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CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (FECUNDACIN IN VITRO) VS. COSTA RICA

SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
C.2.a) Sistema Interamericano de Derechos Humanos
i) Trabajos preparatorios de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
195. El artculo I el derecho a la vida:
Toda persona tiene derecho a la vida, inclusive los que estn por nacer as como tambin los incurables,
dementes y dbiles mentales.
La pena capital slo puede aplicarse en los casos en que una ley prexistente la haya establecido para
crmenes de excepcional gravedad

196. Posteriormente, se reformo el artculo I deca:
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la integridad de su persona

197. el nuevo artculo se cre como un arreglo al que se lleg para resolver los problemas suscitados de
incompatibilidad con las legislaciones internas de Brasil, Estados Unidos, Mxico, Per, Uruguay y Venezuela,
principalmente como consecuencia del conflicto entre las leyes de esos Estados y el texto preliminar del
Comit Jurdic, dado que la definicin del alcance del derecho a la vida en el Proyecto del Comit Jurdico no
compatibilizaba con leyes internas.

198. La versin finalmente aprobada la siguiente:
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su person

199. En varios pases, entre estos Argentina, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Mxico, Nicaragua, Paraguay,
Per, Uruguay y Venezuela, establecan en el derecho interno excepciones a la penalizacin del aborto en
casos de peligro para la vida de la mujer, grave peligro para la salud de la mujer, abortos eugnicos, o en
casos de violacin
.


200. Segn todo lo anterior no hay una respuesta definitiva para la controversia.

Conclusin:

El artculo 1 de la declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, debi ser modificado, toda
vez que era incompatible con la legislacin interna y principios bsicos de varios pases que firmaran esta
declaracin, es por lo anterior que la controversia de la vida y libertad de la madre, contra del del feto aun no
ha podido resolverse.

ii) Trabajos preparatorios de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

201. Respecto al derecho a la vida se incorpor en el artculo 2 del proyecto la siguiente formulacin:

Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estar protegido por la ley a partir del momento de la concepcin. Nadie podr ser
privado de la vida arbitrariamente
202. Tal redaccin, sin la expresin en general, la cual fue incorporada posteriormente.

203. Posteriormente, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de 1965 encomend al Consejo
de la OEA que actualizara y completara el Proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos oyendo el
criterio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

204. Para conciliar las diferentes opiniones frente a la formulacin del artculo se llego a la conclusin que
deba incorporarse la frase desde el momento de la concepcin:
Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, en general,
desde el momento de la concepcin

205. existi gran disputa por este artculo pero teniendo en cuenta la importancia del momento de la existencia
de persona natural se decidi mantener sin cambios el texto del artculo 2.1 de la propuesta.

206. En la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, realizada del 7 al 22 de
noviembre de 1969, que aprob la Convencin Americana, las delegaciones de la Repblica Dominicana y
de Brasil presentaron enmiendas separadas de eliminacin de la expresin "en general, desde el momento
de la concepcin".

207. La delegacin de la Repblica Dominicana consider respecto al texto del derecho a la vida (artculo 3)
que se fortaleceran los conceptos universales de los derechos humanos si el texto interamericano fuera igual
al que se adopt en las Naciones Unidas, en el Artculo 6(1) del pacto. ?


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208. La delegacin de Brasil justific su propuesta de eliminacin considerando que esta clusula final es
vaga y por eso no tendr eficacia para impedir que los Estados Partes en la futura pues era materia que deba
ser dejada a la legislacin de cada pas.

209. La delegacin de Estados Unidos, apoyando la posicin de Brasil, sugiri que se acomodara dicho
texto con el Artculo 6, prrafo 1, del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas.

210. La delegacin de Ecuador propuso la eliminacin de las palabras "en general", y el delegado de
Venezuela estim que en cuanto al derecho a la vida, desde el momento de la concepcin del ser humano, no
puede haber concesiones, por lo que consider inaceptable una Convencin que no consagre dicho
principio.

211. Finalmente, por voto de la mayora, la conferencia adopt el texto preliminar sometido por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el cual contina hasta el presente como texto del artculo
4.1 de la Convencin Americana.

212. Al momento de ratificar la Convencin, slo Mxico hizo una declaracin interpretativa, aclarando que
con respecto al prrafo 1 del Artculo 4, considera que la expresin `en general [] no constituye obligacin
de adoptar o mantener en vigor legislacin que proteja la vida `a partir del momento de la concepcin ya que
esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados
.

213. Por otra parte, dado que el Estado costarricense califica al embrin como ser humano y persona, a
continuacin se resea brevemente los trabajos preparatorios estableca en el artculo 1 del proyecto que:
Los Estados en la presente convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los seres humanos que se encuentren en su territorio y
estn sujetos a su jurisdiccin

214. Por su parte, en el artculo 2(1) estableca que:
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley a partir del
momento de la concepcin
326
.

213. Por otra parte, dado que el Estado costarricense califica al embrin como ser humano y persona, a
continuacin se resea brevemente los trabajos preparatorios respecto a estas expresiones. Estableca en el
artculo 1 del proyecto que:
Los Estados en la presente convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los seres humanos que se encuentren en su territorio y
estn sujetos a su jurisdiccin

214. Por su parte, en el artculo 2(1) estableca que:

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley a partir del
momento de la concepcin

215. El Proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos, presentado por el Gobierno de Uruguay

prevea el
artculo 1 en trminos idnticos al Proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos
328
, mientras que el
artculo 2(1) sealaba:
Todo ser humano tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley a partir
del momento de la concepcin. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente

216. para mayor brevedad y precisin tcnica de la redaccin la sustitucin de la expresin seres humanos
por personas
331
. Sin embargo, mantuvo al mismo tiempo la expresin ser humano en el artculo 2(1), al
proponer la siguiente formulacin que inclua la expresin en general:

Todo ser humano tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin
332


217. Finalmente, el Proyecto de Convencin Interamericana sobre Proteccin de Derechos Humanos
estableca en el artculo 1:
1. Los Estados en la presente convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los seres humanos que se encuentren en su territorio y
estn sujetos a su jurisdiccin []
2. Persona, a los efectos de esta Convencin, es todo ser humano.

218. Adems el artculo 3(1) sealaba:
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley a partir del
momento de la concepcin. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.

219. La Corte observa que durante los trabajos preparatorios se utilizaron los trminos persona y ser
humano sin la intencin de hacer una diferencia entre estas dos expresiones. El artculo 1.2 de la Convencin
precis que los dos trminos deben entenderse como sinnimos
333
.
3
220. Por otra parte, la Corte constata que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baby
Boy Vs. Estados Unidos de Amrica
,
rechaz la solicitud de los peticionarios de declarar dos sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, que legalizaron el aborto sin restriccin de causa antes de la
viabilidad fetal, como violatorias de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Respecto a la interpretacin del artculo I de la Declaracin Americana, la Comisin desestim el argumento
de los peticionarios segn el cual el artculo I de la Declaracin ha incorporado la nocin de que el derecho a
la vida existe desde el momento de la concepcin
,
considerando que la Novena Conferencia Internacional
Americana, al aprobar la Declaracin Americana, enfrent esta cuestin y decidi no adoptar una redaccin
que hubiera claramente establecido ese principio. En cuanto a la interpretacin de la Convencin Americana,
la Comisin seal que la proteccin del derecho a la vida no es absoluta. Consider que la adicin de
la frase `en general, desde el momento de la concepcin no significa que quienes formularon la Convencin
tuviesen la intencin de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleci en Bogot, cuando
aprobaron la Declaracin Americana. Las implicaciones jurdicas de la clusula `en general, desde el momento
de la concepcin son substancialmente diferentes de las de la clusula ms corta `desde el momento de la
concepcin, que apareca repetida muchas veces en el documento de los peticionarios.

221. La Corte concluye que los trabajos preparatorios indican que no prosperaron las propuestas de eliminar
la expresin y, en general, desde el momento de la concepcin, ni la de las delegaciones que pedan eliminar
solo las palabras "en general.

Conclusin:

Existi un debate por las frases en general y desde el momento de la concepcin lo que se discute es el
comienzo de la persona humana, y lo que se quiere establecer en la convencin es su proteccin, aunque
algunos pases sostienen que es labor de cada Estado sealar esas materias.

iii) Interpretacin sistemtica de la Convencin Americana y de la Declaracin Americana

222. La expresin toda persona es utilizada en numerosos artculos de la Convencin Americana
340
y de la
Declaracin Americana
. L
a Convencin que el objeto directo de proteccin es fundamentalmente la mujer
embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a travs de la proteccin de la
mujer, como se desprende del artculo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte
a conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del
parto, y del artculo VII de la Declaracin Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de
gravidez a proteccin, cuidados y ayudas especiales.

223. Por tanto, la Corte concluye que la interpretacin histrica y sistemtica de los antecedentes existentes
en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrin.

Conclusin:

El embrin No tiene estatus de persona, esa fue la conclusin luego de indagar en la expresin toda
persona, entendindose que el embrin no constituye una persona. No es posible que un embrin pueda
ejercer los derechos que tiene una persona, ni adquirir, ni disponer de ellos. Y el objeto de proteccin debe ser
la mujer embarazada, quien lleva al embrin en su vientre y no el embrin propiamente tal, ya que la defensa
del no nacido se realiza a travs de la madre de este.

C.2.b) Sistema Universal de Derechos Humanos
i) Declaracin Universal de Derechos Humanos

224. Respecto al alegato del Estado segn el cual la Declaracin Universal de Derechos Humanos []
protege al ser humano desde [] el momento de la unin del vulo y el espermatozoide, la Corte estima que
segn los trabajos preparatorios de dicho instrumento, el trmino nacen se utiliz precisamente para excluir
al no nacido de los derechos que consagra la Declaracin
342
. Los redactores rechazaron expresamente la idea
de eliminar tal trmino, de modo que el texto resultante expresa con plena intencin que los derechos
plasmados en la Declaracin son inherentes desde el momento de nacer
343
. Por tanto, la expresin ser
humano, utilizada en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no ha sido entendida en el sentido de
incluir al no nacido.

Conclusin:
NO se protege al ser humano desde el momento de la unin del vulo y el espermatozoide, los textos legales
hablan del nacimiento por lo que el ser humano se entiende desde el momento desde que nace.

ii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

225. Respecto al alegato del Estado segn el cual el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos []
reconoce la vida del embrin de manera independiente a la de su madre aun asi los Estados no pretendan
tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de proteccin que a las personas nacidas.

226. Ni en su Observacin General No. 6 (derecho a la vida)
353
, ni en su Observacin General No. 17
(Derechos del nio)
354
, el Comit de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho a la vida del no
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nacido. Por el contrario, en sus observaciones finales a los informes de los Estados, el Comit de Derechos
Humanos ha sealado que se viola el derecho a la vida de la madre cuando las leyes que restringen el acceso
al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponindola a morir
355
. Estas decisiones permiten
afirmar que del PIDCP no se deriva una proteccin absoluta de la vida prenatal o del embrin.

Conclusin:
Existe controversia en cuanto a la independencia de la vida del embrin y la madre, la mayora de los estados
concluye que debe protegerse la vida y libertad de la madre por sobre la del embrin quien para la mayora de
los Estados no constituye una persona humana sino hasta el nacimiento. No existen pronunciamientos en
cuanto al derecho a la vida del NO nacido.

iii) Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer

227. Los informes del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer (en adelante Comit de
la CEDAW por sus siglas en ingls) dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y no
discriminacin exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el inters de proteger la
vida en formacin. Al respecto, en el caso L.C. vs. Per, el Comit encontr al Estado culpable de violar los
derechos de una nia a quien se le neg una intervencin quirrgica trascendental so pretexto de estar
embarazada, privilegiando al feto por sobre la salud de la madre. Dado que la continuacin del embarazo
representaba un grave peligro para la salud fsica y mental de la joven, el Comit concluy que negarle un
aborto teraputico y postergar la intervencin quirrgica constituy discriminacin de gnero y una violacin de
su derecho a la salud y la no discriminacin

228. El Comit expres, .adems, su preocupacin por el potencial que las leyes anti-aborto tienen de atentar
contra el derecho de la mujer a la vida y la salud. El Comit ha establecido que la prohibicin absoluta del
aborto, as como su penalizacin bajo determinadas circunstancias, vulnera lo dispuesto en la CEDAW.

Conclusin:
Si bien el CEDAW tiene como principio fundamental la igualdad y no discriminacin de la mujer embarazada
por sobre la vida en formacin, se ha concluido respetar y privilegiar la vida del feto aun cuando pongo en
grave peligro la salud de la madre. Se concluyo que si bien la ley anti aborto atenta contra los derechos de la
mujer, existir una prohibicin absoluta al aborto.

iv) Convencin sobre los Derechos del Nio

229. El Estado aleg que el embrin debe considerarse como nio y que, en consecuencia, existe una
obligacin especial de proteccin respecto a l. La Corte proceder a analizar si tal interpretacin encuentra
fundamento en el corpus juris internacional de proteccin de las nias y los nios.

230. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. El trmino nio se
define en el artculo 1 de la Convencin como todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Por su parte, el
Prembulo a la Convencin seala que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.

231. Como compromiso las delegaciones acordaron una expresin tomada de la Declaracin sobre los
Derechos del Nio de 1959

232. Ante la dificultad de encontrar una definicin de nio en el artculo 1 del Proyecto, se solicito incluir en el
prembulo la frase antes y despus del nacimiento

233. El Comit para los Derechos del Nio no ha emitido observacin alguna de la cual se pueda deducir la
existencia de un derecho a la vida prenatal.
Conclusin:
Aun no existe claridad sobre si se entiende nio desde el momento del nacimiento o desde que est en el
vientre de la madre.
El vaticano solicito que se considerara el prembulo donde se habla de antes y despus del nacimiento. No
existe una explicacin clara en el artculo pero se habla de este concepto de nio en el prembulo de la
Convencin de los derechos del nio.

C.2.c) Sistema Europeo de Derechos Humanos

234. El artculo 2.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) seala que el
derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley.

235. La antigua Comisin Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en
adelante el TEDH) se han pronunciado sobre el alcance no absoluto de la proteccin de la vida prenatal en el
contexto de casos de aborto y de tratamientos mdicos relacionados con la fecundacin in vitro.

236. En el Caso Paton vs. Reino Unido de 1980, que trat de una alegada violacin del artculo 2 del CEDH en
detrimento del no nacido por el aborto practicado por la voluntad de la madre en conformidad con las leyes
5
nacionales. Tambin en los Casos R.H. Vs. Noruega (1992) y Boso Vs. Italia (2002), que trataron de la
presunta violacin del derecho a la vida en detrimento de los no nacidos por la existencia de leyes estatales
permisivas frente al aborto, la Comisin confirm su postura372.

237. En el Caso Vo. Vs. Francia, en el que se le tuvo que practicar un aborto teraputico a la peticionaria por
el peligro para su salud producido a raz de tratamientos mdicos inadecuados, el Tribunal Europeo seal
que:
A diferencia del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que indica que el derecho a
la vida debe ser protegido en general, desde el momento de la concepcin, el artculo 2 de la Convencin es
silencioso en cuanto a las limitaciones temporales del derecho a la vida y, en particular, no define todos []
los cuales su vida es protegida por la Convencin. La Corte no ha determinado el problema del inicio de el
derecho de toda persona a la vida dentro del significado de la disposicin y si el no nacido tiene ese derecho
a la vida. []
El problema de cuando el derecho a la vida comienza viene dentro un margen de apreciacin que la Corte
generalmente considera que los Estados deben gozar en esa esfera pese a la interpretacin evolutiva de la
Convencin, un instrumento vivo que se debe interpretar a la luz de las condiciones de hoy en da [] Las
razones para esa conclusin son, en primer lugar, que el problema de que dicha proteccin no ha sido resuelta
dentro de la mayora de los Estados parte, en Francia en particular, donde es tema de debate [] y, en
segundo lugar, que no hay un consenso europeo sobre la definicin cientfica y legal del inicio a la vida. []
A nivel europeo, la Corte observa que no hay ningn consenso en cuanto a la naturaleza y el status del
embrin y/o feto [], aunque ellos hayan recibido alguna proteccin a la luz del progreso cientfico y las
consecuencias potenciales de investigacin dentro de la ingeniera gentica, procreacin mdica asistida o
experimentacin con embriones. Cuanto ms, se puede considerar que los Estados estn de acuerdo
que el embrin/el feto es parte de la raza humana. La potencialidad de este ser y su capacidad de
convertirse en persona gozando de proteccin bajo las leyes civiles, adems, en muchos Estados, tal
como, por ejemplo, Francia, en el contexto de las leyes de sucesin y obsequios, y tambin en el Reino
Unido [] requiere proteccin en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una persona con el
derecho a la vida a los efectos del artculo 2. []
No es deseable, ni an posible tal como estn las cosas en este momento, contestar en abstracto si un no
nacido es una persona a los efectos del artculo 2 de la Convencin373. (Aadido fuera del texto).

238. En el caso A, B y C vs. Irlanda
374
, el Tribunal Europeo reiter que:
Con respecto a la pregunta de cundo comienza el derecho a la vida, que entr en el margen de
apreciacin de los Estados porque no haba consenso europeo sobre la definicin cientfica y legal del
comienzo de la vida, por consiguiente, era imposible responder la pregunta de si la persona nonata era
una persona que deba ser protegida conforme a los efectos del artculo 2. Dado que los derechos
demandados en nombre del feto y los derechos de la madre estn inextricablemente interconectados.

239. Sin embargo, el TEDH precis que ese margen de apreciacin no es ilimitado y que la Corte tiene que
supervisar si la interferencia constituye un equilibrio justo de los intereses contradictorios involucrados, la vida
del no nato no est por sobre la de la madre ni viceversa.

240. Respecto a casos relacionados con la prctica de la FIV, el TEDH tuvo que pronunciarse en el caso
Evans Vs. Reino Unido, sobre la presunta violacin del derecho a la vida de los embriones preservados debido
a que la legislacin nacional exiga su destruccin ante el retiro del consentimiento de la pareja de la
peticionaria sobre su implantacin. La Gran Cmara del TEDH reiter su jurisprudencia establecida en el Caso
Vo. Vs. Francia, sealando que:

En la ausencia de un consenso Europeo en relacin con la definicin cientfica y legal del inicio a la vida, el
problema de cundo el derecho a la vida inicia viene dentro del margen de apreciacin que la Corte
generalmente considera que los Estados deberan disfrutar en esta esfera. Dentro de la ley britnica, tal y
como fue sealado por los tribunales internos en el presente caso del peticionario[], un embrin no tiene
derechos independientes o intereses y no puede alegar o alegar en su nombre- un derecho a la vida dentro
del artculo 2

241. La Gran Cmara del TEDH confirm la decisin respecto a la no violacin del derecho a la vida,
consagrado en el artculo 2, al indicar que los embriones creados por el peticionario y su pareja no tienen el
derecho a la vida dentro del significado del artculo 2 de la Convencin y que no ha, por lo tanto, habido una
violacin a tal provisin

242. En los Casos S.H. Vs. Austria378, y Costa y Pavan Vs. Italia379, que trataron, respectivamente, de la
regulacin de la FIV respecto a la donacin de vulos y espermatozoides por terceros, y del diagnstico
gentico preimplantacional, el TEDH ni siquiera se refiri a una presunta violacin de un derecho propio de los
embriones.

Conclusin:
Se seala que los derechos de la madre estn en estrecha relacin con los del no nacido es por lo anterior
que es difcil esclarecer si la proteccin del nio comienza en el vientre de la madre o con posterioridad, lo que
podemos concluir es que en Europa se protege el embrin ya que este tiene un estatus.


6
C.2.d) Sistema Africano de Derechos Humanos

243. El artculo 4 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos seala que los seres
humanos son inviolables. Todo ser humano tendr derecho al respeto de su vida y de la integridad de
su persona. Los redactores de la Carta descartaron expresamente una terminologa que protegiera el
derecho a la vida a partir del momento de la concepcin. El Protocolo de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer (Protocolo de Maputo), no se pronuncia
sobre el inicio de la vida, y adems establece que los Estados deben tomar medidas adecuadas para
proteger los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el aborto con medicamentos en casos de
agresin sexual, violacin e incesto y cuando la continuacin del embarazo ponga en peligro la salud mental y
fsica de la embarazada o la vida de la embarazada o del feto.

Conclusin:
El sistema africano de derechos humanos no se pronuncia sobre el inicio de la vida, descartaron
expresamente la frase desde el momento de la concepcin, adems indica que los estados deben proteger
los derechos reproductivos de la mujer permitiendo el aborto con medicamentos en caso de agresin sexual,
insesto y otras causales.

C.2.e) Conclusin sobre la interpretacin sistemtica

244. La Corte concluye que la Sala Constitucional se bas en el artculo 4 de la Convencin Americana, el
artculo 3 de la Declaracin Universal, el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959. No obstante, de
ninguno de estos artculos o tratados es posible sustentar que el embrin pueda ser considerado persona en
los trminos del artculo 4 de la Convencin. Tampoco es posible desprender dicha conclusin de los trabajos
preparatorios o de una interpretacin sistemtica de los derechos consagrados en la Convencin Americana o
en la Declaracin Americana.

Conclusin:
No es posible sustentar que el embrin pueda ser considerado persona.

C.3). Interpretacin evolutiva

245. Este Tribunal ha sealado en otras oportunidades

que los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos, reglas relevantes del
derecho internacional

que los Estados hayan manifestado sobre la materia del tratado, lo cual se relaciona con
una visin evolutiva de la interpretacin del tratado.

246. En el presente caso, la interpretacin evolutiva es de especial relevancia, teniendo en cuenta que la FIV
es un procedimiento que no exista al momento en el que los redactores de la Convencin por lo que este
debe considerarse.

Conclusin:
En los ensayos preparatorios de la convencin no exista la FIV, por lo que tuvo que integrarse un estatuto
legal del embrin para solucionar este problema.

C.3.a) El estatus legal del embrin

247. Ha sido sealado que en el Caso Vo. Vs. Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indic que
la potencialidad del embrin y su capacidad para convertirse en una persona requiere de una
proteccin en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en una persona con derecho a la vida"

248. con respecto a la Aplicacin de la Biologa y Medicina (en adelante el Convenio de Oviedo), establece lo
siguiente en su artculo 18:

Artculo 18. Experimentacin con embriones in vitro:
1. Cuando la experimentacin con embriones in vitro est admitida por la ley, sta deber garantizar una
proteccin adecuada del embrin.
2. Se prohibe la constitucin de embriones humanos con fines de experimentacin.

249. En consecuencia, dicho tratado no prohbe la FIV sino la creacin de embriones con propsitos de
investigacin. Sobre el estatus del embrin en dicho Convenio, el TEDH seal que:
El Convenio de Oviedo sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina [] se cuida de definir el
trmino toda persona, y su informe explicativo indica que, en ausencia de unanimidad acerca de la
definicin, los Estados miembros han decidido permitir al derecho interno hacer las precisiones
pertinentes al efecto de la aplicacin de esta Convencin []. Lo mismo aplica para el Protocolo
Adicional sobre la prohibicin de clonar seres humanos y el Protocolo Adicional sobre
investigacin biomdica, que no definen el concepto de ser humano
.


250. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unin Europa, no tena por objeto regular la utilizacin de
embriones humanos en el marco de investigaciones cientficas, Sin embargo, precis que aunque la finalidad
7
de investigacin cientfica deba distinguirse de los fines industriales o comerciales, la utilizacin de embriones
humanos con fines de investigacin, que constitua el objeto de la solicitud de patente, no poda separarse de
la propia patente y de los derechos vinculados a sta, con la consecuencia de que la exclusin de la
patentabilidad en relacin con la utilizacin de embriones humanos con fines industriales o comerciales
contemplada en el artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva tambin se refera a la utilizacin con fines de
investigacin cientfica, pudiendo nicamente ser objeto de patente la utilizacin con fines teraputicos o de
diagnstico que se aplica al embrin y que le es til. Con esta decisin el Tribunal de Justicia afirm la
exclusin de patentabilidad de embriones humanos, entendidos en un sentido amplio397, por razones ticas y
morales, cuando sta se relaciona con fines industriales y comerciales. Sin embargo, ni la directiva, ni la
sentencia establecen que los embriones humanos deban ser consideradas personas o que tengan un
derecho subjetivo a la vida.

251. Por otra parte, en el Caso S.H. y otros Vs. Austria, el TEDH consider permisible la prohibicin de
practicar la FIV con vulos y espermatozoides donados por terceros, resaltando que:
El poder legislativo austriaco no ha excluido la procreacin artificial por completo. [] ste intent reconciliar
el deseo de hacer disponible la procreacin medicamente asistida con la inquetud que existe entre importantes
secciones de la sociedad acerca del papel y las posibilidades de la medicina reproductiva contempornea, lo
que da lugar a cuestiones morales y ticas de naturaleza muy sensibles.

252. Asimismo, en el caso Caso Costa y Pavan Vs. Italia, el TEDH, en sus consideraciones previas sobre el
derecho europeo relevante para el anlisis del caso, resalt que en el caso Roche c. Roche y otros ([2009]
IESC 82 (2009)), la Corte Suprema de Irlanda ha establecido que el concepto del nio por nacer (unborn
child) no se aplica a embriones obtenidos en el marco de una fecundacin in vitro, y estos ltimos no
se benefician de la proteccin prevista por el articulo 40.3.3 de la Constitucin de Irlanda que reconoce
el derecho a la vida del nio por nacer. En este caso, la demandante, quien ya tuvo un hijo como resultado
de la tcnica de la fecundacin in vitro, acudi a la Corte Suprema a fin de obtener la implantacin de otros
tres embriones obtenidos en el marco de la misma fecundacin, a pesar de la ausencia del consentimiento de
su compaero, del cual entretanto se haba separado.

253. Por tanto, la Corte observa que las tendencias de regulacin en el derecho internacional no llevan a la
conclusin que el embrin sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida.

Conclusin:
Se concluye que el embrin debe ser tratado de manera igual que una persona o que tenga derecho a la vida,
si bien existe una opinin discrepante en cuanto a la calidad de este como persona finalmente la corte
determina que debe ser tratado gradualmente como persona, no como persona propiamente tal, y crearse un
estatuto legal de este. Existe una evolucin desde la creacin de la FIV, toda vez que en un comienzo no fue
bien recibida por querer utilizarse para estudios cientficos lo cual fue prohibido y mal recibido por parte de los
Estados partes, aunque en su final se considero que el embrin es una potencial persona y esa es la razn de
su proteccin.


C.3.b) Regulaciones y prcticas sobre la FIV en el derecho comparado

254. De los peritajes presentados por las partes en la audiencia pblica quedo establecido que Costa Rica es
el nico pas de la regin que prohbe y, por tanto, no prctica la FIV.

255. Ahora bien, de la prueba aportada por las partes en el expediente, la Corte observa que si bien la FIV se
realiza en un gran nmero de pases, lo anterior no necesariamente implica que sta se encuentre regulada
por medio de normas jurdicas. El Tribunal constata que, por ejemplo, existe: i) la prohibicin de clonacin
humana, en Chile

Per
3
; ii) las legislaciones de Brasil, Chile

y Per

prohben la utilizacin de las tcnicas de
reproduccin asistida por fines diferentes de la procreacin humana; iii) Brasil establece que el nmero ideal
de vulos y preembriones a ser transferidos no puede ser superior a cuatro, para no aumentar los riesgos de
multipariedad, y prohbe la utilizacin de procedimientos que apunten a una reduccin embrionariay la
comercializacin del material biolgico, por lo que dicha prctica implica un delito, y iv) existen diversos tipos
de regulaciones sobre la crioconservacin. Por ejemplo, en Chile se prohbe la congelacin de embriones para
transferencia diferida de embriones, mientras que en Brasil

y en Colombia

se permite la criopreservacin de
embriones, espermatozoides y vulos. Por otra parte, en algunos pases, como Argentina, Chile

y Uruguay, ya
estn tratando de tomar medidas para que los tratamientos de reproduccin asistida se encuentren cubiertos
por los programas o polticas de salud estatal.

256. La Corte considera que, a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas especificas sobre la
FIV en la mayora de los Estados de la regin, stos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios.
Nninguno de dichos Estados ha considerado que la proteccin al embrin deba ser de tal magnitud que no se
permitan las tcnicas de reproduccin asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha prctica
generalizada

est asociada al principio de proteccin gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal
y a la conclusin de que el embrin no puede ser entendido como persona.

Conclusin:
Costarrica es el nico pas que prohbe la FIV, si bien varios pases partes de la convencin permiten la
aplicacin de la FIV, no necesariamente la tienen regulada jurdicamente, es importante mencionar que se
8
permite la FIV, no ha si la clonacin, en pases como Brasil no se permite ms de la implantacin de 4
materiales biolgicos, y en Chile no es posible congelar los embriones, todo esto tiene trascendencia ya que si
bien el embrin es una persona en potencia, NO puede ser entendido como persona, por lo que la regulacin
jurdica es difcil de realizar y aun existe controversia respecto de este tema.

C.4) El principio de interpretacin ms favorable y el objeto y fin del tratado

257.La interpretacin sistemtica como la teleolgica estn directamente relacionadas.

258. Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artculo 4.1
de la Convencin es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negacin de otros
derechos que protege la Convencin. En ese sentido, la clusula "en general" tiene como objeto y fin el
permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la proteccin del derecho a la
vida desde la concepcin. En otras palabras, el.

259. En consecuencia, no es admisible el argumento del Estado en el sentido de que sus normas
constitucionales otorgan una mayor proteccin del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer
prevalecer este derecho en forma absoluta. Es decir, en aplicacin del principio de interpretacin ms
favorable, la alegada "proteccin ms amplia" en el mbito interno no puede permitir, ni justificar la
supresin del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella.

260. Al respecto, la Corte considera que otras sentencias en el derecho constitucional comparado procuran
proteger dicho inters (de la vida del que est por nacer) debe ser armonizado con los derechos
fundamentales de otras personas, especialmente de la madre.

261. En el mbito europeo, por ejemplo, el Tribunal Constitucional de Alemania, resaltando el deber general
del Estado de proteger al no nacido, ha establecido que la proteccin de la vida, [] no es en tal grado
absoluta que goce sin excepcin alguna de prevalencia sobre todos los dems bienes jurdicos, y que los
derechos fundamentales de la mujer [] subsisten de cara al derecho a la vida del nasciturus y
consecuentemente han de ser protegidos". Asimismo, segn el Tribunal Constitucional de Espaa, la
proteccin que la Constitucin dispensa al `nasciturus [...] no significa que dicha proteccin haya de revestir
carcter absoluto.

262. Por su parte, en la regin, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos ha sealado que [e]s
razonable y lgico que un Estado, en un determinado momento, proteja otros intereses [] como por ejemplo
los de la potencial vida humana, lo cual debe ser ponderado con la intimidad personal de la mujer -la cual no
puede entenderse como un derecho absoluto- y otras circunstancias y valores
421
. De otra parte, segn la
Corte Constitucional de Colombia, [s]i bien corresponde al Congreso adoptar las medidas idneas para
cumplir con el deber de proteccin de la vida [] esto no significa que estn justificadas todas las que dicte
con dicha finalidad, porque a pesar de su relevancia constitucional la vida no tiene el carcter de un valor o de
un derecho de carcter absoluto y debe ser ponderada con los otros valores, principios y derechos
constitucionales
422
.

263. Por tanto, la Corte concluye que el objeto y fin de la clausula "en general" del artculo 4.1 de la
Convencin es la de permitir, segn corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en
conflicto. En el caso que ocupa la atencin de la Corte, basta sealar que dicho objeto y fin implica que no
pueda alegarse la proteccin absoluta del embrin anulando otros derechos.

Conclusin:
Derecho a la vida es el derecho esencial para poder ejercer otros derechos, por eso es el ms importante.
Pero el objeto y fin del artculo 4.1 de la Convencin es que no se entienda el derecho a la vida como un
derecho absoluto, cuya alegada proteccin pueda justificar la negacin total de otros derechos.
Sino que puede alegarse la proteccin ansoluta del embrin considerando otros derechos.

C.5) Conclusin de la interpretacin del artculo 4.1

264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a resultados
coincidentes:
1. El embrin no puede ser entendido como persona para efectos del artculo 4.1 de la Convencin
Americana.
2. concepcin en el sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se
implanta en el tero, razn por la cual antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la
Convencin.
3. Adems, es posible concluir de las palabras en general que la proteccin del derecho a la vida con
arreglo a dicha disposicin no es absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo, debido a que
NO constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a
la regla general.


9
Ley 20.584 (Ley derechos y deberes del paciente)

DERECHOS DEBERES
Recibir un trato digno Entregar informacin veraz acerca de su
identidad, lugar de residencia como
tambin toda la informacin que posean
acerca de su enfermedad
Resguardo de la confidencialidad de la
informacin clnica de cada usuario
Cuidar las instalaciones y equipamiento de
los recintos de salud donde recibe
atencin
Recibir informacin clara y oportuna Proveer de un trato respetuoso al personal
que trabaja en las instituciones de salud
Ser atendido de manera oportuna, es decir en
los tiempos que fue programada
Respetar el reglamento interno de cada
establecimiento de salud
Aceptar o rechazar un tratamiento Informarse acerca de los horarios de
funcionamiento, de las modalidades de
atencin y formas de pago
Acceder a seguridad y proteccin en la atencin Informarse acerca de los procedimientos
de reclamos y consultas establecidas
Acceder a un completo informe de su condicin
de salud: diagnstico, tratamientos recibidos,
exmenes realizados, tiempos de
hospitalizacin, nombre de los profesionales que
le atendieron

Ser informado de los costos de las prestaciones
recibidas, incluidos los tratamientos e insumos
utilizados durante la atencin de salud

Recibir un trato que respete la interculturalidad
Inscribir el nacimiento del hijo en el lugar de
residencia de la madre o el padre y no del
hospital donde ocurri el parto.



1. Del consentimiento informado

Artculo 15.- No obstante lo establecido en el artculo anterior, no se requerir la manifestacin de voluntad en
las siguientes situaciones:

a) En el caso de que la falta de aplicacin de los procedimientos, tratamientos o intervenciones sealados
en el artculo anterior supongan un riesgo para la salud pblica, de conformidad con lo dispuesto en la ley,
debiendo dejarse constancia de ello en la ficha clnica de la persona.
b) En aquellos casos en que la condicin de salud o cuadro clnico de la persona implique riesgo vital o
secuela funcional grave de no mediar atencin mdica inmediata e impostergable y el paciente no se
encuentre en condiciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el consentimiento de su
representante legal, de su apoderado o de la persona a cuyo cuidado se encuentre, segn corresponda.
c) Cuando la persona se encuentra en incapacidad de manifestar su voluntad y no es posible obtenerla de
su representante legal, por no existir o por no ser habido. En estos casos se adoptarn las medidas
apropiadas en orden a garantizar la proteccin de la vida.


2. Del estado de salud terminal y la voluntad manifestada previamente

Artculo 16.- La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a
otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar
artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningn caso, el rechazo
de tratamiento podr implicar como objetivo la aceleracin artificial del proceso de muerte.
Este derecho de eleccin no resulta aplicable cuando, como producto de la falta de esta intervencin,
procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pblica, en los trminos establecidos en el Cdigo
Sanitario. De esta circunstancia deber dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha clnica de la
persona.
Para el correcto ejercicio del derecho establecido en el inciso primero, los profesionales tratantes estn
obligados a proporcionar informacin completa y comprensible.
Las personas que se encuentren en este estado tendrn derecho a vivir con dignidad hasta el momento de
la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer ms soportables
los efectos de la enfermedad, a la compaa de sus familiares y personas a cuyo cuidado estn y a recibir,
cuando lo requieran, asistencia espiritual.
Siempre podr solicitar el alta voluntaria la misma persona, el apoderado que ella haya designado o los
parientes sealados en el artculo 42 del Cdigo Civil, en orden preferente y excluyente conforme a dicha
enunciacin.
10

Fallo pldora da despus Santiago, dieciocho de abril de dos mil ocho.

Cmara de Diputados formula requerimiento al Tribunal Constitucional pidiendo que declare la
inconstitucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo Reglamentario N 48, del Ministerio de Salud,
publicado en el Diario Oficial, en su edicin del da tres de febrero del ao dos mil siete, que aprueba las
Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad.

Resumen:

Proteccin constitucional de la vida en Chile:
La mayora de la doctrina Chilena ha llego al consenso de que la persona inicia desde el momento de la
concepcin.
I. La profesora ngela Vivanco sostiene que: la vida humana es objeto de proteccin constitucional
desde la concepcin, ya que desde ese momento estamos en presencia de un ser humano que rene
en si todas las calidades y requisitos de tal, sin importar que aun no haya desarrollado todas las
calidades y requisitos de tal, sin importar que aun no haya desarrollado todas las potencias propias del
hombre, y que por ello cuenta desde ya con la calidad de persona, lo que lo hace ser reconocido como
digno merecedor de la proteccin constitucional.
II. Jos Luis Cea seala algo similar, asegurando que la criatura que se haya en el vientre materno es
tambin persona y titular de los derechos propugnados en el artculo 19 de la CPR.
III. As mismo Alejandro Silva Bascuan y Francisco Cumplido Cereceda sostienen que: segn los
principios del constitucionalismo, el tenor literal del 19 N 1 de la CPR y el Artculo 55, 74, 75 y 76 del
Cdigo Civil, adems del artculo 4 de la convencin americana de los derechos humanos y el
artculo 1 de la ley 20.120 llevan a concluir que el naciturum no slo es ser humano desde su
concepcin sino que es titular del derecho a la vida desde ese momento.
IV. Finalmente el profesor Humberto Nogueira Alcal sostiene que: la vida humana constituye un
proceso que comienza con la concepcin
Al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con toda la informacin gentica
necesaria para su desarrollo, constituyndose en un ser distinto y distinguible completamente de su
padre y su madre. La singularidad que tiene el embrin permite identificarlo como un ser nico.
Costa rica y Argentina siguen este mismo lineamiento en sus fallos.
Es importante mencionar que se cambio la palabra hombre por persona y se dejo constancia de
que el nasciturum, desde la concepcin, es persona en el sentido constitucional del trmino, y por
ende es titular del derecho a la vida
Teniendo en cuenta la historia fidedigna es que la constitucin protege a la vida del que esta por
nacer y luego la constitucin asegura a todas las personas, preceptos que permiten dilucidar todo lo
anterior.
El senador Hernn Larran entiende que el espritu de la norma es proteger la vida del que esta por
nacer, apoyando al profesor Bombal.
la Convencin Americana de Derechos Humanos tratado internacional ratificado por Chile y que
se encuentra vigente- seala, en su artculo 4.1, que: Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. De esta manera el tratado internacional que forma
parte del ordenamiento jurdico Chileno reafirma este principio.
Queda claro para el constituyente que el embrin o el naciturum es persona desde el momento de la
concepcin.
el derecho a la vida es el ms esencial de estos derechos Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos.
La ley chilena ha establecido acciones e instrumentos concretos destinados a que el nasciturus opte
a la proteccin de sus derechos como cualquier otro titular (artculos 75, 181 y 243 del Cdigo Civil y
artculo 390 del COT, artculo 16 del Cdigo Sanitario, artculo 7 Ley sobre impuesto a la Renta,
decreto Ley N 824, artculo 1 Ley N20.120 sobre investigacin cientfica y otros)
La jurisprudencia Chilena ha sealado en su fallo de de 20 de agosto de 2001 el que esa por nacer
cualquiera sea su etapa del desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue, tiene
derecho a la vida

Normas nacionales sobre regulacin de la fertilidad y la duda razonable de afectacin del derecho a la
vida:
La existencia de una disparidad profunda deopiniones, sobre todo en el mundo cientfico, en orden a que el
momento de la concepcin marque el inicio de la vida humana y, por ende, que los regmenes de
anticoncepcin de emergencia a que aluden las normas impugnadas en estos autos pueden afectar el derecho
a la vida de la persona que est por nacer. El Tribunal ha ponderado esas opiniones en su debido mrito,
teniendo presente lo dispuesto en el artculo 21 del Cdigo Civil, y al margen de cualquier connotacin ajena a
criterios jurdico-constitucionales.
Resulta pertinente recordar que en su informe La duda razonable en la prohibicin del Levonorgestrel 0,75
mg.
Anlisis lgico y jurdico, del Centro de Estudios para el Derecho y la tica Aplicada de la Universidad
Catlica de Chile, acompaado a este proceso, se precisa que existe duda cuando el entendimiento no es
capaz de asentir o negar un enunciado en ausencia de una causa suficiente que lo determine en uno u otro
sentido. Se produce equivalencia en la suficiencia de motivos en favor y en contra del enunciado: hay
11
igualdad, tanto en calidad como en cantidad, entre las razones que afirman o niegan el aserto. Existe una
opinin disidente dentro de todo, pero es importante no contradecir la supremaca constitucional. Se acoge la
postura de quienes sostienen que la vida comienza con la concepcin.
para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda
razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenuticos desarrollados por la teora de los derechos
fundamentales, por ser sa la materia comprometida en el presente requerimiento. En tal sentido, parece
indeludible tener presente el principio pro homine o favor libertatis definido en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 140 de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de
escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido
(...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana
La duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca de si la distribucin obligatoria de la pldora del
da despus en los establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de
Salud puede ocasionar la interrupcin de la vida del embrin, al impedirle implantarse en el endometrio
femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de una posible afectacin del derecho a la vida de quien
ya es persona desde su concepcin en los trminos asegurados por el artculo 19 N 1 de la Constitucin.
Si se razonara de otra manera se trasgredieria el derecho a la vida consagrado en la CPR, es por esto que los
razonamientos anteriores son corrector y buscan velar por la proteccin del ser humano.
Slo queda por concluir que el imperativo de proteger y promover el derecho a la vida, que se
desprende del Artculo 5, inciso 2 e3 la CPR, en relacin al 19N1 de la misma, conducen a
declarar la INCONTITUCIONALIDAD de las normas nacionales sobre la regulacin de fertilidad
D.S N48, de 2007

Se resuelve:
1. Que se acoge el requerimiento nicamente en cuanto se declara que la Seccin C., acpite 143
3.3, Anticoncepcin Hormonal de Emergencia, as como la Seccin D., Anticoncepcin en
Poblaciones Especficas, acpite 1, slo en la parte que se refiere a la anticoncepcin de
emergencia, de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, que forman parte del
Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, son inconstitucionales.
2. Que, en consecuencia, se desestima el requerimiento, en cuanto de Anticoncepcin No
Hormonal, Dispositivos Intrauterinos, de las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad,
que integran el Decreto Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud.
3. Que asimismo se rechaza el requerimiento, en cuanto impugn la consejera a adolescentes en el
marco de confidencialidad sin conocimiento ni consentimiento de los padres. Anticoncepcin en
Poblaciones Especficas y anticoncepcin en adolescentes.
4. Devulvanse al 20 Juzgado Civil de Santiago los autos Rol 5.839-2002, caratulados Centro Juvenil
AGES con Instituto de Salud Pblica.


Voto disidente del Ministro Juan Colombo Cambell
Rechazo el requerimiento en todas sus partes fundamentando su voto en los siguientes trminos:
1. La decisin de este Tribunal se debe limitar a emitir pronunciamiento, en esta oportunidad, sobre la
peticin relacionada con la denominada pldora del da despus, entre otras razones, en atencin a
que los dispositivos intrauterinos se encuentran regulados por cuerpos normativos que no caben
dentro del mbito del decreto impugnado, por lo cual se encuentra precluida la oportunidad para
someterlos ahora a control de constitucionalidad por esta va.

2. Precisamente en esta oportunidad, a juicio de los requirentes, estamos enfrentados a un conflicto de
esta especie, en el que, segn su peticin, el gobernante al dictar el decreto sub lite estara
violentando, conforme lo sealan, normas y principios garantidos por la Constitucin. Dicho conflicto,
como ya se viera, debe entenderse restringido a la constitucionalidad del uso de la denominada
pldora del da despus en el sistema de salud pblica, en el marco de la normativa impugnada,
puesto que la decisin de esta Magistratura se circunscribir exclusivamente a dicho punto.

3. Seala que debe recordarse que el Cdigo Civil, en su Libro I, se refiere a las personas y las
clasifica en naturales y jurdicas. Su Ttulo II, en relacin a las personas naturales, regula dos
hechos jurdicos: el nacimiento y la muerte, bajo el acertado concepto de "principio y fin de la
existencia de las personas. Define a las personas naturales en su artculo 55, como todo individuo
de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin, disponiendo en su
artculo 74 que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.. En su inciso segundo establece que la criatura que muere en el
vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Como
puede observarse, tomando en consideracin el avance del conocimiento cientfico al momento de
establecerse la preceptiva del Cdigo Civil, se encuentra de esa forma justificada la terminologa
utilizada en dicho cuerpo legal. En cambio, los avances de la ciencia mdica se reflejan en el
artculo 6 de la Ley N 20.120, que dispone que el cultivo de tejidos y rganos slo proceder con
fines de diagnsticos teraputicos o de investigacin cientfica. En ningn caso podrn destruirse
embriones humanos para obtener las clulas troncales que den origen a dichos tejidos y rganos,
normas de rango legal cuya interpretacin y aplicacin no corresponde, por ahora y en este caso, a
esta Magistratura.
12
4. Que si bien en nuestra legislacin existe la figura del aborto, esta hace referencia a la interrupcin
de un embarazo , que de por si ha de estar consolidado para ser objeto de la accin penal, la
consolidacin slo podra estar establecida al da 14 de la concepcin segn un estudio de
Fernando Zegers, titulado mecanismo de accin de Levonorgestrel como anticonceptivo de
emergencia
5. Que en cuento al inicio de la vida humana e incluso en determinadas condiciones la muerte, es un
tema del que no hay consenso. Teniendo en cuenta que la misma constitucin plantea la libertad de
conciencia, para que cada quien acte segn su libre conciencia y discernimiento.
6. Expone que la jurisdiccin del Tribunal corresponde solo a aquellos parmetros de juzgamiento que
estn constituidos en normas jurdicas y en el caso sublite, los requirentes sustentan su pretensin
en normas de orden moral y algunas corrientes de la ciencia mdica, ms all de las normas
constitucionales invocadas.
7. La libertad personal, la libertad de conciencia y el respeto por la vida ntima de las personas permite
concluir que es cuestin de cada uno el uso o no de un mtodo anticonceptivo en particular. Las
normas impugnadas en ninguna parte sealan la obligacin de usar el mtodo anticonceptivo en
cuestin.
8. Puede que desde un punto de vista de convicciones morales o religiosas la pldora del da despus
pudiera ser objetable, pero nadie obliga a las personas al uso de la misma.
9. en sntesis, si los requirentes alegaron que la pldora del da despus era abortiva y que atenta en
contra del derecho a la vida debieron acreditar sus dichos a este respecto, contradictorio sine qua
non para la procedencia de su requerimiento.

Voto disidente del Ministro Seor Hernn Vodanovic Schnake
Estuvo por rechazar el requerimiento en todas sus partes sealando que:
Que en este proceso se discute sobre dos asuntos de capital importancia:
1) La existencia, rango y entidad de los derechos del embrin preimplantacional, y
2) El eventual conflicto entre un inters constitucionalmente protegido y otros derechos fundamentales, como
los de orden reproductivo y sexual.
Esta disidencia sostiene 3 puntos importantes:
a. El nasciturus no es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin.
b. La Carta Fundamental no prohbe el aborto.
c. El inters preponderante si existiere un conflicto de valores de relevancia constitucional- recae en
los derechos fundamentales de la mujer.

Desarrollo rechazo requerimiento:
I. Marco constitucional
Las normas constitucionales son normas abiertas, diversidad cultural y expresin influencias de creencias,
donde el principio rector es la libertad, y el libre desarrollo de la personalidad.
El ejercicio de las libertades fundamentales de todo ser humano: la libertad individual, la libertad religiosa, de
conciencia y de creencias, la libertad de trabajo. Asimismo, ella se traduce en la no interferencia de la
autoridad estatal en materias que estn fuera de la rbita de la gestin de los asuntos pblicos, como ocurre
en el respeto por la vida privada y la inviolabilidad del hogar. Es en este sentido que si el inicio de la vida y su
proteccin es un tema fuertemente influido, sino totalmente, por las concepciones religiosas, metafsicas y
morales de las personas, los rganos del Estado no pueden imponer opciones sin lesionar dichas libertades,
privando a las personas del derecho a optar por los mtodos anticonceptivos que deseen, en imposicin de
una determinada moral. En definitiva, debe ser la ciencia del derecho la que gue la resolucin del presente
conflicto.

II. Sobre los derechos fundamentales y nasciturus

i. Concepto de derechos fundamentales
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados de status de personas
el conjunto de facultades e instituciones que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y
la seguridad humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres humanos, en un contexto
histrico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional, supranacional e internacional (H. Nogueira).

i. El nasciturus no es titular de derechos constitucionales
El nasciturum no puede ser titular de derechos constitucionales toda vez que cuando se hace referencia a la
proteccin de la vida del que esta por nacer debe entenderse: por nacer puede entenderse como cual existe
cierto margen de predictibilidad razonable que va a nacer y se va a transformar en un ser humano al momento
de concluir el parto, certeza que claramente NO se tiene al momento de la concepcin, ni aun en los primeros
meses de gestacin.

La nica norma que puede dar alguna luz al respecto es la del artculo 1, que contiene un reconocimiento de
la dignidad humana y los valores fundamentales de libertad e igualdad, siendo adems titular de dignidad y de
derechos fundamentales emanados de ella, al ser humano ya nacido, y as lo ha considerado nuestro
ordenamiento, recogindose dichos principios en los artculos 55 y siguientes del Cdigo Civil. Se
diferencia la existencia natural de la existencia legal, y tambin por parte del orden penal, al no concebir el tipo
de aborto como un delito contra las personas, sino como un delito en contra del orden de la familia.
13
Se distinguen diversos valores (que no son lo mismo):
1. vida humana consolidada y plena, amparada por el derecho a la vida, por ser persona y
sujeto de derecho el titular de ella, y
2. vida por nacer, que no est reconocida como persona, y que puede llegar a tener un cierto
estatuto jurdico de proteccin y de titularidad de derechos eventuales, condicionados al nacimiento.
No es lo mismo la persona humana (refirindonos a la persona desde su existencia legal) que segn nuestro
Cdigo Civil comienza con el nacimiento a la persona que trata la doctrina (existencia natural) que se entiende
que existe desde el momento de la concepcin y la adquisicin de sus derechos se encuentran en suspenso
hasta el momento del nacimiento.

Vodanovic seala para concluir:
Ms all de lo que cada ser humano pueda creer y de la proteccin de la existencia natural en el Cdigo Civil,
resulta razonable concluir que el argumento de que la vida parte con la concepcin no es susceptible de ser
recogido en esta sentencia, por ser un fundamento de orden moral sin consenso cientfico y, por otro lado,
porque no es parte del parmetro de control de constitucionalidad del Decreto impugnado, pues el solo hecho
de la concepcin no da certeza alguna de que exista vida por nacer.

I. El aborto no es un ilcito constitucional

Vodanovic hace referencia a una de la sesiones donde se habla de la vida por nacer y su proteccin
destacando que en dicha sesin el seor Jaime Guzmn sostuvo, sobre la base de argumentos de orden
moral y religioso, como se hizo ver por los dems intervinientes, que la proteccin era absoluta, sin
excepciones, y que la madre deba tener al hijo aunque ste salga anormal, aunque no lo haya deseado,
aunque sea producto de una violacin o aunque de tenerlo, derive en su muerte, mocin que finalmente no
fue aceptada por el resto de los miembros (por ser un argumento de orden moral y religioso, lo que se
contrapone a el pensamiento de Vodanovic ).
En cuanto a la discusin de el aborto teraputico, el seor Enrique Ortzar expres que al referirse a esa
modalidad, se est sealando la forma principal que, probablemente, podr considerar el legislador, pero no
se atrevera a afirmar que es la nica. El mismo comisionado estim indispensable dejar entregado al
legislador la proteccin de la vida del ser que est por nacer, porque si la Constitucin derechamente lo
hiciera, estara abocndose a un problema sumamente conflictivo y delicado como es el del aborto, indicando
que la ventaja del texto reside precisamente en que aclara el pensamiento de la comisin, ya que de otra
manera podra prestarse para interpretar que la Carta condena en cierto modo el aborto.
Opiniones discordantes con la de Don Hernn toda vez que sostiene que la constitucin no consagra como
ilcito el aborto y nuestro Cdigo penal, si bien trata estas materias busca proteger la familia que es el nucleo
de la sociedad y no la vida del que esta por nacer.

Por ltimo nombra las sesiones de preparacin del texto en San Jos se reconoci que la frase en general, a
partir del momento de la concepcin dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura
Convencin incluyeran en su legislacin nacional "los casos ms diversos de aborto".

II. Acerca de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer
Vodanovic se basa en cuanto la primaca de la persona humana, como valor fundamental, nos obliga a
concluir que su libre desarrollo personal debe alcanzar la mayor realizacin espiritual y material posible, a
cuyo cometido el Estado debe contribuir creando las condiciones sociales necesarias, con pleno respeto de
los derechos y garantas constitucionales. De la misma forma, se garantiza la integridad fsica y squica, la
libertad personal, la libertad de creencias y el derecho a la vida privada, conjunto de derechos que atribuyen a
la mujer libertad para decidir cundo desea vivir o no la maternidad, de forma libre y consciente.
Son estas las principales razones por las que este voto disidente indica que debera autorizarse el Uso de la
Pldora del da despus.
Fundando todo lo anterior en el artculo 10 lera h) acceso al material informativo especfico que contribuya a
asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de
la familia.

III. Eventual conflicto entre el inters protegido del nasciturus y derechos constitucionales de la
mujer.
Existe una controversia real y palpable entre el derecho a la vida del nasciturum y el derecho a la vida y
libertad de la mujer, fundndose en general en:
Que el derecho a la vida admite situaciones de inexigibilidad, tales como la legtima defensa o el estado de
necesidad, en las que la privacin de la vida est amparada por el derecho, con mayor razn es dable
concluir que la vida por nacer, protegida con menor intensidad y ponderada frente a derechos
fundamentales de la mujer, admite situaciones en que sus supuestos de proteccin decaen, entre las cuales
se encuentra, desde ya, el ejercicio legtimo de derechos fundamentales de naturaleza reproductiva, sin
perjuicio de otras de fuente netamente penal, como la lex artis mdica en el ejercicio legtimo de la medicina y
la carencia del elemento malicia exigido por el tipo de aborto.
La mujer, adems de sus derechos reproductivos, goza del derecho a la integridad squica,
derechos fundamentales de titularidad cierta e indiscutida, todo lo cual puede verse gravemente
alterado por un embarazo no deseado y, aun ms, por la coaccin del Estado para soportarlo a pesar
de ello.


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I. Efectos de la decisin jurisprudencial.
a. El efecto real de la declaracin de inconstitucionalidad perturba gravemente la formulacin y
ejecucin de polticas pblicas de salud.
b. Importa, desde luego, una regresin notoria en el sistema de proteccin de la salud reproductiva.
c. Representa, tambin, una incoherencia atribuir riesgos abortivos a medidas de anticoncepcin
reconocidas universalmente, cuyo empleo en un tiempo muy prximo al de la relacin sexual- tiene
por una de sus finalidades esenciales precaver la ocurrencia efectiva de abortos en una etapa
avanzada de la gestacin.
d. Por ltimo, la prohibicin de la entrega gratuita a los usuarios de un frmaco en el rea
pblica de salud mientras subsiste su distribucin comercial, rompe el elemental principio de la
igualdad de derechos.