UNIVERSITE tE DROIT D ECONOMIE ET DE SOENCES SOCIALES tE PARIS

( PARIS Il )
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\ CONSEIL AFRiCAIN El MALGACHE
POUR L'ENSEIGNEMENT SUPERiEUR
C. A. M. E. c:. -.
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Enregistr sous n ..8. .
LES MARIAGES MIXTES
EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE
SENEGALAIS
(
3me ) '" '"
THE5E Pour le DOCTORAT Cycle. P presentee et soutenue
publiquement le
JURY Prsident. :
Suffragants :
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1979 par Abd'EI-KADER BOYE
nr P. BOURft professeur
nn Jacques FOYER professeur
INTRODUCTION.-
La notion de mariage mixte, au Sngal, n'a pas toujours
recoup6 celle qui est connue A l'tranger et singulirement
en France. Dans ce dernier pays, le mariage mixte dsigne
une relation conjugale o sont impliqu6es deux personnes
de nationalit diffrente. Si l'unification lgislative des
rg1es applicables dans le droit de la famille, consacr6e
par le nouveau Code s6n6galais de la famille, a d6sormais
restitu cette signification la notion, il en allait autre-
ment avant l'entr6e en vigueur de ce Code. En effet entre
la date de la colonisation et celle de l'entre en vigueur
de notre Code, le mariage mixte avait une double significa-
tion : mariage entre personnes de coutume diff6rente et
mariage entre personnes de nationalit6 diff6rente. Autrement
dit, c'est sous l'aspect de conflits internes que le mariage
,
mixte a 6t6 pour la premire fois apprhend. Ce type de
conflit tait (est) connu dans la plupart des pays africains
sous souverainetE franaise en raison de la politique du
16gislateur colonial qui a consist, trs sagement, l'mainte-
nir, en droit priv6, les statuts particuliers rgissant les
populations domines. Il s'en est suivi ce qu6 l'on a l'habi-
tude de nommer les conflits de coutumes.
Mais t ~ vite on s'apercevra qu'en dpit de l'enseignement
... 1.
-3-
qui a t vot, non sans mal, par le lgislateur sngalais
unifie compltement le droit priv. Mieux, avec tmrit,
le lgislateur s'est "pay le luxe" d'adopter, dans les dis-
positions finales dudit Code, un certain nombre de rgles de
conflit qui font table rase de beaucoup de celles en vigueur
antrieurement. Mais la situation ne s'est pas pour autant
clarifie. On va se rendre compte qu'il ne suffit pas de dire
que la loi locale sngalaise s'applique la forme du maria-
ge clbr au Sngal (ou l'tranger) pour connatre imm-
diatement qu'elle est cette forme (forme civile ou forme
coutumire ?) lorsque les deux poux sont de nationalit dif-
frente, qu'il ne suffit pas de dire que la loi nationale de
chaque poux doit tre consulte pour les conditions de fond,
pour rsoudre les difficults inhrentes notre lgislation
et qui ont noms polygamie, dot, fianailles, etc , et
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1
1
qu'il ne suffit mme pas d'opter pour la loi domiciliaire
dans les questions touchant aux effets patrimoniaux et extra-
patrimoniaux du mariage pour chapper toute casuistique,
toute technique "d'adaptation".
C'est ce travail de clarification, de prcision et de critique
que nous nous proposons de faire pour rendre d'abord modes-
tement service notre jeune jurisprudence et pour apporter
ensuite notre contribution l'tude du droit international
priv compar (1). Mais pourquoi notre choix s'est-il port
sur les mariages mixtes. Deux raisons l'expliquent. La premire
... 1.
(1) V. Y. LOUSSOUARN, Le rle de la m6thode comparative en
droit international priv, Rev. crit. 1979 p. 307.
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de BARTIN (1) les modes de raisonnement par la
science des conflits internationaux de lois pouvaient servir
dans le domaine des conflits internes (2). De fait, lorsque
des coutumes taient en conflit ou, ce qui semblerait mieux
convenir, en concurrence, il a t fait recours un critre
de rattachement pour les dpartager et savoir laquelle appli-
quer. On ne procde pas autrement lorsque ce sont deux lois
6trangres l'une par rapport l'autre qui sont en conflit.
Les vraies difficults se situaient ailleurs : choix du
bon rattachement compte tenu de la des institu-
tions mettre en oeuvre, articulation des catgories issues
de systme juridique laque et de systme juridique confes-
sionnel ou coutumier (3), droit de rfrence pour la qualifi-
cation ou pour le jeu de l'ordre public La coexistence
sur un mme territoire de rgles coutumires au contenu
diffrent, de rgles d'origine religieuse, et de rgles du
droit franais, a t l'origine de tels problmes. La
jurisprudence sngalaise, par des fortunes diverses, a su
tirer son pingle du jeu. Mais ses tribulations doivent ser-
vir de leon pour les autres pays africains qui connaissent
encore les conflits internes.
L'anne 1972 va marquer un tournant. Le Code de la famille
1
(1) BARTIN, Etudes de droit international priv, p. 169.
(2) BATIFFOL et LAGARDE, Droit international priv, 6e di-
tion, nO 258. '.
(3) v. . fJDtT? systmes cjnfessionnel et
.';".; Jn Droit )riV'0, - P::tris, 'Jr.:.l1j! 1971.

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est que le thme a de tout temps l'attention et
de la dotrine et de la jurisprudence et du
Nous pouvons mme affirmer qu'il a constitu un
facteur d'attraction vers l'tude des mcanismes du droit
international priv pour beaucoup de juristes ou
simplement africains. La deuxime est que les mariages mixtes
sont le sige o les conflits de lois sont peut-tre les
plus aigus, parce que mettant souvent en confrontation des
lgislations porteuses de valeurs de civilisation galement
respectables.
Ce double intrt justifie, nos yeux, notre choix.
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TITRE le
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LA FORMATION DU MARIAGE MIXTE.
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C'est immdiatement aprs l'accession du pays ~ la souve-
rainet internationale que le lgislateur sngalais s'est
attachE ~ fixer les principes fondamentaux applicables aux
litiges de droit priv dans l'ordonnance nO 60-56 du 14
novembre 1960 (1). Ces "principes fondamentaux" voulus dli-
brment sommaires constituaient une rponse provisoire aux
problmes les plus urgents qui se posaient ~ la socit
sngalaise t parmi lesquels figurait en bonne place le
mariage. Ils allaient tre complts un an aprs par la loi
n 61-55 du 23 juin 1961 "tendant la cration d'un tat-
civil unique et ~ sa rglementation" (2). L'ensemble de
cette lgislation portait ~ en germes les grandes orienta-
tions du Code de la famille qui devait intervenir en 1972 (3).
Assurment, la tche du lgislateur n'tait pas simple par-
ce qu'il lui fallait prendre parti sur un certain nombre
d'options en matire de mariage : soit reconduire purement
et simplement les rgles et principes du droit colonial qui
faisait la part un peu belle au droit traditionnel, soit
... / ..
(1) v. La justice au Sngal, 3e dition - Dakar 1969,
p. 85 et s.
(2) V. in La justice au Sngal, op. cit., p. 261 et s.
(3) Le Code de la famille a fait l'objet de la loi nO 72-61
du 12 juin 1972 ; il est entr en vigueur le le janvier
1973.
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rompre compltement avec ce pass colonial et remettre radi-
calement en question le droit traditionnel ou soit tablir
un difficile compromis entre le droit traditionnel et un
droit jug moderne. Le lgislateur a choisi cette dernire
voie tant dans le droit antrieur au Code de la famille que
dans celui de ce Code (1). Solution sage serait-on tent de
dire. Mais comme toute solution de compromis, elle n'a pas
manqu de soulever de dlicats problmes dans son application
pratique. Et nous allons avoir l'occasion de le vrifier
propos des questions de forme (Chapitre le) et de fond du
mariage (Chapitre 2e) o il y a coexistence de rgles issues
du droit traditionnel et de rgles empruntes au droit
franais. Ces problmes prennent une dimension nouvelle et
plus grande surtout lorsqu'il s'agit des mariages mixtes
internationaux.
(1) Cf. Serge GUINCHARD, "Le mariage coutumier en droit snga-
lais" Revue interne de dr. compar 1978, nO 3, p. 811 et s.
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Chapitre 1e L'ACCES DES FUTURS EPOUX AUX DIFFE-
RENTS MODES DE DU MARIAGE
PREVUS PAR LE DROIT SENEGALAIS.
Le n'a pas voulu ou n'a pas su briser cowplte-
ment les de la population devant une adhsion
sans au droit d'inspiration franaise tort
ou raison comme un droit de progrs ou plus simplement
un droit moderne. Et ce n'est pas un hasard si ces
se sont fait plus sentir en matire de mariage. En effet,
comme l'a fait trs justement remarquer un auteur particu-
lirement autoris "s'il y a (des relations humaines) qui
se soumettent volontiers un universalisme juridique sans
provoquer des bouleversements de l'ordre social il y en
a d'autres dont l'efficacit et des
concepts de tous ordres qui les imposent, c'est le cas des
relations familiales" (1). De fait, le respect de la tradi-
tion une ouverture aux apports
dants des droits dits modernes a dans la rglementa-
tion des formes de conclusion du mariage, qu'il s'agisse de
la rglementation la promulgation du Code de
la famille ou qu'il s'agisse de ce Code lui-mme. Cela
s'est traduit concrtement par l'admission de la
1
(1) G. KOUASSIGAN : "Des conflits interpersonnels et inter-
nationaux de lois et de leurs incidences sur la forme
du mariage en Afrique noire francophone : Rflexions
partir de - Rev. crit. 1978
nO 4, p. 646.
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des formes du mariage : forme coutumire et forme moderne
par l'intervention de l'officier civil. Mais tout le
problme est de savoir si cette dualit implique une quiva-
lence des formes, de sorte que la question de la forme de
des mariages mixtes demeure sans objet. Il ne
le semble pas et loin s'en faut. Les contvoverses doctri-
nales actuelles ouvertes propos du sens et de la
de l'article 114 du Code de la famille et que nous retrouve-
rons plus loin, en sont un significatif tmoignage. En
d'autres termes, le point de savoir si en application de la
rgle locus rgit actum consacre par le droit international
priv sngalais des personnes de nationalit diffrente
pventnlibrement clbrer leur mariage au Sngal selon
une des formes coutumires admises fait l'heure actuelle
l'objet d'une querelle doctrinale dans laquelle nous ne
manquerons pas de prendre parti. En vrit, cette querelle
n'est pas nouvelle. Elle a ses racines dans la lgislation
antrieure au Code de la famille qui a littralement embar-
rass la jurisprudence. C'est pourquoi il semble ncessaire
avant d'analyser les solutions nouvelles du Code de la
famille (Section 2e) de faire le bilan des solutions acqui-
ses antrieurement (Section 1e) pour clairer le dbat
actuel.
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Section le LES SOLUTIONS LEGALES ET JURIS-
PRUDENTIELLES ANTERIEURES A
L'ENTREE EN VIGUEUR DU CODE DE
LA FAMILLE.
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Paragraphe le Rappel des solutions du droit colonial.
Avant d'exposer les solutions embarrasses auxquelles est
parvenue la jurisprudence partir de certaines donnes l-
gales, il est utile de faire rapidement le point du l ~ s du
droit colonial sur les mariages mixtes. Cela nous permettra
de mieux comprendre les difficults rencontres par le l-
gislateur sngalais et la jurisprudence pour dgager des
solutions adquates.
Effectivement, tout aurait pu tre plus simple si le droit
colonial avait impos un droit de la famille unique pour
l'ensemble des sngalais et un mode de clbration galement
unique. Mais tel n'tait pas le cas pour des raisons essen-
tiellement sociologiques et politiques, que nous n'avons
pas dvelopper ici (1). Or donc, tout le systme colonial
reposait sur une dualit tant du droit applicable que des
institutions charges de sanctionner ses rgles. Ainsi il
y avait des citoyens soumis au statut civil coutumier qui
tait lui-mme trs composite en raison du nombre trs
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(1) Cf. Ren PAUTRAT : "Les vicissitudes du statut person-
nel" - Paris 1957, p. 7 et s.
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lev des coutumes en vigueur dans le pays, et des citoyens
soumis aux rgles du Code civil (1). Paralllement, furent
organiss, deux tats civils, l'un pour les indignes et
l'autre pour les europens et assimils (2), et deux ordres de
juridictions, les juridictions indignes appeles trancher
les diffrends entre autochtones et les juridictions dites
de droit moderne ou de droit commun.
Ce dispositif mis en place par le lgislateur colonial devait
immanquablement soulever la dlicate question de savoir
quelle autorit tait pour clbrer un mariage
mixte entre deux personnes relevant de statuts diffrents (3).
Cette question avait une dimension internationale lorsque
l'un des futurs poux tait un tranger. Mais qu'il soit
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(1) Il est bien vident que la dtermination des personnes l',
soumises au statut civil coutumier ou au statut de
droit commun (Code civil) ne devait pas manquer de posert
de dlicates questions. 1
La solution de principe consistait la dtermination ""
du s tatut de l' individu, pre itf Rtfi11/i te les cri tres
du lieu de naissance et lie f.
Cf. Ren PAUTRAT, op. C1t. P Tf} t;tj> l'
(2) Cf. R. DECOTTIGNIES : "L' rique occidenta- '.
le", Ann. Afr. 1955, p. 41 et\--$. ; .;'
M. L. FOFANA : "L'tat 'civil en Cte
d'Ivoire", Mmoire de 3e Anne jurid. et Eco.
Dakar. '
(3) Il faut souligner ici un dtail important. A savoir que
l'officier d'tat civil indigne ne clbrait pas le
mariage des autochtones. Son rle consistait transcrire 1
les par l8
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autorits l,'
; c , op. C1t. p. 1
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de droit interne ou de droit international le pro-
blme pouvait recevoir la mme On
a un moment faire la solution de la
double clbration (devant l'officier d'tat civil indigne
et devant l'officier d'tat civil de droit commun) en la
faisant dcouler de certaines jurisprudentielles
(1). A bon droit, cette solution fut critique (2) et aban-
donne. Finalement, le principe qui a t consacr est qu'en
cas de diffrence de statuts le mariage devait tre
par l'officier d'tat civil de droit commun, c'est--dire
l'officier d'tat civil franais. Ce principe qui ne dcou-
lait d'aucun texte tait affirm avec par la
doctrine (3) la jurisprudence (4) et la pratique (5).
-
(1) Cour d'Appel de l'AOF - 26 janvier 1917, Rec. Penant
1917.1. p. 191 et 5 sept. 1924, Rec. Penant 1925.1. p. 12.
(2) Note Solus sous Saigon, 11 juiDet 1930, Rec. Penant
1930 p. 9.
(3) H. SOLUS : "iratit de la condition des indignes en
droit priv", Sirey 1929,:";Jilo 206 306 ;
P. LAMPUE : "Les conflits de lois interrgionaux et
interpersonnels dans le systme juridique franais"-
Rev. crit. 1954, p. 284 et s.
(4) Crim. 14 fvrier 1929 S. 1930.1.280 ; C.A. de l'AOF
12 mars 1920 Rec. de lg. doctr. et jure coloniales
1923.111.135 ;
Nmes 17 juin 1929 S.1929.1.129 ; Req. 14 mars 1933.
D.1933.28.
(5) Cf. circulaire du Procureur gnral prs la Cour d'Appel
d'AOF en date du 9 novembre 1934 dans laquelle il
crit: "Les mariages dans lesquels l'un des poux FOs-
sde le statut complet de citoyen franais doivent etre
transcrits l'tat civil franais" par FOFANA,
op. cit. p. 54.
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Les seules justifications qu'on avait pu trouver cette solu-
tion taient d'une part qu'un citoyen franais ne pouvait
tre valablement mari que par l'officier de l'tat civil
(sous entendu franais) ct que d'autre part la loi franaise
tait ncessairement la loi des parties lorsqu'un contrat
tait pass entre franais et indignes (1). On avait,
semble-t-il, oubli que les indignes taient des franais.
Par ailleurs, M. KOUASSIGAN a rcemment dmontr que la
solution consacre tait loin d'tre conforme l'esprit des
textes lgislatifs de l'poque et notamment des dispositions
de l'article 66 du dcret du 22 mars 1924 en vertu desquelles
"En matire civile et commerciale, les diffrends entre
justiciables des tribunaux franais et justiciables des
tribunaux indignes peuvent, d'un commun accord, tre ports
devant les tribunaux indignes qui, dans ce cas, appliquent
la coutume (2).
En vrit, le seul motif de cette solution reposait sur la
considration contestable et inavoue de la valeur prmi-
nente de la forme de mariage devant l'officier de l'tat
civil de droit commun (ou encore franais). Les tentatives
doctrinales pour le masquer derrire des distinctions
... 1.
(1) Solus note prcit. sous Saigon loc. cit. p. 11.
(2) KOUASSIGAN art. prcit. loc. cit. p. 644.
L'auteur fait remarquer que-"Malgr la gnralit des
termes de ces dispositions qui emportaient la fois
option de juridiction et option de lgislation, la doc-
trine et la jurisprudence en faisaient l'application aux
rapports extrapatrimoniaux notamment aux mariages, esti-
mant que l'expression "matire civile" ne pouvait s'en-
tendre que des seuls rapports patrimoniaux".
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techniques dissimulaient mal cette (1).
Si telles les solutions dans les relations de ma-
riage mixte caractre interne, il reste dire comment le
problme lorsque ces relations concernaient
deux trangers ou un tranger et un autochtone. Aucun texte
ne rglait cette situation. On a naturellement cherch
dans les catgories et principes du droit colonial les r-
gles aptes rsoudre cette C'est ainsi qu'on a
deux d'trangers : les trangers assimi-
ls aux franais, les personnes dont le statut
civil se rapprochait des principes gnraux du droit occi-
dental (en gros les et les trangers originaires
comprises entre les possessions franaises de
l'Afrique occidentale et de l'Afrique quatoriale ou de
pays limitrophes de ces groupes de territoires. le
mariage intressait le premier groupe seule
tait admise la forme civile du mariage (2). Par contre la
forme coutumire tait accessible au second groupe mais
condition bien entendu que l'un de ces trangers n'entenitt
pas se marier avec une personne de statut civil moderne (3).
(1) Cf. sur ce point ELIESCO avec sa distinction des
"rgles imparfaitement impratives" et d'application
facultative (les coutumes) et les rgles impratives
et d'ordre public (la loi) cit par KOUASSlGAN art.
prcit. bc. prcit. p. 644.
(2) Cf. KOUASSIGAN art. prcit. p. 645.
(3) FOFANA op. cit. p. 56.
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On ne faisait, en d'autres termes, que transposer sur le
plan international les solutions du droit interne colonial.
o l ~ brivement rappel l'tat du droit ~ la veille de
la proclamation de l'indpendance du pays. On pouvait rai-
sonnablement supposer que le nouveau lgislateur sngalais
n'allait pas laisser se perptuer une telle situation qui
comportait beaucoup d'arbitraires. De fait ce lgislateur
s'est attaqu trs tt au problme et a tabli une nouvelle
rglementation que l'on pouvait qualifier l'poque de
transitoire. Mais il l'avait fait de manire souvent mala-
droite et dsordonne. Ce qui a caus le dsarroi de la
jurisprudence.
Paragraphe 2 Les solutions du droit transitoire.
Par solutions du droit transitoire, nous entendons les so-
lutions tant lgales que jurisprudentielles antrieures ~
l'entre en vigueur du Code de la famille de 1972 et pos-
trieures au droit colonial.
On ne pouvait que se fliciter de l'avnement d'une lgis-
lation nouvelle rompant avec le pass colonial dans ce
qu'il avait de contraire aux convictions de la population
et du principe d'8galit des civilisations. Mieux, on
tait en droit de s'attendre ~ une clarification de la
situation par l'adoption de textes clairs dissipant toute
ambigut en matire de clbration des mariages mixtes.
-15-
Malheureusement, A la relative sirnplicit des soluti&ns
du droit colonial allait faire place une confusion regret-
table dont le lgislateur n'tait pas le seul responsable.
La jurisprudence n'a pas su maltriser dquatement les pro-
blmes qui lui taient poss. La doctrine elle-mme s'est
divise pour ne pas dire ~ h i r e tant les arguments avancs
d'un ct comme de l'autre prenaient souvent un tour pas-
sionnel.
Il importe cet gard de rappeler les donnes lgales (1)
avant d'analyser les solutions jurisprudentielles (II).
1/- Les donnes lgales.
Le lgislateur a eu rsoudre deux ordres de questions :
l'un institutionnel et l'autre touchant au fond du droit
priv.
A)- Les problmes institutionnels.
Il tait apparu que le maintien de deux catgories d'tat
civil tait contraire au nouvel ordre juridique de l'Etat
sngalais. Outre le fait qu'elles taient inspires par des
considrations lies au droit public de l'poque coloniale
(1), ces deux institutions taient en contradiction avec
1
-
(1) Cf. G. KOUASSIGAN, "Quelle est ma loi? Tradition et
modernisme dans le droit priv de la famille en
Afrique noiteufrancophone - Collection CREDILA, Paris
1974, p. 44 et s.
-16-
la nouvelle Constitution (1). C'est pourquoi fut vot6e et
promulgu6e la loi n 61-55 du 23 juin 1961 "tendant A la
cr6ation d'un civil unique" (2). Cette loi est venue
abroger gn6ral du 16 aot 1950 qui organisait
l'tat civil indigne. Sans doute est-il intressant de
rappeler que cet arrt du gouverneur de l'poque
6tait-lui-mme venu apporter d'importantes retouches A
l'organisation et la rglementation de l'6tat civil indi-
gne telles qu'elles 6taient fixes par l'arrt gn6ral de
1933 Mais ce qu'il est important ici de savoir, c'est
que l'arrt de 1950 rendaient simplement facultatives les
mentions de d6clarations de mariage, de divorce et de juge-
ments qui en tenaient lieu. La nouvelle loi de 1961 a par
la mme occasion abrog les articles 34 101 et 165 A 169
du Code civil, laissant ainsi en vigueur certains textes
de ce Code comme l'article 170.
Dsormais donc, il n'existait qu'un seul service de l'tat
civil charg6 d'inscrire sur les registres toutes les nais-
sances, tous les mariages et tous les dcs (art. le de
.. 1
(1) La Constitution de 1963 (loi n 53-22 du 27 mars 1963)
pose le principe de l'6galit de citoyens devant la loi
sans distinction de race, de sexe, de religion (article
le) et supprime les catgories du droit public colonial
de sujets et citoyens (art. 7). Cf. La justice
au Sn6gal, op. cit. p. 6 et 7.
(2) Cf. in La justice au Sngal, op. cit.p. 261.
-17-
la loi). Mais nous verrons que l'officier d'tat civil ne
va pas se voir confrer comme en France le monopole de la
clbration des mariages.
Cette importante rforme doit tre mise en rapport avec la
nouvelle organisation judiciaire mise en place par l'ordon-
nance nO 60-56 du 14 novembre 1960 qui est venue entre au-
tres choses supprimer toutes les juridictions coutumires
autres que celles des cadis (1). On pourrait ds lors penser
que les coutumes elles-mmes allaient connatre le mme
sort. Assez curieusement d'ailleurs,le lgislateur de 1960
ne va pas s'engager dans cette voie. Souci tactique ou souci
des ralits? Peu importe. Ce qui est intressant de souli-
gner ~ t que les rformes touchant au fond du droit priv
ne seront pas d'une importance radicale.
B)- Les problmes de fond.
La mthode suivie par le lgislateur pour apporter des ~ u
tions aux problmes de fond du mariage n'a pas t cohrente.
En effet, certaines de celles-ci se trouvent dans le
Titre II de l'ordonnance de 1960 et consacr aux "Principes
fondamentaux applicables aux litiges de droit priv" et
d'autres dans le chapitre III de la loi de 1961 "tendant
la cration d'un tat civil unique et sa rglementation
tt

(1) In la justice au Sngal, op. cit. p. 87. La juridic-

tions des cadis tait une juridiction caractre sur-
tout confessionnel car elle appliquait la loi coranique.
-18-
Cette mthode portait le des problmes
tian des diffrents articles concerns comme nous le verrons.
Essayons tout de mme de synthtiser les nouvelles rgles
introduites par cet ensemble lgislatif. Nous en recensons
trois : maintien des statuts coutumiers, dualit de la forme
de clbration des mariaees, application de la coutume de
la femme en cas de conflit de coutumes.
1) 4aintien des statuts coutumiers.
Ce maintien est consacrS par l'article 10 de l'ordonnance
de 1960 qui d:i!pose "En ce qui concerne leur capacit il
contracter et il agir en justice, l'6tat des personnes, la
famille, le mariage, le divorce, la filiation, les succes-
sions, donations et textaments, les citoyens ayant conserv
leur statut traditionnel sont rgis par la coutume".
En fait cet article reconduit un des aspects de l'ordre ju-
ridique colonial qui distinguait les citoyens rgis par
leurs coutumes et ceux rgis par les rgles du Code civil.
Mais pour une meilleure comprhension des dispositions de
l'article 10, il semble ncessaire de rappeler que le droit
public colonial rangeait ks sngalais en deux catgories :
les sujets franais privilgis qui taient les originaires
des quatre communes du Sngal (Dakar, Saint-Louis,
et Gore) et qui se voyaient confrer tous les droits atta-
chs la qualit de citoyen franais, mais avec le bnfice
. 1
-19-
de se prvaloir de leurs droits traditionnels pour les ma-
tires touchant l'tat civil, au mariage, aux successions
et testaments (dcret du 20 mai 1857) ; les sujets franais
qui comprenaient tous les autres sngalais, l'exception
des mtis et des nationaux franais d'origine europenne
mme ns en Afrique. Ces sujets franais eux ne pouvaient
pas, jusqu'en 1946, jouir des droits publics et politiques
reconnus aux citoyens franais. A l'inverse, ils taient
rgis matires p.r les rgles de leurs droits
traditionnels (1).
Mais ce maintien des institution$traditionnelles qui tait
conforme aux voeux des populations tait assorti de la pos-
sibilit, pour chaque sngalais, de renoncer totalement
ou partiellement l'application des rgles coutumires
pour se soumettre au droit franais (2).
En dfinitive, bien que les catgories du droit public co-
lonial aient compltement disparu, il reste que la dualit
du droit Ilplicable dans touchant aux rapports
familiaux demeure maintenue. Mais une importante mesure est
venue frapper de plein fouet l'essor des coutumes. En
effet, l'article 14 de l'ordonnance de 1960 posa le princi-
pe de la limitation des coutumes applicables n donnant
mission de manire contestable au Ministre de la Justice,
. 1
=
(1) Pour les dtails de ces problmes, cf.
op. cit. p. 44 et s.
(2) Cf. G. KOUASSIGAN, op. cit. p. 81.
G. KOUASSIGAN,
-20-
Garde des Sceaux et au Ministre de le soin d'en
dterminer la liste par conjoint. Et effectivement,
un du 28 1961 est venu limiter le nombre des
coutumes applicables a soixante-huit. Il faut ajouter que
mmes ces coutumes reconnues officiellement pouvaient tre
lorsqu'elles contenaient des contraires aux
rgles fondamentales touchant l'ordre public et la li-
des personnes (article 11 de l'ordonnance de 1960).
Cette dualit du droit applicable dans les relations de fa-
mille postulait logiquement la de la forme de c-
lbration du mariage.
2) de formes de du mariage.
La loi de 1961 sur l'tat civil reconduit le principe de la
articles 36 et 37 de capi-
tale est celle de savoir si tous les futurs poux ont
sous ce rgime le libre choix de telle ou telle forme de
mariage, et quelle que soit leur nationalit. Les textes
n'apportent dans ce domaine aucune solution claire. Conten-
tons-nous de reproduire ceux d'entre eux qui pourraient nous
apporter des parce que nous allons retrouver le
dbat un peu plus loin. Il y a d'abord l'alina 1 de l'arti-
cle 36 qui dit "le mariage est contract suivant les rgles
... 1
-21-
statut personnel des futurs Il y a ensuite
2 du mme article qui dispose "Tous les futurs poux peuvent
faire leur mariage devant l'officier de l'tat civil
sans qu'il puisse en renonciation leur statut"
(1). Il Y a enfin l'article 37 selon lequel "Si le mariage
n'est pas clbr par un officier de l'tat civil il doit
tre enregistr la diligence des poux Il est (l'enre-
gistrement) sans effet sur la validit du mariage".
Telles sont les dispositions qui a priori semblaient devoir
tre utilises pour rsoudre notamment le problme de la
forme de clbration du mariage mixte (interne ou interna-
tional). Mais comme nous le verrons tant la doctrine que la
jurisprudence ont introduit dans les discussions le fameux
article 16 de l'ordonnance de 1960 qui tranche une question
de conflit de coutumes ou de lois.
3) Conflits de coutumes et de lois.
A partir du moment o l'on a conserv de larges catgories
de personnes le bnfice de l'application des rgles de
leurs statuts personnels, c'est--dire des rgles, des cou-
tumes auxquelles elles se rattachaient, il devenait invita-
ble d'apporter des solutions aux conflits qui ne manquaient
... 1.
(1) Il est sans doute ncessaire de signaler que sous l'empire
du droit colonial, la clbration du mariage devant l'of-
ficier de l'tat civil interprt par la jurispru-
dence de l'poque comme quivalent une renonciation
par les poux de leur statut traditionnel.
C'est la raison pour laquelle l'article 36, alina 2,
apporte cette importante prcision.
-22-
pas de surgir entre coutumes et entre coutumes et rgles du
Code civil ou lois dans les relations mixtes de
famille. Ces solutions ont consacres pour l'essentiel
par l'article 16 de l'ordonnance de 1960 qui donne comptence
la coutume de la femme "dans les questions intressant le
mariage et le divorce " (art. 16, al. 210).
Cette rgle de conflit, surprenante dans une socit ou le
mari tait le matre absolu de la famille, n'tait que la
reproduction infidle d'une disposition du droit colonial
et plus prcisment du dcret du 3 dcembre 1931 selon
le les questions de mariage, divorce, attribution de l'en-
fant sont rgles "selon lacoutume qui a prsid la
ngociation du contrat de mariage ou s'il n'y a pas de con-
trat, selon la coutume de la femme" (1). On a ainsi fait
de la rgle du rattachement subsidiaire la rgle principale.
Mais ce qui parat important au stade actuel de ces dvelop-
pements, c'est le fait que le lgislateur avait mis sur le
mme plan la coutume et la loi dans le droit des conflits.
En effet, dans l'article 19 dl; la mme ordonnance il est dit
que "lorsque dans un litige l'un des justifiables est rgi
par la loi et l'autre par la coutume, le conflit est rgl
comme il est dit l'article 16, la loi tant dans ce cas
considre comme la coutume de l'une des parties". C'tait
donc admettre implicitement que la rgle de conflit de 1
-
(1) Cf. J. EMANE : "Les conflits de lois en Afrique noire"
Thse multigr. Dakar, 1964, p. 17.
Le rattachement la loi du mari dans la lgislation mal-
gache tait plus conforme aux moeurs africaines. Cf.
aussi EMANE, op. prcit. p. 38.
-23-
l'article 16 pouvait bon droit servir au rglement des
conflits internationaux bien que le terme loi dt s'entendre
dans du lgislateur de loi au sens du droit crit
interne (Code civil, lois et rglements). Nous allons voir
que cette prcision semble ncessaire parce que l'on a ni
en doctrine l'utilisation qui tait faite par la jurispru-
dence de la rgle de l'article 16 dans les conflits inter-
nationaux. Et prcisment dans les tribunaux se
sont trouvs embanrasss pour asseoir des solutions adquates
la forme du mariage au regard des donnes lgales dont
ils disposaient. La question essentielle qui leur tait pose
tait celle de savoir si dans les rapports mixtes de maria-
ge international les futurs poux pouvaient indiffremment
choisir la forme de clbration par l'officier d'tat civil
ou la forme de clbration coutumire quelle qu'elle soit.
Les cas litigieux taient relatifs au mariage entre un
sngalais se rattachant une coutume et une franaise ou
vice versa.
11/- Les solutions embarrasses de la jurisprudence.
Confronte au problme de la val idi t du mariage clbr se-
lon les formes coutumires entre personnes de nationalits
franaise et sngalaise, la jurisprudence sngalaise a
donn deux rponses successives contradictoires qui ont dif"-
vis profondment la doctrine. Il s'agit ici de deux arrts
de la Cour suprme: l'arrt Roca en date du
1
-24-
29 novembre 1969 (1) et l'arrt Lochet du 24 novembre
1974 (2).
A) L'arrt Roca.
Analysons d'abord cet important arrt (1) avant de rendre
comptu des de doctrine (2) et d'exposer notre
point do vue (3).
1) Analyse de l'arrt.
Dans l'espce, mis en cause par le pourvoi par
le Ministre public dans l'intrt de la loi, un jugement du
28 octobre 1965 de la justice del'aix de Dakar ordonnant
la transcription sur les registres de l'tat civil, le maria-
ge c1br le 21 avril 1963 suivant la coutume ouo1off isla-
mise, du sieur Mamadou Ndoye de nationalit sngalaise et
de coutume ouo1off islamise et de la dame Irne Roca de
nationalit franaise.
Le Ministre public reprochait ce jugement d'avoir admis
la validit d'un tel mariage qui, selon lui, aurait d tre
clbr par l'officier d'tatdvil. La cour suprme fit
1
(1) Cour suprme 29 novembre 1969 - Penant 1970, p. 371,
note P. GULPHE ; Rev. Sn. Dr. 1970, n 7, p. 63, note
P. BOUREL.
(2) Cour suprme 24 novembre 1974, Rev. Sn. Dr. 1974, nO 16,
p. 47, note BILBAO; Penant 1976, p. 534, note LAMPUE.
-25-
droit au pourvoi en raisonnant ainsi : la de conflit
'.' .:
s'agissant d'un mariage international, c'est la
locus rgit actum par application de l'article 170 du
Code civil toujours en vigueur au Sngal ; pour savoir
quelle forme doit tre observe, il faut se rfrer l'ar-
ticle 16 de l'ordonnance de 1960 ; cet article donnant com-
ptence la coutume de la femme lorsque les futurs poux
sont de statuts diffrents, c'est la forme prvue par la
loi de la franaise qui doit tre suivie. Il est important
ici de reproduire l'attendu essentiel de cet article: "At-
tendu que c'est tort, dans ces conditions, et en violation
des textes susviss, qu'a t le mariage contract
ADakar suivant la coutume ouoloff islamise par une Fran-
aise dont la loi seule pouvait rgir lunion, laquelle de-
vait en consquence, tre clbre devant l'officier d'tat
civil Casse et annule ".
Avant d'aborder les questions de fond souleves par cet
arrt, il n'est pas sans intrt d'apporter certaines prci-
sions sur le caractre procdural assez exceptionnel mis en
lumire dans cette dcision. Ces prcisions seront relatives
d'une part au pourvoi du public et d'autre part
au jugement de transcription de la justice de paix.
On aura remarqu en effet qu'il n'y a jamais eu d'appel de
la dcision de la justice de paix. Par contre pourvoi en
cassation dans l'intrt de la loi par le Ministre public.
Cette possibilit d'action tait (est encore) accorde par
l'article 71 de l'ordonnance nO 60-17 du 3 septembre 1960
... 1
-26-
portant loi organique sur la Cour suprme, au Procureur
Gnral prs ladite Cour. L'article 71 dispose "En toutes
matires, le Procureur Gnral prs la Cour suprme pourra,
soit d'office, soit d'ordre du Ministre de la Justice, sans
avoir observer des dlais, se pourvoir en cassation, mais
dans l'intrt de la loi. Dans ce cas, la Cour suprme sta-
tuera sans renvoitt sa dcision n'aura aucun effet entre
les parties" (1). C'est cet article dont a fait usage le
Procureur Gnral.
Par ailleurs, dans l'arrt, il est jugement or-
donnant la transcription d'un mariage. Comme l'a si bien
dit un auteur, la formule tait pour le moins inadquate (2).
On transcrit un acte de mariage ou un jugement en tenant
lieu et non le mariage lui-mme. C'est qu'on a sans doute
voulu dire. Il s'agissait en l'occurrence d'un jugement
suppltif de mariage qui tait sans base de pra-
tique prtorienne de la part des justices de paix qui ve-
naient ainsi au secours des gens maris sans avoir procd
dans les dlais l'enregistrement de leur mariage pour se
mnager une preuve conformment l'article 37 de la loi de

(1) In La justice au Sngal, op. cit. p. 52 et J.O.R.S.
1960 p. 926 ; on aura remarqu que le 2
0
alina de
l'article 71 est purement verbal car lorsqu'on annule
un jugement validant un mariage, on annule par la mme
occasion le mariage, et la dcision a pleinement effet
entre les parties.
(2) P. GULPHE, note prcit. loc. cit. p. 375.
-27-
1961 (1). Or les dlais d'enregistrement taient largement
dpasss par les poux Ndoye. Il leur fallait par consquent
obtenir un jugement tenant lieu d'acte de mariage (2). C'est
ce que leur accorda la justice de paix de Dakar.
Ces prcisions d'ordre pracdural tant faites, il reste
que l'arrt de la Cour suprme a provoqu des ractions au
sein de la doctrine, les unes favorables, les autres hostiles.
2) Les ractions de la doctrine.
Il est remarquable qu'aucune voix ne s'est leve ou
... /
--......__-.:---------------....,--------
(1) Cet article dispose "5i le mariage n'est pas clbr
par un officier de l'tat civil, il doit tre enregistr
la diligence des poux, soit par celui du lieu o il
a t clbr, soit par celui du lieu de leur rsidence.
Cet enregistrement doit tre effectu dans les dlais
prvus au deuxime paragraphe de l'article 27 de la pr-
sente loi.
Il est sans effet sur la validit du mariage".
L'article 27 auquel renvoie l'article 37 est relatif aux
actes de naissance et dit "La dclaration de naissance
sera faite l'officier de l'tat civil du lieu de nais-
sance. Cette dclaration doit tre faite dans les cinq
jours si ce lieu est situ dans une commune et dans le
mois s'il est situ en dehors. Lorsqu'une naissance n'au-
ra pas t dclare dans le dlai lgal, l'officier de
l'tat civil ne pourra le relater sur ses registres qu'en
vertu d'un jugement rendu par le tribunal ou la justice
de paix du ressort dans lequel est n l'enfant et men-
tion sommaire sera faite en marge la date de la
. "
na1ssance
(2) Sur les dtails de ces questions, se reporter la note
de P. GULPHE prcit.
-28-
presque pas (1) an doctrine pour contester la solution de la
Cour suprme imposant obligatoirement la clbration du
mariage par l'officier d'tat civil ds lors que la future
pouse est de nationalit franaise ou comme disent les
tribunaux et la doctrine de statut moderne (2).
Ce qui a t contest en d'autres termes ce sont les motifs
invoqus par la Cour au soutien de sa solution. Faisons le
point sur ces critiques car les unes sont relatives l'ap-
plication de la rgle locus regit actum consacre par l'ar-
ticle 170 du Code civil et les autres celle de l'article
16 de l'ordonnance de 1960.
a) La contestation de l'applicabilit de
l'article 170 du Code civil.
C'est uniquement M. BOUREL qui a men ce combat (3). Sa po-
sition d'ailleurs semble isole dans la doctrine si l'on en
juge par les ractions qu'elle a suscites. Son argumenta-
tion peut se rsumer en deux propositions: l'article 170
du Code civil ne peut tre invoqu que pour les mariages
clbrs l'tranger cet article au surplus se trouve
abrog par la loi du 23 juin 1961.
(1 )
(2)
(3 )
A de M. BILBAO, note sous Cour supr. 2S nov.
1914, Rev. Sn. Dr. -1914, nO 16, p. 49-54.
M. GUINCHARD semble aussi favorable la solution con-
traire, art. prcit. loc. cit. p. 818.
On parle de statut moderne pour indiquer que la personne
concerne relve d'un Etat qui soumet ses nationaux un
droit de la famille uniforme et crit.
BOUREL, note sous Cour suprme lS mars et 29 novembre
1969 - Rev. Sn. de Dr. 1970 nO 7; p. 67.
-29-
S'agissant du premier point il crit en effet "Si conform-
ment l'opinion soutenue par la Cour, les conditions de
forme du mariage sont fixes par la loi du lieu de clbra-
tion, la raison ne peut en tre trouve dans l'application
de l'article 170 lorsqu'il s'agit d'un mariage contract au
Sngal. Tout au plus la "bilatralisation
tl
de la solution
donne par le Code civil conduit-elle dcider que des
trangers pourrons se marier au Sngal selon la loi snga-
laise". Et M. BOUREL de dire qu'il aurait mieux valu faire
rfrence directement la rgle locus regit actum. Par
consquent comme il le reconnat li-mme, il ne s'agit que
d'une question de formulation (1).
Mais plus srieux apparat sa dernire critique qui vise
l'abrogation de l'article 170 du Code civil et que nous nous
permettons de reproduire textuellement t1 l'article 78 de
la loi du 23 juin 1961 sans viser expressment ce texte,
dclare nanmoins abroger les articles 34 101 du Code ci-
vil, c'est--dire l'article 63 concernant la formalit de
publication pralable, auquel renvoie lui-mme le premier
alina de l'article 170. Si l'on considre d'autre part, que
les dispositions du deuxime alin6a ont t reprises dans
l'article 20 de la loi, on peut logiquement se demander si
l'abrogation ainsi ralise des principales dispositions de
l'article 170 ne doit pas ncessairement entraner l'abro-
gation du texte dans son ensemble sous peine d'en ruiner
l'unit d'interprtation et d'en dnaturer la vritable
port':.
(1) BOUREL, note prcit.
-30-
Le vritable but poursuivi par l'auteur en s'attaquant ainsi
l'article 170, c'tait de faire admettre l'admission des
formes de mariage prvues par la loi nationale commune des
futurs poux. Cela est d'autant plus vrai qu'il plaide dans
sa note pour le caractre facultatif de la rgle locus regit
actum au cas o on devait conclure son application (1).
Que penser de ces critiques? La doctrine quasi unanimement
les a rejetes. A vrai dire il tait ais de rpondre par
la ngative l'argumentation de M. BOUREL, mene par ail-
leurs avec beaucoup de talent, car elle rcelait un certain
nombre de faiblesses.
Ecartons tout d'abord l'argument qui cons5te reprocher
la Cour suprme d'avoir vis l'article 170 du Code civil.
Il est en effet le fondement lgal de la rgle locus regit
actum (2). Rien n'interdit ds lors au juge de l'invoquer
au soutien de sa solution. s'il figure dans systme juri-
dique. Et c'est l que rside le vritable problme: l'ar-
ticle 170 faisait-il encore ou non partie intgrante du
systme juridique de ? On pouvait trs
justement en douter non pas parce que, croyons-nous, la loi
de 1961 avait abrog l'article 63 du Code civil auquel renvo-
yait le premier alina de l'article 170, mais parce qu'il
... /
(1) Note prcit., loc. cit. p. 67 ; thse rejete par la Cour
suprme dans l'arrt du 15 mars 1969 : Procureur Gnral
prs la Cour suprme cl Epoux HALLAOUI-SAYEGH, Rev. Sn.
Dr. 1970, n 7 p. 61 ; Penant 1970, p.370.
(2) Cf. Pierre MAYER Droit international priv;p. 395 oc s. ;
Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international priv
p. 387 n 290 ; H. BATIFFOL et P. LAGARDE Droit interna-
tional priv, 6me dition 1976, p. 44; nO 420.
-31-
concerne le mariage des Franais A l'tranger. Or on ne voit
pas pour quelles raisons le lgislateur sngalais se soucie-
rait de tels mariages. Logiquement par consquent l'article
170 du Code civil tait une anomalie dans le systme juridi-
que sngalais. Si ce n'est pas par inadvertance que le lgis-
lateur l'avait maintenu ainsi que l'a soutenu un auteur (1),
il semble possible de donner une autre explication son
maintien. Le lgislateur a trs certainement entendu conser-
ver uniquement la rgle de conflit locus regit actum sous-
jacente dans cet article telle qu'elle avait t dgage par
la jurisprudence franaise, et applique par les tribunaux
sngalais avant l'indpendance (2). Il suffisait par cons-
quent dans l'opration intellectuelle de remplacer les termes
Franais par Sngalais. Il importait peu ds lors qu'ait t
abrog l'article 63 du Code civil auquel renvoyait l'article
170 du mme Code. Restait alors seulement le problme du ca-
ractre que devait revtir en droit sngalais la rgle locus
regit actum. Et on peut suivre aisment sur ce plan les d-
veloppements de M. BOUREL tendant dmontrer qu'elle devait
tre interprte comme une rgle facultative (3). Mais l
ne rsidait pas le fond du problme parce que nous persistons
A penser que la question pose ne pouvait pas trouver sa so-
lution dans une rgle de conflit ainsi que l'ont cru les
juges de la Cour suprme.
(1) GULPHE, note prcit. p. 382.
(2) GULPHE, note prcit. p. 382
.
G. KOUASSIGAN, art. prcit. ,
op. cit. p. 649.
(3) Note prcit. op. cit. p. 67.
-32-
b) La contestation de de
16 de l'ordonnance de 1960.
Il a t reproch la Cour suprme d s'tre servie d'une
rgle de conflit qui que les conflits internes
(1). Ce reproche est carter car rien n'interdit, bien au
contraire, au juge de transposer les rgles de conflits in-
ternes sur le plan international pour rsoudre les cas de
conflits internationaux de lois. Et juste raison, un auteur
a pu crire que " toute opposition fondamentale des
conflits internes aux conflits internationaux de lois compor-
te une part d'arbitraire puisque, d'une part, les principes
de leur rglement sont mmes en cela que la technique
utilise consiste en un choix entre plusieurs lois ayant
une gale vocation r.gir des rapports juridiques de droit
priv qui leur sont rattach85 par certains de leurs lments
et que, d'autre part, la thorie gnrale des conflits de
lois a t labore partir des conflits internes bien avant
l'avnement de l'ide moderne de l'Etat qui sert de dmarca-
tion aux deux types de conflits" (2). C'est un point de vue
soutenu par la doctrine (3).
(1) BOUREL , note prcit. op. cit. p. 69.
(2) KOUASSIGAN, art. prcit. p. 660.
(3) bATIFFOL et LAGARDE, op. cit. T.I n 258 ; LOUSSOUARN et
BOUREL, op. cit. p. 131;n 114 ; P. MAYER, op. cit.
p. ;71 n 82 ; Ph. FRANCESCAKIS, Rpert. Dr. int. ,.
v. Conflits de lois nO 41 et s. ; et "Problmes de droit
international priv de l'Afrique noire indpendante" Rec.
Cours ACAD 1964, vol. II p. 276 et s.
-33-
Ce qui a drout vrai dire la doctrine c'est le fait que
l'application de la rgle de conflit de l'article 16 de l'or-
donnance de 1960 donnant comptence la loi de la femme
dbouchait sur des rsultats diffrents selon que c'tait
l'homme ou la femme qui tait de statut moderne. Et
presque tous les auteurs ont propos la solution de la cl-
bration obligatoire du mariage mixte par l'officier de
l'tat civil toutes les fois qu'un des poux tait de statut
moderne. Mais ils n'ont jamais dit selon quelle mthode le
juge pouvait arriver cette solution. Certes on a avanc
l'argument selon lequel la clbration par l'officier de
l'tat civil restait le droit commun et qu'il tait normal
que les poux fussent soumis 3 ce droit commun dans les
rapports mixtes. Mais il faut concder que cette explication
n ~ p u t pas tenir lieu de mthode. Il fallait rsoudre avant
tout la question mthodologique ainsi pose. Ce qui aurait
eu pour avantage de rendre plus clair le problme.
La tentative la plus intressante faite dans cette voie a
t entreprises par M. GULPHE. Mais il a mal rsolu le
problme notre avis. En effet, trs justement il s'est
demand si on pouvait parler de conflit de lois dans le liti-
ge soumis la Cour suprme. Aprs l'avoir ni il donne sa
solution en ces termes "En bref, lorsque deux personnes de
coutumes ou de nationalits diffrentes ont contract
.../ ....
... /
-34-
mariage, la clbration qu'ils ont choisie apparat comme
un fait acquis qu'il faut prendre comme tel. Sa validit
sur le plan de la forme ne .. T8t semble-t-il poser de ques-
tion ds lors que les formalits usites dans le pays ont
t rgulirement observes. Et si aucune for-
melle n'est invoque l'encontre de la comme
c'tait le cas en l'occurrence, la validit du mariage ne
dpend plus que de l'apprciation des conditions de fond
requises de chacun des poux". Et il ajoute "A ce titre,
l'arrt rapport aurait da se prononcer sur le contenu de
la coutume du mari et de la loi nationale de l'pouse tran-
gre et relever soit l'existence soit l'absence d'obstacle
leur aptitude respective contracter mariage. Il ne con-
tient aucune mention cet
Cette thse appelle deux observations. Tout d'abord si
l'ide selon laquelle lorsqu'un mariage a t clbr selon
les formalits usites dans bJpays de clbration il doit
tre accept en tant que tel, est juste, il reste qu'elle
n'est valable que pour les mariages clbrs l'tranger.
C'est une reconnaissance implicite de la comptence de la
loi locale. Autrement dit lorsque le problme do vglidit
d'un mariage clbr l'tranger se pose devant le juge du
for deux questions seulement se posent: est-ce qu'il a t
clbr conformment aux rgles de forme tablies l'tran-
ger ? Est-ce que les poux ont runi les conditions de fond
exiges par leurs lois personnelles? C'est cette vrifi-
cation que doit se livrer le juge. Et la premire
; ,
(1) Art. prcit. op. cit. p. 387.
-35-
question on ne peut rpondre qu'en interrogeant le droit
de l'Etat de c16bration du mariage. Mais s'agissant de ma-
riage clbr dans le for, et c'est notre deuxime ob-
servation, on ne peut pas se contenter de dire qu'il faut
l'accepter comme un fait acquis. Ce serait reconna1tre la
comptence de la loi choisie par les poux. Il faut nces-
sairement se poser la question de savoir comment il doit ou
aurait d tre clbr. Rpond-on une telle question par
une rgle de conflit ou par une autre mthode ? Tel est le
dilemme. Nous allons tenter de le lever.
3) Apprciation critique de l'arrt et de
la doctrine.
La doctrine n'a pas peru suffisamment l'erreur mthodologi-
que commise par la Cour dans l'arrt Roca. Cette
erreur est d'ailleurs car elle;pvrte sur l'utilisa-
tion de deux rgles de conflit de lois contradictoires et
sur le principe mme du recours la mthode de laregle de
conflit pour rsoudre le problme pos.
Utilisation de deux rgles de conflit contradictoires tout
d'abord. En effet la Cour suprme affirme trs justement
d'ailleurs que la forme de clbration du mariage est rgie
par la loi locale. Mais dans un deuxime dcouvrir
cette loi locale, il recourt la loi de la femme c'est--
dire la loi nationale d'un des poux, qui se trouvait
tre en l'occurrence la loi franaise. Or de deux choses
... / ...
-36-
l'une: ou on admet que la forme du mariage est rgie par
la loi nationale d'un des poux, ce qu'avait refus la
Cour suprme ou on admet qu'elle est rgie par la loi locale,
quitte rechercher cette loi par une autre mthode.
Il n'est logiquement pas possible de donner comptence la
loi sngalaise en vertu du systme sngalais de droit in-
ternational priv, et d'admettre en mme temps que cette
donne la loi trangre. En d'autres termes la Cour suprme
a eu faire recours deux rgles deconflit de lois pour une
mme question sans s'apercevoir de la contradiction: loi
locale et loi de la femme. L'une de ces deux rgles puise
compltement le problme du droit applicable " moins de dci-
der que la loi de la femme tranche le problme de l'autorit
comptente au Sngal pour clbrer le mariage. Ce qui serait
valable pour un conflit interne et non pour un conflit inter-
national. Autrement dit, il fallait ncessairement prendre
parti entre ces deux lois. Ce problme thorique d'une impor-
tance capitale tait masqu vrai dire par l'objet et la na-
ture de l'affaire Roca. On a pour ainsi dire raisonn comme
si le Sngal n'tait pas indpendant et la loi franaise,
loi de la dame Roca, une loi trangre. Les raisons psycholo-
giques de la solution sont videntes : la franmse ne peut
pas se marier coutumirement alors qu'il existe une forme
moderne de clbration du mariage ; de plus la franaise
doit tre assimile une sngalaise de statut moderne. Or
de tout temps la jurisprudence comme la doctrine a fait sienne
la solution de la clbration obligatoire par l'officier
d'tat civil. Mais ces raisons psychologiques, pour comprhen-
sibles qu'elles soient, ne doivent pas prendre le pas sur
le raisonnement juridique. Et prcisment pour arriver
- ----------.----- ~ ~
-37-
qui lui est contraire, c'est--dire la validit du mariage
coutumirement clbr, il tait inadquat de recourir la
mthode de la rgle de conflit.
En effet l'utilisation de cette mthode tait hautement con-
testable. Voyons comment le problme se pose ou doit tre
pos. Une fois admis le principe suivant lequel il appar-
tient la loi locale de dterminer la forme du mariage,
il reste rsoudre, dans les systmes juridiques consacrant
la pluralit de formes, la question de savoir quelle auto-
rit,parmi celles qui sont aptes clbrer le ma-
riage, est comptente dans tel ou tel cas. Il s'agit l
d'une question de conflit d'autorits et non de lois. Et il
appartient l'Etat dont la loi est reconnue comptente de
dterminer cette activit: auctor regit actum. C'est
sans doute M. Pierre t4AYER qui a le mieux cern ce problme.
lorsqu'il signale que "tant en doctrine qu'en lgislation,
la premire question (la loi applicable) a t absorbe
par la seconde (quelle autorit est comptente et quelles
formes elle doit suivreJ" (1).
Et si l'on se penche sur le problme de la rpartition des
comptences entre les diffrentes autorits (autorits cou-
tumires et autorit publique), on s'aperoit qu'il ne peut
tre rsolu que par des critres tirs de la qualit des
poux ou de leur rattachement confessionnel (comme au Liban),
ou coutumier (comme dans la plupart des pays africains). Il
fallait par consquent rechercher directement dans la
.../
(1) Pierre MAYER op. cit. p. 397, nO 537 cf. aussi nO 534.
-38-
lgislation sngalaise le principe de la solution. A cet
gard on peut aboutir deux conclusions : soit la lgisla-
tion admet que toutes les autorits peuvent sans restric-
tion clbrer tous les mariages_ soit
qu'elle dlimite leurs comptences respectives en accordant
par exemple des monopoles de clbration : mariage de per
son
-
:i0S rnttch6ss la coutume ouoloff islamise relevant de
l'autorit coutumire ouoloff_ mariages de personnes de
statut moderne relevant de l'autorit publique, etc
La Cour suprme oprant un revirement spectaculaire dans
l'arrt Lochet, va suivre cette dmarche dcrite, sans la
formuler thoriquement cepndant.
B) L'arrt Lochet ou le revirement de jurisprudence
de la Cour suprme.
L'affaire Lochet offrait l'occasion de vrifier si la Cour
suprme n'allait pas reculer devant les consquences de
sa jurisprudence antrieure. En effet elle s'tait prsente
dans les mmes conditions que l'affaire Roca avec cette seule
diffrence que c'tait la femme qui tait cette fois-ci
sngalaise et de statut coutumier (le mari tant franais).
Il s'agissait en l'occurrence d'un mariage clbr en la
forme coutumire ouoloff toucouleur islamise. Par jugement
suppltif en date du 10 mars 1966 le juge de paix de Dakar,
ordonnait sa transcription sur les registres de l'tat civil.
1
!
!
i
!
..../
-39-
Bien entendu le public ne s'tait pas fait faute
de se pourvoir devant la Cour suprme pour obtenir l'annu-
lation de la transcription et du mariage.
Le 25 novembre 1974 la Cour suprme, toutes sections runies,
rendit sun arrt qui avait l'allure d'un arrt de principe
et qui prit le contrepied de l'arrt Roca. La Cour en effet
nonce dans cette importante dcision "Deux formes de ma-
riage sont institues au Sngal, le mariage civil devant
l'officier de0l1tat civil et le mariage clbr suivant les
coutumes,simplement enregistr. Il ne rsulte d'aucune dis-
position lgale, ni d'aucun principe gnral que le lgisla-
teur ait tabli une prminence quelconque de l'une descs
formes sur l'autre, dans le cas de mariage entre deux per-
sonnes de statuts diffrents " (1).
Nous approuvons la dmarche et la solution finale de cette
dcision sans pour autant nous rallier au motif qui inspire
cette dernire. En abandonnant la rfrence l'article 16
de l'ordonnance de 1960, la Cour a justement
le problme sur son vritable terrain juridique: celui du
conflit d'autorits. On peut sans doute regretter qu'elle
ne l'ait clairement dit. Mais n'appartient-il pas la doc-
trine de faire le travail de clarification thorique neces-
saire? Rsumons-nous: s'agissant des questions de conflit
d'autorits dans l'ordre interne, seule la loi de l'Etat du
for peut le trancher. C'est donc adquatement que les
juges de la Cour suprme ont recherch dans le
(1) Cour supr. 25 novembre 1974 - Rev. sn. Dr. 1974, nO 16
p. 47 et s. ; note BILBAO j Penant 1976 p. 534, note
LAMPUE.
1
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1
1
1
1
1
,
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1
1
-40-
juridique sngalais les principes de solution. Et c'est
dans ce cadre seul que toute discussion peut s'lever.
M. KOUASSIGAN ne s'est pas fait faute d'aller en "guerre"
contre la dcision de la Cour suprme, fidle qu'il est,
sa thse selon laquelle le mariage mixte doit tre cl-
br par l'officier de l'tat civil. Il critique la Cour sur
deux points : mauvaise utilisation ou utilisation errone
de l'article 36 de la loi du 23 juin 1961 et violation par
" ,
les juges des desseins poursuivis par le lgislateur snga-
lais et de l'orientation du nouvel ordre juridique snga-
lais (1).
Suivons-le un iastant dans son raisonnement. L'auteur fait
tout d'abord observer que la Cour aurait d viser le texte
de l'article 18 de l'ordonnance du 14 novembre 1960 et non
l'article 36 de la loi du 23 juin 1961, pour affirmer que
les citoyens de "statut personnel lgal" selon les termes
mmes utiliss dans l'arrt, doivent obligatoirement cl-
brer leur mariage par l'officier de l'tat ~ v l Ce qu'il
conteste donc ce n'est point cette affirmation, mais le
texte de loi qui vient son soutien dans la dcision. Il
dmontre, non sans raison, que les trois alinas de l'arti-
cIe 36 de la loi de 1961 ne font que rgler des problmes re-
latifs, d'une part aux questions de fond du mariage (ali-
na 1e), d'autre part la porte de la clbration par
l'officier de l'tat civil des mariages de personnes rgies
---
par les coutumes sur le droit qui leur est applicable (ali-
na 2) et enfin aux formes de clbrations admises au
... /
(1) KOUASSIGAN art. prcit. p. 662 et s.
1
(
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f
l
1
1
1
i
1
-41-
Sngal (alina 3). Il crit en ce sens "Si donc il est
exact, selon nous, et comme l'affirme la Cour suprme, que
les citoyens de statut personnel lgal, c'est--dire ceux
qui ne relvent pas d'un statut coutumier, doivent obliga-
toirement faire clbrer leur mariage par l'officier de
l'tat civil, ce n'est pas l'article 36 de la loi du 23
juin 1961, qui peut venir au soutien de cette affirmation.
Il faut interroger d'autres textes. C'est l'article 18 de
l'ordonnance du 14 novembre 1960 qui dispose que les cito-
yens n'ayant jamais eu de statut particulier, ou qui, en
ayant eu un, y ont totalement ou partiellement renonc, ne
peuvent tre rgis par le droit coutumier en ce qui concerne
les matires prvues par les articles 10 et 12. Parmi ces
matire$, qui sont exclusivement rgies par la loi en ce qui
concerne cette catgorie de citoyens auxqus il faut assi-
miler les trangers, figure le mariage" (1). Vient alors
tout naturellement la conclusion qu'il tire de son interpr-
tation de l'article 18 : si l'on oblige ces personnes c-
lbrer leur mariage par l'officier de l'tat civil, cela
signifie qu'on leur interdit par l mme la clbration
coutumire (2). Or il S8 trouve que les citoyens de statut
coutumier peuvent eux opter pour la forme civile. Donc il
est logique de dire que la seule forme possible dans ces
mariages mixtes c'est la forme civile. C'est ce qu'il soutient
en crivant "Entre la clbration du mariage par l'officier
de l'tat civil, obligatoire l'gard des personnes qui ne
relvent pas d'un statut coutumier et accessible tout 1
(1) KOUASSIGAN, art. prcit.p. 662.
(2) OUASSlGAN, art. prcit. p. 663.
-42-
le monde et le mariage coutumier exclusivement aux
personnes de statut coutumier qui peuvent d'ailleurs y re-
noncer, ne/peut-on considrer que la premire forme est la
seule juridiquement possible pour les mariages entre person-
nes de statuts diffrents parce qu'elle s'impose comme la
forme de droit commun ?" (1).
Mais l'auteur ne s'est pas limit cette dmonstration.
Il attaque la Cour sur le terrain des principes ou plus pr-
cisment de l'esprit qui anime la lgislation sngalaise.
Admettant implicitement, avec la Cour, qu'aucune disposition
de droit positif sngalais ne rgle le problme de la forme
du mariage entre personnes de statut diffrent, M. KOUASSIGAN
interpelle cette dernire sur sa vritable mission dans ce
cas: crer le droit "en recherchant l'intention du lgisla-
teur et en rendant (des) dcisions dans le sens o le l-
gislateur aurait certainement lgifr s'il avait rompu son
silence" (2). Et comme unique indice du lgislateur snga-
lais de soumettre ces mariages mixtes la forme civile,
l'auteur ne relve que le fait que c'est le Ministre de la
Justice qui a t par deux fois l'origine des pourvois
dans l'intrt de la loi, dans l'arrt Roca comme dans celui-
. ci (3). Et il con clut nc' est que pour le gouvernement auteur
des projets de que le lgislateur reprend son /

(l) KOUASSIGN, art. prcit. p. 664. La forme interrogative

utilise par l'ateur ne doit pas faire illusion car il
soutient fermement que la forme civile du mariage est
la forme de droit commun (se reporter ses dveloppe-
ments).
(2) KOUASSIGAN, art. prcit. p. 666.
(3) KOUASSIGAN, art. prcit. p. 666.
f
t

!
-43-
compte en les adoptant, il n'est pas conforme l'orienta-
tion du nouvel ordre juridique de soumettre ce type de ma-
riage la forme coutumire, ni de permettre aux
ne pratiquant aucune coutume matrimoniale en usage au
gal, d'avoir :xecours cette forme de mariage" (1).
Voil,aussi succinctement que la thse de
M. KOUASSIGAN. Ses belles dmonstrations, menes avec une
rigueur irrprochable, ne nous paraissent pas c,onvaincantes.
Elles reposent deux mthodes de raisonnement sujettes
caution : la mthode syllogistique et la mthode inductive.
Or,dans l'utilisation qui est faite de ces deux mthodes,
on dcle un certain nombre de failles qui ruinent l'difice
ainsi bti. Voyons comment.
Nous pouvons d
1
emble concder M. KOUASSIGAN l'article
36 de la loi de 1961 ne pouvait pas venir au soutien de
l'affirmation selon laquelle statut personnel
doivent obligatoirement clbrer leur mariage par
l'officier de l'tat civil. Est-ce dire pour autant que
l'article 18 de l'ordonnance de 1960 tait plus appropri?
On sait que toute la premire partie de l'argumentation de
l'auteur qui conduit la conclusion que les mariages mixtes
entre personnes de statut diffrent doivent tre clbrs
civilement, repose sur l'interprtation qu'il donne de l'ar-
ticle 18. En d'autres termes l'interprtation qu'il donne de
cet article sert de prmisse dans son raisonnement forme de
.. 1
(1) KOUASS1GAN , art. prcit. p. 666.
-44-
syllogisme. Il faut par consquent que cette prmisse soit
vraie pour qu'au moins la conclusion soit' acceptable. Or
tel n'est pas le' cas. Que disait en effet le "dfunt" ar-
ticle 18 ? Il disposait "En ce qui concerne les citoyens
n'ayant jamais eu un statut particulier, les matires pr-
vues par les articles 10 et 12 sont rgies par la loi. Il
en est de mme, mais seulement pour les matires prvues par
l'article 10, en ce qui concerne les citoyens ayant totale-
ment ou partiellement renonc leur statut traditionnel
par un acte non quivoque Cette renonciation
s'induira des circonstances de la cause, notamment de ce que
les parties auront constat leurs actes dans les formes de
la loi crite". Cet article, comme il est donn de le cons-
tater, rglerait uniquement le problme du droit applicable
dans certaines matires (capacit: contracter et agir en
justice, l'tat des personnes, la famille, le mariage,
le divorce, la filiation, les successions, donations et testa-
ment (article 1), la possession et la proprit immobilire
(article 12) intressant deux catgories de personnes, savoir
les citoyens qi n'avaient jamais eu un statut particulier
et ceux qui avaient renonc entirement ou partiellement
leur statut traditionnel. Il venait reconduire une solution
de la lgislation coloniale, en soumettant ces matires
la loi crite, autrement dit, aux dispositions ,du Code civil
et des lois et rglements en vigueur au Nulle part
dans ce texte on ne lit que laforme civile du mariage est
obligatoire pour les citoyens n'ayant jamais eu un statut
particulier. Mais, nous il tait bien question
... / .
-45-
de mariage dans ces matires.rgies par la loi. Sans doute.
Toutefois il importe de dissocier les problmes. Le Titre
II de l'ordonnance de 1960 n'avait pas pour objet d'appor-
ter des solutions aux questions de forme du
cles 16 20 de l'ordonnance). Mms aux questions de fond.
On s'en est trs vite rendu compte lorsque l'on a voulu
trancher le problme de la forme du mariage mixte par appli-
cation de l'article 16 de l'ordonnance de 1960 qui donnait
comptence la loi de la femme dans les conflits de coutu-
mes. Les rsultats aberrants auxquels conduisait l'applica-
tion de cet article tait un indice de plus qu'il ne concer-
nait pas les questions de forme du mariage (1). Comment
d'ailleurs pouvait-il en tre autrement lorsque l'on sait
que toutes les questions relatives aux formes de mariage
admises au Sngal trouvaient leur rglementation dans la
loi juin 1961.qui distinguait bien le matiage consta-
(c'est--dire clbr par l'officier de l'tat civil) et
le mariage enregistr (mariage clbr coutumirement mais
enregistr dans les registres de l'tat civil) ? C'tait
donc bien dans le care des dispositions de la loi de 1961
qu'il fallait rechercher la solution du problme pos dans
l'affaire Lochet. Or aucune disposition ne concernait direc-
tement celui-ci. Tout ce qu'on peut affirmer avec certitude
c'est que le lgislateur sngalais avait mis sur le mme
plan, du point de vue de leur validit, le mariage
coutumirement et le mariage clbr civilement. Et s'il
avait stim ncessaire de rappeler que tous les futurs
... /
(1) supra p. 35.
-46-
poux pouvaient faire clbrer leur mariage devant l'offi-
cier de l'tat civil sans qu'il pt en rsulter renonciation
leur statut (article 36, alina 2), c',tait pour rvoquer
dfinitivement la solution contraire de la jurisprudence
de l'poque coloniale. Dans ces conditions, l'alina 1 de
l'article 36 pouvait bien avoir ne signification dans les
questions de forme du mariage. En effet la rgle qu'il
nonait, savoir que "le mariage est contract suivant les
rgles du statut personnel des futurs poux", tait suscep-
tible d'application tant pour une question de fond que pour
une question de forme du mariage. La raison qui devait
alors militer dans le sens d'une interprtation en faisant
une rgle relative la forme du mariage, tait le fait que
s'agissant des questions de fond, la mme rgle figurait
dj dans les articles 10 et 18 de l'ordonnance de 1960
consacre, comme on le sait, aux questions de fond souleves
dans certaines matires. La rgle de l'article 36, alina 1,
tait d'ailleurs double. Elle pouvait se rsumer en deux
propositions: 1)- les citoyens de statut traditionnel peu-
vent se marier selon les formes prvues par leur coutume ;
2)- les citoyens de statut personnel moderne
peuvent ~ marier selon la forme prvue par leur statut (c'est-
-dire civilement). Nous n'avons pas cru devoir utiliser le
verbe "devoir" la place du verbe "pouvoir" car si l'on
devait interprter le terme ~ mariage est contract" utili-
s dans l'alina 1 de l'artlcle 36, comme ayant la porte
d'une obI igation e ~ l e mariage doit tre contract") on aurait
mal compris la drogation figurant dans l'alina 2. Cette
. 1
-47-
drogation s'accommodait mal d'une obligation. Il importait
peu que cette dernire ne concernt qu':une catgorie de
personnes (les citoyens de statut traditionnel) parce qu'il
tait ncessaire, une fois admis le principe de l'quiva-
lence des formes coutumire et civile, d'indiquer claire-
ment l'crasante majorit de la population qu'elle pouvait
dsormais emprunter la voie civile sans consquences pour
elle sur son statut, en esprant ainsi l'attirer vers cette
forme idale de clbration du mariage. En consquence il
n'y avait aucun obstacle ce que le mariage mixte pt tre
clbr coutumirement. Il n'tait pas ds lors ncessaire,
comme l'a fait la Cour suprme, de faire appel l'ide de
"prminence d'une forme" sur l'autre. Il fallait seulement
constater que le lgislateur de 1961 n'avait aucunement
rserv la forme coutumire de mariage aux seuls citoyens
de statut traditionnel et la forme civile aux seules person-
nes de statut moderne.
En dfinitive, on peut affirmer que ni dans l'article 18 de
l'ordonnance de 1960 (si l'on accepte qu'il concerne aussi
les questions de forme du mariage) ni dans l'article 36 de
la loi de 1961, on ne trouve trace d'une rgle selon laquel-
le la forme civile du mariage tait obligatoire pour les
citoyens de statut moderne. Par consquent la conclusion que
tire M. KOUASSIGAN de cette prtendue rgle se trouve
anantie. Pouvait-on alors se rabattre, en l'absence de r-
gles fermes, sur; l'orientation de la lgislation et les
desseins du lgislateur de l'poque pour imposer la forme
civile dans les mariages mixtes ?
-48-
M. KOUASSIGAN semble le penser. Et c'est l qu'il fait
intervenir une deuxime mthode de raisonnement : la mthoe
inductiv'i:. Il croit pouvoir tirer du fait,que aussi bien
dant l'affaire Roca que dans l'affaire Lochet c'est le Mi-
nistre Public qui s'est pourvu en cassation d'ordre du
Ministre de la Justice, un indice du dessein du lgislateur
de soum0ttre les mariages mixtes intressant deux personnes
de statuts diffrents la forme civile. S'il est vrai que
la loi de 1961 avait t vote sur initiative du gouverne-
ment, il demeure qu'une simple question procdurale ne peut
pas venir trancher une question de fond aussi importante
que celle qui touche la validit d'un mariage. Et s'il
s'avrait ncessaire de scruter l'intention du lgislateur,
il serait plus indiqu de consulter les travaux prpara-
toires et les procs-verbaux des dbats parlementaires.
Autrement on prendrait le risque d'riger en rgle la con-
duite d'un seul fonctionnaire du ministre de la Justice
qui n'est pas peut-tre le mme que l'auteur du projet de
loi. Le plus sr moyen d'tre fidle l'esprit du lgisla-
teur c'est de s'en tenir aux textes lorsqu'ils peuvent r-
soudre une question pose, mme si on doit parvenir la
solution par une gymnastique intellectuelle. Or le principe
de l'quivalence des formes du mariage semble bien avoir
t dans la loi de 1961.
Pour conclure dfinitivement sur cette jurisprudence Lochet;
il nous faut dire que non seulement elle tait conforme
la de l'poque et l'esprit qui animait cette
dernire, mais encore tait opportune. La frquence
.. 1
-49-
des mariages mixtes clbrs coutumirement n'tait-elle
pas l'indice de l'attachement de la population autochtone
certaines valeurs de sa civilisation ngro-africaine ?
C'est que pour cette population,la clbration du mariage
n'est pas seulement un acte purement formel auquel il faut
1
!
!
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1
~
sacrifier pour rentrer dans 10 cadre de la lgalit c'est
un acte social plus profond que le rite officiel et qui
marque un vnement touchant toute la communaut ethnique.
Et ce propos M. KOUASSIGAN apporte un argument suppl-
mentaire qui ne manque gU8re de surprendre, une fois replac
dans le cadre de la thse qu'il dfend. En effet, aprs
avoir fait trs justement observer qu'en Afrique noire la
clbration du mariage par une autorit publique est tou-
jours prcdou suivie de crmonies coutumires, compte
tenu des contraintes de l'ordre social, il conclut "Peu
importe donc pour le u ~ u r poux de droit coutumier que le
mariage soit clbr par l'officier de l'tat civil ds lors
que son attachement la coutume est respect travers les
crmonies coutumires du mariage, sans que cela puisse
~ t r interprt comme une double clbration" (1). Si l'on
admet que pour le futur poux de statut traditionnel la
clbration du mzriage par l'autorit publique n'a aucun
sens, il faut pousser la logique jusqu'au bout et lui recon-
natre la possibilit de se marier selon les formalits de
sa coutume. On ne voit pas pour quelle raison on devrait
obligatoirement sacrifier le statut de cette personne au
profit du statut de l'autre. Or c'est ce quoi aboutit la
thse de notre minent auteur. Dans ce conflit engageant
.../
(1) KOUASSIGAN, art. prcit.
J
op. cita p. 665.
-50-
deux valeurs de civilisation, toutes respectables, il faut
laisser le choix aux futurs poux de dcider de la forme
adopter, autant que le permet 13 lgislation en vigueur. Ce
dbat d'une importance dcisive au Sngal et peut-tre
ailleurs en Afrique noire, n'a pas t clos par l'entre en
vigueur du Code de la famille. En effet ce Code, tout en
modifiant les donn6es du problme de la clbration du ~
riage, contient une disposition ambige qui, ~ l'analyse,
nous rvle l'utilit du rappel des solutions lgales ct
jurisprudentielles antrieures sa promulgation. C'est ce
que nous allons (t;,pr sent voir.
---,
1
:
1
1
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-51-
Section 2e LES NOUVELLES SOLUTIONS DU
CODE DE LA FAMILLE.
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1
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Entr en vigueur en 1973, le Code de la famille de 1972
est venu remettre en cause tout le droit de la
famille, au point que l'on dcle dans les faits, et l,
des manifestations de rsistance son application. Et
pourtant, contrairement son habitude, le
avait pris toutes prcautions ncessaires pour
associer l'oeuvre de codification les de
toutes les couches de la nation. Ce souci de les
et de tenir compte de des moeurs au
trouve sa manifestation concrte dans la longue et
subtile procdure qui, cOlrumence en 1961, n'a trouv son
point d'aboutissement qu'en 1972 avec l'adoption dfinitive
par l'Assemble Nationale de la loi n 72-61 du 12 juin
1972 portant Code de la famille. Depuis cette date, ce
... 1.
-52-
code n'a cess d'attirer l'attention de la doctrine (1).
Certes certaines dispositions de ce code sont de nature
heurter de front les conceptions traditionnelles que l'on
se fait couramment des rapports familiaux, mais dans l'en-
semble on ne peut pas dire que le Code de la famille est
un code rvolutionnaire. C'est avant tout une oeuvre de
compromis entre les institutions traditionnelles et le
droit moderne. Et si pareil jugement peut se prvaloir d'une
analyse dtaille des rgles gouvernant dsormais les suc-
cessions, les rgimes matrimoniaux, la filiation ou les
conditions de fond du mariage, il peut aussi trouver son
fondement dans la manire dont ont t rgls les modes de
formation du mariage. Dans ce dernier domaine, le lgisla-
teur a fait preuve de sagesse en optant pour deux formes
de mariage: le mariage clbr par l'officier de l'tat
civil et le mariage cOHstat qui n'est rien d'autre que le
mariage clbr coutumirement mais avec comme originalit,
la participation de l'officier de l'tat civil avant et
... 1
(1) KOUASSIGAN "Quelle est ma loi ? " ouvrage prcit.
p. 195 ; Elisabeth NDIAYE, Le statut juridique des poux
dans le Code de la famille, thse Dakar 1975 ; du mme
auteur, Etude comparative du statut juridique des poux
dans le droit de la famille (Sngal, Cte d'Ivoire,
Guine, Gabon, Mali) Rev. sn. Dr. 1975 nO 18, p. 5 et
s. S. GU1NCHARD , Rflexions critiques sur les grandes
orientations du Code sngalais de la famille, Penant
1978, p. 175 et s. M. MBACKE, De la protection de la
femme et de l'enfant-dans le Code sngalais de la famil-
le, Rev. sn. Dr. 1973 nO 13, p. 31 et s. et 1975 nO 17
p. 5 et s. M. KANE, De la protection des droits de la
femme et le maintien de la famille sngalaise, Rev. Sn.
Dr. 1974 nO 16, p. 33 et s.
-53-
pendant les crmonies coutumires de du maria-
ge (1). Mais ce qui est vraiment nouveau et important c'est
l'unification lgislative des rgles applicables en matire
de statut personnel ralise par le Code. Ds lors toute
recherche de la forme observer en cas de mariages mixtes,
problme que ne semble pas rsoudre de manire satisfaisante
l'article 114 du nouveau Code, doit intgrer cette nouvelle
donne, comme elle doit aussi tenir compte des nouvelles
rgles de droit international priv consacres par le Code
de la famille en matire de forme des mariages.
Paragraphe le Les nouvelles donnes lgales du problme
de la forme du mariage mixte.
On peut recenser trois lments nouveaux qui entrent en ligne
de compte dans le problme de la forme observer dans las
de mariage mixte: l'unification des statuts personnels (1),
le maintien de la dualit des formes du mariage (II) et la
conscration lgislative de la dichotomie, forme et fond du
mariage sur le plan des conflits internationaux de lois (III).
(1) Cf. articles 115 et s. du Code de la famille - J.O.R.S.
nO 4243 du 12 aoQt 1972.
-54-
1.- L'unification des statuts personnels.
Le Code de la famille est venu raliser le voeu exprim par
l'autorit politique d'arriver a l'unification des
applicables en de statut personnel (1). L'article
830 de ce dit code abroge explicitement toutes les "coutumes
gnrales et locales" et fait disparatre par voie de cons-
quence les conflits de coutumes. Dsormais donc tous les
sngalais, quelle que soit l'ethnie a laquelle ils se rat-
tachent, sont soumis aux mmes rgles pour ce qui est de
leur statut personnel sous rserve du jeu des options conte-
nu dans le code (2).
Toute la lgislation antrieure l'entre en vigueur du
.. 1
(1) Cf. allocution du Ministre de la Justice, Garde des
Sceaux, prononce le 26 mars 1966 lors de l'installation
du Comit des options, in Travaux du Comit des options
T. 1, sance du 26 mars, p. 3.
(2) Ce jeu des options, qui est un trait particulier du
droit sngalais de la famille, permet un sngalais
selon ses dsirs et convictions, de se voir appliquer
un corps de rgles spcifiques plutt qu'un autre. Il en
est ainsi par exemple en matire successorale o il
existe deux modes de rglement des questions successora
les : les successions musulmanes et les successions de
droit commun ab intestat. En vertu de l'article 571 du
Code de la famille, les dispositions relatives aux succes-
sions de droit musulman "s'appliquent aux successions des
personnes qui, de leur vivant;ont, expressment ou par
leur comportement, indiscutablement manifest leur vo-
lont de voir leur hritage dvolu;:selon les rgles du
droit musulman.
-55-
Code de la famille et relative aux matires se rapportant
au statut personnel, s'est ainsi trouve abroge par l'ar-
ticle 830, alina 2. Il n'y a plus ni de statut moderne, ni
de statut traditionnel.
Pour en arriver l, il a bien fallu vaincre un certain nom-
bre d'obstacles et russir assurer une synthse entre
certaines rgles du droit traditionnel juges dignes d'tre
et celles du droit dit moderne (1).
Ce qu'il faut retenir pour notre propos c'est le fait que
dsormais sont du dbat sur la forme observer dans
les mariage mixte, l'ordonnance de 1960 et la loi de 1961.
Il est aussi bien vident que cet lment nouveau qu'est
l'unification des statuts personnels ne peut pas ne pas
avoir d'incidence questions de forme du mariage. Et
sur ce dernier plan on constate que le 16gislateur a maintenu
apparemment la des formes.
II.- Le maintien de la des formes du mariage.
Le lgislateur n'a pas cru devoir laiciser compl-
tement le mariage en imposant tousles citoyens la forme
civile du mariage. Conscient de l'irralisme d'une telle
solution dans le d'aujourd'hui, il a maintenu la
.../
(1) Cf. GUINCHARD "Reflexions critiques sur les grandes
orientations du Code de la famille", art.
prcit. Penant 1978, p. 175 180.
-56-
dualit des formes du mariage, comme cela tait dj le cas
sous l'empire de la tout en modifiant pro-
fondment la seconde forme. En effet on sait maintenant que la
loi de 1961 avait rendu valables deux formes du mariage: le
mariage clbr par l'officier de civil et le mariage
enregistr par ce dernier qui n'tait rien d'autre que le maria-
ge clbr selon les formalits coutumires en usage au Sn-
gal. C'est ce mariage enregistr qui est devenu dans le
Code de la famille, le mariage constat (article 125 et
suivants du Code). Si le mariage clbr par l'officier de
l'tat civil (articles 115 et suivants du Code) n'appelle
aucune observation particulire en ce qu'il est l'quiva-
lent du mariage civil franais, il en va autrement de ce
mariage constat. Il y a lieu de faire observer tout d'abord
que ce mariage constat clbr selon les formes coutu-
mires admises au Effectivement l'article 830 du
Code de la famille qui abroge les coutumes gnrales et loca-
les fait exception pour "celles relatives aux formalits
consacrant traditionnellement le mariage". Donc ce que cons-
tate l'officier de l'tat civil c'est la clbration coutu-
mire du mariage. Mais contrairement au rle passif qui
tait le sien dans le mariage enregistr de la loi de 1961,
l'officier de l'tat civil s'est vu confrer un rle trs
actif dans la clbration coutumire du mariage. Et c'est l
notre deuxime observation. En eflt non seulement les futurs
poux doivent comparatre personnellement devant lui avant
la clbration, pour dposer un certain nombre de pices
exiges au titre de la forme civile et pour se voir
... 1.
---1
1
-57-
interroger sur leur consentement au mariage projet (arti-
cles 125 129 du Code de la famille), mais en plus cet
officier ou dfaut son dlgu, doit personnellement as-
sister aux crmonies coutumires de clbration qui ont
lieu en dehors de la Mairie (article 130 du Code). Dans
cette seconde phase de la procdure, son rle est plus passif
parce qu'il se limite la rdaction complmentaire du pro-
jet d'acte de mariage "par l'indication donne par la future
pouse ou son reprsentant de la partie de la dot perue et
du terme prvu pour le solde, etc " (article 130 alina 2).
Comme on le voit, cette forme de mariage allie les rgles de
forme du mariage civil et celles du mariage coutumier. La lon-
gue et lourde proc6dure qui est sa marque particulire laisse
aisment prsager qu'elle ne sera pas utilise par les futurs
poux sngalais. Le lgislateur en tait d'ailleurs conscient
puisqu'assez curieusement il dcide dans l'article 146 que "le
mariage non constat est valable", mais inopposable l'Etat,
aux collectivits publiques, tablissements publics ou privs
(art. 146). Normalement cette forme de mariage aurait d tre
sanctionne par la nullit. Mais par souci de ralisme c'est
le contraire qui est dcid. En effet la rserve que
manifeste la majeure partie de la population l'gard des
services de l'tat civil est trop connue pour ne pas tre
prise en compte (1). Donc contrairement l'affirmation
de l'article 114 du Code de la famille selon
.../ ..
(1) GU1NCHARD, art. prcit. Rev. interne de Dr. compar
op. cit. p. 827.
-58-
laquelle il n'existe que deux formes de mariage, trois formes
sont bien admises : ce mariage non constat n'est rien
d'autre que le mariage coutumier pur et simple et pouvant
faire l'objet d'un enregistrement par l'officier de l'tat
civil dans les deux mois de sa conclusion (article 147).
La question qui reste alors posGe est celle de savoir dans
quelle mesure les futurs poux peuvent opter entre ces dif-
frentes formes de mariage. Lorsqu'il s'agit d'un mariage
international il faut d'abord rsoudre le problme de la loi
applicable sa forme. C'est ce qu'a fait le lgislateur
en consacrant la dichotomie forme et fond du mariage sur
le plan de la loi applicable.
111.- La conscration lgislative de la dichotomie
forme et fond du mariage sur le plan des con-
flits internationaux de lois.
Sous l'empire de la lgislation antrieure on avait discut
ferme en doctrine sur le problme de la loi applicable
la forme du mariage parce qu'un doute avait t mis non
seulement sur le fondement 16gal de la rgle locus regit
actum mais encore sur son opportunit (1). Le Code de la
famille met fin dfinitivement cette querelle. En vertu
de son article 843, al. 2, "Tant pour les nationaux que
pour les trangers, la loi o le mariage est intervenu
... / .
(1) Cf. supra p. 34 et s.
-59-
est comptente pour la forme du mariage". C'est
la conscration lgislative de la rgle locus regit actum
et par voie de consquence de la dichotomie forme et fond
du mariage, puisque cette dernire question est soumise
la loi nationale (article 843 al. 1).
La seule hsitation qui peut se faire jour propos de
cette rgle est celle de savoir si elle a un caractre obli-
gatoire ou non. Il y a lieu de penser que la jurisprudence
sngalaise lui confrera ce caractre obligatoire. Il
reste uniquement rsoudre la question de la forme obser-
ver pour le cas du mariage international clbr au Sngal
puisqu'il y existe une pluralit de formes. L'article 114
du Code de la famille a tent de rsoudre, sur un plan plus
gnral, cette question mais de faon tellement qu'il
a t l'objet d'interprtations divergentes au sein de la
doctrine.
Paragraphe 2e : Dtermination de la forme observer pour
la clbration d'un mariage mixte.
L'article 114 du Code de la famille dispose dans son alina
1 "Selon le choix des futurs poux, le mariage peut tre
clbr par l'officier de l'tat civil ou constat par lui
ou son dlgu, dans les conditions prvues par la loi. Le
mariage ne peut tre constat que lorsque les futurs poux
observent une coutume matrimoniale en usage au Sngal".
-60-
Cet article appelle deux observations. La premire est rela-
tive au..: choix des formes ouvert aux futurs poux. A s'en
tenir ses dispositions, on pourrait penser que
seules deux formes de mariage sont possibles au
le mariage clbr par l'officier de l'tat civil et le
mariage constat par lui. Or comme nous l'avons dj dit
(1), il existe au moins une troisime forme qui est le ma-
riage clbr uniquement par une coutumire sans
participation de l'officier de l'tat civil et pouvant tre
enregistr par ce dernier dans les deux mois de sa conclu-
sion (articles 146 et 147 C.F.) (2). L'article 114 ne doit
donc pas faire illusion sur ce point.
La deuxime observation est,elle,.relative la manire dont
les rdacteurs de "notre" article ont prtendu rsoudre la
question de l'accs aux diffrents modes de clbration du
mariage. S'ils mritent approbation pour la mthode utili-
se (mthode du conflit d'autorits et non mthode de la
rgle de conflit), par contre ils encourents critiques
sur les formules ont choisies. Ces formules, loin
... 1
(1) V. supra p. 58.
(2) Lorsque le mariage n'est pas constat ou n'est pas cl-
br par l'officier de l'tat civil, il produit des ef-
en ce sens qu'il est inopposable l'Etat,
aux collectivits publiques et aux tablissements pu-
blics ou privs pour ce qui est notamment du bnfice
des avantages familiaux. Mais lorsque ce mariage pure-
ment coutumier est dclar dans les deux mois de sa con-
clusion aux services de l'tat civil, il retrouve la
plnitude de ses effets; il devient l'quivalent d'un
mariage constat ou clbr civilement (art. 147, der-
nier alina).
-61-
de rsoudre clairement le problme qui nous occupe, invi-
tent au contraire l'interprte des d'in-
pour parvenir des solutions acceptables. A
cet il nous semble que le principe du libre choix de
la forme par les futurs poux, affirm avec solennit dans
la premire phase de l'article 114 est contredit par les
restrictions apportes au recours la forme coutumire
dans la deuxime phase du mme article, comme nous allons
d'ailleurs le constater. On ds lors avancer deux
propositions, quitte procder la dmonstration de leur
justesse plus tard : la libert est totale pour la forme
civile (1), elle est limite pour la forme coutumire (II),
qu'elle soit constate ou enregistre.
1.- Libert totale pour la forme civile.
En raison de la disparition des statuts, la question du re-
cours obligatoire la forme civile du mariage pour certaines
catgories de personnes est devenue sans objet. A vrai dire,
mme sous l'empire de la lgislation consacrant
l'application des statuts, la forme civile du mariage pou-
vait tre choisie par tous les futurs poux quel qu'ait pu
tre leur statut. Le Code de la famille ne fait donc qu'en-
triner une position constante du lgislateur sngalais
dans ce domaine. Position logique dans la mesure o l'inter-
vention de l'officier de l'ttt civil est le plus sOr moyen
de fixer l'tat des personnes dans un pays permable
1
-62-
tous les flux migratoires et o finalement il est difficile
d'avoir tous les lments constitutifs de l'identit des
personnes.
Finalement aussi bien dans les mariages mixtes internatio-
naux que dans les mariages entre personnes de mme nationa-
lit, la forme civile du mariage peut tre choisie. L'ar-
ticle 114 C.F. ne contient aucune restriction dans ce
choix. En revanche, il n'on va pas de mme pour la forme
coutumire.
II.- Libert conditionne pour la forme coutumire
(constate ou non).
L'article 114 soumet une double condition l'accs la
forme du mariage : il faut que les futurs poux
observent une coutume matrimoniale (A) ; cette coutume ma-
trimoniale doit tre en usage au Sngal (B). Ces conditions
soulvent de difficiles problmes d'interprtation. Aussi
sera-t-on pas surpris par les divergences doctrinales
auxquelles elles ont donn lieu.
A- Les futurs poux doivent observer une coutume
matrimoniale.
La rponse donner la question de savoir si tous les
futurs poux, quelle que soit leur nationalit, peuvent
librement recourir la forme coutumire du mariage
..1

-63-
(constat ou non), est suspendue au sens qu'il convient de
donner la notion d'observation d'une coutume matrimoniale.
Deux interprtations divergentes ont t avances par la
doctrine. Mais elles ne nous semblent pas tout fait
exactes Notre interprtation se situe mi-chemin de
ces dernires
1
0
) Critique des interprtations doctrinales
de la notion d'observation d'une coutume
matrimoniale.
L'article 114 du Code de la famille n'a pas encore reu
une interprtation de la part de la jurisprudence, du moins
notre connaissance. Dans ces conditions la bataille doc-
trinale qui s'est engage son propos est destine orien-
ter les tribunaux dans un sens ou dans un autre. Il faut
sans doute souligner que l'ambre de l'arrt Lochet continue
planer sur le sens et la porte de cet article. Il n'est
donc pas surprenant de constater que les deux interprta-
tions diamtralement opposes, proposes par la doctrine,
prennent explicitement ou implicitement sur cet arrt.
La premire interprtation nous la qualifierons de librale
et la deuxime de restrictive.
a) Critique de l'interprtation librale.
Cette interprtation qui conduit admettre la possibilit
.. 1
-64-
pour tous les futurs poux, quelle que soit leur nationalit,
recourir la forme coutumire du mariage, est celle
propos6e par M. GUINCHARD (1). Elle tourne autour de la
notion de "libre choix". Selon l'auteur, la formule de l'arti-
cIe 114 "les futurs poux observent une coutume matrimoniale
en usage au S6ngal", doit se comprendre non pas comme
l'exigence du "vcu" d'une coutume mais de la simple obliga-
tion de se conformer au moment de la conclusion de l'union
aux rgles poses par la coutume choisie" (2). Il relve
en effet, que cette interprtation est conforme l'etymo-
logie du mot "observer", qui veut dire "se conformer une
rgle particulire en l'occurrence la rgle coutumire de
conclusion du mariage" (3). Et dernier argument, M.
GUINCHARD soutient que la deuxime phrase de l'article 114,
alina 1, doit tre lue et interprte la lumire de ce
qui prcde. Or selon lui, "la premire phrase qui englobe
dans la mme formule le mariage moderne et le mariage coutu-
mier,met l'accent sur la volont individuelle puisqu'elle
commence par ces mots: "selon le choix des futurs poux "
(4). Par consquent, "il en rsulte nettement que c'est
. 1.
(1) S. GUINCHARD, Le mariage coutumier en droit sngalais,
art. prcit. p. 819 et s.
(2) S. GUINCHARD, art. prcit. p. 823 et 824.
(3) s. GUINCHARD, art. prcit. p. 824.
(4) s. GUI NCHARD, art. prcit.p. 824.
-65-
la volont des futurs poux et elle seule qui commande le
recours au mariage coutumier ou au mariage clbr ; elle
est une condition ncessaire et suffisante qulle que soit
par ailleurs l'appartenance un ordre juridique tradition-
nel" (1).
Voil l'essentiel des raisons positives qui selon l'auteur
fondent la solution.:du libre recours par les futurs poux
dela forme coutumire du mariage. Si l'on suit cette thse,
deux poux franais ou peuvent se marier coutu-
mirement au Sngal, de mme qu'un pourra se
marier coutumirement avec une franaise. La solution pro-
pose a le mrite d'tre conforme la jurisprudence Lochet.
En effet, ce serait une erreur de penser que l'article 114
du Code de la famille a entendu remettre en question la
jurisprudence Lochet. Toutefois, il est douteux que l'arrt
Lochet a entendu consacrer toutes les consquences que
l'auteur tire de l'article 114. Cet important arrt est
intervenu dans un cas prcis : le mariage mixte entre une
sngalaise et un franais. La solution qu'il avait retenue
aurait sans doute t diffrente s'il s'agissait de deux
trangers relevant d'Etats ignorant compltement les sys-
tmes coutumiers ou confessionnels. Mais le problme n'est
pas l. Il est dans les arguments mmes avancs par notre
auteur. Et sur ce plan, force nous est de dire qu'ilS ne
nous paraissent pas irrfutables. Voyons pourquoi.
(1) S. GUINCHARD, art. prcit. p. 824.
-66-
L'argument tymologique est certainement le plus faible.
Sans aucun doute, pour le sens d'un mot, il n'est
pas interdit de se au sens que lui donne le diction-
naire. Mais s'en tenir uniquement ce sens obvie , c'est
courir le risque de ne pas rendre compte de manire adquate
de la signification du mot dans son con-
texte. Or si le verbe observer signifie bien selon le dic-
tionnaire (1), "accomplir ce qui est prescrit par une loi,
par une rgle", il nous semble que ce sens premier devient
douteux si on rapporte le verbe! son d'objet
direct. Nous voulons dire par l que ce qui est en cause,
c'est le sens de la formule "observer une coutume" et non
le verbe "observer". Or s'agissant d'une coutume, comme
d'ailleurs d'une religion, le verbe observer ne saurait
tre l'quivalent du verbe "accomplir" comme qui dirait
que tel indiTidu accomplit une Bref, observer
une coutume c'est avant tout cette coutume ;
c'est tre par elle, se conformer ses rgles avec
tout ce que cela comporte de croyance ou de foi. Toute autre
interprtation ravalerait la coutume au niveau de simples
Evidemment, on aura beau jeu de nous rtorquer
que ce sens propos est irrecevable en droit en
raison de l'abrogation de tous les statuts coutumiers.
Mais une chose est l'abrogation des statuts particuliers
et une autre l'appartenance une ethnie rgie de fait
par certaines rgles coutumires. Or la loi ne peut pas
supprimer l'existence des ethnies et la croyance de ces
dernires certaines valeurs de leur civilisation. Nous
1
'(1) Le Petit Robert VU observer.
-67-
disons que dans la mesure lgislateur sngalais a
cru ncessaire de maintenir les rgles coutumires relati-
ves la forme du mariage, il devient vident qu'il entend
maintenir dans le cadre lgal un certain nombre de ralit6s
irrductibles. Ds lors, la formule "observer une coutume"
ne saurait tre interprte que par rapport au "vcu" qui
lui sert de support matriel. Autrement on ne comprendrait
rien au maintien par le lgislateur de la forme coutumire
du mariage. Ce qu'il faut comprendre c'est le fait que la
clbration coutumire du mariage n'est pas du tout l'qui-
valent de la elbration par l'autorit publique au cours
de laquelle l'officier de l'tat civil interpelle les
futurs sur leur consentement et
attire leur attention sur les effets du mariage. Le recours
aux formalits coutumires du mariage est d'abord la mar-
que de la fidlit de l'individu ses traditions. C'est
ce qui explique encore la rticence de plus de la majorit
de la population choisir la forme civile. Il est en
outre l'occasion d'attester l'tablissement de liens nou-
veaux entre deux familles. Cela est si vrai que dans la
coutume ouoloff islamise, que nous connaissons le mieux,
les futurs poux ne sont pas prsents physiquement aux c-
rmonies consacrant le mariage. On ne saurait par consquent,
si l'on entend respecter encore la coutume sous ce seul
aspect, permettre deux personnes trangres un tel
univers de choisir la forme coutumire du mariage. Il faut
au moins que l'un des deux poux appartienne une ethnie
ou une communaut rgies de fait ou de droit par des
... /
-68-
rgles coutumires. Nous verrons plus tard l'explication
de cette rserve.
Le deuxime argument de M. GUINCHARD est d'ordre
Il consiste mettre en rapport les deux phrases de l'ar-
ticle 114, 1, et de la formule "Selon
le choix des futurs poux " C'est une bonne mthode
Mais il nous semble que la logique du
choix est fausse dans la deuxime phrase ; ce qui entra1ne
un dsquilibre du texte. En effet si vraiment le choix
entre les deux (?) formes du mariage tait tout fait
libre, il aurait suffit aux rdacteurs de l'article 114
de se limiter la premire phrase savoir "Selon le
choix des futurs poux, le mariage peut tre clbr par
l'officier de civil ou constat par lui ou son dl-
gu, dans les conditions prvues par la loi". Mais il ne
l'ont pas fait. Quoi qu'on en dise, la deuxime phrase
pose des limites ou mieux des conditions l'accs de la
forme coutumire du mariage. Ce sont ces limites qui rui-
nent partiellement le principe affirm ds le dpart dans
l'article 114. C'est pourquoi l'on ne peut pas ne pas en
tirer des consquences au niveau de leur interprtation.
Est-ce dire pour autant que les futurs poux doivent
tous les deux "observer une coutume matrimoniale" au sens
o nous l'entendons? Certains auteurs le
M. KOUASSIGAN qui soutient une thse restrictive.
-69-
b) Critique de l'interprtation
restrictive.
Selon M. KOUASS1GAN , la condition de l'observation par les
futurs poux d'une coutume matrimoniale en usage au Sngal
doit tre remplie par les deux poux. Autrement dit, pour
cet auteur, il ne suffit pas qu'un seul remplisse cette
condition. C'est en ce sens qu'il crit "L'appartenance des
futurs poux l'ordre traditionnel, quelle que soit la
coutume propre chacun d'eHx est la condition essentielle
du recours la forme coutumire du mariage. Ds lors,
lorsque cette condition n'est pas remplie par les futurs
poux, leur union ne peut tre clbre que par l'officier
de l'tat civil si leurs coutumes ne sont pas reconnues
applicables au Sngal" (1). L'auteur vise explicitement (2)
les mariages mixtes du type de l'arrt Lochet ou de l'arrt
Roca. Et on se souvient que sa thse consistait imposer
la forme civile du mariage dansde pare[les hypothses (3),
contrairement la solution de l'arrt Lochet.
Au dtour notre auteur rencontre le problme de l'incidence
1
(1) KOUASSIGAN, art. prcit. p. 669.
(2) La partie o l'auteur dveloppe ces arguments porte
le titre "La forme des mariages mixtes", op. cit. p. 668.
(3) Cf. supra p. 23.
-70-
sur la forme du mariage de la des poux ou de
l'un d'eux la religion musulmane. Faut-il leur refuser
l'accs la forme coutumire du mariage? M. KOUASSIGAN
se montre catgorique "La conversion d'une personne la
religion musulmane ne la rattache pas ncessairement l'une
des coutumes applicables au Sngal. Ensuite peut-tre plus
que partout ailleurs, en Afrique noire, les coutumes sont
essentiellement:personnelles. Ds lors, le Franais naturali-
s sngalais et converti la religion musulmane, , ne
se rattache pas pour autant une communaut rgie par une
coutume. Devenu national sngalais par application des
dispositions du Code de la nationalit, et s'tant converti
la religion musulmane, il ne se rattache pas pour autant
une des coutumes applicables au Sngal" (1).
Cette thse nous parat pour le moins excessive. Elle fait
bon march de la jurisprudence Lochet. De l'avis mme des
magistrats ayant particip de loin ou de prs la rdac-
tion du Code de la famille il n'avait jamais t ques-
tion de revenir sur la solution de l'arrt Lochet. De mme
il ne nous semble pas de bonne politique de refuser un
tranger devenu national sngalais et converti l'islam
la possibilit de se marier coutumirement.
(1) KOUASSIGAN, art. prcit. P.669 et 670.
(Z) Cet avis rsulte d'une discussion que nous avons eue
avec certains magistrats la radiodiffusion sngalaise
en 1976 et portant sur les problmes de mariages mixtes.
-71-
Pour l'ensemble de ces raisons, nous militons pour une thse

2) propose.
Au risque de nous rpter, nous commencerons par raffirmer
que la notion d'observation d'une coutume matrimoniale doit
tre dans le sens d'un rattachement de l'indivi-
du un groupe ethnique donn ou un ordre juridique tra-
ditionnel. Nous sommes alors d'accord avec M. KOUASSIGAN
sur une telle interprtation. Et nous ne reviendrons pas
sur les raisons exposes plus haut qui lgitiment cette po-
sition. Par contre, nous pensons que ce rattachement peut
avoir lieu par conversion car il n'y a aucune raison d'em-
pcher l'tranger de vivre sous tous ses aspects sa conver-
sion. Il serait artificiel cet gard de distinguer l'islam
des coutumes islamises. On observe en effet que la proc-
dure utilise dans les crmonies de conclusion du
et quelle que soit la coutume islamise en cause (ouoloff,
srre, diola, etc ), est toujours la mme. Elle se droule
la Mosque en prsence de certaines catgories de person-
nes ; les rites subs6quents qui ne scellent pas vraiment
l'union sont des formalits particulires telle ou telle
coutume.
S'agissant des personnes qui doivent remplir la condition
d'observation d'une coutume matrimoniale, il ne parait pas
que le lgislateur ait entendu exiger que les deux futurs
.. 1
.../
-72-
la ralisent. Il suffit notre avis que l'un seul
des poux puisse se prvaloir rattachement une coutu-
me en usage au Sngal (1). Une telle interprtation serait
plus conforme la solution de l'arrt Lochet, qu'on n'a
pas voulu remettre en cause. Au surplus, on comprendrait
mal qu'au on puisse refuser un sngalais la
possibilit de se conformer aux rgles de sa tradition sous
le seul que son pouse est trangre son univers.
Le mariage n'est-il pas la preuve d'une participation sou-
haite certains aspects de cette tradition? Si ce n'est
pas le cas, les futurs poux peuvent aisment se mettre
d'accord sur la forme adopter, en l'occurrence la forme
civile. A l'inverse, le recours la forme coutumire par
de $uturs ne pouvant d'aucune faon se rattacher
une quelconque coutume doit tre refus. Nous rencontrons
ici l'objection avance par M. GUINCHARO qui consiste
dire que "Dans la procdure de constatation du mariage cou-
tumier, aucun texte ne donne pouvoir l'officier de
civil de vrifier l'appartenance des futurs poux une
telle communaut (communaut rgie par le droit tradition-
nel)". C'est l une erreur de jugement. En effet sur un
(1) La question de savoir quelle coutume doit prvaloir au
cas o les deux futurs poux relvent de coutumes dif-
frentes est un faux problme. Il suffit en effet que
les futurs poux se mettent d'accord sur lune d'elles
pour la clbration du mariage pour que l'exigence de
la loi soit satisfaite. Il n'y a l aucun cas de conflit
dans la nouvelle rglementation.
-73-
plan plus gnral, l'officier de l'tat civil a toujours
le devoir de vrifier si les conditions exiges par la loi
des futurs poux sont r6alises. S'il s'aperoit qu'une
condition fait dfaut, il a l'obligation de refuser la cl-
bration du mariage, ou pour le cas du mariage coutumier,de
faire mention sur ses registres du mariage. Il en est par-
ticulirement ainsi dans les cas o les deux futurs poux
ne sont pas de mme nationalit. Ce contrle sur les condi-
tions de fond du mariage est aussi valable sur les condi-
tions de forme. Autrement le rle de l'officier de l'tat
civil serait rduit pratiquement nant. Mais mme sur le
plan des textes, ce contrle peut trouver son fondement
dans l'article 118 du Code de la famille, bien qu'il n'y
soit question que de faits susceptibles de constituer des
empchements au mariage prvus dans certains articles dudit
Code (1). En d'autres termes, l'officier de l'tat civil a
le devoir de ne pas constater le mariage ou de l'enregistrer
si la condition de l'article 114 n'est pas remplie. Il
devra alors surseoir toute dcision et aviser, comme le
requiert l'article 118, dans les 48 heures le Procureur de
la Rpublique. Il appartiendra ce dernier soit de demander
l'officier de l'tat civil de passer outre,soit de /

(1) L'article 118 dispose "Durant le dlai de publication,
lorsqu'un fait susceptible de constituer un empchement
au mariage, en vertu des articles 107 et 109 113,
est port la connaissance de l'officier de l'tat
civil comptent pour procder la clbration, il doit
surseoir celle-ci et en aviser, dans les 48 heures,
le Procureur de la Rpublique.
Celui-ci peut, soit demander l'officier de l'tat
civil de passer outre, soit former opposition au
mariage ".
-74-
Gormer opposition au mariage (ou plus sa cons-
tatation ou son enregistrement).
Pour tout dire, il parat incontestable qu'une des missions
de l'officier de l'tat civil est de vrifier si les condi-
tions de validit du mariage sont remplies. A juste raison,
un auteur fait obser que "Deux catgories d'organes tati-
ques franais sont appels constater et sanctionner le
non-respect des conditions de fond et de forme du mariage :
les officiers de l'tat civil (y compris les agents diplo-
matiques et consulaires) qui refuseront de le clbrer
les juges qui prononceront la nullit" (1). Ce qui est vala-
ble dans ce domaine pour la France l'est galement pour le
Sngal. Et peu importe d'ailleurs qu'il existe ou non un
texte de loi confrant spcialement ce pouvoir de refus
l'officier de l'tat civil. C'est un pouvoir qui dcoule
naturellement de ses fonctions (2).
Reste videmment pos6e la question de savoir ce qu'il faut
entendre par coutume matrimoniale en usage au Sngal.
B- La coutume matrimoniale doit tre en usage
au Sngal.
On sait que sous l'empire de l'ordonnance de 1960,
. . 1
(1) Pierre MAYER, op. cit. p. 402, n. 545.
(2) En France, c'est gnrale relative
l'tat civil qui dtermine la conduite que doit obser-
ver l'officier de l'tat civil, en s'inspirant de la
jurisprudence Bisbal ; cf. P. J4AYER, op. cit. p. 402,
n. 546.
-75-
l'article 14 de ce texte avait pos le principe d'une limi-
tation des coutumes applicables au et renvoyait A un
arrt6 ministriel conjoint du Garde des Sceaux et du
Ministre de pour la fixation de la liste des
coutumes dont l'application tait juge ncessaire. Cet ar-
rt fut pris le 28 fvrier 1961. Il limita les coutumes
68. Par consquent, on pouvait aisment identifier les cou-
tumes dont l'application tait reconnue au Mais
tout le problme l'heure actuelle est de savoir si cet
arrt a t ou non abrog en mme temps que l'ordonnance
de 1960 qui lui servait de support juridique. C'est que le
Code de la famille est venu bouleverser cette situation
sans la clatifier. En effet l'article 830 de ce code por-
tant abrogation des dispositions antrieures contient deux
dispositions contradictoires sur ce point. Dans son alina
1er, il dit bien que "les dispositions du Code civil, les
textes lgislatifs et rglementaires, les coutumes gnrales
et locales sont abroges l'exception toutefois de celles
relatives aux formalits consacrant traditionnellement le
mariage". Si l'on s'en tient ces dispositions, on doit
conclure au maintien en vigueur de l'arrt de 1961. Mais
dans son dernier alina, l'article 830 dispose que "les
articles 10, 14 A 20 de l'ordonnance 60-56 du 14 novembre
1960 sont abrogs". Or l'article 14 est celui qui renvoie
l l'arrt. C'est le support juridique de cet arrt.
Lorsque le support disparat, logiquement le texte pris
sur son fondement doit aussi disparaitre. Certains auteurs
1
76-
le soutiennent (1). M. KOUASSIGAN pense, quant lui, que
le problme est plus complexe qu'il n'y parat car selon
lui "l'abrogation d'un texte n'ent:rane pas automatiquement
celle des textes auxquels il sert de (2). Et il
propose de distinguer deux situations "selon que le texte
de a t ou non par un autre
texte". Il en conclut que "Dans le premier cas, on peut
que le texte r6frentiel comporte la
du nouveau texte l'ancien. En cas de disparition pure et
simple du texte de .. _. cG:-.:.;:;t sa substance dans le
cadre de la loi qui se l'tait appropri par rfrence" (3).
Il soutient en analyse que l'arrt de 1961 est
en vigueur car "si un certain nombre de textes ont t
abrogs par l'article 830 du Code de la famille, c'est que
leur objet a t repris par ce code (4).
On ne peut qu'tre sduit par ce raisonnement subtil. LLen-
nui c'est que l'arrt de 1961 inconsti-
tutionnel. En effet l'article S6 de la Constitution donne
comptence la loi pour fixer les rgles conernant "la
nationalit, l'tat et la des personnes, les /
(1) P. BOUREL "Le nouveau droitinternational priv snga-
lais de la famille" Rev. sn. de Dr. 1973 nO 13, p. 21 ;
Kba MBAYE "L'volution des formes du mariage au Sngal
ll
Mel. Ancel p. 189
(2) KOUASSIGAN, art. prcit. op. cit. p. 668.
(3) Idem.
(4) Idem.
--"
1
1
-77-
rgimes matrimoniaux, les successions et libralits". Or
ce qu'on sache, les rgles relatives aux conditions de
fond et de forme du mariage concernent l'tat des personnes.
On ne saurait arguer du fait que le principe de la limita-
tion des coutumes tait pos par l'ordonnance de 1960 prise
en application de l'article 66 de la Constitution qui per-
met Nationale d'habiliter par une loi le
Gouvernement prendre des mesures qui sont normalement du
domaine de la loi. En effet, dans pareille hypothse, toutes
les mesures,ci-dessus mentionnes, doivent tre contenues
dans l'ordonnance. En d'autres termes, l'article 66, alina
2, de la Constitution ne permet pas au Gouvernement de lgi-
frer par dGcret ou, ce qui est plus grave, par arrt minis-
triel. Cela est d'autant plus vrai que la suppression de
certaines coutumes ne peut pas tre considr6e comme une
mesure d'application d'une disposition de l'ordonnance de
1960. Elle est trop importante pour tre confie des
techniciens. C'est donc dire que l'arrt de 1961 est ill
gal, avant comme aprs en vigueur du Code de la
famille. Au surplus dire que l'article 830 du Code de la
famille a repris l'objet de l'article 14 de l'ordonnance de
1960, c'est se livrer des artifices de langage, lorsque
l'on sait, d'une part que cet article a t expressment
abrog, et d'autre part que l'on ne trouve dans ce fameux
article 830 aucune trace des dispositions de l'article 14.
En dfinitive, sous quelque aspect qu'on envisage le
.../ ...
-78-
problme du maintien de l'arrt de 1961, on est amen
conclure son inapplication. Au demeurant, cela est une
bonne chose. Il nous semble en effet que les raisons qui
ont pu motiver la limitation des coutum!s applicables ont
maintenant compltement disparu du fait de l'unification l-
gislative des rgles du statut personnel. Ce qui tait en
d'autres termes dangereux c'tait l'incertitude dans laquel-
le on tait plac pour connatre avec exactitude les rgles
prvues par telle ou telle coutume. Cette incertitude tait
d'autant plus grande que le nombre des coutumes allait
croissant. Mais du moment qu'il nc que d'accepter
les formalits coutumires consacrant le mariage, il n'y a
aucune raison de faire montre d'ostracisme l'gard de
certaines d'entre elles. Ce qui est important en matire
de clbration de mariage c'est la publicit qui l'assure.
Or toutes les coutumes assurent efficacement cette publicit.
C'est une des raisons diailleurs pour lesquelles le lgisla-
teur dcide que "la nullit de l'acte de mariage pour vice
de forme ne peut tre demande lorsque les intresss jouis-
sent de la possession d'tat d'poux lgitimes" (article
137 al. 3 du Code de la famille).
Ajoutons que le mariage clbr par l'autorit coutumire
ou mme religieuse n'est pas, tant s'en faut, plus
ble sur le terrain de J..a pubiicit que le mariage "by
cohabitation and reputation" ou mariage de common law. Or
il se trouve qu'il y a de grands pays qui se satisfont de
cette forme de mariage. L'avantage qu'il y a, ne pas
... /
-79-
limiter dans ce domaine le nombre des coutumes en usage au
Sngal, et ne pas opter pour une conception trop rigide de
la notion de coutume, est3vident pour le Sngal. Terre d'im-
migration o coexistent de fortes communauts trangres
(surtout des Libano-Syriens) qui sont rgies par des statuts
caractre souvent confessionnel, selon leur loi nationale,
le Sngal gagnerait viter les cas de mariages boiteux
qui sont le rsultat des conflits de qualification (1). On
sait que pour certains pays l'exigence d'une crmonie re1i-
gieuse relve du fond et non de la forme (2) et ils l'imposent
leurs nationaux m0me rGsidant l'tranger. Le risque devient
alors grand de crer des mariages boiteux lorsque ces natio-
naux se marient dans des pays o cette exigence n'est qu'une
question de forme. En raison de notre option pour la dichoto-
mie forme et fond du mariage, il serait possible d'viter ces
mariages boiteux tout en respectant les prescriptions des lois
trangres, en suivant l'interprtation que nous proposons.
Ainsi l'application de la loi locale la forme du mariage
pourrait harmonieusement se combiner avec l'application de la
loi nationale des futurs poux aux questions de fond sans
qu'on ait besoin de recourir b technique de l'adaptation
... / .
(1) Cf. l. FADLALLAH, Le domaine de la loi applicable aux ef-
fets du mariage en droit international priv, Thse
Paris 1975 T le, p. 36 et s.
(2) C'est le cas notamment de l'Espagne et de la Grce.
v. Civ. 22 juin 1955, CARASLANlS, Rev. crit. 1955, p.
723, note BATlFFOL ;
Civ. 25 fvrier 1947, GHATTAS, Rev. crit. 1947, p. 446.
-80'"
de la rgle de conflit ou plus comme on l'a
soutenu, de la loi matrielle trangre applicable (1).
(1) Cf. Ibrahim FADLALLAH, thse prcit.T.I, p. 63 ct s. ; v.
aussi sur la thorie de l'adaptation, CANSACCHI, "Le
choix et l'adaptation de la rgle dans le con-
flit de lois" Rec. cours Acad. 1953.11 p. 83 162 et
RIGAUX, "La thorie des qualifications en droit interna-
tional priv" Bruxelles 1956 n 257 et s .
La thorie de l'adaptation trouve un terrain d'lection
privilgie dans la matire des mariages mixtes interna-
tionaux en raison de la dichotomie "forme et fond du ma-
riage". Elle trouve une illustration dans l'arrt GHATTAS,
Civ. 25 fv. 1947, R.1947.446, note NIBOYET ; D.1947.161
noteP. L. - P.
Chapitre 2e
-81-
L'APTITUDE DES FUTURS EPOUX A
CONTRACTER MARIAGE.
Nous avons dj fait sZ.'Toir que le lgislateur sngalais
avait tabli, dans le Code de la famille, un nouveau corps de
de droit international priv relatives principale-
ment au droit de la famille (1), mais sans nous attarder
outre-mesure sur le principe de cette codification. Il
semble ncessaire de le faire maintenant parce que dans le
domaine de l'aptitude des futurs poux contracter mariage
la solution consacre par le nouveau droit international
priv sngalais parat prendre le contrepied de celle admi-
se avant l'entre en vigueur du Code.
Il Y a lieu de signaler tout d'abord que les dispositions
de droit international priv du Code de la famille dpassent
assez largement le domaine,ldu droit familial parce qu'elles
portent aussi sur les problmes gnraux des conflits de
lois et sur les conflits de juridictions (2). Ces
... 1
(1) V. supra p. 36 et s.
(2) Cf. Code de la famille, articles 840 854.
-82-
dispositions ont ~ donn lieu des commentaires autori-
ss (1). En dehors des questions relatives au choix de
telle ou telle rgle de conflit, la discussion a port sur
le principe mme de la codification du droit international
priv. On sait que ce problme n'est pas nouveau qu'il
n'est pas spcifique au Sngal. "Il s'est pos presque
dans tous les Etats. Mais il prend un relief particulier
dans le contexte africain o les Etats qui viennent peine
d'accder ~ la souverainet internationale n'ont pas eu le
temps ncessaire pour forger une tradition juridique ferme
et solide. Or,on pouvait lgitimement penser que cette si-
tuation tait propice sinon ~ une unification des droits du
continent du moins au rapprochement de certains d'entre
eux. Et de fait cette perspective tait dj inscrite dans
la eonvention gnrale du 8 septembre 1961 portant sur la
situation des personnes et les conditions d'tablissement.
Dans cette convention conclue par les Etats africains fran-
cophones de l'Union africaine et malgache, il est dit
"Les Hautes parties conviennent qu'une Convention ultrieure
rglera les conflits de lois et dterminera notamment les
_. 1
(1) Pierre BOUREL, "Le nouveau droit international priv
sngalais de la famille", Rev. sn. de Dr. 1973 nO 13,
p. 5 et s. ; du mme anteur, "Ralits et perspectives
du droit international priv de l'Afrique noire franco-
phone dans le domaine des conflits de lois" Clunet 1975
p. 17 et s. ; J. Cl. Dr. compar VO Sngal fasc.III ;
FRANCESCAKIS "Le droit international priv dans le
monde post-colonial. Le cas de l'Afrique noire" Clunet
1973 p. 62 et s.

,
A vrai dire le lgis1ateur sngalais tait devanc dans
cette voie par ses homologues guinen (3), gabonais (4),
malgache CS) et centre-africain (6), qui ont da prendre
.../
rigles applicables en matire de statut personnel" (1). On
ne pouvait ds lors tre que surpris par l'attitude du
gislateur snga1ais,car comme on l'a onstat "cet objec-
tif semble vue s'opposer ce qu'un lgislateur
national arrte des unilatrales et d'inspiration
largement particulariste. On peut craindre en effet que
l'effort de rapprochement et d'urification souhait soit
rendu par la suite plus difficile" (2).
pp
(1 )
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
J.O.R.S. du 26 fvrier 1962 n 3512.
BOUREL "Perspectives et du droit international
de l'Afrique noire francophone " art.
p. 39.
Loi guinenne du 14 avril 1962 "relative il la thorie
gnrale de la loi" J.O.R.G. 1er juillet 1962 : J.C1.
outre-mer S, 1963 p. 1.
Loi gabonaise du 29 juillet 1972 portant adoption de
la premire partie du Code civil de la
naise, v. commentaire par M. P. BOUREL, Rev. crit.
1974 p. 844.
Ordonnance du 19 septembre 1962 aux disposi-
tions de droit interne et de droit internatio-
nal priv" J.O.R.M. 28 sept. 1962 p. 1989, Rev. crit.
1964 p. 370.
Loi centre-africaine du 3 juin 1965 A la force
obligatoire des lois, des actes administratifs et des
traits diplomatiques, au conflit de lois dans le temps,
ft la condition des trangers et l'application des
101s" J.O.R.C.A. 1er juillet 1965, J.Cl. outre-mer
1963 p. 3.
!
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f
,
... /
-84-
parti sur certaines rgles de rattachement. Il tait devenu
ds lors pressant de dot0r le Sngal d'un systme de droit
international priv assez sr pour venir au secours des
magistrats qui n'ont pas une formation spciale dans
ce domaine;, et pour une situation assez confuse
qui a rgn dans la priode coloniale et post-coloniale.
On sait trop bien les obstacles qui se dressent sur la
voie de l'unification des rgles de conflits de lois pour
esprer qu'elle puisse se raliser bref dlai. Et comme
le note f.1. BOUREL
"
:a. a 1"t:ch01'che ci' une plus grande scu-

rit justifie qu'un Etat nouvellement indpendant s'attache

fixer lgislativement des solutions, dont on connat
assez dans le domaine du droit international priv les
caractres incertain et imparfait" (1).
Ce qu'il y a certainement lieu de regretter, c'est le fait
que les rdacteurs du Code de la famille ont insuffisam-
ment rflchi aux solutions qu'ils ont consacres cdant
parfois des improvisations (2) ou la tentation de reco-
pier purement et simplement certaines rgles du droit inter-
national priv franais (3) dont l'application en Afrique
est des fois plus que critiquable. Ainsi,pour ce qui est
de l'aptitude des futurs poux contracter mariage lorsqu'
ils sont de nationalit diffrente, les rdacteurs ont
----------------_._----_._--------
(1) BOUREL, art. p.
(2) FRANCESCAKIS, art. prcit. p. 63.
(3) BOUREL, art. prcit. p. 27.
-85-
opt pour l'application distributive da la loi nationale
de chaque poux ~ c t i o n 2),) ':'<li est une solution classique
du droit internati0ual :)riv iranais, sans s'interroger
sur les mrites d't;.ne applici;Ltion d'une loi unique confor-
mment au souci d'assurer l'unit du statut familial
(Section 1).
.,
-86-
Section le UNITE DU STATUT FAMILIAL ET
OPPORTUNITE DE L'APPLICATION
D'UNE LOI UNIQUE.
Si nous avons pris le parti de nous interroger sur l'op-
portunit de l'application d'une loi unique pour rsoudre
le problme de l'aptitude des futurs poux contracter
mariage, c'est qu'il nous est appara que, contrairement ce
qui 3 ~ sout3DU, que k droit international priv snga-
lais l'instar de certains autres drons africains, avait
opt pour une telle solution. Les raisons qui ont t
la base de son abandon doivent tre apprcies par rapport
aux mrites et inconvnients qu'elle reclait. Et pour ce
faire il nous faudra fixer les donnes du problme (para-
graphe le) avant de dterminer quelle loi semble tre la
plus approprie (Paragraphe 2e).
Paragraphe le Les donnes du problme.
L'application distributive des lois en prsence est loin
d'tre une solution universellement admise mme si la
1
-87-
plupart des codifications intervenues rcemment dans cer-
tains pays optent pour cette solution (1). Et singulire-
ment en Afrique, dans plusieurs pays, on fait prvaloir la
loi du futur mari, propose nagure par BARTIN, sans doute
pour des motifs diffrents de ceux de la jurisprudence ou
du africain,pour rgir du ma-
trimonial (2). C'est prcisment BARTIN qui, sans doute le
premier, a su les enjeux de la question qui nous
proccupe lorsqu'il crit "Comme les obligations lgales
qui vont peser, en consquence des actes du droit de la
famille, sur les personnes entre lesquelles ces actes sont
intervenus traduisent un tat nouveau de ces personnes, au
sens civil de l'expression et que cet tat qui leur sera
commun, ne saurait dpendre en mme temps, des lois person-
nelles diffrentes qui rgissent chacunesd'elles la date
de l'acte, bref que la prise individuelle de la loi nationa-
le de chacune d'elles, n'est plus dans cet ordre d'ides
possible, une formule nouvelle de l'empire de la loi per-
sonnelle, tant sur les conditions de fond de ces actes du
droit de la famille que sur les consquences lgales qui
y seront imprativement attaches s'imposent, laquelle ? "
(3). C'est par consquent l'unit du statut familial
1
(1) BISCHOFF, Rep. Dr. int. V
O
Mariage n. 20 et s ;
E.?POISSON, "Les relations entre poux dans les rcen-
tes codifications du droitinternational priv" Rev.
crit. 1967 p. 277 et s.
(2) BARTIN, Principes de droit international priv, T. 2
p. 123.
(3) BARTIN, Principes, T. 2 p. 119 et s.
-88-
crer qui et prise en compte. Cette i d ~ e fut reprise et
dfendue avec une particulire vigueur par M. GANAGE. Se-
Ion cet auteur "Le statut personnel n'est pas le statut
familial. Le premier protge la personne en elle-mme,
libre de tous liens, le second gouverne la cellulle fa
miliale distincte des membres qui la composent. Quand deux
personnes fondent un foyer, elles donnent naissance une
ralit nouvelle, la famille qui les dpasse et dont elles
deviennent les artisans. L'institution du mariage, la r-
glementation de ses conditions et de ses effets doit tre
centre vers ce foyer familial. Elle doit en sauvegarder
l'unit et en assurer l'panouissement" (1). Effectivement
on peut raisonnablement penser que lorsque deux personnes
de nationalit diffrente entendent s'engager dans une
institution comme le mariage, il serait logique de soumet-
tre cette dernire une loi unique (2) ou plus prcisment
de choisir parmi les modles de mariage proposs par les
diffrents Etats celui qui convient le mieux au futur
couple mixte compte tenu d'un certain nombre de facteurs
dterminer. Mais il faut se rendre compte que ds lors que
l'on pose comme une ncessit sauvegarder l'unit du
statut familial, on convient du r ~ r e indissociable des
conditions de fond du mariage et de ses effets. Et on ne
... /
(1) P. GANAGE, "Le rle de l'quit dans la solution des
conflits de lois" L.G.D.J. 1949 p. 51 et 52.
(2) P. MAYER, op. cit. p. 393 nO 529.
1
1
1
1
1
-89-
saurait contourner les deux objections formules l'endroit
des thses prnant, au stade de la cration du lien matri-
monial, l'application d'une loi unique ~ u serait en mme
temps la loi des effets si l'on tient tre logique.
La premire objection revient dire que s'agissant de l'ap-
titude contracter mariage, il est parfaitement admissible
d'interroger la loi personnelle de chaque poux et que.
toutes choses gales ,par ailleurs c'est ce qui se passe en
droit interne o ,comme chacun s t ~ l loi fixe dans certains
cas des conditions diffrentes pour l'homme et la femme
(1). On ajoute que rien ne justifie l'application d'une loi
unique au lien matrimonial car " au stade de la formation
du mariage, le lien matrimonial n'est pas encore tabli".
C'est pourquoi "on ne peut demander la loi qui rgit
les ffets de ce lien de prciser les conditions de sa cra-
tion" (2). La deuxime objection touche au point sensible
de la thse de l'application d'une loi unique. Elle consiste
contester l'indivisibilit entre la formation et les ef-
fets du mariage. On part de l'ide selon laquelle les condi-
tions exiges pour contracter mariage sont indpendantes
des effets qu produit le mariage. Lorsque par exemple le
droit franais fixe les droits et devoirs des poux, il le
fait sans tenir compte des oonditions de formation du maria-
ge. En ce sens, un auteur a pu crire que "l'absence
... 1
(1) BISCHOFF, Rp. Dr. int. V
O
mariage nO 21.
(2) Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit. p. 395 n. 301.
-90-
entre la formation et les effets du maria-

ge prive la loi du lieu de clbration de son principal
titre d'application" (1).
La question est alors pendante de savoir si ces objections 1
ruinent dfinitivement le principe de l'application d'une
loi unique la formation du mariage. C'est plus que douteux
et singulirement en Afrique. Commenons par rpondre la
premire objection. Elle nous semble relever d'une certaine
logique formelle. S'il est vrai qu'au stade de la formation
le lien matrimonial n'est pas encore tabli (vrit d'vi-
dence)t de sorte qu'on ne puisse pas anticiper sur ses
effets qui ne sont pas encore dfinis, rien par contre n'in-
terdit instant de situation qui
sera faite aux futurs poux. Ce qui parat important en
d'autres termes c'est l'institution dans laquelle va
rer le futur couple.L'anticipation qui est illogique sur le
plan formel est justifie pour des raisons pratiques et
de bon sens. Mais on se heurte ici la deuxime objection.
On connat les raisons qui fondent la entre formation
et effets du mariage. Elles rsident dans le caractre laic
du mariage dans la plupart des pays occidentaux. Dans les
systmes juridiques laics,en effet,les conditions fixes
pour pouvoir contracter mariage n'influent gure sur les
rapports entre poux. On pourrait la limite y faire
... /
(1) 1. FADLALLAH, thse prcit. p. 68. L'auteur admet cepen-
dant des attnuations dans la csure entre formation et
effets du mariage,v. p. 3.
-91-
varier indfiniment ces conditions sans que la conception
que l'on se fait des relations entre poux en soit atteinte.
Mais tel n'est pas le cas dans les systmes juridiques con-
fessionnls ou coutumiers. En Afrique noire, les comporte-
ments ou conduites requis des poux se trouvent en rapport
direct avec les conditions observes lors de la formation
du mariage. Il y a dans certaines coutumes une sorte de
modulation des droits et devoirs des poux suivant leur
ge, leur situation familiale antrieure, etc Pour ce
qui est du Sngal, un mariage polygamique ne produit pas
toujours les mmes effets qu'un mariage monogamique (1).
C'est dire que la formation de ce mariage polygamique n'est
pas indpendante de ses effets. Dans ces conditions et
compte tenu de notre environnement gographique et culturel,
l'application d'une loi unique et t prfrable l'appli-
cation distributive des lois nationales de chaque futur
poux, surtout lorsque l'un des poux relve d'un systme
juridique extra-africain. Restait seulement se demander
quelle loi appliquer.
1
!
1
1

1
1
1
i
1
Paragraphe 2 Le choix de la loi unique applicable
Le principe de l'application d'une loi unique la cration
1
(1)
-92-
du lien matrimonial a dj t consacr par la jurisprudence
franaise (1), par des lgislations trangres (2) et
accueilli favorablement par une fraction de la doctrine (3).
Nous p15 sur 105 qui militent 0D
d'un tel principe, surtout en Afrique noire (4). Le probl-
me est de savoir, ce stade du dbat, quelle loi appliquer.
L'ancien systme de conflit de lois tel qu'il tait tabli
par l'ordonnance sngalaise de 1960 avait fait prvaloir
la loi nationale de la femme. En effet l'article 16 de
ladite ordonnance donnait comptence la loi de la femme
"dans les questions intressant le mariage et le divorce "
(art. 16 al. 2), enlevait tJut doute sur l'application de
cette loi la cration du lien matrimonial. Et de fait,
... /
(1) Trib. civ. Grenoble 7 mai 1958, Rec. Gaz. Pal. 1958.2.82
qui applique la loi du domicile en tant que loi unique
du statut familial; Trib. civ. Seine 20 juillet 1948,
Rev. crit. 1949.96 note G.H. qui applique la loi fran-
aise en tant que loi de l'un des poux.
(2) Melle E. POISSON donne des renseignements dans son arti-
cle prcit sur certaines lgislations qui consacrent
l'application d'une loi unique soit en tant que rgle
unique de conflit, comme la lgislation brsilienne
(loi du lieu de clbration) soit en tant que rgle
subsidiaire (Code civil gyptien, Code civil irakien,
Code civil syrien) v. op. cit. p. 281. Il faut galement
signaler qu'aux Etats-Unis il est de la
loi du lieu de clbration du mariage, v. op. cit.
p. 393 n 529.
(3) BARTIN, op. cit. p. 123 ; NIBOYET, note sous Seine, 5
mai 1919, Sirey 1921.2 p. 9 ; J. DONNEDIEU DE VABRES,
"L'volution de la jurisprudence franaise en matire
de conflit de lois depuis le XXme sicle" Sirey Paris
1937 p. 441.
(4) V. supra p. 57 et s.
1
1

!
1
\
-93-
le Tribunal de 1re Instance de Dakar a eu l'occasion en
1970, de manire passablement confuse certes, mais non con-
testable, d'appliquer ce problme la loi (coutume) de
la femme dans une affaire de mariage mixte mettant en cause
une citoyenne sngalaise et un ressortissant mauritanien
(1). M. BOUREL qui a annot cette dcision a contest le
bien-fond de l'application de la loi de la femme pour la
raison que le texte de l'article 16 concernait les effets
du mariage et non sa cration qui selon lui devait relever
de la loi personnelle de chaque futur 6poux. Nous ~
pensons pas qu'il ait eu raison?car le libell de l'article
16 tait loin d'tre ambig. En effet quelles sont les
questions qui intressent le mariage, sinon sa formation
et ses effets? Les r6dacteurs de l'ordonnance de 1960
avaient certainement entendu soumettre le rapport familial
une loi unique. Quoi qu'il en soit, la seule interprta-
tion logique et juste du texte tait de faire comprendre
dans les "questioBs intressant le mariage" le problme de
sa cration. La discussion se situait ailleurs. Elle devait
porter sur l'opportunit de l'application de la loi de la
femme. Il et t plus conforme aux donnes sociologiques
du Sngal de soumettre les rapports familiaux la loi du
mari. cest cette dernire loi qui est consacre d'ailleurs
dans l'ordonnance malgache du 3 octobre 1960 pour rgir le
statut familial. L'ide qui tait la base de la comptence
de la loi de la femme, savoir que le versement d'une dot
... /
(1) Trib. de 1re Instance Dakar - 21 avril 1970 - Rec.
Penant 1973 p. 407, note BOUREL.
-94-
lui donne une position particulire dans le cercle familial
(1), tait tout fait fausse. Le versement par le mari
d'une dot la femme lui donne au contraire tous les pou-
voirs dans le mnage, sr qu'il est d'avoir rempli une fois
pour toutes ses obligations. Et mme s'il faut admettre
que le montant, la nature et les modalits de paiement de
la dot se dterminent selon la coutume de la femme, il
semble hors de question que cette coutume puisse rgir le
statut familial. Le mari apparat, dans les socits ngro-
o dominent trs largement les systmes patrili-
naires renforcs par l'islam, comme le seul chef de la
famille. Il est logique qu'il agisse alors suivant les prs-
criptions de sa coutume. C'est en fonction de ces donnes
qu'un auteur a pu crire "Si l'unit de la famille se
recommande d'une loi unique, celle du mari pris en sa quali-
t de chef de famille, et considre comme loi du lien ma-
trimonial, en mme temps qu'elle satisfait les autres int-
rts, rpond cette exigence" (2).
Il faut alors s'interroger et sur les raisons qui ont
pouss le lgislateur sngalais renoncer en 1972 l!ap-
plication d'une loi unique, (la loi de la femme, qui mme
contestable, avait le mrite d'assurer l'unit du statut
familial Jet sur celles qui l'ont amen ne pas envisager
l'application de la loi du mari.
(1) thse prcit. p. 175.
(2) EMANE, thse prcit. p. 64.
l
1
t
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
-95-
Ces raisons n'tant exposes nulle part, il s'agit de les
deviner. Peut-tre les rdacteurs du Code de la famille
ont-ils t sensibles aux critiques que la doctrine fran-
aise contemporaine a adresses aussi bien la comptence
de la loi du mari qu' celle de la femme. Critiques tour-
nant autour de l'ide d'galit entre la femme et l'homme
(1). Depuis que la femme ne perd plus par mariage sa natio-
nalit dans beaucoup de lgislations (2), on s'est mis
dire que rien ne justifie de privilgier,dans les rapports
m i l i u x ~ l loi du mari. Par ailleurs, dans beaucoup de
droits internes, le mari et la femme se voient investis
plus ou moins de mmes pouvoirs ou responsabilits. Ces
ides,courantes en Europe, sont-elles recevables au
Sngal et en Afrique noire en gnral ? Il Y a lieu tout
d'abord de noter le caractre artificiel de ces arguments.
En effet tant qu'on ne connat pas le contenu de la loi
du mari ou de la femme, il est impossible de dire qu'elle
protge plus l'un que l'autre. La loi du mari peut assurer
une meilleure protection de la femme,que ne le fait la loi
de celle-ci. Par ailleurs, on constate que mme dans le
Code sngalais de la famille, le mari reste toujours le
... 1
(1) V. P. MAYER, op. cit. p. 393 n. 529. V. aussi Tito
BALLANINO "La rforme du droit italien de la famille
et le droit international priv" Rev. crit. 1979 nO 2,
p. 285 et s.
(2) Dans le droit sngalais de la nationalit, la snga-
laise qui pouse un tranger conserve sa nationalit
alors que la femme trangre qui pouse un sngalais
perd sa nationalit automatiquement et devient snga-
laise du seul fait du mariage. Oest une rgle assym-
trique.
-96-
chef de la famille (article 152), fixe la rsidence du m-
nage (article 153) et exerce la puissance paternelle (arti-
cle 277, 2). Dans ces conditions et compte tenu du
fait que dans la plupart des pays africains les coutumes
continuent rgir les rapports de famille, il semblait jus-
tifi d'opter pour l'application de la loi du mari. Le
principe de la neutralit de la rgle de conflit que l'on
pourrait nous opposer, n'est valable que s'il rend des
services plus apprciables que le principe qui lui est con-
traire. Il n'en est pas all ainsi ; le
lais ayant ncessaire de faire une application dis-
tributive des lois nationales en
-97-
Section 2 e L'OPTION CONTRAIRE DU DROIT
INTERNATIONAL PRIVE SENEGALAIS
L'APPLICATION DISTRIBUTIVE DE
LA LOI NATIONALE DE CHAQUE
EPOUX.
C'est l'article 843, 1, du Code de la famille qui
consacre le principe de l'application distributive des lois
nationales des futurs Il dispose "Les conditions de
fond du mariage sont selon la loi nationale de
chacun des poux ". C'est une rgle nouvelle du droit in-
ternational dont il faut rechercher les
fondements (Paragraphe 1e) pour ensuite exposer les diffi-
cuIts que son application ne manquera pas de soulever en
raison des caractres que rev0t le mariage en droit interne
(Paragraphe 2).
Paragraphe 1e Les fondements de la rgle.
Sur le plan de la logique juridique, l'application distribu-
tive des lois personnelles aux futurs poux de nationalit
.../
-98-
diffrente trouve sa justification dans l'anroyse du mariage
en un acte juridique non diffrent des autres actes de la
vie juridique. Ds lors on conoit trs bien que l'aptitude
des personnes faire un tel acte soit apprcie en fonction
de leurs lois nationales respectives. ;st lq
mme lorsqu'il s'agit de dire si un contractant est capable
de faire un tel ou tel contrat. Dans les systmes juridiques
soumettant l'tat et la capacit des personnes la loi na-
tionale, cette capacit s'apprcie en fonction de la loi
nationale de l'individu. Mais unefois l'acte form, rien
ne s'oppose juridiquement ce que ce que cet acte soit sou-
mis une loi autre, qui est la loi de l'acte. C'est ainsi
qu'en matire de mariage on distingue deux problmes
celui de la cration du lien et celui du lien form. En
vrit, cette manire de prsenter les choses, bien que trs
juste, risque de masquer les vritables raisons qui ont
pouss auteurs et tribunaux faire prvaloir la loi person-
nelle de chaque futur poux. Ce que l'on recherche c'est
le respect des exigences des lois nationales des fiancs
et partant la reconnaissance du mariage futur dans les pays
auxquels sont rattachs ceux-ci. On connat les critiques
faites cette solution"qu'un auteur a clairement synthti-
ses de conflit assez fallacieux car, pas plus
que les autres systmes de conflit, il ne permet de respec-
ter deux exigences contradictoires telles la possibilit
ou l'interdiction d'pouser un divorc; systme hybride
car il est arbitraire d'oprer un choix entre les lois des
. 1
---- --
-99-
parties propos de chaque condition du mariage et selon
leur svrit ; systme restrictif enfin et comme tel con-
traire au voeu de beaucoup de lgislateurs actuels de faci-
liter les mariages mixtes" (1). A ces critiques s'ajoutent
celles que nous avons mises et qui prennent appui sur des
considrations propres aux droits africains (2). Mais il
semble que le respect des exigences de lois nationales des
futurs poux, au stade de la cration volontaire du lien
matrimonial, tient en Afrique la tradition sculaire qui
veut que soient prises en compte les conceptions de la vie
de l'tranger.
Quoi qu'il en soit il demeure qu'en raison de certains
traits particuliers du mariage au Sngal, l'application
distributive des lois personnelles des fianos serait im-
propre rsoudre un certain nombre de problmes.
Paragraphe 2 Exclusion et attnuation souhaitables du jeu
de la rgle de l'application distributive des
lois personnelles dans certaines questions.
En raison de la rgle pose par l'article 843, alina 1, du
1
(1) E. POISSON, art. prcit. p. 280.
(2) V. supra p.
-100-
Code de la famille, il sera fait application de la loi per-
sonnelle de chaque futur poux pour apprcier son aptitude
contracter mariage. La rgle fonctionnera sans anicroches
lorsque les dispositions des lois nationales en prsence
sont similaires ou tout le moins Il en ira
autrement quand celles-ci sont contradictoires ou quand
l'une des lois personnelles impose des conditions inconnues
de l'autre. On sait que l'on sort de cette impasse par deux
techniques: la bilatralisation des empchements et l'ap-
plication de la rgle la plus svre (1). Le recours ces
techniques doit tre cart dans trois problmes : les
fianailles, la dot et la polygamie. Pour ces derniers, il
faut non seulement remettre en question les techniques sus-
indiques (polygamie) mais encore le principe mme de la
comptence de la loi nationale (fianailles et dot) au
regard des nouvelles dispositions du Code de la famille.
1.- Les fianailles.
Il peut sembler surprenant que soient insres dans l'tude
des conditions du mariage les fianailles. La plupart des
auteurs franais qui traitent cette question en droit
... /
(1) C'est le plus souvent en notes que son traites les
fianailles dans les ouvrages, v. BATIFFOL et LAGARDE,
op. cite n. 415 n. (4 bis) ; P. MAYER, op. cit. n. 528
qui en traite en marge des conditions de fond du mariage;
LOUSSOUARN et BOUREL, op. cit. n. 288. V. cependant
P. BOUREL, Les conflits de lois en matire d'obligations
extracontractuelles, L.G.D.J. 1961 p. 117 et s. ;
A. WEILL, Rp. Dr. int. V
O
fianailles.
-101-
international priv ne le font que de manire incidente et
encore pour signaler son rattachement au droit de la respon-
sabilit civile (1). S'il en est ainsi, c'est parce qu'en
droit franais les fianailles n'ont pas d'existence juridi-
que en tant que telles. Elles sont tout au plus considres
comme un fait susceptible d'engendrer certaines consquences
juridiques (2). C'est pourquoi au plan de la loi applicable
la jurisprudence ,approuve par la doctrine..,a fini par faire
prvaloir b lex loci delicti (3).
En droit sngalais, le problme est plus complexe. Contrai-
rement au Code civil franais dont le silence sur la ques-
tion est frappant, le Code sngalais de la famille rglemen-
te de manire assez dtaille dans son livre II consacr
au "Lien matrimonial", les fianailles. Il parat donc vi-
dent que celles-ci sont en rapports troits avec le mariage
qu'elles conditionnennt mme, comme nous le verrons, dans
un cas. Se pose alors immdiatement la question de savoir
ce qui a pouss le lgislateur rglementer en sept arti-
cles les fianailles. Les raisons de cette conduite doivent
tre dcouvertes dans les pratiques sociales courantes au
SngaL En effet, dans presque toutes les coutumes
.../
(1) BATIFFOL et LAGARDE, op. cit. 414 ; LOUSSOUARN et
BOUREL, op. cit. n. 303 ; P. MAYER, op. cit. n. 529 ;
BISCHOFF, Rpert. Dr. int., VO Mariage n. 27.
(2) P. BOUREL, op. cit. p. 119.
(3) V. jurisprudence cite par MM. BATIFFOL et LAGARDE,
op. cit. n. 415 n. 4 bis.
-102-
africaines le mariage est de fianailles plus ou
moins solennelles engendrant un certain nombre d'obligations
pour les futurs Ds lors, il est appartu opportun
au d'assurer l'unification des rgles qui leur
sont applicables. Mais il est sans doute plus ais d'expo-
ser ces rgles que de dterminer la qualification
de l'institution dont va sur international
la loi qui lui sera applicable. La tient essen-
tiellement au fait que les fianailles ont dans le Code de
la famille des contours juridiques emprunts au droit tra-
ditionnel qui rendent son rattachement telle ou telle
catgorie juridique extrmement
On peut entre trois rattachements
tut personnel,
contrat, sta-
Les fianailles sont tout d'abord conues comme un contrat
intervenant entre deux futurs poux. L'article 101 du Code
de la famille retient lui-,.utme cette qualifica tion en dis-
posant "Les fianailles sont une convention solennelle par
laquelle un homme et une femme se promettent mutuellement
le mariage" ; l'article 104 vient prciser les formes
observer : "La convention est passe en de deux
tmoins au moins pour chaque et d'un reprsentant de
chaque famille". Au cours de cette la
peut recevoir du ou de sa famille un don manuel con-
formment l'usage et il la loi (article 104 al. 2). Mais
cette convention revt un certain nombre de caractres
... /
-103-
qui la distingue des autres conventions du droit commun.
D'une part elle n'oblige pas les fiances contracter
mariage (article 102, alina 2) et d'autre part elle peut
tre rompue unilatralement par chaque partie,mais pour
seul motif lgitime (article 107, alina 2). La qualifica-
tion contractuelle des fianailles peut donc fort bien
trouver son fondement dans ces dispositions. Il n'est pas
ncessaire que la rupture abusive de ce contrat soit sanc-
tionne par l'obligation de se marier pour qu'on puisse
parler de contrat. En droit interne, on connat beaucoup
de contrats qui ne sont pas sanctionns par une excution
force (contrats engendrant des obligations de faire) et
pourtant on n'a jamais pens leur dnier le caractre
de contrat (1). Par consquent sur le terrain de la loi ap-
plicable, c'est la loi d'autonomie plutt que la loi per-
sonnelle qui trouve plus de titres s'appliquer. Il y a
des systmes juridiques trangers qui adoptent une telle
solution (2). Cette conclusion doit toutefois tre nuance
au regard d'autres dispositions du Code de la famille.
En effet, les fianailles apparaissent clairement comme un
acte prparatoire au mariage en droit sngalais"tant dans
1
(1) V. contra P. BOUREL, ouvrage prcit. p. 128.
(2) Il en est ainsi pour les systmes anglais et sudois,
v. Alex WEILL, Rpert. Dr. int. V
O
Fianailles n. 9.
... /
-104-
ses conditions de fond que dans ses effets. Ainsi pour ce
qui est des conditions de fond l'article 103 du Code de la
famille renvoie aux conditions exiges pour le mariage avec
comme exception la diminution d'un an de l'ge requis pour
pouvoir contracter mariage (article 103, alina 2). Sur ce
plan donc il n'y a aucune diffrence notable entre fianail-
les et mariage. Rompant avec la conception franaise, le
lgislateur organise les rapports personnels des fiancs.
Pendant la dure des fianailles fixe d'autorit un an
(article 105, alina 1e),ces derniers peuvent se rendre r-
ciproquement visite conformment aux usages (article 105 al.
2), doivent se conduire, l'un et l'autre, d'une manire r-
s v ~ l'gard des tiers (article 105, alina 3). La vio-
lation d'une de ces obligations par l'un des fiancs consti-
tue un motif lgitime de rupture des fianailles apprcie
souverainement par le juge (article 105, dernier alina).
Mieux, le fianc vinc sans motif lgitime peut former op-
position au mariage de son ancienne fiance jusqu' restitu-
tion du cadeau, la non restitution de ce cadeau constituant
un empchement au mariage (article 107, alina 2) (1). Il
apparat donc que les fianailles crent des relations quasi-
familiales et s'intgrent en consquence dans le statut per-
sonnel. La logique voudrait qu'on appliqut la loi personnel-
le de chaque fianc dans les relations mixtes. Mais pas
(1) Le droit sudois va encore plus loin car les fianailles
rgulirement clbres constituent en elles-mmes un
obstacle au mariage avee un tiers ; cf. : WEIL, Rpert.
Dr. int. prcit. n. 7.
-105-
plus que celle qui cette solution n'est pas
taire.
En effet, ces diffrentes rgles du Code de la famille se
combinent avec celles du droit de la responsabilit civile
parce qu'en vertu de l'article 107, alin6a 3, "Tout autre
prjudice n de la rupture des fianailles ou son occasion,
est rpar conformment aux dispositions gnrales de la
responsabilit civile". Mais il faut convenir que le ratta-
chement des fianailles au droit de la responsabilit civile
est plus tenu pour deux raisons. Tout d'abord, parce que le
renvoi aux rgles de ce-droit reste sans consquences en
dehors de la rparation du prjudice moral. Ensuite et sur-
tout parce que le dernier alina de l'article 107 prend le
soin d'exclure toute forme de remboursement ou d'indemnisa-
tion pour les autres dpenses occasionnes par les fian-
ailles.
Ainsi les seules qualifications qui mritent d'tre retenues
sont d'ordre contractuel et personnel Mais l encore, on ne
pourrait sans arbitraire, oprer un choix tranch en faveur
de l'une ou de l'autre. Il faudrait prendre en considration
les trois catgories de problmes que soulve l'institution
et qui n'entranent pas forcment le mme rattachement,
savoir les conditions de forme, les conditions de fond et
les effets des fianailles. Il serait parfaitement admissi-
ble de soumettre les premires la loi locale, les secondes
la loi nationale de chaque fianc, et les derniers la
loi des effets du mariage par assimilation des deux
1
-106-
institutions (par consquent la loi du domicile commun
des fiancs dans les rapports mixtes). Ces solutions logi-
ques prsentent nanmoins trop d'inconvnients pour pouvoir
tre appliques sans discernement. Pour s'en rendre compte
il suffit de raisonner sur notre hypothse de dpart (fian-
ailles entre un sngalais et une franaise). Il saute aux
yeux que nos exigences tant sur le plan de la forme que sur
le plan du fond deviennent franchement inadaptes une
situation internationale caractre mixte. Les conditions
de forme de l'article 04 sont conformes aux pratiques
sociales sngalaises,qui puisent elles-mmes leur racine
dans une certaine conception ngro-africaine des rapports
familiaux. C'est pourquoi il y a obligatoirement la prsence
d'un reprsentant de chaque famille aux crmonies consa-
crant les fianailles. Il serait mal venu d'obliger l'tran-
gre vivant au Sngal de remplir une telle condition. De mme
distributivo de ln loi personnelle de chaque
fianc aboutit des consquences fcheuses dans la mesure
o la loi franaise ignore compltement les fianailles
sur ce plan. Mais on pourrait nous rtorquer "qu' cela ne
tienne Il suffit d'appliquer la loi sngalaise pour le
fianc". Ce serait oublier que la rglementation des fian-
ailles en droit sngalais forme un tout,plus ou moins co-
hrent. Si l'on exige des fiancs une certaine conduite,
c'est aussi parce qu' l'entre ils ont d satisfaire un
certain nombre de conditions. Or ces dernires, dans notre
hypothse, ne sont remplies que par une partie. Le problme
devient passablement compliqu lorsque ces fiancs vont
... /
-107-
dans un pays qui tient les fianailles pour un
simple fait. L'application de la loi de leur domicile com-
mun aux eflts de celle-ci aboutit dans ce cas des cons-
quences inadmissibles pour le sngalais.
Nous avons voulu par l deux choses. Tout d'abord
que notre conception des fianailles est par trop particu-
lire pour pouvoir tre impose sur le plan international.
Ensuite que la qualification interne ne saurait tous
gards dterminer la loi applicable dans les conflits in-
ternationaux. Il existe des domaines o il parat plus
important de rechercher des solutions adquates en prenant
en compte la nature spcifique des relations prives inter-
nationales. Ainsi,s'il est justifi de faire application
de la loi nationale des fiancs lorsque celle-ci est com-
mune, il semble plus indiqu dans les rapports mixtes de
soumettre ces fianailles la loi sous l'empire de laquel-
le les fiancs se sont placs ou entendu se placer en
fonction de toutes les circonstances de la cause. Cette loi
devra rgir toutes les questions souleves par les fian-
ailles (conditions de forme, de fond et effets). Dans la
dtermination de cette loi, il pourrait tre tenu compte
du mode de clbration choisi par les parties car la cl-
bration tant presque partout une affaire prive, elle appa-
raIt comme un indicateur de la volont des fiancs de se
conformer aux prescriptions de telle ou telle loi ou aux usa-
ges admis dans tel ou tel pays. Reste maintenant justifier
la place ainsi faite la volont des parties dans
. 1
-108-
la solution prconise. Ce rle dvolu ~ la volont ne
para1t pas entrer en contradiction avec la conception sn-
galaise des fianailles. En effet en droit interne, celles-
ci ne sont pas du tout obligatoires; l'article 102, ali-
na le du Code carte toute hsitation sur ce point puisqu'
il dispose : "On peut contracter mariage sans avoir, aupa-
ravant, fait clbrer les fianailles". Mais sur un plan
plus gnral, le droit compar rvle des diffrences si
grandes dans la rglementation de ces dernires (et mme
une absence totale de rglementation) d'un pays ~ l'autre,
qu'il semble plus opportun de se montrer plus libral dans
ce domaine qu'en matire de mariage.
Cela ne veut tout de mme pas dire que la loi personnelle
n'aura aucun rle jouer. C'est elle qui devra tre consul-
~ e sur le point de savoir quelles consquences attacher
la rupture des fianailles sur le mariage d'un fianc avec
un tiers.
Finalement, ce systme nous para1t mieux rpondre aux don-
nes internationales des fianailles caractre mixte que
celui qui consiste ~ faire application de la loi personnelle
de chaque f i n c ~ Outre l'avantage qu'il prsente d'assurer
l'unit de l'institution, il carte toute possibilit pour
un fianc de se retrancher derrire sa propre loi pour
chapper une sanction ventuelle de son comportement d-
loyal.
-109-
C'est cette mme dmarche de recherche deh loi adquate
qui doit tre maintenue pour le problme de la dot.
II.- La dot.
La dot a donn lieu une abondante littrature (1). Mais
tout ce qui a t crit son propos.,n' a pas toujours t
conforme sa vritable nature et ses fonctions dans le
mariage en Afrique. La ralit c'est que la dot est une ins-
titution polymorphe et par consquent fuyante, mme si l'on
s'accorde penser qu'elle est destine sceller l'union
de l'homme de la femme. Pour pouvoir en rendre compte de
manire juste, il faut, nous semble-t-il, en tudier les
diffrents contours dans chaque coutume parce que la manire
dont elle est perue dans telle ethnie africaine n'est pas
la mme dans telle autre. Au lieu d'observer une
telle dmarche, la doctrine a, en procd des
gnralisations htives qui ne pouvaient que laisser scepti-
que l'observateur averti. Prix d'achat de la femme, preuve
ou condition de validit du mariage, compensation de la 1
(1) KOUASSIGAN, ouvre prcit. p. 215 et s. ;
Mamadou NIANG, Systmes matrimoniaux africains : le ma-
riage wolof, Paris, Laboratoire d'anthropologie juridi-
que, 1910 ; MONTEIL, L'islam noir, Paris Seuil 1964 ;
H. SOLU8,"Le problme de la dot en Afrique noire", Rev.
jurid. et polit. de l'Union fr. 1950 ; R. DECOTTIGNIES,
"Requiem pour la famille en Afrique", Ann. Afr. 1965,
p. 251 et s. ; ATBI BOL , "La famille conjugale et le
nouveau droit du mariage en Cte d'Ivoire" Penant 1966,
p. 303 et s. , COULIBALY B., "Essai sur la dot en pays
Gouro", Penant 1967 p. 425 et s. ; MELONE S., "Le poids
de la tradition dans le droit africain contemporain"
Penant 1971, p. 421 et s.
-i1u-
perte subie par la fami:le d'origine de la future
etc , tout y est E ,:.,81..1 peu, le dbat a chang
de plan. On s'est Id u la disparition
... /
de la dot. A cet gard, tendances se SGnt dessines
dans les lgislations contemporaines : la suppres-
sion pure et d0 nom e l'ide qu'el:3
est un facteur de sociale (Gabon et Cte d'Ivoi-
re) (1) et son mair.:::ien combin avec U.e l"echerche de limi-
tation de ses effets (Mali et Sngal a'l8ht Itentre en
vigueur du Code de la familie) (2).
En droit sngalais actuel la dot, qui est, faut-il le
rappeler, sans rapport aVC le rgime dotal,
est maintenue en tant quI institution du mariage.On peut la
dfinir comme la somme d'argent ou :a quantit de biens
remettre en partie ou en totalit pur le futur poux la
future pouse. C'est une dfinition qui dcoule indirecte-
ment de l'article du Code de la fanille.
L'originalit de dans le Code tient au fait
qu'elle n'est condition de validit que par l'effet de la
des futurs poux. Selon, en effet, l'article 132
du Code "Les futurs poux peuvent convenir que la fixation
d'une somme d'argent ou la dtermination de biens
(1) Loi gabonaise du 31 mai 1963 portant interdiction de la
dot; loi ivoirienne du 7 octobre 1964, article 20.
(2) La l;i ;.lali,:._.H:' 'ia :. _ ',;J(2 rglemente la dot mais
omet volontairement de dire si oui ou non elle est une
condition de validit du mariage. la loi
sngalaise du 27 fvrier 1967 sur les crmonies fami-
liales, vient fixer le taux maximum d8 la dot.
-111-
remettre en partie ou en totalit par le futur poux la
future pouse, sera une condition de fond du mariage". Et
lorsqu'une dot a t convenue d'accord parties, le mariage
ne pourra tre conclu qu'aprs versement de la partie de
la somme ou des biens stipule (article 132, alina 3). De
plus, pour couper court toute contestation ventuelle,
l'article 132 in fine dcide qu'''il est fait mention dans
l'acte de mariage du montant de la dot, de la part stipu-
le payable d'avance et de ce qui a t peru par la femme
au moment de la clbration du mariage".
Ces dispositions sont mettre en rapport avec celles de
la loi de 1967 qui fixe une valeur plafond pour toute dot
3.000 CFA ; somme drisoire qui, dans les faits, est
compltement ignore.
On devine les raisons qui ont motiv cette rglementation
et les buts recherchs par le lgislateur sngalais. En
maintenant l'institution mais dans des limites,
somme toute, raisonnables,ce dernier a voulu d'abord tre
raliste. En revanche, en accordant la volont des futurs
poux le pouvoir de dcider seule de la constitution de la
dot laquelle pourrait tre subordonne la du
mariage, il a entendu miser sur une disparition progressive
de l'institution, insupportable l'heure actuelle pour la
jeune gnration. Et sur ce dernier plan, il ralise, sans
trop choquer l'opinion publique, une rupture peu prs
complte d'avec la tradition. La voie choisie est ingnieuse
... /
-112-
mme si sur le terrain d'une bonne conception du droit de
la famille, on peut trouver critiquable le fait de faire
dpendre de la volont es individus une condition de vali-
dit du mariage.
Au niveau des rapports internationaux et de
la recherche de la loi applicable, il importe de prendre
en considration ces objectifs poursuivis dans le droit in-
terne. C'est surtout dans les mariages dixtes intra-afri-
cains que le problme de la dot risque de se poser avec
frquence. Y a-t-il alors lieu, au regard de ces objectifs,
d'appliquer la loi nationale de chaque futur poux, sup-
poser que l'une des lois nationales en prsence (qui sera
gnralement une coutume) fait de la dot une condition de
validit du mariage? La politique lgislative sngalaise
s'en trouverait compromise sans qu'on puisse prtendre
pouvoir invoquer srieusement l'ordre public pour carter
les dispositions coutumires ou lgislatives trangres.
En effet, le juge sngalais rpugnera srement faire in-
tervenir l'ordre public pour des raisons la fois sentimen-
tales et juridiques. Raisons sentimentales, tout d'abord,
car la dot, quoi qu'on dise, est la marque d'une certaine
forme de civilisation laquelle participe le Sngal. Rai-
sons juridiques, ensuito, parce que le maintien de l'insti-
tution, mme si c'est dans certaines limites, ne s'accommode
gure de sa condamnation lorsqu'elle mane d'autres syst-
mes juridiques. Tout au plus, pourra-t-on concevoir
.../
-113-
l'intervention de l'ordre public pour les dots excessives.
Dans ces conditions et au regard du droit interne, il pa-
rat plus indiqu d'carter la rgle de l'application dis-
tributive de la loi personnelle de chaque futur poux. Il
y a de distinguer deux ordres de questions : le prin-
cipe du versement d'une dut et les effets de cette dot sur
la validit du mariage. Le versement d'une dot avec toutes
ses modalits devrait tre soumis la loi d'autonomie,
solution qui cadre mieux avec la source de l'institution
en droit interne. Et toutes les fois qu'il n'y aurait pas
eu d'accord entre les futurs poux sur ce point, la dot ne
serait pas exige. Mais la question de savoir si cette dot
serait comme condition de validit ou non du
mariage. devrait relever etde la loi d'autonomie et de la
loi personnelle de chaque futur poux. Dans la solution pro-
pose, la dot serait condition de validit du mariage si la
loi personnelle de chaque futur poux et la loi rgissant
leur accord (qui se confond en fait avec cet accord) pr-
voient expressment cette possibilit. Au cas o l'une des
lois prsence refuserait cette solution, on devrait dnier
la dot une telle consquence. Ce systme a le mrite de
prendre en compte et les proccupations du lgislateur et
les particularits d'une institution inconnue dans beaucoup
de systmes juridiques.
-114-
111.- La polygamie.
Comme la dot, la polygamie n'a pas, elle aussi, chapp aux
condamnations sans appel prononces au nom de la morale,
de la religion, ou des ncessits du dveloppement conomi-
que. Mais contre vents et mares, elle a rsist en Afrique.
C'est la preuve qu'un problme de civilisation ne peut pas
se rsoudre par des dcrets. Et quelle ironie pour l'intel-
lectuel lorsqu'il s'entend dire par les femmes rurales que
sa suppression serait une catastrophe pour elles! (1). La
monogamie,ne serait-elle une institution protectrice des
droits de la femme que pour celle qui est mancipe? La
question reste pose. Ce qui est, en dernire analyse, in-
contestable, c'est le fait que l'volution vers la forme de
mariage monogamique dpendra en Afrique, du degr de pn-
tration de la civilisation occidentale sous sa forme cono-
mique principalement (2).
Un bon nombre de lgislateurs africains n'ont pas cru de-
voir attendre que l'volution se fasse d'elle-mme. Certains
d'entre eux ont carrment opt pour la suppression et
.../
(1) C'est une opinion que tout intellectuel s t i n t ~ r s s n t
au sort du monde paysan a eu enregistrer et qui tra-
luit certainement une diffrence de perception du pro-
blme. Il est vrai que la copouse est considre par
la prmire comme un secours dans les tches multiples
auxquelles cette dernire doit faire face (travaux cham-
ptres, domestiques, etc ). Et on constate avec surpri-
se l'harmonie parfaite qui rgne dans ces mnages poly-
gamiques.
(2) En ce sens, v. FRANCESCAKIS, La thorie du renvoi et les
conflits de systmes en droit international priv, Paris
1958, p. 39 et s.
-115-
d'autres pour le maintien de l'institution (1). Le Code
sngalais de la famille a, quant lui, apport au probl-
me une solution, qui dfaut d'tre originale (2) a le
mrite de mnager l'tat des moeurs tout en prparant
l'avenir. Il fait de la polygamie une question d'option
pour l'homme. Aux termes de l'article 133, le mariage peut
tre conclu -"Soit sous le rgime de la polygamie,auquel
cas l'homme ne peut avoir simultanment plus de quatre
pouses ; -Soit sous le rgime de la limitation de polyga-
mie; -Soit sous le rgime de la monogamie". L'option en
faveur d'un de ces rgimes par l'homme, doit normalement
tre exerce au moment de la du mariage ; elle
peut aussi se faire postrieurement (article 135, alina 1).
En l'absence de toute option, Code dcide que le mariage
est plac sous le rgime de la polygamie, solution qui
indique bien que le mariage polygamique est la rgle. Ce-
pendant, lorsque l'option est exerce en faveur de la
.. 1
(1) Pour la suppression, il y a la Cte d'Ivoire (loi
nO 64-381 du 7 octobre 1964, J.O.R.C.I. nO 59 spcial
du 27 octobre 1967, p. 1463), la Guine aprs revire-
ment spectaculaire de lgislation (loi 4/AN/68 du 5
fvrier 1968, J.O.R.D.G. n 7 du 1er avril 1968, p. 71).
Pour le maintien on note, entre autres pays, mais avec
parfois des limites, le Mali (loi 62-17 A.N.R.M. du 3
fvrier 1962, J.O.R.M. nO 111 spcial du 27 fvrier
1962, p. 1), le Cameroun (loi du 11 juillet 1968 relati-
ve l'tat civil) et le Sngal, Code de la famille.
(2) Les dispositions du Code de la famille s'inspirent de
celles de la loi malienne de 1962.
1
,
-116-
monogamie ou de la limitation de polygamie (deux ou trois
pouses seulement), elle devient dfinitive pour l'homme
ad vitam (1), mme si le mariage au
cours duquel elle avait t souscrite se dissout. Il faut
voir l une mesure tendant faire disparatre, ou tout au
moins faire diminuer les possibilits de mariages polyga-
miques. Mais ne fait-on pas alors par contre coup de la
polygamie ou de la monogamie une qualit de l'individu? La
question mrite d'tre pose car de sa rponse peut dpendre
les solutions de conflits de lois (2).
En droit international priv le problme de la polygamie n'a
gnralement t tudie sur le plan de ses effets (3).
Et comme on l'a si bien crit "Le rle de l'ordre public a
clips le conflit de lois" (4). Il est vrai que dans les
systmes laques o le mariage monogamique est d'ordre pu-
blic, les vllits d'un "polygame" pour contracter une
deuxime union sont annihiles ds le dpart par le refus
que lui oppose l'officier de l'tat civil, de sorte que le
... /
(1) Pour ce qui est toutefois de la limitation de polygamie,
l'article 134, alina 2, admet que l'homme puisse res-
treindre par une nouvelle option une limitation antrieu-
re de polygamie.
(2) V. FADLALLAH, thse prcit. T. 1, p. 308.
(3) V. sur l'ensemble de la question, MERCIER, Conflits des
civilisations en droit international priv, Polygamie
et rpudiation. Genve 1979.
(4) FADLALLAH, thse prcit. T. l, p. 307.
-117-
contentieux qui pourrait natre d'une
tion, s'en trouve presque toujours supprim. La jurispruen-
ce a eu donc faire face principalement aux
prtentions des propos de mariages polygamiques
Le problme devient compltement
diffrent pour des pays qui, comme le Sngal, admettent les
unions polygamiques. Il s'agira de savoir comment rsoudre
la question de l'engagement dans un mariage polygamique
lorsque la loi nationale d'un des futurs poux l'interdit.
Ce qui rend le problme encore plus complexe c'est la diff-
rence des situations qui peuvent se prsenter. Tantt il
s'agira de savoir si un homme non dont la loi person-
nelle reconnat les unions polygamiques (un sngalais par
exemple) pourra ou non opter pour le rgime polygamique
s'il entend se marier avec une femme qui relve d'une loi
qui n'admet que les unions monogamiques (une franaise par
exemple). Tantt, par contre, il s'agira de savoir si un
homme engag dans une union polygamique pourra se ma-
rier nouveau avec une femme dont la loi nationale ne recon-
nat que le mariage monogamique. Ces questions posent un pro-
blme de conflit de lois.
Durant l'poque coloniale, le problme d'une
manire fort simple : le mariage personnes relevant
l'une d'un statut traditionnel et l'autre d'un statut moder-
ne, ne pouvait tre clbr que par l'officier de l'tat
civil ; or ce dernier ne pouvait clbrer que des unions
.. 1
-118-
monogamiques parce que le mariage clbr devant lui tait
ncessairement le mariage du Code civil franais. Et cette
forme de clbration emportait renonciation au statut tra-
ditionnel pour la personne qui y tait soumise. Cette solu-
tion n'tait fonde sur aucun mcanisme conflictuel mais
sur la supriorit prsume de la loi franaise (1), consa-
cre par le dcret du 14 novembre 1947 (2).
Il va sans dire que le problme a chang de nature depuis
lors. Si l'on applique la loi personnelle de chaque futur
poux on ne sort pas de l'impasse. Laquelle des deux exigen-
ces faire triompher ? La jurisprudence franaise a rsolu
la question en analysant la prohibition de la polygamie r-
sHI tant de la loi personnelle d'un des futurs poux comme
un empchement bilatral (3), et donc a fait prvaloir la
loi qui impose la monogamie.
Mais il reste que cette mthode laisse entier le problme
du second mariage de l'homme avec une femme dont la loi per-
sonnelle admet la polygamie. Pour venir bout de cette
.. 1
(1) Pour ces questions, v. KOUASSIGAN, ouvre prcit. p. 53
et s.
(2) En vertu de ce dcret la renonciation la polygamie
pouvait rsulter soit d'un acte spcial soit d la cl-
bration du mariage selon le Code civil. V. en ce sens
C.A. Dakar 5 mars 1971, Rev. crit. 1971.722 et s. note
GULPHE.
(3) Seine, 21 juin 1967, Rev. crit. 1968, p. 294, note
BATIFFOL.
-119-
on a propos en doctrine deux solutions. La pre-
mire prconise par M. FADLALLAH qui analyse la polygamie
comme un rapport et non une qualit de l'individu, consiste
"prciser dans les effets d'un premier mariage monogamique
un empchement un second mariage" (1). L'auteur justifie
ainsi une telle solution: "il suffit d'observer que la
loi conjugale contribue dfinir le statut d'une personne
marie et peut lui interdire de contracter une seconde union.
La relation ne du premier mariage ne saurait tre efface
par un changement individuel de statut" (2). Mais pour
tre valable, cette solution ne doit pas tre exclusive
elle doit se combiner avec la mthode de la bilatralisa-
tion de la prohibition de la polygamie. En effet, elle
serait impuissante rgler, dans le sens voulu, le cas d'un
second mariage de l'homme avec une femme dont la loi person-
nelle n'admet que les mariages monogamiques lorsque le pre-
mier mariage tait plac sous le rgime de la polygamie
. C'est compte tenu de ce deuxime facteur qu'il faut compren-
dre la deuxime solution propose par M. MAYER. Selon ce
dernier, il faudrait considrer les lois de l'poux et de
l'pouse imposant la monogamie comme des lois d'application
immdiate. Ainsi elles prendraient le pas sur toute autre
loi admettant la polygamie (3).
(1) FADLALLAH, thse prcit. T. l, p. 308.
-
(2) FADLALLAH, op. ci t. p. 308 et 309, T. l.
(3)
p
MAYER, op cit. p. 393,
nO
530.
.. .
-120-
Il ne faut pas se cacher la vrit : toutes ces solutions
sont inspires par le souci de faire triompher tout prix
le mariage monogamique. Au regard de la lgislation
laise, il s'agit de savoir si elles sont recevables. On
observera qu' travers les dispositions du Code de la famil-
le, l'objectif' non formul mais suffisamment perceptible
du lgislateur, est de favoriser la monogamie au dtriment
de la polygamie. Ceci ressort clairement de la rg18 suivant
laquelle l'option monogamique est irrvocable alors qu'il
est loisible de revenir sur l'option polygamique. Indpen-
damment donc de tout jugement de valeur sur la forme du ma-
riage, il est permis de se laisser guider par ce but vis
par la loi, dans la recherchede solutions adquates. Les
solutions proposes par M. MAYER seraient propres
dans ce sens tous les cas soulevs. Mais elles se heurtent
l'obstacle thorique, maintes fois signal et non encore
lev, du sort rserver, le for, aux lois d'application
immdiate trangres. Au surplus il serait difficilement
admissible pour un juge d'un pays qui tolre la polygamie
de considrer comme loi d'application immdiate, une loi
imposant la monogamie. Dans ces conditions, il parat prf-
rable de recourir tantt la mthode de la bilatralisation
de la prohibition de la polygamie (hypothse de deux lois
comportant des exigences contradictoires sur ce point) et
tantt au mode de raisonnement propos par M. FADLALLAH
(cas d'un second mariage) inaugur avant lui par la Cour
d'Appel de Dakar dans l'Affaire dame Traor (1).
(1) C.A. Dakar, 5 mars 1971, arrt prcit.
Chapitre 3
-121-
LES SANCTIONS DU NON RESPECT DES
CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE.
L'article 843, alina 1er, du Code de la famille coupe
court toute discussion sur la loi applicable la nullit
du mariage et surtout aux effets de cette nullit. Selon
cet article en effet "Les conditions de fond du mariage
sont apprcies selon la loi nationale de chacun des poux
qui est galement relativement l'annulation
et ses effets".
Il est surprenant que ni dans cet alina (ce qui est du
reste comprhensible) ni dans l'alina suivant du mme arti-
cle o il est question de la loi applicable la forme du
mariage on ne trouve aucune trace de la loi applicable
la violation des conditions de forme du mariage. C'est un
oubli regrettatle. Mais il ne fait aucun doute que c'est la
loi du lieu de clbration qui doit recevoir application.
De synthtique, nous dirons que c'est la loi de la
condition viole qui s'applique au non respect de cette con-
dition.
Cette prcision faite, il demeure que l'article 843, alina
l, appelle deux observations, l'une relative la putativi-
t et l'autre aux effets de cette putativit.
-122-
Section le LA PUTATIVITE DU MARIAGE.
Le bnfice de la putativit est certainement un effet de
la nullit. Aux termes donc de l'article 843, il faut con-
sulter la loi de la condition viole pour savoir si l'annu-
lation du mariage entranera ou non cette consquence. Sur
ce point, on peut dire que les rdacteurs du Code n'ont
fait que consacrer la solution deI 'arrt Moreau (1), discu-
te certes en doctrine (2) mais finalement certaine (3).
Le dbat porte maintenant sur le point de savoir si le ma-
riage putatif doit tre rattach au droit naturel et en tant
que tel tre reconnu internationalement ou conu comme une
institution d'ordre public (4). C'est un dbat oiseux car on
aboutit dans les deux cas au mme rsultat, savoir la
reconnaissance du caractre putatif du mariage, mme si les
mcanismes aboutissant ce rsultat ne s'oprent pas de
la mme faon. Et on souscrit aisment cette analyse qui
veut que le mariage soit Il la fois de droit naturel
. 1
(1)
(2)
(3)
(4)
Cass. civ. 6 mars 1956 D.1958 p. 709, note BATIFFOL ;
J.C.P. ~ 5 6 I nO 9549, note Alex WEIL ; Rev. crit. 1956,
p. 305, note FRANCESCAKIS.
G. DE LA PRADELLE, Les conflits de lois en matire de
nullits, Paris 1967, Ed. Dalloz, n 370.
BATIFFOL et LAGARDE, op. cit. n. 429 ; LOUSSOUARN et
BOUREL, op. cit. n. 310; FADLALLAH thse prcit. T. l,
p. 77.
Cf. FADLALLAH, thse prcit. T. l, p. 88.
-123-
et d'ordre public" (1). On pourrait en dire autant du maria-
ge putatif. ~ i s il est plus sr de faire mtervenir l'ordre
public parce qu'on opre ici dans un domaine connu et moins
sujet aux spculations. Au Sngal, il est encore plus jus-
tifi de faire du mariage putatif une institution d'ordre
public paree que les coutumes africaines qui y sont suscep-
tibles d'tre appliques ne connaissent pas un tel temp-
rament la nullit.
(1) FADLALLAH, thse prcit., T. !, p. 88.
1
f
}
!
1
,
i
f
t
1
1
!
1
,
-124-
Section 2 LES EFFETS DU MARIAGE PUTATIF.
Il s'agit de savoir si la formule de l'article 843 implique
que soient soumis la loi de la condition viole les ef-
fets du mariage putatif. Rien ne rindique mais rien ne s'y
oppose non plus. En vrit6, par effets de la nullit, il
faut comprendre les incidences de cette nullit dans beau-
coup de domaines: qualit des enfants issus du mariage,
sort du conjoint, sort des biens des poux, etc La v ~
table question pose par l'annulation d'un mariage c'est
celle de savoir & elle aura ou non un effet rtroactif. La
putativit vient carter cette consquence et maintient la
fiction d'un mariage valide jusqu'au jour de son annulation.
Ds lors on peut hsiter appliquerh loi de la condition
viole aux consquences de la putativit. Et puisqu'on ad-
met la validit du mariage, il semble logique de soumettre
les effets de ce mariage putatif la loi rgissant chacun
de ces effets. C'est ce que soutient trs justement
l'heure actuelle une partie de la doctrine (1).
(1) P. MAYER, op. cit. n. 548 ; FADLALLAH, thse prcit.
T. l, p. 81.
TITRE 2e
-125-
LES EFFETS DU MARIAGE MIXTE.
Le systme. sngalais de rglement des problmes soulevs
par les effets du mariage mixte, tel qu'il se ~ g g e du Code
de la famine, nous inspire d'emble deux rflexions provi-
soires et sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir.
La premire concerne la rgle de conflit adopte ; elle
parat tre la reproduction, contestable et maladroite, de
la solution dgage en France par le clbre arrt Rivire
(1). Reproduction contestable, parce qu'il ne semble pas que
la solution consacre soit adapte au contexte sngalais
voire africain ; une interrogation srieuse sur le bien fond
de la rgle semble avoir fait dfaut. Reproduction maladroite
car la rgle de conflit, telle qu'elle a t labore dans
le Code, ne correspond pas exactement celle d l'arrt
Rivire telle qu'elle a t prcise et complte par les
arrts Corcos et Tarwid (2). Dans ces conditions, sa
... / .
(1) Cass. civ. 17 avril 1953, Rev. crit. 1953 p. 412 note
BATIFFOL i Clunet 1953 p. 860 note PLAISANT; J.C.P.
1953.11 n 7863 note J. BUCHET.
(2) Arrt Corcos, Cass. civ. 22 fvrier 1961, Rev. crit.
1961 p. 382 note BATIFFOL ; Clunet 1961 p. 734 note
GOLDMAN ; arrt Tarwid,Cass. civ. 15 mai 1961, D.1961
p. 437 note Holleau, Rev. ctit.-1961 p. 545 note
BATIFFOL, Clunet 1961 p. 734 note GOLDMAN.
-126-
signification exacte pose problme, et en dehors mme du
fait qu'elle varie dans son contenu d'une disposition l'au-
tre. Mais il y a lieu de faire observer que ces remarques,
qui apparaissent dj comme des critiques, s'inscrivent
dans un mouvement d'improvisation si vigoureusement
(1), et dans lequel se sont laisss prendre les rdacteurs
des dispositions de droit international priv du Code de la
famille.
La deuxime rflexion est relative la catgorie de ratta-
chement. Rompant heureusement avec la tradition juridique
franaise dans ce domaine, le Code rcuse la distinction
effets patrimoniaux et effets extrapatrimoniaux du mariage
du point de vue de la applicable. Ce n'est pas propre-
ment parler une innovation dans la mesure o dans les systmes
juridiques coutumiers ou confessionnels la conception que
l'on se fait des relations de famille interdit toute discri-
mination entre les rapports patrimoniaux et les effets pure-
ment personnels engendrs par le mariage. Nous verrons qu'en
droit s'ajoutent d'autres raisons strictement
juridiques qui rendent encore plus justifie l'extension du
domaine de la loi des effets du mariage qui ne trouve de
limite radicale que dans l'intervention des lois de police
consacres dans certaines matires par le nouveau Code de
la famille (2).
(1) FRANCESCAKIS, Le droit international priv dans le monde
post-colonial art. prcit. op. cit. p. 63.
(2) Nous ne mentionnons pas l'ordre public car nous raisonnons
ici sur la rgle de conflit applicable alors que l'ordre
public ne met en cause que la loi applicable en vertu de
cette rgle de conflit.
-127-
Mais le domaine de la loi des effets du mariage se trouve
encore d'autant plus largi que s'y trouvent intgrs d'une
part le divorce et la sparation de corps (art. 843 al. 4
C.F.) et d'autre part la filiation lgitime et la lgitima-
tion (art. 844 C.F.). Dans ces conditions, il est tentant
d'en conclure que les de qualification que l'on
rencontre en droit international priv franais, en raison
de la soumission de ces matires des lois souvent diff-
rentes, sont pratiquement nuls en droit international priv
sngalais. Il est certainement vrai que la tche du juge
sngalais est moins dlicate, dsormais, que celle de son
homologue franais dans la mesure o il n'a pas se demander
si telle question pose par le mariage relve ou non de ses
effets personnels ou patrimoniaux (1). Toutefois, il faut se
rendre compte que l'absence de dichotomie entre les rapports
patrimoniaux et les rapports extrapatrimoniaux du mariage,
quant la loi applicable, ne supprime que les difficults
nes d'une hsitation possible entre l'application de la loi
du rgime matrimonial et la loi des effets du mar 1 age
.../ .
(1) La question est nanmoins susceptible de se poser lorsque
l'poque laquelle doit s'apprcier la notion de domicile
commun est diffrente selon qu'il s'agit d'effets extra-
patrimoniaux ou d'effets patrimoniaux du mariage. Dans
un tel cas la loi applicable dans lepremier ordre de
problmes n'est pas toujours identique celle applicable
dans le second (nypothse de changement de domicile).
Il y aura donc intrt qualifier. Mais tout le problme
est de savoir si cette poque est ou non la mme dans
les deux cas ; V. infra.
-128-
parce que par hypothse ces deux lois sont les mmes dans le
systme sngalais de conflit de lois. Elle laisse entires
les comptitions entre la loi des effets du mariage et
d'autres lois telles que la loi d'autonomie ou la loi nationa-
le d'un des poux, encore dsigne loi individuelle (1). La
casuistique reprend son bon droit.
A cet intrt qui s'attache la prcision du domaine de la
loi des effets du mariage s'ajoute un autre li aux compli-
cations que font natre les mariages polygamiques. Pour ces
derniers, il s'agira moins de savoir quelle loi leur sera
applicable que de dterminer les conditions d'application de
la loi dsigne. C'est tout le problme de l'adaptation de
la loi matrielle applicable.
(1) Cf. pour l'usage de cette expression, FADLALLAH thse pr-
cit.
-129-
1
f
1
Chapitre le LA LOI DES EFFETS DU MARIAGE MIXTE.
Contre toute attente, le Code de la famille dans ses dispo-
sitions finales consacres au droit international con-
sacre la rgle de conflit issue de l'arrt Rivire. Et pour-
tant de srieuses raisons faisaient douter la doctrine
(1) de l'aptitude de cette rgle rsoudre, dans la situation
prsente du et de l'Afrique, de manire adquate les
problmes soulevs par les mariages mixtes. En tout de
cause la mise en oeuvre de cette rgle ne manquera pas de se
heurter certaines difficults. Difficults rendues encore
plus grandes par la mauvaise rdaction de la rgle elle-mme
(Section le) et accessoirement par l'intervention surprenante
de rgles de police dans des domaines contests et souvent
contestables (Section Ze).
(1) EMANE, thse prcit. p. 64.
Le Code de la famille contient quatre dispositions sur la
loi applicable aux effets extrapatrimoniaux du mariage
(art. 843 al. 3), aux effets patrimoniaux (art. 846), au di-
vorce et la sparation ?e corps (art. 843 al. 4) et la
filiation (art. 844). Mais l'existence de ces quatre disposi-
-130-
Section le LA CONSECRATION LEGISLATIVE
DE LA JURISPRUDENCE RIVIERE.
f
l
i
!
!
i
t
1
1
i
1
tions ne doit pas cacher le fait que leurs auteurs ont enten-
du consacrer la rgle de conflit de rarrt au sens
o l'ont entendue les arrts Corcos et Tarwid. Mais la lecture
de ces quatre articles fait natre des doutes sur la coindi-
dence entre la rgle de l'arrt Rivire et les rgles conte-
nues dans ces articles. Bien mieux, il y a une diffrence
nette entre la rdaction des articles 843 al. 3 et 846 et
celle de l'article 843 al. 4 (la rdaction est la mme dans
les articles 843 al. 3 et 846). En effet, la rgle des arti-
cles 843 al. 3 et 846 est labore comme suit: "Les effets
extrapatrimoniaux (patrimoniaux pour l'article 846) du mariage
sont rgis par la loi nationale des poux, et en cas de
nationalits diffrente par la loi du pays o ils ont
leur domicile commun, ou dfaut leur rsidence commune, ou
dfaut par la loi du for". Pour ce qui est du divorce et
... 1.
-131-
de la sparation de corps, l'article 843 al. 4 :
"Le divorce ou la sparation de corps sont rgis par la loi
nationale des poux lorsqu'elle leur est commune et en cas
de nationalit par labi du pays o ils ont
leur domicile (sic 1) lors de la prsentation de la demande;
A de preuve de l'existence d'un domicile commun (sic)
par la loi de la juridiction saisie. Cette loi est
diffrentes modalits, la dtermination des causes
et des effets du divorce ou de la sparation de corps" (1).
Si l'on nglige les fautes d'orthographe (2) et les maladres-
ses de rdaction (3), il reste que de telles dispositions
reclent des quivoques graves qu'il s'agit de lever tout
d'abord avant de se prononcer sur la valeur de la rgle
adopte et sur ses modalits de fonctionnement.
(1) L'article 844 se borne A renvoyer pour ce qui est de la
filiation 16gitime A la loi des effets du mariage.
(2) Dans l'article 846, nationalit diffrente est au
riel alors qu'A l'article 843 al. 3, seul l'a1jectif
diffrente est au pluriel.
(3) Par exemple, il n'est fait A la notion de domi-
cile commun, dans l'article 846, que dans la deuxime
proposition qui consacre la 2me rgle (loi
du juge saisi) et non dans la premire qU1 contient la
1re rgle subsidiaire. Il est certain que c'est le r-
sultat d'un oubli.
Paragraphe 1e

Elucidation des quivoques pesant sur la
de conflit.
L'apprciation de la signification et de la exactes des
articles 843 al. 3 (1) et 843 al. 4 sera faite en rfrence
la jurisprudence Rivire. La question se p03e alors de savoir
si le a voulu consacrer cette jurisprudence. La
rponse est positive pour ce qui est de l'article 843 al. 4
relatif au divorce et la sparation de corps bien que
l'adjectif commun soit oubli dans le premier membre de la
phrase. Mais elle est plus incertaine pour l'article 843 al.3
parce qu'on est en face de trois rgles subsidiaires : loi
du domicile commun, dfaut loi de la rsidence commune,
dfaut loi du for. Pourquoi cette diffrence de rdaction?
A dfaut de l'appui de documents renfermant les discussions
qui ont,ou plus exactement auraient pu s'lever propos de
l'adoption de ces textes (2), on est rduit faire des
supputations.
On peut penser que les deux rdactions sont dlibres. En
effet il serait parfaitement imaginable que le lgislateur
.1.
(1) Nous ne raisonnons que sur l'article 843 al. 3 car sa
rdaction est identique celle de l'article 846.
(2) Ni les travaux prparatoires du Code ni les dbats
l'Assemble ne aucune discussion propos des
dispositions de droit international priv.
-133=
ait entendu rserver deux sorts diffrents au divorce et aux
\
effets tant patrimoniaux qu'extrapatrimoniaux du mariage. Il
faut se souvenir que la loi du domicile commun n'a t consa-
cre par l'arrt Rivire que pour le divorce et que dans
l'arrt Tarwid, la Cour de cassation franaise a prcis que
la notion de domicile commun devait s'entendre de
sement effectif de deux poux dans le pays". Dans
l'optique d'une telle interprtation, la notion de domicile
commun ne saurait avoir signification dans les arti-
c1es 843 al. 3 et 846, et surtout en raison de la rfrence
la loi de la rsidence commune en tant que troisime rgle
subsidiaire.
On est alors conduit donner comme sens au domicile commun
le domicile de droit. Mais, a-t-on de bonnes raisons de faire
cette discrimination pour les deux ordres de questions (divorce
et effets du mariage) ? Rien ne le laisse penser. En effet,
si la jurisprudence Rivire est intervenue en matire de di-
vorce, il demeure qu'elle a tendue peu peu certains
effets du mariage (1), et principalement aux effets purement
personnels de ce dernier (2). Au demeurant, on ne voit pas
... /.
(1) Civ. 19 fvrier 1963 arr0t Chmouni R.1963, p. 559 note
G.H;J. ; Clunet 1963 p. 986 note PONSARD (obligation ali-
mntaire) pour les autres effets autres que patrimoniaux
v. BATIFFOL et LAGARDE op. cit. nO 435 et s. ; LOUSSOUARN
et BOUREL op. cit. nO 313-et s. ; P. MAYER op. cit. nO 551
et s. ; FADLALLAH thse prcit.
(2) V. cependant pour le rejet de l'application de la juris-
prudence Tarwid aux effets proprement dits du mariage,
LOUSSOUARN et BOUREL op. cit. nO 311 p. 406.
-134-
pourquoi on consacrerait la notion de domicile de droit dans
un cas (effets du mariage) et non dans l'autre @ivorce). Ce
qui fonde, dans l'arrt Rivire, la comptence de la loi
domiciliaire c'est l'ide que le pays du domicile commun cons-
titue un milieu social d'ancrage consquent du couple mixte
(1). Cette loi vient en quelque sorte corriger les inconv-
nients d'un rattachement trop rigide du statut personnel
la loi nationale en mme temps qu'elle assure un compromis
entre les deux lois nationales en prsence. Sans doute l'exis-
tence de mariages polygamiques au Sngal, et plus gnrale-
ment dans notre environnement africain, pourrait-elle justi-
fier l'utilisation de la notion de domicile de droit pour
arriver une rglementation peu prs cohrente des rapports
entre pouses et mari (2). Mais cette proccupation se retrou-
ve galement pour le divorce.
Finalement, on peut raisonnablement penser que la divergence
de rdaction des articles 843 al. 3 et 843 al. 4 est le fruit
d'une erreur d'interprtation des rdacteurs de la jurispru-
dence (3) si ce n'est 1'une De
.. 1.
(1) Ce qui est exprim par l'ide que la loi du domicile com-
mun "constitue la loi personnelle de deux individus con-
sidrs sparment bien qu'habitant un mme territoire"
v. LOUSSOUARN et BOUREL op. cit. p. 419.
(2) Dans pareille hypothse, une loi seule pourra s'appliquer,
toutes les femmes tant considres comme domicilies
obligatoirement au domicile du mari. La rfrence la
loi de la rsidence commune n'aura alors plus d'intrt
pratique.
(3) En faveur d'une telle explication, cf. P. BOUREL "Le
nouveau droit international priv sngalais de la famille"
art. prcit. op. cit. p. 23.
-135-
fait la jurisprudence a restitu l'article 843
al. 4 et indirectement l'article 843 al. 3
tian qui a prvalu en France avec l'arrt Tarwid (1).
Cela dit, il reste que l'adoption au Sngal de la jurispru-
dence Rivire est plus sujette caution.
Paragraphe 2e L'inadquation dola rgle de conflit
consacre.
Il ne s'agit pas de revenir sur les diffrentes objections
adresses en France la loi domiciliaire commune (2). Le
problme est plutt de savoir si l'on avait de bonnes raisons
d'adopter au Sngal une telle rgle de conflit. Sur ce plan
force est de constater que ces raisons n'existent pas ou
existent si peu.
(1) Il est topique que certaines dcisions bien que visant
l'article 843 al. 4, emploient la formule "domicile com-
mun" v. Justice de Paix de Dakar 27 dcembre 1973, Rpert.
CREDILA 1976 p. 49 ; Justice de Paix de Dakar 14 mars
1974, Rpert. CREDILA 1976 p. 50 ; Justice de Paix de
Dakar 27 fvrier 1975, Rpert. CREDlLA 1976 p. 51.
D'autres dcisions s'en tiennent la lettre de l'article
843 al. 4 mais relvent le domicile commun des poux.
V. Tribunal de le Instance de Dakar 3 fvrier 1976, Rpert.
CREDILA 1977 p. 32 ; Justice de Paix de Dakar 2 mai 1974
Rpert. CREDILA 1976 p. 52 (absence de domicile commun).
Dans cs dcisions les-juges visent souvent l'article
149, alina 1, du Code dem famille dfinissant les obli-
gations entre poux; c'est par consquent un rejet impli-
cite de la notion de domicile de droit puisqu'il s'agit
d'effets purement personnels du mariage.
(2) V. FRANCESCAKIS "Le divorce d'poux de nationalit diff-
rnte aprs l'arrt Rivire" Rev. crit. 1954 p. 325 ; du
mme auteur, note sous Paris 26 janvier 1965 Rv. crit.
1965 p. 359; LEPAULLE "A propos de l'arrt Rivire" Trav.
Comit.-fr. dr. int. prive 1954-1955 p. 115 ; P. LAGARDE
"Destines de l'arrt Rivire" Clunet 1971 p. 241.
-136-
Bien avant la confection du Code de la famille un auteur
faisait remarquer que "Le dfaut de fixit du domicile, mme
lorsqu'il s'agit du domicile conjugal, ne permet de
localiser le lien matrimonial autour de cet Au
surplus cette loi n'est pas aux conceptions afri-
caines de la famille en gnral, du mariage en particulier"
(1). Monsiour BOUREL, quant lui, met un certain nombre de
sur la rception de la jurisprudence Rivire en
raison d'un certain nombre de facteurs fi difficults de
soumettre deux poux trangers de nationalits diffrentes
la loi sngalaise de leur domicile commun par suite de
l'absence d'un droit unifi de la famille et surtout d'une
trop grande disparit entre les systmes juridiques en con-
flit enfin impossibilit de concilier l'application de la
loi domiciliaire commune avec l'exigence de mariages polyga-
miques dont la structure conduit une sparation des diff-
rents domiciles conjugaux" (2).
L'objectivit pousse reconnatle que certains des arguments
invoqus par ces auteurs manquont de pertinence. Il en est
ainsi tout d'abord pour le dfaut de fixit du domicile. Si
l'on vise par l le cas des nomades, il faut avouer que le
nomadisme est peu courant au Sngal et n'affec-
te que les populations Sous cet aspect, presque
tous les pays connaissent le Si par contre, comme
il semble plus plausible, l'on fait rfrence aux difficults
.../ .
(1) EMANE thse prcit. p. 64.
(2) P. BOUREL art. prcit. p. 23.
-137-
rencontres dans tout Etat africain situer dans l'espace
national les individus, il y a mprise sur le sens de la
notion de domicile telle qu'elle doit tre entendue au sens
de l'arrt Tarwid. En effet, les difficults signales sont
plus gnralement lies la de l'organisation
des services de l'tat civil et par contre coup au reprage
du domicile au sens du droit interne, c'est--dire la no-
tion juridique. Or il s'agit ici d'valuer le degr suffisant
d'insertion du couple mixte dans le milieu social sngalais,
que cette insertion se traduise par les concepts "d'tablis-
sement effectif", de "domicile commun" ou de "rsidence com-
mune". Et peu importe que les poux vivent sparment ou non
dans le mme pays. L'exigence d'une stabilit du domicile
commun permet de rsoudre les cas de sjours pisodiques
dens un mme pays. Jusqu' ce jour la jurisprudence sngalaise
ne semble pas avoir prouv des difficults dterminer si
les coupes mixtes avaient ou non au Sngal un domicile commun.
Il en est ainsi ensuite de l'argument du manque d'unification
du droit de la famille en interne. C'est un argument
qu'a fait disparatre l'entre en vigueur du Code de la famil-
le. La difficult connatre la loi domiciliaire applicable
ne pourra dsormais se faire jour que lorsque le couple mixte
rside en fait dans un pays systme non unifi du droit de
la famille. Il faut reconnatre que c'est le cas dans la
plupart des pays africains. Mais la difficult pourra tre
surmonte en interrogeant le systme de conflits internes du
pays en cause.
-138-
Finalement, l'objection la plus srieuse l'admission de la
loi domiciliaire commune est relative aux conceptions afri-
caines de la famille et la structure particulire des ma-
riages polygamiques. En effet, les conceptions africaines des
rapports de famille sont telles qu'elles la
soumission de ces rapports la loi domiciliaire. Ce sont
elles qui marquent le caractre personnaliste de notre droit,
caractre qui se au niveau des conflits de lois, par
la soumission la loi personnelle tant des matrimo-
niaux que des successions, qu'elles soient mobilires ou im-
mobilires (1). On aurait pu ds lors, faute de
commune, songer faire prvaloir la loi du mari qui reste
encore le chef incontest de la famille africaine (2).
De mme, l'application de la loi domiciliaire commune se
inadapte au mariage polygamique qui est pour l'instant
la forme dominante du mariage en Afrique et particulirement
au en raison de l'influence de l'islam. Certes est-il
excessif de dire qu'il y a "impossibilit de concilier l'ap-
plication de la loi domiciliaire avec l'exigence de mariages
polygamiques" (3). Mais il faut se rendre compte que cette
.../ .
(1) L'article 847 du Code de la famille soumet les successions
ab intestat la loi nationale du dfunt et l'article 848
les successions testamentaires la mme loi.
(2) En faveur de cette loi, P. BOUREL art. prcit. p. 23.
(3) P. BOUREL art prcit. p. 23.
1
1
1
!
1
1
-139-
application ne conduira des rsultats satisfaisants qu'au
prix d'une adaptation de la loi matrielle applicable. En
effet, l'exemple de deux ou trois copouses rsidant dans des
pays diffrents n'est pas du tout une hypothse d'cole.
Les faits le dmontrent mme si la jurisprudence n'a pas
encore t confronte ~ ce cas. Il suffit d'imaginer qu'une
copouse rside dans un pays o seul le mariage monogamique
est connu pour entrevoir les incohrences auxquelles peut
aboutir l'application des diffrentes lois en cause. Par
exemple en matire de rgimes matrimoniaux la loi du premier
pays (qui admet gnralement le mariage monogamique) peut
opter comme rgime lgal la communaut des biens alors que
celle du deuxime (qui admet le mariage polygamique) opte
pour le rgime de sparation des biens. On ne saurait faire
application aveuglment de ces lois sans tenir compte du rap-
port polygamique. Or le mariage polygamique ne s'accomode
gure du rgime de la communaut des biens (1). La loi du mari
serait plus a ~ t o venir bout de ces difficults.
Toutes ces raisons font qu'il faut repenser les modalits
de fonctionnement de la rgle de conflit.
(1) Si c'est vrai que les seuls rgimes admis par le Code de
la famille en cas de mariage polygamique sont le rgime
de la sparation des biens et le rgime dotal (article
369, alina ~
1
Paragraphe 3
-140-
Les modalits de fonctionnement de la rgle
de conflit relativement la notion de
domicile commun.
La soumission des effets tant patrimoniaux qu'extrapatrimo-
niaux du mariage mixte la loi domiciliaire commune ne doit
pas occulter, dans sa simplicit, les difficults de mise en
oeuvre de la notion de domicile commun dans les deux ordres
de questions. Le problme est de savoir si la notion doit
tre exactement de la mme manire pour la dtermi-
nation du rgime matrimonial des poux que pour celles des
effets de leur mariage (1). Un autre problme se greffe
celui-ci et consiste savoir ce qu'il faut encore entendre
par domicile commun lorsque les pouses d'un mari polygame
rsident dans des pays diffrents. Examinons ces deux
questions.
1.- Apprciation de la notion de domicile commun en
matire de rgimes matrimoniaux et en matire
d'effets personnels du mariage.
Ce qui doit tre mis en cause ce n'est pas le contenu de la
1.
(1) Nous mettons volontairement de ct les cas du divorce et
de la filiation lgitime. Il n'existe pas de raisons per-
tinentes pour envisager le concept (et sur-
tout le moment auquel il doit tre apprci) dans ces cas
et celui des effets personnels du mariage.
4 ~
notion, puisque la rgle de conflit est identique dans les
deux matires. Mais c'est plutt le moment o il faut se
placer pour apprcier l'exigence d'un domicime commun entre
les poux. Fixons les ides. Un point semble acquis, le
domicile commun prendre en considration c'est l'tablis-
sement effectif ou la rsidence commune des poux dans un
mme pays, qu'ils y vivent sparment ou non. Un autre point
semble indiscutable savoir qu'aucun lment subjectif ne
peut entrer en jeu dans la mise en oeuvre de l'article 846
consacr principalement aux rgimes matrimoniaux. Cela veut
dire en d'autres termes que l'intention des poux de fixer
le sige de leurs rapports pcuniaires dans tel ou tel pays
doit tre vacue de l'acte d'apprciation du lieu du domicile
commun, pour la simple raison que la conception sngalaise
en ce domaine est radicalement diffrente de la conception
franaise qui continue faire prvaloir la loi d'autonomie
dans la dtermination du rgime matrimonial. Une fois ces
prcisions faites, il reste rsoudre la question du moment
auquel le domicile commun doit tre pris en considration.
Or malgr l'identit des rgles des articles 846 et 843 al. 3,
une raison au moins s'oppose l'unit d'apprciation tempo-
relle de la notion de domicile commun: c'est l'interdiction
faite par l'article 370 C.F. aux poux de changer de rgime
matrimonial et sans les nuances introduites en France par
la loi de 1965 sur les rgimes matrimoniaux. Cette interdic-
tion (principe de l'irrvocabilit du rgime matrimonial)
qui exprime la conception sngalaise en la matire, ne se
concilie gure avec la prise en compte du domicile commun au
.../ .
-142-
jour de la demande en justice (1). de changement
de domicile pourrait remettre en cause le principe si on
le contraire. Il y a donc intrt opter pour un
moment qui rduise au maximum les effets de changements
quents de domicile. Seul le premier domicile commun la
celbration du mariage est apte rpondre cette proccupa-
tion, la loi du domicile commun au jour de la demande en
justice rgissant en principe les effets personnels du
mariage (2). Cette lgre diffrence de traitement d'une mme
rgle de conflit peut s'appuyer, formellement, sur l'existence
de deux articles distincts qui la consacrent. La jurisprudence
sngalaise devra faire preuve d'audace pour les ef-
fets nfastes d'une improvisation dans l'laboration des
rgles de conflit de lois.
II.- Domicile commun et mariage polygamique.
L'existence d'un domicile commun pour le mari et ses pouses
r6sidant dans des pays diffrents est plus que
problmatique. Partag entre plusieurs domiciles, (deux, trois
ou quatre) le mari peut-il tre comme ayant des
.../ .
(1) En matire d'effets personnels du mariage (comme en matire
d'effets patrimoniaux d'ailleurs), l'article 843 al. 3 ne
dit pas quel moment il faut se placer pour apprcier le
domicile communs poux. C'est l'alina 4 du mme article
consacr au divorce t la sparation de corps qui prcise
ce moment (jour de la demande). On pourrait tendre cette
solution aux autres cas. La jurisprudence n'a pas encore
apport les prcisions ncessaires cette difficult.
(2) V. note 1 p. 13 ; le premier domicile commun ne joue alors
plus le r6le d'une prsomption parce qu'en droit interna-
tional priv sngalais la rgle de conflit est imprative
et non volontariste comme en droit international priv
franais.
,
,
t

j
f
i
1
1

1
1
!
4 3 ~
domiciles communs avec ses pouses? La question est d'impor-
tance. Elle a des implications pratiques pour tous les effets
du mariage et renvoie ~ l'exigence des critres d'effectivit
et de stabilit du domicile commun. Si le mari se conforme
strictement au principe de l'galit de traitement des pouses
(principe consacr par prsque toutes les lgislations qui
organisent le mariage polygamique), il fera des sjours de
temps gal dans les pays o rsident ses pouses.
Mais dans ce cas le caractre pisodique de ses sjours dans
ces pays ne permet pas de conclure l'existence d'un domi-
cile commun avec chacune de ses pouses ; le domicile ne
sera effectif et stable pour aucune d'les. Dans les faits,
le mari rside dans un seul pays o il exerce une activit
professionnelle et o se trouve une de ses pouses. L'exis-
tence d'un domicile commun n'est alors mise en cause que
pour l'autre ou les autres pouses. Va-t-on de ce fait syst-
matiquement appliquer la loi du juge saisi? Ce serait, nous
semble-t-il, un danger pour l'application de la loi domici-
liaire. Pour venir bout de ces difficults, il serait sans
doute plus indiqu de ne prendre en considration que le
domicile de droit. Mais c'est une solution que ni l'esprit
des textes ni la jurisprudence intervenue ~ ce jour, n'ad-
mettent. C'est au niveau du concept de domicile de fait qu'il
faut placer le problme et tenter de le rsoudre. La structure
particulire du mariage polygamique impose des adaptations
ncessaires des rgles et concepts. Cette ide peut lgitimer
la souplesse requise dans l'apprciation du domicile commun.
-144-
Ainsi quelle que soit la dure des sjours du mari polygame
au lieu de rsidence de chaque pouse, on devra considrer
qu'il a un domicile commun avec chacune d'elles. C'est la
seule faon, notrerens, de donner une fonction pratique
la loi domiciliaire dans les mariages polygamiques domiciles
conjugaux internationalement dissocis. Autrement il serait
loisible au mari de choisir la loi applicable en fonction de
la juridiction choisie; et pour les rgimes matrimoniaux
l'incertitude la plus complte rgnerait sur la nature du
rgime matrimonial des poux.
C'est avec toutes ces nuances que la de conflit pourra
remplir son rle. Malheureusement, cerle est grandement
compropis par la conscration lgislative de rgles de police
dans des domaines inattendus en d'effets du mariage.
1
1
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!
.
1
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Section 2 LA NEUTRALISATION DE LA REGLE DE
CONFLIT PAR LES LOIS DE POLICE.
Si le dbat sur les lois de police a pu prendre un ton pas-
sionn en Europe et plus singulirement en France, c'est en
raison du fait d'un manque de critres fermes dfinis par le
lgislateur et qui auraient permis d'identifier les rgles
internes qui revtent le caractre de police (1). Rappelons
pour mmoire que l'effet spcifique d'une loi de police est
dvincer compltement la rgle de conflit en ce qu'elle
s'applique directement au rapport international litigieux.
Ce caractre drogatoire de la thorie, par rapport au mode
normal de rglement des relations prives internationales,
fait natre deux questions centrales rsumes ainsi par
LOUSSOUARN et BOUREL : "Il faut, en premier lieu, que l'on
puisse dfinir les lois de police avec une prcision suffisan-
te pour exclure les incidents de frontires Il faut, en
second lieu, que les lois de police prsentent sur le plan
mthodologique et technique un particularisme suffisant pour
qu'il soit justifi de parler d'une mthode distincte, d'une
... / .
(1) La notion de loi de police qui figure l'article 3, ali-
1, du Code civil est une notion diffrente, du moins
dans l'acception qui tait la sienne lors de la rdaction
du Code civil. Cf. FRANCESCAKIS, Rpert. dr. int. V
O
Con-
flits de lois n. 100 et s.
4 6 ~
mthode autonome" (1).
Il n'est pas de notre propos de reprendre ce vaste dbat qui
a dj fait couler beaucoup d'encre. Face certaines dispo-
sitions du droit interne sngalais qualifies, d'ordre du
lgislateur, de police, il convient de rechercher la part de
libert laisse au juge pour riger en rgles de police d'au-
tres rgles du droit sngalais; il convient aussi, dans un
second temps, de mesurer les incidences des rgles de police
du mariage (effets) sur la rgle de conflit.
Par. 1.- Problmatique de la libert du juge dans la qua-
lification des rgles du droit interne en rgles
de poi:ice.
Cette problmatique dcoule de l'article 841, alina 2 C.F.
qui dtermine d'autorit les rgles considres comme tant
de police. L'article sus-indiqu reprend, pour ce faire, la
rdaction, pourtant juge dfectueuse (2), de l'article 3,
alina 1, du Code civil. Il dit ex?ressment : "Les lois de
police et de sret obligent tous ceux qui habitent le terri-
toire sngalais". Puis suit une numration des rgles du
Code de la famille considres comme telles. Une question pres-
sante se pose alors : est-ce qu'en dehors de la liste tablie
par l'article 841, il est loisible au juge d'en rajouter?
(1) LOUSSOUARN et BOUREL op. cit. p. 149 et 150.
(2) V. FRANCESCAKIS, Rpert. dr. int. VO Conflit de lois
n. 100 ; BATIFFOL et LAGARDE op. cit. n. 273.
-147-
La rponse doit tre affirmative pour les qui ne se
rapportent pas au droit de la famille car l'article en cause
spcifie bien que l'numration ne concerne que le Code de
la famille : "Il en est ainsi otamment des dispositions du
prsent Code relatives ". Il ne peut d'ailleurs en tre
qu'ainsi car il y a tout un secteur du droit, vital pour le
pays, le droit des relations conomiques (contrats, socits,
changes, etc ), o il n'existe pas encore de de
conflit de lois codifies et o pourtant on peut s'attendre
raisonnablement une multiplication des de police
en raison du caractre planifi de l'conomie sngalaise.
La rponse est plus douteuse pour le droit de la famille
lui-mme. Compte tenu du exorbitant de la doctrine
des lois de police, on pourrait soutenir que la liste dresse
par l'article 841, alina 2, est une liste close. Toutefois
pareille interprtation recle un danger. C'est celui de figer
compltement dans le temps les de police du droit de
la famille et alors surtout que, comme toute numration, il
est fort possible que le lgislateur ait oubli des rgles
plus essentielles l'organisation sociale de la nation.
Mieux vaut opter pour le indicatif des cas retenus
dans "notre" article; l'adverbe "notamment" lgitime cette
interprtation. Mais, qu'il s'agisse des autres secteurs du
droit non couvert par des rgles de conflit codifies ou
qu'il s'agisse du droit de la famille, on s'aperoit alors
que le problme se trouve dplac sur le terrain de la dfi-
nition des lois de police. On peut faire sienne cet gard
... 1.
-148-
la dfinition par M. tout en
sant pour chapper son caractre restrictif (1). On enten-
dra alors par lois de police "les lois dont l'observation
est ncessaire pour la sauvegardede l'organisation politique,
sociale et conomique du pays" (2) ou les lois dont l'appli-
cation est pour la sauvegarde d'une politique
lgislative imprieuse. On reste toutefois sceptique sur ces
dfinitions lorsque l'on considre les dispositions juges
de police par le lgislateur sngalais.
Par. II.- Les incidences des dispositions de police sur
la rgle de conflit.
Relativement au mariage et ses effets, sont
comme de police les dispositions du Code de la famille consa-
cres l'obligation alimentaire, la parent, l'alliance, la
.
protection de la personne et des biens des incapables et
enfin toutes mesures provisoires imposes par l'urgence
(art. 841, alina 2). Cette liste est plus que surprenante.
En effet, ces matires rentrent normalement dans la catgorie
du statut personnel (3). Or ce statut est soumis la loi
nationale en vertu de l'article 841, alina 2. Les retrancher
... 1.
(1) LOUSSOUARN et BOUREL op. cit. nO 131 p. 158.
(2) FRANCESCAKIS, Rpert. dr. int. VO Conflit de lois n. 137.
(3) Nous laisserons de ct les mesures provisoires qui peu-
vent affecter toutes les branches du droit.
-149-
de cette comptence compromet dangereusement le domaine de
la rgle de conflit sus-indique (1). Il faut alors recher-
cher ce qui peut justifier, au Sngal, leur rattachement
la catgorie des lois de police et de srete
1/- L'obligation alimentaire.
La premire rflexion que suscite le rattachement de l'obliga-
tion alimentaire la des lois de police et de
sret est qu'il s'agit d'une "interprtation abusive de la
jurisprudence franaise" (2), ou tout le moins d'une inter-
prtation errone de cette jurisprudence. En effet, certains
arrts franais ont donn penser que l'obligation alimentaire
relevait de cette catgorie (3). Et une partie de la doctrine
franaise elle-mme avait,avant ces arrts, soutenu cette
opinion (4). On justifiait cette dernire par des raisons
financires et morales : "L'Etat du for a intr0t ne pas
assumer la charge d'trangers indigents dont la loi nationale
rduirait ou mme ignorerait l'assistance alimentaire de tels
parents ou allis. Il semble,d'autre part, qu'on ait voulu
viter l'immoralit d'une situation qui et permis aux
.1.
(1) Cf. FRANCESCAKIS, Le droit international priv dans le
monde post-colonial art. prcit. p. 64.
(2) BOUREL, art. prcit. p. 19.
(3) Req. 22 juillet 1903, D.P. 1904.1.197 ; Req 27 mars 1922,
D.P. 1923.1.11, Journ. dr. int. 1922 p. 115.
(4) Cf. Jean DEPREZ, Rpert. dr. int. VO Aliments n 4.
-150-
membres d'une mme famille de se refuser tout secours en se
retranchant derrire les rgles de leur loi nationale" (1).
Mais il a t dmontr, depuis lors, que la jurisprudence
franaise de l'poque visait en ralit l'ordre public et
non les lois de police, que les justifications invoques par
la doctrine l'appui de la solution de la Chambre des requtes
se trouvaient ruines lorsque la loi personnelle tait plus
large dans la dtermination de alimentaire, et
que de toutes faons l'ordre public tait un moyen
les lois personnelles qui l'institution (2).
Il faut supposer que les rdacteurs du Code de la famille
n'ont pas ignor toutes ces prcisions et critiques de la
doctrine. On est alors rduit rechercher les raisons qui
les ont pouss maintenir la solution de la Chambre des
requtes. En vrit ces raisons ne manquent pas. On peut seule-
ment discuter leur pertinence. Il faut partir de la situation
du droit de la famille telle qu'elle existait avant le Code de
la famille. Elle tait caractrise par le rgne des coutumes.
Or ces dernires taient tellement floues sur l'obligation
alimentaire qu'il tait ftquent de constater son absence tota-
le dans beaucoup de cas et singulirement aprs divorce. Ce
n'est d'ailleurs pas un hasard si ce qui est contest le plus
.1.
(1) Jean DEPREZ, ,rcit. n. 5.
(2) Jean DEPREZ, prcit. n. 6.
-151-
dans le Code de la famille, ce sont ses dispositions sur la
pension alimentaire. Une telle situation rendait dmunies
les femmes, qui taient prises en charge par leur famille.
Avec hardiesse, le lgislateur s'est attaqu ce problme et
a impos une nouvelle conception des rapports familiaux et
conjugaux dans ce domaine. Or la politique dcide et incarne
par les articles 260 266 du Code de la famille serait ruine
si des personnes rsidant sur le territoire sngalais pou-
vaient y chapper en se retranchant derrire leur loi nationa-
le. Et il se trouve que ces personnes sont gnralement des
trangers relevant d'Etats africains o rgnent encore les
coutumes. Voil, nous semble-t-il, les raisons qui peuvent
justifier le rattachement de l'obligation alimentaire la
catgorie des lois de police et de sret. Mais, est-ce que
lbrdre public ne pourrait pas garantir cette politique? Il
ne le semble pas, car le juge pourrait rpugner invoquer
l'ordre public l'encontre des lois nationales trangres
d'origine africaine, surtout que rien ne dit qu'il n' partage
pas secrtement les avis critiques de beaucoup de sngalais
en la matire.
Finalement, sont vises, par le texte, les obligations alimen-
taires entre parents et allis, la pension alimentaire alloue
aprs divorce et l'obligation alimentaire rsultant de
l'indication de paternit (art. 265 C.F.l.
-152-
II/- La parent et l'alliance.
Pour comprendre aussi l'annexion de la parent et de l'al-
liance la catgorie des lois de police et de il
faut partir toujours du mme repre, savoir l'entre en
vigueur du Code de la familla. Ce Code est venu bouleverser
toutes les conceptions en cours en Afrique concernant les
relations de famille et de parent. Malgr la grande diversi-
t des coutumes, il existe une donne de base qui leur est
commune en matire de parent et qui veut que cette parent
ne soit pas fonde exclusivement sur l'ide de consanguinit.
Certes on peut dire que dansles droits occidentaux les liens
de sang ne sont pas aussi l'unique source de la parent; il
y a aussi, comme autres sources, l'alliance et l'adoption.
Mais ce qui diffrencie ces droits des droits traditionnels
africains sur ce point ce sont les limites requises l'exten-
sion de la parent en dehors de tout lien de sang. On a pu
crire que la parent, en Afrique, "est un ensemble complexe
de rseaux de droits et d'obligations tablis entre plusieurs
personnes dans une communaut de pense religieuse, unis ou
non par l'effectivit des liens physiologiques, mais nces-
sairement par un ensemble de relations sociales et mystiques"
(1). Ce qui fonde le lien de parent, dans cette conception,
c'est en dfinitive la communaut de vie dans un mme groupe,
non exclusif cependant, de celui du sang. C'est en ce
sens que l'on parle de la "grande famille africaine",
.../ .
(1) KOUASSIGAN, Quelle est ma loi? ouvre prcit. p. 200.

-153-
famille "qui se prsente comme une srie de cercles concentri-
ques, chaque cercle une gnration, la gnra-
tion des enfants, des parents et des grands-parents, chacune
ayant ses droits et ses devcirs bien dfinis" (1).
Au nom de l'ide de progrs ou de dveloppement conomique
la "peine"de mort avait requise contre cette famille (2).
L'excution de la sentence a t transcrite dans le Code de
la famille, pour ce qui est du Sngal. Pour bien marquer le
changement intervenu, tout un chapitre du Livre IV du Code
a t consacr il l'''Etablissement de la parent et de l'al-
liance". Il ressort de la lecture des dispositions de ce chapi-
tre que dsormais la "parent rsulte de la filiation et
d'elle seule" (article 254, alina le), les filiations suc-
cessives formant une ligne de parent, et que "l'alliance
nat du mariage ne peut rsulter que de lui" (article 258,
alina le). La rupture d'avec les conceptions traditionnelles
incarnes encore par les coutumes, est totale. L'alignement
sur les droits europens n'est pas aussi moins vident. Mais
cela lgitimait-il le rattachement de la parent et de l'al-
liance la catgorie des lois de police et de sret ?
Logiquement, ces matires devraient tre intgres au statut
personnel et relever de la loi gouvernant ce statut il savoir
la loi personnelle (3). Cette loi, n'est-elle pas la mieux
. 1.
(1) Idem p. 200.
(2) KOUASSIGAN et auteurs cits, ouvre prcit. p. 197 et
notes 6 et 7.
(3) BATIFFOL et LAGARDE op. cit. n. 644 p. 350.
-154-
indique pour dire si telle personne a la qualit de descen-
dant, d'ascendant, ou de collatral? Il parat priori
inadmissible de soumettre tous les trangers rsidant sur le
territoire sngalais notre conception sur la parent et
l'alliance. Il est galement contradictoire de soumettre
l'tat des personnes la loi personnelle et d'en retrancher
un secteur important, les rapports de famille. Mais on devine
les apprhensions du lgislateur et le but qu'il vise en
faisant des rgles sur la parent et l'alliance des rgles de
police.
Du moment que l'ide a t accepte que la grande famille
africaine "est un frein au dveloppement" (1), il est apparu,
sans doute, ncessaire d'imposer la nouvelle conception qui,
semble-t-il, va dans le sens de ce dveloppement, tous ces
trangers africains rsidant sur le territoire snealais ;
le recours la seule notion d'ordre public, avec tous ses
alas, ne pouvant sauvegarder la politique de l'Etat. On
retrouve, par l, l'ide de M. FRANCESCAKIS en mme temps qu'on
dcouvre sa relativit (2). La rflexion peut tre encore
pousse dans le sens d'une plus grande prcision des effets
de la rglementation de la parent et de l'alliance sur la
... / .
(1) Kba MBAYE, Droit et dveloppement en Afrique francophone
de l'Ouest, Rev. sn. dr. 1967 p. 60 ;
l'opinion de cet auteur est importante, parce qu'en sa
qualit de Premier Prsident de la Cour suprme du Sngal,
il a pris une part active la rdaction du Code de la fa-
mille.
(2) Nous prciserons plus tard la porte donner la i s p o ~
sition de l'article 843 par rapport l'tablissement de
la filiation.
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-155-
politique de conomique et social du pays. Il
ne saurait s'agir, l'vidence
t
d'effets directs mais d'effets
indirects par la mdiation d'institutions qui concourent ce
Jveloppement. Ainsi le nombre indfini de parents
t
dans la
grande famille africaine
t
peut accrotre celui des ayants-
droit 1'une partant, compromettre l'quilibre fi-
nancier de la Caisse de Scurit sociale, des compagnies d'as-
surance
t
et de tautes les institutions qui viennent au se-
cours des familles ncessiteuses (telles que les collectivits
locales dont les Mairies). Par ailleurs, il fait souvent
ajourner la liquidation des successions, rendant impro-
ductifs des biens dont l'exploitation contribue au dveloppe-
ment du pays. L'ensemble de ces raisons justifient aisment
le parti pris du lgislateur.
Mais il importe de dterminer le domaine exact d'intervention
des de police en la matire. Le contentieux portant
sur la parent et l'alliance ne se prsente presque jamais
l'tat pur. Il s'insre le }lus souvent, sinon toujours,
dans un contentieux plus vaste
t
pour le rglement duquel, il
a des incidences. Les matires concernes au premier chef
sont les successions, lafiliation
t
l'obligation alimentaire
entre parents et allis. Les rgles de police des articles
254 et s. du C.P. n'interviendront dans ces matires que pour
dfinir la pOsition exacte de certaines personnes par rapport
d'autres, l'intrieur de la famille, c'est--dire pour
prciser quelles sont les personnes qui doivent tre consid-
res comme parents en ligne directe, en ligne collatrale
t
ou
comme allis ; elles dfinissent aussi le degr de parent.
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-156-
111/- La protection de la personne et des biens des
incapables.
Autant le rattachement de l'obligation alimentaire, de la
parent et de l'alliance aux lois de police pouvait se justi-
fier, autant parat franchement incomprhensible le rattache-
ment, sans nuances, de la protection de la personne et des
biens des incapables la catgorie de ces lois.
Il Y a lieu d'observer que le droit international priv
galais opre, dans l'article 841, alina 2 (4-) et alina 3,
une dissociation entre la capacit et la protection des in-
capables. En effet, l'alina 3 de l'article 841 soumet la
capacit la loi nationale alors que la protection est soumi-
se la loi considre comme loi de police et
de sret. Ce faisant, il introduit les difficults de coor-
dination de ces deux lois. Difficults signales par la doc-
trine et qui naissent gnralement lorsqu'il y a opposition
des deux sur l'existence de l'incapacit ou sur
l'tendue de cette incapacit (1). La doctrine classique a
tent de sortir de l'impasse en proposant de recourir la
technique de l'adaptation soit de la rgle de conflit soit
de la loi matrielle applicable (2). Mais on gagnerait
faire sienne la solution prconise par M. LEQUETTE, et qui
... 1.
(1) V. Y. LEQUETTE, Recherches sur les modes de protection
ds incapables en droit international priv, Dalloz 1976
nO 21-22 et 23.
(2- Ibidem nO 24 et s.
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consiste distinguer deux catgories de questions : d'un
ct la capacit qui comprendrait uniquement "les causes nces-
sitant la mise en oeuvre d'une protection, c'est--dire
l'ge de la majorit pour les mineurs, les conditions de
fond auxquelles se trouve subordonne l'institution d'un
rgime de protection pour les majeurs" et d'un autre ct
"tout ce qui touche vritablement la ralisation de la
protection, qu'il s'agisse de l'tendue de l'incapacit, de
sa sanction ou des institutions de protection proprement
dites" (1). Cette distinction plus rationnelle est de nature
supprimer la plupart des difficults qui ncessitent le
recours la technique de l'adaptation et permet de fixer le
domaine d'intervention exact de la loi sngalaise par
rapport la loi nationale.
Cela dit il reste que la soumission la loi sngalaise de
toutes les institutions de protection des mineurs et des ma-
jeurs incapables est t ~ contestable. L'Etat sngalais n'est
pas intress dans tous les cas o la protection de l'inca-
pable est requise. Lorsqu'il s'agit de prendre des mesures
d'assistance ducative en vertu des critres tablis par
l'article 293 C.F., l'intervention de la loi sngalaise est
justifie si le mineur tranger rside sur le territoire sn-
galais. Mais lorsque la protection peut encore tre assure
par la structure familiale, unie ou clate, l'intrt d'une
.../ .
(1) Ibidem n 33.
1
-158-
intervention de l'Etat disparat. L'application de la loi
personnelle serait plus approprie. Et de fait, dans ce cas,
l'application de la loi sngalaise reviendra substituer
nos propres conceptions de cette protection familiale
celles de la loi trangre, parce que cette1rctection fait
l'objet d'une longue et dtaille rglementation dans le Code
de la famille (1).
Pour rduire les effets nfasts de la disposition de l'ar-
ticle 841, alina 2 (4-), il importe de canaliser son domaine
d'application. Etant donn le caractre laconique de la dis-
position, il faudrait, pour que l'application de la loi s-
ngalaise soit fonde, interprter l'article comme visant
uniquement les modes de protection tatique (2). On sait
que c'est dans ce domaine que les lois de police sont inter-
venues (3). Il s'agit en d'autres termes de n'appliquer la
loi sngalaise que dans les cas o les intrts de l'Etat
sngalais sont directement engags par la situation du mineur
ou de l'incapable majeur (4). Ce sont les cas d'enfance en
danger (enfant dont la scurit, la sant, la moralit ou
l'ducation sont compromises, enfant abandonn, enfant trouv)
... 1.
(1) v. articles 274 367 du Code de la famille.
(2) V. sur cette distinction y. LEQUETTE op. cit.
(3) Cf. Aff. BoIl., Cour int. de juste 28 novembre 1958, Rev.
crit. 1958 p. 713 ; BATIFFOL et FRANCESCAKIS "L'arrt
BoIl de la Cour internationale de justice et sa contribu-
tion la thorie du droit international priv" Rev. crit.
1959 p. 259.
(4) V. Y. LEQUETTE op. cit. n 255.
-159-
ou d'inadaption des majeurs (alination et faiblesse d'esprit)
(1). Pour tout le reste, la loi personnelle retrouverait son
empire.
Cette loi personnelle serait la loi des effets du mariage
pour la puissance paternelle (2), la loi des effets de la
filiation naturelle pour celle de l'enfant naturel (3), et la
loi de l'adoptant pour celle de l'adopt lorsque l'adoption
est consentie par une seule personne mais la loi des effets
du mariage lorsque l'adoption a t consentie par deux poux
(4). Pour ce qui est de la tutelle, il serait fait application
de la loi de l'enfant parce que la protection est assure
dans son intrt personnel, en l'absence d'une structure fa-
miliale d'accueil (S). La loi relle conserverait sa comp-
tence dans tous les cas o les actes portent sur des biens
(6)
(1) Ibidem op. cit. n. 256 et 262.
(2) En droit sngalais on a maintenu la puissance paternelle
qui est exerce durant le mariage par le pre (art. 277
al. 2 C.P.).
(3) Cette loi est la loi du pre s'il reconnat l'enfant, la
loi de la mre en cas d'absence de reconnaissance par le
pre (art. 844, alina le C.F.).
(4) "Les effets de l'adoption sont rgis par la loi nationale
de l'adoptant et lorsqu'elle a t consentie par deux
poux, par la loi qui gouverne les effets du mariage" ar-
ticle 844, alina 6, C.F. En droit interne (art. 282 C.F.)
la puissance paternelle sur l'enfant adopt appartient
l'adoptant eten cas d'adoption par deux poux aux deux
conjointement.
(S) BATIFFOL et LAGARDE op. cit.n 495.
(6) P. r4AYER op. cit. nO 509 ; cependant avec les distinctions
tablies par MM. BATIFFOL et LAGARDE op. cit. n. 498.
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Ces solutions sont plus rationnelles. Elles ont l'avantage
de mnager la loi personnelle trangre dont l'application
s'avre justifie dans plusieurs domaines. Elles ouvriraient
la voie la dcouverte de modes de protection familiale
certes moins organises mais plus humaines lorsque c'est une
coutume africaine trangre qui doit s'appliquer. Et toutes
les fois que la coutume en cause ne dit rien sur la protection
(ce qui est rare), on retrouverait la vocation subsidiaire
de la loi sngalaise s'appliquer tout rapport de droit
soumis aux tribunaux internes par la mdiation de la notion
d'urgence.
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Pour deux raisons essentielles
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de nature nous
serons de faire la casuistique exhaustive qu'impose
toute recherche du domaine d'une loi. La premire tient a
la prciGuse contribution qu'a apporte recemment dans la
matire des effets du mariage un auteur particulirement
(1). La deuxime est plus technique et tient a
l'unit catgorielle des effets patrimoniaux et extrapatri-
moniaux du mariage en droit international sngalais.
Mais cette unit rduit les incidents de frontires entre
Chapitre 2e LE DOMAINE DE LA LOI DES EFFETS
DU MARIAGE MIXTE.
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diverses lois mais ne pas totalement. Si, comme
nous l'avons prconis, le domicile commun est apprci dif-
fremment dans les problmes de conflits mobiles pour les
effets patrimoniaux et pour les effets extrapatrimoniaux
lato sensu
t
il importera de savoir ce qui doit relever des uns
matrimoniaux principalement) et des autres {effets
personnels). Mais mme a supposer que la solution
soit rejete
t
il faudra arbitrer entre des lois qui pourraient
avoir leur mot a dire : loi individuelle
t
loi d'autonomie
t
... / .
(1) Cf. supra p. 2.
-162-
loi successorale, etc Il ne faudrait pas non plus oublier
que le domaine de la loi des effets du mariage mixte recou-
vre le divorce, la filiation lgitime et la lgitimation.
Toutefois, la casuistique est presque nulle dans ces domaines
en raison des prcisions qu'apporte le Code de la famille.
Un fait demeure cependant et qui est valable pour tout le
domaine couvert par la loi des effets, c'est le fait que
l'adaptation de la loi matrielle applicable s'avrera nces-
saire en face des mariages polygamiques.
Pour notre propos donc, nous n'tudierons que les cas suscep-
tibles de poser des problmes en droit sngalais. Les solu-
tions proposes par la doctrine qui nous paraissent indiscu-
tables parce que convaincantes et ayant un rapport avec l'ob-
jet de notre recherche seront rapidement rappeles.
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Section 1e LES RAPPORTS PATRIMONIAUX.
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La soumission des rapports patrimoniaux c'est--dire des
matrimoniaux la loi des effets du mariage en droit
international priv sngalais appelle une justification
supplmentaire, (1), et une prcision portant
sur le renvoi. C'est notre qui les place ici en
introduction (2).
La justification supplmentaire de la loi des effets du ma-
riage en matire de rgimes matrimoniaux est un peu d'ordre
technique et suscite elle-:nme une question laquelle nous
ne saurions chapper. Il est question de la justification du
rejet de la volont des poux comme facteur de rattachement.
A cet gard, M. FADLALLAH met deux critiques l'encontre
du rattachement impratif et signale une difficult srieuse
.1.
(1) l. FADLALLAH, thse prcit.
(2) Nous sommes conscients que sur le plan mthodologique, il
eut mieux valu consacrer ces dveloppement dans le chapi-
tre le. Mais cela nous aurait entran rechercher gale-
ment les justifications de la comptence de la loi domici-
liaire pour toutes les autres questions qu'elle couvre.
Cela du reste n'aurait pas prsent grand intrt. L'im-
portance du problme justifie une drogation la rgle
mthodologique. Et en rservant cette question pour le
domaine nous avons entendu rendre plus clair le dbat.
-164-
laquelle conduit ce rattachement. Il ~ r t "L'intgration
du rgime lgal dans le statut personnel est difficile
concilier avec la libert reconnue par le droit interne aux
parties. La souplesse ncessaire aux mariages internationaux
est sacrifie, sans que la certitude y trouve son compte: le
rattachement ne ferme pas la porte toute casuistique et
rintroduit normalement le renvoi" (1). La difficult, la
voici " le rattachement impratif fait resurgir le problme
de la distinction entre le rgime lgal et le rgime conven-
tionnel : la volont des poux ne saurait tre totalement
mconnue. Une dualit de rattachements paratra ncessaire"
(2). Ces observations sont srieuses et appellent rponse.
Du point de vue du droit interne sngalais, l'objection de
la volont reconnue aux parties n'est pas pertinente. En
eftet, le Code de la famille organise trois rgimes : la spa-
ration des biens, le rgimedotal et le rgime communautaire
de participation aux meubles et acquts (article 368). Il
fait du rgime de la sparation des biens le rgime de droit
commun et spcifie que "les poux peuvent choisir l'un des
deux autres rgimes organiss par la loi" (article 368, ali-
na 3). Mais ce choix tourne court. En effet, il no peut
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porter que sur le rgime (article 369, alina 1) et en
aucune matire les poux ne pourront modifier les rgles
fixes d'autorit par la loi. Ils s'intgrent dans un rgime
et c'est tout. L'alina 2 de l'article 369 prend le soin de
... /.
(1) 1. FADLALLAH thse prcit. T. 1 p. 127.
(2) 1. FADLALLAH thse prcit. T. 1 p. 129.
-165-
prciser que "Toutes autres stipulations relatives aux int-
rts des poux sont interdites". Nous sommes
loin du droit franais. Mieux, la possibilit du choix mme
est inexistante pour les mariages polygamiques. Lorsqu'au
moment de la du mariage le mari opte pour la poly-
gamie, le seul applicable sera le rgime de la spa-
ration des biens. Finalement seul le monogame peut choisir
entre les trois rgimes. Mais l'exercice de sa volont ne
porte que sur le Autrement dit les notaires
n'interviennent presque jamais dans les rapports pcuniaires
entre poux. On comprend lors pourquoi le rattachement
choisi est un rattachement impratif. "La souplesse ncessai-
re aux mariages internationaux" s'en trouve-t-elle obliga-
toirement sacrifie ? Nous ne le pensons pas. Le renvoi peut
l'occasion permettre de retrouver la loi d'autonomie. Il
suffit de supposer que la loi nationale ou la loi domiciliaire
(en cas de nationalit diffrente) renvoie la loi d'autono-
mie pour aboutir au rsultat souhait. Mais le problme se
complique en droit international priv sngalais car seul
le renvoi au le degr est accept (article 852 C.F.) sans que
l'on sache pourquoi. Le problme demeure alors entier dans
notre juridique, mais il ne l'est pas ncessairement
pour d'autres. Du reste, dans la plupart des cas, les poux
ne choisissent expressment aucun rgime matrimonial sauf
pour les poux fortuns. Cette situation ne se ren-
contre gure en Afrique, non qu'il n'y ait ,as des personnes
fortunes, mais celles-ci se dsintressent compltement de
leurs rapports pcuniaires. Cela tient certaine mentalit.
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-166-
Est-il alors ncessaire de recourir une dualit de ratta-
chements pour le rgime lgal et pour le rgime convention-
nel ? La rponse doit tre ngative. En effet, si les poux
rsident dans un pays o ils peuvent opter pour le rgime de
leur choix, rgime accept par le systme juridique de ce
pays, le juge sngalais respectera ce choix parce qu'il
aura fait application de la loi comptente (loi domiciliaire).
La volont des poux ne sera pas dans ces conditions compl-
tement ignore. Elle ne le sera que quand les poux auront
choisi le rgime d'un Etat tiers. Puisque le droit interna-
tional priv sngalais n'acce,te que le renvoi au le degr
et cela de manire gnrale 1 ~ ce choix ne sera pas suivi.
Mais rien n'interdit au juge do recourir la technique de
,
l'adaptation et par consquent de retenir comme rgime lgal,
un rgime prvu par la loi de l'Etat de rsidence qui s'appa-
rente au rgime conventionnel choisi par les parties. C'est
une solution de compromis. Mais rien ne l'impose ncessaire-
ment dans notre systme juridique.
Cela dit, il reste prciser le domaine de la loi des effets
pour certaines questions dlicates d'ordre patrimonial. Nous
tudierons le rattachement qui convient au statut patrimonial
de base et que le Code nomme "rgles destines faciliter le
fonctionnement du rgime", aux contrats entre poux et plus
particulirement les donations entre poux (nous dirons pour-
quoi).
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(1 ) L'article 852 ne pose aucune restriction au jeu du renvoi.
Mais on peut raisonnablement supposer que les Juges
l'exc1ueront en matire de contrats parce que la loi d'au-
tonomie implique cette exclusion.
Paragraphe le
-167-
Le statut patrimonial de base et les
mesures urgentes.
Le Code de la famille n'utilise pas le vocable "statut patri-
monial de base" (1). Mais celui de "rgles destines faci-
liter le fonctionnement du r3gime" (Paragraphe 2e, Chapitre
le, Livre VI). Dans ces rgles, cependant, nous retrouvons
quelques unes qui figurent ~ { ~ au Code civil (article 212
et suivants) mais pas toutes. Nous retrouvons galement les
mesures d'urgence destines faire face aux situations de
crise du mnage. La question se pose de savoir si ces rgles
doivent tre rattaches a la catgorie des lois de police, ou
considres comme d'ordre public ou plus simplement soumises
la loi des effets. Cette question a t trs largement
discute par M. FADLALLAH (2) en droit franais, avec comme
point d'appui la jurisprudence. En droit sngalais, aucune
dcision n'est intervenue dans ce domaine. Le seul recours
qui nous permettra de conclure dans un sens ou dans un autre,
seront les ides gnrales.
Nous pouvons rgler tout de suite une question particulire
parce que sa solution dcoule clairement du Code de la famille.
Il s'agit des mesures urgentes prises par le juge pour remdier
une situation de crise du mnage: poux hors d'tat de
manifester sa volont (article 372, alina 2, C.P.), refus de
collaboration d'un poux la conclusion d'un cas non
... 1.
(1) Vocable utilis par P. MAYER op. cit. p. 753.
(2) FADLALLAH, thse prcit. T.I p. 213 et s.
-168-
motiv par l'intrt de la famille (article 373) et manque-
ment grave l'obligation de contribuer aux charges du mna-
ge mettant en pril les intrts de la famille (article 376).
Dans tous ces cas le juge est aypel intervenir pour sau-
vegarder les intrts de la famille avec des pouvoirs limits
dans le temps et dans leur domaine. Or en vertu de l'article
841, alin.Ja 2 (_5) "toutes les mesures provisoires imposes
par l'urgence" sont considres com:3e mesures de police (1).
Par consquent tous ces textes fonds sur l'urgence s'appli-
queront tous les mnages tablis au Sngal sans consid-
ration de leur rattachement telle ou telle nationalit.
Reste le statut patrimonial de base qui est, vrai dire, trs
restreint en droit sngalais (2)0 Ses rgles tournent autour
de deux ides : indpendance 6galitaire et solidarit dans
l'indpendance des poux. L'indpendance galitaire se tra-
duit par la reconnaissance la femme du droit d'administra-
tion et de disposition de ses biens acquis dans l'exercice
d'une profession spare de son mari (article 371, al. 2),
par le droit pour chaque poux de se faire ouvrir tout compte
de dpt ou de titres en son nom personnel et d'en disposer
librement l'gard du dpositaire (article 374 qui pose une
... / .
(1) En droit franais, les textes fonds sur l'urgence ne sont
pas considrs comme de police mais d'application terri-
toriale. V. BATIFFOL et LAGARDE nO 631 ; FADLALLAH, thse
prcit., T. 1 p. 214.
(2) De faon gnrale, la rglementation des rgimes matrimo-
niaux est trs squelettique. Elle comporte 27 articles
seulement.
-169-
prsomption de proprit l'gard du dpositaire). La solida-
rit dans l'indpendance se manifeste par le partage des
charges mnagres proportionnellement aux ressources de cha-
cun des poux mme si ces charges psent titre principal
sur le mari (article 375) (1), par l'obligation solidaire
de rpondre, chacun, aux dettes contractes par l'autre pour
faire face aux charges du mnaee (article 375, alina 3).
Toutes ces rgles expriment notre conception des rapports
entre poux au sein du mnage. Elles n'assurent pas seulement
l'indpendance et la solidarit des poux elles garantis-
sent en plus le cr6dit public (solidarit l'gard des
tiers). Leur efficacit serait compromise s'il tait donn
certains mnages tablis sur le territoire sngalais d'y
droger. C'est pourquoi elles doivent tre considres comme
des rgles de police mme si le Code ne le dit pas express-
ment (2).
(1)
(2)
La rgle selon laquelle les charges du mnage psent
titre principal sur le mari n'a qu'une valeur de principe
sinon de
P. MAYER op. cit. nO 753 ; v. galement pour le dtail des
arguments, FADLALLAH, thse prcit. T. 1 p. 213 et s. Tou-
tefois ce dernier auteur opte pour la qualification de
rgime matrimonial en ce qui concerne les biens rservs
de la femme sous le contr61e de l'ordre public, v. p. 248.
Les raisons qui peuvent fonder en droit franais l' appli
cation de la loi du rGgime ne se retrouvent pas entire-
ment en droit sngalais o il n'existe aucune restric-
tion aux pouvoirs de la femme. Mieux ces pouvoirs ne va-
rient mme pas selon le rgime en cause. La femme marie
administre et dispose de ses biens rservs comme si elle
tait spare de biens, sous tous les rgimes (article
371, alina 2). Le lgislateur a entendu manciper compl-
tement la femme marie. C'est une rupture peu prs
complte d'avec les conceptions antrieures. Le rattache-
ment donc aux lois de pollce de cette question est justi-
fie en droit sngalais.
Paragraphe 2e
-170-
Les contrats entre poux
donation.
le cas de la
q
Le droit interne sngalais prend aussi en considration,
comme d'autres lgislations, la nature des relations particu-
lires existant entre le mari et la femme pour interdire ou
rglementer certains contrats que ces derniers concluent
entre eux. Ces connats qui peuvent masquer des modifications
importantes dans les rapports patrimoniaux et personnels
des poux ont donn lieu, en doctrine franaise, de vives
discussions. Comme il a t bien dit "la vraie question est
de savoir s'ils (les poux) )euvent, et de la mme manire,
passer un acte que d'autres peuvent passer" (1). La rponse
ne se fait pas attendre: s'ils le pouvaient, le lgislateur
n'aurait certainement pas impos des rgles particulires
dans ce domaine. Mais ce lgislateur ne rglemente pas tous
les contrats entre poux. Seuls certains d'entre eux ont reu
une rglementation spcifique qui ne peut trouver d'autre
justification que dans la situation de gens maris. Ainsi,
en droit sngalais, il existe des dispositions particulires
sur la vente entre poux (article 377 C.F.), sur le contrat
entre poux (article 378 C.F.)et sur les donations entre
poux (articles 819 823 C.F.).
La justification trace la voie suivre sur la recherche de h
loi applicable ces contrats. L'application de la loi d'auto-
nomie affranchirait compltement les poux des restrictions
.../ .
(1) Fl\DLALLAH, thse prcit. T. 2 p. 2.
-171-
qu'impose leur loi conjugale. D'un autre ct le lgislateur
(quel qu'il soit) n'dicte que certaines r ~ l s particulires
applicables ces contrats (rgles restrictives gnralement
des pouvoirs des poux, ou rgissant un aspect du rgime de
ces contrats). C'est pourquoi en doctrine franaise, il y a
eu hsitation entre l'application de la loi d'autonomie, de
la loi du rgime matrimonial et de la loi des effets du maria-
ge. En droit international priv sngalais l'hsitation ne
peut se situer qu'entre la loi d'autonomie et la loi des
effets du mariage parce que par dfinition cette dernire est
identique la la loi applicable aux rgimes matrimoniaux. Au
vu de la rglementation interne et de sa justification,on peut
accepter la solution qui consiste dire que "le rgime d'un
contrat entre poux doit tre soumis au droit commun,
l'exception des cas o la loi des effets du mariage dicte
une rgle spciale ce contrat lorsqu'il intervient entre
poux. A l'inverse, la loi contractuelle ordinaire ne s'appli-
quera que dans ses dispositions de droit commun" (1). Par
consquent il appartient la loi des effets de dire si la
vente entre poux est autoris, si le contrat entre poux est
permis et dans quelle mesure. Toutes les autres questions non
soumises des rgles spciales seront rgies par la loi
contractuelle ordinaire.
Il faut P!sent parler des donations entre poux qui soul-
vent les plus grosses difficults. Deux textes sont mis en
cause. Il y a d'abord l'article 823 du Code de la famille
.../ .
(1) FADLALLAH, t h ~ s prcit. T. 2 p. 55.
-172-
qui pose le principe de lA de toutes les dona-
tions entre poux sans distinction : "Toutes donations faites
entre pendant le mariage, quoique qualifies entre vifs,
sont toujours rvocables". Il y a ensuite et surtout les
alinas 3 et 4 de l'article 848 qui dterminent la loi ap-
plicable aux donations. Que disent-ils? -Alina 3 "La dona-
tion est rgie quant la forme par !aloi du lieu o l'acte
est intervenu mais elle peut Jtre faite conformment toute
autre loi expressment choisie par les parties" ; -alina 4
"Les effets de la donation sont, dans le silence de l'acte,
rgis par la loi du lieu d'excution de la libralit. L'ar-
ticle 823 est relatif au rgime juridique des donations entre
poux pendant le mariage, qu'elles soient mobilires ou immo-
bilires, qu'elles soient entre vifs ou cause de mort.
L'article 848 contient deux rgles de conflit de lois: l'une
portant sur la forme et l'autre sur les effets de la donation.
Ce dernier article est premire vue surprenant dans la me-
sure o en matire de forme il assure aux parties une libert
totale qui contredit les prescriptions de la loi interne en
la matire Or nous ne sommes pas ici dans le domaine du
monde des affaires (1). L'article 848 est galement surpre-
nant dans la mesure o dans son alina 3e il reste laconique
et arnbig. Seuls sont viss dans cet alina les effets de la
donation. Toutes les questions relatives aux conditions et au
rgime juridique de la donation sont passs sous silence.
Qulle est la loi qui les gouverne? Est-ce la loi d'autono-
mie, comme semble l'impliquer la rfrence au "silence des
.. 1.
(1) V. critique de M. BOUREL,art. prcit. p. 27 ; V. gale-
ment sur le problme, PONSARD, Rpert. dr. int. V
O
Dona-
tion n 7.
7 3 ~
parties" ? On peut fort bien le concevoir s'agissant des dona-
tions de droit commun (1). Mais la vraie question se situe
ailleurs. Elle est de savoir si cette rgle de conflit doit
tre, ou non, tendue aux donations entre poux. Les objec-
tions faites la comptence de la loi d'autonomie sont trop
pertinentes pour qu'il soit ncessaire de l'carter. Elles
tiennent toutes la mfiance et l'hostilit qu'inspire
aux lgislateurs, dont le lgislateur sngalais, ces genres
de donations (2). La donation entre poux n'est pas un contrat
pass entre des personnes trangres ; sa rglementation par-
ticulire prend pour point de dpart la situation spcifique
des poux. Or la loi d'autonomie ignore ce facteur. En droit
international priv sngalais le conflit reste ouvert entre
la loi successorale et la loi des effets de la donation. A
cet gard il conviendrait de distinguer entre les donations de
biens prsents (mobilires et immobilires) et les donations
de biens venir (mobilires et immobilires), en raison des
connexions de ces dernires, encore appeles institutions con-
tractuelles, avec le droit successoral. Il a t vigoureuse-
ment soutenu, pour ce qui est du droit international priv
franais, que la loi des effets du mariage devrait s'appliquer
aux premires sans distinction de l'objet de la donation et
que la loi successorale serait mieux adapte aux secondes (3).
Ces solutions n'ont t proposes, on s'en doute, qu'aprs
... 1.
(1) V. PONSARD, Rpert. dr. int. VO Donation
nO
16 et s.
.
,
BATIFFOL et LAGARDE, op. cit. nO 640.
(2) FADLALLAH, thse prcit T. 2 p. 16 et s.
(3) 1. FADLALLAH, thse prcit T. 2 p. 2S et s.
-174-
une discussion trs serre portant sur les mrites recpectifs
des diverses lois intresses: loi relle, loi du rgime
matrimonial, loi successorale, loi personnelle du donateur et
loi des effets du mariage. Les deux principaux cueils qu'il
fallait ncessairement surmonter pour arriver ces solutions
homognes taient d'une part l'attraction qu'exerce la loi
relle sur les immeubles (donations immobilires) et les
rapports troits existant entre la loi personnelle et
l'interdiction des donations entre poux. Une partie de la
doctrine, en effet, se montre favorable l'application de
la loi personnelle pour cettB dernire question dans les dona-
tions de meubles venir quitte les soumettre pour les
autres questions la loi successorale (1). Ces deux cueils
ont t "dmolis" par deux arguments qui ne manquent pas
de pertinence. S'agissant de l'attraction de la loi relle
il a t dit que "Le rgime des biens n'est pas en cause
les rapports entre poux ne sont pas altrs par l'objet de
leurs donations. C'est une conception de la famille qui est
en jeu Le caractre distinctif des donations entre poux
ne rside pas dans leur objet, mais leur est imprim par
les sujets de l'acte" (2). Et u ~ ce qui est de l'application
de la loi personnelle la capacit des poux de se faire des
donations de biens venir,il a t rpondu que "la loi
successorale ne saurait tre considre dans ses seules
... 1.
(1) BATIFFOL et u\GARDE op. cit. nO 651.
(2) l. FADLALLAH thse prcit. T. 2 p. 40.
-175-
dispositions relatives au droit commun des pactes ou suc-
cessions futures: non seulement la solution serait catas-
trophique lorsque la loi franaise s'applique la succession
mais elle mconnat surtout la vocation naturelle de la loi
successorale intgrer dans ses dispositions les rapports
personnels existant entre les successibles et le de cujus" (1).
Que tirer, comme consquences pour le droit international pri-
v sngalais, de ces thses? On serait tent d'y souscrire
entirement si la ncessit de sauvegarder une "certaine
conception de la famille" pour les donations de biens prsents
n t ~ t sans cesse susceptible de remise en cause par un chan-
gement de la loi applicable conscutif celui du domicile
commun. Par ailleurs on observe qu'en droit international pri-
v sngalais les successions immobilires et mobilires,
testamentaires ou ab intestat sont intgres dans le statut
personnel et soumises la loi nationale du dfunt (articles
841 in fine, 847 et 848 C.F.). La loi du donateur, qui dter-
mine en mme temps la mesure dans laquelle cet poux donateur
peut faire une libralit son conjoint serait plus appro-
prie. Certes la capacit de donner entre poux est fonde sur
la nature du lien unissant donateur et donataire et ce titre
pourrait relever de la loi des effets du mariage. Mais l'on
oublie souvent que le lgislateur tablit des rapports troits
. 1.
,
!
[
r
l
t
p
1
,
1
{
\
,
1
1
!
(1) 1. FADLALLAH, thse prci t., T. 2 p. 106 ; dans le mme
sns P. MAYER, op. cita nO-753 et 803 ; v. contra
B. ANCEL, qui propose l'application de la loi du domicile
d donateur au jour de la donation pour les donations
mobilires entre poux, Le conflit de qualifications
l'preuve de la donation entre poux, thse Paris 1975
nO 548 et s.
-176-
entre les rgles successorales et les rgles rgissant les
libralits dans le cadre de la famille. Dans le Code snga-
lais de la famille ces rapports sont vidents. Et ce n'est
pas un hasard si "les libralits il caractre familial" sont
t r ~ ~ dans le mme Livre (VIII) consacr aux testaments.
La loi nationale du donateur serait ainsi plus apte il assurer
l'unit de rglement des successions, et cela d'autant que
l'on sait que la loi successorale intgre dans ses disposi-
tions les rapports personnels". Mais il importe de prciser
les diffrentes normes de cette loi qui doivent s'appliquer
car on y rencontre les normes relatives aux rapports person-
nels, aux contrats ordinaires et aux successions. S'il s'agit
de se prononcer sur la validit au fond et sur le rgime de la
donation entre poux (possibilit de la donation entre poux,
rvocabilit de cette donation) ce sont les dispositions rela-
tives il ces questions qui doivent tre consultes. A cet
gard, il y aura lieu de tenir compte de la loi nationale au
moment de la donation. Mais s'il s'agit des questions concer-
nant la dvolution successorale du donateur (cas surtout des
donations de biens il venir), comme celles relatives aux
rduction, rapport, rvocation, rserve des hritiers, etc ,
il devra tre fait application des dispositions successorales
de la loi nationale du donateur au jour du dcs. Resteraient
alors soumis il la loi du lieu d'excution, les problmes im-
mdiats de transfert des biens Un tel systme viterait
les inconvnients qui pourraient dcouler d'une contradiction
entre la loi des effets du mariage et la loi successorale. Il
pourrait tre mis en oeuvre pour toutes les donations sans
distinction.
-177-
Section 2 LES EFFETS PERSONNELS DU
MARIAGE MIXTE.
Ces effets sont soumis la mme loi que celle qui gouverne
les rgimes matrimoniaux. Par effets personnels, il faut en-
tendre toutes les consquences qui dcoulent pour les poux
de leur mariage,relativement leur situation personnelle et
A leurs rapports rciproques. C'est ainsi qu'il est admis
sans discussion que relvent de cette catgorie les devoirs
rciproques des poux: devoirs de cohabitation, de fidlit,
de secours et d'assistance. De mme doivent tre soumis la
loi des effets du mariage toutes les rgles du Code de la
famille consacrant l'ingalit des poux: puissance maritale
(article 152), capacit de la femme marie (art. 371, alina
2), l'exercice par cette dernire d'une profession spare
(article 154). En effet, ces rgles ne visent pas le statut
individuel de chacun des poux en tant que tel. Elles tendent
au contraire assurer une meilleure cohsion de la famille
dans son fonctionnement par la conscration du principe de
l'unit de direction du mnage par le mari (1). C'est par
.../ .
(1) Selon l'article 152 C.F. "Le mari est le chef de la famille.
Il exerce ce pouvoir dans l'intrt commun du mnage et
des enfants". V. galement BISCHOFF, Rpert. dr. int.
V
O
Mariage nO 206 et s. ; 1. FADLALLAH, thse ptcit. T. 1
p. 271 et s.
7 8 ~
consquent une certaine conception de la famille qui est mise
en jeu. Et celle-ci dcoule naturellement de la loi gouvernant
les effets du mariage, quitte a faire jour l'ordre public pour
s'opposer aux lois trangres dont les conceptions sont cho-
quantes pour le for.
Mais une difficult particulire surgit lorsque toutes ces
questions sont poses propos du mariage polygamique interna-
tionalement dissoci, lorsque le mari a au moins deux femmes
rsidant sur des territoires d'Etats diffrents. il semble
ncessaire d'assurer une rglementation homogne de ses rap-
ports avec ses copouses. Il serait en effet choquant que l'une
soit considre d'incapable absolpar sa loi domiciliaire et
l'autre de capable, que l'une puisse exercer une activit
professionnelle et l'autre non, etc Il importe, nous semble-
t-il, d'adapter la loi matrielle applicable pour homogniser
le rapport polygamique. A cette fin, le recours au principe de
l'galit de traitement des copouses qui apparat comme tant
un principe univ6rscl fond en raison et en quit, peut servir
de base la mise en oeuvre de la technique de l'adaptation.
La consultation et la confrontation des dispositions des lois
rgissant chaque mnage polygamique s'avreront ncessaires.
Mais devront prendre le pas, en cas de disparit, celles de
ces dispositions qui vont dans lG sens d'une plus grande man-
cipation de la femme marie. Cette solution peut trouver sa
justification dans l'orientation actuelle des politiques des
Etats dans ce domaine, orientation souhaite et suscite par
la communaut internationale. Souvenons-nous que nous venons
peine de sortir de l'anno internationale de la femme d6cide
par les Nations-Unies !
-179-
Section 3 LE DIVORCE ET LA SEPARATION
DE CORPS.
l
1
f
!
,
i
!
t
1
f
t
Le Code de la famille ne laisse gure de place des
tians (1). Il soumet ces deux questions la loi domiciliaire
commune lors de la prsentation de la demande, et coupe court
toute discussion sur la loi aux suites du divorce
et de la sparation de corps. En effet en vertu de l'article
843, alina 4, "cette loi est pour les diffrentes
modalits, la dtermination des causes et des effets du divorce
ou de la sparation de corpslt. Par consquent, les problmes
.1.
(1) Le problme de la rpudiation trouvera sa rponse dans la
technique de la qualification. Si le recours une
tution judiciaire est ds0rmais ncessaire pour mettre fin
la vie commune ou pour la re11cher, la unila-
t6rale et le divorce ou religieux ne sauraient tre
valables sur le territoire sngalais depuis l'entre en
vigueur du Code de la famille. En effet, l'intervention
d'une autorit quelconque pose un problme de forme, soumis
en consquence la rgle locus rgit actum qui a un ca-
ractre impratif en droit international priv
comme nous l'avions vu. Par c0nsquent pour tout divorce
intervenu au Sngal sule la loi est comptente
pour dire qui doit le prononcer. La solution est galement
valable pour la sparation de corps ; cf. Jean et Jacques
FYER, Rpert. dr. int. V
O
Divorce et sparation de corps
n 7 et s. ; P. MAYER op. cit. nO 565 et s.
-180-
de garde des enfants (1), de conservation du nom du mari par
la femme de conversion de la sparation de corps
en divorce etc relvent de la loi des effets du mariage.
Pour ce qui est de l'obligation alimentaire une distinction
s'impose. En effet dans le Code de la famille l'obligation
alimentaire que dans deux cas : le mari a
obtenu le divorce pour cause d'incompatibilit d'humeur ou
pour maladie grave et incurable (article 178 C.F.). Mais
lorsque le divorce est prononc8 aux torts exclusifs de l'un
des l'article 179 C.F. dispose que "le juge peut al-
louer l'poux qui a obtenu le divorce des dommages et int-
rts pour le prjudice matriel et moral que lui cause la
disssolution du mariage, compte tenu, notamment de la perte
de l'obligation d'entretien". Lo problme que pose cette
disposition revient savoir si ces dommages et intrts rev-
tent la forme d'une pension aliillcntaire. L'intrt de la
question est que l'obligation alimentaire est considre
... / .
(1) M. FADLALLAH a cGntest6 le hien fond de ln. soumissLm de
la garde la l8i du divorce pour des pratiques et
de lo/Liue. Il se '{cmQndc cmmlent on :,cut f'lire ::;;rclonger
les effets .. lu mqrin,;;; :'0 la dissJlution, ct fait
observer que le divorce met fin en un instant l'union
conjugale alors qu'avec l'enfant la vie juridique continue.
Il crit "La situation du mineur peut appeler une interven-
tion un moment o le chef qui a fond la comptence du
du divorce a compltement disparu" thse prcit.
T. 2 n 361. C'est pourquoi il se montre favorable la
loi de l'enfant. Mais il est ais d'observer que le probl-
me de la garde est souvent sinon toujours tranch en
mme temps que le divorce du moins en droit sngalais.
Il est donc logique que la loi qui rgit le divorce se
prononce galement sur la garde qui est un effet de ce di-
vorce quoiqu'ayant des rapports avec la capacit.

comme une mesure de police et de sret (article 841, alin6a
2 C.F.). Les magistrats sngalais confondent systmatiquement
les deux institutions et utilisent indiffremment les vocables
de pension alimentaire et de pension indemnitaire (1) et sem-
blent royalement ignorer la disposition de l'article 841, ali-
na 2 C.F. (2). Pour la rech3rche du droit une
qualification diffrente de ces deux institutions ne s'impose,
certes, gure. Et de fait la pension indemnitaire peut s'ana-
lyser en une pension alimentaire. Mais on ne saurait oublier
que celle-ci relve de la loi sngalaise en tant que mesure
de police.
(1) V. Trib. 1e instance Dakar, 3 fvrier 1976, Rpert. CREDILA
vol. II p. 32 n014.
(2) V. Justice de Paix de le mars 1973, R6pert. CREDILA
vol. l (1976) p. 40 n 25 ; 26 fvrier 1973, ibidem p. 41
nO 26 ; 14 fvrier 1974, ibidem p. 42 nO 28 ; 18 avril
1974, ibidem p. 44 nO Cour d'Appel de Dakar 14 fvrier
1975, ibidem p. 45 n 32.
-182-
Section 4 LA FILIATION LEGITIME ET LA
LEGITIMATION.
La filiation lgitime ~ la lgitimation sont soumises par
l'article 844, alina 1, du Code de la famille la loi qui
gouverne les effets du mariage (1). C'est la cons6cration des
solutions dgages en France ~ les arrts Moens (2) ~ t
Weyrich-Laroche (3). Solutions logiques dans la mesure 00
l'enfant lgitime ou lgitim se rattache par le mariage
la famille lgalement constitue (4). C'est pourquoi on a pu
dire que "la loi des "effets du mariage" tait donc en fait
la loi de la "famille" " (5). Ces solutions ont t remises
... / .
(1)
(2)
(3)
(4)
(S)
L'article 844, alina 1 contient deux rgles de conflit de
lois, l'une relative la filiation lgitime et la lgiti-
mation (loi des effets du mariage) ~ t l'autre la filia-
tion naturelle (loi nationale de la mre et, en cas de re-
connaissance, par celle du pre). Mais l'alina 2 du mme
article vient remettre en question ces solutions dans la me-
sure o il donne comptence la loi de l'enfant en cas de
nationalit diffrente de l'enfant et de ses prtendus pa-
rents, sans spcifier le type de filiation laquelle la
rgle s'applique. Logiquement, elle ne peut viser que la fi-
liation naturelle. Mais mme dans ce cas, elle introduirait
une contradiction insoluble car l'alina le rsout dj
l'hypothse prise en compte dansl'alina 2e.
Civ. 4 novembre 1958 Rev. crit. 1959 p. 303 note
FRANCESCAKIS, Clunet 1959 p. 788, note PONSARD.
- -
Civ. 8 juillet 1969 Rev. crit. 1971 p. 255, note A. WEILL,
Clunet 1970 p. 303, not 3. G. ; D.1970 p. 1, note MALAURIE.
V. pour les autres thses Jacques FOYER, Rpert. dr. int .
VO Filiation n 9 et s.
V. P. MAYER op. cit. nO 582.
-183,
en chacun sait, en France, par la loi du 3 janvier
1972 alors que la jurisprucence tait parvenue mettre en
place un systme de rglement cohrent. C'est de ce systme que
nous nous inspirerons pour combler les graves lacunes de
l'article 844, alina 1 C.F.
Paragraphe 1e La filiation lgitime.
1
L'article 844 C.F. ne dit mot sur le domaine de la loi des
effets pas plus qu'il ne tranche le conflit mobile qui risque
de se poser en cas de changement du domicile commun entre le
moment de la naissance et le jour de l'introduction de l'ins-
tance. Commenons par liquider ces deux questions.
Bien qu'il ne le dise, il n'est douteux que l'article 844
entend tendre la comptence de la loi des effets du mariage
l'tablissement et aux eff8ts de la filiation C'est
le systme qui a servi de rfrence qui l'implique. Il n'y a
pas de raisons srieuses pour en dcider autrement. Par ail-
leurs il est normal de tenir compte de la loi domiciliaire
commune moment de la naissance pour l'tablissement de la
filiation parce que c'est cette 6poque que la situation se
consolide. En revanche s'agissant des la loi actuelle,
c'est--dire du jour de l'introduction de l'instance, doit
recevoir application en raison du droulement dans le temps de
ces effets (1).
(1) V. P. MAYER op. cit. n 582.
-184-
Cela dit, il reste prciser la domaine exact de la loi des
effets pour l'tablissement et les eflts de la filiation.
1.- L'tablissement de la filiation.
Il n'existe aucune raison en droit sngalais pour ne pas
reconduire les anciennes solutions de la jurisprudence fran-
aise. Ainsi seraient soumises la loi des effets les ques-
tions relatives au dsaveu de paternit donc la prsomption
pater is est, (causes, dlais, -rglementation de l'action), et
la contestation et la rclamation de lgitimit) (1).
Pour ce qui est de la preuve de la filiation, il faut tenir
compte de la rgle de l'article 842, alina 2, du Code de la
famille en vertu de laquelle "L'admissibilit des moyens de
preuve de ~ t des personnes et leur force probante sont d-
termines par la loi du tribunal saisi, sauf au plaideur
invoquer la loi o l'acte ou le fait juridique est intervenu".
La rgle mnage la comptvnce do la loi locale. Par consquent
seront recevables les actes de naissance dresss l'tranger
o la naissance est intervenue et selon les formes requises
par la loi locale.
(1) V. pour toutes ces questions Jacques FOYER prcit. n 17
et s.
-185-
II.- Les effets de la filiation.
Ne sont pas pris en compte ici les effets spciaux de la fi-
liation qui sont soumis aux lois applicables aux institutions
dont ils sont les lments : droits successoraux, protection
des incapables, empchements mariage, etc (1). Restent
donc en suspens les questions relatives l'obligation alirnen-
taire, la puissance paternelle et la transmission du nom
patronymique.
A/- L'obligation alimentaire.
Nous rappellerons pour mmoire ce que nous avons dj dit,
savoir que l'article 841 du Code de la famille intgre les
dispositions sur l'obligation alimentaire et la parent dans
la catgorie des rgles de police. Par consquent il n'ap-
partient pas la loi des effets du mariage de se prononcer
sur l'existence et l'tendue de cette obligation alimentaire
entre parents et enfants. La solution est critiquable de ce
point de vue mais les dispositiJns internes sngalaises ne
sont pas diffrentes de celles qui sont en vigueur dans la
plupart des Etats. Selon l ~ r t i l e 262 C.F. en effet -Dans le
mariage, l'obligation alimentaire entre poux et des poux
envers les enfants fait partie des charges du mariage et
s'excute comme obligation d'entretien
u
Il appartient ga-
lement la loi sngalaise de se prononcer sur l'existence
... 1.
(1- V. LOUSSOUARN et BOUREL op. cit. nO 352 p. 455.
-186-
et les formes de l'obligati0n alimentaire aprs la minorit
de l'enfant (1). Mais la logique voudrait que cette loi ne
ft comptente que lorsque l'enfant sur le territoire
sngalais.
B/- La puissance paternelle.
Pour des raisons dj exposes nous tions conduit soutenir
que la puissance paternelle devait tre des dis-
positions de police pour tre soumise la loi des effets
du mariage. En effet comme il a t dit tI si les proccu-
pations tires de l'intrt derenfant sont en matire de
puissance paternelle ou d'autorit parentale au centre du d-
bat, elles s'inscrivent dans le cadre plus gnral de l'or-
ganisation de la famille " (2). Il Y a certainement risque
de contradiction lorsque la loi nationale de l'enfant prvoit
la tutelle alors que la loi des effets du mariage recourt au
systme de l'administration lgale (3). Mais il nous semble
que lorsque la famille est unie il faut donner la prfrence
la loi des effets du mariage qui est le cadre naturel de
protection de l'enfant.
(1) v. contra P. MAYER OP. cit. nO 601. Mais la cOJnutence
d loi de l'enfant q'il prne est admissible dans le
systme franais.
(2) LOUSSOUARN et BOUREL op. cit. nO 353.
(3) P. MAYER op. dt. nO 602.
-187-
C/- La transmission du nom patronymique.
La doctrine se montre sur la loi applicable la
transmission du nom du L'hsitation se situe
entre la loi personnelle de l'enfant et la loi rgissant
les effets de la filiation. il faut convenir que les
raisons qui pourraient ici fondur la loi de l'enfant savoir
"que le port par l'enfant du nom de son auteur constitue pour
lui un droit propre, de son statut personnel" (1), ne
sont pas pertinentes. La transmission du nom patronymique
apparat comme une composante 1es effets du Autre-
ment dit l'aspect familial prime sur l'aspect individuel. La
question doit donc tre tranche par la loi des effets du
mariage.
Paragraphe 2 La lgitimation.
Le Code sngalais de la famille admet deux formes de 'lgiti-
mation : la lgitimation par mariage subsquent et la lgiti-
mation post nuptias (art. 194 C.F.). La lgitimation est sou-
mise galement la loi des effets du mariage (article 844
C.F.) tant pour ce qui concerne son tablissement que ses
effets. La lgitimation par autorit de justice du droit fran-
ais (art. 333 nouveau C. Civ) ne devrait pas pouvoir tre ac-
par le juge sngalais si elle tait demande par un
.../ .
(1) P. MAYER op. cit. n 603.
-138-
ressortissant franais en raison des prohibitions de 1
t
tablis-
sement de la filiation incestueuse (article 195) , de la
recherche de p t r n i t ~ naturelle (article 196) et du rle que
doit juuer le juge dans ce type d'tablissement de la filia-
tion, rle que ne reconnat pas le droit snga1ais.
l
1
l
t
1
1
1
!
1,
l
-189-
CONCLUSION GENERALE
L'tude des mariages mixtes nous a ce que peuvent avoir
de relatif certaines rgles de conflit tenues pour raisonna-
bles dans certains pays. S'il tait apparu opportun ct nces-
saire pour le de s'engager dans la voie de la codifi-
cation des rgles du droit international priv, il n'tait
pas moins vident que cet engagement devait se faire en toute
Celle-ci a souvent fait dfaut. C'est que l'avne-
ment du Code de la famille n'a pas entirement rsolu les
problmes connus antrieurement et qui taient au centre du
tiraillement entre le maintien ou la disparition des institu-
tions traditionnelles. Le compromis par le lgislateur
se rpercute n6cessairement sur les questions de conflit de
lois. Nous l'av8ns vu propos des effets des mariages poly-
gamiques. Dans la mesure o les nouvelles rgles de conflit de
lois le permettent, l'interprte mais aussi le juge devront
faire preuve d'imagination pour arriver des solutions coh-
rentes sinon justes grce la technique de l'adaptation des
lois matrielles applicables. Compte devrait aussi tre tenu
de l'environnement gographique et culturel du Sngal o
prdominent des conceptions issues du droit traditionnel. C'est
pourquoi l'ordre public devra tre d'un maniement prudent.
\
1
1
!
i
1

B 1 B LlO G R A PHI E
-----000-----
1/- OUVRAGES GENERAUX

BATIFFOL et LAGARDE
LOUSSOUARN et BOUREL
MAYER P.
-190-
Etudes de droit international
priv6, Paris 1899.
Principes de droit international
priv, 3 vol. 1931-1935.
- Droit international priv,
6me dition 4 1 1974, T. II 1976,
L.G.D.J.
- Droit international priv6,
Dalloz 1978.
Droit international
Ed. Monchrestien 1977.
11/- OUVRAGES SPECIAUX, THESES, MEMOIRES
l
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ANCEL B.
BOUREL P.
DE LA PRADELLE G.
DONNEDIEU DE VABRES
ELGEDDAWY A. K.
EMANE J.
FADLALLAH 1.
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1 de la donation entre
poux, Thse Paris 1975.
- Les conflits de lois en matire
d'obligations extra-contractuel-
les, L.G.D.J., Paris 1961.
Les conflits de lois en matire
de nullits, Dalloz Paris 1967.
- L'volution de la jurisprudence
franaise en de conflit
de lois depuis le XXme sicle,
Sirey Paris 1937.
Relations entre systmes confes-
sionnel et laique en droit in-
ternational priv, Dalloz, Paris
1971.
- Les conflits de lois en Afrique
noire, Thse Dakar 1964.
- Le domaine de la loi applicable
aux effets du mariage en droit
international priv, Thse Paris
1975.
FOFANA Mamadou L.
FRANCESCAKIS
GANAGE P.
KOUASSIGAN G.
LEQUETTE Y.
MERCIER P.
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Cte d'Ivoire, Mmoire Facult
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nomiques de Dakar 1973.
- La du renvoi et les con-
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national Sirey 1958.
- Le rle de l'quit dans la solu-
tion du conflit de lois, L.G.D.J.
Paris 1949.
- luelle est ma loi? Tradition
et dans le droit priv
de la famille en Afrique noire
francophone, Paris 1974,
Collecte du CREDILA, des
Sciences juridiques et
de Dakar.
- Recherches sur les modes de pro-
tection des incapables en droit
international Dalloz, Paris
1976.
- Conflits de civilisations en
droit international priv - Poly-
gamie et rpudiation - 1972.
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1
1
1
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MONTEIL
NIANG M.
NDIAYE E.
RIGAUX F.
SOLUS H.
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- L'islam noir, Seuil 1964.
Systmes matrimoniaux africains
le mariage ouoloff, Paris 1970,
Laboratoire d'antropologie juri-
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- Le statut juridique des ~ u x
dans le Code de la famille,
Thse Dakar 1975.
- La thorie des qualifications
en droit international priv
L.G.D.J. 1956.
- Trait de la condition des indi-
gnes en droit priv, Sirey 1929.
ARTICLES CHRONIQUES, NOTES COURS.
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ATBIBOL
BALLARINO T.
BATIFFOL et FRANCESCAKIS
BILBAO
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- L'arrt BoIl de la Cour interna-
tionale justice et sa contribu-
tion la thorie du droit inter-
national priv, Rev. crit. 1959
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Statuts civils et nationalit
Rev. sn. de dr. 1969 n 5 p.29
et s.
- Note sous Cour supr. Sngal 25
novembre 1974, Rev. sn. de dr.
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- Rpert. dr. int. V
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Mariage.
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1
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FOYER Jacques
FOYER J. et J.
FRANCESCAKIS
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- Le droit international dans
le monde post-colonial. Le cas de
l'Afrique noire, Clunet 1973
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- dr. int. VO Conflits de
lois.
- Le divorce d'poux de nationalit
diffrente aprs l'arrt Rivire,
Rev. crit. dr. int. priv 1959
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- Rflexions critiques sur les
grandes orientations du Code sn-
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- Le mariage coutumier en droit
... / .
GULPHE
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- ~ conflits interpersonnels et
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Rflexions partir de l'exprien-
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MBACKE M.
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- La clbration du mariage des
trangers au Sngal, Rev. sn.
de dr. 1969 n fi p. 5S et s.
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POISSON E.
PONSARD
SOLUS H.
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famille (Sngal, Cte d'Ivoire
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sonnel, Ann. Afr. 1957 p. 5 et s.
- Les relations entre poux dans
les rcentes codifications du
droit international priv, Rev.
crit. 1967 p. 277 et s.
- Rpert. dr. int. VO Donation.
- Le problme de la dot en Afrique
noire Rev. jur. et polit. de
l'Union franaise 1950.
- Notes sous Saigon 11 1930
Penant p. 9.
- dr. int. VO Fianailles.
l
1
!
1
1
1
T A BLE DES MAT 1 E RES
-----000-----
-200-
INTRODUCTION
1
TITRE 1e LA FORMATION DU 14ARIAGE MIXTE 5
Chapitre 1
Section 1
L'ACCES DES FUTURS EPOUX AUX DIF-
RENTS MODES DE DU t4A-
RIAGE PREVUS PAR LE DROIT SENEGA-
LAIS.
LES SOLUTIONS LEGALES ET
JURISPRUDENTIELLES ANTERIEURES
A L'ENTREE EN VIGUEUR DU CODE
DE L1\ Fl'J'iII LLE
7
9
Paragraphe 1
Paragraphe 2
Rappel des solutions
du droit colonial
Les solutions du droit
9
transitoire 14 .
1/- Les donnes IGgales 15
A.- Les problmes institutionnels 15
B.- Les problmes de fond 17
1) Maintien des statuts coutumiers 18
2} Dualit de formes de clbra-
tian du mariage 20
3) Conflit de coutumes et de lois 21
11/- Les solutions embarrasses de la
jurisprudence
A.- L'arrt HOCA
23
24

1) !malyse de l'arrt
2) Les r6actions de la doctrine
a) La contestation de l'applica-
bilitG de l'article 170 du
24
27
1
!
1
1
1
!
,
Code civil. 28
b) La contestation de l'applica-
bilit de l'article 16 de
l'ordonnance de 1960 32
3) Apprciation critique de l'ar
rt et de la doctrine 35
B.- L'arrt Lochet ou le revirement
de la jurisprudence de la Cour
suprme 38
Section 2 LES NOUVELLES SOLUTIONS DU CODE
DE LA S1
Paragraphe 1 Les nouvelles donnes l-
du problme de la
forme du mariage mixte 53
1/- L'unification des statuts
personnels
11/- Le maintien de la dualit des
formes du mariage
54
55
-202-
111/- La conscration lgislative de
la dichotomie forme et fond du
mariage sur le plan des conflits
internationaux de lois 58
1
1

i
1
1
1
Paragraphe 2 Dtermination de la forme
observer pour la
d'un mariage
mixte 59
1/- LibertE totale pour la forme
civile
11/- Libert conditionne pour la forme
coutumire
A.- Les futurs poux doivent obser-
61
62
ver une coutume matrimoniale 62
1) Critiques des interprtations
doctrinales de la notion d'ob-
sorvation d'une coutume matri-
'1loniale
a) Critique de l'interprtation
librale
b) Critique de l'interprtation
restrictive
2) Interprtation propose
63
63
69
71
2 3 ~
B.- La coutume matrimoniale doit
tre en usage au Sngal
Chapitre 2 L'APTITUDE DES FUTURS EPOUX A
CONTRACTER }4ARIAGE
74
81
Section 1 UNITE DU STATUT FM4ILIAL ET OP-
PORTUNITE DE L'APPLICATION
D'UNE LOI UNIQUE 86
Paragraphe 1
Paragraphe 2
Les donnes du problme
Le choix de la loi unique
applicable
86
91
Section 2 L'OPTION CONTRAIRE DU DROIT INTER-
NATIONAL PRIVE SENEGALAIS :
L'APPLICATION DISTRIBUTIVE DE LA
LOI NATIONALE DE CHAQUE FUTUR
EPOUX 97
Paragraphe 1
Paragraphe 2
Les fondements de la
rgle
Exclusion ou attnuation
97
souhaitables du jeu de la
rgle de l'application
distributive des lois per-
sonnelles en prsence 99
-204-
1/- Les fianailles
11/- La dot
111/- La polygamie
100
109
114
Chapitre 3 LES SANCTIONS DU NON RESPECT DES
CONDITIONS DE DU
121
Section 1 LA PUTATIVITE DU MARIAGE 122
Section 2 LES EFFETS DU MARIAGE PUTATIF 124
TITRE 2 LES EFFETS DU MARIAGE MIXTE 125
Chapitre 1 LA LOI DES EFFETS DU MARIAGE MIXTE 129
Section 1 LA CONSECRATION LEGISLATIVE DE
LA JURISPRUDENCE RIVIERE 130
Paragraphe 1
Paragraphe 2
Elucidation des quivo-
ques penant sur la rgle
de conflit
L'inadquation de la
rgle de conflit consa-
crlSe
132
135
-205-
Paragraphe 3
-----------,
Les modalits de fonction-
nement de la de con-
flit, relativement la
notion dedomicile commun 140
1/- Apprciation de la notion de domi-
cile commun en de rgimes
matrimoniaux et en d'ef-
fets personnels du mariage 140
II/- Domicile commun et mariage polyga-
mique 142
Section 2 LA NEUTRALISATION DE LA REGLE DE
CONFLIT PAR LES LOIS DE POLICE 145
1/- L'obligation alimentaire
11/- La parent et l'alliance
111/- La protection de la personne et
des biens des incapables
Paragraphe 1
Paragraphe 2
Problmatique de la li-
0ert du juge dans la qua-
lification des du
droit interne en
de police
Les incidences des dispo-
sitions de police sur la
de conflit
146
148
149
152
156
Chapitre 2
Section 1
-206-
LE DOMAINE DE LA LOI DES EFFETS
DU MARIAGE MIXTE
LES RAPPORTS PATRIMONIAUX
161
163
Paragraphe 1 Le statut patrimonial de
base et les mesures
urgentes 167
Paragraphe 2 Les contrats entre ~ u x
le cas de la donation 170
Section 2
Section 3
Section 4
LES EFFETS PERSONNELS DU MARIAGE
MIXTE
LE DIVORCE ET LA SEPARATION DE
CORPS
LA FILIATION LEGITIME ET LA
LEGITIMATION
177
179
182
Paragraphe 1 La filiation lgitime 183
1/- L'tablissement de la filiation 184
11/- Les effets de la filiation 185
A.- L'obligation alimentaire 185
B.- La puissance paternelle 186
-207-
c.- La transmission du nom
patronymique
BIBLIOGRi'.. PHIE
--- --------...,
187
187
189
190
VU : le Prsident
M. P. BOUREL
vu : les Suffragants
MM.
vu et permis d'imprimer:
Le Prsident de l'Universit de
Droit, d'Economie et de Sciences
sociales de PARIS