STORCK. Natureza e Direito Nas Institutas de Gaio PDF

ARTIGO ORIGINAL DOI: http://dx.doi.org/10.5216/phi.v16i1.
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NATUREZA E DIREITO NAS
INSTITUTAS DE GAIO
1

Alfredo Carlos Storck (UFRGS)
2

alfredostorck@gmail.com
Resumo: Em uma famosa passagem de suas Institutas, o jurista romano Gaio
dividiu o direito privado em duas partes: o direito civil e o direito dos povos.
O primeiro o direito criado pelo povo romano enquanto o segundo o di-
reito seguido por todas as naes. A despeito de sua origem clssica, os
especialistas discordam acerca do modo de interpretar essa tese. No incio do
sculo XX, historiadores como Michel Villey viram na distino sinais da in-
fluncia da filosofia grega (estoica e mesmo aristotlica) entre os juristas
romanos. Posteriormente Levy e mais recentemente Kelly contestaram essa
afirmao e defenderam que filsofos e juristas possuam, no perodo clssi-
co, noes de natureza e direito natural completamente distintas. O objetivo
desse artigo no est em provar a exata influncia da filosofia grega entre os
juristas, mas apenas em sugerir que no possvel fornecer uma interpreta-
o dos textos clssicos sem atribuir a eles uma concepo terica do direito
natural.
Palavras-chave: Direito Romano, Direito Natural, Gaio, natureza.

A despeito dos esforos de alguns historiadores do di-
reito (VILLEY 1953) que buscaram realar a importncia
das noes filosficas de justia, direito natural, natureza e
lei entre os juristas romanos, continua a ser bastante aceita
a existncia de uma grande distncia que separava juristas e
filsofos na Roma Antiga. A suposta presena, nos textos
jurdicos clssicos, de um vocabulrio filosfico, principal-

1
Recebido: 07-12-2010/Aprovado: 30-01-2011/Publicado on-line: 07-09-2011.
2
Alfredo Carlos Storck Professor-adjunto do Departamento de Filosofia da Universidade Fede-
ral do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil e pesquisador do CNPq.

PHILSOPHOS, GOINIA, V.16, N. 1, P. 13-33, JAN./JUN. 2011
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Alfredo Carlos Storck
mente de origem estoica, no deveria ser tomada, segundo
essa interpretao, como indcio de uma verdadeira influ-
ncia, mas como uma mera semelhana de palavras. O
vocabulrio jurdico clssico deveria ser sempre interpreta-
do luz da atitude estritamente pragmtica que animava a
mente dos juristas, pouco afeitos especulao e elabora-
o de regras abstratas (FASS 2005). Aceita essa
perspectiva, dever-se-ia abandonar, por exemplo, qualquer
tentativa de encontrar ecos de teorias filosficas acerca do
direito natural entre os juristas, pois os filsofos romanos
termo que, nesse contexto, inclui quase que somente o
multifacetado Ccero tinham um conceito de natureza
muito diferente do conceito dos juristas romanos; e o uso
dos juristas, por sua vez, no era uniforme (KELLY 2010,
74).
Nosso objetivo, neste artigo, no o de provar a influ-
ncia do estoicismo nos textos legais clssicos ou mesmo o
de demonstrar a identidade entre o direito natural eterno
e divinamente inspirado de Ccero e o direito natural prti-
co dos juristas (idem, 79). Buscaremos apenas nuanar a
radicalidade de uma tese que iria na direo oposta e que
no reconheceria nenhum sentido abstrato para a noo de
natureza tal como empregada pelos juristas. Dito de modo
mais preciso, procuraremos simplesmente limitar a fora de
duas teses estudadas em um importante artigo por Ernst
Levy (1949) e que, a nosso juzo, esvaziam completamente a
noo de natureza entre os juristas. So elas: a) natural
aquilo que, dentro da estrutura de um sistema, decorre co-
mo consequncia da ordem normal; b) em todo conflito
entre o direito natural e o direito civil prevalece o ltimo.
Aceitas as teses, no parece difcil concluir, como o fez
Douzinas (2007, 158), que os juristas romanos pragmti-

PHILSOPHOS, GOINIA, V.16, N. 1, P. 13-33, JAN./JUN. 2011 14

ARTIGO ORIGINAL NATUREZA E DIREITO NAS INSTITUTAS DE GAIO
cos identificavam o jus naturale com o direito romano, e e-
liminar assim a prpria noo de direito natural.
NATUREZA E DIVISO DO DIREITO PRIVADO
A obra do jurista Gaio ( 110-179 d.C.), de quem muito
pouco se sabe sobre a vida, uma das principais fontes das
compilaes de textos jurdicos realizadas na primeira me-
tade do sculo VI d. C., sob as ordens do Imperador
Romano do Oriente Csar Flvio Justiniano (483-565
d.C.), e que passaram a ser conhecidas, a partir do sculo
XVI, como Corpus Iuris Ciuilis (CIC). As Institutas
3
, nico li-
vro do perodo clssico que chegou at ns de forma
independente do CIC, dividem o direito privado em trs
domnios: pessoas, coisas e aes. A obra iniciada do se-
guinte modo:
Todos os povos, que so governados por leis e por costumes, fazem
uso de um direito (ius) que em parte lhes prprio e em parte co-
mum a todos os homens. O direito que cada povo constituiu para si
mesmo lhe prprio e chama-se direito civil (ius civile), pois o direi-
to prprio a cada cidade. J o direito que a razo natural (naturalis
ratio) constituiu para todos os homens observado por todos os po-
vos e chama-se direito dos povos, pois o direito usado por todos os
povos. O povo romano segue, portanto, um direito que em parte lhe
prprio e em parte comum a todos os homens. Assinalaremos
quais so esses direitos no momento oportuno. Os direitos do povo
romano so as leis, os plebiscitos, os sentus-consulto, as constitui-
es dos prncipes, os editos daqueles que possuem o direito para
public-los e as respostas dos prudentes. (GAIO, Institutas, 1)
Gaio no emprega aqui a expresso direito natural e

3
Tomaremos Gaio (2003) como nosso texto de base, mas consultaremos tambm Gaio (1988) e
citaremos as tradues de Gaio (1951). As tradues baseadas em Gaio (2003) so de nossa auto-
ria.

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utiliza, como critrio para uma norma pertencer ao direito
dos povos, no o fato de ela ser aceita por todos, mas o de
estar ligada razo (LOPES 2004, 72). Ser aceita por todos
os povos mera decorrncia, e no condio para algo per-
tencer ao direito dos povos. Por outro lado, o emprego que
ele faz, em outras passagens das Institutas, da expresso di-
reito natural, mostra claramente que Gaio no tem
dificuldades em aceitar que os preceitos ditados pela razo
natural compem tambm o direito natural, podendo assim
tomar as expresses ius naturale e ius gentium como si-
nnimas.
Comentando a passagem anteriormente citada, Kelly
defende que, tomada isoladamente, ela poderia dar a en-
tender que os romanos teriam se interessado pelos sistemas
jurdicos de outros povos e chegado concluso de que e-
xistem normas compartilhadas por todas as naes. Tal
interesse, todavia, jamais existiu. A expresso ius gentium de-
ve mais propriamente ser interpretada como significando,
aos olhos de Gaio, um conjunto de normas originariamen-
te romanas que eram aplicadas (excepcionalmente, porque
em princpio o direito romano era aplicado somente a ci-
dados romanos) em litgios entre estrangeiros no territrio
romano ou entre um romano e um estrangeiro (KELLY
2010, 81).
De fato, o ganho de importncia do ius gentium parece
estar ligado ao incremento das relaes comerciais com ou-
tras cidades e ao maior nmero de estrangeiros em Roma.
Ora, o direito romano era profundamente ritualstico, com
exigncias bastante precisas acerca do que deveria ser dito
ou feito pelas partes no momento de celebrar um contrato
(STEIN 1999, 12). Esse ritualismo, no entanto, dificultava
as relaes comerciais com outros povos e mesmo com es-


trangeiros no interior da cidade. A soluo ento foi apelar
para formas menos rgidas e facilmente reconhecidas por
todos. A simplificao do cerimonial inerente aos contratos
comerciais parece ter servido de apoio tese segundo a qual
o ius gentium formado por regras reconhecidas por todos
os povos. Por essa razo, foi possvel sustentar que os ro-
manos no fizeram profundas reflexes sobre as diretrizes
da razo natural [...]; mas simplesmente aplicaram, fora de
sua esfera original, as regras romanas comuns que lhes pa-
receram adequadas, ou seja, as regras mais simples,
minimamente tcnicas e mais ou menos conformes com o
senso comum e a prtica dos povos vizinhos (KELLY 2010,
81).
Consideramos, no entanto, um erro reduzir a compre-
enso romana do ius gentium e do ius naturale ao mero
procedimento de simplificao do direito prprio romano,
como se nenhum fator especulativo tivesse desempenhado
qualquer funo na concepo romana de ius gentium. Fosse
assim, no deveramos encontrar incongruncias no modo
como os juristas romanos entendiam a diviso do direito.
Mas no isso o que ocorre. O prprio CIC preserva, alm
da concepo bipartite de Gaio, outra, atribuda ao jurista
Ulpiano (?-228 d.C.), cuja diferena em relao primeira
consiste precisamente na distino entre o direito natural e
o dos povos:
3. O direito natural aquele que a natureza ensina a todos os ani-
mais. Logo, esse direito no especfico ao gnero humano, mas
comum a todos os animais que vivem na terra e no mar. Dele pro-
vm a unio do homem e da mulher, que ns chamamos
matrimnio, a procriao e educao da prole. Com efeito, todos os
animais, mesmo os mais ferozes, parecem reconhecer esse direito. 4.
O direito dos povos aquele do qual os homens se servem. Difere
do direito natural, pois esse compartilhado por todos os animais

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enquanto aquele comum apenas aos seres humanos. [] 6. O direi-
to civil aquele que no se afasta completamente do direito natural
ou do dos povos, sem, contudo, estar completamente submetido a
eles. Assim, ao acrescentarmos ou retirarmos algo do direito comum,
criamos um direito particular que chamamos direito civil.
(ULPIANO, Livro I das Instituies, apud Digesto I, 1)
Como se observa, o direito natural no , para Ulpiano,
algo prprio ao gnero humano, mas compartilhado por
todos os animais. Seu exemplo preferido a reproduo e
educao da prole, fato comum tanto aos seres humanos
quanto aos demais animais. J o direito dos povos limitar-
se-ia ao que prprio aos homens, ao passo que o direito
civil seria particular a cada cidade. Gaio e Ulpiano discor-
dam, portanto, sobre o significado do direito natural.
Ambos aceitam que as regras do direito dos povos so co-
muns a todos por possurem sede na razo humana.
Ulpiano , todavia, mais explcito que seu antecessor ao
tematizar as relaes entre os dois tipos de direito e afirmar
que as normas civis ampliam ou limitam as regras naturais.
Nesse sentido, Ulpiano aceita ser uma regra natural a de
que os filhos nascidos fora de um casamento legtimo se-
guem a condio da me, mas no v impedimentos para
alter-la segundo as necessidades prprias do direito civil.
Ora, como explicar esse desacordo entre os dois juristas sem
que se aceite um sentido terico, por menor que seja, na
base da caracterizao do direito natural?
Alguns comentadores procuraram contornar a questo
considerando infundada a definio de direito natural de
Ulpiano por no fazer sentido falar-se de direitos de ani-
mais. O jurista romano teria confundido as leis naturais da
biologia, de carter descritivo e no normativo, com as o-
brigaes do direito natural (JOLOWICZ e NICHOLAS
1972). Deixando de lado o carter talvez anacrnico da cr-


tica, convm perguntar pela inteno do autor ao introduzir
a distino e pelos ganhos que ele objetivava. A principal
motivao est na caracterizao da condio natural dos
seres vivos como iguais e livres. Esse , de fato, o ponto de
tenso entre a concepo bipartite de Gaio e a tripartite de
Ulpiano. Ao tomar o ius gentium e o ius naturale como idn-
ticos, Gaio no possui espao para distinguir entre o que
pertence condio natural humana e aquelas regras que
todos os povos aceitam como regendo as instituies soci-
ais. Sendo assim, no h como negar que a escravido,
aceita por todos os povos, seja algo que faz parte da condi-
o natural humana. Por sua vez, ao igualar homens e
animais, Ulpiano busca descrever uma possvel condio
humana natural anterior ao ordenamento poltico, abrindo,
assim, espao justamente para a referida distino. Prova-
velmente inspirado pela filosofia epicurista, Ulpiano
defende a origem da associao poltica como resultado dos
usos e necessidades da vida humana. Foi no momento de
criao das comunidades polticas que teria surgido o direi-
to dos povos. Anteriormente introduo dessas regras, os
seres humanos eram guiados apenas por seus instintos, as-
sim como os animais, e, como eles, eram absolutamente
livres. Foi o direito dos povos que introduziu a escravido, a
propriedade privada, bem como quase todas as formas de
contrato. A tese de Ulpiano reforada por outros autores
citados no Digesto. O jurista Florentino define a liberdade
como a faculdade natural de se fazer o que se quer, ao me-
nos que se esteja limitado pela fora ou pela lei, e deixa
claro que um tipo de limitao da liberdade natural preci-
samente a condio de escravo, introduzida pelo direito dos
povos. J Hermgenes acrescenta que o direto dos povos in-
troduziu as guerras, separou os povos, estabeleceu reinos,

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limitou os campos, introduziu o comrcio, a compra e ven-
da, o aluguel e todas as obrigaes, exceto as do direito
civil.
Ao introduzir a diviso tripartite do direito privado,
Ulpiano no estava, portanto, preocupado apenas com o
direito dos animais. Buscava antes mostrar que a liberdade
e a igualdade so condies naturais de todos os seres hu-
manos. Acrescentava ainda uma hierarquia de normas que
sucessivamente qualificam e limitam a condio humana.
Na esfera inferior, encontra-se o direito natural, correspon-
dente ao estgio anterior s associaes polticas, no qual
todos os seres humanos so livres e iguais e no h proprie-
dade privada. Na esfera intermediria est o direito dos
povos, que, devendo responder s necessidades da vida em
comunidade, alterou o direito natural, provavelmente por
uma espcie de contrato social, e criou modos no naturais
de relacionamentos, como as condies de senhores e es-
cravos e a propriedade privada. O terceiro estgio, o mais
forte, formado pelo direito civil, o qual limita, por sua
vez, o direito dos povos, e concede benefcios prprios a ca-
da cidade, como o de ser cidado romano. A maior fora
do direito civil aparece claramente no modo de interpretar
a escravido. Segundo Ulpiano, se algum livre em Roma
e torna-se escravo em uma cidade estrangeira, ao voltar a
Roma recupera sua liberdade, pois quem tem direitos pol-
ticos concedidos por Roma no os perde a no ser se Roma
os retira.
Em suma, as divises propostas por Gaio e Ulpiano pa-
recem apontar para duas teorias distintas acerca da origem
da associao poltica. Ao equiparar direito natural e direito
dos povos, a concepo bipartite estaria comprometida com
a tese segundo a qual a associao poltica natural deven-


do, portanto, aceitar que as regras pertencentes a toda asso-
ciao poltica so igualmente naturais. Nesse caso, poder-
se-ia dizer que a escravido natural porque encontrada
entre todos os povos. Por outro lado, haveria, na concepo
tripartite, espao para se pensar a condio natural humana
de forma independente da associao poltica. Sendo assim,
os seres humanos seriam naturalmente livres, mesmo em se
aceitando que todos os povos reconhecessem a escravido.
As observaes anteriores sugerem que o desacordo en-
tre as concepes bipartite e tripartite do direito privado
deve ser entendido como um desacordo terico entre os ju-
ristas acerca do que deveria ser entendido por natureza. Se
natural fosse exclusivamente aquilo que, dentro da estru-
tura de um sistema, decorre como consequncia da ordem
normal, ento no haveria como apresentar o ponto de
desacordo entre Gaio e Ulpiano. Alm disso, ambas as divi-
ses repercutem diretamente sobre o modo de
compreender as noes de liberdade natural, escravido e
propriedade privada, noes cuja caracterizao no pode
ser feita independentemente de uma mnima teorizao a-
cerca da origem da associao poltica. Essa teorizao,
contudo, no consta explicitamente dos textos jurdicos e,
certamente, no precisaria constar. Dito em outras palavras,
independentemente das fontes extrajurdicas que teriam
servido de base apresentao das referidas divises, fontes
essas que no nos cabe aqui repertoriar, os textos jurdicos
parecem supor teorias antagnicas acerca da origem da as-
sociao poltica, da origem da propriedade privada e da
origem da escravido.
Nada do que foi dito anteriormente, no entanto, sufi-
ciente para refutar uma segunda tese, a saber, que em todo
conflito entre o direito natural e o civil prevalece o ltimo.

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Para tanto, passaremos em revista diversas passagens onde
Gaio faz referncia ao direito natural e o emprega para re-
solver problemas jurdicos.
USOS PRTICOS DO DIREITO NATURAL
Desde o incio das Institutas, Gaio promete especificar quais
normas pertencem ao ius gentium e quais so as especifica-
mente romanas. Todavia, as referncias ao direito dos
povos no devem ser vistas como se o jurista buscasse evi-
denciar que o direito especificamente romano o que
melhor segue os ditames da razo natural. No devemos,
sobretudo, ler as Institutas como obra de um autor que vi-
vesse em um momento no qual o direito romano passasse
por uma crise de legitimidade que somente seria superada
caso fosse possvel fundar os preceitos especificamente ro-
manos no direito racional dos povos. Ao contrrio, ao fazer
referncia ao direito dos povos, Gaio pretende realar as
especificidades das instituies romanas. Estas so constan-
temente postas em evidncia e mesmo apresentadas como
superiores ao direito compartilhado por todas as naes,
como se a genialidade romana fosse capaz de se alar para
alm dos limites da razo natural. As Institutas evidenciam a
maior fora do direito civil e deixam claro que a inteno
ltima de seu autor no a de caracterizar um direito natu-
ral como origem e limite de toda obrigao jurdica. No
havia necessidade, para Gaio, de estabelecer tal fundamen-
to. O recurso ao ius gentium tem por funo complementar
a legislao romana, estabelecendo-se assim uma relao de
complementaridade entre as normas civis e naturais. Dessa
forma, no causa surpresa a nfase na fora do direito civil
que encontramos ao longo da obra. Por outro lado, seria


igualmente um exagero desconsiderar completamente a
funo do direito natural para Gaio e reduzi-lo, como o fi-
zeram alguns, mera simplificao das normas romanas,
como se nunca fosse possvel apelar razo natural para so-
lucionar um conflito entre normas do direito civil.
A base das instituies romanas o poder absoluto do
paterfamilias (expresso que traduzimos por chefe de fam-
lia) e cidado dotado de plenos poderes. Isso aparece
claramente na caracterizao da persona como significando a
capacidade para ser sujeito de direitos e deveres legais, po-
dendo assim desempenhar um papel ativo na vida jurdica
da cidade. Ora, em Roma a personalidade no pertence a
todos no mesmo grau. A personalidade plena privilgio
que tem por condies: 1) do ponto de vista da liberdade,
ser livre e no escravo; 2) do ponto de vista da cidade, ser
cidado e no latino ou pelegrino; 3) do ponto de vista da
famlia, ser efetivamente chefe de famlia e no meramente
em potncia. Configuram-se assim, no seio da famlia ro-
mana, relaes hierrquicas que podem ocorrer entre
pessoas livres e escravos, bem como entre pessoas indepen-
dentes (sui iuris) e dependentes (alieni iuris). Em ambos os
casos, a relao possui fundamento no direito natural, mas
so as matizes prprias da legislao civil que sero acentu-
adas
4
. A relao natural de parentesco entre pais e filhos
existe em todos os agrupamentos humanos, mas, diz Gaio,
somente em Roma o poder absoluto do pai ser o funda-
mento da famlia e da ordem social a ela ligada. O

4
Gaio (Institutas, 1951, Livro I, 48-50): 48. Segue-se outra diviso a respeito do direito das pes-
soas. Pois umas so independentes; outras sujeitas a direito alheio. 49. Alm disso, das sujeitas ao
direito alheio (alieni iuris) umas esto sob o poder alheio; outras, in manu; e outras, in mancipio.
50. Vejamos agora as sujeitas a poder alheio; pois, conhecidas quais so essas pessoas, entendere-
mos logo quais as independentes (sui iuris).

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paterfamilias pode abandonar os filhos, como abandonaria
um animal ou uma coisa, vend-los como escravos e castig-
los inclusive com a morte.
Tambm a escravido, como j vimos, considerada
uma instituio de direito natural e todos os povos reco-
nheceriam tanto o poder de vida e de morte que o senhor
possui sobre seus escravos como ainda que tudo aquilo que
o escravo adquire pertence ao senhor. Com a evoluo da
sociedade romana, o direito civil teria conferido contornos
especficos a esse direito natural, limitando o poder absolu-
to do senhor e proibindo o tratamento cruel e arbitrrio de
escravos por senhores romanos ou por todos que vivessem
sob as leis de Roma:
52. Sob o poder esto os escravos, dos senhores. Esse poder vem do
direito das gentes; pois, como podemos observar entre quase todos
os povos, os senhores tm sobre os escravos o poder de vida e de
morte; e tudo o que o escravo adquire para o senhor o adquire. 53.
Mas atualmente, nem aos cidados romanos, nem a quaisquer ou-
tros homens, sob o imprio do povo romano, lhes lcito castigar
exageradamente e sem causa os seus escravos. Pois, em virtude de
uma constituio do imperador Antonino, aquele que sem causa
matar seu escravo cai sob a alada da justia, no menos que quem
matar um escravo alheio. Mas esse mesmo imperador imps uma co-
ero excessiva crueldade dos senhores, pois, consultado por
alguns governadores de provncia a respeito dos escravos que busca-
vam refgio nos templos dos deuses e nas esttuas dos imperadores,
determinou que, se se tiver como intolervel a sevcia dos senhores,
sejam obrigados a vender seus escravos. E ambas essas disposies
so justas, pois no devemos usar mal do nosso direito, sendo por is-
so que aos prdigos se lhes interdita a administrao dos bens.
(GAIO, Institutas, 1951, Livro I, 52-53)
Note-se, portanto, que quando Gaio compara o direito
civil e o natural, ele no pretende encontrar nas normas
compartilhadas por todos os povos um critrio superior de
racionalidade e de justia. Tambm no defende que o di-


reito romano deva espelhar ou basear-se em prescries da
ordem natural. Busca apenas ressaltar as particularidades
das instituies romanas, chegando mesmo a admitir que o
direito civil pode alterar o direito dos povos e que essa alte-
rao pode significar um real avano. A citao anterior
parece, portanto, conferir razo tese segundo a qual, nos
conflitos entre o direito natural e o civil, prevaleceria sem-
pre o ltimo. Todavia, a situao no to simples. Em
outras passagens, Gaio ope-se s leis civis que lesariam o
direito natural, como deixa claro em outra obra citada pelo
Digesto, o Edito Provincial, na qual discute se a perda dos di-
reitos civis pelo devedor implica que os credores no
poderiam mais cobrar suas obrigaes. Pelo direito civil, o
sujeito que perde seus direitos perde igualmente a totalida-
de de seus bens e libera-se de suas dvidas. Contudo, no
caso de obrigaes que tm por objeto prestaes naturais,
como o dote, Gaio sustenta que o direito civil no destri o
que pertence ao direito natural, estando justificada a ao
de cobrana.
Ainda segundo Gaio, o direito civil prprio a cada ci-
dade. Logo, as relaes entre pessoas de cidades-Estado
distintas devem regular-se pelo direito dos povos, o que ser
particularmente relevante no caso das relaes comerciais.
Como j observamos, o ganho de importncia da noo de
direito dos povos parece estar ligado expanso romana.
De incio, as leis civis bastavam para regular os problemas
internos pequena cidade. Todavia, com o implemento de
novas relaes comerciais, sobretudo com Cartago, a lei
romana no mais se mostrava apta a resolver todos os con-
flitos. Ademais, o direito romano estabelecia clusulas
bastantes estritas e modos solenes para realizao de certos
contratos e seria despropositado exigir de estrangeiros que

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os conhecessem e praticassem. Sendo assim, Gaio no v al-
ternativa seno basear a fora vinculante dos pactos com
estrangeiros no direito dos povos. Claro que no havendo
estudo comparativo entre os diferentes sistemas jurdicos e
que determinasse o que efetivamente comum a todos os
povos, a sada era estabelecer os elementos mnimos de uma
relao e consider-los pertencentes ao direito natural. Isso
no significa, no entanto, que deveria sempre haver uma
norma romana preexistente que fosse simplificada. Por e-
xemplo, no caso das guerras, o problema seria determinar o
fundamento jurdico para o direito sobre os bens dos ven-
cidos. O jurista romano recorre aqui ao direito natural, pois
a razo natural ensinaria ser do vencedor tudo o que cap-
turado do inimigo.
O direito dos povos no usado apenas para falar do
direito existente fora de Roma, mas pode ser empregado
mesmo nos limites da cidade, como fica claro na seguinte
passagem:
66. E adquirimos por razo natural (ratio naturalis) no apenas as coi-
sas tornadas nossas pela tradio, mas tambm as adquiridas por
ocupao, porque a ningum pertenciam antes, como todas as coisas
apanhadas da terra, no mar e no cu. 67. Por conseguinte, se apre-
sarmos um animal bravio, uma ave ou um peixe, o assim apanhado
torna-se logo nosso e entende-se nosso enquanto sujeito nossa
guarda; fugindo-lhe porm e voltando liberdade natural, torna-se
novamente do ocupante, pois deixou de ser nosso; e entende-se re-
tornado liberdade natural, quer escapando nossa vista, que,
embora vista, sendo de difcil encalo. 68. Quanto aos animais ha-
bituados a ir e voltar, como as pombas, abelhas, veados, que
costumam ir aos bosques e voltar, temos a regra tradicional: perden-
do o hbito de voltar, deixam de ser nossos, tornando-se do
ocupante; e consideram-se como tendo perdido o hbito de voltar
perdendo disto o costume. 69. So tambm nossas, pela razo natu-
ral, as coisas tomadas aos inimigos. 70. E o acrscimo por aluvio
nossa propriedade nosso pelo mesmo princpio; considera-se acres-


centado por aluvio aquilo que o rio to gradualmente junta nossa
terra, a ponto de no podermos avaliar quanto se acrescenta em cada
momento do tempo; da o dito vulgar segundo o qual se acrescenta
por aluvio o que to paulatinamente se junta, a ponto de nos esca-
par vista. 71. Por isto, se o rio arrancar qualquer parte do teu
fundo levando-o para o meu, esta parte continua tua. 72. Mas, nas-
cendo uma ilha no meio do rio, ela comum aos possuidores
ribeirinhos de ambas as margens; no estando porm no meio do ri-
o, pertence aos proprietrios ribeirinhos da margem mais prxima.
73. Alm disso, o construdo em nosso terreno por outrem, embora
este por sua conta o faa, torna-se nosso por direito natural (ius natu-
ralis), porque a superfcie acede ao solo. 74. Isto sucede maior razo
relativamente planta que algum depe em nosso terreno, mas de
modo a lanar razes na terra. 75. O mesmo se aplica ao gro semea-
do por outrem em nosso terreno. 76. Porm, se exigindo do outro o
terreno ou edifcio, no lhe quisermos pagar as despesas feitas com a
construo, a sementeira ou as sementes, ele poder repelir-nos com
a exceo de dolo mau, sempre que possuidor de boa f. 77. Pela
mesma razo, admite-se ser meu o que algum tiver escrito em meu
papel ou pergaminho, mesmo com letras de ouro, porque as letras
acedem ao papel ou pergaminho. Por conseguinte, se eu exigir os li-
vros ou pergaminhos, sem pagar o custo do escrito, poderei ser
repelido pela exceo de dolo mau. 78. Mas se algum pintar em
minha tela, admite-se o contrrio, pois entende-se que a tela acede
pintura. Encontra-se dificilmente a razo adequada desta diferena;
em todo caso, segundo esta regra, se exigires como tua a pintura,
possuda por mim, e no pagares o preo da tela, poders ser repeli-
do pela exceo de dolo mau; sendo tu o possuidor consequente
que se me d ao contra ti; neste caso, a no ser pagando eu o custo
da pintura, poders repelir-me pela exceo de dolo mau, sempre
que fores possuidor de boa f. evidente que se tu ou outrem hou-
ver subtrado a tela, cabe-me a ao de furto. (GAIO, Institutas, 1951,
Livro II, 66-78, traduo levemente corrigida)
Ou seja, tratando dos modos de aquisio da proprie-
dade, Gaio distingue aqueles especficos do direito civil,
como a usucapio, dos ditos naturais, cujo caso absoluta-
mente inconteste a ocupao entendida como aquisio
por um modo originrio de uma coisa sem dono (res nulli-
us). Sempre que eventos implicam a aquisio de algo que

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nunca pertenceu a ningum, como as ilhas surgidas no mar,
as pedras preciosas encontradas em rios, o resultado da pes-
ca ou da caa de um animal selvagem, a aquisio vista
sob o prisma do direito natural, ainda que a propriedade
adquirida possa ser tratada e defendida nos limites do dire-
to civil.
Tambm preconiza o direito natural que se duas coisas
passam a estar indissoluvelmente ligadas, ento o acessrio
segue o principal, de tal sorte que os produtos de uma pro-
priedade devem pertencer ao proprietrio. A regra aplica-se
para o caso de uma casa construda na propriedade alheia.
Segundo Gaio, a edificao faria parte da terra. Logo, pelo
direito natural, a casa (acessrio) pertenceria ao proprietrio
do terreno (principal). Situao um pouco diferente aconte-
ceria se algum plantasse em terras alheias. Ainda que aqui
o acessrio possa ser separado do principal, o produto per-
tence, por direito natural, ao proprietrio das terras,
cabendo, contudo, uma compensao se quem plantou agiu
de boa-f. H casos, todavia, em que no mais possvel i-
dentificar o principal e o acessrio, como quando algum
usa uvas alheias para fazer vinho. De quem o produto fi-
nal? Gaio afirma tratar-se de um caso que a razo natural
deve resolver. No entanto, ele limita-se a apontar duas posi-
es concorrentes. Uns sustentam que se deva olhar para a
substncia e atribuir ao proprietrio dessa o resultado da
obra. Outros defendem que se deva preferir o autor do tra-
balho e conferem ao proprietrio da substncia uma ao
para recuperar o prejuzo. Importante observar que Gaio
no toma posio acerca dessa questo, deixando a impres-
so de que a razo natural no tem soluo para o caso ou


de que ela pode no necessariamente oferecer uma nica
soluo
5
.
Por fim, o direito natural igualmente empregado para
tratar de situaes onde no h lei ou simplesmente no h
necessidade de elaborar-se uma lei. Por exemplo, segundo o
direito civil, livre o nascido do casamento de pais livres
que no perderam essa condio entre a gestao e nasci-
mento da criana. Mas o que dizer do filho de um cidado
romano com uma mulher que, na poca da concepo, era
escrava e no momento do parto livre? Segundo Gaio, a
posio aceita segue a razo natural e considera aplicar-se,
para filhos tidos fora do casamento, a condio da me no
momento do parto. Logo, filhos de me livre nascem li-
vres
6
. Sobre isso no h polmica, pois prevalece a razo.
Ainda pelo direito dos povos, o filho de uma escrava e de
um homem livre escravo e o de uma mulher livre e de um
escravo livre. Mas o jurista chama a ateno para a neces-
sidade de verificar-se se a legislao no alterou a lei natural,
sinal explcito de que, em certas matrias, sobretudo as li-

5
Gaio (Institutas, 1951, Livro II, 79): Tambm em matria de especificao recorremos razo
natural. Assim, se de minha uva, azeitonas ou espigas fizeres vinho, azeite ou trigo, pergunta-se se
meu ou teu aquele vinho, azeite ou trigo. Igualmente, se de meu ouro ou prata fizeres um vaso,
ou de minha madeira, um barco, armrio ou assento; ou tambm se de minha l fizeres um vesti-
do, ou de meu vinho e mel um xarope, ou dos meus medicamentos um emplastro ou colrio,
pergunta-se se teu ou meu aquilo que fizeres com o que me pertence. Alguns pensam deva a ma-
tria e a substncia ser consideradas, isto , que a coisa manufaturada pertence ao dono da
matria, e esta especialmente a opinio de Sabino e Cssio. Outros consideram a coisa de quem
a fez, e assim pareceu sobretudo aos autores da outra escola, mas tambm o proprietrio da mat-
ria e substncia tem ao de furto contra quem lha subtrair, assim como lhe cabe uma condictio
contra o ladro; pois, embora no se possam reivindicar as coisas extintas, pode-se propor uma
condictio contra os ladres e certos outros possuidores.
6
Gaio (Institutas, 1951, Livro I, 89): 89. E quanto norma recebida pela qual, se uma escrava
conceber de um cidado romano e, depois de alforriada, parir, o nascido nasce livre, isso o pela
razo natural (ratio naturalis). Pois, os concebidos legitimamente ficam no estado que tm ao tem-
po do nascimento; portanto, os nascidos de mulher livre nascem livres, nem importa de quem a
me os concebeu, enquanto era escrava; mas os concebidos legitimamente, ficam no estado do
tempo da concepo.

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gadas condio das pessoas e, em ltima instncia, cida-
dania romana, o direito civil fala mais alto do que o direito
natural.
Abstract: In a very famous passage of his Institutes, the ancient jurist Gaius
had divided the Roman Private Law in two parts: the Civil Law and the Law
of People. The former is the Law created by the Roman people, whereas the
latter is the Law followed by every nation. Despite its classical origin, there is
some disagreement among specialists about the right way to interpret this
distinction. By the beginning of the 20
th
century, historians like Michel Vil-
ley had seen in this distinction the influence of Greek philosophy (Stoic but
even Aristotelian) among the Roman jurists. But Levy and more recently
Kelly have challenged this view and proposed that, in the roman period, phi-
losophers and jurists had completely distinct notions of nature and natural
law. The aim of this paper is not to prove the exact influence of Greek phi-
losophy among jurists, but only to suggest that it is not possible to give an
interpretation of the classical texts without ascribing to them a theoretical
notion of the natural law.
Keywords: Roman Law, Natural Law, Gaius, nature.
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ARTIGO ORIGINAL DOI: http://dx.doi.org/10.5216/phi.v16i1.

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