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TEORIA DO DIREITO I CLAUDIA ALBAGLI

Aul a 1 Teoria do Direi to I Acepes de Direito (l er texto de joo maurcio adeodato


-direito como ambi ente comum - , cap 1 e 2 de Trci o, e texto de Fred)
O termo Direito muito utilizado no nosso cotidiano (o meu direito, est no
direito,...).
1 Conceito: Direito como J ustia associada como o Direito como um valor
natural (que pertence) do indivduo (algo certo, justo, da natureza humana). Ex: No acho
correto que aquele bandido saia da cadeia (mesmo ele tendo sado por ter cumprido a
pena, a pessoa acha que no de direito isso, no certo, baseado em no ser justo).
Hoje utilizamos os termos legitimidade ou fundamento da lei quando queremos nos referir
a justia da norma, norma recepcionada pela sociedade como algo justo (que nos parece
o que correto coincide com o que est na norma). Existem leis que esto no
ordenamento jurdico, mas no so consideradas justas pela sociedade, a exemplo da
cobrana de Imposto de Renda de at 27,5% ao assalariado. Esse conceito de direito
como justia prprio da escola J usnaturalista (escola que vem da antiguidade clssica
at a revoluo francesa que muda para o positivismo jurdico)
2 conceito: Direito como norma equivalncia Lei. Mas o direito no s a Lei,
uma vez que a norma um instrumento de veiculao do Direito, como o Direito se
expressa. O Direito vai muito mais alm que a norma: o direito tem embasamento
filosfico, valores que so incorporados, ultrapassando o ambiente normativo. Ex:
confundem-se direito como somente norma por lerem Direito Constitucional, Direito
administrativo. Aqui temos a corrente do Positivismo J urdico que se caracteriza por
entender que o Direito Norma, que chega ao seu pice com a teoria pura do direito
(serapar direito de outros campos de conhecimento como moral, sociologia, ecnomia, etc)
de Kelsen. uma concepo ainda dominante nos dias atuais.
3 conceito: Conceito de Cultura direito quanto cultura. O direito no um
fenmeno da natureza que antecede a razo humana, que era algo dado (como diz o
jusnaturalismo). Tanto o Positivismo quanto o culturalismo vo dizer que o direito
produto da inteligncia humana, o homem que constri o Direito. E o culturalismo ainda
refora que essa inteligncia humana se desenvolve a partir de um contexto social,
valorativo, onde o indivduo est, ento o Direito seria um objeto cultural. Distingue-se do
Positivismo por considerar que na norma se considera os valores, j que o Positivismo s
considera Direito como norma sem considerar algum valor. Ele afirma a importncia da
norma, mas entende-se que a norma por si s no se faz, ela produto de uma cultura de
valores de uma sociedade que preexiste norma. Ex: A lei maria da penha no surgiu do
nada, ela surgiu devido ao contexto social de violncia domstica da mulher. Existe uma
corrente chamada de Culturalismo J urdico, como principal autor Miguel Reale.
4 conceito: Direito como linguagem: Mais recentemente tem se desenvolvido
algumas correntes dentro do pensamento jurdico que tomam a dimenso discursiva do
Direito como elemento determinante do Direito. no espao do discurso que se possibilita
adequar o direito realidade social. a partir do discurso, da interpretao que eu vou
tirar a norma de sua forma abstrata e irei associar realidade concreta. Essa corrente se
construiu no perodo da crise do Positivismo J urdico no ps-guerra II, quando se tinha a
ideia de que a norma jurdica seria o verdadeiro instrumento do direito, afastando do
direito qualquer outro campo do estudo, fazendo uso do direito de forma equivocada,
como os nazistas por exemplo que utilizaram dessa ideia de estrita legalidade (direito
somente como norma) para encontrar um subsdio legal para cometer suas situaes
(como tambm na ditadura brasileira).
Existem algumas disciplinas que esto relacionadas ao Estudo do direito que so
divididas em disciplinas fundamentais (filosofia e sociologia do direito) ou auxiliares
(histria do direito e direito comparado).
Filosofia do Direito: Se caracteriza por ser uma disciplina que supera o plano normativo
pra questionar o prprio propsito do Direito. No est atrelada ao estudo da norma, e
sim o que o direito, num estudo reflexivo sobre o fenmeno jurdico. Ela tem por objetivo
tentar compreender o que J ustia (em que momento o direito est sendo justo, em que
momento est aplicando o ideal de justia).
Sociologia J urdica: ao lado da filosofia do direito, vai proporcionar um olhar crtico do
fenmeno jurdico como um todo. Caracteriza como um estudo emprico do fenmeno
jurdico. Ex: analisar a eficcia da Lei maria da penha antes e depois de sua aplicao
observando as ocorrncias de homicdio.
Histria do Direito: estudo do direito em torno de uma perspectiva histrica. Estudar os
fatos histricos que se refletiram no pensamento jurdico atual. Entender por que uma lei
de tal forma, investigando todo o processo de formao dessa lei (a razo de ser da
norma).
Direito Comparado: o estudo por comparao da legislao de diferentes Estados.
Estudo comparativo de legislaes com o objetivo de propor inovaes.
Diferentes formas de abordagem do Direito (Com base nos captulos 1 e 2 de IED de
Trcio Sampaio)

No nosso dia a dia podemos ter duas linguagens: a informativa (linguagem com
inteno de transmitir um conceito ao indivduo) e diretiva (faz da linguagem como algo
determinativo para o que indivduo deve fazer). O Direito usa as duas linguagens, mas o
que distingue o direito de outros campos de conhecimento o uso principalmente da
linguagem diretiva (condiciona a conduta colocando o que voc deve fazer), uma vez que
no diz como as coisas so e sim como elas devem ser (o Direito, por exemplo, no diz
que matar voc dar um tiro em algum, mas sim que h uma pena para quem mata). O
direito tambm usa a linguagem informativa, quando quer explicar o conceito de algo.
A partir do uso dessa linguagem, de acordo com Trcio Sampaio, existem duas
formas de abordagem do Direito: abordagem dogmtica e abordagem zettica.
Abordagem dogmtica a forma de abordagem que valoriza a dimenso normativa
do Direito. Valorizao do que est posto que est normatizado. Essa abordagem
dogmtica prevaleceu durante o Positivismo J urdico, compreendendo sempre que o
caminho seria da lei para o problema. A premissa sempre a norma e depois que vem
o problema. A ideia do Positivista que haveria norma para todos os tipos de situao
(Positivismo kelseniano), se voc no tiver uma lei no ser abarcado pelo direito tendo a
atuao ou pedido de sentena improcedente por no estar dentro da norma. A
interpretao dentro da dogmtica seria uma interpretao mecanicista, desconsiderando
os aspectos culturais e sociolgicos. Disso surgiu o dogma da subjuno (um resultado da
concepo positivista do direito) que fixava que sempre partia da norma para o problema,
onde a premissa maior que a norma e a premissa menor o fato.
Abordagem zettica, ao contrrio da abordagem dogmtica, ela vai valorizar o
aspecto pergunta, ou seja, que parte do problema para questionar o sistema. Parte do
fato concreto v a situao, para ento ir at a norma e buscar uma interpretao nela,
aproximando o Direito da realidade social. Se no partimos do problema para norma, e
nos prendermos dimenso normativa do Direito, teremos uma gama de situaes que
sero anuladas. O maior reflexo dessa abordagem zettica o papel que a
J urisprudncia vem tendo. Na abordagem zettica, se faz o uso das clusulas gerais:
expresses que so colocadas na lei e possuem uma abertura semntica que permite o
jurista tenha uma margem grande de interpretao.
Diferena entre Lei e Norma: Lei a forma, instrumento enquanto a norma o contedo
que est contido na Lei. A lei oramentria, por exemplo, tem muitas leis, mas poucas
normas (a maioria dos artigos explicando conceitos).


Aula 2 de Teoria do Direito I - 17/12/2012

- Direito Objetivo (norma escrita, norma positivada) e Subjetivo (o poder que o indivduo
tem de por em prtica a norma, a autorizao que surge para o indivduo de atuar, uma
vez existindo a norma). Ex: A que norma diz que o trabalhador tem direito ao 13 salrio
direito objetivo. A possibilidade de o funcionrio ir at seu patro e exigir o 13 salrio se
configura como Direito Subjetivo. Observe que o direito subjetivo uma decorrncia da
norma, um poder que deriva da norma e diz respeito ao sujeito (por isso subjetivo), como
se os dois fossem as duas faces de uma moeda, uma vez que o direito objetivo necessita
do subjetivo para se efetivar, j que sem o indivduo para buscar seu direito, a norma no
ter sua realizao/efetivao prtica, como tambm o direito subjetivo s existe porque
tem uma norma que o autorize (dependncia recproca).
- Teorias afirmativas do Direito subjetivo (uma vez que existem autores que negam o
direito subjetivo, como Kelsen que diz que o direito subjetivo uma simples decorrncia
da norma no tendo autonomia, pois sem a norma no existiria direito subjetivo; e para
isso existem essas teorias afirmativas, para afirmar que o direito subjetivo autnomo):
1. Teoria da vontade (Windscheid): entende o direito subjetivo como uma vontade
autorizada pelo ordenamento jurdico e exercida pelo indivduo (protegido pela norma e
exercida por ele). Essa teoria foi superada porque embora achasse uma vontade de fato
protegida pelo ordenamento jurdico, ela no sempre exercida pelo titular (nem sempre
est apto a exercer essa vontade). Uma criana, por exemplo, tem direito a penso
alimentcia, mas quem vai exercer no e ela e sim o representante dela. A segunda critica
que se faz a essa teoria que o que o ordenamento jurdico protege o direito e no a
vontade (a vontade ser uma decorrncia desse direito). Exemplo: uma pessoa me deve
e tenho o direito de acion-la judicialmente, mas posso agir pela vontade e esperar ou
nao cobrar (aqui no deixou de existir o direito subjetivo, apenas no cobrei, se mais
tarde eu quiser eu poderei cobrar, o direito estar protegido/preservado).
2. Teoria do interesse (J hering): na Alemanha essa teoria fez cair por terra a teoria
anterior. Ela funda um perodo do pensamento jurdico alemo. Ela vai explicar o direito
subjetivo como sendo o interesse juridicamente protegido pela norma, isto , uma
delimitao objetiva ou um bem de algo ao qual uma norma atribui uma proteo
especfica (interesse no sentido de um bem eleito pelo ordenamento e oferecido por este
uma proteo especfica). Essa teoria sofreu criticas e foi suplantada pois existem
interesses jurdicos que esto protegidos pelo ordenamento mas que no correspondem a
um direito subjetivo. Ex: o meio ambiente um interesse protegido pelo ordenamento mas
no gera um direito subjetivo imediato ao indivduo (no h um direito subjetivo que me
autorize a ir brigar pelo meio ambiente, somente se for atravs de um grupo, eu vrias
pessoas numa causa coletiva, ou seja, no um indivduo que tem o direito subjetivo ao
meio ambiente). Outro exemplo o patrimnio histrico onde eu no posso requerer que
ilumine ao pelourinho, mas posso entrar com uma ao como morador do local junto com
demais moradores exigindo uma iluminao (no individual mas coletivo/difuso - na poca
no havia o conceito de direito coletivo). Uma segunda critica a teoria do interesse que
existem direitos subjetivos que no correspondem ao interesse do indivduo. Ex: a tutela
de uma criana que perdeu os pais e a justia elege um tutor para cuidar de sua vida at
sua maioridade (aqui surgiu um direito subjetivo ao tutor para administrar o patrimnio da
criana, mas no corresponde ao interesse dele e sim da criana).
3. Teoria mista ou ecltica (J elhineck): uma somatria das teorias anteriores,
dizendo que o direito subjetivo um interesse protegido pelo ordenamento jurdico e d a
algum o direito/poder de exercer a sua vontade. Se ela pega as teorias anteriores e no
corrige os erros, ela se torna passvel de crtica. Del Vechio faz uma correo teoria da
vontade para explicar o direito subjetivo dizendo que uma vontade protegida pelo
ordenamento jurdico, mas uma vontade em potencial ou efetiva (no somente a
vontade exercida pelo indivduo, mas tambm uma vontade que no exercida por ele
no deixa de ser um direito subjetivo protegido).
- A questo do monoplio da proteo do direito Subjetivo: a regra pela lei s o Estado
pode resguardar/garantir o direito subjetivo (eu sendo ameaado eu vou at o Estado e
processo, e o Estado vai garantir que eu consiga assegurar meu direito). Existem algumas
excees que o Estado autoriza o indivduo de proteger o seu direito subjetivo so as
situaes de auto-defesa (situaes urgentes por entender que o indivduo pode perder
um bem). A primeira situao dessa exceo a l egtima defesa (possibilidade de voc
se defender porque a sua vida est em jogo. Claro que h uma proporcionalidade entre a
agresso que voc est sendo ameaado e como voc vai se defender. Voc no pode
atirar em uma pessoa que vem com uma pedra para jogar em voc, seno voc responde
por excesso da legitima defesa). Segunda situao a lgica de necessidade,
autorizao de um indivduo sacrificar o bem do terceiro em proteo do seu prprio bem
(navio afundando e s tem uma bia para mim e J ssica, e eu me salvar e sacrificando a
vida dela. Claro que aqui tambm deve respeitar as proporcionalidades). A terceira
situao de exceo a regra o desforo incontinenti que a possibilidade de o
indivduo fazer uso da fora proporcional quando estiver na iminncia ou sofrer uma
invaso da sua propriedade. Exemplo: invaso do MST na propriedade alheia.
- Noes elementares do direito
1. Direito e moral
2. Direito objetivo e subjetivo
3. Sano (poder do Estado J ustia)
3.1. Conceito de sano: o direito um instrumento de controle social que tem a violncia
legitimada. Sinal vermelho no semforo, registro de criana quando nasce, iptu de bem,
so formas de controle social que tem o objetivo de se manter pacfica as relaes
sociais. A possibilidade de aplicao de sano (conseqncia prevista pelo ordenamento
jurdico) uma forma de aplicar uma penalidade quando a norma descumprida (garantia
de cumprimento da norma). Apesar da pretenso em controlar a sociedade, o direito no
consegue manter total controle pois os fatos sociais ou demandas sociais antecedem o
direito (no consegue acompanhar). A sano se fundamenta no principio retributivo
onde a proporcionalidade da sano ao ato cometido contrrio norma.
3.2. Caracteres/caractersticas:
3.2.1. Predeterminao - se conhece previamente qual a sano. Todos os atos
cometidos possuem uma sano predeterminada.
3.2.2. Organizao - a sano para ser aplicada depende de um procedimento
especfico. Exemplo: priso em flagrante tem um procedimento, apreenso de mercadoria
h processo administrativo. Ela no aplicada sem que haja a defesa e contraditrio,
prazos, etc.
3.2.3. Exigibilidade - ela exigvel, onde o Estado pode se mover para garantir
que a sano seja atendida. aplicar a sano e poder exigir que ela surta efeito.
3.3. Sanes premiais - tradicionalmente a lgica para punir o indivduo (ao negativa).
Depois de um tempo passou a utilizar a sano numa lgica positiva ou premial,
estimulando o cumprimento da norma. Exemplo: desconto de um percentual para quem
pagar o iptu antecipadamente. Ela questionada por atingir a moral: exemplo: o Estado te
estimular a reconhecer uma dvida para voc no ficar sem poder financiar o imvel.
Outro exemplo a delao premiada onde o Estado reduz a pena de uma pessoa desde
que ela delate outra (deslealdade contra a moral, tirando os contextos).
3.4. Aplicao da sano - existem algumas excees para que alguns indivduos e
instituioes aplicarem a sano, mas que em ultima instancia O Estado pode rever essa
sano. Exemplo: processo administrativo, quando uma pessoa demitida, via processo
administrativo (Estado administrao aqui e no o Estado juiz que sempre pode aplicar a
sancao), mas a pessoa se sente injustiada e procura o Estado para discutir a sano
aplicada, regimento de condomnio, partido poltico, justia desportiva, todos esses
podem aplicar sano mas a pessoa pode se sentindo prejudicada recorrer ao Estado
J ustia para rever essa deciso. Outro exemplo o direito internacional onde o pas
reconhece a aplicao de sanes por instituies internacionais mediante tratados (no
caso de uma pessoa ser julgada pelo tribunal penal internacional a pessoa no pode
recorrer da deciso em si).
4. Direito pblico x Direito privado: setorizao do direito em ramo do direito pblico e
privado. Vamos ver a seguir os critrios para definir uma disciplina de direito pblico e
privado e as relaes.
4.1. Critrio de distino
4.1.1. Segundo a pessoa: ser de direito publico toda e qualquer disciplina
onde na relao jurdica h em uma das partes o Estado atuando enquanto autoridade, a
presena do Estado, da autoridade pblica. Ex: o Estado contrata uma empresa mediante
licitao, o Estado pune um indivduo de um crime, eu processo algum e o Estado vai e
protocola, reconhece a petio (chancela) de direito publico. Se na relao for entre
indivduos particulares h uma relao de direito privado (aluguel de apartamento, compra
de uma roupa em uma loja, abri uma empresa em sociedade com algum). Contudo, se o
Estado atua como se particular fosse (exemplo: o Estado vai alugar um imvel na minha
mo, ele est atuando como particular).
4.1.2. Segundo o tipo de relao: a relao de direito publico sempre
verticalizada em que sempre o Estado atua como autoridade (de cima para baixo).
Exemplo: licitao onde o Estado impe as suas condies. No direito privado a relao
horizontal, isto , uma relao de igualdade entre as partes. Nessa diviso entre pblico e
privado, historicamente, sempre se separou o direito publico do privado, mas o que vem
acontecendo e a publicizao ou constitucionalizao do direito, onde o direito privado
vem sendo invadido pelo direito publico (criou-se institutos que mitigaram o direito
privado). Exemplo: a propriedade sempre foi absoluta, mas hoje existe a funo social da
propriedade onde as terras improdutivas podem ser redistribudas. Outro exemplo so os
contratos que devem ter uma funo social por trs, ou ainda o IPTU progressivo por
exemplo, onde em rea urbana de expanso fica um terreno que no utilizado para
nada a pessoa paga mais iptu. A constituio de 1988 permitiu com que fossem revistos
essas relaes privadas, havendo uma defesa do fim da dicotomia entre direito pblico e
privado.
Aula de 07/01/2013 - NOES ELEMENTARES DE DIREITO
1- Direito Pblico e Direito Privado
1.1- Ramos do Direito Pblico:
- Constitucional- So todas as normas e principios que trabalham a estruturao ( como
se divide o Estado, o papel do executivo, legislativo e judicirio,...) e organizao do
estado, estabelecimento dos direitos e garantias fundamentais e uma serie de outras
disposies contidas na constituio (constituio a lei maior do pas de maior
importncia, a partir da qual as outras leis sero validadas ou no). Processo de
Constitucionalizao: hoje h uma influencia do Direito constitucional em todos os ramos
do Direito muitas vezes trazendo o ramo do direito privado para o direito publico, havendo
uma superao da dicotomia pblico/privado.
- Administrativo: estuda o conjunto de regras e princpios destinando a regular a
administrao pbli ca, na prestao do servio pbli co (tudo que feito pelo Estado
diretamente ou sob o regime de concesso como o transporte coletivo por exemplo, pois
o fato de ser remunerado no exime do Estado em alguma medida a responsabilidade do
servio sendo sempre o titular), na organizao dos seus rgos (a estrutura quem vai
definir o direito constitucional, mas quem vai dizer como divide um ministrio por
exemplo, o Direito administrativo)e agentes (toda a parte de regramento de rgos do
Estado, regulamentando toda a parte jurdica dos entes do Estado) para a real izao dos
fins comuns (a supremacia do interesse pblico onde as normas do Direito Pblico
devem ter um fim comum, atendendo ao coletivo). O direito administrativo regula toda
administracao publica (estrutura no sentido de regras de funcionamento, cotidiano, no que
se refere a ao do Estado (gesto pblica), diferente de constitucional que vai definir os
conceitos e explicar o que cada coisa).
- Tributrio- Trabalha com a fiscalizao, arrecadao e imposio de tributos. So
trabalha/estuda a relao Estado enquanto ente arrecadador/cidado enquanto
Contribuinte. A taxa cobrada sobre o servio efetivo ou em potencial (vc pode no ter
iluminao publica mas tem que pagar), j o imposto no algo arrecadado para destinar
a algo especfico (imposto de renda arrecadado mas no destinado especificamente a
uma coisa). Nem Direito financeiro nem direito administrativo entra aqui.
- Financeiro- Vai cuidar de toda parte de organizao financeira do Estado. Tudo aquilo
que se refere ao Oramento do Estado objeto do Direito Financeiro. Vai organizar a
receita e despesa pblica. Aqui a organizao interna financeira do Estado (o que
arrecada . O oramento composto por trs leis: lei oramentria anual (oramento de
cada ano com Receitas e Despesas do Estado, mas claro que com uma margem para
suprir demandas que possam surgir como uma enchente que desabrigou por exemplo),
lei de diretrizes oramentrias (o estado indica uma perspectiva de onde vai gastar, um
planejamento do que poder gastar que ser detalhado posteriormente na lei
oramentria anual, por exemplo o PAC) e a lei pluri anual (para servios ou obras que
vo perdurar por mais de um ano oramentrio que de at 4 anos)
- Penal- regulamenta toda parte de crimes, delitos e suas penas. Apesar de um crime
poder ser praticado de um particular para outro particular, entende-se que atinge ao
Estado e coletividade (considerar a presena do Estado, pode-se considerar como ramo
do direito pblico). Princpio da fragmentariedade (o direito penal no protege todo e
qualquer bem jurdico, o direito penal escolhe os bens para dar sua proteo, isto ,
existe uma serie de bens jurdicos que no alcanado pelo direito penal) e princpio da
interveno mnima (o direito penal apenas atua quando for absolutamente necessrio,
isto , o direito penal s entra com o direito penal em ltimo caso quando nada mais der
certo, que no pode ser logo de represso e sim de reconduo do indivduo dignidade)
so dois princpios fundamentais para o Direi to Penal. Ainda tem a questo financeira
que faz o Direito penal ser o ltimo recurso.
- Processual- Todas as regras e princpios direcionados ao desenvolvimento regular do
processo. Ele um ramo do direito pblico porque mesmo sendo um processo entre dois
particulares, deve ter o Estado para conectar o autor e ru (no tem como eu processar
algum sem acionar o Estado, que chamamos de TRIANGULAO DO PROCESSO). O
estado deve receber sua petio, processar a petio e notificar o ru. O processo uma
sequencia de procedimentos para que voc processe a pessoa. O que diferencia o
processo penal e civil o objeto: o processo penal tem como objeto o crime, enquanto o
civil o objeto so a grande maioria como famlia, consumidor,... Hoje em dia se fala em
processo do trabalho por possuir prazos (mas no tem cdigo de processo trabalhista
ainda mas esta na clt) e processo eleitoral quem tem prazos bem especficos (mas
tambm no tem cdigo estando na constituio e direito eleitoral).
- Internacional Pblico - relao entre os Estados soberanos e organismos anlogos
(organismos internacionais que no pertencem a nenhum pas como ONU, UNESCO,
OIT). O objeto desse direito a relao entre Estados. O direito internacional no regido
por leis mas sim por tratados onde ficam as normas. No direito internacional a fonte
primeira costume que diferente do Brasil no mbito interno onde a fonte primeira a
lei (no direito internacional veja-se Brasil em relao a outro pas ou organismo).
- Internacional Privado- um ramo do direito pblico de regras sobre a aplicao de
regras, isto , quando houver regras de diferentes (mais de uma norma de diferentes
pases aplicando sobre uma mesma situao) e vai designar qual norma de pases
diferentes ser aplicada. Exemplo: moro em Porto Alegre e trabalho no Uruguai, tenho um
filho na Espanha. As normas de soluo de conflito de direito privado internacional esto
na LINDB (Leis de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).
1.2- Ramos do Direito Privado
1.2.1- Direito Civil: tudo aquilo que se refere ao indviduo enquanto indivduo (no sentido
de pessoa particular, no como cidado). Mas lembrando que h uma interferncia da
Constituio. ( ver gravao)
1.2.1.1- Parte geral:
-Pessoas: definio de pessoa, como se d a morte, pessoa jurdica
- direito de personalidade: relao do indivduo no seu ncleo tico (nome,
imagem).
- bens: toda parte de bem como bem pblico, privado, consumvel,...
- fato jurdico
1.2.1.2- Parte Especial (tem uma matria para cada parte dessa)
-Obrigaes
- Contratos
- Responsabilidade civil
- Reais (propriedade, por exemplo)
- Famlia
- Sucesses (heranas, por exemplo)
- Direito Empresarial: Toda parte que regulamenta os atos de comrcio e tudo referente a
circulao de riquezas. Tudo que for relacionado prtica comercial, sociedades,
atividade do empresrio e circulao de riquezas. Tambm chamado de direito
comercial.
- Direito do Trabalho: toda parte de normas e princpios que regulamenta o trabalho
subordinado (s se configura uma relao trabalhista quando h uma relao de
subordinao, remunerao, habitualidade) objeto do direito do trabalho. Alguns autores
classificam o direito do trabalho como ramo do direito social, mas como se refere a uma
relao entre particulares, entra como direito privado. A CLT rege o direito do trabalho.
- Direito Agrrio: todas as normas que se referem norma da propriedade rural e
explorao de carter agrcola. Tudo ligado explorao da terra como fundamento
direito agrrio. A emenda de 2004 criou varas especializadas em direito agrrio (em
salvador e Feira de Santana, por exemplo, possuem). Regulamenta tambm a reforma
agrria.
No caso de Direito Ambiental um direito muito novo que ainda no entra na
classificao, mas que pode entrar na parte do direito pblico por atingir a todos
(ecossistema). Essa classificao bsica porque existem outros ramos do direito como
direito militar, martimo, aeroespacial, dentre outros.

TEORIA DA NORMA JURDICA
(samos das noes elementares e vamos para teoria agora)
1- Fundamento e substrato da norma: Fundamento no sentido da norma jurdica
o que articula o Estado, a coluna vertebral do Estado, que se desdobra duas coisas: a
norma jurdica vai servir ao Estado para manter a pacificao social. A segunda
consequncia dessa noo da norma jurdica como coluna vertebral do Estado, o de
ser um instrumento primeiro para fazer o Di reito existir. O substrato da norma a
questo axiolgica (um valor implcito na norma): Independente da norma, existe algo que
alimenta essa norma, a norma jurdica resultado de um valor que alimentado na
sociedade que se v a necessidade de ser abarcado pelo Direito. Os valores se alteram e
assim as normas jurdicas se alteram no tempo e no espao (ex: na dcada de 1950 um
beijo mais acalourado era considerado um ato obsceno, hoje no mais).

Continuao: Teoria da norma jurdica (16/01/2013)

2. Caracteres da norma:
2.1- Generalidade: porque a norma vale para todos quanto estejam ao alcance da
norma esto sujeitos sua aplicao. A lei no tem um destinatrio especfico (pode ter
para grupos especficos como o estatuto do idoso por exemplo, sistema de cota, mas no
para um sujeito em especfico). Ex: um estrangeiro que vem ao Brasil est sujeito norma
brasileira.
2.2- Abstratividade: a norma tem na sua dao, a maior amplitude de forma a
alcaar o maior nmero de situaes possveis. No existe norma criada para situao
especfica (uma vagueza proposital). Ex: voc no ter uma norma especfica para
determinado contrato, mas sim uma norma que regulamenta os contratos. Mesmo com
sua abstrao ela ainda no consegue atender a todos os casos, como por exemplo no
aborto de fetos anencfalos. (parenteses) essa caracterstica abstrata da norma vai servir
para o jurista a interprete interconectando-a com a realidade (usar no trabalho de
metodologia essa caracterstica).
2.3- Bilateralidade: a norma juridica so se justifica onde h coexistncia social (de
mais de um indivduo). Isso porque a norma est para evitar ou minimizar a conduta de
um indivduo com outro.
2.4- Heteronomia: porque ela sempre produzida e aplicada por um terceiro (no
caso o Estado que tem como representante o juiz).
2.5- Imperatividade e Coercitividade: imperativa porque a norma sempre
verticalizada numa relaao de superiodade. Como decorrncia da imperatividade (norma
imposta), temos a coercitividade para quem no segue a norma.

3.Classificao
3.1- Quanto Imperatividade

3.1.1- Absoluta - uma norma que determina uma nica conduta a ser realizada pelo
indivduo sem margem de escolha para o indivduo. Tambm so chamadas de normas
de ordem pblica. Ex: a norma que diz quem so os incapazes (menores de 16 anos,....),
o Estado aqui no d escolha de quando o indivduo escolher se incapaz ou no, onde
se ele for menor de 16 anos, ele automaticamente ser considerado incapaz. Normas que
so determinantes para a ordem mnima do Estado.
3.2.2- Relativa - normas em que o Estado deixa ao indivduo uma margem de
escolha, e mais do que isso, quando o indivduo no escolhe, o Estado supre essa
escolha do indivduo. Ex: no casamento, o Estado d a escolha do regime de bens, mas
se o indivduo no escolher, o Estado escolhe automaticamente a comunho parcial de
bens.
3.2- Quanto hierarquia
3.2.1- Normas constitucionais - todas aquelas que esto no texto da
constituio federal. Lembrando que as normas de disposies transitrias no so
constitucionais, s a partir do artigo 1.
3.2.2- a)Leis complementares: ela s complementar quando a constituio
cita que tal lei ser complementar. A constituio define o que caratarer de lei
complementar. Alm disso para ser complementar a lei dever ter um quorum onde ela
dever ser aprovada por maioria absoluta (50% mais 1 do total da cmara); b)ordinrias:
tudo o que no complementar matria de lei ordinria. Para ser aprovada basta que
ela tenha um quorum de maioria simples (50% mais 1 dos presentes); c)delegadas: o
presidente pleiteia a delegao e o legislativo autoriza a criao da norma pelo
presidente; d)medidas provisrias: so leis que so feitas pelo presidente da republica por
ter carter de urgncia e relevncia, onde justificada pelo presidente, ela entra em vigor
e depois analisada pelo congresso (no artigo 62 diz o que pode ter carter de medida
provisria); d)decretos legislativos: situaes em que o legislativo aprova uma norma e
no vai para a sano do presidente da repblica. Ex: tradados internacionais que o
presidente aceita o tratado e o legislativo vota e no volta para o presidente, outro
exemplo o oramento do legislativo que so eles que votam apenas.- no h hierarquia
em nenhuma dessas normas.
3.2.3- Resolues, portarias, circulares- so medidas legislativas menos
amplas e tem hierarquia menor porque decorre de leis superiores a elas que determinam
essa competncia.
3.3- Quanto natureza das disposies
3.3.1- substantivas- quando forem normas que criarem direitos ou deveres
(regulam relaes jurdicas). Cdigo civil por ex.
3.3.2- adjetivas- so normas que regulam os processos e atos,
procedimentos. Que se referem forma de aplicao. Cdigo do processo civil por ex.
3.4- Quanto ao poder de autonomia legislati va
3.4.1- Nacionais ou locais- quanto ao mbito de aplicao dela. Ex: lei que
criou a SUDENE no Nordeste uma lei local, enquanto o cdigo Penal nacional.
3.4.2- Federais, estaduais e municipais- a depender de qual esfera da
federao crie a norma (cmara de deputados federais, estaduais, vereadores). Existem
competncias que somente o governo federal, por exemplo, cria, mas tem competncias
que concorrem como meio ambiente onde tanto o federal, estadual e municipal podem
criar leis a respeito.

3.5.1- Codificadas- so aquelas que esto contidas num corpo nico
organizadas para ser um cdigo. Ex: cdigo civil onde foi sistematizado para ser um
cdigo.
3.5.2- Consolidadas- leis reunidas e colocadas em um volume nico.
Exemplo: CLT onde pegou uma relao de leis trabalhistas e reuniu em um volume nico.
3.5.3- Esparsas ou Extravagantes- so as vrias normas que foram criadas
posteriores ao cdigo e ficam margem desse cdigo ao final (no so incorporadas ao
cdigo). Exemplo: lei maria da penha.

4. Atributos da norma jurdica: so requisitos para que torne a norma perfeita. Uma
srie de exigncia para chegar a sua perfeio e produza os efeitos pretendidos para a
sociedade. Veremos a seguir os requisitos: validade, vigncia, eficcia, e um quarto
elemento chamado de legitimidade.

4.1- validade: ela vlida se ela guarda uma relao de pertinncia e
compatibilidade com o ordenamento jurdico (deve ser compatvel que analisada atravs
dos critrios formais e materiais). A norma jurdica no dispersa, ela faz parte de um
todo que o ordenamento jurdico. Essa validade avaliada em dois requisitos:
4.1.1- validade formal- ela formalmente vlida quando perguntamos
quem fez a norma (se o sujeito que criou competente para a criao dessa norma. Ex:
um prefeito cria uma lei para inseno de imposto de renda onde ele no pode fazer) e
como fez a norma (procedimento, as etapas exigidas foram atendidas). Exemplo: para ser
uma norma complementar deve ter maioria absoluta, se eu aprovar com maioria relativa,
no atende ao requisito de forma. Se refere ao processo de criao da norma.
4.1.2- validade material: o que a norma regulamenta? O contedo deve ser
compatvel com as normas superiores. Ex: um governo estadual cria a lei perptua. Aqui
ela no vlida porque no atende ao requisito formal pelo fato de o
governo estadual no ter a competncia e no atende o requisito
material pois ele o cdigo penal veda a priso perptua.
Da validade vai dialogar com a pirmide de normativa de Kelsen (representao da
validade) onde no topo fica a constituio Federal, logo em seguida as leis, depois os atos
administrativos e por fim na base da pirmide ficam as normas individualizadas
(sentenas, contratos, testamento, que so de um para outro onde retirou a norma da
abstrao e aplicou situao concreta) onde h uma relao de
subordinao/fundamentao onde as leis inferiores esto subordinadas leis superiores
e fundamentadas nas leis superiores numa relao de compatibilidade, para averiguar a
sua validade.

4.2- vigncia: o atributo de tempo da norma. Tambm chamada de validade
temporal. o espao de tempo entre a publicao no dirio oficial at sua revogao.
Aspecto temporal da norma, tempo em que a norma existe no mundo jurdico.
4.2.1- conceito:
4.2.2- vigncia e incidncia (a norma vigente tem uma incidncia)
4.2.2.1- imediata: a data da publicao coincide com a data que a
norma entrou em vigor (aplicao direta sociedade).
4.2.2.2- mediata: quando no coincidir a data da publicao com a
data de vigor. O perodo de intervalo entre a publicao e a data que entrou em vigor se
chama vacncia (vacatio legis), que o tempo que o Estado coloca para que haja uma
adequao at a lei comear a ser aplicada. Se ao final da lei no colocar o prazo de
aplicao ou quando no tiver incidncia imediata, ter um prazo fixado em 45 dias no
territrio nacional e 3 meses no estrangeiro (para ter o prazo de quem est fora do
territrio ter o conhecimento dela).
4.2.3- vigncia diferente de vigor: ela pode estar valendo mas ainda no
sofreu aplicao (no entrou em vigor ainda). Existe uma situao onde ela perde a
vigncia e no perde o vigor que a chamada ultratividade da lei penal (norma
excepcional ou temporria para uma situao com prazo determinado, mas preservar o
seu vigor onde o sujeito responder mesmo depois de ter sido revogada preserva o seu
vigor). Ex: cria-se uma norma durante a copa do mundo que crime jogar lixo nas vias.
Mesmo acabando a copa (no ltimo dia da copa as 23:55h) e uma pessoa jogar lixo paga
do mesmo jeito para no gerar dois pesos diferentes. Depois ela aps 1 dia prescreve e
sai.
4.2.4- vigncia determinada (quando tem prazo certo. Ex: a lei oramentria
se inicia no inicio do ano e termina ao fim do ano) e indeterminada (no h prazo de
durao da lei. A grande maioria das leis so assim).

4.2.5- revogao: retira a norma da vigncia.
4.2.5.1- total: quando toda ela for regovagada (AB-rogao como
ela tambm chamada)
4.2.5.2- parcial: quando parte for revogada (chama-se tambm
derrogao)
4.2.5.3- expressa: quando uma lei nova traz em seu texto
expressamente a determinao de revogao da lei anterior.
4.2.5.4- tcita: quando embora no haja a meno expressa que
revoga a lei anterior, a sua criao sendo que trata da mesma matria em oposio a
anterior, ela revoga a lei anterior de forma indireta (tcita). Ex: quando tem uma lei que po
4.2.6- vedao repristinao ou efeito repristinatrio: quando eu tenho
uma lei x, e chega y e revoga x. Mais tarde chega uma lei z e revoga y. A primeira lei, a lei
x, no volta. Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigncia (pargrafo 3 art 2 4657 que dispe introduo as normas
do direito brasileiro).
4.2.7- observaes finais
A. diferena entre caducidade e desuso: a norma caduca quando deixa de existir o
fundamento objetivo da norma. Ex: norma criada para situao de guerra e a guerra
acaba, ento ela caduca pois o seu objeto deixou de existir, ou norma criada para
situao de calamidade pblica. Outro exemplo: crime de datilografia. J no desuso a
norma perde o fundamento subjetivo, isto , ser ignorada pela sociedade por
transformaes sociais de sua cultura. Ex: o adultrio.
B. Norma sem vigncia, mas em vigor, norma vacatio legis.
C. Se uma norma for modificada durante a vacatio legis, recomea a contar o prazo da
vacatio. Mas se a alterao for aps a vacatio legis, essa modificao ser sob a
forma de uma nova lei.
D. A regra que as normas so irretroativas (irretroatividade da norma jurdica). Ela vale
de quando publicada para frente.


Teoria da Norma J urdica (continuao data: 28/01/2013)

4.3- Eficcia (terceiro atributo da norma jurdica): Vai dizer a respeito dos efeitos
produzidos pela norma. A norma s ser eficaz se ela gerar efeitos sobre a sociedade. A
eficcia im parmetro importante porque at a vigncia e a validade estamos tratando
da norma de forma abstrata e quando passamos para o atributo da eficcia olhamos a
concretizao dessa norma na sociedade. A eficcia da norma tambm analisada em
outros campos de conhecimento como a sociologia e poltica.

4.3.1- Tcnica- a norma ser tecnicamente eficaz quando ela no precisar
nenhum outro requisito ou condio jurdica para produzir seus efeitos. Exemplo: norma
de grandes fortunas da constituio que expressa na constituio que necessita de uma
lei complementar para especificar o que so grandes fortunas, portanto ela
tecnicamente ineficaz no podendo ser aplicada. Outro exemplo o trfico de
entorpecentes que precisou de uma portaria do Ministrio da Sade para dizer o que so
considerados entorpecentes para ter a sua eficcia.
4.3.2- Eficcia Social- a correspondncia entre a proposta da norma e a
realidade social. Haver na sociedade o resultado esperado pela norma, dizemos que h
uma eficcia social. Nunca vai existir uma plenitude de atendimento social da norma
(exemplo: uso de cinto de segurana obrigatrio mas no so todos que utilizam ainda).
A norma ser ineficaz socialmente quanto QUASE A TOTALIDADE DA SOCIEDADE
conhece a norma mas no valora como uma norma que esteja em consonncia com os
valores da sociedade. A exemplo do jogo do bicho que crime mas a sociedade joga e
quem no joga, simplismente no joga porque no joga (ignora a lei).
4.4- Legitimi dade (quarto atributo): um atributo da norma considerado pelos
tericos ps-positivistas (os positivistas no consideravam). Reale utiliza legitimidade com
o termo fundamento da norma. Encontrar na sociedade um sentimento de justia, uma
dimenso valorativa da norma, onde quando a norma produzida, a sociedade recebe
ela como algo justo, dando assim a norma, uma legitimidade pela sociedade. A exemplo
dos salrios dos parlamentares, que apesar de atender aos requisitos de validade,
vigncia e eficcia, ela no bem recebida pela sociedade, no visto como algo justo.
Mas vale salientar que para a norma ir para a sociedade hoje basta apenas os trs
requisitos (validade, vigncia e eficcia).
OBS: NO CAI NA PROVA O TEXTO DO CAPTULO 3 DA TEORIA PURA DE KELSEN.

Unidade II: Fontes do Direito (28/01/2013)

1. Fontes: a compreenso de onde cada sistema jurdico tem sua origem. O mundo
possui dois sistemas: Comonn Law de origem anglo- saxo que tem como fonte
primeira os costumes com precedentes judiciais onde as decises dos tribunais serve
de precedente para as prximas decises (os pases colonizados pela Inglaterra
adotam esse sistema); o segundo grande sistema o Civil Law de origem romana
germnica que tem como fonte primeira a Lei (que o caso do Brasil). Mas h uma
tendncia de aproximao entre os dois sistemas, onde a Inglaterra por exemplo,
sentiu a necessidade de criar um cdigo de processo civil, e hoje as J urisprudncias
no Brasil esto deixando de ser uma interpretao e ganhando como fora de lei.
1.1- Materiais: tudo aquilo que est na realidade social e de alguma maneira
colaboram para a criao da norma jurdica (converte uma realidade/fato social em uma
Norma jurdica). Ex: um fato poltico como o sequestro das poupanas por Collor,
impulsionou a criao de uma lei que impea que outro presidente faa o mesmo.
1.2- Formais: So os processos de formao/elaborao da norma. Esse processo
pode ser feito pelo estado, ou por outros meios.
1.2.1- estatais: fontes produzidas pelo Estado: a)Lei, b)jurisprudncias, e as
c)smulas normais e vinculantes.
a) Lei: a moldura/forma para tornar pblica a norma jurdica, um instrumento de
vinculao da norma. por excelncia a forma de expresso da norma jurdica, e
fonte primeira do Direito (sistema romano-germnico Civil Law). A lei se torna lei
atravs de um processo legislativo que est nos artigos 59 a 69 da constituio
federal. O processo legislativo comea com a iniciativa de lei atravs de pessoas que
a constituio estabelece (deputado, senador, presidente (alm da medida provisria
pode entrar com iniciativa de Lei), tribunais, iniciativa popular e tambm um cidado
dentro dos limites estabelecidos pelo nosso ordenamento). A segunda fase a de
exame pelas comisses tcnicas que analisam o projeto de Lei (aps a iniciativa de lei
vira projeto de Lei). Tanto na cmara quanto no senado tem uma comisso tcnica
especfica (comisso de sade, de meio ambiente, de educao, de constituio e
justia). Vale lembrar que ela passa pela comissao tecnica e depois todas tem que ir
para a comissao de constituicao e justica. A prxima fase a de discusso e
aprovao. Depois vem a fase de reviso (se o projeto foi aprovado na cmara, vai ser
revisado no senado, e vice versa, salvo os casos de emenda constitucional que tem
que passar pela aprovao das duas casas. A proxima fase de sano ou veto
presidencial: encerrado a parte do processo no legislativo, vai para o presidente para
sancionar ou vetar a lei. O veto pode ser parcial ou total e o presidente tem o prazo de
15 dias para fazer sancionar ou vetar, passando desse prazo e o presidente no se
posicionar, h uma sano tcita (a lei automaticamente sancionada). Se ela vetar
total ou parcialmente, retorna para o congresso apreciar, sendo que a palavra final a
do Congresso que reunir deputados e senadores. A ltima fase a de promulgao
que chancela/d validade Lei e publi cao que divulgar e a lei entrar em
vigncia. Parnteses: Quorum significa quantidade.
b) J urisprudncia: tambm uma fonte estatal. Sao decises judiciais que formam um
padro interpretativo e acabam influenciando processos subsequentes. Na prtica:
toda vez que um juiz emite uma deciso, ele coloca uma opinio jurdica e a
fundamenta (a sentena composta de relatrio que relata todo o processo, a
fundamentao que so as razes de direito para tal deciso e o dispositivo onde ele
coloca a deciso como procedente ou improcedente). A partir do momento que tenho
vrias decises que decidem da mesma maneira, aquilo se torna jurisprudncia
pacificada. A jurisprudncia no tem obrigatoriedade de o juiz seguir aquilo, pois a
jurisprudncia um objeto de persuaso (mas se um juiz decidir contrario, voce pode
entrar com recurso em outro nvel e em algum momento pode aceitar a jurisprudncia
pacificada.
c) Smulas: so enunciados extrados das decises judiciais e que delimitam um
entendimento de um tribunal. Para ser aprovada, o tribunal se rene e aprova a
smula. A smula no uma deciso como na jurisprudncia e sim um enunciado
que extrado da deciso que o tribunal se reuniu atravs de processo especfico. Ele
tem uma fora maior que a jurisprudncia, mas continua no tendo obrigatoriedade
pois juzes podem decidir contrariamente, mas quando cair num tribunal ser desfeito
por existir uma smula. Smula vinculante: tambm um enunciado e se diferencia
pelo seu procedimento especfico de aprovao (com exigncia quorum) e somente o
STF tem competncia para aprovar uma smula vinculante, a segunda coisa que
distingue da smula normal o seu carter vinculante, que tem carter obrigatrio de
lei determinando que medida deve ser adotada tanto pelo judicirio quanto pelo
Executivo. A smula tem a importncia de dar celeridade aos processos judicirios
devido a vrios processos que terminam com a mesma deciso. H um argumento
contrrio smula que a livre convico motivada (liberdade de convencimento do
juiz desde que fundamente seu pensamento), onde colocado que o juiz perde a
liberdade de decidir em processos que j possuem a smula vinculante. Percebe-se
que com as jurisprudncias e smulas h um processo de aproximao entre os
sistemas comom law e civil law.
1.2.2- no-estatais: que so produzidas de forma difusa mas que tambm
colaboram para o sistema jurdico: a)costumes: uma prtica social que por se repetir na
sociedade, ganha ma relevncia jurdica. No fonte primeira, mas pode ser utilizada
como subsidiria e auxiliar, ou ainda numa ausncia de norma jurdica os costumes
servem de auxlio para a deciso do juiz. Os costumes no deixam de ser um elemento
formal por ser um fato social que pode levar criao de uma norma. Os costumes
podem ser de trs tipos: a1) secundum legem- quando o costume serve de fundamento
para a criao de uma norma, a2) praeter legem: costumes que no servem de
fundamnto para a criao da norma jurdica, mas tambm no vo de encontro ao direito
coexistindo de forma pacfica, a3) contra legem: todo e qualquer costume que seja
contrrio/que afronte o ordenamento jurdico. H o aspecto positivo porque se h um a
prtica contra a norma, vai fazer o Legislador repensar na criao da norma, e o aspecto
negativo que o fato de existir um fato contra legem porque o sistema jurdico encontra-
se em desequilbrio com a sociedade; b)negcio jurdico: so as relaes jurdicas onde
as regras so definidas pelas partes da relao e que decorrem de acordos de vontade, e
portanto, normas particulares, j que parte da manifestao da vontade de particulares.
Como exemplo temos os contratos. O negcio jurdico uma fonte do direito porque
existem vrios negcios jurdicos ocorrendo e dentre eles, h negcios que no esto no
ordenamento jurdico surgindo novas figuras jurdicas, como por exemplo, um contrato de
locao por trocas ao invs de dinheiro, aqui houve uma nova modalidade mesmo
estando dentro das normas de contrato de locao. Outro exemplo o contrato factory
(agiotagem) que era algo ilegal mas como era praticado pela sociedade, o direito trouxe
essa modalidade para o ordenamento sob a forma de contrato factory. Outro exemplo
foram as franquias internacionais com novas demandas jurdicas, fez com que o Brasil
inserisse no seu cdigo civil, os contratos de franquia, outro exemplo foi o financiamento
por leasing; c)doutrina: toda produo terica daqueles que so os pensadores/tericos
do direito. O parecer, os manuais, artigos, teses de mestrado. Vem a ser fonte do direito
atravs de alguns fatores como: a doutrina um argumento de autoridade porque a
doutrina serve para auxiliar na fundamentao de um argumento de uma petio inicial,
de um voto na deciso do STF, reforando a tese de um advogado, juiz. Outro fator para
ser uma fonte do direito a reflexo crtica dos doutrinadores; d)poder normativo dos
grupos sociais: autorizao do Estado, embora detenha o monoplio da criao da
norma, a determinadas Instituies de criarem normatizaes internas. uma fonte do
direito porque medida que essas regras das Instituies vo se tornando algo comum
na sociedade, o Estado termina trazendo para o Direito. O condomnio por exemplo, por
ter crescido a quantidade de demandas jurdicas de condomnios viu-se a necessidade de
inserir no cdigo civil normas que delimitem o que os condomnios podem fazer. Exemplo:
condomnios tem autorizao do Estado para produzir normas para que mantenha a
ordem interna. Como outros exemplos temos normas internas de associaes, partidos
polticos, sindicatos; e)princpios gerais do Direito: princpios que esto implicitamente
contidos no ordenamento jurdico brasileiro (no esto expressos, so dedues que se
tiram da norma). Eles forneceriam referncias ticas para a formulao de normas e por
isso consideram como uma fonte do Direito. Exemplo: princpio da insignificncia
deduzido de outros princpios do cdigo penal, onde em determinadas situaes, o valor
simblico do bem jurdico atingido no tendo tanta significncia (exemplo: furto de uma
caixa de leite) , no vale a pena movimentar a mquina jurdica. H um questionamento
se deve considerar como uma fonte do Direito, por j estar dentro de outros princpios que
j esto positivados.
Teoria do Ordenamento J urdico
A teoria do ordenamento jurdico completa a teoria da norma jurdica. Elas tem uma
relao muito prxima porque a teoria do ordenamento coloca que as normas no esto
soltas/dispersas, onde h uma relao entre as normas que formam um sistema de
reciprocidade onde est tudo interligado (uma relao de conexo lgica com as partes
de um todo), o ordenamento jurdico. Todos os microssistemas (direito tributrio, penal,
civil) jurdicos tem uma relao entre si.
1. Histrico: a ideia de sistema de norma/ordenamento jurdico a partir do Estado
moderno, onde h um nomismo jurdico (centralizao da produo de normas em
uma autoridade), uma vez que antes a igreja criava normas, o rei criava normas, onde
no se tinha uma nica referncia. Ns temos trs fases do ordenamento. A 1 fase
destacada pela escola de J urisprudncia dos Conceitos que desenvolve a primeira
ideia de ordenamento. A segunda fase com a teoria pura do Direito de Kelsen que
pega a ideia de sistema ordenado de normas e vai cientificizar isso com teorias
(esttica e dinmica do ordenamento). E a terceira fase que foi ps-kelseniana se
caracterizou pelo reconhecimento da incompletude do ordenamento, onde dizia que o
ordenamento jurdico um sistema incompleto passvel de lacunas (diferentemente de
Kelsen que defendia que o ordenamento era completo).
2. Teoria da Norma Fundamental: uma formulao da teoria Kelseniana, onde ele
explica que tem algo acima da Constituio Federal na sua pirmide normativa para
validar a Constituio Federal, pilar mximo para as leis inferiores da sua pirmide.
Vimos que em sua pirmide as normas devem ter fundamentao e subordinao em
relao as leis superiores, e todas se remetem ao pilar mximo que a Constituio.
Mas o que daria validade a essa Constituio? Ele diz que existe a norma hipottica
fundamental que d validade Constituio Federal e assim a todo o sistema, onde
essa norma fundamental pressuposta (norma que antecede o ordenamento e est
fora do sistema), autorizativa (a norma fundamental no tem contedo especfico,
servindo apenas para autorizar a existncia da Constituio Federal), e que essa
norma fundamental o ponto de finitude (ponto que fecharia o sistema, dando uma
completude para no cairmos no questionamento de quem fundamenta a norma
fundamental) e de validade (d validade Constituio Federal). Devido s suas
falhas, outros autores tentaram explicar a norma fundamental. Bobbio defende que o
prprio poder que estabelece a Constituio federal de uma dimenso poltica e nao
algo externo, sendo assim a norma fundamental. Outro autor a trabalhar a questo da
norma fundamental Herbert Hart, onde diz que a norma fundamental no est fora
do ordenamento jurdico e sim dentro, positivado e legitimado pela sociedade.
Portanto por est contido no sistema e a legitimao da sociedade a norma
fundamental. O terceiro autor Machado Neto (professor da faculdade de direito da
Ufba) que dizia que a norma fundamental seria o direito internacional, pois a
constituio federal s se torna uma norma soberana de um pas, necessrio que os
outros pases reconheam a soberania da Constituio do pas. Enfim, a norma
fundamental serve para mostrar que existe algo que valida o sistema
jurdico/constituio federal e que h uma finitude do ordenamento.
3. Teoria das Antinomias J urdicas:
Coerencia do ordenamento: o problema da antinomia
3.1- conceito e requisitos da antinomia: situao em que duas normas se encontram em
conflito/contradio e a norma termina perdendo a sua funo. Ex: duas normas onde
uma probe avanar o sinal vermelho e outra que permite. Para ser considerada uma
antinomia o primeiro requisito ter normas com disposies contraditrias, o segundo
requisito que ambas as normas tem que ter sido produzidas por autoridade competente
(exemplo: municpio de salvador cria uma lei penal contradizendo o cdigo penal, mas o
legislativo de salvador nao tem competncia para legislar o cdigo penal, portanto no h
antinomia). Outro exemplo: tanto o estadual, municipal e federal podem legislar o meio
ambiente. O terceiro requisito a possibilidade de soluo da antinomia pelos critrios de
soluo. Antinomia pode ser tanto de regra (regula uma conduta proibindo,
estabelecendo, permitindo, regulando) quanto de princpio (favorecer um valor como por
exemplo: direito vida).
3.1.1- classificao
3.1.1.1- quanto ao critrio de soluo
A) aparente: sempre que ela poder ser solucionada por um dos critrios previstos.
B) Real: aquela em que no solucionvel por um dos critrios de soluo. Os critrios
previstos pelo sistema nao resolvem as situaes de contradio. O exemplo mais
comum de antinomia real que temos o conflito de dois princpios constitucionais.
Exemplo: voc tem um princpio constitucional que permite o direito vida privada
enquanto tem outro que d o direito informao, quando dilma ficou doente, foi
amplamente divulgado. Quando a antinomia entre princpios, no h como exclu-los
(mas no caso concreto pode afastar mais um em detrimento do outro) como pode ser
feito nas regras.
3.1.1.2- quanto ao contedo
A) prpria: quando a situao de contradio se apresentar na propria forma da norma,
isto , quando tem uma norma na sua escrita na sua disposio/na redao da norma
contraditria. Exemplo: sinal vermelho onde tem um texto que probe o avano e
tenho outra em seu texto que permite o avano.
B) Imprpria: quando o valor atribudo pelas normas que so contraditrios, ou seja,
duas normas com disposies diversas, mas com valoraes contraditrias. Ex: existe
um crime de furto onde no h violncia, e vem algum e criar um furto qualificado
(com uma chave falsa, ou usar a noite para furtar, meios mais elaborados), da
digamos que para o furto normal tenha uma pena de 1 ano e o de furto qualificado que
deveria ser maior de seis meses. Tenho uma consequncia menor aqui nesse
exemplo para um crime maior.
3.1.1.2- quanto ao mbito da contradio
A) interno-interno: quando entre duas normas de um mesmo ordenamento (de um
mesmo pas).
B) Internacional-internacional: quando a contradio entre duas normas do Direito
Internacional (dois tratados conflitantes por exemplo, onde digamos que o Brasil
assina com a Argentina que vai vender fogao mais barato e assina com o Uruguai que
no vender foges na Amrica do Sul).
C) Interno-internacional: antinomia entre uma regra de direito interno com uma norma
internacional. Ex: Pacto San J os de Costa Rica que previa penalidade para penso
alimentcia apenas e o ordenamento brasileiro previa para penso alimentcia e
depositrio infiel. Diante dessa antinomia o Brasil optou por prevalecer o tratado
internacional que veda a priso por depositrio infiel.
3.1.1.3- quanto a extenso
A) total-total: h uma contradio entre duas normas em sua totalidade. Ex: uma lei que
regulamenta o acesso de menores em estdio de futebol e vem outra lei permitindo o
acesso de menores ao estdio.
B) Total-parcial: quando toda uma norma estiver em contradio com parte de uma outra
norma.
C) Parcial-parcial: parte de uma norma est em contradio com parte de outra norma.
3.1.2- Critrios de soluo das antinomias
A) cronolgico: onde a norma mais nova revoga a mais antiga (seria praticamente uma
revogao tcita).
B) Especialidade: a norma de carter especial (norma formulada para dar um tratamento
especfico a matrias e grupos de pessoas especficos) afasta a norma de carter
geral.
C) Hierrquico: norma superior prevalece sobre norma inferior.
3.2- Antinomias de segundo grau: quando o conflito no d s na norma mas tambm
entre os critrios aplicveis para solucionar a antinomia. Primeiro caso cronologia e
especialidade: aqui a especialidade prevalece sobre a cronologia. Segunda situao a
cronologia x hierarquia: prevalece a hierarquia (aqui que delineia o controle de
constitucionalidade, onde se observa a constitucionalidade de leis que surgiram aps a
Constituio). Terceira situao a especialidade x hierarquia: a regra que prevalea a
hierarquia, salvo ela for mais benfica ao cidado a a lei especial prevalecer (a
contituiao federal traz em seu texto o transporte gratuito para idosos maiores de 65 anos,
mas o estatuto do idoso diz que o idoso considerado maior de 60 anos. Prevaleceu aqui
que o idoso a partir de 60 anos de acordo com o estatuto, mas no caso de transporte
especificamente ficou para ser de 65 o uso do transporte gratuito).
3.3- Antinomia no Direito internacional: assim como internamente temos conflito entre
normas, tambm no direito internacional podemos ter conflito de tratados. A regra para
antinomias no direito internacional so duas: a primeira ter assinado um tratado com um
pas e tempos depois assinar um outro tratado conflitante que tratam da mesma matria
do primeiro tratado com outros pases (tratados entre partes diferentes do primeiro
tratado). Aqui prevalece o princpio da primazia da obrigao anteriormente assumida, isto
, o primeiro tratado prevalece j que houve um comprometimento no primeiro tratado. A
segunda situao para resolver antinomia quando as partes que assinam os tratados
so as mesmas, e assim aplicam os critrios de hierarquia, cronologia e especialidade
que so os mesmos critrios do direito internacional. Com relao a hierarquia no direito
internacional, como no h constituio, somente tratados, o critrio de hierarquia ser
analisado de acordo com o valor que os tratados protegem (ex: um tratado de relaes
comerciais conflitante com o tratado de direitos humanos, aqui prevalece o de direitos
humanos).

4. Teoria das Lacunas jurdicas (Dogma da Completude): quando este ordenamento se
mostrar que tem soluo para tudo ou no. A atividade de preenchimento dessas lacunas
se chama de integrao do Direito. (ver gravao)

Completude do ordenamento: problema das lacunas jurdicas
4.1- A questo do dogma da completude: quando se construiu na teoria kelseniana que
eleafirmou que ordenamento abarca tudo.
4.1.1- aspecto geral: anlise da situao como problema terico de responder pergunta
de o sistema ser completo ou incompleto.
4.1.2- aspecto prtico: seria resolver/analisar o problema da completude numa situao
concreta de ausncia de norma.
A) Primeira corrente: afirma a completude do ordenamento jurdico. a corrente de
Kelsen. Evidentemente que Kelsen via que existiam situaes que o direito no
continha no ordenamento mas ele mesmo assim alegava a completude baseado em
dois argurmentos. O primeiro diz que tudo que juridicamente no proibido,
juridicamente permitido. O segundo argumento dessa corrente, que em nosso caso
est no art. 126 do cdigo de processo civil, que a proibio do Nonliquet, que o juiz
sempre dever julgar/decidir um processo mesmo que no exista uma norma que
abarque determinada situao. De acordo com essa corrente, o juiz sempre deve
julgar. Portanto, se o juiz obrigado a decidir sempre, de acordo com Kelsen, haver a
completude, uma vez que se o nao tem no ordenamento, se cria a lei pela deciso do
J uiz.
B) Segunda corrente: Trabalha numa perspectiva contraria a da corrente positivista
kelseniana, afirmando o ordenamento jurdico lacunoso, uma vez que do prprio
Direito nao ter contemplado toda e qualquer sociedade devido dinamicidade da
sociedade que o objeto do direito. Existem trs formas de lacuna: a) ftica: o
mesmo que ineficcia social da norma, onde embora a norma exista, no h na
sociedade um comportamento normativo que a norma deseja; b) valorativa: quando
embora a norma seja existente, no haja assimilidade pela sociedade como uma
norma justa (a sociedade nao recepciona aquela norma como uma norma justa) ; c)
normativa: situao onde inexiste uma norma jurdica para determinada situao.
Instrumento de integrao (04/03/2013)
Conceito: so os mecanismos previstos pelo ordenamento para preencher as lacunas.
1. Analogia: quando se tem 2 situaes fticas semelhantes (a semelhana a
caracterstica da analogia), mas apenas uma situao tem norma. Ento, para
preencher essa lacuna, aplica-se uma norma jurdica relativa a determinado concreto a
uma outra situao semelhante. Ex: contratos eletrnicos no tem uma lei que
abarque esses contratos, mas tem no cdigo civil sobre outros tipos de contrato,
ento, por analogia legis ou juris, posso aplicar para os contratos eletrnicos. Temos
dois tipos de analogia: analogia legis e analogia juris. A analogia legis a analogia
simples, onde pego uma norma e aplico a uma situao semelhante. A analogia juris
quando voc aplica um conjunto de normas para a situao que no est contemplada
pelo ordenamento jurdico. No se admite analogia nas normas de carter fiscal por
no poder cria e impor um tributo por analogia. No cabe analogia tambm para
normas excepcionais (normas criadas em carter de exceo) e normas de carter
penal punitivo (se a analogia for para beneficiar o ru, pode utilizar).
2. Costumes: o juiz pode aplicar uma prtica social social, quando no existe uma norma
e aplicar a determinada social. Exemplo: os contratos eletrnicos na realidade social
as pessoas geralmente subscrevem sem ler, ento o juiz pode se valer desse costume
para tomar determinada deciso. Para o juiz se valer de um costume, geralmente ele
olha antes a possibilidade de analisar a situao pela norma. O costume reafirma o
que se tem na constituio onde o juiz precisa morar na comarca que trabalha
justamente para estar prximo da realidade social.
3. Equidade: Ele mais um valor do que um mecanismo, pois no existe nada de concreto.
O seu conceito o justo concretizado na situao apreciada pelo juiz. Na prtica seria
o que chamamos de consenso. Em Aristteles, ele define a virtude como o justo meio
entre os excessos, quando alcana o equilbrio que nem magro demais nem gordo
demais por exemplo, seria o ponto de equilbrio entre os extremos. O juiz vai tomar
uma deciso de equidade ele poder utilizar como referncias os valores.
4. Princpios gerais do direito: princpios implcitos no ordenamento para tomar
determinada deciso.
Teoria da relao j urdica (novo assunto)
Esquema da rel ao jurdica
1. Hiptese Normativa -------> (incide numa hiptese normativa) fato (fato da vida
comum como descer uma escada)
2. Hiptese normativa incidncia no----->fato jurdico (transformar o fato comum da vida:
eu escorregar da escada e cair gerando um processo seja por responsabilizar a ufba e
afastamento do trabalho com licena mdica)----->relao jurdica( do fato jurdico
que nasce a relao jurdica)
rel jurdica -------> Situaes ativas= direitos (detentor de direitos o que foi
assaltado por exemplo e o Estado)
rel jurdica ------->Situaes passivas =deveres (criminoso e o Estado que deveria
oferecer segurana e tem dever de punir) ---->ato ilcito =Sano
Sempre que um fato importar para o direito, ele ser um fato jurdico. O fato jurdico a
transformao do fato da vida comum h uma incidncia de uma norma. Os requisitos de
uma relao jurdica so: um fato propulsor que tem que se converter num fato jurdico e
tem que ter uma relao entre indivduos (bilaterizao), e ainda depende da existencia
de um objeto imediato e mediato para ser um fato jurdico. O objeto imediato o direito
que surge/decorre da relao jurdica. O objeto mediato o proveito decorrente desse
direito. Exemplo: compro uma casa e assino um contrato e pago 200mil reais. Aqui o
objeto imediato o direito que tenho sobre o imvel e o objeto mediato a prpria casa.
Outro exemplo: eu caio da escada e processo a ufba, o objeto imediato o direito de
processar a ufba e o mediato seria a prpria idenizao.

1.Fato J urdico (Latu sensu) : toda e qualquer situao da vida sobre o qual recai uma
norma jurdica.
1.1- fato jurdico (stricto sensu): so todos aqueles que independem da vontade humana.
Ento quando o fato no depende da vontade do indivduo ele estrito sensu.
1.1.1- ordinrio: tempo, maioridade, sujeito idoso, nascimento e morte (no sentido estrito).
So fatos que fazem parte da nossa existncia e independem da nossa vontade.
1.1.2 - extraordinrio: so fatos inevitveis. Podem ser por fora maior (so previsveis,
mas inevitveis, como terremotos, tsunamis, geralmente so fatos da natureza) e caso
fortitos (so situaes imprevisveis e inevitveis, como por exemplo sair de casa e um
fio do poste sai e pega na pessoa e mata eletrocutado, lembrando que tem que provar
que no houve omisso, ou seja, que o poste tinha sofrido manuteno, outro exemplo
uma caldeira que teve todas as manutenes mas explode).
1.2- Ato jurdico (lato sensu): todo aquele que houver a participao da vontade humana.
1.2.1- Ato jurdico (stricto sensu): ser aquele que resultado da vontade humana, mas
tem as suas consequncias previstas pela norma. Aqui a vontade do indivduo s servir
para que o ato jurdico acontea, mas a consequncia o direito que estabelece.
Exemplo: confessar um crime, gera um ato jurdico por ter a vontade humana, mas o
direito (ordenamento) que vai decidir se a pessoa ter uma reduo da pena
(consequncia).
1.2.2- negcio jurdico: o resultado da ao do indivduo, mas quem prev as
consequncias so as partes que definem. Vale ressaltar que existem referenciais
mnimos do ordenamento mas as regras so definidas pelas partes (autonomia da
vontade). Exemplo: contrato de aluguel so as partes que definem o tempo de aluguel, as
multas, etc.
1.2.3- Ato ilcito: so aqueles que violam uma norma. Ato contrrio norma. Exemplo:
vender um produto dizendo que verdadeiro, mas falsificado. O ato ilcito gera
consequncia direta que dever de reparao, que se for no direito penal uma pena e
ainda vir junto com uma idenizao e se for no direito civil pode ser revertido em dinheiro
ou um bem.

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