do con lo dispuesto por el mismo artcu-
lo 2340, inciso 1', sino a partir de una lnea
ideal trasada entre los cabos extremos de
la baha o ensenada (2) (3).
BIBLIOGRAF A. Accioly, H., Tratado de Derecho
internacional pblico, Hlo de Janeiro, 1946. Daz
Cisneros, C., Derecho internacional pblico, Bs. Ai-
res, 1955, y "El mar territorial de la Repblica Ar-
gentina", en Anales de la Universidad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, La Plata, 1940, t. 11, pgi-
nas 5-147. Diena, J., Derecho internacional p-
blico, Barcelona, 1941. Dementhon, H., Traite
de domaine de l'Etat, Pars, s/f. Moreno Quin-
tana, L., y Bollinl Shaw, C., Derecho internacional
pblico, Bs. Aires, 1950. Oppenheim, L., Inter-
national I.aw. Londres, 1948. Podest Costa, L.,
(1) Snchez de Bustamante y Sirven, A-, SI
mar territorial, pgs. 191 y 192, La Habana, 1830.
(2) Spota, A. O., Tratado de Derecho de aguas,
t. 2, pg. 92, Bs. Aires, 1931.
(3) Villegas Basavilbaso. B., Derecho adminis-
trativo, t. 4. pg. 453, Bs. Aires, 1952.
Derecho internacional pblico, Bs. Aires, 1955.
Spota, A. G., Tratado de Derecho de aguas, Bs. Ai-
res, 1941. Snchez de Buetainante .y Sirven, A.,
Tratado de Derecho internacional pblico, La Ha-
bana, 1937-38, y El mar territorial, La Habana.
1930. Sibert, M., Traite de Droit intemational
public, Pars, 1951. lloa, F. A., Derecho inter-
nacional pblico, Lima, 19S8. Villegas Basavil-
baso. B., Derecho administrativo, Bs. Aires, 1952.
ENSEANZA. (V. EDUCACI N PBLICA.)
ENSEANZA (Libertad de). (V. LAICISMO.
LIBERTAS DE ENSEANZA.)
ENTENADO. (V. HIJASTRO.)
ENTES AUTARQUICOS.* En algunos pa-
ses de denomina antes Gutrquicos a cier-
tas personas Jurdicas pblicas, que tienen
una ampia capacidad de administracin
propia y estn sometidas a un contralor
ms o menos intenso de las autoridades
centrales.
Esos entes son el resultado de la descen-
tralizacin administrativa cada vez mayor
que existe en todos los pases, que viene
impuesta por el crecimiento de los fines del
Estado. Para atender parte de las nuevas
tareas que el Estado asume, se crean per-
sonas pblicas descentralizadas administra-
tivamente, a las cuales se les confiere pode-
res de administracin en grado variable,
para que los ejerzan como competencia
propia, en cierta materia que la ley deter-
mina y que constituye su especializacin.
Estas personas pblicas descentralizadas
reciben denominaciones distintas: entes
autrquicos, entes autnomos (vase esta
palabra), establecimientos pblicos, estable-
cimientos fiscales o semi-fiscales, etctera.
Aunque .con diferencias a veces importan-
tes, que dependen del derecho positivo de
cada pas, todas esas entidades tienen como
rasgo comn, un grado avanzado de des-
centralizacin administrativa.
En cuanto a la actividad que especfica-
mente ejercen los entes autrquicos, vase
el vocablo AUTARQU A.
ENTES AUT NOMOS.* En algunos pa-
ses se denomina entes autnomos a cier-
tas personas jurdicas pblicas, que tienen
una amplia capacidad de administracin
propia y estn sometidas a un contralor ms
o menos intenso de las autoridades cen-
trales. Es el mismo concepto que conside-
ramos adecuado para definir las entidades
autrquicas. Esto es as porque, segn se
explica en el citado vocablo, las personas
pblicas descentralizadas administrativa-
Por 1 tii. ENRIWI SA AOU*S LASO.
mente reciben distintos nombres segn los
pases: entes autnomos, entes autrquicos,
establecimientos pblicos, establecimientos
fiscales o semi-fiscales, etctera,
La denominacin ente autnomo obliga a
recordar la distincin que parte de la doc-
trina establece entre autarqua y auto-
noma, considerando que aqulla se refie-
re a la calidad de ciertas personas que ejer-
cen solamente funciones administrativas,
mientras que sta tendra un contenido
ms amplo. Sobre este punto, vase el vo-
cablo AUTONOM A.
Esa distincin entre autarqua y autono-
ma plantea primeramente una cuestin de
terminologa, respecto a saber cul de dichas
denominaciones es preferible. Creemos que
puede evitarse la cuestin, y que conviene
estudiar la descentralizacin administrativa
como sistema de organizacin de la admi-
nistracin, que da lugar a la aparicin de
servicios y personas pblicas descentra-
lizadas, entre las cuales figuran esas enti-
dades denominadas de tan diversa manera
segn los pases (vase al respecto mi Tra-
tado de Derecho administrativo, Montevi-
deo, 1953, t. I, pgina 225, nmeros 126
y sigs.).
En el Derecho uruguayo la expresin en-
te autnomo tiene un significado preciso,
constituyendo una categora de personas
pblicas con amplia descentralizacin ad-
ministrativa, que podramos definir diciendo
que son "personas pblicas estatales que
tienen a su cargo determinados servicios
de carcter nacional y estn dirigidos por
Consejos o Directorios que poseen plenos
poderes de administracin y actan con
autonoma, bajo cierto contralor de las au-
toridades nacionales".
Los entes autnomos se diferencian de
los llamados servicios descentralizados, que
son tambin servicios con cierta descentra-
lizacin administrativa, pero menos amplia.
porque la Constitucin expresamente deter-
mina que no podrn tener el mismo grado
de autonoma administrativa que aqullos.
Los principios bsicos de la organizacin
de los entes autnomos y de los servicios
descentralizados, estn previstos en la Cons-
titucin vigente, sancionada en 1952. Esos
textos son e! resultado de na evolucin ini-
ciada en la reforma constitucional de 1917,
en la cual, por primera vez;, se previo en
la Constitucin esa ciase de entes, con lo
cual termin la discusin suscitada acerca
de la eonstitucionalidad de ciertas leyes que
con anterioridad haban ereado algunos
entes autnomos, como los Bancos de la
Repblica y de Seguros, etctera.
La Constitucin vigente dedica la seccin
XI, con 23 artculos, a los entes autonno-
mos y servicios descentralizados.
Para los entes autnomos establece un
doble rgimen: el de los entes autonno-
mos de naturaleza industrial y comercial,
y el de los entes autnomos de enseanza.
Las diferencias no son fundamentales, y
ambos pueden considerarse como entidades
de igual naturaleza.
Las caractersticas generales de los entes
autnomos en el Derecho uruguayo, segn
os textos constitucionales y las leyes or-
gnicas de cada uno de aqullos, que a pe-
sar de sus diferencias se inspiran en prin-
cipios comunes, pueden sintetizarse as:
a) Son creados por ley, requmndose
una mayora especial de dos tercios de vo-
tos.
b) La ley fija la materia que constituye
su competencia propia, o sea la speciali-
zacin.
O Son dirigidos por Consejos o Direc-
torios, que poseen plenos poderes de ad-
ministracin y actan con autonoma, de-
cidiendo por s mismos, sin perjuicio del
contralor del Poder Ejecutivo.
d) Los presupuestos de los entes aut-
nomos industriales y comerciales, los pro-
yecta el ente y los aprueba el Poder Ejecu-
tivo, previo dictamen del Tribunal de Cuen-
tas; los dems entes autnomos elevan sus
proyectos de presupuesto al Poder Ejecuti-
vo para ser incluidos en el presupuesto ge-
neral de gastos, que sanciona el Parla-
mento.
e) Los entes autnomos estn sometidos
al contralor del Poder Legislativo, del Po-
der Ejecutivo y del Tribunal de Cuentas,
ejerciendo cada uno de ellos sus respectivos
y lgicos poderes de contralor, de acuerdo
a las disposiciones constitucionales respec-
tivas. (V. AUTARQU A, AUTONOM A.)
BIBLIOGRAF A. Sayagus Laso, E., "Los entes au-
tnomos industriases y comer ales", en Revista
del Centro de Estudiantes de Derecho, ao 1958.
Demichelll. Los entes autnotnos, Montevideo.
1924. Ramela de Castro, Entes autnomos, Mon-
tevideo, 192*.
ENTES PBLICOS ECON MICOS.* SU-
MARIO: Personas Jurdicas. Raz filosfica.
Relaciones bonitarias. Evolucin. Tipifica-
cin. Objeto. Divisin. Doctrina. Razn filo-
sfica de los entes pblicos econmicos. Cla-
sificac n fundamental. Procedimientos de
servicio pWco. Resumen.
Personas jurdicas. Sobre el tema de las
personas jurdicas han fabricado los trata-
distas innumerabless teoras, miradas con
desdn por la mayora de los autores, que
* Por el Dr. RAFAEL MAST NEZ SARMIENTO..
las consideran como labernticas, retorcidas
y ocasionadas a confusin y desconcierto.
Por va de ejemplo apuntar algunas doc-
trinas, con la advertencia previa de que
para m constituyen preciosos aportes en el
esclarecimiento de este problema jurdico
Sfivigny. En su Sistema de Derecho roma-
no actual, 1830, desarroll la teora de la
ficcin de las personas jurdicas, vislum-
brada por el Papa Inocencio IV, nombre
pontifical del jurista Sinibaldo dei Fieschi,
que situ al lado de las naturales, para
actuar exclusivamente en el mbito del
Derecho patrimonial. El aporte perdura-
ble de esta doctrina es la afirmacin de
que las personas jurdicas, segn Savigny,
"no existen sino para fines jurdicos".
Planiol. En su Tratado elemental de De-
recho civil, propuso la tesis del patrimonio
colectivo, perteneciente a socios copart-
cipes, considerados como unidad. Esta es
una preciosa contribucin al estudio del
tema de las personas jurdicas, pues des-
taca las relaciones de los contratantes y
el efecto de tales relaciones, que es la for-
macin del patrimonio autnomo.
Duguit. En su Tratado de Derecho cons-
titucional niega el profesor de Burdeos la
existencia de los derechos subjetivos, de la
soberana y concluye que todo es servicio
pblico, nocin que emplea para deslindar a
gobernantes y gobernados. Esta divisin
natural surge en el conglomerado, que a su
turno es fruto de la solidaridad o inter-
dependencia social, en su doble aspecto de
semejanza o diversidad de necesidades y
aptitudes. La contribucin sempiterna del
profesor Duguit se cifra en la funcin so-
cial de los derechos y en su anlisis obje-
tivo y fro del Estado, con tratamiento ex-
perimental de un tema que haba sido es-
tudiado con exceso de teora. Las personas
jurdicas, en el sistema duttuiano, se diluyen
en la solidaridad y desaparecen con su ne-
gativa de la existencia de los derechos sub-
jetivos.
Kelsen. El fundador de la escuela de Vie-
na sienta estos dos apotegmas: el objeto del
derecho no es el hombre, sino la persona.
Si la persona fsica, como sujeto de dere-
cho ha de ser objeto de conocimiento ju-
rdico, tiene que ser persona jurdica, en
el mismo grado y en el mismo sentido que
todas aquellas para las que se ha reservado
el nombre de personas jurdicas. Por esto
en su libro fundamental sobre la teora
general del Estado, parte del dedicado a la
teora pura del derecho, escribe este axio-
ma: Es indudable que para el conocimiento
jurdico slo pueden existir personas jur-
dicas.
Ferrara. Tres monografas clsicas de
indispensable consulta han publicado Mi-
choud, Saleilles y Ferrara sobre el tema de
las personas jurdicas. Resumen feliz de
la teora de Ferrara son sus palabras:
"Realidad ideal-jurdica y no realidad cor-
poral sensible". Esto sirve para entender
su definicin: Asociaciones o instituciones
formadas para la consecucin de un fin y
reconocidas por la ordenacin jurdica co-
mo sujetos de derecho.
Brinz. Segn este autor, el fin da vida a
la persona jurdica, por la afectacin es-
pecial de su patrimonio. Becker deslinda
en el patrimonio los fenmenos de disposi-
cin y goce. El primero es personal, pues
slo el sujeto puede enajenar o defender
los bienes, mientras que el goce es el mero
aprovechamiento o utilidad, que puede be-
neficiar a una persona o a una cosa. Por
esto, segn esta teora, no es esencial que
exista un sujeto en los patrimonios de afec-
tacin especial, que son las personas jur-
dicas, segn Brinz.
Ossorio. Este maestro apunta con sa-
gacidad, que la verdadera nota distintiva
de estas personas est en ser la reunin
de varios individuos. De modo que lo que
las caracteriza es la colectividad. Personas
colectivas es su denominacin ms adecua-
da. Las define diciendo: "Son personas co-
lectivas las agrupaciones de seres humanos
que se renen y asocian para realizar cua-
lesquiera actividades que no vayan contra
la moral pblica, contra la seguridad del
Estado, contra las leyes vigentes, ni contra
los derechos individuales" (art. 196). Luego
el artculo 1376 anota que la sociedad es un
contrato por el cual dos o ms personas se
obligan por tiempo fijo a poner en comn
bienes o actividades con un objeto licito y
en inters comn de los socios.
Toda la teora del maestro espaol des-
cansa en estos dos postulados: La asocia-
cin es un acto librrimo del ser humano, y
ni su nacimiento, ni su vida, ni su muerte,
pueden quedar pendientes del arbitrio de la
autoridad pblica. El hombre, ni solo, ni
asociado, tiene el derecho de contrariar o
perjudicar los intereses sociales, y el Estado
conserva siempre la potestad de impedir y
sancionar los actos que contraren esta
imperiosa verdad (Anteproyecto del Cdigo
civil boliviano).
Raz filosfica. Vida es libertad, y liber-
tad es jus eligendi, luego el Derecho se pre-
sume como se presume la libertad. Quien
contradiga esta verdad tiene la carga de la
prueba del texto legal que cercene nues-
tras facultades. Por esto se ha dicho con
razn que el Derecho positivo comienza
cuando terminan nuestras potestades, y
que todo es permitido, sin lesin del prji-
mo ni perjuicio de la sociedad, En el des-
cuido de la vigilancia, en la responsabilidad
aquiliana por causa de las cosas; en la mala
eleccin, en la responsabilidad extraeon-
tractual indirecta por daos .ocasionados
por nuestros dependientes y, en el incum-
plimiento de la obligacin de seguridad, en
la responsabilidad contractual, el derecho
fundamenta siempre la obligacin de in-
demnizar por el menoscabo de los bienes
ajenos. Pero, se repite, vida es libertad y
libertad es derecho de elegir y, todas las
combinaciones y elecciones que fabrica la
fecunda imaginacin del hombre estn am-
paradas por la presuncin de juridicidad
que cobija los actos humanos.
Todo esto explica la ratificacin de in-
vestir el manejo de bienes o servicios con
la calidad de personas jurdicas. Por tanto,
el acto de voluntad de crear personas el
derecho lo sanciona o legitima, recono-
ciendo a dicho manejo o actividad la ca-
tegora de sujeto jurdico, manifestado por
medio de los representantes u rganos de
la entidad moral.
Relaciones doearas. Con esta adver-
tencia previa sobre el ingenio jurdico del
hombre anoto que el patrimonio puede ser
objeto de las siguientes relaciones:
1 Dominio. El hombre goza de la ple-
nitud de los aprovechamientos que pueden
rendirle sus bienes.
2 Representacin legal. El patrimonio
propio lo manejara representantes legales,
como guardadores, sndicos, etctera.
3' Representasin convencional. El pa-
trimonio lo administran personas desig-
nadas por su titular o por sus represen-
tantes.
4' Agencia oficiosa. En lugar del pro-
pietario, administra el patrimonio un ter-
cero, en nombre propio o por cuenta
ajena.
5' Fiducia. En ios contratos fiduciarios
el patrimonio del fideicomitente aparece
como del fideicomisario ante terceros. Por
esto, corno el dios Jano, el fideicomisario
tiene dos caras: de propietario para el p-
blico y de mandatario para el constituyente
del fideicomiso o del contrato de fiducia o
fideicomitente. El endoso al cobro es un
ejemplo de contrato de fiducia, igual que
los emprstitos de los municipios y depar-
tamentos, lanzados al mercado, en forma
de bonos, respaldados por la firma de un
banco que aparece como fideicomisario.
6'' Personas jurdicas. Los copartcipes
o socios forman una comunidad cayo ob-
jeta es dar vida a una persona jurdica,
con patrimonio independiente, regida por
el contrato social.
79 Intestacin de personas. Esta, figura
juridlca, delineada por Ferrara en el Dere-
cho italiano, consiste en tomar la parte
onerosa o gravosa de un contrato, con el
fia de favorecer al tercero contratante.
Verbigracia: A., en nombre de B., pero con
plata propia, compra a C. una casa.
8* Interposicin de personas. La inter-
posicin de personas consiste en la presta-
cin de una personalidad aparente (tes-
taferro) a favor de un tercero, con el fin
de favorecerlo. Ya la doctrina ha deslinda-
do bien la intestacin de la interposicin
de personas. Por ejemplo: A. compra a B.
una casa para s, cuando en realidad la
compra la hace para C.
9<? Accin oblicua. La accin oblicua es
aquella que tienen los acreedores para hacer
efectivos los crditos que tenga su deudor
contra terceros. A., por ejemplo, tiene r-
denea de pago contra el departamento, em-
bargadas en el juicio que le adelanta B.
Mientras se ventila el juicio, puede el se-
cuestre adelantar juicio ejecutivo contra
el departamento para garantiz&r el crdito
de B. contra A.
10. Relacin estatal.
11. Bnts autnomos. Los entes autno-
mos son sujetos jurdicos con patrimonio
independiente, regidos por un estatuto, des-
tinados a fines sociales, culturales, econ-
micos o de servicio pblico. Difieren de las
personas jurdicas comunes en que no son
esencialmente personas colectivas, ya que su
constitucin puede ser obra de una sola
entidad pblica, como la Nacin. Los esta-
blecimientos pblicos y especialmente las
corporaciones creadas por el legislador, per-
tenecen a esta categora de entes autno-
mos, qus son sujetos jurdicos para el efec-
to de su movimiento en la vida de rela-
ciones.
Evolucin. La economa poltica y la ha-
cienda pblica han sufrido la influencia de
las nuevas corrientes ideolgicas hasta el
punto de borrar sus lineamientos antiguos
para convertirse en disciplinas sociales y
jurdicas. As, por ejemplo, en el pasado se
defina la economa como la ciencia de la
produccin, distribucin, circulacin y con-
sumo de la riqueza, y hoy se entiende como
la ciencia, del bienestar social o como el es-
tudio del nivel vital del conglomerado. Has-
ta ayer, la hacienda pblica fue la ciencia
de los ingresos, egresos y presupuestos del
Estado, mientras que hoy es a doctrina
que tiene por objeto la riqueza pblica, tan-
to dei Estado como de la sociedad, en sus
momentos de formacin e inversin. Por
tanto, ya no impera exclusivamente el cri-
terio fiscal, atinente al tesoro pblico, sino
el funcional, de provecho primordial para
la riqueza social, pues la hacienda es la
direccin coactiva del patrimonio pblico,
entendido como capital social, en que se
confunden los intereses pblicos y privados
y los pecuniarios y laborales.
En esta evolucin socializante han sur-
gido a la vida los entes econmicos, para la
explotacin de cuencas fluviales, activida-
des bancarias, transportes frreos, areos o
terrestres, renglones que no siempre estn
a los alcances de los particulares. A esto
se deben las corporaciones financieras y las
explotaciones en grande escala de los re-
cursos naturales, trabajos encomendados a
entidades pblicas de derecho privado, con
suficientes instrumentos para garantizar
el debido aprovechamiento de la economa
social.
Es claro que les entes pblicos econmicos
generalmente son netamente oficiales, pe-
ro la colaboracin del capital particular no
desvirta su naturaleza, sino al contrario,
corrobora la armona de los intereses socia-
les, que son unos, aunque difiera el origen
o fuente de su satisfaccin.
Por ltimo, hay entidades super anni-
mas, como los seguros, bancos, transportes,
etctera, que son negocios reglamentados
por el Estado y pueden considerarse como
verdaderas instituciones, ya que se deja
escaso margen de accin a la voluntad pri-
vada. El Estado reglamenta inversiones, re-
servas, contabilidad, administracin, rutas
y somete a vigilancia especial a cargo de
superintendencias o entidades encargadas
del control de tales super annimas.
Pero, se repite, los entes pblicos econ-
micos son sujetos jurdicos, de vida regla-
mentada, que tienen por objeto la explo-
tacin de un rengln de la economa social,
como una industria pesada, una hoya hi-
drogrfica, o una actividad, o servicio p-
blico, como acueductos, energa elctrica,
astilleros, regulacin del rgimen monetario,
etctera. Los entes pblicos econmicos son
organizaciones autnomas, con patrimonio
independiente, regidos por un estatuto ofi-
cial, que tienen por fin levantar el bienestar
social, especialmente en su nivel material,
agrcola, ganadero, industrial o comercial.
Tipificacin. En los Estados unitarios se
acepta fcilmente la descentralizacin re-
gional o territorial, que son los departa-
mentos o estados seccionales, provincias,
intendencias, comisaras o municipios en
que se divide el pas. Entonces hay tres
clases de bienes: los nacionales, los seccio-
nales y los particulares. Pero a esta divi-
sin deben agregarse las bienes descentra-
lizados por razn del servicio o patrimonios
pertenecientes a establecimientos de servi-
cio pblico.
En toda sociedad hay tres economas: la
privada, la mixta y la social. Los entes p-
blicos econmicos, pertenecen a estas tres
clases. En Colombia, son ejemplos de entes
pblicos'econmicos, propiamente dichos, la
CVC, la Siderrgica de Paz del Ro, el Ban-
co de la Repblica como banco de emisin
y los Seguros Sociales. Son entes pblicos
econmicos de economa mixta, Ecopetrol,
el Instituto de Fomento Industrial, la Com-
paa Colombiana de Navegacin y todos los
establecimientos pblicos que desarrollan
actividades econmicas con criterio de servi-
cio pblico y, por ltimo, son entes pblicos
econmicos, de economa privada, aquellos
en que tiene parte preponderante el Gobier-
no, pero que se limitan a explotar un ne-
gocio particular, que no puede considerarse
como servicio pblico. Lo nico importan-
te en esta tridivisin de los entes pblicos
econmicos es la advertencia de que tanto
los establecimientos pblicos de economa
mixta como los entes de economa pri-
vada estn sujetos al rgimen de la li-
bre competencia, que proscribe el monopo-
lio y los privilegios. Por consiguiente, cual-
quier providencia que envuelva una situa-
cin de privilegios a favor de los entes dp
economa mixta es ilegal y debe ser anu-
lada por la jurisdiccin contenciosoadmi-
nistrativa.
Objeto. La sustancia o materia del De-
recho, llamada objeto, es el inters 6 bien
que sirve para tipificar las personas jur-
dicas. Por tanto, si el objeto es social, de
imperio o gestin, oneroso o lucrativo, de
economa privada o pblica, religioso o cul-
tural, el sujeto o persona jurdica necesa-
riamente participar de la calidad de su
principio de especialidad u objeto.
El estudio del objeto presenta triple uti-
lidad:
1" Porque ensea la capacidad de dere-
cho de la persona moral o jurdica. Esta
capacidad, llamada tambin de goce, es ple-
na y se presume segn lo ensean Spota, la
Corte Suprema Colombiana (tomo 77, pg.
556, ponencia de J. J. Gmez) y la doctrina
contempornea.
2' Porque establece la capacidad de ejer-
cicio o de voluntad, que es la actuacin de
los personeros de la entidad, la que tam-
bin se presume plena, mientras no se se-
ale la limitacin estatutaria.
3" Porque sirve para-clasificar las per-
sonas jurdicas, ya que todos los derechos,
por razn de su sujeto, son iguales, y solo
difieren por razn de su objeto, que es el
bien jurdico sobre que recaen. Las perso-
nas naturales, por ejemplo, pueden clasifi-
carse por sus relaciones de familia o por
su edad o por otros factores que no son
aplicables a la persona jurdica. Por esto,
nicamente el principio de especialidad
puede aprovecharse como criterio nico de
divisin de los entes morales.
Divisin. Las personas jurdicas son de
las siguientes especies:
1 Polticas, que son el Estado, los de-
partamentos y los municipios, entidades que
tienen jurisdiccin y mando o jus impert.
2" Sociales, que son las que, sin nimo
de lucro, protegen al trabajador, ya cu-
briendo los riesgos laborales, como el Se-
guro Social, ora aumentando el poder ad-
quisitivo del salario, como las cooperativas,
bien fortificando al obrero en sus relacio-
nes con el patrono, ya, en fin, valindose
de cuantos medios sean lcitos para defen-
der e incrementar la fuerza laboral, como
las cajas de previsin.
3' Privadas, aquellas cuyo principio de
especialidad lo constituyen las relaciones
jurdicas privadas, como la realizacin de
actos mercantiles, en las sociedades comer-
ciales, o de actos civiles en las sociedades
de esta especie, o de actos mineros, etc-
tera.
4" Pblicas, entidades qu realizan, sin
nimo de lucro, una actividad en favor de
la comunidad, como las fundaciones, cor-
poraciones, instituciones de utilidad co-
mn, la Iglesia catlica. En Colombia, la
referencia al Derecho cannico no es ma-
terial, sino formal, es decir, no es recepti-
cia, por lo que entre nosotros, como lo
ha dicha la Corte,' no puede haber con-
flicto entre la norma civil y la eclesistica,
pues cuando el Derecho del Estado defiere
formalmente a una institucin de Derecho
cannico, esa deferencia implica que el De-
recho civil admite la reglamentacin can-
nica relativa a esa institucin (Ponencia-
de Daro Echandia. G. J., 2141, pg. 581).
Por esto, hay tres clases de personas jurdi-
cas eclesisticas: Al) jure divino, ab fto-
mine y a jure.
5" Administrativas o de servicio pblico,
llamadas tambin por la doctrina estableci-
mientos pblicos, que son las entidades
encargadas de la prestacin de un servicio
pblico, como la Universidad, el Consejo
de Ferrocarriles, la Empresa Nacional de
Petrleos, el Banco de la Repblica.
6'' Entes pblicos autnomos o corpora-
ciones, que son sujetos de derecho encar-
gados de incrementar un rengln econmico
social, como la Siderrgica de Paz del Rio,
la Corporacin Autnoma Regional del Cau-
ca, etctera.
La principal clasificacin de los entes p-
blicos econmicos es aquella que los divide
segn la economa mixta o social de su
actividad. Es economa mixta, como todo
el mundo sabe, la riqueza explotada por
medio de un servicio pblico, como los pe-
. trleos, el transporte en general, areo,
martimo, fluvial o terrestre, etctera. Es-
tos bienes de economa mixta pueden ser
objeto de explotacin, ya por particulares
o bien por establecimientos pblicos, pero
tanto unos como otros estn sujetos por un
lado a la igualdad de trato o libre compe-
tencia, y por el otro al rgimen reglado del
servicio pblico, en lo tocante a tarifas, ru-
tas, turnos, utilidad mxima, etctera.
La nota tpica de los entes pblicos eco-
nmicos consiste en que no son personas
colectivas, ya que, una sola entidad p-
blica constituye un patrimonio autnomo,
reglamenta su manejo, determina su des-
tinacin, seala la constitucin y funcio-
namiento de sus rganos, como gerente, jun-
ta directiva, asambleas, etctera. Por tan-
to, no obedece al principio de asociacin,
sino apenas al de divisin del patrimonio
para especificar y especializar su inversin
o empleo. Es la aplicacin de la tesis de
Vivante sobre posibilidad de la sociedad
annima con un solo socio. Los entes p-
blicos econmicos generalmente no tienen
sino un solo socio, que es el Estado, y, co-
mo personas que son de derecho pblico,
tienen atribuciones de autoridad, para los
fines de su supervivencia. Por esto, reglan
contribuciones, realizan censos y estn in-
vestidos de privilegios exorbitantes, para
emplear la frase conocida de Hauriou.
Doctrina. Los entes pblicos econmicos
son personas jurdicas de derecho pblico,
segn la conocida definicin de Ennecce-
rus: "Son personas jurdicas de derecho
privado las asociaciones y fundaciones cu-
yo nacimiento y constitucin se basan en
estatuto privado o en negocio fundacional
de derecho privado. Son personas jurdicas
de derecho pblico las constituidas inme-
diatamente por la ley o por acto adminis-
trativo para ser sujetos de funciones p-
blicas, de modo que su constitucin est
regulada en el inters pblico por prescrip-
cin de derecho, o bien las que soa re-
conocidas posteriormente mediante la ley o
acto administrativo de la autoridad com-
petente por ocuparse del cumplimiento de
fines pblicos" (L. Enneccerus, Derecho ci-
vil. "Parte general", tomo I, pg. 442).
Pero, segn Garca Oviedo, las personas
de Derecho pblico son territoriales o
institucionales y, si se sigue al tratadista
espaol, es menester incluir a los entes
pblicos conmicos entre las corporaciones
o personas institucionales. Al explicar la
clasificacin de personas pblicas en terri-
toriales o institucionales, anota Garca
Oviedo: "Las primeras cumplen la genera-
lidad de los fines de inters social socie-
dades totales y tienen un territorio pro-
pio. Tales son el Estado, la Provincia y el
Municipio, que son rganos directos de la
Administracin. Las segundas son las en-
tidades que, aunque dependientes de la Ad-
ministracin, gozan de autonoma para la
realizacin de un fin especial, siendo para
ellas el territorio, no elemento constitu-
cional, sino mera demarcacin espacial para
sus servicios. La accin que estas entidades
desarrollan da origen a una esfera admi-
nistrativa: la corporativa. Estas corporacio-
nes forman parte del organismo de la Ad-
ministracin y deben su existencia al pre-
cepto o a la mera autorizacin legal" (C.
Garca Oviedo. Derecho administrativo. P-
ginas 475 y 476).
Por ltimo, como anota Gbino Fraga, la
descentralizacin adopta tres modalidades
diferentes, por regin, por servicio, y por
colaboracin. La descentralizacin por ser-
vicios se presta por medio de los estableci-
mientos pblicos y, en el caso de los entes
pblicos econmicos, .es indiscutible que su
tpico servicio es el de la economa social.
Como explica bien el citado profesor me-
jicano: "Los servicios que con ese objeto se
organizan conviene desprenderlos de la Ad-
ministracin central, tanto para ponerlos
en manos de individuos con preparacin
tcnica que garantice su eficaz funciona-
miento, como para evitar un crecimiento
anormal del Poder del Estado, del que siem-
pre se sienten celosos los particulares. La
forma de conseguir ese propsito es dar
independencia al servicio y constituirle un
patrimonio que sirva de base a su autono-
ma" (Gbino Fraga, Derecho administra-
tivo, pg. 349).
Razn filosfica de los entes pblicos eco-
nmicos. Aceptando el discutido principio
de causalidad, que se pretende sustituir por
el de motivaciones o circunstancias, es in-
negable que hay razones provisionales y de-
finitivas, razones completas o incompletas y,
por ltimo, razones cientficas y filosficas
para explicar el surgimiento de los fenme-
nos. El principio de la asociacin no sirve
para justificar la presencia de los entes p-
blicos econmicos, porque la mayora de es-
tas entidades son hijas de la voluntad de
una sola persona administrativa, que resuel->
ve desmembrar su patrimonio para atribuir
su manejo a determinada corporacin. Por
tanto, se quiebra la asociacin cuando quie-
re considerrsela como fuente de la exis-
tencia de las personas jurdicas, ya que los
establecimientos pblicos son obra unilate-
ral de una sola persona de derecho p-
blico.
Yendo al fondo del problema se observa
que las cosas tienen dos aspectos: uno ma-
terial y otro formal, uno fijo y otro cam-
biante, uno natural y otro cultural, uno
fctico y otro normativo. Asi, por ejemplo,
un caballo como cosa material es tempo-
ralmente el mismo, pero formalmente es
una mercanca para el negociante, un te-
ma para el artista, un elemento del cuerpo
del delito para el cuatrero, un vehculo para
el transportador, un tesoro que vale ms
que un reino para Ricardo Corazn de Len,
etctera. El Derecho es un aspecto formal de
las cosas, que son los hechos o causa peten-
di de la vida judicial. Por tanto, esas co-
sas pueden desempear su funcin jurdica,
ya en manos de sujetos naturales, bien bajo
la dependencia de sujetos tambin natura-
les, pero que obran en nombre o lugar aje-
nos. Este desdoblamiento, que hizo posible
el tajante deslinde entre el mundo de la
cultura y el mundo natural, o el mundo de
los valores y el mundo de las cosas, desci-
fra la razn ltima de las personas jurdicas
y liberta a este tema de las explicaciones
fciles sobre asociacin, ficcin, patrimonios
autnomos, realidades tcnicas, realidades
ideales, etctera.
Engarza la nocin de entes pblicos eco-
nmicos con la de orden pblico econmico,
que no es otra cosa que la ordenacin pre-
valente sobre el aprovechamiento de los
bienes sociales, como la circulacin mone-
taria, la higiene industrial, el lucro en el
comercio y todo lo relacionado con las acti-
vidades que procuran el bienestar del con-
glomerado. Por tanto, los entes pblicos eco-
nmicos son la colaboracin estatal ende-
rezada a coadyuvar los esfuerzos de los aso-
ciados para levantar el nivel de la comu-
nidad.
Clasificacin fundamental. La clasifica-
cin dicotmica fundamental de los entes
pblicos econmicos es la siguiente: entes
pblicos de economa social y entes pbli-
cos de economa mixta. Los primeros atien-
den una economa regional, como una cuen-
ca hidrogrfica, o una industria pesada que
sobrepase las posibilidades de los particu-
lares, como, por ejemplo, en Colombia, la
Corporacin Autnoma Regional del Cauca
(CVC) y la Empresa Siderrgica de Paz del
Ro. Los segundos explotan, bajo el rgimen
de la libre competencia, un rengln ecori-
mico considerado como servicio pblico, co-
mo la aviacin, la explotacin de petrleo,
la navegacin, la banca, etctera.
C V C. Como ente pblico econmico
modelo puede presentarse la Corporacin
Autnoma Regional del Cauca, que es una
adaptacin en Colombia de la TVA o Auto-
ridad del Valle te Tennesse, organizacin
que ha prosperado en medios tan dispares
como los valles de Damodar en la India,
Helmand en Afganistn, Gidez en Turqua,
Aribonite en Hait, lo mismo que en el sur
de Italia y en el noroeste del Brasil,
El decreto legislativo 3110 de 1954, cre
la CVC y el decreto legislativo 1829 de
1955 aprob sus estatuios. Destacar las
normas que perfilan los entes pblicos eeo-
nmicos, copiadas de los estatutos de la
CVC, que he tomado como modelo:
1" "La Corporacin Autnoma Regional
del Cauca es una persona jurdica de De-
recho pblico, que goza de autonoma, pa-
ra la administracin de los asuntos de su
competencia. Est dotada de capacidad
para actuar como sujeto de derecho tanto
activa como pasivamente" (art. 2).
2' "Los fines que la Corporacin perse-
guir, dentro del territorio de su jurisdic-
cin, sern los siguientes:
"a) La generacin, transmisin y dis-
tribucin de energa elctrica;
"b) Procurar la coordinacin de los sis-
temas elctricos de la regin para lograr
una mayor economa y eficiencia;
"O La regularizacin de las corrientes
para evitar las inundaciones;
"d) La utilizacin de las fuentes de agua
para la irrigacin;
"e) La recuperacin y mejoramiento de
las tierras con obras de drenaje o por otros
medios;
"f) Regular la utilizacin de las aguas
para abastecimiento pblico e industrial;
"g) La proteccin de las aguas contra la
contaminacin;
"h) El mejoramiento de los cauces de
los ros para sus distintas utilizaciones;
"i> Promover la conservacin de los sue-
los y reforestacin y reglamentar la ex-
plotacin de los bosques en las tierras bal-
das;
"j) Preservar la fauna y la flora;
"k) Fomentar el uso apropiado de las
tierras para fines agropecuarios;
"D Fomentar la explotacin de los recur-
sos minerales;
"m) Fomentar el mejoramiento de las
comunicaciones y sistemas de transporte"
(art. 4").
3" "La Corporacin es una entidad des-
centralizada, autnoma y apoltica" (ar-
tculo 5).
"4' "En la realizacin de sus fines, la
Corporacin emplear los mtodos moder-
nos de la tcnica y de la administracin de
empresas" (art. 6).
5* "La Corporacin procurar que las
obras que emprenda, reintegren las inver-
siones afectadas y faciliten la formacin de
un patrimonio que ayude a cumplir las su-
cesivas etapas de sus programas" (art. &>).
6* "Las entidades pblicas pueden coope-
rar a la formacin del patrimonio de la
Corporacin, bien suministrndole bienes
de cualquier especie sin condicin alguna,
a manera de donacin o bien bajo la for-
ma de aporte. Los aportes que se hagan a
la Corporacin no confieren derecho algu-
no al patrimonio de ella durante su existen-
cia, ni facultad parar intervenir en su ad-
ministracin por fuera de las normas esta-
tutarias. De los aportes se llevar una cuen-
ta especial, de manera que si se hacen en
bienes distintos de moneda, deber conve-
nirse su valor entre la entidad aportante
y la Corporacin, con el fin de registrarlo
as en la cuenta respectiva. La cuenta de
aportes servir para que en caso de disolu-
cin de la Corporacin se establezca la.
proporcin que en el activo lquido le corres-
ponde a cada una de las entidades apor-
tantes" (art. 18).
T? "En virtud de lo dispuesto en los ar-
tculos 4" y 11 del decreto 3110 de 1954, los
bienes necesarios para alcanzar los fines
de la Corporacin son de utilidad pblica
y ella puede adelantar el procedimiento de
expropiacin, cindose a las normas lega-
les" (art. 20).
8<? "En los servicios que preste y en los
cuales puedan individualizarse los usuarios,
como por ejemplo; en los suministros de
energa elctrica o de agua, la Corporacia
ser competente para cobrar tasas de con-
formidad con tarifas acordadas por el
Consejo Directivo y aprobadas por los orga-
nismos legales competentes" (art. 21).
9"? "Cuando se trate de obras que para su
ejecucin requieran derrames de impuestos
de valorizacin o similares, la Corporacin
someter al Gobierno Nacional para su
aprobacin, reglamentos y recomendacio-
nes sobre la manera de establecer y cobrar
dichos impuestos" (art. 22).
10. "La Corporacin obrar por interme-
dio de sus rganos, que son:
a) El Consejo Directivo;
b) Un director ejecutivo" (art. 24).
11. "Salvo en los casos en que las decisio-
nes del Consejo directivo por disposicin de
la ley o de los Estatutos, deben sai actos
creadores de situacin jurdica individual o
actos condiciones, sus actos sern de ca-
rcter general e impersonal" (art. 43).
12. "La Corporacin tendr un revisor
fiscal con su respectivo suplente, de libre
nombramiento y remocin del Presidente
de la Repblica" (art. 55).
El Consejo de Estado Colombiano, en
sentencia de 29 de noviembre de 1948 (Ana-
les, tomo 56, pg. 272, nmero 357) reali-
z un estudio ejemplar de los estableci-
mientos pblicos econmicos, que transcri-
bir a continuacin:
Procedimientos de servicio pblico. "La
ampliacin de las actividades del Estado
moderno lo conduce a renovar sus procedi-
mientos para la prestacin de los servicios
pblicos. En la actualidad, la prestacin
esos servicios pblicos por parte del Estado
puede hacerse bajo seis modalidades, a sa-
ber:
1' Servicios pblicos prestados por ad-
ministracin directa.
2" Servicios pblicos prestados por ad-
ministracin delegada.
y Servicios pblicos prestados bajo la
forma de establecimientos pblicos.
4' Servicios pblicos prestados por inter-
medio de instituciones de utilidad comn.
5* Servicios pblicos prestados mediante
concesiones de servicios pblicos.
6* Servicios pblicos prestados mediante
el procedimiento de organizacin de em-
presas de economa mixta.
Los establecimientos pblicos fueron or-
ganizndose de manera lenta dentro del De-
recho pblico y la verificacin de su exs-.
tencia y el estudio de sus caractersticas
ha sido ms qae todo una obra terica de
carcter jurisprudencial. En la actualidad,
la ampliacin de los servicios pblicos de-
termina que al lado de los establecimientos
pblicos propiamente dichos, vengan sur-
giendo algunos organismos que profesores
de Derecho administrativo, como Mostr y
Waline, consideran como una categora no
identificada,, y cuyo estudio no ha sido
realizado hasta el momento.
. En la legislacin colombiana aparece la
creacin de instituciones pblicas como la
Universidad Nacional y e! Consejo Admi-
nistrativo de los Ferrocarriles Nacionales,
pero no existe un estatuto especial que de-
fina y diga cul es la naturaleza y las ca-
ractersticas generales de dichos estableci-
mientos. En cambio, para las instituciones
de utilidad comn, se tiene que la ley 93,
de 1938, en su artculo 1, dio una defini-
cin de su naturaleza, as:
"Para los efectos del presente artculo se
entiende por instituciones de utilidad co-
mn todas aquellas entidades que destinan
un patrimonio determinado a una deter-
minada finalidad social, sin nimo de lu-
cro".
No existiendo un estatuto general org-
nico sobre los establecimientos pblicos, sus
caractersticas generales deben deducirlas
de las leyes que han dado vida a algunas
de esas personas administrativas, y te-
niendo en consideracin la tesis jurispru-
dencial y la doctrina de los tratadistas.
La doctrina.
Los tratadistas de Derecho pblico con-
ciben esta clase de establecimientos como
personas administrativas descentralizadas.
As, por ejemplo, el profesor Waline, en
el estenografa de su curso, dictado en la
Universidad de Pars, en el ao 1946, di-
ce as:
"Los establecimientos pblicos se distin-
guen de la comuna y del departamento por
su especiazacin en una tarea determina-
da, segn eJ acto de su fundacin. Se pue-
de definir el establecimiento pblico como
una persona-administrativa descentraliza-
da encargada de dirigir un servicio pblico
determinado, o a lo ms, un grupo de ser-
vicios conexos. Ejemplos de establecimien-
tos de servicios pblicos: un liceo, por
ejemplo, o un centro de comercio. El esta-
blecimiento pblico es una persona en el
sentido jurdico de la palabra, lo que equi-
vale a decir que es un sujeto de derecho.
Se trata, por lo tanto, de una persona ad-
ministrativa, lo cual lo distingue de los es-
tablecimientos de utilidad pblica (comn),
que a pesar de su objetivo de inters ge-
neral conservan siempre su carcter de or-
ganismos privados".
Esta distincin fundamental entre los es-
tablecimientos pblicos y las instituciones
de utilidad comn determina que la acti-
vidad de los primeros se rige por el Derecho
pblico y la de las segundas por el Derecho
privado.
Los tratadistas colombianos no discrepan
en este concepto doctrinario francs sobre
el establecimiento pblico.
En su Tratado de Derecho administrativo
el profesor Castro Martnez; da sobre el
particular la siguiente definicin:
"Un establecimiento pblico es un servi-
cio pblico con personera jurdica y au-
tonoma tcnica, polticamente dependien-
te del Estado. En esta definicin se encuen-
tran tratadas las tres condiciones esenciales,
o sean: la supremaca del Estado para
determinar todo lo relativo a la satisfac-
cin de las necesidades generales median-
te procedimientos que someten el inters
individual al inters colectivo; la personera
jurdica para poder administrar y dispo-
ner de un patrimonio segn las convenien-
cias del servicio; y, por ltimo, la autono-
ma tcnica, que es la condicin primor-
dial para asegurar la eficacia del servicio
pblico as creado" (Castro Martnez, pgi-
na 163).
En su curso de Derecho, el profesor Car-
los H. Pareja, describe as dichas institu-
ciones:
"c> Bajo la forma de establecimientos
pblicos se organizan algunos servicios pro-
vistos de un patrimonio independiente y
dirigidos por un personal tcnico designado
total o parcialmente por las autoridades
administrativas. Establecimientos pblicos
nacionales por el origen del acto que los
crea, son la Universidad Nacional, el Con-
sejo Administrativo de los Ferrocarriles, la
Contralora General de la Repblica; los
hay tambin departamentales y municipa-
les. Caracterstica del establecimiento p-
blico, que en esencia es un servicio pblico
descentralizado socalmente, es poseer, ade-
ms de un patrimonio propio, una perso-
nalidad independiente. Esta personalidad y
aquel patrimonio slo puede drselos la ley
o sus sustitutos, la ordenanza o el acuerdo.
Hay casos, sin embargo, en que esas carac-
tersticas no son muy acentuadas: as, por
ejemplo, la Contralora General de la Re-
pblica posee personera propia, pero no
tiene delimitado un patrimonio particu-
lar"
El Consejo de Estado a continuacin men-
ciona el Consejo Administrativo de los Fe-
rrocarriles Nacionles (ley 29 de 1931), la
Compaa Nacional de Navegacin (ley 20
de 1944) y otros entes pblicos econmicos
de economa mixta para concluir decretan-
do la nulidad de una providencia admi-
nistrativa que exoner del turno de zarpe
y embarque, establecido en el ro Magda-
lena, a la Compaa Colombiana de Na-
vegacin, por constituir dicha gracia un
notorio privilegio, incompatible con el r-
gimen de libre competencia que debe im-
perar en el desarrollo de actividades, en
que tiene ingerencia la iniciativa pri-
vada.
Resumen. Persona jurdica es un negocio
fiduciario por el cual el hombre, en ejer-
cicio de su libertad, se desprende de una
parte de su patrimonio o de sus atribucio-
nes para que aparezcan como de un terce-
ro, al que otorga competencia para actuar
por medio de un estatuto o carta social.
Esta definicin exige tres aclaraciones:
a) La persona jurdica puede ser fruto
de una o varias personas. Asi, el Estado
puede crear un establecimiento pblico y
un filntropo puede establecer una funda-
cin, lo mismo que varios negociantes pue-
den constituir una compaa.
b) No slo ias personas naturales, sino
tambin las jurdicas, pueden crear nuevas
personas, como lo ensean las expresiones
"casa matriz", "sociedad filial", etctera.
c) La persona jurdica goza de ubicui-
dad, la que aparece en sus sucursales, agen-
cias o factoras.
Los entes pblicos econmicos son perso-
nas administrativas que disponen no slo
del patrimonio pblico, sino de la compe-
tencia de las entidades oficiales encarga-
das del servicio que se atribuye a los entes
mencionados.
En resolucin, se trata de un desdobla-
miento fiduciario, en virtud del cual, por
economa jurdica,el responsable de un ser-
vicio pblico, es un tercero, llamado ente
pblico econmico.
BIBLIOGRAF A. Villegas Basavilbaso, B., Derecho
administrativo, Bs. Aires, 1950. Garca Ovie-
do, C., Derecho administrativo, Madrid, 1948,
Fraga, G-, Derecho administrativo. Mxico, 1948.
Babasa, O., El Derecho angloamericano, Mxi-
co, 1944. Anales del Consejo de Estado, Bogot,
1949. Goldschmidt, K.. Problemas jurdicos de la
sociedad annima, Bs. Aires, 1946. Ossorio, A..
Anteproyecto del Cdigo civil boliviano, Bs. Ai-
res, 1943. Bestrepo Hernndez, J., Derecho in-
ternacional privado, Bogot, 1928.
ENTORPECIMIENTO DE LA NAVEGA-
CI N. Constituye una de las finalidades
contempladas por el Cdigo penal al ocu-
parse de los delitos contra los medios de
navegacin.
El artculo 194 prev los atentados con-
tra la seguridad de los medios de transporte
por agua. Dispone que "ser reprimido con
prisin de uno a seis aos, el que ejecutare
cualquier acto tendiente a poner en peligro
la seguridad de una nave o construccin
flotante o a detener o entorpecer la nave-
gacin. Si el hecho produjere naufragio,
avera o varamiento, la pena ser de tres
a doce aos de reclusin o prisin. Si el ac-
cidente causare lesin a alguna persona, la
pena ser de tres a quince aos de reclu-
sin o prisin y si ocasionase la muerte, de
diez a veinticinco aos de reclusin o pri-
sin".
La materialidad del delito consiste en la
ejecucin de un acto tendiente a'poner en
peligro la seguridad de una nave o cons-
truccin flotante, o a detener la navega-
cin, o a entorpecerla.
Si bien la ley no seala qu actos son los
que incrimina, debe destacarse una condi-
cin esencial; los actos deben ser idneos
para provocar el efecto que su autor se pro-
pone.
Ahora bien, la sola ejecucin del acto es
punible, con independencia de la produc-
cin del efecto. La ley castiga aqu la sim-
ple accin de crear un peligro potencial. Se
trata de un delito de peligro abstracto. Pero
si el hecho se produce, la ley grada sus
sanciones conforme a la gravedad menor
o mayor de las consecuencias. Indudable-
mente debe existir un nexo de causalidad
entre el accidente y los efectos (naufragio,
avera, varamiento, lesiones o muerte) que
se contemplan como circunstancias agra-
vantes. (H. Cft.)
ENTRADA CLANDESTINA EN EL PA S.
Para precisar el alcance de la frase es con-
veniente estimar previamente el valor de
los trminos que la forman, para lo cual
tendremos principalmente en cuenta lo que
nos dice el Diccionario de la Real Academia
Espaola (edicin de 1956). De las varias
acepciones de entrar, tomamos la primera:
"ir o pasar de fuera adentro". Clandestino-
na (del latn clandestinas; de clam, en
secreto, encubiertamente), tanto quiere de-
cir como,secreto u oculto, "aplcase gene-
ralmente a lo que se hace o se dice secreta-
mente por temor a la ley o para eludirla".
Pas (del francs pays y ste del latn pa-
gensis, campestre), "regin, reino, provin-
cia o territorio". No obstante ello, cabe ad-
vertir que tomamos pas como estado en
su cuarta acepcin, es decir, como "cuer-
po poltico de una nacin", y ley en su sen-
tido material y, por lo tanto, amplsimo,
comprendiendo toda norma o disposicin
del poder pblico, segn se analizar ms
adelante. En resumen, entendemos por
"entrada clandestina en el pas", al hecho
de ingresar a un Estado violando las dis-
posiciones vigentes en el mismo.
La clandestinidad de la entrada a un
pas est determinada por las normas que
prohiben el ingreso al mismo, ya que con-
siste precisamente en la violacin de tales
preceptos. Estas prohibiciones pueden re-
ferirse a todas las personas o nicamente
a los extranjeros, y con respecto a stos las
habr absolutas o relativas, segn la for-
ma en que se prohiba el ingreso o las con-
diciones en que se lo' permita. Tambin
pueden ser estas prohibiciones de carcter
general o comprender a determinadas per-
sonas, grupos de ellas, o a las que se en-
cuentren en determinadas condiciones.
Las normas que regulan el ingreso de
personas en un Estado varan en relacin a
Por el Dr. ALBERTO BAL PICHOT
su rgimen poltico. As es fcil advertir en
el desenvolvimiento histrico de los pue-
blos que en los periodos de gobiernos ab-
solutistas se han extremado las prohibi-
ciones y establecido las ms severas san-
ciones para quienes las violaran; en cam-
bio, en pocas de auge del liberalismo se
ha llegado al libre ingreso.
Adems, con el mayor intervencionismo
estatal y desarrollo del poder de polica, han
aparecido situaciones nuevas, que han dado
origen a gran cantidad de normas restric-
tivas o por lo menos de mayor contralor
Las prohibiciones de ingreso, que obede-
can en un principio a la polica de segu-
ridad o a problemas econmicos nicamen-
te, hoy da se basan en muchos casos en
la polica sanitaria o en la de castum-
bres.
Por ello, al analizar las normas que haya
violado quien entr clandestinamente al
pas, habr que distinguir la categora de
ellas, pues las situaciones que se presentan
son totalmente distintas, segn cul haya
sido el mvil determinante del precepto.
La Repblica Argentina carece de un sis-
tema orgnico que regule la entrada de
personas en el pas. Hagamos un rpida
bosquejo histrico, que facilitar el en-
cuadre del problema.
Tomemos como punto de partida la "Re-
copilacin de Leyes de los Reinos de las
Indias", mandada imprimir y publicar por
la Majestad Catlica del rey Carlos II, que
representa la cristalizacin de todos os
principios en vigor hasta 1680. Los recaudos
que' haban de llenarse para pasar a In-
dias se establecen en dos ttulos del li-
bro IX.
El XXVI trata "De los pasajeros, y li-
cencias para ir a las Indias y volver a es-
tos reinos", y su ley primera muestra por
s sola la economa del sistema imperante,
basado en la ms absoluta restriccin y el
permiso especial, en cada caso, de la ms
alta autoridad. Dice as: "Que ningn na-
tu^al ni extranjero pase a las Indias sin
licencia del rey o de la casa de Sevilla, en
los casos en que la pudiere dar. Declaramos
y mandamos que no puedan pasar a las
Indias, ni a sus Islas adjacentes, ningunos
naturales ni extranjeros de cualquier estado
y condicin que sean, sin expresa licencia
nuestra, si no fuere en los casos en que la
pueden dar el presidente y jueces de la casa
de contratacin y si alguno de los susodi-
chos pasaren sin esta calidad, por el mismo
hecho hayan perdido y pierden los bienes
que all adquirieren para nuestra cmara
y fisco, menos la quinta parte que aplicamos
al denunciador. Y ordenamos que sean le-
go echados de nuestras Indias; y asimismo
mandamos que si los dichos naturales o ex-
tranjeros trajeren algn oro, plata, perlas,
piedras u otros bienes a la casa de con-
tratacin de Sevilla, o a otras partes o los
enviaren o trajeren por bienes de difuntos
de los dichos naturales o extranjeros, que
hubieren pasado sin licencia, no se les en-
treguen ni den, ni a los que los trajeren ni
enviaren, ni a las personas a quienes vie-
nen consignados, ni a sus herederos, ni a
nadie que pretenda pertenecerle, por ser
bienes y hacienda de los susodichos ni sean
odos sobre ello; y el oro, plata, perlas, pie-
dras u otras cosas se tomen para Nos, don-
de quiera que fueren hallados en estos
reinos como cosas aplicadas a nuestra c-
mara y fisco, dando de ello al denunciador
la dicha quinta parte" (i).
El otro ttulo es el XXVII, que se ocupa:
"De los extranjeros que pasan a las indias,
y su composicin y naturaleza que en ellas
pueden adquirir para tratar y contratar".
La ley primera tiene tambin un alcance
de definicin: "Ordenamos y mandamos
que ningn extranjero, ni otro cualquiera
prohibido por estas leyes, pueda tratar y
contratar en las Indias, ni de ellas a estos
reinos ni otras partes, ni pasar a ellas, si
no estuviere habilitado con naturaleza y
licencia nuestra; y solamente puedan usar
de ella con sus caudales y no los de otro de
sus naciones, as en particular como en
compaa pblica ni secreta, en inucha ni
en poca cantidad por s ni por interpsitas
personas, pena de perdimiento de ias mer-
cancas que contrataren y de todos los de-
ms bienes que tuvieran, aplicado todo por
tercias partes a nuestra real cmara, juez
y denunciador; y en la misma pena incu-
rran los extranjeros que habitaren en las
Indias, y en ellas con estos reinos trataren
y contrataren sin nuestra licencia; y que
asimismo incurran en la misma pena ls na-
turales de estos nuestros reinos, que fueren
personas supuestas por los dichos extran-
jeros, y trataren y contrataren en su cabe-
za y cualquier de ellos. Y ordenamos al
presidente y jueces oficiales letrados de la
casa de contratacin de Sevilla, y al juez
oficial de Indias de la ciudad de Cdiz, si
furemos servido de permitir este juzgado,
y a los virreyes, audiencias y justicias de
las Indias e Islas adyacentes, que con muy
particular cuidado hagan guardar y cum-
plir todo lo contenido en esta ley, y las de-
ms que prohiben los tratos y contratos
de extranjeros, y ejecuten las penas im-
puestas sin remisin" (2).
Para apreciar con mayor exactitud el
trmino extranjero deben tenerse presente
las diferentes acepciones de este vocablo en
ios distintos perodos de la dominacin es-
paola, por tratarse de una poca en que
la subordinacin poltica de las personas
variaba con los lmites territoriales del Es-
tado a que pertenecan o dependa de un
simple decreta real. "La expresin naturales
de estos reinos (salvo declaracin en con-
trario) se refera a los naturales de los
reinos castellanos. Con la expansin his-
pnica bajo Carlos V aument la comple-
jidad, porque muchas de las comarcas so-
metidas eran no solamente extraas a Cas-
tilla, sino tambin a Espaa.' Y los natura-
les de cada una de ellas, con ser extran-
jeros, respectivamente, unos de oros, eran
sin embargo vasallos del mismo monarca.
Y en este sentido diferencibanse de los ex-
tranjeros que no eran naturales ni eran
feudatarios del monarca castellano. Tiene,
pues, la voz extranjero toda vez que se
asoma en los documentos de Indias o re-
ferentes a ella, una doble acepcin; a) La
de extranjero como no natural de los rei-
nos de la monarqua castellana, pero va-
sallo del rey castellano (as aragoneses, ge-
noveses, tudescos, flamencos en su poca);
b) La de extranjero como no natural de los
reinos castellanos, y, no vasallo del mo-
narca (as los franceses, ingleses, etcte-
ra)" (3).
Por otra parte, resulta complejo el pro-
blema al no poderse determinar con exac-
titud la nacionalidad de ciertas personas.
Sobre este punto dice Diego Luis Molinari:
"En el Derecho indiano castellano, el prn-
cpio que informaba la naturalidad, ni era
estrictamente el jus sol, ni era exclusiva-
mente el jus sanguinis" (
4
)
Para un estudio ms amplio de estos an-
tecedentes puede verse nuestro trabajo 2
fenmeno migratorio, que preparamos en
colaboracin con los doctores Nlida M.
Giuricich y Csar Ruiz Moreno. Tomo l\
pginas 15 a 29. Publicacin del Instituto
Argentino de Derecho Internacional. Edita-
do por el Ministerio de Agricultura de la
Nacin.
(1) Recopilacin de Leyes de los Reinos de las
Indias, 5 e., t. 4, pg. 1, Boix Editor, Madrid,
1841.
(2) Recopilacin de Leyes de los Reinos de las
Indias, t. 1, pg. 12. .
(3) Documentos para la historia argentina, in-
troduccin al t. 7, pg. LXXXV, editados por la
Facultad de Filosofa y Letras, Bs. Aires, 1916. Im-
presos por la Ca. Sud Americana de Billetes de
Banco.
(4) "Naturalidad y connaturalizacin en el De-
recho de Indias", en Revista Jurdica y de Ciencias
Sociales, 1915, pg. 699.
S i g u i e n t e P g i n a