Вы находитесь на странице: 1из 447

ACTUALIDAD JURIDICA 1

LA TARJETA DE CRDITO (Max Arias-


Schreiber Pezet)

Quin no hace uso no de una sino de varias tarjetas de crdito?. En cambio
son pocos los que conocen a fondo este instrumento de crdito y de multiplicacin
de ventas y servicios, y no saben cuales son sus principales caractersticas.
La tarjeta de crdito surgi a principios del siglo XX y es hoy tan popular, que
slo la clase extremadamente pobre no tiene acceso a ella y es sin duda alguna,
un artculo de primera necesidad.
El notable incremento de las ventas y servicios a travs de las tarjetas de
crdito puede alcanzar enormes cifras, y crear problemas econmicos y
financieros. Por ello es indispensable dar a conocer hasta donde llegas sus
ventajas y alcances, pues su desarrollo est ligado con el incesante avance
tecnolgico. Sus modalidades actuales son:
a).- El "Consumer cards", destinado a la compra de determinados bienes.
b).- El "All purpose credit cards" que sirve para la adquisicin de todo gnero
de bienes y prestacin de servicios.
c).- El "Credit an Entertainement" de empleo internacional.
d).- El "Change accounts", que est referido a la apertura de crditos.
Existen distintas definiciones de la tarjeta de crdito. Para nosotros, "es un
conjunto de mltiples relaciones de las ms diversa ndole", no pudiendo definirse
sin tener en cuenta su multiplicidad. En efecto, desde el punto de vista de la
relacin entre el emisor y el titular, se trata de un contrato por el cual una empresa
especializada estipula con el cliente la apertura de un crdito a su favor, a efectos
de que pueda efectuar compras o satisfacer servicios. Con respecto a la relacin
entre la entidad emisora y el comerciante o proveedor, la relacin consiste en el
compromiso, por parte de la primera, de satisfacer el pago resultante de
operaciones realizadas con titulares de la tarjeta, a cambio de una comisin
preestablecida. Finalmente, desde la ptica del vnculo creado entre el
comerciante y el titular de la tarjeta, sta constituye un medio de pago de bienes y
servicios.
En su aspecto material, la tarjeta es una laminilla de plstico grabada con los
datos del titular y lleva usualmente una cinta magntica. Adems, al utilizarla se
firman formularios a la orden de quien expidi la laminilla: por esto a la tarjeta se le
conoce vulgarmente como "el dinero plstico".
Los sujetos del contrato son:
a).- La entidad emisora;
b).- El usuario o cliente; y
c).- El proveedor afiliado.
Hay, en ella, por lo tanto, una multiplicidad de relaciones.
La naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito es muy debatida en la doctrina. Al
lado de la teora de la asignacin, existe la de la asuncin de la deuda, la de la
apertura de crdito y la de la interrelacin mltiple, que es la que nosotros
adherimos.
Son caracteres jurdicos de la tarjeta de crdito:
1.- Es un contrato de tipo complejo;
2.- Tienen carcter plurilateral;
3.- Es atpica;
4.- Es principal, pues no depende de ningn otro contrato;
5.- Es multilateral por las prestaciones;
6.- Es onerosa;
7.- Es conmutativa;
8.- Es de tracto sucesivo;
9.- Es una operacin de cambio; y
10.- Es "intuito personaje".
En lo que concierne a su clasificacin existen tarjetas bancarias, no bancarias,
propias de un establecimiento comercial, no crediticias, para servicios concretos,
locales, nacionales e internacionales, para un establecimiento, limitadas e
ilimitadas en el tiempo, etc.
En concreto el contrato se forma por adhesin dentro de condiciones
preestablecidas por el emitente.
Por lo dems, el sistema requiere de un nmero mnimo de usuarios para que
tenga eficacia prctica, as como de establecimiento que se adhieran.
Los efectos del contrato tienen que ser examinados a la luz de las distintas
relaciones que surgen del mismo.
En relacin entre la entidad emisora y el usuario, el interesado debe dirigirse a
la entidad que se dedica a estas operaciones (generalmente pero no
exclusivamente a los bancos) presentando una solicitud de adhesin en la que
proporciona la informacin exigida en formularios impresos.
Si la solicitud es aceptada, la entidad emitente entrega al usuario la laminilla o
tarjeta, lo que significa, en la prctica, la aceptacin de la solicitud.
Respecto a la relacin entre la entidad emisora y el proveedor o comerciante, la
base del sistema descansa en un contrato celebrado entre ambos y por cuyo
mrito se produce el fenmeno conocido por afiliacin. Este contrato supone,
como la anterior relacin contractual, un conjunto de derechos y obligaciones.
El contrato termina de diversas maneras, dada su caracterstica compleja. Ellas
son:
1. Por fallecimiento del usuario, pues es "intuito personae". Si se trata de una
persona jurdica la terminacin se produce por su liquidacin, y se extiende, en
cada caso, al usuario, al emisor y al proveedor.
2. Por desafiliacin del proveedor o comerciante.
3. Por resolucin debida al incumplimiento de las partes. Lo frecuente es que
sea el usuario quien incumple.
4. Por vencimiento del plazo del crdito otorgado por el emisor al usuario.
Cabe aclarar que la destruccin, prdida o extravo de la lmina de la tarjeta no
es causal de terminacin del contrato, pues denunciando que sea ste hecho por
el usuario, el emisor le extender un duplicado.
Finalmente, y siendo un contrato atpico, creemos que tiene ya suficiente
madurez y tiempo de aplicacin para que se convierta en tpico, fijando normas
que faciliten su aplicacin , otorguen seguridad para las partes y,
fundamentalmente, proteccin para el usuario o consumidor. Tambin cabra
tipificar los delitos que puedan cometerse en esta rea.
En nuestra opinin, la reglamentacin recientemente dictada no constituye la
normativa que planteamos y que debera concretarse sea en una ley especial, sea
en el Cdigo Civil que se proyecta para el siglo XXI.



0

LA ENAJENACIN DEL BIEN
ARRENDADO (Jack Bigio Chrem)

El tema de la venta del bien arrendado durante el curso del arrendamiento ha
cobrado especial importancia con motivo de la vigencia de la "ley de promocin de
la inversin Privada en Predios para Arrendamiento" Decreto Legislativo No. 709
de 05 de noviembre de 1991.
En efecto, conforme a lo dispuesto en el artculo 15 de dicho instrumento legal,
las viviendas que se encontraban comprendidas en el rgimen de la ley de
Inquilinato No. 21938 se han incorporado progresivamente al rgimen general
establecido por el Cdigo Civil, esto es, a las normas de los artculos 1666 y
siguientes del referido Cdigo.
En adelante, pues, unas reflexiones en relacin al tema.
1. EFECTOS QUE PRODUCE LA ENAJENACIN DEL BIEN
ARRENDADO.-
Artculo 1708.- "En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del
siguiente modo:
1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el
contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los
derechos y obligaciones del arrendador.
2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por
concluido.
Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si
asumi dicha obligacin.
3.- Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar
el contrato su recibi su posesin de buena fe".
La norma tiene precedente lo dispuesto en el artculo 1515 del Cdigo Civil de
1936 y regula el supuesto de la transferencia de propiedad del bien durante la
vigencia del plazo del arrendamiento.
1.1 CONCEPTO DE ENAJENACIN
El precepto se refiere a la enajenacin del bien, que constituye el gnero. Por
tanto, la norma se aplica no slo a la compraventa, sino tambin a la permuta, a la
dacin en pago, al aporte de un bien a una sociedad y, en general, a cualquier otro
contrato innominado mediante el cual el arrendador, durante el curso del
arrendamiento, trasmita la propiedad del bien a favor de un tercero. Tambin se
comprende a la enajenacin gratuita, esto es, a la que se produzca con motivo de
un contrato de donacin.
Asimismo, se refiere tanto a la compraventa convencional como a la que se
produce mediante subasta pblica. De modo, que el adquirente en remate pblico
tambin est comprendido por lo dispuesto en este precepto y sus derechos y
obligaciones estn regulados por l.
1.2 NULIDAD DEL PACTO DE NO ENAJENAR
Debe indicarse que el hecho que el arrendador ceda el uso de un bien al
arrendatario no le impide trasmitirlo en propiedad aunque el plazo se encuentre en
curso; vale decir, que puede enajenarlo sin restriccin alguna. Ello se explica por
el hecho de que en virtud del contrato de arrendamiento; el arrendador no se
obliga a trasmitir el dominio del bien, sino solo el uso de ste; es lgico concluir,
por consiguiente, que conserve su libre disposicin.
En otro orden de ideas debe tenerse presente que, con arreglo a lo dispuesto
en el artculo 882 del Cdigo Civil, no tiene valor legal el pacto en cuya virtud el
arrendador se obligue a no transferir el bien arrendado a tercero durante la
vigencia del contrato de arrendamiento. Por consiguiente, el arrendador no puede
ser limitado en su facultad de libre disposicin del bien arrendado.
1.3 CONFORME AL NUEVO CDIGO CIVIL EL ARRENDATARIO
CARECE DE DERECHO DE PREFERENCIA Y DE RETRACTO.
Cuando el arrendador decide enajenar el bien, no est obligado legalmente a
otorgar preferencia al arrendatario. Si bien puede admitirse que sta constituye
una prctica usual, no se ha considerado conveniente consagrar legalmente este
derecho a fin de evitar todas las dificultades que ha creado el derecho otorgado
por el artculo 22 del Decreto Ley No. 21938.
En efecto, han existido innumerables procesos de otorgamiento de escritura
pblica seguidos por arrendatarios, quienes en algunos casos sin pagar parte del
precio alguno y con la sola aceptacin de la opcin se han valido de ello para
seguir los citados procesos.
Por consiguiente, de acuerdo al rgimen del arrendamiento en el Cdigo Civil,
cuando el arrendador opta por transmitir la propiedad del bien tiene entera libertad
de elegir la persona del adquirente.
En caso de enajenacin del bien arrendado, el arrendatario, cuyo contrato est
regido por las reglas del Cdigo Civil, no goza del derecho de retracto, facultad
que todava se confiere nicamente por leyes especiales a favor del inquilino de
bienes sujetos a la Ley de Inquilinato o al arrendatario de predios rsticos.
El legislador no ha considerado necesario conferir este derecho al arrendatario
de bienes inmuebles excluidos del mbito de la Ley de Inquilinato, ni al
arrendatario de cosas muebles, ni al arrendatario de derechos ni al
subarrendatario, por cuanto estima que no hay ninguna razn de inters social que
justifique su incorporacin.
1.4 EFECTOS DEL FALLECIMIENTO DEL ARRENDADOR O DEL
ARRENDATARIO.
En otro orden de ideas, es importante hacer hincapi que este numeral no es
aplicable en la hiptesis que la transferencia de propiedad del bien arrendado se
produzca por causa de muerte.
A este respecto, Francesco Messineo, comentarista del Cdigo Civil Italiano,
expresa un planteamiento que es ilustrativo reproducir:
"La transferencia de la cosa arrendada por sucesin por causa de muerte al
arrendador, no modifica el contrato de arrendamiento, puesto que el heredero se
sustituye en todas las relaciones patrimoniales que tenan como titular al difunto, y,
por consiguiente, se convierte l en arrendador; como tal, debe respetar el
arrendamiento en los mismos casos en que deba respetarlo el de cujus.
Lo mismo debe decirse del legatario de la propiedad de la cosa arrendada".
(Derecho Civil y Comercial, Tomo V, Pag. 177).
Guillermo A. Borda, es de la misma opinin cuando expresa:
"Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locacin pasan a los
herederos del locador y del locatario. Es una consecuencia directa del principio de
que los herederos suceden en todos sus derechos y obligaciones al causante. La
solucin reposa, adems, en razones econmicas evidentes, pues no cabe duda
que sera extremadamente perjudicial para el locatario que su derechos
dependiera de la muerte del locador; y del punto de vista de ste, es bueno que
ese acto de previsin que ha sido el contrato, que le ha asegurado una renta
durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido por la muerte del inquilino"
(Tratado de Derecho Civil Argentino, Contratos Tomo I, Pag. 483).
Durante los debates para la aprobacin de ste dispositivo el Dr. Javier Alva
Orlandini, Presidente de la Comisin Revisora expres que en el caso de
fallecimiento del arrendador no se sta en presencia de la enajenacin de la cosa
arrendada, sino de un supuesto de continuacin del arrendamiento, se haya o no
inscrito el contrato de arrendamiento.
De otro lado, el Dr. Csar Fernandez Arce, indic que en caso de fallecimiento
del arrendador sus herederos deben continuar el contrato segn lo que ordena el
principio general contenido en el artculo 1363 del Cdigo Civil en cuya virtud se
establece que los contratos producen efectos entre las partes que lo celebran y
sus herederos.
No obstante, nada impide que las partes estipulen que el fallecimiento de
cualquiera de las partes pondr fin al contrato. En este caso, el contrato de
arrendamiento no estar sujeto a una condicin resolutoria, sino a un plazo
resolutorio indeterminado, consistente en el hecho futuro y cierto del fallecimiento
del arrendador o del arrendatario.
Finalmente, cabe indicar que este numeral no tiene pertinencia en el caso en
que el arrendador sea vencido sobre el derecho que tena para arrendar, caso en
el cual el arrendamiento concluye por mandato de lo dispuesto en el artculo 1705,
inciso 1, del Cdigo Civil.
1.5 EFECTOS DE LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO.
El numeral 1708 del Cdigo Civil regula 3 casos diferentes, cuyos motivos
exponen a continuacin:
(A) Hiptesis en que el contrato de arrendamiento estuviese inscrito
Este caso se regula en el inciso 1. Del numeral 1708 del Cdigo Civil.
Antes de entrar propiamente al anlisis de este supuesto, es importante indicar
que el contrato de arrendamiento, no est sujeto a ninguna forma solemne, por lo
que se perfecciona con el acuerdo de las partes y rige, de consiguiente, el
principio de libertad de forma previsto en el artculo 143 del Cdigo Civil.
Por lo tanto, este inciso trata nicamente el caso en el que las partes hayan
inscrito el contrato de arrendamiento en el registro respectivo, con sujecin a lo
dispuesto en el inciso 6. del artculo 2019 del Cdigo Civil. Igualmente regula el
caso de inscripcin del contrato de arrendamiento sobre bienes muebles,
inscripcin facultativa que es susceptible de efectuarse con arreglo a lo dispuesto
en los artculos 2019, inciso 6 y 2045 del Cdigo Civil.
Por regla general, los contratos obligan slo a las partes, de conformidad con la
regla general contenida en el artculo 1363 del Cdigo Civil. Sin embargo, en el
presente supuesto, el adquirente del bien, por compraventa generalmente, queda
sustituido en la posicin jurdica del arrendador cuando el contrato de
arrendamiento est previamente inscrito en el Registro.
En esta virtud, le corresponde percibir la renta y puede, en general, exigir todas
las obligaciones que el arrendatario asumi frente al arrendador que le ha
enajenado el bien.
Por su parte, el arrendatario puede reclamar al adquirente del bien arrendador,
que se respete el plazo de vigencia del contrato y, en general, las obligaciones
que asumi el arrendador a su favor. Como puede concluirse, la enajenacin no
pone fin al arrendamiento, sino que, por el contrario, el adquirente debe respetar el
contrato y el arrendatario tiene derecho a seguir manteniendo la posesin del bien
arrendado hasta la terminacin del plazo acordado con el enajenante que le cedi
el uso del bien.
En lo que respecta a la hiptesis que el contrato de arrendamiento inscrito
estuviese vencido, el arrendatario no podr impedir que el adquirente pueda
solicitarle la devolucin del bien, de la misma manera como no podra hacerlo
frente a quien originalmente le arrend el bien en aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 1700 del Cdigo Civil.
De otro lado, cabe indicar que siendo el subarrendamiento un contrato de
arrendamiento accesorio, es susceptible de ser inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble cuando cuente con el asentimiento escrito del arrendador y
est previamente inscrito el arrendamiento en el Registro. En esta hiptesis, el
adquirente tambin deber respetar el derecho del subarrendatario.
Finalmente, debe notarse que a pesar de la seguridad que confiere a los
arrendatarios el hecho de la inscripcin del contrato en el registro, stos no cuidan,
sino rara vez, de inscribir su derecho.
(B) Hiptesis en que el contrato de arrendamiento no estuviese inscrito
Este caso que es el ms frecuente, contiene una solucin distinta a la anterior y
se regula en el inciso 2. del artculo 1708 del Cdigo Civil.
En este supuesto, el adquirente tiene la opcin de continuar el contrato, o en su
caso, puede darlo por concluido.
Debe tenerse presente que el segundo prrafo de este precepto, en su
redaccin original (artculo 47 del anteproyecto y numeral 1751 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1981) expresaba:
"Excepcionalmente, el adquirente estar obligado a respetar el arrendamiento,
si asumi dicha obligacin ante su enajenante".
Tal redaccin fue sustituida durante los debates de la Comisin Revisora, a
propuesta del Presidente de la Comisin, Dr. Javier Alva Orlandini, quien sugiri
se suprima la frase final "ante su enajenante" y tenga la siguiente redaccin:
"Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento di
asumi dicha obligacin".
Por consiguiente, debe tenerse presente, que aunque el arrendamiento no
estuviese inscrito si el arrendador no desea verse obligado al pago de daos y
perjuicios frente al arrendatario, conforme a lo dispuesto en el articulo 1709 del
Cdigo Civil, puede acordar como estipulacin del contrato mediante el cual
efecte la enajenacin del bien que el adquirente respete el contrato. Tal
obligacin, ciertamente, puede efectuarse en el contrato de compraventa
respectivo o en acto jurdico posterior. En cualquiera de ambos casos, como es
obvio, el adquirente continuar el contrato como si fuera el arrendador original.
A este respecto, el profesor Jos Cast Tobeas, ensea:
"La jurisprudencia aade un supuesto ms al declarar que es requisito
indispensable para que pueda ser ejercitado el derecho del comprador, que ste
manifieste su voluntad de no acatar el contrato concertado por su causante en el
dominio, pues cuando, en vez de adoptar esta actitud, el nuevo dueo del predio
revela con actos explcitos su intencin de que el repetido contrato contine en
vigor, no puede despus amparase en el artculo 1571 para ejercitar la accin de
desahucio (sentencia de 28 de febrero de 1913)"
(Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo tercero, pginas 145 y 146).
Pero es preciso examinar el caso en que el adquirente no haya asumido dicha
obligacin, sin que el contrato de arrendamiento est inscrito, que es un caso que
se presenta con mucha frecuencia.
Si se tiene en cuenta que el arrendamiento no confiere al arrendatario un
derecho con efectos similares a los de un derecho real, el adquirente no est
obligado a respectar el contrato y puede vlidamente dar por concluido el contrato
a travs de una peticin judicial o extrajudicial.
Si opta por dar por concluido el contrato, el arrendatario no puede impedirlo,
toda vez que no inscribi el arrendamiento y no tiene a su favor un derecho con
las caractersticas de un derecho real; en cambio, puede accionar por va de
daos y perjuicios contra el enajenante que le arrend el bien y que incumpli su
obligacin de mantenerlo en el uso del bien, con sujecin a lo dispuesto en el
inciso 1 del artculo 1680 del Cdigo Civil. Esta accin se fundara en lo dispuesto
en los artculos 1709 y 1322 del Cdigo Civil.
Cabe, en este supuesto, que el arrendatario d por concluido el contrato La
respuesta es evidentemente negativa; as como el arrendatario tiene derecho a
exigir al enajenante el respeto del plazo, debe as mismo, respetarlo l. Por lo
tanto, el arrendatario no tiene asidero jurdico para dar por concluido el contrato.
Es importante indicar que es lcita la estipulacin de uso frecuente, segn la
cual se establece que si el arrendador enajena el bien arrendado, tal evento
producir la resolucin del contrato.
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina que establece el artculo 1430 del
Cdigo Civil la resolucin solo se producir cuando el adquirente manifieste su
voluntad de ejercer la clusula resolutoria expresa.
Finalmente, es preciso indicar que el arrendatario que ha suscrito un contrato
de arrendamiento mediante documento privado, y que tema encontrarse en la
situacin prevista en este inciso, puede demandar al arrendador el otorgamiento
de la escritura pblica respectiva y solicitar al Juez que ordene, por cuerda
separada y como medida cautelar, la anotacin de la demanda en la partida
correspondiente al bien arrendado, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 7 del
artculo 2019 del Cdigo Civil.
(C) Hiptesis de cosas muebles no susceptibles de inscripcin en que
el adquirente recibi su posesin de buena fe.
El inciso 3 del artculo 1708 del Cdigo Civil, que no estuvo regulado en el
Cdigo Civil anterior, se refiere al caso de cosa mueble no susceptible de
inscripcin en el registro que ha sido enajenada a favor de quien ha recibido su
posesin de buena fe. Hay que precisar que si fuese susceptible de inscripcin se
regira por los incisos anteriores.
En la hiptesis que se prev en este inciso, el adquirente no est obligado a
respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el enajenante con el
arrendatario, si recibi la cosa mueble de buena fe.
Para adoptar la solucin empleada se ha considerado que, en la generalidad
de los casos, las cosas muebles se venden mediando su entrega simultnea.
Respecto del concepto de buena fe, cabe indicar que constituye el
desconocimiento que tiene el adquirente que el bien se encuentra arrendado, ms
an que se trata de una cosa mueble no susceptible de inscripcin.
La norma tiene por objeto, pues, favorecer el trfico de cosas muebles y de
permitir al adquirente usar del bien, sin estar obligado a respetar un contrato del
que no tuvo conocimiento ni tena posibilidad de conocer. En lo que respecta a la
situacin jurdica del arrendatario, ste tiene a su favor la indemnizacin a que se
refiere el artculo 1709 del Cdigo Civil contra el enajenante que transfiri la
propiedad del bien arrendado durante el curso del arrendamiento.
2. DAOS Y PERJUICIOS CUANDO SE PRODUCE LA CONCLUSIN
DEL CONTRATO POR LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO
Este tema est normado en el artculo 709 del Cdigo Civil, que textualmente
establece:
Artculo 1709.-
"Cuando concluya el arrendamiento por enajenacin del bien arrendado, el
arrendador queda obligado al pago de los daos y perjuicios irrogados al
arrendatario"
Este precepto se incorpora como natural consecuencia de lo dispuesto en el
artculo 1708 del Cdigo Civil. No tiene antecedente en la legislacin nacional.
En primer lugar, corresponde indicar que este numeral slo tiene aplicacin
cuando como consecuencia de la enajenacin del bien arrendado el contrato de
arrendamiento concluye. En otras palabras, si el adquirente estuviese obligado a
respetar el contrato, por haber sido inscrito ste y no haber vencido su plazo o
cuando el adquirente ha asumido el compromiso de respetarlo, este precepto no
se aplica.
Este numeral tampoco tiene aplicacin cuando se trata de la enajenacin de un
bien arrendado cuando el plazo del contrato se encuentra vencido, ya que en tal
supuesto el arrendatario est obligado a restituir el bien y nada puede reclamarle
al arrendador que le di en alquiler el bien.
La norma de que se trata, no rige en el caso en que el arrendatario haya
convenido con el arrendador que si ste transfiere el bien, el adquirente puede
darlo por concluido.
Asimismo, esta regla no es aplicable en el caso de un arrendamiento pactado
con duracin indeterminada, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
1703 la conclusin del arrendamiento la puede efectuar en cualquier momento el
arrendador o el arrendatario. Por este mismo motivo, el adquirente del bien puede
dar por concluido el contrato de la misma manera que lo pudo haber efectuado el
arrendador - enajenante del bien.
Jos Len Barandiarn, al referirse al artculo 1515 del Cdigo Civil de 1936,
que establece similar solucin a la que consagra este precepto, ensea:
"Por lo dems, la previsin a que se contrae el artculo 1515 slo tiene
pertinencia en cuanto a un contrato de duracin determinada, pues si es a
duracin indeterminada, siempre podr el nuevo dueo utilizar el medio de hacer
concluir el arrendamiento, dando el respectivo aviso de despedida".
(Contratos en el Derecho Civil peruano, tomo I, pgina 396)
En realidad, la norma tiene aplicacin en el supuesto en que el arrendador
enajena por acto entre vivos el bien arrendado cuando el arrendamiento de
duracin determinada se encuentra en curso y constituye una reiteracin del
principio general conforme al cual el arrendador incurre en dolo al incumplir
deliberadamente en la prestacin que le corresponde (artculo 1321 del Cdigo
Civil); este incumplimiento se refiere principalmente a la obligacin de mantener al
arrendatario en el uso del bien, que le corresponde cumplir de conformidad con lo
dispuesto en el inciso 1 del artculo 1680 del Cdigo Civil. En esta virtud, cuando
como resultado de la enajenacin del bien arrendado se produce la conclusin del
contrato, es natural que el arrendador deba indemnizar al arrendatario por tal
incumplimiento.
Puede apreciarse, pues, que el arrendador si bien no est limitado en su
facultad de disposicin del bien arrendado, est sujeto al pago de daos y
perjuicios, si de tal enajenacin se deriva la conclusin del arrendamiento.
La norma tiene por objeto, por tanto, atenuar el rigor de la solucin contenida
en el inciso 2 del artculo 1708 del Cdigo Civil, en cuanto de la enajenacin del
bien se derive la extincin del arrendamiento. Tal situacin puede evitarse si el
arrendamiento est inscrito o si el enajenante cuida que el adquirente asuma la
obligacin de respetar el arrendamiento.
La ley no quiere, pues, que el arrendador pacte, por ejemplo, un arrendamiento
por 5 aos y que luego de que el arrendatario ha efectuado mejoras en el bien y
ha acreditado un establecimiento, pueda verse privado del uso, en forma
intempestiva, por un acto ajeno a su voluntad, esto es, por un contrato en el que
no ha sido parte y pese a no haber incumplido ninguna obligacin. Si, a pesar de
ello, el arrendamiento concluye en virtud de la enajenacin del bien arrendado, el
arrendador que ha incumplido el contrato y que ha causado dao al arrendatario,
debe indemnizarlo.
Finalmente, en lo que respecta al adquirente del bien, ste no tiene que
indemnizar al arrendatario ya que no es l quien ha incumplido una obligacin, por
cuando a nada se ha comprometido con el arrendatario.

LA TUTELA JURDICA DEL
CONSUMIDOR (*) (Carlos Crdenas
Quirs y Elvira Martnez Coco)

Nota
I. INTRODUCCIN.
Los cambios sociales, los avances cientficos y tecnolgicos y el desarrollo
creciente de la industria, han sido algunas de las causas de las grandes
transformaciones producidas en el Derecho Privado, al que la vida y sus
exigencias presiona cada vez con mayor fuerza para adecuarlo a ella.
La denominada "contratacin en masa" fue la respuesta jurdica adecuada a las
necesidades de una sociedad consumista. Su uso, sin embargo, ocasiona
muchas veces abusos cuando con este tipo de contratacin se coloca a los
clientes a merced del empresario.
No podemos olvidar que el ordenamiento jurdico tiene sentido solamente como
cauce a travs del cual la persona puede realizar sus ideales, intereses, fines y
aspiraciones. En ese marco, el contrato aparece como uno de los medios de
realizacin de la persona en la vida social. Va de suyo, sin embargo, que si bien
la persona est en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a
travs de la contratacin, debe hacerlo necesariamente en armona con las
aspiraciones, objetivos e intereses de los otros (1).
Dentro de esta perspectiva, el contrato se convierte en un medio de
cooperacin social y se produce lo que denominamos como la "humanizacin del
contrato". Ello implica concebir al contrato como un medio integrador,
armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehculo de
explotacin, de imposicin, de abuso, de una parte sobre otra. As resulta exacta
la afirmacin de Mosset Iturraspe de que "el contrato no puede ser el reino del
egosmo, del puro inters individual, sin poner en grave riesgo el bien comn y la
paz social" (2).
Sabemos que las relaciones empresariales actuales requieren de una
circulacin rpida de la riqueza, lo que se logra con ofertas estandarizadas, la
utilizacin de contratos-tipo y figuras contractuales atpicas impuestas por la
realidad del comercio.
En este marco, se debe tratar de proteger al consumidor, sin descuidar que
todos los grupos de inters que giran en torno de la empresa tengan un
tratamiento socialmente justo, dentro de un perfil humanista y solidario del
ordenamiento jurdico. Esto quiere decir que se deben compatibilizar las
finalidades perseguidas por la empresa con las necesidades colectivas.
Igualmente, resulta de prioritario inters equilibrar los derechos de los
consumidores con la bsqueda de un necesario desarrollo empresarial. Nuestro
faro comn deber ser la justicia, nuestra aspiracin fundamental, privilegiar la
solidaridad.
En este orden de ideas, ser justo significar llevar al dbil a una situacin de
paridad y no de poder ni de preeminencia, porque en el momento que eso suceda
tendremos un nuevo dbil al que proteger.
Por ello, al tratar el tema del llamado "consumer protection", si bien debemos
hacer abstraccin de las posibles garantas de tutela de los consumidores, as
como informarnos adecuadamente de las experiencias legislativas y prcticas de
otros pases, no podemos de ningn modo, como seala Mario Bessone, efectuar
un anlisis cabal si no hacemos referencia especfica a nuestra "particular realidad
de mercado para evaluar los problemas peculiares" (3).
Precisamente a este respecto, una cuestin sobre la cual resulta indispensable
una reflexin, particularmente en nuestro pas, es la concerniente a la venta de
bienes efectuada en el marco del comercio informal que, de acuerdo con lo que
describe Hernando de Soto en su obra "El otro sendero" (4), comprende todo el
comercio itinerante y el que se realiza en un lugar fijo en la va pblica, como el
que se efecta en los mercados y campos feriales informales.
Parece no existir mayor problema para la proteccin del inters de los
consumidores en el caso de las operaciones comerciales que se realizan en los
mercados y campos feriales informales. Otra, sin embargo, es la realidad en el
caso del comercio ambulatorio propiamente dicho y el que se efecta en un lugar
fijo en la va pblica. Basta tener presente a este respecto el hecho de que estos
comerciantes ni siquiera extienden boleta de venta o factura.
Ocurre entonces que nos enfrentamos a dificultades serias para identificar al
comerciante y poder hacer uso contra l, por consiguiente, de las acciones legales
respectivas.
En el caso particular de la venta ambulatoria de alimentos, como seala
Bercovitz, se plantea "la dificultad para determinar el origen de los alimentos que
han podido causar efectos nocivos en la salud, y tambin, por consiguiente, es
difcil establecer las personas contra las que han de ejercitarse las
correspondientes acciones legales" (5).
El fenmeno ambulatorio y sus implicancias con la defensa del consumidor
hacen indispensable evaluar los cauces legales que deben regularlo de modo que
se asegure debidamente los derechos del consumidor.
II. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES.
II.1. RESOLUCIN 39/248 DE LA O.N.U.
El 18 de abril de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob
por unanimidad las Directrices para la Proteccin del Consumidor (Resolucin
39/248).
En el apartado 3 del artculo II de la mencionada Resolucin se le otorgan a los
consumidores los siguientes derechos:
a) La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su
seguridad.
b) La proteccin de los intereses econmicos de los consumidores.
c) El derecho a una informacin adecuada, que le permita acceder a
elecciones bien fundadas conforme a sus propias necesidades.
d) La posibilidad de compensacin efectiva del consumidor.
e) El derecho a organizarse libremente de manera grupal.
f) El derecho a la educacin.
Guido Alpa (6) ha resumido estos derechos en cuatro:
a) A ser informado y educado.
b) A ser escuchado.
c) A ser representado.
d) A ser resarcido.
II.2. ESTATUTO DEL CONSUMIDOR.
El consumidor se enfrenta a una variedad de problemas: la falsa publicidad
que est tipificada como delito en el nuevo Cdigo Penal; la produccin en serie,
que ocasiona, muchas veces, la elaboracin de productos defectuosos; la
generacin de "marcos falsos de confianza" en las empresas; y la falta de
informacin sobre la composicin y los riesgos del producto.
En nuestro pas, las normas dirigidas a proteger a los consumidores -cuyo
punto de partida est en la Constitucin- se encuentran dispersas en una serie de
dispositivos legales de distinto origen, que articulan un estatuto del consumidor,
entendido como un sistema en el que las normas se integran con la nota comn
de la proteccin al consumidor (7).
Algunos pases, como Brasil, han optado por un Cdigo que abarca todos los
aspectos relacionados con la tutela jurdica de los consumidores.
Nosotros, como ya hemos sealado, sostenemos -siguiendo a Alterini- que en
nuestro pas las normas dirigidas a proteger a los consumidores, que se
encuentran dispersas en una serie de dispositivos legales, conforman nuestro
estatuto del consumidor.
De estas normas, podemos mencionar, entre otras:
* El Cdigo Civil que regula diversos mecanismos para evitar el abuso en la
contratacin cuando se utilizan clusulas generales.
* El Cdigo Penal en el que se tipifica el abuso del poder econmico (artculo
232) a travs de dos modalidades: el abuso de la posicin dominante y las
prcticas desleales de competencia, el acaparamiento, la especulacin y la
adulteracin (artculos 233 a 236 inclusive) y la publicidad falsa o engaosa
(artculos 238 y 239).
* El Decreto Legislativo No. 701, por el que se eliminan las prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.
* El Decreto Legislativo No. 716 sobre "Proteccin al consumidor".
* El Decreto Legislativo No. 691 sobre "Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor".
II.3. NUEVAS TENDENCIAS CONSTITUCIONALES.
Las modernas constituciones tienden a otorgar rango constitucional a los
asuntos vinculados con la proteccin al consumidor. As, por ejemplo:
- La Constitucin portuguesa de 1976 -reformada en 1989- (artculo 60).
- La Constitucin espaola de 1978 (artculo 51).
- La Constitucin brasilea de 1988 (artculo 5, XXXII).
- La Constitucin paraguaya de 1992 (artculo 38).
- Algunas Constituciones de provincias argentinas, como las de Catamarca
de 1966 (artculos 56 y 179), San Juan de 1986 (artculo 69) y Crdoba de 1987
(artculo 29).
II.4. CONSTITUCIN DE 1993.
El texto de la Constitucin Poltica del Per de 1993, seala en su artculo 65
que: "El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal
efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la
salud y la seguridad de la poblacin".
En primer lugar, hay que destacar que este texto constitucional, siguiendo la
lnea impuesta por el Decreto Legislativo No. 716, distingue entre el usuario y el
consumidor, superando la deficiencia de la Constitucin de 1979 que se refera
slo al consumidor en su artculo 110.
As, entenderemos incluidos en la categora de consumidores o usuarios tanto
a las personas naturales como a las jurdicas que adquieran, utilicen o disfruten
como destinatarios finales productos o servicios (8).
El texto, adems, otorga rango constitucional al derecho a la informacin de los
consumidores. Hubiera sido, sin embargo, preferible otorgar este rango a todos
los otros derechos de los consumidores, principalmente al derecho a la educacin.
Debe hacerse notar que el artculo 5 del Decreto Legislativo No. 716, reconoce
cinco de los seis derechos que la Resolucin 39/248 de la Asamblea General de la
ONU otorga a los consumidores.
En efecto, el artculo 5 mencionado establece que los consumidores tienen los
siguientes derechos:
"a) derecho a una proteccin eficaz contra los productos y servicios que, en
condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o
la seguridad fsica;
b) derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para
tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la
adquisicin de produccin y servicios, as como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios;
c) derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente
competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen;
d) derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato
equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos
comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada
sobre los productos o servicios;
e) derecho a la reparacin por daos y perjuicios, consecuencia de la
adquisicin de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o
consumo;
f) derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender
sus intereses por intermedio de entidades pblicas o privadas de defensa del
consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurdico permita".
Se ha dejado de considerar en este Decreto Legislativo el derecho a la
educacin, que tiende a capacitar al consumidor para que pueda hacer
elecciones bien fundadas en relacin con los bienes y servicios que adquiere o
contrata, y para que tenga plena conciencia de sus derechos y obligaciones.
En este sentido, tiene especial importancia que la novsima ley argentina de
defensa del consumidor, en vigencia desde el 15 de octubre de 1993,
considerando la importancia de la educacin al consumidor, dedique sus artculos
60 a 62 a este asunto.
Merece citarse el artculo 61, de acuerdo con el cual:
"La formacin del consumidor debe tender a:
a) Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a
evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente;
b) Facilitar la comprensin y utilizacin de informacin sobre temas
inherentes al consumidor.
c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de
productos o de la utilizacin de servicios;
d) Impulsarlo para que desempee un papel activo que regule, oriente y
transforme el mercado a travs de sus decisiones".
En verdad, podemos darle a los consumidores todos los derechos imaginables
y no tendr esto importancia alguna si, adems, no se les educa en torno de ellos
para que puedan exigir su efectivo cumplimiento.
III. DERECHO A LA INFORMACIN.
Haremos ahora especial referencia al derecho a la informacin por haber sido
tratado en el nuevo texto constitucional, y por el hecho adicional de que nos
encontramos frente a uno de los pilares para lograr una autntica correlacin de
fuerzas entre proveedores y consumidores.
Una informacin correcta permitir que el consumidor tome las mejores
decisiones, que ellas no sean producto de manipulacin alguna y que pueda
obtener la mxima satisfaccin que el uso del bien o del servicio elegido le pueda
proporcionar.
Comprende dos aspectos bsicos: el derecho a ser informado y el derecho a
ser informado correctamente. Cuando estos derechos se vulneran nos
encontramos frente a dos situaciones capaces de causar daos a los
consumidores e incluso a terceros: la de la falta de informacin y la de la
informacin engaosa.
Estos aspectos se encuentran directamente vinculados con los principios que
sustentan a la publicidad (veracidad, autenticidad y competencia leal). La
veracidad est relacionada con el contenido exacto de la informacin y el hecho
de evitar que el consumidor sea inducido a error por una publicidad engaosa. La
autenticidad tiene que ver con la identificacin clara de la publicidad, la que no
debe disimular su naturaleza. Mientras que la competencia leal encuentra su
punto de partida en la buena fe, entendida como un comportamiento correcto en
las relaciones comerciales, el que no puede condecirse con una actividad
publicitaria dirigida a producir confusin o descrdito.
Es importante sealar, como lo hacen Verardi y Ferro en Italia, que los niveles
buscados de control social de la publicidad engaosa no pueden dejar de
atravesar por un anlisis exhaustivo de la pluralidad de significados socio-
econmicos de la comunicacin de masas (9).
En este orden de ideas, los problemas relacionados con el consumidor y la
bsqueda de una lectura interpretativa-lgica de los mismos, debe llevar conexo
necesariamente un estudio del mbito de los derechos de la persona, de los
intereses vinculados a la informacin y del sistema de la concurrencia desleal. As
tenemos, por ejemplo, que como expresa Gmez Segade "las deficiencias
informativas ocasionadas por la estructura actual del mercado, multiplican su
efecto negativo por consecuencia de la conducta de muchos protagonistas del
trfico econmico. Como controlan los mecanismos de informacin y persuasin
que llegan al gran pblico, disponen de medios suficientes para manipular las
necesidades de los consumidores, sus preferencias, e incluso su disposicin para
pagar uno u otro precio. Y esta tendencia, facilitada por los avances en la
psicologa de masas y en las tcnicas de comunicacin, se incrementa por la
encarnizada competencia, que induce a influir decisivamente en el abanico de
informacin completa y precisa que necesita el consumidor" (10).
III.1. DERECHO A SER INFORMADO - FALTA DE INFORMACIN.
Parte de un primer derecho que es, como ya hemos sealado, el de ser
informado respecto de sus derechos, lo que debe efectuarse por todos los medios
de comunicacin existentes: peridicos, revistas especializadas, medios
audiovisuales, etc. Este, lgicamente tiene que tener su punto de partida en una
vocacin poltica de educacin del consumidor.
El derecho a ser informado se convierte en prioritario cuando los productos o
los servicios son potencialmente nocivos. En esa circunstancia existe el deber del
proveedor de identificar el producto. Recordemos que la ley ha considerado como
proveedor a las personas naturales o jurdicas que fabriquen, elaboren, manipulen,
acondicionen, mezclen, envasen, almacenen, preparen, expendan o suministren
bienes o presten servicios a los consumidores.
El derecho del consumidor a ser informado encuentra su correlato en el deber
del proveedor de informar. Tratndose, por ejemplo de productos farmacuticos,
sobre la composicin de los mismos, su adecuada forma de uso y las debidas
contraindicaciones.
La publicidad comparativa est tambin vinculada con el derecho del
consumidor a ser informado, en este caso, con objetividad, en torno de las
bondades que un producto o servicio tiene en relacin con otro de idntica
naturaleza. En el caso peruano, sta es permitida por el artculo 8 del Decreto
Legislativo No. 691 en el que se establece que: "Es lcito hacer comparaciones
expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparacin no
denigra a los competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparacin
debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de
los principales aspectos de los productos comparados".
Guarda asimismo vinculacin con el derecho a ser informado el artculo 20 del
Decreto Legislativo 716 al sealar que "la oferta, promocin y publicidad de los
productos o servicios se ajustar a su naturaleza, caractersticas, condiciones,
utilidad o finalidad...".
Mencin especial merece el derecho del consumidor a ser informado
previamente, en toda operacin comercial en que se le conceda crdito, de las
condiciones de la correspondiente operacin, como el precio de contado del bien o
servicio de que se trate, cuota inicial; monto total de intereses y tasa efectiva
anual; nmero de cuotas, periodicidad, fecha de pago, etc.
III.2. DERECHO A SER INFORMADO CORRECTAMENTE -
INFORMACIN ENGAOSA.
Los proveedores son responsables por la autenticidad de las marcas, la
veracidad de la propaganda comercial utilizada y por el contenido y la vida til del
producto indicados en el envase.
Los controles de calidad del producto tambin deben comprender el anlisis de
la informacin brindada con el producto, la que deber corresponder con las
caractersticas del mismo. Con este derecho del consumidor est vinculada la
regla consagrada en el segundo prrafo del artculo 1388 del Cdigo Civil por el
que la oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer.
Esta norma es vaga cuando seala que: "Si el proponente indica claramente
que su propuesta tiene el carcter obligatorio de una oferta, valdr como tal".
De acuerdo con el artculo 22 del Decreto Legislativo 716, si la publicidad
relativa a rebajas de precios no indica el nmero de unidades disponibles o no se
seala que se trata de una oferta limitada, tendr el carcter obligatorio de una
oferta, ya que el proveedor estar obligado a proporcionar a los consumidores que
lo soliciten los productos o servicios ofertados, al precio rebajado. Claro est, con
el lmite natural del stock que se posea, de la cantidad de productos que se est
en capacidad de producir o de la cantidad de servicio que se pueda proporcionar
porque nadie puede quedar obligado respecto de lo absolutamente indeterminado.
En consecuencia, el artculo 22 citado viene a introducir una excepcin a la
regla general relativa a la oferta del pblico contenida en el Cdigo Civil.
Es interesante mencionar que la recientemente promulgada Ley argentina de
defensa del consumidor seala en su artculo 7 que "la oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de
finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido
difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer".
De esta norma resulta que se atribuye a las propuestas hechas al pblico el
carcter de oferta al pblico y, en garanta de los consumidores, si bien se admite
su revocacin, se establece que sta slo tendr eficacia desde su difusin
empleando medios similares a los que se utiliz para hacerla conocer.
Tambin guarda relacin con este punto relativo al derecho a ser informado
correctamente, el artculo 4 del Decreto Legislativo No. 691 por el que se seala
que: "Los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o
indirectamente, o por omisin, ambigedad, o exageracin, pueden inducir a error
al consumidor, especialmente en cuanto a las condiciones de venta. Los anuncios
de productos peligrosos debern prevenir a los consumidores contra los
correspondientes riesgos".
IV. INTERESES DIFUSOS.
Los grupos organizados de consumidores constituyen en el mundo entero un
sector de presin importante, reunidos con la finalidad de velar por el respeto de
sus derechos y la comercializacin idnea de los productos y los servicios
ofertados.
Vinculadas a este tema se encuentran dos situaciones: la de la proteccin de
los intereses difusos y la de la legitimacin ante los rganos jurisdiccionales y
administrativos de las asociaciones de consumidores.
El artculo 4 del Decreto Legislativo No. 716 se ocupa de las Asociaciones de
Consumidores, estableciendo que su representacin se limita a sus asociados y a
las personas que hayan otorgado poder a su favor y puedan interponer a nombre
de ellos denuncias y reclamos ante las autoridades competentes.
Esto constituye una seria restriccin que impide utilizar efectiva y
adecuadamente la va de proteccin de los derechos de los consumidores de
manera colectiva (que, a la postre, resulta teniendo mejores efectos a juzgar por
las experiencias extranjeras sobre la materia). La mayor restriccin est dada por
el hecho de que la referida norma puntualiza que la representacin de la
asociacin se circunscribe a quienes hayan otorgado poderes para
ello. Adicionalmente, no se regula la posibilidad de ejercer los derechos de una
manera cautelar o preventiva como algunos casos as lo imponen. Ello, al
parecer, responde a una inadecuada concepcin esttica de los mecanismos de
proteccin, producto tambin del incipiente desarrollo en nuestro medio de dicha
materia.
Se debe dar paso a una defensa ms dinmica del consumidor en el ms
amplio sentido de la palabra. La posibilidad de ejercer la defensa de los derechos
de los consumidores bajo esos trminos, es la que se traduce en el ejercicio de lo
que en el derecho anglosajn se denomina como una "class action".
Las "class actions", "representative actions" o acciones de clase estn
concebidas como aquellas mediante las cuales existiendo un grupo en nmero
considerable de personas interesadas en determinada materia, uno de ellos o
varios se encuentran facultados a solicitar o demandar judicial o
administrativamente alguna cuestin vinculada a la materia que los une, sin
necesidad de vincular a todos los miembros de la clase.
La clase a su vez se encuentra determinada por la agrupacin de personas en
funcin de determinados intereses en comn, que, pudiendo adoptar una forma
asociativa (una asociacin civil por ejemplo), no requiere que todos los interesados
formen parte de ella de manera formal.
Por citar un ejemplo, el conjunto ideal y genrico de todas las amas de casa
que utilizan productos electrodomsticos, formaran una clase -que puede tener
una forma legal de asociacin- la misma que se encontrara habilitada para ejercer
acciones de prevensin o de demanda por el cumplimiento de las normas sobre
defensa de los derechos del consumidor en el rubro vinculado a los
electrodomsticos. Ello determina a su vez que, siendo una clase, cualquiera de
los miembros de ella, aun cuando no sea afectado directamente, pueda iniciar las
acciones legales del caso. Debe anotarse igualmente que, como es obvio, los
miembros de una clase pueden serlo de varias otras, segn sus intereses
determinados por todos los servicios y productos que consuman.
Este procedimiento es comnmente empleado y se encuentra disponible, por
ejemplo, en el derecho norteamericano, concretamente para el caso de su
ejercicio ante las cortes federales y en la mayora de cortes estatales bajo las
reglas de los procedimientos civiles.
Segn las caractersticas de su ejercicio y las peculiaridades que se le ha
asignado en legislaciones extranjeras, existen algunos requerimientos para el
ejercicio de una "class action" mediante las asociaciones de consumidores. Se
requiere en ese sentido que:
a) Las personas que constituyen la clase (asociacin) sean tan numerosas
que sea impracticable la comparecencia de todas ellas ante un procedimiento
judicial;
b) Los miembros designados deben ser tales que aseguren la representacin
de todos los miembros de la clase;
c) La clase debe ser determinable o determinada; y,
d) Debe existir una comunidad de intereses bien definida en lo concerniente
a las materias de hecho y de derecho que afectan a las partes que son
representadas.
Debe indicarse asimismo que, para el ejercicio de una "class action" no se
requiere necesariamente -aunque sea lo comn- la existencia de un dao causado
a un consumidor. Las asociaciones de consumidores que ejercen "class actions"
se encuentran habilitadas tambin para accionar con una funcin tuitiva o
preventiva de los derechos de la clase a la que representan. Por ejemplo, frente al
lanzamiento al mercado de un producto consistente en un juguete para nios
menores de cuatro aos (el mismo que puede ser nocivo, al entender de la clase,
para la salud de ellos) la propia clase puede accionar para que se investigue el
producto y aun, si la autoridad correspondiente lo amerita, obtener su retiro
temporal y preventivo del mercado.
Como puede apreciarse, todo ello importa una facultad muy importante y
sumamente til para la cautela y proteccin de los intereses de los consumidores
miembros de una clase.
Con la vigencia del Cdigo Procesal Civil que protege genricamente el inters
difuso, viene a corregirse, en nuestro criterio, el errneo planteamiento del Decreto
Legislativo No. 716. El Cdigo en cuestin define el inters difuso como "aquel
cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto
de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio
ambiente, de bienes o valores culturales o histricos, o del consumidor. Pueden
promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico y las asociaciones o
instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del Juez, esta ltima
por resolucin debidamente motivada, estn legitimados para ello..." (artculo 82).
Esta ltima parte de la norma, merece especial relevancia cuando se confa a
la discrecionalidad del Juez el examen de la representatividad que pueda tener o
no una asociacin para defender el inters de los consumidores partiendo del
anlisis de las finalidades de dicha asociacin. De este modo, las "Asociaciones
de Consumidores" pueden tener una representatividad que no vendr fijada
nicamente por criterios objetivos, sino que, como lo haca el Proyecto
Bierrendach en Brasil, combinar criterios propios de la "clase de acciones" y
criterios de la "Ley Ciivl", confiando al Juez el examen discrecional de tal
representatividad, considerando la previa constitucin y las finalidades
institucionales de las Asociaciones como simples datos a tomarse en cuenta por
parte del mismo Juez.
V. ANTE LA INDEFENSIN: LA TUTELA.
No es suficiente el reconocimiento de los derechos de los consumidores. Se
requiere de procedimientos eficaces que permitan una adecuada tutela jurdica de
stos. Estos procedimientos abarcan una problemtica preventiva resarcitoria -
restitutiva.
V.1. TUTELA PREVENTIVA.
Como ya se ha expresado, la tutela preventiva tiene que ver con aquellos
medios destinados a evitar que se lesionen o vulneren los derechos de los
consumidores.
Dentro de este punto cabe considerar los siguientes rubros:
V.1.A) PROHIBICIN DE LA RENUNCIA PREVIA.
Es necesario que se prohba la renuncia previa de los derechos que la ley
reconoce a los consumidores, sancionando esa renuncia con nulidad tal como lo
hace la Ley General espaola para la defensa de los consumidores y usuarios en
el apartado 3 del artculo segundo.
En cuanto a la validez o no de las renuncias posteriores y la posibilidad de
extender la sancin de nulidad incluso a las renuncias posteriores porque pueden
en realidad enmascarar renuncias previas, debera optarse tambin por su nulidad
porque como sealan Bercovitz y Bercovitz "se debe tener cuidado para evitar que
se fuerce la renuncia a derechos ya adquiridos" (11).
V.1.B) INCORPORACIN AL CONTRATO DE LAS CONDICIONES
OFRECIDAS.
Cabe sealar que de acuerdo con el artculo 20 del Decreto Legislativo 716, el
contenido, caractersticas, funciones propias de cada producto, condiciones y
garantas ofrecidas, obligan a los proveedores, de tal modo que se entendern
incorporadas al contrato que se celebre por el usuario y el consumidor.
V.1.C) RESPONSABILIDAD IN SOLIDUM O CONCURRENTE.
- Se establece responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de
publicidad o el elaborador del anuncio.
- Cuando se ocasionan daos en la integridad fsica de los consumidores o
en sus bienes, por los defectos que tienen los productos, la responsabilidad de los
proveedores es solidaria - Conforme lo establece el artculo 32 del Decreto
Legislativo 716- sin perjuicio del derecho de repeticin contra el que a su turno se
lo suministr o frente al que origin el defecto.
Debe dejarse constancia de que las normas citadas emplean impropiamente la
expresin solidaridad para referirse a la responsabilidad in solidum o concurrente.
A este respecto, en el Proyecto de ley de defensa del consumidor de los doctores
Alterini, Lpez Cabana y Stiglitz (12), se planteaba correctamente que "la
responsabilidad ser concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que
correspondan" (artculo 18, segundo prrafo)."
V.2. PROCEDIMIENTOS ELIMINATORIOS DE LOS EFECTOS.-
Son aquellos que no se refieren a la reparacin del dao ocasionado y que son
independientes del dolo o la culpa con la que se pudiera haber actuado. En
realidad, estos estn dirigidos a "reconstruir" el "status anterior".
Como sealan Verardi y Ferro "No se intenta una recuperacin de la utilidad
anterior a la violacin del inters lesionado, porque aun existiendo un auxilio
indirecto hacia aqul objetivo, en realidad, esto ltimo es propio del resarcimiento
del dao por equivalente o en forma especfica" (13).
V.2.A) CESACIN DE LA PUBLICIDAD.
Es el primer y ms eficaz procedimiento eliminatorio de los daos que se
pudieran estar ocasionando.
El numeral 16.3 del artculo 16 del Decreto Legislativo No. 691 contempla esta
medida.
V.2.B) PROPAGANDA RECTIFICATORIA.
Se establece como sancin a la publicidad falsa o engaosa la propaganda
rectificatoria.
Hay una gran diferencia entre la publicacin en cualquier medio masivo de
comunicacin de la sentencia condenatoria de una publicidad engaosa y la
publicidad del hecho que ha producido o ha dado lugar a esa sentencia
condenatoria, es decir, de la publicidad engaosa. En este ltimo caso, se trata
de hacer conocer el carcter "engaoso" de la publicidad "censurando"
pblicamente sus aspectos desleales. Se trata, en consecuencia, de recomponer
el estado existente antes de que la informacin engaosa circulara en el mercado.
Por ello los tiempos de la transmisin, la tcnica difusora empleada, el
contenido declarativo son factores que necesariamente deben tenerse en cuenta
para lograr la recomposicin del "status anterior". Esta recomposicin tiene que
ver con la fe de los consumidores, grave e ilcitamente alterada, en torno del
conocimiento del producto o el servicio publicitado a travs de una propaganda
falsa o engaosa.
Por estas razones es que se propugna no la "publicacin de la sentencia" sino
la "contrapublicidad".
Como explican Verardi y Ferro: "La idea de una publicidad correctiva, ordenada
por un rgano administrativo es, en verdad, una contra campaa publicitaria, que
deber realizarse a travs de los medios masivos, y por cuenta y costo del
empresario desleal. Esta es la naturaleza en los Estados Unidos, de la corrective
advertising. El intento consiste, en efecto, en 'corregir' la falsa representacin que
el pblico puede tener a causa de una publicidad falsa o engaosa. La razn
justificatoria reside en el conocimiento que los 'efectos' del mensaje publicitario
engaoso tienden a mantenerse no obstante su futura cesacin" (14).
La rectificacin publicitaria ha sido regulada en nuestro pas, pero de una
manera muy limitada. En efecto, el numeral 16.4 del artculo 16 del Decreto
Legisltivo No. 691 seala que "la rectificacin se har mediante un comunicado
oficial del Consejo Nacional de Supervisin de la Publicidad (CONASUP)
conjuntamente con el texto o las imgenes, si fuera el caso, y las fechas de
publicacin".
Hubiera sido aconsejable que la rectificacin se realizara mediante el mismo
medio, frecuencia y horario de publicidad utilizado.
V.3. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS CONSUMIDORES.
El Decreto Legislativo No. 761 acuerda a favor del consumidor:
V.3.A) LA REPOSICIN DEL PRODUCTO O LA DEVOLUCIN DE LA
CANTIDAD PAGADA EN EXCESO.
Cuando el contenido neto de un producto sea inferior al que debiera ser o
menor al indicado en el envase o empaque y cuando advierta el consumidor que
un instrumento empleado para la mediacin opera o ha sido utilizado en su
perjuicio.
V.3.B) LA REPARACIN GRATUITA DEL PRODUCTO, SU REPOSICIN
O LA DEVOLUCIN DE LA CANTIDAD PAGADA.
En los casos previstos por su artculo 31.
V.3.C) INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS.
Segn el artculo 32 del Decreto Legislativo 716, el proveedor es responsable
de los daos causados a la integridad fsica de los consumidores o a sus bienes
por los defectos de sus productos.
Se establece que la indemnizacin a la que tiene derecho el consumidor,
comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro
cesante, el dao a la persona y el dao moral.
V.4. MEDIOS RPIDOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS.
Resulta de prioritario inters, como ya hemos visto, otorgar a los consumidores
los derechos que le permitan lograr una situacin de equilibrio frente a los
proveedores para que puedan realizar una exacta evaluacin de las alternativas
que respecto de bienes y servicios le ofrece el mercado, escoger la que ms se
adecue a sus necesidades y maximizar la satisfaccin que pudiera obtener
realizando la "mejor" eleccin.
El problema se presentar cuando el consumidor vea lesionados sus derechos
y requiera de una va de solucin de los mismos expeditiva.
Frente a ello se presentan algunas alternativas.
V.4.A) VA ADMINISTRATIVA.
En nuestro pas se ha creado el INDECOPI (Instituto de Defensa al
Consumidor y de Proteccin de la Propiedad Intelectual) como un organismo
tcnico y autnomo, con facultad para sancionar a las empresas, formales o
informales, que vulneren las reglas de la competencia leal y que engaan al
pblico. Una de las comisiones que forma el INDECOPI es precisamente la de
"Proteccin al consumidor". Esta Comisin resuelve las denuncias relativas a:
- Productos que no cumplen con las normas de seguridad, calidad o
rotulado.
- Productos que no tienen en la etiqueta o la leyenda los datos referidos al
contenido del envase y a la vida til del producto.
- Productos que representan un riesgo injustificado para la salud o la
seguridad.
- Productos con informacin incorrecta.
- Falta de exhibicin de precios de los productos.
- Condicionamiento del reclamo al pago de la factura de cualquier servicio
pblico.
Estamos ciertamente frente a un avance. Lamentablemente, el INDECOPI no
est facultado para otorgar indemnizaciones ni ordenar la entrega de otro bien en
buen estado, lo que es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Solamente
tiene facultad para aplicar sanciones (advertencia, multa, decomiso y remate de la
mercadera, envolturas y etiquetas, clausura temporal del establecimiento o
negocio hasta por sesenta das y clausura definitiva).
V.B) VIA ARBITRAL.
El artculo 38 del Decreto Legislativo No. 716 encarga al Ministerio de Industria,
Turismo, Integracin y Negocios Comerciales Internacionales a travs de la
Direccin General de Defensa del Consumidor, el establecimiento de un sistema
de arbitraje que permita la solucin con carcter vinculante y ejecutivo para ambas
partes de las quejas o reclamos de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de
las competencias judiciales y administrativas.
VI. NOTA CONCLUSIVA.
La normatividad vigente referida a la defensa de los consumidores y usuarios
se inscribe dentro de la necesidad de que el contrato tenga un nuevo contenido,
acorde con la realidad socio-econmica de nuestros das.
No es posible concebir la vida humana sin contratacin. Y es necesario, hoy
ms que nunca, que el contrato llegue a ser un cauce para la humanizacin del
individuo, en tiempos en que parece entronizarse su despersonalizacin.
Por ello, compartimos la seguridad de Alterini en el sentido "que asistimos al
nacimiento de una nueva era postindustrial" y tenemos la confianza de que su
raciocinio acerca de que "el hombre tiende a su excelencia y se resiste por lo tanto
a su masificacin" (15), vlido para realidades culturales en promedio superior a la
nuestra, debe ser aplicable tambin en nuestro pas, para de ese modo rescatar la
individualidad del ser humano y con ella, su dignidad.

NOTAS:
(1) Cfse.: CRDENAS QUIROS, Carlos y MARTINEZ COCO, Elvira, "La
humanizacin del contrato, la defensa del consumidor y las clusulas generales de
contratacin", Ponencia presentada al Primer Congreso Peruano de Derecho de la
Empresa, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 27, Lima, 1988, pg.
156.
(2) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Justicia contractual", Ediar Sociedad
Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1977, pg. 79.
(3) BESSONE, Mario, "Economa de mercado, estrategias de empresa y
estatuto constitucional de los derechos de los consumidores", en: Rassegna di
Diritto Civile, Tomo II, Npoli, 1983, pg. 128.
(5) BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo, "Estudios jurdicos sobre
proteccin de los consumidores", Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pg. 164.
(6) ALPA, Guido, "Compendio del nuovo diritto privato", Turn, 1985, pg. 77.
(7) Al respecto, expresa Alterini, refirindose a la realidad de su pas, la que
guarda en este aspecto gran similitud con la nuestra, lo siguiente: "El estatuto del
consumidor no puede ser hallado en los viejos Cdigos Civil y de Comercio, del
mismo modo en que el estatuto del comerciante ya no se encuentra en este
ltimo. Pero as como hay un estatuto del comerciante en la pluralidad de
disposiciones, muchas veces propias de cada sector en la actividad mercantil, y de
muy distinto origen, que imponen inscripciones, habilitaciones, autorizaciones,
controles, libros y dems, en la Argentina existe un estatuto del consumidor. Con
normas desperdigadas aqu y all, unas viejas y otras nuevas, generalmente
inorgnicas, pero que de alguna manera articulan un sistema "(ALTERINI, Atilio
Anbal, "El estatuto del consumidor", en: Contratos, Libros en homenaje al profesor
Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 462).
(8) Como expresa Desantes: "Cuando el Derecho de la Informacin registra
alguna disposicin normativa especial, no lo hace con carcter discriminatorio
sino, por el contrario, para situar a los sujetos ms dbiles informativamente
hablando, por falta de criterio o por inferioridad de medios, al nivel de los
normalmente dotados. Esto es lo que legitima las posiciones protectoras e
impulsoras de la informacin de los menores o de las minoras de cualquier tipo,
como las tnicas, lingsticas, religiosas, polticas, etctera" (DESANTES
GUANTER, Jos Mara, "El derecho a la informacin en cuanto valor
constitucional", Coleccin Algarrobo, No. 37, Universidad de Piura, 1992, pg. 34).
(9) Cfse.: VERARDI, Carlo y FERRO, Massino, "Distorsioni di mercato,
pubblicit ingannevole, concorrenza sleale: tecniche di tutela dell'interesse
collettivo del consumatore all'informazione non decettiva", en: "Revista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, Anno XL (1986), Milano, 1986, pgs. 270 y 271.
(10) GOMEZ SEGADE, Jos Antonio, "Notas sobre el derecho de
informacin del consumidor", en: Revista del Derecho Industrial, ao 4, No. 12,
Buenos Aires, Setiembre-Diciembre, 1982, pg. 506.
(11) BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo, op. cit., pg. 140.
(12) ALTERINI, Atilio Anbal, LOPEZ CABANA, Roberto y STIGLITZ, Gabriel,
"La proteccin del consumidor en el marco de un Proyecto de Ley", Ponencia
presentada en la Comisin No. 4; la proteccin de los intereses difusos, el seguro
y el acceso a la justicia, 1er. Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires, abril
de 1989, pg. 2.
(13) VERARDI, Carlo y FERRO, Massimo, op. cit., pg. 278.
(14) Ibidem, pgs. 280 y 281.
(15) Cfse.: ALTERINI, Atilio Anbal, "Desmasificacin de las relaciones
obligacionales en la era postindustrial", Ponencia presentada en la Comisin No.
8: Impacto tecnolgico y masificacin social en el Derecho Privado, XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989, pg. 5. El contexto de la frase al
incremento de daos derivados de la actividad propia de la sociedad industrial,
dej de inclinarse 'ante el azar nefasto', y pretendi la indemnizacin: de daos
que antes no eran considerados reparables, con mayor legitimacin activa y mayor
legitimacin pasiva, con mecanismos alternativos que posibilitaran hacerla efectiva
y facilitaran el trmite contencioso, o que directamente lo soslayaran. Buscando
una solucin ex ante y no ex pont, quiso adems que los daos fuesen prevenidos
antes bien que resarcidos. Tambin preocupado por su individualidad, ante las
modalidades de la contratacin masiva - contratos uniformes, contratos celebrados
por adhesin - reclam la situacin de dbil jurdico frente al contratante fuerte: as
se adue del contrato, para pretender su ineficacia, o reclamar su cumplimiento,
segn fuese su inters".



0

(*) Ponencia sustentada en el Congreso Internacional de Derecho de Seguros,
Transporte y Consumidor realizado en la Universidad de Lima los das 26, 27 y 28
de octubre de 1993

El artculo 22 del decreto Legislativo N 716, ha sido modificado por el artculo 18 del Decreto
Legislativo N 807, publicado el 18-04-96

EN TORNO A LAS ACCIONES DE
GARANTA (Vctor Garca Toma)

Nota
INTRODUCCIN
Los esfuerzos de juristas de la talla de Alberto Borea Odra, Domingo Garca
Belaunde, Samuel Abad Yupanqui, Anbal Quiroga Len, entre otros, han
permitido ir consolidando la aplicacin cabal de los alcances de la Ley N 23506 y
dems normas modificatorias.
En ese mismo espritu, y en parte con dichos aportes, les presentamos una
visin panormica de tan importante tema.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Objetivos de las acciones de garanta.
a. Fin principal.
Las acciones de garanta sirven para reponer las cosas al estado anterior de la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.
Ese debe ser el sentido del mandato judicial que resuelve el problema
planteado, en caso de declararse fundada la demanda.
b. Fin subsidiario.
Al concluir un proceso de Hbeas Corpus o de Amparo; y siempre que se
hubiera establecido e identificado plenamente al responsable de la agresin, se
proceder a dictar:
- Orden de apertura de instruccin.
- Orden de destitucin de cargo pblico; con impedimento de ejercicio de la
funcin pblica hasta 2 aos despus de haberse cumplido la condena principal.
- Pago de las costas del proceso e indemnizacin por el dao causado.
Ahora bien, salvo el caso del pago de costas, las dems medidas no forman
parte de la resolucin que pone trmino al proceso. Dichas acciones son
complementarias y subsidiarias.
Es dable advertir que toda discusin ajena a la restitucin de un derecho no
forma parte de una accin de garanta.
En ese sentido ella no puede servir para declarar un derecho; ste ya debe
formar parte del patrimonio material o espiritual del accionante.
Ordenada la apertura de instruccin por la violacin dolosa de un derecho
fundamental, dicha incriminacin penal crea una excepcin a la participacin del
Ministerio Pblico para la iniciacin de un proceso penal, por la va de la denuncia.
En este caso corresponde formularla directamente, al Juez penal competente.
La lesin de un derecho constitucional por mandato u orden superior no libera a
su ejecutor de la responsabilidad penal, a que hubiere lugar.
Cuando la violacin o amenaza de violacin hubiere sido cometida por algunos
de los funcionarios pblicos comprendidos en el art. 99 de la Constitucin, se debe
dar cuenta inmediata al Congreso de la Repblica para los fines del antejuicio
poltico.
II. MANIFESTACIONES DE LESIVIDAD
Dichas manifestaciones se expresan las siguientes dos (2) maneras:
- Por violacin, por accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio.
Por amenaza de violacin.
Ahora bien, cuando se ejerce una accin de garanta a causa de la violacin de
un derecho por omisin de un acto debido, el fallo judicial deber ordenar el
cumplimiento incondicional e inmediato de dicho acto.
En el caso de reposicin de un derecho, va la exigencia del cumplimiento
incondicional e inmediato de un acto debido, anteriormente omitido, se proceder
de la manera siguiente:
a) Notificacin con sealamiento de plazo de hasta 24 horas, en los casos de
A. de H.Corpus.
b) Notificacin con sealamiento de plazo hasta de 10 das calendario, en los
casos de A. de Amparo.
Dichos plazos operan siempre que no resulten perjudiciales al ejercicio del
derecho reconocido por la resolucin final.
La reiterancia de la omisin de acto debidos, ocasionan la presentacin de la
accin penal por el delito de resistencia al mandato de la autoridad; as como la
responsabilidad civil por los daos y perjuicios que resulten de dicho
incumplimiento.
Ahora bien, los derechos fundamentales protegidos por las acciones de
garanta deben ser interpretados dentro del contexto general de la Constitucin,
los Convenios Internacionales y los Principios Generales del Derecho
(preferentemente los que inspiran el D. Peruano).
III. LA ARBITRARIEDAD JUDICIAL.
Las acciones de garanta son pertinentes cuando una autoridad judicial, fuera
de un procedimiento de su competencia, emite una resolucin o cualquier
disposicin que lesione un derecho constitucional.
Carece de importancia el rango funcional de la autoridad judicial; aun cuando el
procedimiento tiene algunas variables.
Lo fundamental es la posibilidad de accionar contra un acto judicial "desnudo"
de toda legalidad.
IV. PROCEDIMIENTO REGULAR. (1)
Ello se refiere a lo ajustado, lo previsto y prescrito en la ley. El procedimiento es
regular cuando la autoridad judicial con competencia para el caso concreto -
materia, grado, cuanta, territorio- resuelve, previo cumplimiento de todos los actos
judiciales sealados por la ley dentro del orden y la sucesin previamente
establecidos.
La irregularidad es entendida como la decisin judicial no conforme a las
formalidades procesales exigidas por la Ley. Aquella debe ser de tal magnitud que
comprometa decididamente el resultado del proceso; los mismos que no pueden
ser objeto de enmienda por otra va, que no sea el ejercicio de una accin de
garanta.
En este sentido, la irregularidad procedimental consistir en impedir a una de
las partes el ejercicio pleno de las Garantas de la Administracin de Justicia,
consagradas en el art. 139 de la Constitucin; as como los dems derechos al
debido proceso derivado de los Convenios Internacionales de los cuales el
Estado peruano es suscribiente.
V. INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CARENTES DE
CONSTITUCIONALIDAD. (2)
La resolucin de inaplicabilidad no amerita la derogacin, abrogacin,
derogacin, etc., de una norma. Esta contina manteniendo su vigor para los
dems casos en que no se hubiera planteado la tuitividad judicial.
La norma cuestionada no surte efecto legal para el caso particular y concreto
planteado en una accin de garanta. Por ende, la resolucin judicial que se
expida deviene una exencin legal en favor del actor.
En tal virtud, mantiene su aplicabilidad para el resto de las personas; las
mismas que slo podrn librarse de sus alcances presentando la respectiva accin
de garanta; e invocando el precedente judicial vinculante.
Sin perjuicio de lo expuesto, es dable consignar que el art. 39 de la Ley N
23385 y la Ley N 24968 restringen la facultad inaplicativa por la va de las
acciones de garantas, en los casos de las normas cuya constitucionalidad o
legalidad hubiera sido desestimada por el Tribunal Constitucional o la Corte
Suprema, va la declaratoria de improcedencia de un Accin de
Inconstitucionalidad o una Accin Popular.
VI. IMPROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE GARANTIA.
La improcedencia se plantea en los cinco (5) casos siguientes:
a) En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de violacin.
Las acciones de garanta no sirven para referirse a una accin u omisin que
culmine con anterioridad a su iniciacin. Ello en virtud de que la razn del ejercicio
de una accin de garanta responde al hecho de reponer las cosas al estado
anterior de la violacin o amenaza de violacin.
En los casos que la cesacin se efectuase durante la tramitacin del proceso,
el juzgador se abstendr de emitir resolucin sobre el fondo del asunto, por
habrsele sustrado la materia que era motivo de pronunciamiento.
Ms an, en esta hiptesis dicha resolucin resultara ineficaz; en tanto que la
orden con la que concluira su mandato, no alterara en absoluto el estado en el
cual se encontraban las cosas antes de la sentencia.
No obstante lo expuesto, fuera del proceso de Hbeas Corpus o de Amparo se
podra plantear la aplicacin de los alcances del art. 11 de la Ley N 23506,
relativo a los efectos subsidiarios de la accin.
b) Cuando la accin se ha convertido en irreparable.
La irreparabilidad consiste en aquello que irremediablemente ya no se puede
enmendar, corregir o reparar.
La irreparabilidad puede ser fsica o jurdica e imputable al agresor o a las
funciones y competencias que ste desempea.
Ahora bien, dicha irreparabilidad debe ser absoluta y total ya que, en caso
contrario, el juez debe disponer aunque sea parcialmente la restitucin del
derecho constitucional conculcado.
c) Contra las resoluciones emanadas de un procedimiento regular. (3)
El extinto Tribunal de Garantas Constitucionales, mediante resolucin
casatoria en la Accin de Amparo interpuesta contra la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, por Glicerio Cceres Vega, seal que los procedimientos
irregulares eran aqullos que violaban las Garantas de la Administracin de
Justicia que la Constitucin consagra (arts.2 y 233).
En tal virtud, la resolucin judicial no tomar en cuenta las irregularidades de
orden procesal subsidiario, que pudieran encontrarse contempladas en los
Cdigos Procesales o en la L.O.P.J., para cuya correccin, o en su caso sancin,
la legislacin ordinaria ofrece una serie de recursos y acciones.
d) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria.
Se presenta cuando el afectado decide recabar la declaracin del mismo
derecho que ha transgredido y cuya reposicin se busca a travs de los procesos
judiciales comunes, habituales o usuales.
En puridad, se suscita cuando se ha ejercitado accin judicial, en Va Paralela.
e) De las Dependencias Administrativas, incluyendo las Empresas
Pblicas, contra los Poderes del Estado y los Organismos creados por la
Constitucin, por actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones.
Como bien sabemos, los derechos constitucionales aseguran al hombre frente
al ejercicio abusivo del poder.
En ese sentido, debe sealarse que los rganos del Estado no tienen derechos
o facultades, sino competencias previa y taxativamente sealadas por la
Constitucin y las Leyes.
Por ende, no les alcanza lo previsto en el numeral 20 art. 2 de nuestro texto
fundamental que expresamente seala:
Toda persona tiene derecho...."A la libertad y seguridad personales. En
consecuencia:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe".
Esto es nicamente aplicable para las personas naturales, ms de ningn
modo dicha prerrogativa opera en favor del Estado.
La norma que comentamos impide a los Organismos Autnomos Centrales,
Instituciones Pblicas Descentralizadas y Sociedades de Beneficencia, el accionar
contra el Gobierno Central, los Organismos Autnomos in gnere, los Gobiernos
Regionales y Locales.
Por interpretacin se incluye el litigio entre estos ltimos, slo en aquellos
casos de existencia de actos efectuados al margen del ejercicio regular de una
funcin.
Dicho tipo ejercicio hace referencia a aquella decisin no aprobada en norma
autoritativa.
Al respecto, es dable recordar los "curiosos" casos de acciones de amparo
presentadas por el Instituto de Comercio Exterior contra la Contralora y la de sta
contra el Ministerio Pblico. Mayor despropsito se pudo observar en las acciones
presentadas por el Ministerio de Pesquera contra dos entes particulares (la
Sociedad Nacional de Pesquera y la Corporacin Nacional de Armadores
Pesqueros) por supuesta violacin de sus derechos a la libertad de contratacin y
la libertad de trabajo.
h) Intereses sobre derechos referidos a la Undcima Disposicin
General y Transitoria de la Constitucin (slo para el caso de la A. Amparo).
Dicha disposicin hace referencia la imposibilidad de exigir el cumplimiento
inmediato de derechos que exijan nuevos o mayores gastos pblicos. Estos
derechos son de aplicacin progresiva.
VII. SUPLENCIA DE DEFICIENCIA PROCESAL E INTEGRACIN
JUDICIAL.
El Juez debe, bajo responsabilidad, suplir las deficiencias procesales en que
incurra la parte reclamante.
Con dicho criterio se trata de evitar que, como consecuencia de una asesora
legal deficiente, se "convalide" la violacin de un derecho constitucional.
Por tal motivo, se exige al Juez suplir las deficiencias procesales.
As, por ejemplo, cuando el actor incurre en error al nombrar la garanta
constitucional a ejecutarse en su favor, el Juez tiene la obligacin de inhibirse de
su conocimiento; e inmediatamente remitir la impetracin solicitada al que por ley
ostenta dicha competencia.
Igualmente se encuentran obligados a dar preferencia a la tramitacin de las
acciones de garanta.
En ambos casos, el incumplimiento ocasiona responsabilidad, bajo los
siguientes parmetros:
- Determinacin de responsabilidades por el rgano revisor de la resolucin
expedida.
- Determinacin de responsabilidad de los Jueces de ltima instancia por el
Organo de Control Interno del Poder Judicial.
Es importante sealar que la Ley N 23506, otorga facultades a la Corte
Suprema de Justicia y a las Cortes Superiores, de integrar las resoluciones objeto
de revisin cuando encuentran alguna omisin de pronunciamiento en la instancia
inferior.
Incluso, se les otorga la facultad sobre el fondo del asunto cuando en la
instancia precedente no se ha expresado pronunciamiento sobre la materia; o
cuando se encuentra en desacuerdo con dicho fallo.
VIII. LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE.
La ley dispone que las resoluciones sentarn jurisprudencia obligatoria cuando
de ellas pueden desprenderse principios de alcance general.
Se entienden por principio de alcance general, aquellos axiomas, pautas
bsicas o postulados que permiten regular de manera lgica, armnica y
sistemtica, un aspecto oscuro de la legislacin relativa a la defensa de los
derechos humanos.
Al respecto, debe advertirse que el art. 22 de la L.O.P.J. obliga a las Salas
Especializadas de la Corte Suprema a ordenar la publicacin trimestral, en el
diario oficial "El Peruano", de aquellas sentencias que tienen carcter vinculante.
Ahora bien, es admisible el apartamiento de un fallo de principio, siempre que
la autoridad judicial explique razonablemente los fundamentos de hecho y de
derecho en que se sustenta la nueva resolucin.
IX. LA DEFENSA DEL ESTADO EN LAS ACCIONES DE GARANTA.
Es de advertirse que, cuando la supuesta agresin provenga del Estado, su
defensa corre a cargo del Procurador Pblico que corresponde en el caso que la
accin hubiere sido presentada en el D. Judicial de Lima.
Ello no exime de la obligacin judicial de notificar a la propia entidad estatal o,
de ser el caso, al funcionario o servidor especficamente demandado, los cuales
podrn intervenir facultativamente.
La no participacin en el proceso, por parte del procurador y de las dems
personas sealadas no genera invalidez ni paralizacin del procedimiento.
La defensa del Procurador Pblico se canaliza, en principio, en favor de las
instituciones del Gobierno Central.
No tienen derecho a la participacin del Procurador Pblico, salvo disposicin
expresa emanadada del Sistema de Defensa Judicial del Estado, las siguientes
entidades:
- Instituciones Pblicas con rango Constitucional (Organos Autnomos in
gnere, Gobiernos Locales, etc.)
- Instituciones Pblicas con personera jurdica propia; es decir, no
dependiente de ningn rgano del Gobierno Central.
En ambos casos, la notificacin de la demanda debe efectuarse directamente.
Ahora bien, en los casos de las acciones de garanta que se tramitan fuera del
Distrito Judicial de Lima, la propia entidad demandada deber nombrar su propio
defensor sin perjuicio que puedan intervenir, adicionalmente, el Procurador Pblico
y la Autoridad demandada.
Finalmente, es dable sealar que cuando el Estado acta como demandado no
proceden en su favor los recursos de apelacin y de nulidad de oficio.
X. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO.
La responsabilidad del Ministerio Pblico es doble:
a) Emite dictmenes ilustrativos en las acciones de amparo.
b) Interpone facultativamente, el recurso de casacin contra las resoluciones
denegatorias de las acciones de garanta.
La Ley N 23506 seala que el Ministerio Pblico no interviene en la tramitacin
de las acciones de Hbeas Corpus, salvo para coadyuvar a la defensa del
perjudicado.
Los dictmenes son definidos como actos jurdicos que contienen opiniones de
carcter tcnico, preparatorios y fundamentalmente aconsejantes, anteriores a la
manifestacin de la voluntad judicial.
Los dictmenes del Ministerio Pblico se caracterizan por partir de un examen
procesal y culminar con un examen sobre los alcances sustantivos del proceso.
Su misin principal radica en verificar la legalidad del proceso, as como de fijar
una opinin sobre la procedencia o improcedencia de la accin incoada.
Debe advertirse que la lectura atenta y concordada de los artculos 34 y 26 de
la Ley N 23506 y art. 86 del D. Leg. N 521 en los que se dispone que la emisin
del dictamen fiscal ante la Corte Suprema, corresponde al Fiscal Supremo en lo
Civil.
No obstante lo expuesto, por una simple resolucin de la Fiscala de la Nacin,
durante la gestin del doctor Gonzalo Ortiz de Zevallosm se dispuso que dicho
dictamen fuera presentado por el Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo.
Evidentemente, dicha decisin carece de legalidad aun cuando no irregulariza
significativamente el proceso, ya que no recorta los derechos de la defensa de los
accionantes.
XI. INEXISTENCIA DEL PERODO PROBATORIO.
En las acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo que no impide la
presentacin de prueba instrumental o la actuacin de alguna diligencia que el
Juez considere necesario realizar. Esto ltimo se llevar a cabo sin dilatacin de
los trminos. Para tal efecto no se requiere la notificacin previa a las partes.
Se entiende por prueba instrumental, aqulla que permite acreditar los hechos
controvertidos mediante documentos preconstituidos.
Estos documentos pre-constituidos a la iniciacin del proceso pueden ser:
- Constancias escritas con expresin del pensamiento o de relacin de un
hecho, extendida por un funcionario pblico; o por particulares.
Las diligencias, que se definen como la tramitacin, cumplimiento o ejecucin
de un acto judicial.
XII. PERSONERA.
Tienen capacidad para interponer la accin de Habeas Corpus, las siguientes
personas:
- El afectado
- Cualquier persona en su nombre, sin necesidad de presentar poder u otro
tipo de formalidades.
Dentro de ese contexto, es citable lo dispuesto en el art. 162 de la Constitucin
que otorga competencia para difundir los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona.
Tienen capacidad legal para ejercer la accin de amparo las siguientes
personas:
- El afectado.
- El representante del afectado.
- El representante de la entidad afectada.
Tambin tienen personera las instituciones o asociaciones sin fines de lucro
que seale expresamente la ley o en atencin al criterio del Juez de la causa,
mediante justifique la defensa de un derecho constitucional de inters difuso
(medio ambiente, valores histricos o culturales, etc.)
Al respecto, es aplicable lo dispuesto en el art. 82 del Cdigo Procesal Civil, en
virtud de ser una norma especial y posterior a la vigencia de la Ley N 23506.
Igualmente, sera correcta de apersonamiento del Defensor del Pueblo, a tenor del
art. 162 de la Constitucin.
Ahora bien, en aquellos casos de imposibilidad fsica del afectado para
interponer directamente la accin, ella puede ser ejercitada por tercera persona sin
necesidad de poder expreso.
Empero, en cuanto el afectado se halle en posibilidad real de presentarse, ste
deber ratificarse procesalmente en la continuacin de la litis.
Debe admitirse que la imposibilidad fsica puede presentarse por:
- Encontrarse sufriendo atentado concurrente contra la libertad individual.
- Encontrarse sufriendo cualquier causa anloga a las anteriormente
descritas.
La representacin es concebida como aquella facultad delegada por
expresin de una voluntad personal; o como consecuencia establecida por la ley
con carcter imperativo, a efectos de cumplir una serie de actos jurdicos en
nombre o por cuenta de una persona natural o jurdica.
La ratificacin se hace por escrito con firma legalizada ante el Juez que
conoce de la causa; o ante cualquier funcionario que d fe pblica de los actos
jurdicos, llmese Cnsul o Notario -y acompaarse dicha acta al expediente.
En el caso de aquellas personas no residentes en el pas, la accin debe ser
ejercida por apoderado acreditado y residente en el pas, o por tercera persona.
En este ltimo caso, la accin deber ser ratificada expresamente por el afectado.
Para este efecto, es suficiente el otorgamiento de poder fuera de registro
otorgado ante el Cnsul del Per, en la ciudad extranjera que corresponde, y la
legalizacin de la firma del Cnsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. No
es necesaria la inscripcin de dicho poder ante los Registros Pblicos.
XIII. LA VA PREVIA Y LA VA PARALELA.
Las acciones de garanta slo son procedentes cuando se haya agotada la va
previa.
Dicho requisito es indispensable ya que la accin incoada slo es procedente
cuando se convierte en el ltimo remedio contra la arbitrariedad.
Dicha va puede consistir en:
- Existencia de un procedimiento administrativo cuando el agresor es el
Estado.
- Existencia de un procedimiento internos cuando el agresor es una persona
jurdica de derecho privado.
La causal de excepcin en la utilizacin de una va previa se puede presentar
en los casos siguientes:
a) Cuando una resolucin que no es la ltima en la va administrativa es
ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida.
Tal el caso del Consejo Distrital de Chorrillos contra el Club de Regatas Lima,
que pretenda ejecutar una resolucin de demolicin, sin haber resuelto
previamente la apelacin interpuesta por la parte perjudicada por la medida.
b) Cuando por el agotamiento de la va previa pudiere convertir en
irreparable la agresin.
La irreparabilidad debe ser entendida como aquello que no se puede reponer o
enmendar; es decir lo que genera la imposibilidad de revertir una situacin
antijurdica al estado anterior de su perpetracin.
c) Cuando la va previa no se encuentra regulada; o cuando hubiere
sido iniciada innecesariamente por el reclamante sin estar obligado a
hacerlo.
La va previa no es tcita sino expresa; por ende debe existir con anterioridad a
la fecha de comisin del acto inconstitucional.
Tal como lo plantea el prestigioso tratadista Alberto Borea Odra, son dos la
exigencias previstas en esta hiptesis:
- Precedencia al hecho. La va debe encontrarse regulada con anterioridad a
la supuesta violacin o amenaza de violacin de un derecho.
- Taxatividad del procedimiento exigido.
No encontrndose regulado el procedimiento no existen medios ni trminos que
le sean exigibles; o carecindose de la certeza de la existencia de un
pronunciamiento por parte de otra persona u organismo ante quien se interpone la
reclamacin, cabe la aplicacin de la causal de excepcin.
Ahora bien, planteado inicialmente un recurso innominado o irregulado, ello no
obliga al actor a culminar la va previa.
d) Cuando no se resuelva la va previa en los plazos fijados para su
resolucin.
Cabe en esta hiptesis aplicarse el denominado ocio administrativo negativo.
Tal el caso de lo dispuesto en el D. Ley N 26111, que seala que vencido el
plazo de 30 das tiles para resolver en ltima instancia -computados a partir de la
fecha de presentacin del recurso impugnatorio- sin que conozca la decisin de la
autoridad competente, el interesado puede considerar denegado el recurso
presentado.
Debe admitirse que el plazo arriba citado no opera en aquellos procedimientos
que, por mandato de una norma administrativa expresa y especial, se establezca
un trmite cuyo cumplimiento requiera de un perodo de tiempo mayor.
La va paralela.
Ella designa a aquellos procesos ordinarios o especiales que, no obstante tener
distinto procedimiento al establecido en la Ley N 23506, plasman la consecucin
de un mismo resultado prctico en favor del justiciable.
El accionante no tiene facultad discrecional para optar entre una u otra va, sino
que en principio se encuentra obligado a hacer uso del proceso ordinario o
especial.
Dicha obligatoriedad perece cuando:
- Su utilizacin generara la irreparabilidad del derecho conculcado.
- Se perpetra dao parcial en el ejercicio del derecho a restablecerse.
En ambos casos, prima la conviccin del Juez.
Al respecto, no debe olvidarse que las acciones de garanta representan el
ltimo remedio judicial a utilizarse.
XIV. LA CASACIN.
Agotada la va judicial, mediante recurso extraordinario se puede plantear la
casacin de una resolucin denegatoria, ante el Tribunal Constitucional.
Dicho recurso puede ser presentado por el afectado en caso de que se declare
infundada la accin presentada o por el Ministerio Pblico. Asimismo, el Estado
puede accionar, en va casasoria, an en el caso de que la sentencia fuera
favorable en favor del primero de los citados.
La casacin tiene un triple objeto, a saber:
- Velar por la aplicacin de la ley pertinente al caso, as como el respeto a la
jerarqua normativa sealada en el art. 51 de la Constitucin.
- Velar por la correcta interpretacin normativa.
- Velar por el cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley N
23506.
Los accionantes no pueden alegar nuevos hechos ni ofrecer nuevas pruebas,
empero los postulados expuestos durante el proceso pueden ser objeto de
reinterpretacin.
Es obligatorio que el Tribunal Constitucional, al momento de fundamentar la
resolucin casada, deje expresa constancia de la omisin e infraccin cometida;
as como seale las orientaciones especficas del nuevo fallo a dictarse.
Con el reenvo del expediente al P. Judicial, con casacin o sin ella; en
principio, concluye la Jurisdiccin Nacional.
XV. COSA JUZGADA.
Se trata de una cualidad que la ley le agrega a la sentencia, a efectos de
acrecentar y asignar su estabilidad.
La resolucin final solo es inmodificable y definitiva cuando favorece al actor.
Por ende, puede oponrsele contra todo aqul que pretendiere ejecutar la misma
o anloga agresin.
Al respecto, la doctrina ha establecido dos (2) tipos de cosa juzgada; a saber:
Cosa Juzgada Formal.
Entendida como la fuerza y autoridad de la sentencia ejecutoriada en el mismo
juicio en que fue expedida.
Cosa Juzgada Material.
Entendida como la fuerza y autoridad de la sentencia ejecutoriada, no solo en
el mismo juicio, sino ante cualquier autoridad judicial o extrajudicial.
Conforme lo dispone el art. 8vo. de la Ley N 23506, las sentencias de la
materia, en caso de ser favorables al recurrrente, tienen el carcter de C. Juzgada
Material.
Debe recordarse al amparo del art. 123 del Cdigo Procesal Civil, que una
resolucin adquiere autoridad de cosa juzgada cuando:
- No procede ejecutar ningn otro medio impugnatorio.
- Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o
dejen transcurrir los plazos sin formularlos.
XVI. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS.
La ley seala que todas las resoluciones finales recadas en las acciones de
garanta, una vez que queden consentidas y ejecutoriadas, sern publicadas
obligatoriamente dentro de los quince das siguientes, en el diario oficial "El
Peruano".
XVII. LA JURISDICCIN SUPRANACIONAL.
Es aquella que facilita a una persona o Estado, a alcanzar remedio judicial a
travs de especficos mecanismos supra-estatales, por el quebranto de alguna
norma de Derecho Internacional, o por estar vinculado a la defensa de los
derechos fundamentales reconocidos formalmente en los convenios
internacionales en vigor.
En ese sentido, se trata de rganos jurisdiccionales de alcance territorial,
encargados de temas judiciales diversos, directos y obligatorios en el territorio de
los Estados adscritos a un Tratado especfico sobre la materia.
En nuestro contexto para los efectos establecidos en el art. 39 de la Ley N
23506, los organismos internacionales a que se puede recurrir son el Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos.
Debe advertirse que nuestro ordenamiento jurdico deja abierta la posibilidad
de accederse a otros organismos jurisdiccionales que se constituyen en el futuro y
que sean aprobados por tratados que obliguen a nuestro pas.
El Comit de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas es un organismo
compuesto por 18 miembros con sede en Nueva York; y cuya funcin vinculante
con la materia, consiste en recibir y examinar denuncias (comunicaciones) de las
personas afectadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Para tal efecto, el accionante debe probar fehacientemente la existencia de la
infraccin demandada, o acreditar que la solucin del proceso judicial se viene
prolongando injustificadamente por las autoridades judiciales o polticas del Estado
demandado.
En puridad, el Comit es un organismo contralor no jurisdiccional, ya que a
diferencia de una Corte Internacional propiamente dicha, que tiene que ajustarse a
los marcos estrictos del Derecho; ste en su funcin conciliadora puede orientar y
buscar la solucin para las partes (Estado e individuo), sin ceirse estrictamente a
normas jurdicas, a efecto de proteger eficazmente el derecho de la persona
accionante; y sin que ello represente una situacin demasiado embarazosa para el
Estado causante de la violacin.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un organismo cuya
sede se encuentra ubicada en San Jos de Costa Rica. Es competente para
conocer cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones
de la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", que le sea sometida a
su consideracin.
El fallo que expide es motivado, definitivo e inapelable.
Conforme lo dispone el art. 40 de la Ley N 23506, la resolucin expedida por
un organismo internacional, no requiere para su validez y eficacia de
reconocimiento, revisin ni examen previo alguno.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia recepcionar las resoluciones
emitidas por el organismo internacional, y dispondr su ejecucin y cumplimiento
de conformidad con las normas y procedimientos vigentes sobre ejecucin de
sentencias.
Las obligaciones de nuestro mximo ente de justicia, se remiten a cumplir con
enviar la legislacin, las resoluciones y dems documentos actuados en el
proceso o los procesos que originaron la peticin, as como todo otro elemento
que a juicio del organismo internacional fuera necesario para su ilustracin o para
mejor resolver el asunto sometido a su competencia.

NOTAS:
(1) Cfr. Domingo Garca Belaunde.
"El Amparo contra las Resoluciones Judiciales: Nuevas Perspectivas".
Lecturas sobre TEMAS CONSTITUCIONALES. N 6 (64-78).
Comisin Andina de Juristas.
(2) Cfr. Jorge Dans O.
"La Accin de Amparo contra Normas en el Ordenamiento Jurdico Nacional".
Lecturas sobre TEMAS CONSTITUCIONALES N 7 (pgs 63-79).
Comisin Andina de Juristas.
(3) Cfr. Alberto Borea Odra.
"Las Garantas Constitucionales: Habeas Corpus y Amparo" (pgs. 68-85).
Edic. JVC


La Ley N 23506 (Ley de Habeas Crpus y Amparo) queda derogada con la Primera Disposicin
Transitoria y Derogatoria de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, publicado el
31/05/2004. Derogacin que surtira efectos a partir de la entrada en vigencia del referido Cdigo
(a los seis meses de su publicacin, es decir el 01/12/2004).

COMPETENCIAS DE LA COMISIN Y
DE LA CORTE INTERAMERICANAS
DE DERECHOS HUMANOS (Nicols de
Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo)

1. El Per suscribi la Convencin Americana de Derechos Humanos el 27
de Julio de 1977 y deposit el instrumento de ratificacin el 28 de julio de 1978.
Posteriormente, el 21 de enero de 1981 deposit el instrumento de reconocimiento
de las competencias de la Comisin y de la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos (en adelante la Comisin y la Corte) a que se refieren los Artculos 45 y
62 de la Convencin. Los indicados rganos de proteccin de los Derechos
Humanos consagrados por la Convencin tienen competencia para conocer los
asuntos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
Estados parte en la Convencin (Art. 33 de la Convencin) y que sern materia de
anlisis en el presente trabajo.
2. De acuerdo a nuestro rgimen constitucional, los tratados celebrados por
el Estado peruano -que se encuentren en vigor- forman parte del Derecho
nacional (1). En consecuencia, habiendo el Per ratificado la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y encontrndose esta en vigor, forma parte
del derecho nacional peruano (2).
Asimismo, el sistema constitucional peruano prev que quien se considere
vctima de la violacin de sus derechos humanos puede iniciar una accin de
garanta -tal como el habeas corpus y el amparo- ante el Poder Judicial (3).
Eventualmente, el caso puede llegar hasta el Tribunal Constitucional, con lo que
queda agotada la jurisdiccin interna (Art. 46.1.a de la Convencin).
3. Agotada la jurisdiccin interna, si el reclamante no queda satisfecho puede
acudir ante la Comisin, con sede en Washington D.C.
El plazo para acudir ante la Comisin es de seis mese contados desde la fecha
en que el presunto lesionado haya sido notificado de la resolucin judicial interna
definitiva.
Un requisito adicional que debe cumplirse es que la materia de la comunicacin
no debe estar pendiente de otro procedimiento internacional.
La denuncia debe contener el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio
y la firma del peticionario o del representante legal de la entidad reclamante (Art.
46.1 de la Convencin). La denuncia puede ser presentada por el propio
interesado, por cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Parte en la
Convencin (Art. 44 de la Convencin), as como por un Estado Parte en ella (Art.
45 de la Convencin). Asimismo, la Comisin podr, motu propio, tomar en
consideracin cualquier informacin disponible que le parezca idnea y en la cual
se encuentren elementos necesarios para iniciar la tramitacin de un caso que
contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin (art. 26.2 del Reglamento de la
Comisin). Es decir, la Comisin puede iniciar una investigacin de oficio.
Una reclamacin podr ser presentada directamente a la Comisin sin agotarse
previamente la jurisdiccin interna, en los siguientes casos (Art. 46.2 de la
Convencin):
a) Cuando no exista en la legislacin interna del Estado el debedo proceso
legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) Cuando existiendo recursos legales, no se haya permitido al presunto
lesionado el acceso a tales recursos, o haya sido impedido de agotarlos (5); y,
c) Cuando existiendo recursos y habiendo sido interpuestos, haya retardo
injustificado en la decisin judicial.
La jurisprudencia de la Corte ha sealado otros dos casos en que no se
requiere agotar la jurisdiccin interna, por impedimento del reclamante para
ejercitar los recursos necesarios para proteger los derechos garantizados por la
Convencin:
1. En caso de indigencia del reclamante, y,
2. En caso de temor generalizado de los abogados para representar
legalmente al reclamante. (6)
El procedimiento ante la Comisin es el siguiente: Recibida una comunicacin,
la Comisin pone las partes pertinentes de sta en conocimiento del gobierno
denunciado y le concede un plazo de noventa das para que formule
observaciones (Art. 34.5 del Reglamento de la Comisin) (7). Seguidamente, la
Comisin trasmite las partes pertinentes de las observaciones recibidas al
reclamante para que formule sus apreciaciones y presente pruebas en contrario, si
fuere el caso, dentro de un plazo de 30 das. De recibirse observaciones stas
sern transmitidas al Gobierno, concedindosele un plazo de 30 das para
presentar observaciones finales (Art. 34.8 del Reglamento de la Comisin).
Igualmente, en el curso del procedimiento la Comisin podr disponer medidas
cautelares "en casos urgentes, cuando se hagan necesarios para evitar daos
irremediables a las personas, (...) para evitar que se consume el dao irreparable,
en caso de ser verdaderos los hechos denunciados" (Artculo 29.2 del Reglamento
de la Comisin).
Del mismo modo, en el curso del procedimiento, si la Comisin lo juzga
necesario y conveniente, puede solicitar al Estado aludido que le permita realizar
una investigacin in loco (Art. 44 del Reglamento de la Comisin) (8). Asimismo,
puede la Comisin, durante el procedimiento, proponer una solucin amistosa a
las partes, o llegar a ella por iniciativa de las mismas (Artculo 45 del Reglamento
de la Comisin).
Finalmente, el expediente ser sometido a la Comisin, la cual, de no haberse
alcanzado una solucin amistosa entre las partes, examinar las pruebas
suministradas y preparar un informe en el que expondr los hechos y las
conclusiones respecto al caso (Art. 46 del Reglamento de la Comisin),
precisando los derechos humanos que han sido violados, si fuere el caso.
Al trasmitir el Informe, la Comisin podr formular las proposiciones y las
recomendaciones que juzgue pertinentes, otorgando un plazo de tres meses para
que el Estado denunciado solucione el asunto o lo someta a la decisin de la
Corte (Artculo 47 del Reglamento de la Comisin).
Respecto de los Estados que hayan aceptado la jurisdiccin de la Corte, de
conformidad con el Artculo 62 de la Convencin -como el Per-, la Comisin
podr someter el caso a la decisin de la Corte, dentro del plazo indicado de tres
meses (Artculo 50 del Reglamento de la Comisin). Vencido este plazo sin que el
Estado interesado o la Comisin hayan llevado el caso a la Corte, y si el primero
no tom las medidas adecuadas para reparar el dao, la Comisin podr publicar
su dictamen en el Informe Anual que presenta a la Asamblea General de la
O.E.A. o en cualquier otra forma que considere apropiada (Art. 48 del Reglamento
de la Comisin).
4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de
Costa Rica, posee dos competencias: la contenciosa y la consultiva (Artculos 61 y
64 de la Convencin) (9).
4.1 En virtud de la competencia contenciosa solo los Estados parte y la
Comisin pueden someter un caso a la decisin de la Corte; para ello es preciso
concluir previamente la tramitacin del caso ante la Comisin.
Presentada una demanda, la Corte la pone en conocimiento del Estado
demandado el que dispone del plazo de tres meses para dar una respuesta escrita
(Artculo 29 del Reglamento de la Corte).
Puede proponerse excepciones preliminares dentro de los treinta das de
notificada la demanda.
Cabe sealar tambin que la Corte puede dictar medidas preliminares. En tal
sentido, el Artculo 63.2 de la Convencin, dice:
"En casos de extrema gravedad y urgencia, cuando se haga necesario evitar
daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo
podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes".
Anteriormente vimos que la Comisin poda sealar medidas provisionales en
los asuntos que se encuentre conociendo, sin embargo, la Comisin puede
tambin pedir a la Corte que disponga tales medidas (10); a tal efecto, el mismo
Artculo 63.2 contina diciendo:
"Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr
actuar a solicitud de la Comisin".
Contestada la demanda, se inicia el procedimiento oral durante el cual puede
citarse testigos, peritos u otras personas, y ofrecerse otros medios probatorios
(11). En reiteradas oportunidades la Corte ha citado a "otras personas" como
amicus curiae, las cuales han ofrecido su parecer a la Corte con fines ilustrativos.
Al trmino de la etapa oral, los representantes y abogados de las partes
pueden presentar sus alegatos escritos y, finalmente, la Corte dicta sentencia.
Si la sentencia seala que hubo violacin de un derecho o libertad protegido
por la Convencin, dispondr que se garantice al lesionado el goce de su derecho
o libertad conculcado y dispondr tambin el pago de una justa indemnizacin a la
parte lesionada (Artculo 63.1 de la Convencin) (12).
El extremo del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr
ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la
ejecucin de sentencias contra el Estado.
El fallo de la Corte es definitivo e inapelable (Artculo 67 de la Convencin). Los
Estados parte en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte
en todo caso en que sean partes (Art. 68.1 de la Convencin).
No obstante, "En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la
Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes". (Artculo 67 de la
Convencin). La solicitud de interpretacin debe presentarse dentro de los 90 das
de notificado el fallo.
4.2 De conformidad con el Artculo 64 de la Convencin, los Estados Miembros
de la OEA, as como la Comisin y otros rganos principales de la Organizacin,
pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte acerca de "la interpretacin de la
Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados americanos". Asimismo la Corte, a solicitud de un Estado
Miembro de la OEA, puede darle opiniones consultivas acerca de la compatibilidad
entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
Recibido un pedido de opinin consultiva, la Corte transmite copia a todos los
Estados Miembros de la OEA, a la Comisin, al Secretario General y a los rganos
de la OEA a cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere
el caso (13); con ello concluye el procedimiento escrito y la Corte decide si
considera conveniente realizar un procedimiento oral. Asimismo, la Corte puede
invitar o autorizar a cualquier persona -natural o jurdica- interesada, para que
presente su opinin sobre los puntos sometidos a consulta (Artculo 54.3 del
Reglamento de la Corte). Este dispositivo ha sido utilizado frecuentemente por la
Corte para contar con amicus curiae que formulan ilustrados pareceres (14).
Finalmente, la Corte emite su opinin consultiva.
A modo de ejemplo podemos mencionar que la primera Opinin Consultiva,
OC/1 "Otros Tratados", fue emitida por la Corte a solicitud del Gobierno peruano
en 1982. El Per consult a la Corte, en relacin a la competencia consultiva, si la
expresin "o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados americanos" contenida en el Artculo 64 de la
Convencin, se refera slo a los tratados concluidos dentro del marco del sistema
interamericano, o a todos los tratados en los que uno o ms Estados americanos
sean partes.
La respuesta de la Corte fue que "la competencia consultiva puede ejercerse
sobre toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos humanos, de
cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con
independencia de que sea bilateral o multilateral, de cual sea su objeto principal o
de que sean o puedan ser partes del tratado, Estados ajenos al sistema
interamericano".
A la fecha se encuentra en trmite un pedido de Opinin Consultiva OC/14-
formulado por la Comisin, relacionado con el Artculo 140 de la Constitucin
peruana de 1993, en el sentido de que ampla las causales de aplicacin de la
pena de muerte previstas en la Constitucin de 1979 (Artculo 235), en
contravencin del Artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Si bien las Opiniones Consultivas no resuelven casos litigiosos, tienen una gran
importancia para el desarrollo del Derecho internacional de los Derechos
Humanos, al establecer criterios de interpretacin de las normas internacionales
de proteccin de los derechos humanos, criterios que en la prctica han sido
asumidos por los Estados (15).
Lima, 29 de enero de 1994.

NOTAS:
(1) Constitucin de 1979. "Artculo 101.- Los Tratados internacionales
celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En
caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero".
Constitucin de 1993. "Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional".
(2) De esta forma, el derecho nacional est conformado por dos tipos de
normas: las de origen nacional que emanan de los rganos competentes del
Estado, y las de origen internacional, en cuya creacin el Estado ha participado
conjuntamente con otros sujetos de Derecho internacional.
(3) Constitucin de 1979. "Artculo 295. La accin u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad
individual, da lugar a la accin de habeas corpus.
La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la
Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad,
funcionario o persona.
La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en
lo que le es aplicable.
Hay accin popular ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin o la
ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y
decretos de carcter general que expidan el Poder Ejecutivo, los gobiernos
regionales y locales y dems personas de derecho pblico". Constitucin de 1993.
"Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
1 La Accin de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
2 La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin. No procede contra normas legales ni
contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
3 La Accin de Habeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitucin.
4 La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter regional y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
5 La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la
ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen.
6 La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137
de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos
restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio".
(4) Constitucin de 1979 "Artculo 305.- Agotada la jurisdiccin interna, quien
se considera leasionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede
recurrir a los tribunales u organismos internacionales constitudos segn tratados
de los que es parte el Per".
Constitucin de 1993. "Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se
considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a
los tribunales u organismos internacionales constitudos segn tratados o
convenios de los que el Per es parte".
Adems de reconocer la competencia de la Comisin y de la Corte, el Per ha
reconocido tambin la competencia de otros rganos del sistema de Naciones
Unidas para la proteccin de los derechos humanos, como la del Comit de
Derechos Humanos eastablecido por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Polticos y la del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
establecido por la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial.
(5) Tal situacin podra presentarse en el caso de determinadas normas que
han prohibido la presentacin de acciones de garanta, como ocurri en algunas
destituciones de jueces y fiscales despus del 5 de abril de 1992, as como de la
legislacin antiterrorista; esta ltima ya modificada en diciembre de 1993 para
permitir la presentacin de acciones de garanta.
(6) O.C. 11/90, de 10 de agosto de 1990, "Excepciones al agotamiento de los
recursos internos (Art. 46.1, 46.2.a, y 46.2.b de la Convencin Americana de
Derechos Humanos"). Opinin Consultiva solicitada por la Comisin.
(7) El gobierno denunciado puede pedir prrrogas de 30 das pero sin
exceder de 90 das adicionales a los iniciales (Art. 34.6 del Reglamento de la
Comisin).
(8) As lo hizo la Comisin en el Caso de "Los penales peruanos", dentro de
las Medidas Cautelares de 18 de agosto de 1992, al solicitar al gobierno peruano
autorizacin para "realizar una inspeccin in situ en la crcel de Yanamayo,
Puno".
(9) A la fecha, la Corte ha resuelto algunos casos contenciosos (Caso
Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de Julio de 1988; Caso Godnez Cruz,
sentencia de 20 de enero de 1989; Caso Gangaram Panday, sentencia de 21 de
enero de 1994). Todos estos casos fueron entablados por la Comisin contra
diversos pases miembros, como Honduras y Surinam.
Asimismo, la Corte ha emitido 13 Opiniones Consultivas, a pedido tanto de
diversos pases miembros como de la Comisin.
Actualmente se encuentran en trmite los casos contenciosos Neira Alegra y
otros, ms conocido como Caso del Frontn, iniciado por la Comisin contra el
Per; y el Caso Caballero Delgado y Santana, iniciado por la Comisin contra
Colombia. Tambin est pendiente de decisin la opinin consultiva OC/14,
relativa a la ampliacin de las causales de aplicacin de la pena de muerte en la
nueva Constitucin del Per.
(10) El ciudadano peruano Carlos Chipoco, quien en 1992 se encontraba en
los Estados Unidos de Amrica como consultor internacional en derechos
humanos, (labora actualmente en CEAPAZ, organismo peruano no gubernamental
de derechos humanos), present una comunicacin a la Comisin contra el
Gobierno del Per, al haber sido includo en una denuncia penal de la 43 Fiscala
Provincial Penal de Lima ante el 43 Juzgado Penal de Lima, por supuestas
"actividades de apoyo a la subversin en los Estados Unidos". El 43 Juzgado
Penal de Lima admiti la denuncia y abri el Expediente Judicial 136-92 como "un
juicio penal contra un grupo de peruanos que residen en el exterior o que han
viajado al exterior, por la presunta realizacin del delito de terrorismo en agravio
del Estado en la figura de apologa". En el auto de apertura de instruccin no se
mencionaba los nombres de los procesados y por ello, dentro del proceso se
dispuso "la identificacin e individualizacin de los acusados -entre los cuales se
encontraba el seor Chipoco- con el propsito de ampliar el auto apertorio de
instruccin en el proceso penal y una vez identificados proceder a la orden
inmediata de privacin de libertad".
Con relacin a este caso, que no se encontraba en conocimiento de la Corte, la
Comisin solicit a la Corte la adopcin de medidas provisionales. En tal situacin,
el Presidente de la Corte, fundndose en el Artculo 24.4 del Reglamento de la
Corte, mediante resolucin del 14 de diciembre de 1992 seal que no proceda
disponer por el momento las medidas preliminares solicitadas, por no configurarse
los elementos necesarios. Asimismo, seal que la Comisin slo puede presentar
el pedido de medidas provisionales a la Corte, despus de haber iniciado la
tramitacin de un caso, haberse cerciorado aunque slo sea en forma preliminar,
de la veracidad de los hechos denunciados y haber adoptado las medidas
preliminares contempladas por el Artculo 29 del Reglamento de la Comisin.
(11) La prctica de la Corte en materia de recepcin de pruebas ha sido muy
amplia, tanto porque su jurisdiccin se refiere a los derechos fundamentales de las
personas, como por la gravedad especial que reviste llegar a atribuir a un Estado
esas violaciones; asimismo, porque son los hechos apreciados por la Corte y no
los medios de prueba utilizados, los que pueden llevar a establecer si hay
violacin de los derechos humanos contenidos en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. As, la Corte ha venido rechazando la recusacin de testigos
y la tacha de peritos en razn de que el procedimiento ante la Corte, como tribunal
internacional que es, presenta particularidades y carcter propios, por lo cual no le
son aplicables automticamente todos los elementos de los procesos ante los
tribunales internos; adems, porque la proteccin internacional de los derechos
humanos no debe confundirse con la justicia penal (Caso Velsquez Rodriguez,
sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Godnez Cruz, sentencia de 20 de enero
de 1989; Caso Neira Alegra y otros, resolucin de 30 de junio de 1992; Caso
Aloebotoe y otros, resolucin de 7 de julio de 1992).
(12) En la sentencia de 21 de enero de 1994, recada en el caso Gangaram
Panday, la Corte declar que "Surinam haba violado en perjuicio de Asok
Gangaram Panday los deberes de respeto y garanta del derecho a la libertad
personal reconocido en el Artculo 7.2 de la Convencin, en conexin con el
Artculo 1.1 de la misma" y fij en "US$ 10,000 (Diez Mil Dlares de los Estados
Unidos de Amrica) o su equivalente el florines holandeses, el monto que el
Estado de Surinam debe pagar dentro de los seis meses de la fecha de esta
sentencia, a las personas y en la forma indicadas en el prrafo 70 de esta
sentencia".
(13) En el pedido de Opinin Consultiva OC/14 en trmite, Argentina, Brasil y
Per formularon observaciones escritas.
(14) En el pedido de Opinin Consultiva OC/14 en trmite, vienen actuando
como amicus curiae la Comisin Andina de Juristas, Americas Watch y el Centro
por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL).
(15) En la OC/3, "Restricciones a la Pena de Muerte", la Corte seal que
una legislacin que acababa de adoptar Guatemala ampliando las causales de
aplicacin de la pena de muerte, era violatoria de la Convencin. Al da siguiente
de expedida la OC/3, Guatemala suspendi la aplicacin de la pena de muerte.
ACTUALIDAD JURIDICA N 2
LOS MINISTROS DE ESTADO (Vctor
Garca Toma)

Nota
I. ORIGENES
La voz ministro (del latin minister-ministere) se deriva de "manus" que significa
"lo que esta a la mano o bajo el poder del superior, al cual se sirve". Dicha
acepcin carece actualmente de cabal significacin, ya que su denominacin ha
ido variando a travs de las diversas organizaciones polticas, en las que esta
institucin se inserta, paulatinamente.
En la actualidad se le define como aquel funcionario pblico designado para
hacerse responsable poltico de una reparticin del Poder Ejecutivo. Su actividad
la ejerce bajo la disposicin del Presidente de la Repblica y la coordinacin del
Presidente del Consejo de Ministros.
El Ministeriado.- Es tan antiguo como la autoridad misma, como es lgico
suponer, para ei pleno ejercicio de la autoridad, el correcto y normal
funcionamiento de la comunidad, el ejerciente del poder tuvo que recurrir a la
asistencia, ayuda y consejo de una o varias personas. De all que. se justifique y
comprenda el nacimiento de instituciones tales como los consejos de ancianos, el
senado, la casta sacerdotal, etc.
Diversas referencias histricas acreditan la existencia de hombres encargados
de aconsejar al jefe de una organizacin poltica; amn de ejecutar su voluntad
poltica. Tal es el caso histrico de Josue y Amn.
Como bien se sabe, Josue, jefe de los Hebreos, sucesor de Moiss y
conquistador de las tierras de Cannan (1524-1534-1524 a.c) fue, inicialmente,
consejero del Faran de Egipto. Igualmente Amn fu un consultor del rey persa
Asuero (508 ac.). (1)
En la edad media los grandes seores acostumbraban escogitar entre sus
domsticos, a algunos a quienes confiaban algunas responsabilidades polticas; y
que por ende adquiran preminencias sobre el resto de sus pares.
En el caso de las monarquas absolutistas de finales del medievo y comienzos
de la era moderna, el rey era asistido por personas, que por encargo asuman una
buena parte de la administracin de los asuntos pblicos.
El tratadista francs Maurice Duveger (2) seala que el monarca era quien
poda nombrar o deponer a los ministros, segn lo tuviese por conveniente.
El rey tena, en este sentido, una multiplicidad de servidores, cuya organizacin
puede ser apreciada de manera significativa en Francia, en los tiempos de los
Merovingios y Carolingios(3)
De manera global, en las monarquas europeas se pueden encontrar
servidores del rey, que vendran a ser en cierto modo, los antecedentes de los
Ministros de Estado; as aparecen los siguientes:
- El Condestable
El tratadista Guillermo de Cabanellas de Torres (4) seala que era aqul que
ostentaba y ejerca la dignidad suprema en la milicia francesa. Se estima que sus
atribuciones pueden asimilarse a las de un moderno Ministro de Defensa.
Este personaje surgi de una especie de parlafernero o jefe de los escuderos
(5), quien tena bajo su mando a los Mariscales. Con el transcurso del tiempo se
transform en el Primer Ministro de la Corona y Jefe del Ejrcito.
- El Chambeln
Alude a un cargo pontificio (6) o palatino (7) de camarlengo o gentil hombre de
cmara. Adems de cuidar los detalles personales del soberano, se ocupaba de la
etiqueta palaciega.
Entre sus notables privilegios, -alcanzados en la antigua corte francesa-, se
adscribe "aquella que le permita acostarse con el rey, en ausencia de la reina".
En puridad, era el responsable de todo lo concerniente al servicio interior de
una casa palaciega.
En la actualidad, an existe en Inglaterra un personaje denominado Lord
Chambeln que es un cargo hereditario en ciertas familias, que cuida de los
edificios del Parlamento y asiste al monarca durante la ceremonia de coronacin.
Selese adems, que existe el Lord Chambeln, quien es el responsable de la
superintendencia del palacio real, y ejerce la polica de espectculos, igualmente,
ostenta jurisdiccin sobre la servidumbre de palacio; empero, carece de facultades
respecto de los camareros de la reina. Asimismo tiene facultades para nombrar a
los profesionales mdicos y proveedores de la Casa Real.
Finalmente, debe dejarse constancia que en las ciudades inglesas existen
Chambelans, que actan como tesoreros de los fondos pblicos.
- El Senescal.
Se trataba de una suerte de mayordomo-intendente que diriga el servicio
exterior de la Casa Real. Sus orgenes se entroncan en la nobleza germana.
- El Canciller.
Se trataba del Secretario de 1a Corona, encargado de la custodia del sello real
con que se autorizaban los privilegios y cartas reales. Posteriormente fue
designado Jefe de la Magistratura y Gran Almirante de la Navegacin,
responsable del comercio martimo.
Debe sealarse que, cuando se acrecent el poder del rey todos los
anteriormente citados se transformaron en notorios funcionarios pblicos, que
figuraban a la cabeza de la administracin del Estado.
La doctrina constitucional acredita que en las postrimerias de la vigencia de los
sistemas monrquicos absolutistas, es cuando se empieza a notar la
consolidacin del Sistema del Ministeriado.
As, durante el reinado de Felipe II se instituyeron cuatro ministerios (1547);
posteriormente correspondi a Luis XIII el sealar las responsabilidades y
atribuciones de sus miembros (1626).
En esa perspectiva, dicho monarca les encomend lo siguiente:
- El servicio de la Casa Real.
- Los negocios internos del Reino.
- La guerra
- Las relaciones exteriores.
Es gracias al talento e influjo personal de Armand-Jean Du Plesis Richelieu
(1582-1642), que a mediados del siglo XVII se les conoci pblicamente como
ministros. Este personaje nombrado secretario de Estado por la reina Mara de
Medicis en 1616 y ministro de Luis XIII desde 1624, fue quien dirigi la vida
poltica francesa de ese entonces; fortaleciendo la monarqua y elevando a
Francia, a la categora de primera potencia mundial.
El Cardenal Richelieu cumpli sus labores de manera absorbente;
convirtindose en creador del absolutismo real, en la forma que luego practicara
Luis XVI (El Estado soy Yo).
El citado sostuvo la necesidad de establecer el Sistema de Ministeriado, en
aquellos casos en que el rey quisiera asumir directamente y no delegar
obligaciones de la vida poltica. Ante tal supuesto, sugiri que el monarca tuviese
como mximo cuatro consejeros; y entre ellos uno tuviese una autoridad mayor.
As cuando el rey no quisiese asumir personalmente los asuntos pblicos del
reino, le encargara dicha tarea a aqul que ostentase mayor autoridad; ste es
conocido desde entonces como Primer Ministro.
Los historiadores concuerdan en el hecho que, Richelieu al defender los
alcances del sistema del Ministeriado, estaba defendiendo su propio inters
personal.
Con la implementacin de los regmenes constitucionales, desde finales del
siglo XVIII, se dar nacimiento a la actual institucin del Ministeriado; y
particularmente a la relativa al Consejo de Ministros.
Su implantacin en el Per, tiene una larga data; llegndose, incluso, a
remontar sus antecedentes, hasta el imperio incaico.
As, el historiador Jos Antonio del Busto (8), refiere la existencia del
denominado Consejo Imperial integrado por los cuatro apocunas, quienes eran
una suerte de gobernadores de los cuatro suyos. Este ente tena su sede en el
Cuzco; y sus integrantes pertenecan a la nobleza de sangre.
Debe advertirse que llegar a la condicin de Apocuna, era la mayor aspiracin
de un noble en el imperio.
Al respecto Jos Antonio del Busto recuerda que la nobleza de sangre estable
compuesta por los parientes del Inca reinante (salvo las mujeres e hijos que
constituan la realeza).
En la colonia se debe citar el papel de los miembros del Real y Supremo
Consejo de Indias, definido por Fernando silva Santisteban (9) como "verdadero
ministerio de las colonias", desde la fecha de creacin en 1524. Fue el organismo
sobre el cual descarg la Corona todo el peso y la responsabilidad del gobierno de
sus colonias americanas. en este sentido, todos los funcionarios del nuevo mundo,
desde los virreyes hasta los empleados de las ms bajas categoras, estaban
subordinadas a l.
Este consejo cuya sede se fijo en la ciudad de Madrid, ms que una Asamblea
de gobierno era una especie de Directorio, ya que estaba integrado por un
Presidente, cinco Consejeros y un Fiscal. Sus miembros eran considerados
expertos en asuntos de Indias y las deliberaciones y decisiones se efectuaban con
la ms absoluta discrecin; slo el rey poda asistir a sus sesiones.
Dicho ente tena atribuciones tales como presentar al rey la nmina de los
candidatos a virreyes, gobernadores, oidores, corregidores, etc; preparar las
disposiciones legales que deban regir en las colonias (Leyes Indias); enviar al
nuevo mundo a los jueces residenciarios, afectos que sometiesen a los Virreyes, a
los respectivos Juicios de Residencia.
En la Constitucin de Cdiz (1812), aparecen bajo la denominacin de
"Secretarios de Estado y del Despacho". As en el art. 22 de dicho texto se seala
lo siguiente:
"Los Secretarios del Despacho sern siete; a saber:
El Secretario del Despacho de Estado.
El Secretario del Despacho de la Gobernacin del Reino para la Pennsula e
islas adyacentes.
El Secretario del Despacho de la Gobernacin del Reino para ultramar.
El Secretario del Despacho de Gracia y Justicia
El Secretario del Despacho de Hacienda.
El Secretario del Despacho de Marina.
Las cortes sucesivas harn en este sistema de secretarios del despacho, la
variacin que la experiencia o las circunstancias exigen".
Como se observa, se dejaba al Parlamento (Las Cortes) la posibilidad de
ampliar o suprimir el nmero de portafolios.
Entre los requisitos para ser designado ministro, se exiga ser ciudadano de
nacimiento, con ejercicio pleno de sus derechos.
Estableca la necesidad inoxerable del refrendo, para evaluar cualquier
decisin del rey; as como fijaba la responsabilidad, sobreviniente, por haber
expedido una autorizacin contraria a la Constitucin o la Ley.
La Constitucin de 1823, estableci la responsabilidad solidaria de los ministros
por las resoluciones autorizadas en comn; y de cada uno en particular, por los
actos atinentes a su ramo. En ella se establecieron las carteras de Gobierno,
Relaciones Exteriores, Marina y Hacienda.
La Constitucin de 1834, estableci el derecho de los ministros a concurrir a los
debates en cualquiera de las cmaras; y el de su retiro antes de la votacin.
Consider que los titulares de un despacho ministerial podran ser objeto de
acusacin constitucional, de conformidad con la ley.
La Constitucin de 1839 fij que en cada instalacin de sesiones del Congreso,
cada ministro debera presentar una memoria del estado de su respectivo ramo;
as como, dar cumplimiento de todos los informes que le fueren solicitados.
La Constitucin de 1856 estableci la institucin del Consejo de Ministros; cuya
organizacin y procedimientos se detallaron por ley.
La Constitucin de 1920, determin de manera expresa la prohibicin de la
existencia de los denominados ministros interinos. Se estableci que en caso de
necesidad, el Presidente de la Repblica poda encargar a un ministro el despacho
de otro ramo por impedimento del titular y sin que tal encargo se extendiese ms
all del tiempo que fijara la ley.
Adverta, igualmente, que no podan continuar en el desempeo de sus
carteras, aqul contra el cual una de las Cmaras, hubiese emitido un voto de falta
de confianza.
La Constitucin de 1933, cre las denominadas Comisiones Consultivas,
formadas por ciudadanos peruanos especializados de los correspondientes ramos
de la Administracin Pblica.
Seal que una ley regulara su organizacin y funciones.
II. LOS MINISTROS DE ESTADO Y LA CONSTITUCION DE 1993.
El tratadista Domingo Garca Belande (10) los define como "miembros
principales del Poder Ejecutivo, que actan como responsables de los diversos
sectores de la Administracin Pblica; y que son colaboradores del Presidente de
la Repblica".
En puridad, colaboran con el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la
actividad poltico-administrativo del Poder Ejecutivo.
El art. 133 de la Constitucin seala que cada ministro se encuentra a cargo de
la direccin y ,ostin de los servicios pblicos que competen al portafolio a su
cargo.
Ello implica que el Ministro asume la conduccin y responsabilidad de
desarrollo de planificacin, organizacin, coordinacin, direccin y control de las
prestaciones realizadas o supervidas segn un rgimen de Derecho Pblico,
tendientes a la satisfaccin concretas de necesidades colectivas (educacin,
salud, transporte, etc.).
La Refrendacin Ministerial
La refrendacin es vista desde un punto de vista genrico como la accin de
autorizar algo que consta por escrito, mediante la firma de la persona a autoridad
competente.
El tratadista Helio Juan Zonini (11) considera que refrendar es autorizar un
despacho u otro documento por medio de la firma.
Marcial Rubio y Enrique Bernales (12) la interpretan en trminos especficos,
como un recurso constitucional para moderar los atributos presidenciales y
obligarlo al concurso tcnico y poltico de sus ministros.
En puridad, es un concepto originario de los Estados con Gobierno
Parlamentario; cuyo objetivo es establecer una accin contralora o morigeradora
del enorme poder del presidente de la Repblica.
Como bien se afirma, el Presidente no acta por si, sino con el suplemento
jurdico que le proporciona la intervencin de los ministros.
En la prctica dicho control ha resultado insuficiente; en razn de la facultad
presidencial para nombrar y remover a sus ministros en cualquier momento. Por
tal motivo la no refrendacin de un acto presidencial, conlleva tcitamente la
prdida del cargo.
Por tal motivo, en los hechos la refrendacin se reconoce como una mera
legalizacin de los actos presidenciales.
Como bien afirma Juan Helio Zarini, la refrendacin no significa que el acto
presidencial sea el resultado de dos voluntades que concuerdan. En realidad es
primante la voluntad presidencial, ya que el desacuerdo con el ministro, podra
conllevar a que este ltimo sea relevado del cargo, por otra persona dispuesta a
refrendar el acto.
La refrendacin conlleva dos (2) consecuencias concretas.
- La legalidad del acto presidencial;
- La responsabilidad civil. penal, administrativa o poltica a que se encuentra
sujeto el refrendante.
El texto fundamental establece la obligacin, que la totalidad de los actos
presidenciales sean objeto de refrendamiento ministerial, o pena de incurrir en
nulidad.
La nulidad indica la carencia de valor y la falta de eficacia del acto no
refrendado. Por ende, jurdicamente deviene "en un acto no sucedido".
Esta nulidad sealada taxativamente en el art. 134 de la Constitucin, es la
consecuencia de la carencia o incumplimiento de una de las condiciones de la
forma -la refrendacin- imprescindible para que el acto presidencial alcance
validez.
Asimismo, el refrendamiento contrae a que el ministro se haga responsable de
las consecuencias que dicho acto presidencial ocasione. Ello en razn a que, en
principio , el Presidente de la Repblica no es posible de imputacin durante su
perodo gubernativo.
Esta situacin permite distinguir la figura del Ministro, del Secretario de Estado
(EE.UU). Este ltimo es una expresin tpica y pura del Gobierno Presidencial, ya
que se limita a la gestin y direccin de una rea de la administracin estatal y a
emitir opinin oral o escrita, a peticin del Presidente, sobre cualquier asunto
vinculado a su portafolio.
No ejerce control sobre la actividad presidencial. El Presidente de los EE.UU.
no necesita de la legalizacin de sus actos, por refrendo de su Secretario.
Debe sealarse, finalmente, que el nmero de ministros y los sectores
adscritos a sus portafolios, se determinan va la Ley del Poder ejecutivo.
En la actualidad existen los siguientes ministerios:
- Ministerio de Relaciones Exteriores
- Ministerio de Economa v Finanzas
- Ministerio de Defensa
- Ministerio del Interior
- Ministerio de Justicia
- Ministerio de Agricultura
- Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construccin.
- Ministerio de Energa y Minas
- Ministerio de Salud
- Ministerio de Educacin
- Ministerio de la Presidencia.
A manera de comentario, debe sealarse que los ministerios se definen como
los rganos administrativos del Poder Ejecutivo.
Requisitos
Para ser ministro de Estado se requiere:
- Ser peruano de nacimiento.
- Ser ciudadano en ejercicio
- Haber cumplido veinticinco aos de edad.
Al respecto, debe recordarse que son peruanos de nacimiento los nacidos en el
Territorio de la Repblica; as como los nacidos en el exterior de padre o madre
peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad.
Asimismo, es atendible que en la parte infine del art. 138 de la Constitucin se
establezca que "los miembros de las Fuerza Armadas y de la Polica Nacional
pueden ser ministros", en razn a que segn lo dispuesto en el art. 30 del Texto
Fundamental se establece que se considera como ciudadanos a los peruanos
mayores de 18 aos; empero, establece que el ejercicio de la ciudadana se
encuentra sujeta a la inscripcin en el Registro Electoral.
Los miembros de la Fuerza Aneada y de la Polica Nacional son ciudadanos no
inscritos en el Registro Electoral. Por tal motivo, que constitucionalmente slo se
encuentran impedidos de ejercer el derecho a sufragio. El propio Texto
Fundamental seala que no pueden establecerse otras restricciones adicionales.
Nombramiento
El Art. 122 de la Constitucin seala que el Presidente de la Repblica nombre
y remueve -va la expedicin de una Resolucin Suprema- a los ministros de
Estado.
Empero, finalmente, dicho nombramiento es consecuencia de una propuesta y
acuerdo previo con el Presidente del Consejo de Ministros.
Asimismo, es deber consignar que el Presidente del Consejo de Ministros es
quien expide su propia resolucin de nombramiento y de cese. Empero, en
algunas circunstancias ha sido el Secretario General del Ministerio de Relaciones
Exteriores con rango de Vice Ministro quien se ha encargado del referido acto de
refrendamiento. Esto se explica, por ser considerado el primer funcionario del
Portafolio ms antiguo.
Incompatibilidades
Aluden a aquellos impedimentos que hacen ilegal el desempeo simultneo de
dos o ms cargos pblicos.
En este sentido, los ministros se encuentran impedidos de:
-Ejercer sincronicamente cualquier otra funcin pblica (alcalde, juez, fiscal,
etc.) excepto la legislativa.
-Realizar gestiones relativas a intereses propios o de terceros.
Debe interpretarse que este impedimento de diligenciamiento opera en la
administracin pblica de manera in genere; y excepcionalmente en la
administracin privada cuando el poder del ministro pudiere afectar, de alguna
manera, sus actividades operativas.
-Ejercer actividad lucrativa, o intervenir en la direccin o gestin de empresas o
asociaciones privadas.
Encargatura del cargo
Desde la Constitucin de 1920, se ha establecido la prohibicin de la
Interinidad Ministerial.
En ese sentido, el art. 127 de la Constitucin no admite la posibilidad de que
una persona desempee el cargo de ministro, por sustitucin temporal de otro a
quien se le reconoce como titular.
El citado art. seala que el Presidente de la Repblica puede a lo sumo
encomendar confiar o delegar a un ministro para que con retencin de su cartera,
desempee otra por impedimento temporal del que le sirve.
La encomendatura de la cartera, esta sujeta a los siguientes requisitos:
- Impedimento Temporal del titular de una cartera de ejercer directamente su
cargo.
Dicho impedimento puede ser por razones de salud, viaje al exterior en
comisin de servicios, etc.
- Confiamiento de la encomienda de una cartera ministerial, en favor de otro
ministro. Esta delegacin transitoria se efecta con la retencin de su cartera.
- Encargatura por un perodo no mayor de treinta das.
- Impedimento de renovacin de la encargatura en favor de otro ministro.
En virtud del cumplimiento del plazo mantenindose las razones que impiden al
titular del cargo a reincorporarse con la funcin, obliga al Presidente a removerlo
en el cargo.
La Responsabilidad
Art. 128 de la Constitucin seala que los ministros estn sujetos a la
obligacin de reparar y satisfacer por las consecuencias derivadas de un acto
presidencial refrendado; o por los suyos propios. Esta obligacin es solidaria, esto
es que el o los ministros responden por y en vez del Presidente de la Repblica ya
sea de manera individual o colectiva segn sea el nmero de los que intervengan
en el acto refrendado o acordado, ya que cualquiera de ellos puede ser exigido
para su cumplimiento.
Dicha responsabilidad solidaria surge por:
-La comisin de actos delictivos o actos infractorios a la Constitucin.
-La existencia de un voto salvado en la sesin de Consejo de Ministros no lo
exime de responsabilidad, salvo que vaya acompaada de una renuncia
inmediata.
Atribuciones.- Entre las principales aparecen las siguientes:
- Establecer los objetivos, orientacin, formulacin, direccin y supervisin de
las polticas sectoriales. Ello debe efectuarse en armona con las disposiciones
constitucionales, la Poltica General del Estado y los Planes de Gobierno.
La Poltica General del Estado alude a los lineamentos de accin concerniente
al orden pblico, la seguridad nacional y la utilidad social.
Los Planes de Gobierno son los instrumentos en los cuales se establecen las
metas a cumplirse, mediante el desarrollo de un conjunto de acciones polticas,
econmicas y sociales, coordinadas entre s; y cuya elaboracin corresponde a los
conductores del gobierno.
Establecer la regulacin de los servicios pblicos que competen a los sectores
de su competencia.
Por tal motivo, regla , ordena, y precepta sobre aquellas actividades de inters
pblico en los cuales el Estado ejerce control o administracin directa. Ello supone
la normacin de los servicios estatales, dirigidos a satisfacer las necesidades
bsicas de la ciudadana.
- Refrendar los actos presidenciales.
Como se ha observado anteriormente, el refrendamiento conlleva la
autorizacin escrita y firma del ministro, asumiendo la responsabilidad que pudiera
surgir de tal acto.
- Expedir resoluciones ministeriales.
Esta modalidad normativa permite la formulacin, ejecucin y supervisin de la
poltica general del Estado, dentro del mbito de las competencias sectoriales
asignadas; los cuales tienen a su cargo determinados servicios pblicos.
Igualmente permiten similar facultad en los predios de los organismos pblicos
descentralizados y las empresas del sector.
- Ejercer la titularidad de un pliego presupuestal.
Los pliegos presupuestales expresan aqul conjunto de documentos pblicos
que integran los distintos programas presupuestales a cargo de un determinado
organismo. La Ley es la encargada de fijar expresamente los organismos cuyo
presupuesto tienen la condicin de pliego.
El programa presupuestal establece la previsin y valuacin de los ingresos y
egresos pormenorizados del sector pblico nacional, autorizado mediante ley, por
el perodo de un ao.
- Resolver en ltima instancia administrativa las reclamaciones interpuestas
contra las decisiones emanados de rganos dependientes de l; salvo en los
casos en que la ley exige la expedicin de una resolucin suprema.
Debe advertirse que los ministros pueden delegar aquellas,
funciones y atribuciones que no sean privativas a las funciones de carcter
poltico. Dichas responsabilidades son las que estn previstas en la Constitucin o
en una ley expresa.
La organizacin ministerial
La organizacin consiste en el arreglo de las funciones que se estimen
necesarias para lograr el objetivo que el D. Leg. N 560 Ley del Poder Ejecutivo,
asigna a cada ministerio; por tanto implica la indicacin de la autoridad y la
responsabilidad asignada a los funcionarios que tienen a su cargo la ejecucin de
determinadas responsabilidades pblicas.
Su importancia radica en el establecimiento del enlace entre la labor sealada
en la ley y la persona encomendada de su verificacin prctica.
La estructura organizativa de un ministerio es la siguiente:
Alta Direccin
Comisin Consultiva
Consejo Sectorial de Concertacin
Comisiones y Juntas
Organos
Alta Direccin
Est integrada por el Ministro, Vice Ministros y funcionarios de alta confianza.
Se encarga de conducir y decidir la marcha institucional.
Comisin Consultiva
Est integrada por personalidades versadas en los asuntos del portafolio. Son
nombrados por iniciativa del titular del portafolio, en condicin de ad-honorem.
Se encarga del estudio y presentacin de alternativas de solucin, sobre
asuntos que el ministro considere de significativa importancia.
Consejo Sectorial de Concertacin
Se trata de un cuerpo de deliberacin y conciliacin de inters de las
instituciones de la sociedad civil, ligadas por las actividades sectoriales adscritas a
un ministerio.
Comisiones y Juntas
En el primer caso se alude a un conjunto de personas encargadas del estudio y
presentacin de alternativas de solucin de una accin administrativa.
En el segundo caso, se hace referencia a un grupo de personas encargadas de
la supervisin de la prestacin de algunos servicios pblicos; del cumplimiento de
las normas dictadas en el rea del portafolio y de la ejecucin de de obras.
Organos
Se trata de una unidad administrativa impersonal encargada de la ejecucin de
una o varias funciones asignadas al portafolio.
III. EL CONSEJO DE MINISTROS.
Los ministros reunidos en sesin conforman el denominado Consejo de
Ministros.
El tratadista Jos Pareja Paz Soldn (13) seala que se trata de un ente
colectivo cuya funcin consiste en colaborar con el Pdte. de la Repblica. En l se
tratan los asuntos de inters pblico. .
La Ley del Poder Ejecutivo determina su organizacin y funciones.
El Consejo tiene un Pdte. quien en relacin a los dems miembros de dicho
ente, representa un primus interparis (el primero entre iguales).
Le corresponde al Pdte. de la Repblica, va la expedicin de una Resolucin
Suprema, el nombrar y remover al Pdte. del Consejo de Ministros.
Dicho nombramiento no requiere ningn tipo de ratificacin parlamentaria.
Asimismo, al Jefe de Estado tambin le corresponde nombrar y remover a los
dems ministros, a propuesta y con acuerdo respectivamente, del Pdte del
Consejo. En puridad tal mecanismo es slo terico y aparencial, ya que el titular
del Poder Ejecutivo resuelve por s.
La institucin del Consejo de Ministros fue establecida en 1856, gracias al
influjo y talento del liberal don Jos Galvez. Debe sealarse que hasta ese
entonces, los ministros como sucede hasta hoy con los Secretarios de Estado de
los EEUU, no tenan entre s, ningn nexo o relacin legal.
La tesis esgrimida por Galvez para asegurar su implantacin, fue que era
conveniente para afirmar la armona y la gestin ministerial, asimismo, para hacer
efectiva y real la responsabilidad poltica; as como para contrarrestar en lo
posible, la autoridad desmesurada del Pdte. de la Repblica.
Para tal efecto se dictaron las leyes del Consejo de Ministros de 1856 y 1862,
en lo que en va de reglamentacin crearon adicionalmente la figura del Pdte. del
Consejo de Ministros; como una suerte de personero del ente colegiado.
En dichos dispositivos se impuso la obligacin al Pdte. de la Repblica, de
nombrar a sus Ministros de acuerdo o con la anuencia del Pdte. del Consejo de
Ministros; para lo cual se le otorgaba a este ltimo la prerrogativa de proponer a
las restantes personas que deban integrar el citado ente.
No obstante lo expuesto, la prctica constitucional hace el Jefe de Estado sea
quien independientemente del criterio de su Premier, asuma sin restriccin alguna
dicha facultad.
Esta institucin funcion entre 1856 y 1862 como un rgano de consulta a partir
de esa fecha le fue confiada la autoridad de dar, rehusar o aprobar ciertos actos
del Pdte. de la Repblica.
Dichas reuniones tienen en su fase de desarrollo tratamiento reservado y
usualmente se realiza una vez por semana.
La conduccin de dichas sesiones esta a cargo del propio Jefe de Estado; en
su ausencia las dirige el Pdte. del Consejo de Ministros.
En el ltimo de los casos citados, dichas reuniones son conocidas con
"consejillos"; lo que en la prctica implica solamente actos de coordinacin de
planteamientos tcnicos, para ser presentados al Pdte de la Repblica.
En cuanto a las decisiones que se adoptan cabe sealar lo siguiente:
Las atribuciones del Consejo de Ministros
El art. 125 de la Constitucin seala las sgtes. 4 atribuciones:
- Aprobar los proyectos de ley que el Pdte. de la Repblica somete al
Congreso.
- Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Pdte.
de la Repblica, as como los proyectos de Ley y los decretos y resoluciones que
dispone nuestro ordenamiento jurdico.
Tales como:
a) D.S. de convocatoria al Congreso, a Legislatura Extraordinaria (Inc. 6 del art.
118)
b) D.S. de Declaratoria de Estado de Emergencia o Estado de Sitio (incs. 1 y 2
del art. 137).
c) D. S. relativo al Reglamento de Organizacin y Punciones de la Presidencia
del Consejo de Ministros (art. 16 del D. Leg. N. 560).
Los dems que le otorgan la Constitucin y la Ley.
Nuestro ordenamiento jurdico exige la aprobacin del Consejo de Ministros, en
casos tales como:
a) Aprobacin de los mensajes del Pdte. de la Repblica, salvo el primero de
ellos. (inc. del art. 118 de la Constitucin).
b) Conferir condecoraciones en nombre de la Nacin (inc. 22 del art. 118 de la
Constitucin).
c) Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios (inc. 12 del art. 118 de la
Constitucin).
El Pdte. del Consejo de Ministros es nombrado y removido por el titular del
Poder Ejecutivo.
Tericamente el ltimo de los citados le corresponde. similar facultad en
relacin al resto de los dems Ministros, siempre que se produzca la propuesta y
posterior acuerdo conjunto, con el Pdte del Consejo de Ministros.
En puridad se trata de un primus nterparis del art. 123 de la Constitucin,
puede ser Ministro sin cartera.
Le corresponde ejercer los sgtes. tres atribuciones:
- Suplantar al Pdte. de la Repblica, como portavoz autorizado del Poder
Ejecutivo.
- Coordinar las funciones de los dems ministros.
- Refrendar los decretos legislativos, los decretos de emergencia y los dems
decretos y resoluciones que sealan la constitucin y la Ley.
En ese sentido, son refrendables todos las decisiones que exigen voto
favorable del Consejo de Ministros.
El Papel del Pdte. del Consejo de Ministros
La Labor del Pdte. del Consejo de Ministros ha ido ganando espacios cada vez
ms importante en nuestro pas. Un eslabn en torno a este tema, lo encontramos
en el Decreto Ley N 17271, de fecha 3 de diciembre de 1968. Dicho dispositivo
estableci una serie de criterios tales como
- Creacin y funcionamiento de Comisiones nter-ministeriales; emergindoles
su conduccin.
- Asignacin de la titularidad del pliego presupuestal de la Presidencia de la
Repblica.
Durante el perodo militar, 1968 1980, el Pdte. del Consejo de Ministros no tubo
ninguna rama de la administracin a su cargo, encargndose exclusivamente de la
tarea de colaboracin y coordinacin.
El art. 16 y s.s. del D. Leg. N 560-Ley del Poder Ejecutivo le establece las
siguientes responsabilidades:
- Colabora con el Jefe de Estado en la direccin de la Poltica General de
Gobierno.
En tal virtud, por mandato constitucional concurre a las Cmaras reunidas en
Congreso, en compaa de los dems ministros para exponer y debatir dichos
programas; as como de las medidas polticas y legislativas que requiere su
gestin.
- Coordina la actividad nter-sectorial, de la funcin poltica-administrativa del
Estado.
Para tal efecto se encarga de la conduccin de las llamadas "Comisiones de
Coordinacin Permanente".
A la fecha existen y funcionan las 2 siguientes
- Comisin interministerial de asuntos econmicos y financieros.
- Comisin interministerial de asuntos sociales.
La primera de ellos, conocida como C.I.A.E.F. se encarga de coordinar y
analizar y proponer las medidas polticas de carcter econmico y financiero, en
concordancia con el Programa General de Gobierno.
Asimismo, se encarga de sealar los mecanismos de aplicacin de dichas
polticas.
Para tal efecto, se encuentra facultada para efectuar lo siguiente:
- Analizar y evaluar los proyectos de leyes, decretos legislativos o decretos
supremos referidos a materia econmica y financiera, que deben ser incluidos en
la agenda del Consejo de Ministros.
Como bien se sabe, la agenda es un anglicismo que expresa los puntos de
orden del da de un ente deliberativo. En suma contiene la relacin de los asuntos
que han de ser tratados en una sesin.
- Analizar la situacin econmica y financiera del pas, as como plantear al
Consejo de Ministros las medidas que estime pertinentes.
- Evaluar la ejecucin de la poltica econmica y financiera; y proponer las
medidas necesarias para el cumplimiento de los objetivos de desarrollo nacional.
Dicha Comisin se encuentra integrada por los siguientes seis (6) portafolios:
Ministerio de Economa y Finanzas; Energa y Minas; Agricultura; Transporte,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin; Pesquera; e Industria, Comercio
Interno, Turismo e Integracin.
La segunda de las citadas, conocida como C.I.A.S. se encarga de coordinar,
analizar y proponer las medidas de poltica especial, en concordancia con el
Programa General de Gobierno; as como de evaluar su aplicacin.
Para tal efecto, se encuentra facultada para efectuar lo siguiente:
- Analizar y evaluar los proyectos de leyes, decretos legislativos o decretos
supremos referidos a aspectos sociales que deben ser incluidos en la agenda del
Consejo de Ministros.
- Analizar y evaluar la situacin econmico-social del pas; y proponer al ente
colegiado, las medidas de poltica social que estime pertinentes.
- Coordinar con los sectores involucrados la expedicin de normas legales y
administrativas, orientadas a regular la situacin de coyuntura o emergencia.
- Promover y coordinar la poltica de participacin social y de concertacin en la
gestacin de gobierno.
Dicha Comisin se encuentra integrada por los siguientes nueve portafolios:
Relaciones Exteriores; Interior; Defensa; Economa y Finanzas; Educacin; Salud;
Trabajo y Promocin Social; Presidencia; y Justicia.
El Pdte. del Consejo de Ministros en la prctica no solo conduce: sus sesiones;
sino fija la agenda de las mismas.
El Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros, es el
Secretario de las mismas, asimismo es el responsable de la elaboracin y
presentacin de los informes tcnicos.
Es dable sealar, que ambas Comisiones, pueden reunirse conjuntamente
cuando as lo requieran la naturaleza de las cosas.
En puridad, cada Comisin deviene en una suerte de "mini consejillo tcnico", a
diferencia de aqul otro de naturaleza "poltica" que se desarrolla cuando la
totalidad de los miembros gabinete se renen bajo la conduccin del Jefe de
Estado.
Finalmente, debe consignarse que el Consejo de Ministros puede crear otras
Comisin Coordinacin Permanente para tal efecto, su constitucin y
conformacin se establecen por decreto Supremo.
Ambas correcciones, en lo especfico se refieren a las actividades de los
siguientes mbitos:
a) Ambito social. Es la relacin que se establece en relacin a los organismos
represen de la poblacin, tales como las organizaciones representativas de los
gremios laborales, empresariales, comuneras, y otras que demanden acuerdos
que permitan satisfacer sus necesidades bsicas y mejorar la calidad de vida de
sus miembros.
b) Ambito econmico financiero. Es la relacin que se establece con los
agentes econmicos vinculados con la produccin, distribucin y consumo de la
produccin.
- Promover las medidas poltico-administrativas para la efectiva participacin
social en la gestin de gobierno.
Dicho concepto debe entenderse a las condiciones que el estado crea, para
que el individuo pueda contribuir directa o indirectamente, en el tratamiento y
solucin de los asuntos de inters colectivo.
En ese sentido, dicha responsabilidad implica movilizar el ideal democrtico
que prev una ciudadana atenta e interesada del desarrollo de la cosa pblica.
- Titularidad del pliego presupuestal. En la prctica dicha facultad ha sido
delegada al secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros, as el
art. 8 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo
de Ministros, seala que "ejerce por delegacin la titularidad del pliego".
- Expedir resoluciones ministeriales sobre asuntos de su competencia.
Esta modalidad normativa permite formular, ejecutar y supervisar la poltica
general del portafolio, as como supervisar y controlar los organismos pblicos
descentralizados y las en del sector.
NOTAS:
(1) A Josue se le considera el caudillo de los israelitas del siglo XV a. c.
La conquista de Palestina se produjo como consecuencia del xodo de Egipto.
Amn en su condicin de consejero de Asuero -nombre bblico de Daro- dej
honda huella en la vida Poltica de Persia. Su enfermiza vocacin antijudia lo llev
a la desgracia.
Al respecto, se recuerda el caso Mardognio quien fue un judo en cautiverio,
que por ingresar sin doblar la frente ante Aman fue condenado a muerte.
Fue salvado por su sobrina Esther -esposa de Asuero; quien a su vez asign
un castigo definitivo pan el soberbio consejero.
(2) Mauriee Duverger "Introduccin a la Poltica" Edit. Ariel.
(3) La dinasta Merovingia gobern Francia entre los siglos V hasta la mitad del
siglo VII. El fundador de la Dinasta fue Me
La dinasta Carolingia fue creada por Carlomagno.
Dicho personaje fue emperador de los francos y emperador de Occidente.
En su condicin de hijo de Pepino El Breve, lo sucedi en el trono
conjuntamente con su hermano Carlomn, en el siglo VII
(4) Guillermo Cabanellas de Torres "Diccionario de Derecho Usual" Edit.
Heliasta.
(5) Mozo de Caballerizas; se trataba de un criado que lleva tomando el freno, al
caballo de su seor.
(6) En los conventos y monasterios eran administradores de los fondos,
adems de dirigir los captulos. El Chambeln del Papa acta, adicionalmente,
como administrador de los bienes eclesisticos.
(7) Expresin referida a los seores que desempean algn cargo en el Palacio
Real.
(8) Jos Antonio del Busto. "Compendio de Historia del Per" Edit. Studium.
(9) Fernando Silva Santisteban. "Historia del Per". Edic Buho.
(10) Domingo Garca Belaunde. "Esquema de la Constitucin Peruana". J.V.
Ediciones.
(11) Juan Helio Zarini. "Derecho Constitucional Edit. Astro.
(12) Marcial Rubio Correa y Enrique Bemel Ballesteros Per: Constitucin y
Sociedad Poltica". Edil. Desco.
(13) Jos Pareja Paz Soldn. "Derecho Constitucional Peruano y la
Constitucin de 1979". Edic. J.V. V.
NATURALEZA JURIDICA DE LAS
RELACIONES ENTRE ABOGADO Y
CLIENTE (Julio O. Chiappini)

Tomado de Instituciones Atpicas en Derecho Privado.
Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini
R.C. Editores, Argentina.
Siempre estancos disfrazados. Entonces, por qu no disfrazarse? De ese modo dejaremos
un poco de estar disfrazados.
Por qu no tom un abogado? Porque no mienten bien. Quizs tengan oficio, pero les falta
imaginacin.
(BORIS VIAN)
I. DOBLE POSIBILIDAD DE LA ACTUACION PROFESIONAL
La actuacin profesional de un abogado o procurador con respecto a su cliente
puede desarrollarse en dos sentidos diferentes, que son:
A) Desenvolverse como mandatario (general o especial): en este supuesto, se
trata de abogado o procurador, rigen en la materia las disposiciones sobre el
mandato prescriptas por la ley de fondo.
B) Actuar ante consulta o patrocinio: en estas hiptesis las teoras son varias,
en lo que atae a la naturaleza de la relacin entre profesional y cliente las
revistaremos no sin antes no perder de vista el claro esquema de las posibles
intervenciones profesionales dentro de un proceso;
1) Procurador: acta con apoderamiento (general o especial).
2) Abogado que a su vez puede actuar con distintas modalidades.
a) Como apoderado general, con poder general para pleitos, por, ejemplo.
b) Con mandato especial, supuesto quiz el ms frecuente, con firma del
otorgante o cliente certificado habitualmente por los actuarios.
c) Como patrocinante del procurador.
d) Como patrocinante de otro abogado.
e) Por derecho propio; el profesional aboga por una causa propia, figura ya
conocida por cierto en el Derecho romano con la denominacin de procurato in re
propia.
f) Magistrado que acta profesionalmente en causa propia o en aquella -por lo
general por razones de estrecho parentesco- que la ley permite.
g) Funcionario (fiscal o defensor); circunstancia en la cual por motivos de orden
pblico un funcionario del Estado asume la representacin obligada en materia de
ciertos intereses privados.
II. NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ENTRE ABOGADO Y
CLIENTE
Aparte de un inters terico perfectamente atendible, existe sin dudas
necesidad de sentar doctrinariamente cul es la naturaleza jurdica del vnculo que
une a profesional y cliente: este inters urge dada la circunstancia de que segn
sea uno u otro ese contrato -vaya el sustantivo en sentido amplio- distintos sern
sus posibles efectos y consecuencias, siendo algunos de estos aspectos de real
importancia prctica.
Cuando un profesional est habilitado para cobrar ciertos honorarios a su
cliente, por ejemplo, su ttulo formal nace ordinariamente de un auto regulatorio
judicial; empero, ese auto en cuestin no est sino definiendo desde el punto de
vista del emolumento una situacin material, subsumida, que es la del vnculo
entre abogado y cliente. Las teoras que califican el tinte jurdico de esa relacin,
como veremos, son plurales; el tema indudablemente es opinable y por lo tanto
discutible, mas pese a ello propiciaremos una determinada orientacin de carcter
eclctico- orientacin que en verdad no es novedosa- que entendemos concilia las
distintas posiciones no como una mera frmula sincrtica sino con la idea de
hablar la correspondiente aprehensin terico-prctica de la relacin jurdica de
marras (1).
Las versiones sobre este asunto, hemos dicho, son numerosas. Como tales, es
decir como teoras, podran admitir ciertas clasificaciones que las agrupen en
adopcin de algn criterio discriminatorio; en ese sentido, nos sera dable,
verbigracia, de teoras de Derecho pblico y Derecho privado, de teoras
contractualistas y no contractualistas, etctera. Pese a esta posibilidad, y
atendiendo entre otras razones a que muchas de las teoras podran por su
naturaleza encuadrarse en varios sistemas clasificatorios completamente distintos,
lo cual atentara contra el espritu discriminatorio de la sistemtica, haremos
simplemente desfilar las distintas concepciones a tenor de un orden lgico
resultante de sus respectivas influencias en la doctrina y la jurisprudencia.
III. LAS DISTINTAS CONCEPCIONES
a) Locacin de servicios
Este contrato es el que cuenta con mayores partidarios en la doctrina e incluso
en la jurisprudencia; parecera, en principio poder regular casi todas las
actividades normales del abogado, como profesional, dentro del proceso o de la
simple actividad forense. Expresa por ejemplo Rafael Bielsa: "El abogado no pacta
una obra en sus resultados; l presta un servicio, ms o menos continuado, de
asistencia profesional subordinada a las contingencias de todo pleito, y que el
cliente hace cesar cuando lo quiere, salvo pacto en contrario" (2); este principio,
sabemos, en el caso de la locacin de obra no es el mismo (art. 1638 del Cdigo
Civil).
Uno de los argumentos principales que aboga por esta orientacin es el
siguiente: por un lado, el profesional puede renunciar en cualquier momento a su
funcin (sin perjuicio de eventuales responsabilidades, etc.) con derecho a
honorarios en proporcin a las labores efectuadas hasta el momento de su
voluntaria separacin; por e1 otro, el cliente posee atribuciones para hacer cesar
la tarea profesional cuando estime que ella no es conveniente para sus intereses,
resolucin que pueda tomar ad nutunt, es decir, tambin como en el primer
supuesto, sin expresin de causa (salvo pacto contrario).
Esta circunstancia, unida a que en la especie -tal como en la locacin de
servicios: en esa comparacin estamos- un profesional pone a disposicin de otra
persona sus aptitudes intelectuales y normalmente morales recibiendo como
contraprestacin una retribucin preconvenida o, lo que es ms frecuente, fijada
por leyes de aranceles locales, lleva -como dijimos- a buena parte de la doctrina a
una asimilacin de tal naturaleza. Seala por ejemplo J.M. Gonzlez Sabathi
aludiendo al vnculo que nos ocupa: "Algn profesor eminente de Derecho privado
ha entendido que se trata de una locacin de obra, afirmando que una vez
aceptada la defensa de la causa el abogado no puede apartarse de ella hasta su
definitiva conclusin. Pero tal juicio, por respetable que sea doctrinariamente, no
resiste la confrontacin con los textos legales que facultan, todos sin excepcin, al
abogado para renunciar su patrocinio en cualquier tiempo, solicitando estimacin
de honorarios. Puede, en su virtud, admitirse que, entre nosotros, tal contrato es
una locacin de servicios" (3).
La jurisprudencia, por su parte, aunque no en forma pacfica se ha pronunciado
repetidamente acerca de la cuestin inclinndose a menudo por la teora de la
locacin de servicios. Cumple aclarar, sin embargo, que en la mayora de las
veces estas decisiones judiciales han sido dogmticas: es decir, han aludido
incidentalmente al tema pero no explicando por qu la relacin entre abogado y
cliente importaba una locacin de servicios; de esta manera, se ha adoptado, por
lo general, una posicin reiterativa mas carente de argumentos explcitos. Por lo
dems, es cierto, en los considerandos de un fallo judicial no hay motivos para
definir los conceptos que se manejan, salvo que conciernan a la esencia misma
del juicio y sea por lo tanto exigible por parte del pronunciamiento. Es sabido, en
este sentido, que no corresponden ni a la tcnica de las resoluciones judiciales ni
a la tcnica legislativa el uso de definiciones: muchas veces, sin embargo, el
empleo de nociones de ciertos institutos es menester, tal como lo fue, por ejemplo,
el caso del Cdigo Civil de Vlez Srsfield, necesariamente didctico en muchos
puntos dado cl ambiente sociolgico en que recay, culturalmente hurfano en
varios sentidos. Llanamente, por ejemplo, recurdese: "la figura jurdica que
corresponde ala relacin convencional entre el abogado y su cliente, derivada de
la asistencia y patrocinio en la defensa de los intereses de ste, es la de la
locacin de servicios" (LL, 4, 761).
Con atisbos de introducir una distincin: "Cuando los honorarios del abogado
se devengan en proporcin al tiempo de su trabajo, existe locacin de servicios;
cuando se trata de la direccin o defensa de un litigio, hay locacin de obra" (JA,
1945, 1, pg. 476). Estimamos errado el fallo en cuanto al criterio esgrimido para
la diferenciacin y su calificacin.
Tambin, por la tesis principal: "El ejercicio de la abogaca se manifiesta como
una locacin de servicios cuando se lo retribuye con un sueldo por da, mes o ao,
involucrando el concepto la continuidad del vnculo, la idea de subordinacin y la
proporcin tiempo-precio, caracterstica del contrato" (4).
"Existe locacin de servicios si la relacin profesional tiene largos aos de
duracin y el letrado interviene en diversos e independientes asuntos entre s;
cuando el abogado pacta con su defendido un precio total por la prestacin del
patrocinio" (LL, 44, 311).
" .. Cuando los honorarios del abogado se satisfacen en proporcin al tiempo
del trabajo" (LL. 38, 56).
"Aunque la labor no se cumpla con sujecin a horario ni en las oficinas del
empleador" (CS en LL, 66, 303).
"Debe admitirse toda clase de pruebas para acreditar la locacin de servicios
del abogado, teniendo en cuenta el trato especial que se crea con el cliente,
basado en la probidad y 1a franqueza, como as tambin en la forma en que
generalmente se concierta, ejecuta y termina el vnculo contractual" (ED, 10, 124).
Hay en materia jurisprudencial varios otros fallos anlogos mas por lo general
sin aplicacin casustica a los casos en estudio; tal vez se pueda en la especie, en
efecto, sentar principios absolutos sin entrar a la hermenutica de complejidades
interiores de los distintos supuestos posibles; adelantamos nuestra opinin en el
sentido de que es sumamente dificultoso y hasta inseguro anotar proposiciones
dogmticos en este asunto sin consultar cada hiptesis diferente de actuacin (5).
b) Locacin de obra
Un sector por cierto que tambin numeroso sostiene la analoga entre la
locacin de obra y la gestin de servicios profesionales que nos ocupa. Estima, en
general, "que el contrato es una locacin de obra en razn de que el abogado
patrocina un juicio en su individualidad, y el pago es exigible al terminarse el pleito;
sin perjuicio de que slo haya una prestacin de servicios accidentales y
separados, lo que podr resultar de la circunstancia de que el letrado cese en el
patrocinio antes de la terminacin del juicio" (6).
Expresa por ejemplo, coincidentemente, el preclaro Hctor L.afaille: "Cuando
se encarga a un artista la ejecucin de un cuadro, al joyero un alhaja con
caractersticas especiales, a un abogado que defienda cierto litigio, o finalmente a
un autor que escriba un drama, en todos estos casos existe locacin de obra,
siempre que se estipule un precio por el trabajo concluido, en razon de su calidad
e importancia, pguese al final o por cuotas, a medida que se realice, pero
siempre con prescindencia del tiempo" (7).
En efecto numerosos autores piensan que el contrato es de locacin de obra
en razn de que el abogado patrocina un juicio en su individualidad y el pago es
exigible al terminarse el pleito, sin perjuicio de que slo haya una prestacin de
servicios accidentales y separados... Varios fallos sostienen esta posicin; por
ejemplo:
"El trabajo intelectual contratado en atencin a sus resultados con un abogado
que se obliga a atender un pleito hasta su terminacin, constituye una locacin de
obra" (JA, 1942-1-105).
"El convenio por el cual un abogado se compromete a poner su actividad al
servicio de una empresa por un honorario que se pagara a medida que se
cumpliese el recconocimiento del derecho de dominio pretendido por el cliente, sin
ejercer su representacin ni una relacin de subordinacin, configura una locacin
de obra, que puede ser desistida con derecho al cobro de los trabajos realizados"
(LL, 55, 263). "Se ha establecido que se est frente a una locacin de obra en el
supuesto de que la nica heredera del causante conviene con un letrado el
patrocinio de la sucesin por un determinado precio que se le satisfar al darse
conclusin a la misma" (JA, 1946-1-629).
"... o se le encomienda la confeccin de la cuenta particionaria" (JA, 64, 478).
Parece relativamente aceptable, en efecto, que en los juicios de naturaleza no
contenciosa que importan ordinariamente por parte del abogado una obligacin de
resultado como es el caso claro de una sucesin, se apliquen a esta especie los
principios de la locacin de obra.
"El convenio celebrado entre el abogado y el cliente mediante el cual se
estipula el asesoramiento profesional, judicial, extrajudicial y representacin en
juicio, por una parte, y la retribucin por la otra, pero condicionada, configura una
locacin de obra, en un todo indivisible, que, a los efectos de su interpretacin
debe tambin considerarse en la totalidad de sus clusulas, no por el resultado,
que no puede o no poda asegurarse, pero s en cuanto al cumplimiento ntegro de
los trabajos judiciales encomendados" (ED, 31, 257). El concepto, anotamos, es
un tanto contradictorio: o hay obligacin de medio o hay obligacin de resultado; o
locacin de servicios o locacin de obra. No puede darse una figura hbrida, que
entre otros riesgos podra enervar la responsabilidad del profesional con ciertos
juicios, o anlogamente la del locatario de obra en otros supuestos.
"Es aplicable el artculo 1638 del Cdigo Civil cuando el trabajo que se
encomend al abogado -frustrado por culpa del cliente- configura una labor u obra
total, que inclua tareas de letrado y apoderado, tanto judiciales como
extrajudiciales" (ED, 22, 86).
"Configuran una locacin de obra la tarea encomendada al abogado
consistente en la redaccin de un complejo boleto de compra-venta inmobiliaria -
con su proceso previo- continuando la labor despus de suscripto dicho boleto, en
virtud de que la operacin estaba supeditada a la aceptacin de los acreedores y
condicionada al levantamiento del concurso civil del cliente, en cuyo proceso lo
patroccin" (ED, 22, 86).
"Si se reconoci al abogado, mediante una carta, que se le abonara un
honorario. extrajudicial en caso de hacer efectivo el desalojo, el convenio tiene
elementos propios de la locacin de obra y del mandato. Y prevaleciendo los que
caracterizan a la segunda de estas figuras jurdicas, corresponde aplicar las reglas
que a ella le son atinentes(ED, 4, 233). En rigor, se alude a la naturaleza jurdica
del pacto de cuota litis, completamente frecuente, por lo dems, en los juicios de
desalojo. Este pacto, sabemos, por lo general se formaliza explcitamente por
escrito, mediante un convenio privado que realizan abogado y cliente; en verdad,
se trata de una manifestacin unilateral de reconocimiento por parte del
interesado, que se perfecciona como locacin de obra, digamos, tcitamente, con
la actividad del abogado encaminada a la obtencin de un resultado que ha de
conseguirse.
"Constituye una locacin de obra el compromiso asumido por el letrado, no de
realizar una serie de actos jurdicos en nombre de su cliente sino de efectuar todas
las gestiones y trabajos necesarios para desvincularlo de una sociedad" (ED, 8,
288). La Cmara Civil 22. de la Capital Federal observ con fallo del doctor
Miguens, en cierta oportunidad, la siguiente posicin: "La tesis ms exacta, a mi
juicio, es la que distingue cuando el honorario del abogado por sus consultas o
trabajos se satisfacen en proporcin al tiempo de trabajo, en cuyo caso existe
locacin de servicios, y cuando se le encarga la direcccin o defensa de un litigio:
entonces, hay locacin de obra" (8).
Diferencia entre ambos contratos: Se suelen sealar tres notas fundamentales -
diferenciales entre la locacin de servicios y de obra; ellas son:
1) En la locacin de servicios se paga en relacin con la duracin del trabajo. El
propio contrato -o relacin- de trabajo, por ejemplo, no parece escapar de esta
figura, pese a los encomiables esfuerzos de la doctrina laboralista que trata de
darle una naturaleza su generis, casi de Derecho pblico, por las innegables
caractersticas sociales que esta figura posee. En la locacin de obra, en cambio,
es sabido, se retribuye por el trabajo considerado en su totalidad, no estando aqu
en juego, por lo general, jerrquicamente, los intereses que lo estn desde un
punto de vista social-econmico en el caso de la locacin de servicios y
especialmente en el contrato o relacin de trabajo.
2) En la locacin de obra hay implcita una "obligacin de resultado"; en la de
servicios, en cambio, slo encontramos obligacin "de medio", donde se toma en
lo fundamental en consideracin la prestacin de un hacer desvinculado -desde
luego que nunca irrazonablemente- de la efectividad o concrecin de un resultado
tal o cual.
3) En la locacin de obra no hay dependencia jurdica, y s en la de servicios,
nota esencial de diferenciacin atinente a la naturaleza misma del contrato. Pese a
estas distinciones, las figuras -llegado un caso de estudios- pueden a menudo
superponerse. La doctrina moderna, por ejemplo, frecuentemente no concede
mayor importancia al modo de pagar el precio, como modalidad de distincin.
Dicen al respecto Planiol y Ripert: "La forma de remuneracin es un elemento
accesorio del contrato y no puede modificar su naturaleza..." (9). Tambin Colin y
Capitant: "Tampoco nos servir de criterio la forma de pago del salario, desde el
momento que un salario no fijo sino proporcionado a los beneficios de la cosa o
ala cantidad de los negocios llevados a cabo por el agente -como el que perciben
en la mayora de los casos los viajantes y comisionistas- no impide que el
compromiso as contrado ofrezca los caracteres de un contrato de trabajo" (10).
Evidentemente que la cuestin adquiere mucha relevancia prctica en lo que
concierne al ttulo o facultad del profesional para pretender el cobro de la totalidad
de los honorarios, segn sea el proceso tomado como un todo indivisible, o bien
fraccionado proporcionalmente segn la duracin o extensin de la gestin.
c) Contrato de trabajo
Esta posicin es adoptada por el especialista Mario L. Deveali. En rigor tal
como hemos dicho, el contrato de trabajo implica esencialmente una locacin de
servicios, si bien -cabe reconocer- por la profunda importancia y difusin de sus
efectos desde un punto de vista econmico, poltico y social, le haran auspiciar la
creacin de un tercer gnero en materia jurdica, intermedio entre el Derecho
pblico y el privado (tal como podra ocurrir, por ejemplo, con el Derecho agrario,
objeto del inters del orden pblico econmico).
La posicin de Deveali, de vieja data, adquiere hoy, empero, nuevas fuerzas
dada la aparicin del llamado "abogado de empresa" que por las caractersticas de
su desempeo se parece por cierto a la figura laboral propiamente dicha.
En efecto: un abogado es contratado por una empresa y sus tareas son las
siguientes: cumplir un horario en la firma empleadora, desempearse en un local
de la misma, evacuar todas las consultas jurdico-tcnicas que se le formulen por
parte de la "patronal", percibir tan slo un veinte por ciento de los honorarios de
los juicios en que la empresa resulte gananciosa, renunciando al emolumento
cuando sea su propia firma la perdidosa, repartiendo la proporcin de su
honorario, en un pozo comn y con alcuotas, alocuantas o como sea, con otro
grupo de profesionales, acatando las instrucciones de un abogado-jefe, etctera.
La hiptesis descripta es completamente frecuente en la prctica, y lleva
realmente a la inquietud: tal abogado, no est mucho ms cerca del contrato de
trabajo que de la figura de la profesin liberal, tradicional, de Derecho privado? La
respuesta, realmente, no es sencilla; es muy claro, eso s, y de todas maneras,
que la vieja concepcin de Deveali (11) ha adquirido hoy, por la fuerza de los
hechos, formas completamente remozadas de actualidad.
d) Relacin de Derecho pblico
La tesis curiosa, es propuesta por ejemplo por P. Appleton (12) y por Planiol y
Ripert (13). Se sostiene en esta corriente que el abogado, en rigor, ejerce una
funcin de Derecho pblico ms predominantemente que privado. De esta suerte,
los abogados cumpliran una funcin anloga a la del funcionario pblico, de
manera tal que el profesional desarrollara as un "servicio pblico" (en sentido
lato) en su carcter de auxiliar de la justicia (14).
Creemos, s, que la funcin del abogado observa el inters pblico y que por
ello una serie de las condiciones de su actuacin debe estar regida por el Derecho
pblico, congruentemente; por ejemplo ciertos presupuestos para el libre ejercicio
de la profesin: todo lo que atae al logro del ttulo, a la inscripcin en la matrcula,
etctera, mas sin que esto sea bice para que las relaciones entre el profesional y
su cliente escapen de la esfera del Derecho privado, orden y marco natural de su
vinculacin.
Expresa concordantemente Calamandrei: "El carcter pblico de la funcin
ejercitada por el abogado no est en oposicin con su condicin econmica de
profesionales privados: la abogaca cuando es ejercitada, como entre nosotros y
como en todos los Estados del mundo, exceptuando a Rusia, no es ms que uno
de los mltiples ejemplos de aquel interesante fenmeno que la ciencia jurdica
estudia con el nombre de ejercicio privado de funciones pblicas" (1S).
Opina tambin el maestro Hugo Alsina que "la abogaca no es una funcin
pblica sino una actividad privada y de aqu que el abogado tenga libertad de
aceptar los pleitos que le parezcan buenos y rechazar los que considere malos"
(16).
Cabe puntualizar por ltimo, en este orden de cosas, que en varios sectores de
la reforma procesal civil y comercial santafesina de 1961 (ley 5.531), aparece el
nimo del legislador de jerarquizar la profesin del abogado tornndolo as un
verdadero "auxiliar" de la justicia (17). Es que, valga la digresin, los abogados
deben ser -y son, en rigor- para la justicia sus colaboradores ms inmediatos. Por
ello pudo decir el proficuo Piero Calamandrei en una famosa obra: "abogados y
jueces juegan en el mecanismo de la justicia como en la pintura los colores
complementarios: precisamente por ser opuestos brillan mejor cuando estn ms
cerca. Las virtudes que ms se honran en los magistrados, la imparcialidad, la
resistencia a todas las seducciones del sentimiento... no brillaran tanto si a su
lado, dndoles mayor realce, no pudieran afirmarse en contraste las opuestas
virtudes de los abogados, que son la pasin de la lucha generosa por lo justo...
Slo cuando los abogados son independientes pueden los jueces ser imparciales;
slo cuando se respeta a los abogados se honra a los jueces, y cuando se
desacredita a la abogaca lo que en primer trmino se resiente es la dignidad de
los magistrados y se torna mucho ms difcil y angustiosa su misin de justicia".
e) Ausencia de contrato
Parte de la doctrina francesa ha sostenido que la actividad emergente del
ejercicio de una profesin liberal -como es, desde luego, la abogaca cientfica o
artstica, no pueden, "directamente en s mismas, formar el objeto de una promesa
civilmente obligatoria". Ante la ausencia de contrato no hay obligaciones (y por
ende prestaciones y sus efectos: el dar, hacer o no hacer) exigibles para ninguna
de las partes: la tesis es realmente insostenible, en forma especial en cuanto no
resiste el anlisis de preceptos categricos como los artculos 11.68 y 1169 del
Cdigo Civil argentino y 1126 del Cdigo Napolen.
Anotemos, en materia de Derecho comparado, que en Francia no existen leyes
de aranceles como las provinciales o locales de nuestro pas, que dan pautas para
los montos regulatorios de supuestos diferentes; en este pas europeo la
costumbre es que el cliente convenga con su abogado el arancel que el
profesional ha de percibir segn cul sea su gestin; de ese acuerdo se puede
apelar al Consejo de Abogados y, excepcionalmente en la prctica, se puede ya
pedir una decisin definitiva a la jurisdiccin propiamente dicha.
f) Mandato
Hemos visto, en nota 1, que en caso de apoderamiento general para pleitos o
de poder especial para uno determinado de ellos, la doctrina es relativamente
conteste en coincidir que la figura aplicable al supuesto es la del mandado; es en
ese sentido explcito el inciso 6- del artculo 1870 del Cdigo Civil al legislar en el
ttulo de "mandatos". La gestin profesional, concretada, perfeccionara al
contrato, en los trminos de aceptacin tcita prevista y descripta en el artculo
1875 del mismo cuerpo de leyes.
En las otras hiptesis, la tendencia que ubica las relaciones jurdicas entre
profesional y cliente en el marco del mandato, cuenta con el temprano auspicio de
Pothier, quien sostena que aunque el interesado prometiera a su abogado una
retribucin, ste carecera de derechos para postularse y cobrarla dada la
gratuidad que en principio tiene el mandato; este criterio, empero -de creer a esa
gratuidad como esencial figura-, hoy ha sido completamente superado. Adems, la
idea de que el honorario judicial no pueda o no deba cobrarse judicialmente al
propio cliente, se encuentra abolida en la prctica. En rigor, adems no puede
sostenerse seriamente que el abogado ejecute, en el desenvolvimiento norma de
su profesin por ejemplo como patrocinante, actos jurdicos por cuenta de
terceros, en verdad casi nunca habilitados para realizarlos por carecer de ttulo
habilitante, y no a ttulo oneroso.
g) Contrato atpico
Dada la circunstancia que la legislacin en general -a travs del Derecho
comparado- no ha normado especficamente sobre el ejercicio profesional de la
abogaca, se ha adoptado en algunas ocasiones el criterio de sostener que dicho
ejercicio implica la existencia de un contrato innominado. La idea no ha
prosperado mayormente porque en verdad no resuelve las cuestiones planteables,
al no encontrar una analoga que permita elucidar las distintas situaciones que se
presentan, exigiendo soluciones, en el tema.
En efecto: si falta una reglamentacin propia y la analoga, mal pueden
resolverse jurdicamente los problemas suscitados por el ejercicio normal de la
profesin, problemas varios y, por lo dems completamente frecuentes en la
prctica cotidiana.
Algunas legislaciones, sin embargo prevn la cuestin; el Cdigo Civil
uruguayo, por ejemplo, en su artculo 1833 prescribe: "Toda especie de servicio o
trabajo material o inmaterial, mecnico o liberal, puede ser objeto de este contrato.
Aunque la retribucin del servicio o trabajo tenga cl nombre de honorarios o
derechos, el contrato ser arrendamiento de obras y no mandato, si no colocare a
quien presta el servicio, respecto a terceros, como representante o mandatario de
la persona a quien se hace el servicio. En la disposicin de este artculo estn
comprendidos los servicios profesionales de los abogados, y aun de los
procuradores, cuando funcionaren sin poder de las partes".
Algunos fallos aluden a esta atipicidad: "... el contrato que une al profesional
con su cliente es un contrato atpico, al cual no se le puede aplicar con propiedad
ninguna de las denominaciones clsicas (mandato, locacin de obra o de servicios
- LL, 110, 147). Empero, sentemos, tpico o no, en el vnculo que nos ocupa hay
esencia convencional: "En sus relaciones con el cliente, el vnculo profesional del
abogado contiene esencia contractual" (Juris. 19, 269).
h) Nuestra posicin
Es incuestionable -opina Peire con todo acierto en su ya citado ensayo- que la
complejidad del trabajo profesional impide un encasillamiento estricto en los
moldes de un contrato cualquiera de los explcitamente contemplados por nuestra
legislacin. Los elementos y modalidades -sostenemos- que se hallan en cada
actuacin probaran en cada caso de tal manera que en algunos supuestos
predominarn notas de un determinado instituto jurdico, ausentes en otros. La
mayor abundancia de ciertos elementos -creemos que en la especie- de la
locacin de servicios tampoco permite an una identificacin como no sea parcial
y til para resolver por analoga directa cuando, aparece esta herramienta como
procedente, algunas cuestiones planteadas exigentes de solucin jurdica.
Las distintas modalidades de la posible actuacin, implican a su vez una amplia
gama de orientaciones en algunos casos fundamentalmente diferentes; no es lo
mismo, por ejemplo, un abogado de empresa con subordinacin y dependencia
(cercano entonces al contrato o ala relacin de trabajo) que un profesional
vinculado con el Estado (18), a veces encuadrado bajo la forma de "empleo
pblico", con toda la regencia, entonces, de principios y leyes de Derecho
administrativo, o que, por ltimo, un abogado que ejerce su profesin liberalmente,
tradicionalmente, en su bufete o estudio particular.
Estas posibilidades, evidentemente, son accidentales; la cuestin es encontrar
un denominador comn, un "eslabn perdido", valga la licencia. No hay calificativo
nico para el vnculo jurdico entre el abogado y su cliente; depende de los
distintos casos (locacin de obra, de servicios, sociedad, mandado-
representacin). En el patrocinio predomina la idea del mandado-representacin...
(LL, 56, 513). La jurisprudencia eclctica y casustica, entonces, es la que se nos
aparece como ms prudente. "La naturaleza jurdica de la relacin del abogado
con su cliente es cuestin doctrinaria respecto de la cual se han sostenido
diversas teoras, mandato, locacin de servicios o de obra, contrato innominado"
(L,L, 84, 325); es que sucede, hay que atender constantemente -hemos dicho- a
las distintas posibilidades de actuacin, en rigor infinitas por su amplio espectro de
combinaciones pensables. Las mismas pautas para regular honorarios -plurales,
como sabemos- parecen propiciar esta policroma de supuestos en los que
siempre, sin embargo, el profesional garantiza actualizacin y movilizacin de
medios, mas no resultados ni xitos.
En este tema de los honorarios, incluso, aparecen aspectos de los contratos de
adhesin especialmente en lo que concierne a la reglamentacin de
remuneraciones y al mnimo legal establecido al respecto (comn por cierto a la
mayora de las leyes locales de aranceles que prevn los distintos casos de
aplicacin).
De esta manera, la actividad si bien es abrumadoramente -al menos por ahora-
de orden privado, no carece por ello de ingredientes o elementos de Derecho
pblico (cuestiones de ttulos, matrculas, etc., que ya hemos revisado). Expresaba
al respecto Barraquero en un voto: "Las leyes que reglamentan las profesiones de
abogados y procuradores participan del carcter de orden pblico desde que
reposan en concepciones consideradas por el legislador como esenciales a la
existencia de la sociedad; garantizar la competencia y probidad de un servicio
pblico auxiliar de la administracin de justicia" (LL, 11, 124).
Pese a alguna aparente inconsistencia, adherimos a la tesis del "contrato
innominado", sin desconocer por ello que la relacin entre profesional y cliente
implica una serie de variantes y complejidades que incluso conspiran contra la
existencia de un contrato nico y unificado susceptible -por va de desideratum- de
ser legislado especficamente con una casustica y una previsin ms o menos
completas que eviten la difusin terica que sin dudas esta figura jurdica padece
tanto en el orden prctico como en el especulativo.
Algunos fallos, indirectamente, importan interpretacin y aplicacin casustica
"regional" para resolver distintos casos. Veamos ejemplificativamente: "Loas
gestiones de corretaje de un abogado encaminadas a la obtencin de un prstamo
hipotecario, aun precedidas del estudio de los ttulos de la situacin econmica, no
dan derecho al cobro de retribucin en concepto de locacin de obra" (JA, 1942-1-
105).
Es de todas maneras plausible la clasificacin genrica que efecta Albarracn
Godoy en su erudita obra:
A) La funcin tpica del abogado -el patrimonio judicial del litigante- encuadra
dentro de la figura de la locacin de servicios, con una nica excepcin para el
caso en que el profesional hubiera tomado a su cargo la asistencia letrada del
cliente durante todo el juicio, como sucede cuando media el pacto de cuotas litis,
donde existir contrato de locacin de obra;
B) Consultas y dictmenes: el profesional que dictamine, oralmente o por
escrito frente al caso concreto propuesto por el cliente y sin relacin con un juicio
que tramite o que est en vas de iniciarse, o redacte un contrato o los estatutos
de una sociedad, realiza actos de locacin de obra, perfectamente individualizada
desde el principio, que entrega terminada al locatario;
C) Servicios remunerados con sueldo: de las actividades profesionales del
abogado sta es una de las que suscita menos discrepancias en el campo de la
doctrina y que est comprendida, por razones obvias, en la calificacin indiscutible
de locacin de servicios;
D) Defensa en juicio penal: el abogado que ejerce la defensa en proceso penal
tiene participacin decisiva en ciertos actos de procedimiento. A l dbesele dar
traslado de la acusacin; puede concurrir a las audiencias de ratificacin de los
testigos del sumario y formular preguntas; el trmino para expresar agravios en
segunda instancia, correr desde la aceptacin del cargo del defensor nombrado,
cuando el procesado no lo hubiere tenido antes; est obligado a recurrir de ciertos
fallos y puede intervenir en numerosas diligencias del sumario. Tales actos del
defensor letrado, el que puede serle impuesto al imputado, no los cumple en
funcin de asesor o simple patrocinante sino en la condicin de mandatario del
defendido. As lo han reconocido algunos autores.
En sntesis, la problemtica no parece haberse agotado con los estudios
hechos hasta el presente; muchos interrogantes subsisten con soluciones
transitorias unas veces y artificiales otras; son de todas maneras y cumple
reconocerlo, soluciones al fin; la hora de una definicin es hasta ahora, por
distintas razones, una instancia en tramite (19).
NOTAS:
(1) Es opinin casi pacfica entre los autores: Leonardo A. Colombo, Culpa
aquiliana, 2a. edicin. Bs. As., 1947, pg. 270: Raymundo L. Fernndez, Cdigo
de Procedimientos Civiles concordado y anotado, 1942, pg. 102, passim; Hugo
Alsina, Tratado terico-prctico de Derecho Procesal civil y comercial, t. 1, 1941,
pg. 303; Raymundo Miguel Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes
de las obligaciones. Contratos, 1954, vol. 3, pg. 115.
(2) Rafael Bielsa, La Abogaca, Bs. As. 1934; pg. 201.
(3) J.M. Gonzlez Sabathi, Informe sobre la abogaca en la Argentina, Bs. As.,
1932, N 41.
4) U. Secantes Pea, Aranceles de honorarios para abogados y procuradores,
ley nacional y leyes provinciales, concordantes y anotadas, Fas. As., 1958, pg.
42: ver asimismo J. A. 48 -ser. doctrina, pg. 42. (5) Adhieren a 1 a concepcin de
la locacin de servicios entre otros: J.M, Gonzlez Sabathi op. cit, passim; Jorge
Nbarracn Godoy. Honorarios de abogados y procuradores, Bs. As,., 1948; Hctor
Lafaille. Curso de Contratos, 1928, 11. pg. 284; etc. (6) Alfredo Colmo, De las
obligaciones en general; Bs. As., 1944 n' 964; asimismo Josserand, Cours de Droit
civil positif francais, 2a. edicin, Pars, 1933 t. ll, pg. 675; tambin, entre otros,
Sartorio, Alsina, Colin y Capitant, etctera. (7) Ver adems L.L., 11, 24, y tambin
L.L., 35, 713. (8) L, L., 38, 56, (9) Tratado terico-prctico de Derecho civil francs.
La Habana, 1946; t. 11, NI 1970. (10) Curso elemental de Derecho, Madrid, 19r; t.
4, pg. 336. (11) Naturaleza de las relaciones entre las profesionales y sus
clientes; L.L. 35, 717. (12) Trait de la profession d'avocat, Pars, 1923; pg. 395 y
sgtes. (13)Op. cit., t. VI, pg. 721-5. (14) Quedan algunos rastros en la doctrina de
esta concepcin: Rodrguez Sarchaga: El abogado argentino, Madrid, 192$ pg.
499; Parry: Etica de la abogaca, Bs. As 1940, t. 1, pg. 1(6. Es tradicional, en
este sentido, la polmica entre Pothier y Laurent: en la prctica francesa era
costumbre no ejercer nunca la accin contra el propio cliente, por honorarios,
dejndose as el cobro librado a la buena voluntad del defendido; todo reclamo era
considerado desdoroso. (15) Demasiados abogados, Madrid, 1926; ffi g. 33. (16)
Op. cit., pg. 533. (17) Ver de Eduardo B. Carlos y Miguel Angel Rosas
Lichtschein; Explicacin de la reforma procesal civil y comercial santafesina, Santa
Fe, 1962; pg. 7. (18) Ver voz "Abogado de la Administracin pblica" en Digesto
Jurdico La Ley, t. IX, pg. 8. (19) Consultar asimismo la opinin de Jos Fernando
Pcire en sus Reflexiones acerca de la responsabilidad del profesional de Derecho
ante diversas situaciones perjudiciales para su cliente derivadas de su actuacin.
R.D.E.P., N 16, Rosario, junio de 1973, p. 50.

LA REPRESENTACION SUCESORIA
(Jos Len Barandiarn)

Bevilacqua Lafaille- Nos ocuparemos ahora de la representacin en el
Derecho Sucesorio, que es la materia contenida en el Ttulo IV del Libro III del
Cdigo Civil.(*) Conviene distinguir esta representacin en los actos jurdicos. En
ambas figuras intervienen dos personas: el representante y el representado. Pero
se trata de casos diferentes. En la representacin de los actos jurdicos se trata de
que una persona, el representante, ejerza los derechos civiles, que corresponden
a otro: el representado. Aqu en el derecho sucesorio, se trata de que una
persona, el representante, herede en sustitucin de otra persona que es el
representado.
La representacin de que ahora hablamos, es decir referente al derecho
sucesorio, slo funciona con relacin a la sucesin universal, es decir, a la
herencia; no tiene aplicacin con respecto a la sucesin particular, esto es, al
legado, como resulta de la lectura del artculo 679, (Art. 681 del C.C. 1984) De otro
lado slo funciona tratndose de la sucesin legal, no de la testamentaria, pues
con referencia a sta es necesario que viva el heredero instituido por testamento
en el momento de la muerte del de cujas, para que aquel obtenga la herencia
conforme al artculo 752, inciso primero.(**) La sustitucin del heredero
testamentario conforme al artculo 706, (arts.,740, 741 del C.C. 1984)importa
casos diferentes a la representacin.
El concepto y la razn de ser de la representacin, se halla expresada por
Bevilacqua en los siguientes trminos: "La representacin sucesoria es un
beneficio de la ley, en virtud de la cual los descendientes de una persona fallecida,
son llamados a sustituirla en su calidad de herederos legtimos, considerndoseles
del mismo grado que la persona representada y ejerciendo en la plenitud el
derecho hereditario que a ella le competa. Es un precepto de equidad que tiene
por fin reparar desde el punto de vista sucesorio el mal sufrido por el descendiente
con la muerte prematura del ascendiente".
La representacin, pues, supone la muerte del representado, salvo los casos
de excepcin a que se contrae el artculo 679, apartado segundo (681 del C.C.
1984) que analizaremos despus. Se trata, pues de un deceso prematuro de un
ascendiente cuyo lugar vienen a ocupar los descendientes, en base a la
presuncin que estos estn destinados a heredar a aquellos. Hctor Lafaille,
expresa este concepto en los siguientes trminos: "Se ha querido evitar el perjuicio
que ocasiona el fallecimiento prematuro de una persona con lo cual la familia
quedara descartada por los herederos del mismo grado a que pertenece el pre-
muerto. La aplicacin rigurosa de la segunda regla recin examinada, estara en
oposicin con las costumbres y esta vendra a conspirar contra la organizacin de
la familia. Supongamos que en un hogar regularmente constituido vivan los
esposos, hijos y, nietos. Uno de los segundos fallece antes que los padres.
Aplicando el principio general resultara que los hermanos del causante
desalojaran a los sobrinos nietos de aqul; quedaran sin herencia entonces,
aquellos precisamente que en la mayora de los casos merecen proteccin ms
inmediata, por su menor edad".
Es decir, que la representacin se basa en el afecto presente del de cujus y en
la espectativa de sucederlo de sus descendientes. Se ha considerado que la
representacin se basa en una ficcin, es decir, que el representante obtiene la
herencia del representado muerto, que a su vez tiene derecho a obtener la del
causante.
Pero modernamente esta concepcin de la ficcin para explicar la
representacin est supeditada. El representante obtiene la herencia, por
llamamiento directo de la ley, simplemente ocupa, el lugar que le correspondera al
representado o como dicen los autores alemanes, pisa el lugar de ste.
La representacin en lnea recta y colateral.-
Conforme al artculo 679 los hijos representan a los padres premuertos; pero
agrega el artculo 681 que, "la representacin es ilimitada en la lnea de los
descendientes" (art. 682 del C.C. 1984); de tal modo que si por ejemplo A tiene
como hijo a B, el cual a su vez tiene a C, y ste a D, bisnieto del causante el cual
supervive a B y C, heredar por representacin direc tamente al de cujus A. En
cambio en la lnea de los ascendientes no hay tal representacin porque el as
cendiente ms prximo excluye al ms remoto, de acuerdo con el artculo 764,
(arts. 820, 821 del C.C. 1984) pues, como se ha dicho, no habra razn en este
caso, para la representacin ya que los ascendientes no tienen la espectativa
lgica de suceder al causante por sobrevivir a los descendientes.
La representacin en la lnea de descendientes, se defiene por estirpe y no por
cuotas viriles, esto se explica del siguiente modo; supongamos que A es el
causante de la herencia, que ha tenido tres hijos B, C y D que en el momento de la
muerte de A, estn vivos B y C pues D ha pre-muerto dejando dos hijos, E y F.
Entonces la herencia se divide en tres partes: una para B, otra para C y otra para
E y F, como representantes de D; no se la divide en partes viriles, es decir, que no
les corresponde una cuarta parte en el caso propuesto a cada uno de los
herederos B, C. E y F, sino una tercera, en la forma que hemos indicado.
La representacin se presenta en la lnea de los descendientes que como se
ha dicho funciona ilimitadamente. De modo que un descendiente por ms lejano
que est en la lnea recta siempre hereda al causante, aunque tenga ste, otros
ms prximos por otra lnea. As, si una persona, por ejemplo: si A tiene un hijo B
y un nieto C, pero estos por alguna causa mueren, D biznieto de A, heredar
siempre al causante por el principio que hemos indicado, aunque hayan otros ms
cercanos por otra lnea.
Pero tambin la representacin en lo que se refiere, a los descendientes,
funciona en la lnea colateral, es lo que establece el artculo 680 cuando dice que
"en la lnea colateral slo hay representacin para que al heredar a un hermano se
considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos, quienes
recibirn las partes que a estos corresponderan si viviesen" (art. 683 del C.C. de
1984).
Este es el caso caracterstico de la representacin en lnea colateral porque ya
sabemos que en la lnea directa es en donde comnmente se presenta la figura,
precisamente porque en esta lnea estn los parientes vinculados por relaciones
de descendencia ms inmediata como es la de un padre con respecto a sus hijos,
nietos y biznietos, pues, basta simplemente ascender del causa-habiente al
causante por la misma lnea, para encontrar la relacin de parentesco, lo que no
pasa con la lnea colateral, por ejemplo si A causante, tiene dos hermanos B y C,
estos vienen a ser parientes de segundo grado en lnea colateral porque hay dos
lneas que concluyen en un tronco comn. En el caso propuesto, la herencia de A
a falta de parientes en linea recta se defiere a B y C, por ser parientes en lnea
colateral. La relacin de parentesco se establece subiendo de aquel que hereda a
la persona de quien se hereda del causahabiente al de cujus. De aqu resulta que
B y C son los parientes ms prximos y los llamados a la herencia.
La relacin jurdica de la herencia de A que se defiere a B y C se establece
pues en virtud del parentesco en lnea colateral. Otro ejemplo lo tenemos en el
caso de los sobrinos. Pongamos que sea A el de cujas el cual no tiene padres, ni
ascendientes, hijos, ni descendientes, es decir, no tiene parientes en lnea directa,
luego para de terminar la persona del heredero, se busca el parentescto en 1a
lnea colateral. Pero en esta lnea tampoco tiene hermanos sino un sobrino D, hijo
de C, hermano del causante, que es el que hereda como pariente colateral ms
cercano gracias a la confluencia que se establece por las lneas diferentes que se
juntan en un punto comn, el tronco.
Y as sucesivamente el caso de los primos hermanos sera igual. Por ejemplo:
F fallece dejando como pariente ms cercano a B que es su primo en cuarto
grado, pues bien, como el causante no tiene herederos forzosos B hereda, en
virtud del parentesco establecido por la lnea colateral.
Debemos anotar que en estos casos, los grados se cuentan de la siguiente
manera: en la lnea recta o directa, se encuentra el grado considerando la persona
que sucede sin contar al causante. As A muere pero tiene un hijo B que debe
heredar; entonces B estar en relacin de parentesco de primer grado con
relacin a A que es el causante, y se dice que el hijo est en relacin de primer
grado con respecto al padre, porque slo hay una generacin pues "el grado de
parentesco se determina por el nmero de generaciones", conforme el artculo 293
(art.236 del C.C. 1984).
En cambio, si A no tiene hijos por haber muerto B, sino un nieto que es C, ste
estar en relacin con A, en parentesco de segundo grado, porque si contamos
las generaciones tenemos: sucesor uno, pariente intermedio dos, y causante, que
no se cuenta.
En este orden de cosas los biznietos en el ejemplo citado estn en relacin de
tercer grado con respecto al causante A, porque realizando la cuenta de las
generaciones tenemos: sucesor uno, pariente intermedio dos, segundo pariente
intermedio tres y causante que no se cuenta.
Ahora bien, si el causante no tiene descendientes heredan sus padres o
ascendientes y se cuentan los grados en la misma forma, entonces el padre es
pariente de primer grado en relacin con el causante porque slo hay una
generacin y as el abuelo sera de segundo grado, porque: sucesor uno, pariente
intermedio dos, y causante que no se cuenta.
En la lnea colateral, la cuenta de los grados se hace en forma diferente,
contando del sucesor al causante y parientes intermedios sin contar el tronco
comn, pues conforme al artculo 296 (art. 236 de C.C. 1984) "en la lnea colateral
se calcula el grado entre dos parientes subiendo desde uno al ascendiente comn
y bajando despus hasta el otro". En este sentido los hermanos son parientes de
segundo grado, por ejemplo si B es el fallecido o de cujas y no teniendo
descendientes ni ascendientes deja a su hermano como sucesor, ste est en
relacin de segundo grado en lnea colateral con respecto al causante, porque
sucesor uno, pariente comn o tronco comn que no se cuenta, y causante, dos;
no se excluye pues al causante.
Otro ejemplo: supongamos que B sea el causante y lo herede su sobrino D, en
este caso el parentesco es de tercer grado, porque contando las generaciones; el
sucesor uno, pariente intermedio dos, tronco comn que no se cuenta y causante
de la herencia tres. No tiene otro inters esta relacin de parentesco puesto que
conforme al Cdigo, slo se hereda hasta el cuarto grado o sea hasta los primos
hermanos "como se desprende de la lectura del segundo apartado del artculo 295
que dice este parentesco slo produce efectos civiles hasta el cuarto grado (art.
236 del C.C. 1984).
Conforme al Cdigo Civil peruano, pues, heredan, primero los hijos, parientes
en lnea recta de primer grado; segundo, los nietos, descendientes de segundo
grado y biznietos o de tercer grado. A falta de hijos o descendientes, heredan los
ascendientes, primero los padres, los abuelos y bisabuelos. No est de ms re
calcar que en la lnea de los descendientes, todos he redan pero que en la de los
ascendientes los ms prximos excluyen a los ms remotos. Si no hay parientes
en la lnea recta, heredan los parientes en lnea colateral, primero las hermanos,
despus los parientes ms prximos, sobrinos y si no hay sobrinos, los primos
hermanos, que estn en relacin de cuarto grado. Despus de estos no heredan
los de quinto grado sino que la masa hereditaria pasa a la Beneficencia del lugar.
Hay que advertir que el cnyuge siempre hereda, pero en diferente proporcin,
segn que intervenga con hijos, hermanos, etc. "Es lo que se dice en el artculo
704: "La legtima del cnyuge es una cuota igual a la que le correspondera como
heredero legal, pero la perder si sus gananciales, llegan o exceden al monto de
la cuota, y sta se reducir hasta que lo sea preciso si los gananciales fueran
menores" (art. 730 del C.C. 1984), y el artculo 765 dice que: "Si hay hijos u otros
descendientes, el cnyuge hereda una parte igual a la de un hijo legtimo
observndose la regla del artculo 704" (art. 822 del C.C. 1984). Si hubiesen
descendientes legtimos, la cuota hereditaria del cnyuge no excede la cuarta
parte de la herencia", etc., (N. del T.).
Hablamos de la representacin en lnea colateral y vimos que conforme al
artculo 680 (art. 683 del C.C. \1984), slo funciona para que al heredar a un
hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos
premuertos. Se refiere al caso de una persona que fallece A, por ejemplo que no
tiene herederos en lnea recta sino hermanos B, C, D y E, pero ocurre que B ha
muerto en 1937 y E en 1939, Dejando dos hijos F y G; entonces la herencia debe
deferirse, a los nicos hermanos C y D que viven a la muerte de A, pero por
representacin heredan tambin los descendientes de E, F y G que son sobrinos
del causante, por eso dice el Cdigo: "Para que al heredar a un hermano se
considere a los hijos del hermano premuerto".
En virtud de la representacin F y G ocupan el lugar que corresponda a E, y la
herencia se defiere como indicamos en la clase pasada, dndole una tercera parte
a B, otra a C y otra a E, que se divide en partes iguales entre F y G. Por tanto la
representacin d lugar a una herencia por estirpes y no por cabezas; es decir que
se divide la parte de E igualmente, entre sus representantes que no son otros que
sus hijos.
Conforme pues al Cdigo Civil peruano, funciona este beneficio de la
representacin nicamente en lo que se refiere a los hijos de los hermanos
premuertos en la lnea colateral, en cambio en la de los descendientes, funciona
ilimitadamente.
Extensin de la representacin en lnea colateral: Sistemas.- Para que se
entienda cuando es una representacin en lnea recta o de los descendientes y
cuando se trata de representaciones en lnea colateral, veremos los dos sistemas
que se disputan el predominio en lo que se refiere a la extensin de este derecho
de representacin en lnea colateral (en la directa no hay discusin). Uno es el
romano, sistema seguido, por partidas, el Cdigo espaol y otros Cdigos como el
del Brasil que establecen que la representacin en lnea colateral se detiene en los
hijos del hermano premuerto; y el sistema del Cdigo francs, y el argentino,
italiano y proyecto del Cdigo espaol sostienen que en estos casos la
representacin funciona ilimitadamente, para los descendientes de los hijos
premuertos. Esta ltima tesis est ya refutada, no es aconsejable pues,
doctrinariamente tiende a considerarse que el sistema que la extiende
ilimitadamente en esta lnea colateral es de extensin indebida y que debe
limitarse a los hijos de los hermanos premuertos porque es en cierto modo la
representacin una solucin de equidad; por tanto, no debe extremarse e1
rgimen jurdico. Es en cierto modo un rgimen de excepcin en favor de ciertas
personas.
En lo que se refiere a los descendientes en la lnea/colateral, no parece que
sea plausible extender la representacin ms all de los hijos de los hermanos
premuertos, de los sobrinos carnales del de cujus, porque el grado de relacin
ms remoto, es el de los sobrinos nietos, que establecen una relacin ente sobrino
y causante muy lejana y en que no hay la presuncin de afecto cercano que
justifique este rgimen en favor de la representacin en el caso de los sobrinos
carnales. Por consiguiente es lgico que estos sobrinos hayan esperado heredar
al to en caso de que el hermano de ste haya muerto.
Pero si son parientes ms lejanos, ejemplo: si F muerte dejando dos hijos H
1, que solicitan la herencia en la parte del padre es justo que se les transmita; pero
que en virtud de este complicado sistema vengan H y L a reclamar la herencia de
A no hay razn para ello porque son parientes lejanos que no tuvieron la certeza
de heredar a B. Puede interpretarse que el artculo 681 (art. 682del C.C. 1984) al
hablar de que es ilimitada la representacin, se refiera a ambos casos, sin
embargo ste no es el espritu de la ley, porque se refiere a la lnea de los
descendientes y, por lo dems los antecedentes en el Per nos dan a entender
que la representacin se limita a las relaciones de los hermanos premuertos como
deca tambin el Cdigo anterior. Sera interesante ojear las Actas de la Comisin
para ver el fundamento de los autores del Cdigo al limitar la representacin en la
lnea colateral a los hijos de los hermanos premuertos.
Para concluir esta parte de la representacin veremos lo que se indica en el
artculo 679 (art. 681 del C.C. 1984) que dice en la primera parte: "En la herencia
que corresponde a los descendientes los hijos representan a los padres que han
fallecido y gozan de los derechos que estos tendran s viviesen". Este principio se
refiere a la representacin en lnea directa y enseguida agrega: "Igual
representacin existe cuando los padres han renunciado una herencia o la han
perdido por indignidad o 'por desheredacin". Adelantamos ya en este caso, que
no hay el hecho de la muerte prematura, claro est, no rige el principio de la
representacin porque sta por principio se establece por muerte prematura. En el
caso de la muerte de A que tiene dos hijos B y C de los cuales ste ltimo ha
premuerto, la herencia se defiere a B y al hijo o hijos de C o sea, que el pariente
ms prximo, no excluye a los hijos del padre premuerto, por consiguiente la
representacin importa el hecho de que un pariente intermedio haya muerto antes
que el causante.
Sin embargo, por excepcin funciona la representacin en caso de que el
pariente intermedio no haya muerto pero cuando la herencia no le ha sido deferida
por otras causas.
Primer caso.- Si el llamado a la herencia la renuncia, no puede recibirla por
indignidad o si ha sido apartado de la misma por obra del causante, por
desheredacin, se le considera como si hubiera muerto, luego en estos casos
funciona tambin la representacin y a stos se refiere el Cdigo en el artculo
679, apartado segundo (art. 681 del C.C. 1984), entonces D y E, hijos del
renunciante, indigno o desheredado reciben la herencia que le corresponda al
padre que an vive, pero a quien no se le defiere por las causas ya indicadas.
Esto parece claro, pero observando ms detenida mente, vemos que el punto
presenta ciertas dificultades porque el Cdigo habla en la segunda parte del
artculo que comentamos, en una forma que parece estuviera en relacin con lo
prescrito en el artculo siguiente que se refiere, a la representacin en la lnea
colateral de que ya nos hemos ocupado. Se podra preguntar si lo establecido en
dicho artculo respecto de representacin por indignidad, desheredacin o,
renuncia slo funciona en lo que se refiere a la lnea de los descendientes o si
tambin en el segundo caso de la representacin de la lnea colateral a que se
refiere el artculo 680 (art. 683 del C.C. 1984). La insercin del artculo 679 (art.
681 del C.C.1984) parece llevar a concluir que as debe ser, cuando establece
este favor de la representacin en la lnea de los descendientes. O estamos
equivocados o no hay razn para establecer que, nicamente en este caso (razn
de principio), tenemos que aplicar las reglas fundamentales del Derecho Civil, pero
como donde hay una razn igual hay un derecho igual, tenemos que si se
establece el derecho de representacin a un pariente que renuncia la herencia o
est impedido por indignidad o desheredacin no vemos por qu este principio no
puede funcionar en la representacin en la lnea colateral; puesto que el principio
es el mismo y la razn social, se puede extender la representacin por estas
causales de indignidad, desheredacin, o renuncia tambin a la lnea colateral.
Creemos pues que es un defecto tcnico del Cdigo excluir este punto del artculo
que se refiere nicamente a la representacin en la lnea de los descendientes. No
hubiera dicho de descendientes sino ms bien poner como segundo apartado del
artculo 679, el 681 que es artculo aparte, otro artculo de la representacin en la
lnea colateral; y como artculo distinto, el segundo apartado del 679, para evitar
estas vacilaciones (***).
Creemos que debe considerarse lo previsto en el artculo 679, apartado
segundo (art. 681 del C.C 1984), no slo en relacin con el primer apartado del
mismo sino con el 680 (art. 683 del C.C. 1984) que se ocupa de la representacin
en lnea colateral, porque no hay Cdigo que no haya establecido principios
distintos para cada clase de representacin.
En el caso de la renuncia, el Cdigo no dice sino "igual representacin existe
cuando los padres han renunciado a una herencia, etc.". Se puede agregar que,
funciona esta representacin tambin en la linea colateral, porque muchos hijos
del renunciante, hermano del causante se veran en la situacin de no poder
heredar al to sino nicamente en el caso de que hubiese muerto. Sin embargo, el
Cdigo dice: "igual representacin existe cuando los padres han renunciado una
herencia", etc., como segunda parte del artculo 679 (art. 681 del C.C. 1984).
Entonces tenemos pues, en la lnea directa el caso siguiente: A es causante de la
herencia; B y C sus hijos; pero ste ha premuerto al causante, luego en su
representacin el nieto del causante D, an en el caso de que B haya encarado un
motivo de indignidad de C, con respecto al causante o haya renunciado o ha sido
desheredado, D recibe la parte de la herencia que le corresponde a C porque son
cuestiones personales, la desheredacin no trasciende ms all del desheredado;
por eso se dice que la ley en esta parte es ms humana que Gandhi, no condena
sino hasta una generacin.
De tal manera que como es justo suponer la culpa de los padres no trasciende
a los hijos. Si C es culpable frente a A por indignidad como esa culpa es personal,
no trasciende a D, en consecuencia el hijo no tiene por qu perjudicarse.
Asimismo, si C renuncia C por acto personal, renuncia slo para l, pero no
compromete a D. Igualmente si fuese desheredado por justos motivos.
En todos estos casos se considera que el representante D no sucede al
representante C, sino como que hereda directamente al causante o sea que ocupa
su lugar porque si consideramos que D hereda a C, y ste a su vez al causante,
no tendra lgica tal sucesin ya que D no puede transmitir a C sus derechos por
indigno, desheredado o haber renunciado, sino que como dijimos B hereda directa
mente a A tomando el lugar de C. Esta es la concepcin jurdica ms aceptable. Y
as tenemos que el primer punto queda claro.
Segundo caso.- Puede ocurrir que haya renuncia, indignidad, o,
desheredacin del representante frente a la herencia del representado. Por
ejemplo, que el indigno, renunciando o desheredado en el caso anterior sea D con
relacin a su causante. El Cdigo nada dice al respecto, pero la doctrina establece
las reglas que deben seguirse. Para explicar en este caso el hecho culpable de D
con respecto ,a C, hay que distinguirlo segn que se trate de indignidad,
desheredacin o renuncia. La renuncia, no importa nada ilcito, en cambio la
desheredacin o la indignidad importan hechos criticables y por tanto dan origen a
soluciones jurdicas diferentes. Por consiguiente en el caso de que D haya sido
declarado indigno por su representado, C no podr heredar al causante, porque
hay el principio del mortid votum, o voto de muerte a que ha dado lugar el espritu
de crimen del representante con relacin al representado.
Como el representante D sabe que si su padre C muere antes que l, hereda a
su abuelo, puede tener el pensamiento inmoral de desearle la muerte para heredar
al abuelo L por representacin e incurrir en el acto de indignidad contra el padre
por un atentado que signifique el deseo de que muera. La ley, castiga pues, esta
posibilidad y excluye de la herencia al indigno.
Lo mismo sucede en el caso de la desheredacin porque como veremos se
establece por causal que importa siempre culpa de parte del sucesor, por haber
obrado ilcitamente excluyndolo de lo que debe corresponderle.
En cambio en lo que se refiere a la renuncia, como sta no importa un acto
licito no hay motivo para que a pesar de la renuncia que haga D respecto de la
herencia que corresponde a C, D herede al causante, puesto que no se habla de
la herencia de D para con C, sino de D para con A; por consiguiente si D renuncia
a la herencia de C esto no significa que renuncia a la de A, por tanto queda libre
su derecho para heredar de A. Ya indicamos que si D es indigno con respecto a C,
tampoco hereda a A. Tambin dijimos que la renuncia que haga C respecto a la
herencia de A, no implica que D herede directamente al causante.
Por ltimo tenemos el caso de un motivo de indignidad, desheredacin o
renuncia en que incurre el representante D directamente con el causante A. Por
ejemplo, si el hijo del causante ha premuerto dejando un nieto D, pero ste comete
un acto ilcito directamente contra A o renuncia a la herencia del abuelo o es
desheredado, entonces rigen las reglas generales, que lo excluyen de la herencia.


NOTAS:
(*) En el Cdigo Civil de 1984 esta materia es tratada en el Libro IV, Seccin I,
Ttulo V, arts. 681 y ss.
(**) En el Cdigo Civil de 1984 la representacin sucesoria se aplica tanto ala
sucesin legal como ala testamenlaria (ver. Art. 685)
(***) En el Cdigo Civil de 1984 no hay lugar a dudas sobre este tema, pues segn el
art. 683 la representacin por indignidad, desheredacin o renuncia se aplica tambin a la
sucesin en la lnea colateral.

ACTUALIDAD N 3
EL HBEAS DATA Y LA
CONSTITUCIN (Carlos Mesa Ramrez)

Nota
I. INTRODUCCIN
En lneas generales, la recientemente promulgada Constitucin Poltica de
1993 ha mantenido las caractersticas fundamentales del sistema de Jurisdiccin
Constitucional diseado por la Carta Poltica de 1979. Gran parte de la doctrina se
ha encargado de definir este sistema como uno de naturaleza mixta o dual, pues
se advierte en su estructura la coexistencia de un Tribunal Constitucional con
potestades para declarar en abstracto la inconstitucionalidad de las normas
jurdicas, con consecuencias erga omnes; al tiempo que se otorga al Poder
Judicial la potestad de inaplicar las leyes, con efectos inter partes, cuando
contravienen el ordenamiento constitucional. (1)
Esta naturaleza hbrida slo se entiende si se toma en cuenta que las
instituciones polticas de nuestra repblica son el resultado de fenmenos
histricos muy complejos. En el Per, pas mestizo, confluyen de modo peculiar
las vertientes del sistema jurdico romano-germnico y el anglosajn del common-
law. Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce se encuentran
acompaados de remedios procesales que han sido tomados tanto de uno como
de otro sistema, como es el caso del amparo y el Hbeas Corpus. (2)
Por otro lado, los perodos de transicin o de retorno a la constitucionalidad,
van siempre acompaados de un acrecentamiento de los derechos fundamentales
y de la aparicin de nuevas salvaguardias constitucionales. Este fenmeno que se
ve reforzado por los adelantos de la ciencia y la tecnologa, tiene su verificacin en
los procesos constituyentes que se vienen desarrollando en los pases de la
Europa Oriental que hasta hace poco estuvieron bajo la influencia poltica del
comunismo sovitico. Al respecto, Peter Hberle, reputado constitucionalista
alemn, dando cuenta de este apasionante suceso expresa lo siguiente:
"...Sobre la base de la dignidad del hombre, todos estn llamados a afrontar con
sensibilidad y riqueza de ideas los eventuales peligros de la libertad humana....
Este perfil ya se manifiesta en el carcter dinmico y abierto de los procesos de
perfeccionamiento tanto de los textos como de las interpretaciones, sea en
Europa o en otros lugares. Los temas sobre esta problemtica son abiertos, es
decir se renuevan continuamente, como ha acontecido con la tutela del ambiente y
de la informacin. Sus dimensiones deben ser concebidas bajo el espritu de un
"numerus apertus", vale decir que si subsisten para el hombre nuevas
"exigencias", deben sumarse y acrecentarse siempre otras dimensiones de
derechos fundamentales. Uno de los ltimos ejemplos vendra a ser la idea de la
"tutela de los derechos mediante organismos y procedimientos". (3)
Es desde esta perspectiva que se explica las innovaciones de la recientemente
promulgada Constitucin peruana, que si bien no modifica para nada la esencia
hbrida de nuestro sistema de Jurisdiccin Constitucional heredado de la
Constitucin del ao 79, lo enriquece con la incorporacin de dos nuevas
garantas constitucionales: la Accin de Cumplimiento y el Hbeas Data. La
primera de estas garantas, reza la Constitucin, "procede contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo". De naturaleza anloga al "writ of mandamus" del derecho
angloamericano, la Accin de Cumplimiento entraa la posibilidad de dirigirse al
rgano jurisdiccional mediante una accin rpida y efectiva, para obligar que una
autoridad o funcionario cumpla con los mandatos de la ley, entendida esta ltima
en su sentido ms genrico y lato.
En cambio, el Hbeas Data cuya invencin se debe a la creatividad de los
juristas brasileos, es una institucin no slo nueva para el Per sino tambin para
el Derecho Procesal Constitucional. En el Derecho Comparado, el Hbeas Data se
concibe como una garanta destinada a proteger el derecho de todo individuo a
conocer, rectificar o suprimir la informacin que sobre su persona tienen
almacenada en bancos de datos, informatizados o no, tanto las entidades
gubernamentales como las privadas que prestan algn tipo de servicio pblico.
Sin embargo, en el Per, el Hbeas Data no slo se ha establecido para
salvaguardar el derecho a la intimidad personal, el honor y la buena reputacin
frente a los peligros del uso arbitrario de la informtica, sino tambin para proteger
el derecho de rectificacin de las informaciones lesivas de la persona propaladas
por los medios masivos de informacin; as como para posibilitar el acceso de toda
persona a la informacin que poseen las dependencias administrativas del Estado.
Como se ve, la nueva Constitucin no se limita a establecer los instrumentos
clsicos y tradicionales de defensa de las libertades, sino que ampla su mbito de
incidencia con la finalidad de adecuar la normatividad constitucional a los
requerimientos de una sociedad moderna, informatizada y de masas, que
vislumbra la aparicin de nuevos peligros para la dignidad y la libertad del hombre
como resultado del avance tecnolgico y cientfico.
El presente trabajo tiene como finalidad realizar una primera aproximacin al
Hbeas Data diseado por la Constitucin peruana, a fin de sealar sus aciertos
pero tambin sus incoherencias o limitaciones.
II. EL HBEAS DATA: ORGENES Y ANTECEDENTES EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE BRASIL
Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad del constituyente brasileo
forj un nuevo instrumento de tutela de la libertad de la persona, adecuado a su
salvaguarda con relacin a la informtica". (4) Precisamente el Hbeas Data fue
creado, como ya dijimos, por los constitucionalistas brasileos. Su antecedente
ms lejano se remonta al ao de 1981, cuando el Congreso Acadmico de Pontes
de Miranda, organizado por la Orden de Abogados y el Instituto de Ro Grande del
Sur, elabor una "Propuesta de Constitucin democrtica para Brasil", en
cuyo artculo 2 se consagraba un instrumento procesal con las caractersticas del
Hbeas Data. Con posterioridad, la ley N 824, del 28 de diciembre de 1984 del
Estado de Ro de Janeiro, sirvindose de "La Propuesta" elaborada por la Orden
de Abogados y el Instituto de Ro Grande del Sur, aprob dicho instrumento
procesal. En esa ley se estableca que las informaciones conservadas por un
rgano pblico, estaban sujetas a la proteccin del mandato de segurana, y en
el caso de las entidades privadas, la tutela corra a cargo de la accin exhibitoria
regulada por el artculo 844.I del Cdigo Procesal Civil. (5) Cuando en 1986 el
Poder Ejecutivo convoc a una Comisin de Juristas, el nuevo instrumento fue
elevado a rango constitucional en el Anteproyecto de Constitucin que dicha
comisin elabor y en el cual apareca denominado por primera vez bajo el
nombre de Hbeas Data. Si bien el anteproyecto fue archivado, el constituyente
del ao 88 incorpor la institucin, pero conservando el nombre que le haba sido
asignado el ao 1986. (6)
Barrunto que tarde o temprano, el Hbeas Data gozar de una creciente
acogida en los pases de Amrica Latina. As como en Brasil y Per, las
Constituciones de Colombia y Paraguay contemplan tambin el derecho de las
personas a rectificar, modificar o suprimir las informaciones que se guardan en los
bancos de datos de las dependencias pblicas e incluso privadas. Y en Argentina
se viene discutiendo su probable incorporacin. De ah que resulte pertinente
preguntarse, Cul es el fundamento ltimo para dotar a un determinado derecho
de una proteccin procesal como el Hbeas Data? En el Per, el grueso de la
doctrina se ha pronunciado ya sobre la innecesaria aparicin de este instituto
procesal, por considerar que la garanta constitucional del amparo bien pudo
cumplir a cabalidad la misma funcin. O en todo caso, consideran inapropiada su
extensin a otros derechos que el Hbeas Data original del Brasil no protege. (7)
En este ltimo pas el Hbeas Data se concibe como una accin constitucional
personalsima que slo permite el acceso a informaciones relativas al propio
solicitante, para que ste pueda conocerlas y en todo caso rectificarlas o
modificarlas. No se extiende como sucede en el caso de nuestra Constitucin a
cubrir el derecho a la informacin en general ni al derecho de rectificacin en los
medios de prensa.
Expresa Othon Sidou, que en el Brasil el fundamento ltimo del Hbeas Data
como remedio procesal, consiste en que "El individuo tiene el derecho
fundamental de conocer informaciones manipuladas u ocultas entre los poros de
los servicios de inteligencia de carcter gubernamental, que generalmente se
encuentren distorsionados o se obtienen por conducto de mtodos arbitrarios". (8)
III. ALCANCES DEL HBEAS DATA EN EL PER
La denominacin "Hbeas Data" debe su origen al empleo paronmico que se
hace de la frase latina ya castellanizada de "Hbeas Corpus". Como se sabe, la
institucin del Hbeas Corpus, de prosapia anglosajona, es el derecho de todo
ciudadano que se encuentra detenido a comparecer en forma inmediata ante el
juez, a fin de que este ltimo evale la justicia y legalidad de su detencin y,
decidir, en todo caso, si debe seguir estndolo o no.
Sin embargo la esencia de la recin nacida institucin no es la exhibicin de los
datos al juez para que los aprecie en su justicia o legalidad, ya que esto ltimo no
es lo fundamental sino lo secundario. En nuestra opinin, basta la existencia del
dato, por lo menos en el caso del Brasil, para que el Juez expida un precepto
mandatorio sin necesidad de calificacin previa. (9) Su finalidad primordial est
encaminada a conseguir que el Juzgador expida una orden exhibitoria o
rectificatoria. Exhibitoria para que quien solicita la informacin y se le niega la
pueda conocer. Y rectificatoria si es que la informacin consignada es falsa o
lesiva a la persona. En el caso del Per, como veremos ms adelante, su finalidad
consiste, primero, en ordenar que las dependencias pblicas entreguen la
informacin que se les solicita; segundo, prohibir la difusin de la informacin que
se almacena en los bancos de datos informatizados o no que pudieran ser lesivos
al honor, la reputacin y la intimidad de las personas; y, tercero, ordenar tambin
que los medios de difusin masivo rectifiquen las informaciones lesivas al honor, la
reputacin y la intimidad de una persona, que pudieran haber publicado, con la
salvedad de que dicha rectificacin debe hacerse en forma inmediata y
proporcional. Por otra parte, el significado de la expresin castellana "data", difiere
del significado que tiene en el idioma portugus. En esta lengua, la mencionada
expresin constituye el acusativo plural de "datun", que los diccionarios brasileos
definen "como representacin convencional de hechos, conceptos o instrucciones,
de manera apropiada para su comunicacin y procesamiento por medios
automticos". (10) Muy por el contrario, el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola define el vocablo "data", como la "nota o indicacin del lugar y
tiempo en que se hace o sucede una cosa, y especialmente la que se pone al
principio o al final de una carta o de cualquier otro documento". (11) Como se ve,
en castellano la denominacin Hbeas Data no expresa a cabalidad la esencia de
la institucin. De ah que creamos que la denominacin de "Hbeas Data" es
equivocada. En todo caso ms acertada hubiese sido la expresin "Hbeas Dato",
entendindose doctrinariamente de la siguiente manera: "traedme el dato para
ordenar su exhibicin o rectificacin".
Como se trataba de una institucin nueva, los constituyentes peruanos eran de
la opinin que el Hbeas Data poda ser susceptible de adaptaciones a nuestra
realidad, y optaron por encargarle la proteccin de tres derechos fundamentales,
con lo que obviamente se apartaron del modelo brasileo.
a) El Derecho a solicitar informacin
El primero de aquellos derechos protegidos por el Hbeas Data es el
contemplado por el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, consistente en que
toda persona puede solicitar sin expresin de causa la informacin que poseen las
dependencias pblicas con el solo requisito de pagar su costo. Este derecho ha
sido recin incorporado a nuestro ordenamiento constitucional por la Constitucin
de 1993. Las anteriores constituciones no la recogan. En palabras del Presidente
de la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, Carlos
Torres y Torres Lara, su inclusin supone una concepcin de principios diferente,
en el sentido que el Estado no es el propietario de la informacin que procesa sino
ms bien un simple tenedor o administrador, entendindose mas bien que las
informaciones en poder de las organizaciones pblicas tiene como su propietario a
la sociedad. (12) Si bien es verdad que no existe en el mundo una Hbeas Data
con este propsito, el mismo Presidente de la Comisin de Constitucin expresa
que la ampliacin de la esfera de proteccin del Hbeas Data para cubrir "este
derecho es fundamental para contrarrestar la segregacin que existe, no
solamente tnica y racial, sino tambin econmica". (13)
b) El derecho a la intimidad personal, el honor o la
reputacin frente a la informacin depositada en los bancos de datos o
registros informatizados.
El Hbeas Data fue creado por la ciencia procesal-constitucional brasilea con
la finalidad de salvaguardar los derechos del hombre frente a los peligros de la
informtica. Si bien la actual constitucin peruana tom su modelo de la
Constitucin brasilea de 1988, lo modific en forma tan sustancial que podra
decirse que en verdad ha optado por una alternativa diferente. No slo por haber
ampliado su esfera de proteccin a derechos para los cuales no fue concebido,
sino porque incluso en cuanto a la proteccin del hombre frente a los peligros de la
manipulacin de los procesos informticos, el constituyente peruano se ha
apartado notablemente de su prstina versin brasilera. En el Per, bien podra
decirse que el Hbeas Data no ha sido creado para posibilitar que la persona
conozca la informacin que sobre ella se almacena en los bancos de datos,
informatizados o no, con la finalidad de exigir su rectificacin, modificacin,
ampliacin o en todo caso hasta su eliminacin. El Hbeas Data peruano est
encaminado nicamente a impedir la difusin de las informaciones que se
encuentran en poder de los servicios informticos capaces de afectar la intimidad
personal o familiar, pero sin posibilidad para exigir su supresin o rectificacin.
Extraa paradoja, pero en nuestra opinin para hacer efectivo esto ltimo el
accionante tendra que invocar el Amparo. En otras palabras, el Hbeas Data en el
Per sirve para salvaguardar derechos para los cuales no haba sido concebido.
De manera que aqu se constata con claridad las razones fundadas de la doctrina
nacional, que ya se ha encargado de sealar las deficiencias e incoherencias de
una institucin que ha sido despojada de la misin para la que fue inicialmente
concebida. Las instituciones jurdicas, con mayor razn las instituciones jurdico-
constitucionales deben adoptarse bien o se corre el riesgo de lamentables
desnaturalizaciones que pueden tener un efecto contraproducente para el sistema.
(14)
c) El derecho de rectificacin de los medios de prensa
El Hbeas Data peruano protege tambin, como se ha dicho, el derecho
individual consagrado en el artculo 2 inciso 7) de la Constitucin. Toda persona,
establece la Lex Legun, tiene derecho a que los medios de comunicacin social
rectifiquen en forma gratuita, inmediata y proporcional, las informaciones inexactas
que puedan afectar su honor, su reputacin, su intimidad personal y familiar, as
como su voz y/o imagen propia.
La proteccin por el Hbeas Data de este derecho constitucional es el que ms
reparos ha originado en la doctrina nacional. Resumiendo podra decirse que la
crtica acusa las siguientes objeciones: 1) Que el Hbeas Data no ha sido
concebido en ninguna parte para salvaguardar este derecho; 2) Su proteccin por
el Hbeas Data conlleva una inexplicable duplicacin con el amparo, y; 3) Su
ejercicio podra realizarse en detrimento de la libertad de prensa.
En defensa del Hbeas Data cuestionado, Martha Chvez, representante de la
agrupacin Nueva Mayora-Cambio 90, seala que "ms bien el hecho de haber
considerado una accin especfica para tratar estos temas que se refieren a una
materia tan delicada como es la libertad de prensa, significa un avance". (15) Y por
su parte Carlos Torres y Torres Lara, indica que la "incorporacin de este derecho
no es ninguna novedad. La novedad que contiene ese artculo, es que, la
rectificacin de una informacin ya regulada por la Constitucin del 79 deber
hacerse en forma inmediata y proporcional...eso es lo que cambia, es decir, que la
informacin sea inmediata y proporcional". (16)
Pero son stos en verdad argumentos vlidos para establecer duplicidades en
la proteccin de los derechos; para tergiversar las instituciones y poner en serio
riesgo la libertad de prensa con el uso desnaturalizado que se pueda dar a una
garanta procesal. Puede ser loable la ampliacin de los alcances del derecho de
rectificacin en los trminos que esgrime el Presidente de la Comisin de
Constitucin del CCD. Nadie discute el desarrollo y perfeccionamiento de los
derechos fundamentales. Pero una cosa es consagrar un derecho, ampliarlo o
perfeccionarlo y otro el de dotarlo con una garanta especfica. Si ya exista el
amparo, Por qu otorgar al Hbeas Data una finalidad que no le corresponda? :
Afn innovador o simple desconocimiento de los alcances de la institucin?
IV. LA REGULACIN PROCESAL DEL HBEAS DATA
Para terminar quisiramos reflexionar en torno a los alcances procesales que
deber contemplar la futura ley reglamentaria de Hbeas Data. En primer lugar
toda persona sea nacional o extranjera residente en el pas podr incoar la accin
en cualquiera de los tres supuestos protectores.
A diferencia del Hbeas Corpus, la accin necesariamente tiene que
presentarse con firma de abogado. Dado que se trata de una accin sumamente
personalsima, el Hbeas Data slo podra ser interpuesto por la parte interesada
o su representante, excluyndose a terceros bajo cualquier circunstancia.
El sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona natural o jurdica,
privada o pblica, con excepcin de la proteccin del derecho consagrado en el
inciso 5) de la Constitucin del Estado en cuyo caso el sujeto pasivo slo puede
ser el Estado.
Una vez interpuesta la solicitud de proteccin el Juez puede desestimarla si el
hecho que se impugna no afecta en verdad los derechos constitucionales
protegidos por el Hbeas Data o si la informacin que se solicita se encuentra
exceptuada por ley o por razones de seguridad nacional. El justiciable obviamente
deber poseer en la ley procesal la capacidad para apelar de esta decisin judicial
ante las instancias superiores.
Resulta pertinente preguntarse si el Hbeas Data estar sometido al requisito
del agotamiento de las vas previas o administrativas como sucede con el Amparo.
Nosotros consideramos que este requisito slo debera ser exigible en el caso del
derecho de rectificacin de los medios de difusin masivo ms no en los otros
supuestos de proteccin constitucional. En el primer caso porque la libertad de
prensa constituye un derecho fundamental que es necesario proteger de cualquier
intromisin o restriccin innecesaria. En el supuesto del inciso 5) del artculo 2 de
la Carta, no se hace necesaria la instancia previa porque la informacin se solicita
sin expresin de causa, no siendo potestad de la administracin denegarla por el
principio constitucional establecido de que las informaciones almacenadas por el
Estado son de propiedad de los ciudadanos. Y en el caso del inciso 6) la va previa
es improcedente porque pertenece al afectado decidir sobre la existencia, calidad
y alcances de la informacin almacenada en los bancos de datos.
Aun cuando se trata de una accin de carcter procesal-constitucional, la
Accin de hbeas Data deber cumplir con todos los requisitos establecidos por el
artculo 424 del Cdigo Procesal Civil.
Finalmente, la sentencia pronunciada tendr la calidad de cosa juzgada, pues
el fallo aprecia la naturaleza de la relacin entre el sujeto activo y el pasivo de la
accin de Hbeas Data por lo que se torna inmutable en los lmites de la
controversia.
Si bien la nueva constitucin peruana no se limita a preservar los instrumentos
clsicos de defensa de las libertades, sino que ampla su mbito de incidencia, en
una evidente demostracin de adecuacin y flexibilidad a los nuevos tiempos, su
aplicacin mucho depender de la futura reglamentacin. Ella deber tomar en
cuenta que las instituciones de tutela de los derechos del hombre, han sido
creadas para ofrecer al individuo las vas adecuadas para remediar las posibles
violaciones de sus derechos. Se trata de acomodar la normatividad fundamental a
las exigencias de nuevas realidades que enfrentan al hombre en la sociedad
contempornea. Si bien la esfera de proteccin del Hbeas Data ha sido extendida
en forma desmesurada, el xito o fracaso de esta garanta procesal mucho
depender de su adecuada regulacin legal y de la manera en que sea utilizada
por los operadores de la Constitucin y la ley. He ah la disyuntiva.

NOTAS:
(1) Sobre la naturaleza mixta o dual de nuestro sistema de Jurisdiccin
Constitucional, vase: GARCA BELAUNDE, Domingo: "El control de la
constitucionalidad de las leyes en el Per", en Ius et Praxis, Lima, N 13, Julio
1989, revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de
Lima, pp. 145 y sigtes; ETO CRUZ, Gerardo: "Breve introduccin al Derecho
Procesal Constitucional. Notas para un estudio de la Jurisdiccin
Constitucional en el Per", Trujillo, sobretiro de la Revista Jurdica, N 129,
rgano oficial del Colegio de Abogados de La Libertad, 1990, pp. 139 y sgtes;
QUIROGA LEON, Anbal: "La J usticia Constitucional", en Derecho, Lima, N 41,
diciembre 1987, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica, pp. 346 y sigtes; DANOS ORDOEZ, Jorge y SOUSA CALLE, Martha:
"El control jurisdiccional de la constitucionalidad las normas jurdicas de
carcter general", en AAVV: "La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas
de aplicacin", Lima, editorial Cuzco, 1987, pp.281-393.
(2) Sobre los antecedentes anglosajones del Hbeas Corpus en el Per,
Domingo Garca Belaunde expresa lo que sigue: "...La Amrica Latina ha sido
campo fecundo para el desarrollo del Hbeas Corpus. Sus antecedentes no deben
hallarse en los fueros de Aragn, como en algunas oportunidades se ha sostenido
-ya que la conquista espaola trajo al Nuevo Mundo las leyes de Castilla-, sino en
forma directa en las leyes constitucionales de Inglaterra, y subsidiaria y/o
adicionalmente, en la prctica judicial y en la Constitucin de los Estados Unidos
de Amrica", Vid.: "La evolucin legislativa del habeas corpus en el Per
(1897-1979)", en AAVV: "La nueva Constitucin y el Derecho Penal", Lima,
Sesator, 1980, pp. 67-68
(3) HBERLE, Peter: "Recientes aportes sobre los derechos
fundamentales en Alemania", en Revista de Derecho Constitucional, Lima, N
1, 1994, revista de la Escuela de Postgrado, Magister en Derecho Constitucional,
de la Pontificia Universidad Catlica.(indita an).
(4) PELLEGRINI GRINOVER, Ada: "Os instrumentos brasileiros de
defesa das libertades", en el colectivo: "Garantas jurisdiccionales para la
defensa de los derechos humanos en Iberoamrica", Mxico, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 1992, p. 368
(5) Cfr.: OTHON SIDOU, J.M.: "Las nuevas figuras del Derecho Procesal
Constitucional Brasileo: Mandato de Injunao y Habeas Data", en Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, 1991, N 70, pp. 179-180
(6) Domingo Garca Belaunde expresa que el Hbeas Data fue una
propuesta realizada por Jos Alfonso Da Silva, eminente constitucionalista
brasileo. Vid.: "Procesos constitucionales en la Constitucin Brasilea", en
Lecturas sobre temas constitucionales 5, Lima, Comisin Andina de Juristas,
1990, p.89
(7) Cfr.: ABAD YUPANQUI, Samuel: "Derechos Humanos y Constitucin:
avances, retrocesos y perspectivas", en PERUPAZ, Volumen 3, N 18, Enero -
1994, revista del Instituto Constitucin y Sociedad", pp. 10-11; y, EGUIGUREN
PRAELI, Francisco: "Derechos Humanos y Garantas Constitucionales", en
Anlisis Internacional, N 4, revista del Centro Peruano de Estudios
Internacionales, pp. 43-49.
(8) OTHON SIDOU, J.M.: "las nuevas figuras .... op. cit., p. 170
(9) Como en el Per el Hbeas Data ha sido concebido con una naturaleza
en verdad diferente a su versin brasilea original, nos parece que la calificacin
previa por parte del juez se hace necesaria. En virtud de lo preceptuado por la
Constitucin, el Juzgador deber previamente examinar si la informacin que se
solicita de la administracin no afecta la intimidad personal; si no se encuentra
expresamente excluida por ley o por razones de seguridad nacional. En otro caso
debe calificar si los registros que suministran los servicios informticos afectan en
verdad la intimidad personal o familiar. Tambin si la informacin propalada por los
medios de comunicacin son lesivos o no de los derechos de la persona
invocante.
(10) OTHON SIDOU, J.M.: "Las nuevas figuras... Op.Cit., p. 180-181
(11) REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA: "Diccionario de la
Lengua Espaola", Madrid, 1970, p.421. Vase tambin: Martn Alonso:
"Enciclopedia del idioma.Diccionario Histrico y Moderno de la Lengua
Espaola (siglos XII al XX). Etimolgico, tecnolgico, regional e
hispanoamericano",Tomo II, Madrid, Editorial Aguilar, 1982, p. 1392, 1393
(12) TORRES Y TORRES LARA, Carlos: "Alcances de la nueva
Constitucin del Per de 1993", en Anlisis Internacional, N 4, revista del
Centro Peruano de Estudios Internacionales, p. 4
(13) Ibidem, p. 5
(14) Refirindose a la opcin asumida por el constituyente peruano, el
presidente de la Comisin de Constitucin del CCD, Carlos Torres y Torres Lara
expresaba que: "En el Per hemos optado por otra alternativa. En esencia es la
proteccin del secreto profesional en una sociedad moderna...Esta informacin
puede estar en una computadora pero no debe ser negociada ni transmitida...la
frmula peruana es mucho ms moderada, pero tal vez ms efectiva que las otras,
porque siendo muy difcil el control de lo que contiene la memoria de una
computadora, el instrumento ms adecuado es el de impedir el negocio o
manipulacin de esa informacin que es de carcter reservada y no simplemente
el control de la acumulacin de dichos datos por ser casi imposible su control..."
("Alcances de la nueva Constitucin....Op Cit., p. 6)
(15) CHAVEZ, Martha: "Derechos Humanos y Garantas
Constitucionales", en Anlisis Internacional, N 4, revista del Centro Peruano
de Estudios Internacionales, p. 42
(16) TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Alcances de la nueva
Constitucin.... Op. Cit., p. 6

Actualmente el proceso constitucional de habeas data se encuentra regulado por la Ley 28237,
Cdigo Procesal Constitucional, en vigencia a partir del 01/12/2004

LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES
PROCESALES (Alfredo Rocco)

SUMARIO: 1. Planteamiento del problema: Existe una teora especial de la interpretacin
de las leyes de procedimiento? 2. Tendencia dominante: los principios de interpretacin son
principios generales, vlidos en todos los campos del Derecho. 3. Teora de Scialoia sobre
la particularidad y relatividad de las normas de interpretacin. 4. Principios generales y
principios particulares de interpretacin.

1. Un estudio sobre la interpretacin de las leyes procesales como el
presente, si bien no pretende agotar tan interesante tema, sino mostrar solamente
su importancia y tocar sus puntos fundamentales, debe resolver, ante todo, un
problema preliminar, o sea, el de la razn de ser de una investigacin especial
sobre interpretacin de las leyes de procedimiento. en realidad una teora
particular de la interpretacin de la leyes procesales? O bien, Debe considerarse
el problema de la interpretacin slo desde un punto de vista en general, sin
atender a la naturaleza particular de las normas a que se aplica, y su estudio, por
tanto, reservarse a la llamada "teora general del derecho"? De los trabajos de los
procesalistas que hasta ahora se han ocupado del tema, no parece destacar la
existencia de una teora autnoma de la interpretacin del derecho procesal.
Ordinariamente las pginas dedicadas a la interpretacin en los tratados y en los
cursos sobre procedimiento, contienen reconstrucciones a menudo valiosas, a
veces verdaderamente magistrales, de la teora general de la interpretacin de las
leyes; pero slo se refieren al derecho procesal indirectamente y como de pasada
(1). Esto puede parecer a primera vista muy significativo. Si al ocuparse de la
teora de la interpretacin en sus tratados y en sus cursos de procedimiento civil,
procesalistas de gran valer, en Austria, Alemania e Italia, no hacen ninguna
alusin a una teora especial sobre interpretacin de las leyes de procedimiento,
es lgico inferir que dicha teora no existe. Pues bien, no obstante este testimonio
acerca de la inexistencia de normas de interpretacin propias del derecho procesal
-atestacin completamente negativa, aun cuando muy elocuente y sobre todo
autorizada- estamos convencidos de la existencia de dichas normas. Es, pues,
esencial decir por qu y cmo existen; y es esencial no slo porque de este modo
se demuestra la razn de ser y la utilidad del problema que deseamos resolver,
sino porque se ponen tambin las bases de su solucin, se establece la naturaleza
de estas normas; se indican los criterios para deducirlas; se determinan las
relaciones que las ligan a las normas generales de interpretacin y los lmites que
las separan de stas.
2. La doctrina de la interpretacin de las leyes -que como otras muchas fu
elaborada por los intrpretes del derecho romano (2)-, figur por largo tiempo en la
tradicin cientfica como parte integrante de la teora de las fuentes del derecho. Y
como sta constitua en los tratados sistemticos una parte previa a la exposicin
del derecho privado, del mismo modo, la teora de la interpretacin se consideraba
como una parte preliminar del derecho civil. Naturalmente, esta tradicin cientfica
influy sobre la prctica legislativa y cuando los principios de interpretacin se
convirtieron en artculos de ley encontraron un lugar en el Cdigo Civil, como parte
integrante de l, o al menos, como una especie de preliminar o introduccin a las
disposiciones del Cdigo (3). Sin embargo, substancialmente no se pona en duda
que las reglas de interpretacin, expuestas en los tratados y establecidas en los
Cdigos, fuesen no slo principios particulares al derecho privado, sino principios
generales que dominan todo el campo de la aplicacin del derecho; este ltimo
concepto encontraba su expresin en la frase, repetida a menudo, de que esos
principios constituan una ley de leyes. Generalmente el problema de la naturaleza
de las normas de interpretacin como normas comunes a todo el campo del
derecho, no se profundizaba; en la misma exposicin de Savigny, que hizo poca
en la materia, se consideran, en cierto modo, como verdaderas normas de
derecho positivo, y tambin como la expresin de una lgica general, invariable
(4). Pero an cuando la doctrina germnica encauz sus investigaciones sobre el
punto, y afirm que las normas de interpretacin son verdaderas normas de
derecho, y, precisamente, dirigidas al juez (5), el carcter general de las normas
de interpretacin se reafirma. En efecto, reivindicada para el derecho procesal la
teora de la interpretacin, sta se presenta necesariamente como independiente
de la naturaleza particular de las leyes a las cuales se refiere, del mismo modo
que las normas que regulan la actividad del Estado para la actuacin del derecho
son, hasta cierto punto, independientes de la naturaleza de las relaciones
particulares de derecho material cuya certeza se trata de declarar y realizar.
3. A esta tendencia, que es verdaderamente dominante, y que considera las
normas de interpretacin como normas generales, comunes a todo el campo del
derecho, se ha opuesto recientemente Scialoia (6). Para este autor los principios
sobre interpretacin de las leyes son esencialmente relativos. Relativos, ante todo,
en cuanto al tiempo y al lugar, porque siendo la interpretacin reconocimiento de
la existencia de la ley, los principios que la regulan forman parte tambin de las
normas que sirven a la formacin de la ley, y stas son en gran parte normas
consuetudinarias (el derecho que rige a las leyes slo puede ser esencialmente
consuetudinario), pero sobre todo, son normas que dependen de la estructura del
ente poltico al que la ley pertenece y, por consiguiente, variables segn los
tiempos y los lugares, de acuerdo con la modificacin en la organizacin del
Estado. Por esta razn, las reglas sobre interpretacin son relativas a las diversas
especies de leyes a las cuales deben aplicarse: el derecho general, fundamental,
que rige la organizacin del Estado y la formacin de las leyes, impone sean
interpretadas de manera distinta segn su diversa naturaleza, de lo que resulta
que las leyes civiles se interpretan, entre nosotros, de modo diverso que las
penales, porque el principio de la libertad individual sirve de lmite a las leyes
restrictivas, y las administrativas se interpretan de distinta manera de unas y de
otras porque se aplican tomando en cuenta el fin que se propone y por el cual est
dominada cada una de las leyes (7).
Lo que dice Scialoia, es en nuestra opinin, en gran parte verdadero, que no en
todo. Es cierta la observacin que le sirve de punto de partida: que una misma
norma jurdica, expresada con iguales palabras puede interpretarse de modo
diverso segn sea la organizacin poltica del Estado que la establece. Pero esto
no significa de ninguna manera que los principios sobre interpretacin sean
normas de derecho pblico, variables segn los tiempos y lugares, al cambiar la
organizacin poltica del Estado. Significa solamente que ninguna norma jurdica
puede interpretarse aisladamente del conjunto del sistema jurdico general del cual
forma parte; que toda variacin, an parcial, en las normas jurdicas que
constituyen el sistema, repercute de manera ms o menos sensible, en todas las
dems normas del mismo: en fin, que tal repercusin es particularmente sensible
por los cambios en las normas fundamentales del sistema, es decir, en aquellas
que regulan la organizacin poltica del Estado. As por ejemplo, es verdad que
una misma norma de derecho penal puede interpretarse de distinto modo en un
Estado libre que en un Estado desptico; en este ltimo podr extenderse por
analoga, en tanto que la extensin analgica estar vedada en el primero; y esto
se debe a que en el Estado de derecho el principio de libertad domina, como regla
generalsima, toda la legislacin positiva y frente a l cualquiera norma penal es
excepcional; por el contrario, en el Estado polica, donde no existe autolimitacin
de los poderes del Estado frente a los ciudadanos, la sujecin completa de stos a
la voluntad del Estado, constituye la regla, y el derecho penal debe considerarse,
no como desviacin de principios generales, sino como aplicacin de ellos. No se
trata, pues, de distintas reglas interpretativas, sino de aplicacin a casos diversos
y, en consecuencia, con distinto resultado, de un principio de interpretacin nico:
aquel que ensea a relacionar, en cualquier caso, la norma particular que se
desea interpretar, con todo el sistema general del derecho, pblico y privado,
escrito y consuetudinario, vigente en determinada sociedad poltica. Parcenos,
pues, que no es de aceptarse esta primera parte de las conclusiones de Scialoia,
relativa a que las normas de interpretacin sean normas principalmente
consuetudinarias y que varan al variar el ordenamiento poltico del Estado.
Creemos, por el contrario, que existen reglas generales de interpretacin de las
normas jurdicas, fijas, inmutables, independientes de la concreta organizacin
poltica del Estado. Con esto, ntese bien, no queremos decir absolutamente que
estas reglas constituyan una especie de derecho natural o racional, vlido para
todas las pocas y lugares y superior en consecuencia, a la ley ya establecida.
Antes bien, creemos, simplemente que las normas para la interpretacin de las
leyes no son normas jurdicas. Esta observacin sencillsima nos explica la
verdadera naturaleza de los principios relativos a la interpretacin de las leyes y
nos da la razn de su ndole absoluta e inmutable. Y que no son normas jurdicas
nos lo demuestra una aguda observacin que hace el mismo Scialoia. Para probar
que las normas de interpretacin pertenecen al derecho pblico fundamental, y
como tales, estn regidas principalmente por la costumbre, Scialoia pregunta:
podra dictar las normas para interpretar las leyes de interpretacin? (8). Nada
ms exacto. Si las normas de interpretacin son normas jurdicas, son por lo
mismo voluntad colectiva declarada y deben, consecuentemente, ser
interpretadas.
Pero de esta premisa no debe slo concluirse, como lo hace Scialoia, que las
normas de interpretacin son normas de derecho consuetudinario, porque tambin
las normas consuetudinarias se interpretan (9), y entonces puede replicarse y
contestar la pregunta de Scialoia con otra pregunta: qu normas habrn, pues, de
interpretarse las normas consuetudinarias sobre interpretacin? Nos encontramos,
por consiguiente, en un crculo vicioso sin salida. Lo absurdo y estril de los
resultados a que conduce el estudio del problema planteado en estos trminos,
nos advierte que nos encontramos fuera de camino, que es falsa la premisa de
que partimos, o sea, que las normas de interpretacin de las leyes son normas
jurdicas (10). Y que no son normas jurdicas, sino principios de diversa
naturaleza, nos lo demuestra el concepto y la funcin misma de la interpretacin.
El proceso de interpretacin consiste, como es bien sabido, en ir de las
manifestaciones externas de la voluntad colectiva expresada en la ley o en la
costumbre, a la voluntad misma, a fin de determinarla en su contenido (11). Ahora
bien, no se concibe que existan normas jurdicas, es decir, declaraciones de
voluntad colectiva, que tengan por objeto determinar el contenido de esa misma
voluntad. No se puede querer querer: se quiere, simplemente (12). En general,
siempre que nos encontramos frente a preceptos que tienen por objeto fijar de
antemano la interpretacin de un fenmeno, slo hay dos hiptesis posibles. O se
trata de verdaderas normas jurdicas, es decir, de preceptos dirigidos a la
voluntad, y entonces resulta que el derecho slo aparentemente atribuye efectos
jurdicos al hecho en cuestin, pero sustancialmente toma como causa eficiente de
tales efectos los hechos reconocidos como ndices necesarios y suficientes del
fenmeno, realizndose de esta manera una forma de ficcin jurdica. As, en el
sistema de las pruebas legales en realidad se substituye a la verdad material, por
virtud de una ficcin de la ley, una verdad completamente formal, tal como resulta
de ciertos hechos a los que se atribuye un valor predeterminado. Por el contrario,
cuando slo se quiere dar una gua para conocer cierto fenmeno en su existencia
real, como ocurre tratndose de las normas de interpretacin, no se imponen ya
normas de conducta a la voluntad, sino que se enuncian reglas que debe seguir la
inteligencia para llegar a un conocimiento determinado. El campo de aplicacin de
la norma tica, en general, y en particular el de la norma jurdica es el campo de la
voluntad y el de la accin (13), mientras que en la interpretacin est en juego la
inteligencia, pero no la voluntad; no hay fines posibles que realizar entre los cuales
la voluntad pueda decidirse, sino que existe una verdad por conocer. Ahora bien,
la actividad cognoscitiva, est regulada por leyes, pero stas son muy diversas de
las ticas que se refieren a una accin posible y permiten su violacin (14);
aquellas son las llamadas leyes lgicas que regulan el proceso del conocimiento:
stas se asemejan ms a las leyes naturales que a las ticas, aun cuando no debe
clasificrselas sin discriminacin junto con aquellas en una categora nica. Las
llamadas normas de interpretacin de las leyes, son, pues, simplemente cnones
de lgica; el derecho es slo la materia a la cual se aplican las leyes lgicas, que
son evidentemente formales. As como hay una lgica matemtica, una de las
ciencias naturales, una de las ciencias histricas, una de las estadsticas, etctera,
de la misma manera existe una lgica de las ciencias jurdicas o lgica jurdica. El
problema de la lgica jurdica es un aspecto del problema de la lgica general, que
como es sabido, se propone establecer las leyes conforme a las que se desarrolla
el proceso del conocimiento, y segn las cuales se puede proceder, sin error, de
una verdad conocida a una verdad desconocida. Lo que se conoce son las
manifestaciones externas de la voluntad colectiva, las palabras o los actos con
que fue expresada, las circunstancias en que dichas manifestaciones tuvieron
lugar, las razones que ocasionaron las manifestaciones particulares, la correlacin
en que cada manifestacin se encuentra respecto de otras manifestaciones de la
misma voluntad colectiva, etc. Lo que se desea conocer es el contenido preciso de
la voluntad colectiva que se manifiesta por esos signos. En lgica este
procedimiento se llama prueba por signos o prueba entimemtica, segn la
expresin de Aristteles (15).
4.- La conclusin de que las reglas sobre interpretacin de las leyes no son
normas de derecho (16), sino cnones de lgica, tiene, adems de otras
consecuencias importantes para la teora de la interpretacin, dos de particular
inters para nuestra materia. Por una parte, confirma, contra Scialoia, que existen
principios o cnones de interpretacin vlidos para todos los campos del derecho,
inmutables y verdaderos para todas las pocas y lugares. Por otra, prueba en
favor de Scialoia, que, adems de estos principios generales, hay otros que son
particulares a las distintas categoras de normas, segn la diversa naturaleza de
stas, o mejor dicho, segn la diversa naturaleza de las relaciones que estn
destinadas a regular. Ante todo, existen cnones generales de interpretacin que
se deducen de la naturaleza de la norma jurdica como tal, o sea, del concepto
mismo del derecho. De ese modo se establece, por ejemplo, que por ser la ley
manifestacin de la voluntad del Estado, el conocimiento de esta voluntad
contenida en la ley, es el objeto de la interpretacin; que para conocer dicha
voluntad es necesario tener en cuenta no slo el valor que las palabras tienen
segn el uso comn del lenguaje, sino tambin las circunstancias en las cuales se
elabor la ley, sus relaciones con otras leyes, y sobre todo, la naturaleza de la
relacin social que regula, y las necesidades sociales que debe satisfacer, con la
cual, ntese de paso, no se hace otra cosa que aplicar al conocimiento de la ley el
conocido principio de lgica segn el cual, en la prueba por signos, cuando
ninguno de ellos es necesario, su grado de necesidad no se alcanza sino cuando
la coincidencia o sntesis de los signos determina la necesidad de la relacin entre
ellos y la cosa significada (17). Con el mismo procedimiento se establece tambin,
por ejemplo, que es posible la extensin analgica de una norma legal, que regula
una o ms relaciones particulares, a otras relaciones semejantes, cuando se
puede al generalizar la norma, probar que es la aplicacin en un caso singular de
una norma ms general que comprende tambin estos casos; en cambio, cuando
se prueba que la norma es realmente particular para casos determinados, porque
los dems del mismo gnero estn regulados por una diversa norma general, es
decir, cuando se prueba que la norma es excepcional, entonces no se permite la
extensin analgica y debe usarse el argumento a contrario para los casos no
comprendidos. Es superfluo notar que estamos frente a la aplicacin pura y simple
de un principio de lgica: que en la analoga la ilacin solo es posible en la medida
en que lo es la generalizacin del ejemplo aducido (18).
Pero al lado de estos principios que se obtienen contemplando la norma
jurdica en sus caracteres generales, hay otros que pueden deducirse de ella
tomando en consideracin las distintas categoras de normas, segn la diversa
naturaleza de las relaciones sociales que estn llamadas a regir. En este caso la
norma no se contempla de manera abstracta en sus caracteres formales, por el
contrario, se tiene en consideracin su contenido substancial, y desde este punto
de vista se examinan todas las normas que regulan el mismo orden de relaciones:
por ejemplo, todas las normas que regulan las relaciones entre particulares, cuyo
conjunto constituye precisamente el derecho privado. La consideracin de la
naturaleza de las relaciones reguladas requiere una aplicacin ms particularizada
de los cnones generales de la lgica, y de ah una serie de reglas especiales de
interpretacin que no son ms que una ulterior y ms precisa determinacin de las
reglas generales. Hay ms. Es sabido que en el seno mismo de cada gran
categora de normas, derecho civil, penal, administrativo, etc., son posibles otros
agrupamientos de normas de acuerdo con la serie de relaciones ms
particularmente reguladas, por ejemplo, en el campo del derecho privado se puede
distinguir el derecho de familia, el de sucesin etc. Asimismo son posibles
especificaciones y aplicaciones ulteriores de los cnones de interpretacin a
medida que se procede a una mayor determinacin de las normas conforme a la
naturaleza de las relaciones reguladas. En general, puede decirse que slo
cuando se considere no la norma particular, sino un grupo ms o menos extenso
de normas en razn de sus caracteres comunes, y teniendo como base estos
caracteres, se procede a una ms especfica aplicacin, reglas de interpretacin
ms particularizadas. Slo cuando esos cnones se utilizan para el conocimiento
de la norma singular, -completa en todos sus elementos particulares-, el resultado
de dicha aplicacin no ser ya simplemente normas para el conocimiento de la
norma, es decir, principios de interpretacin, sino que ser precisamente el
conocimiento de la norma. Entre los dos extremos, el que considera la norma slo
en sus caracteres formales de norma jurdica, y el que la toma en cuenta en todas
sus particularidades concretas, hay una completa graduacin de criterios segn se
tomen en consideracin uno o algunos o varios elementos concretos que son
comunes a otras normas, es decir, segn que se tomen grupos cada vez menos
extensos de normas y se consideren los elementos que les son comunes. Es
cierto, pues, que al lado de la teora general de la interpretacin, -que aplica los
cnones de la lgica a todas las normas jurdicas consideradas en sus caracteres
comunes, y que por lo mismo contempla a la norma de derecho como tal, slo en
sus notas esenciales-, existen otras teoras especiales de interpretacin para cada
una de las grandes ramas del derecho: para el derecho civil, mercantil, penal,
administrativo, constitucional, financiero, y, naturalmente, tambin para el derecho
procesal. La tarea de cada una de estas teoras especiales consiste en deducir de
la naturaleza de las relaciones reguladas, las caractersticas comunes a todas las
normas pertenecientes a la parte del derecho de que se trata, obteniendo as de
esos nuevos y particulares elementos, criterios ms determinados de
interpretacin; y en proceder, adems, en el seno de cada gran categora de
normas, a la determinacin de otras categoras ms reducidas que tienen nuevos
elementos comunes y caractersticos, capaces de proporcionar criterios
interpretativos mucho ms determinados.

NOTAS:
(1) Se han ocupado de la interpretacin en forma especial Menger, System
des Oesterreichischen Zivilprozessrechts in rechtsvergleichender Darstellung,
Wien, 1876, pgs. 106-128; y Wach, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts,
Leipzig, 1885, pginas 254-309. Pero Menger slo trata de la interpretacin de las
leyes de procedimiento a propsito del prrafo 437 del Reglamento General
Judicial austriaco de 1781, que pretenda restringir el uso de la analoga en
materia procesal (Menger, System, pg. 121). Wach, a su vez, se limita a tomar
del derecho procesal civil un nmero considerable e interesante de ejemplos como
ilustracin de los principios generales sobre interpretacin de las leyes; en tal
virtud, ms que una teora de la interpretacin de las leyes procesales, nos ofrece
una teora de la interpretacin de las leyes, para ilustrar la cual le sirven de gua
las leyes procesales. Sin embargo, en Wach hay indicios de normas de
interpretacin propias de las leyes procesales civiles: v.,p. ej.: pg. 277, sub. II, 2,
in fine. Tambin Simoncelli, en su Corso di diritto giudiziario civile, sustentado en
la Universidad de Roma,suele estudiar in extenso y de manera excelente la
interpretacin; pero tambin expone la teora de la interpretacin de las leyes en
general, no de la interpretacin de las leyes de procedimiento (cfr. Simoncelli,
Corso di diritto giudiziario civile (lit). ao 1902-03, pg. 63 y sig.). Encuntrese en
cambio, breves, pero interesantes alusiones a una teora especial para la
interpretacin de las leyes de procedimiento en Chiovenda, Principii di diritto
processuale civile: Curso de lecciones del ao 1905-06, Npoles, 1906, pgs. 95-
96. La observacin hecha en el texto a propsito de la interpretacin de las leyes
procesales civiles es pertinente tambin en lo que toca a la interpretacin de las
leyes de procedimiento en materia penal, cuya exposicin excede los lmites del
presente estudio. De la misma manera, se encuentran principios generales de
interpretacin y no reglas especiales para la interpretacin de las leyes de
procedimiento penal, en los captulos dedicados a la interpretacin por Bennecke y
Beling, Lehrbuch des deutschen Reichs Strafprozessrechts, Breslau, 1900, pgs.
24-27, y por Birkmeyer, Deutsches Strafprozessrecht, Berln, 1898, pgs. 35-44,
quien declara explcitamente (pg. 35): "Para la interpretacin de las leyes de
procedimiento penal del Imperio, son generalmente aplicables las mismas reglas
que para la interpretacin de las leyes en general y de las leyes del Imperio
Germnico en particular". Y expone estas reglas generales: "allein da ber diese
Regeln durchaus Keine Uebereinstimmung der Ansichten besteht".
(2) Sigue siendo fundamental la exposicin de Donello, Commentarii iuris
civilis, I, pgs. 13 y sig.
(3) Este es precisamente el caso del Cdigo Civil italiano, artculos 3 y 4.
Entre los dems cdigos civiles vigentes que contienen disposiciones sobre
interpretacin se encuentran: el austriaco, artculos 6 y 7; el portugus, artculos
11 y 16, y el espaol, artculo 6.
(4) Cfr. Savigny, System des heut. rm. Rechts, Berln, 1840, I, pgs. 206 y
sig., 311 y sig. Encontramos conceptos bastante precisos sobre la naturaleza de
las reglas de interpretacin en Windscheid, Pandette, N 20, in fine: "La
interpretacin puede hacerse, o mediante libre investigacin o por medio de norma
jurdica. Solamente la primera clase de interpretacin es verdadera interpretacin;
la segunda es, en esencia, el establecimiento de un derecho nuevo, con la edicin
del precepto del que el derecho nuevamente establecido debe considerarse como
ya contenido en una norma anterior. De todas maneras en este lugar slo debe
tratarse de la primera especie de interpretacin. Pero sta, ms que una ciencia
susceptible de ser enseada, es un arte que debe aprenderse; la teora no puede
hacer otra cosa que llamar la atencin sobre los caminos a seguir".
(5) Vase particularmente Danz, Die Auslegung der Rechts geschfte, Jena,
1897, pgs. 3, 85 y sig.
(6) Vittorio Scialoia, Sulla teoria della interpretazione delle legi, en los Studi in
onore di F. Schupfer, Diritto Odierno, Torino, 1896, pgs. 303 y sig.
(7) Vase Scialoia, op. cit., especialmente pgs. 306 y 307. Las ideas de
Scialoia han encontrado amplia acogida en Italia. Se adhirieron a ellas: Romano,
L'interpretazione delle legi di diritto pubblico, en Filangiere, 1899, pgs. 242 y 246;
Simoncelli, Corso di diritto giudiziario civile, pgs. 69-70, y Chiovenda, Principii di
diritto processuale civile, pg. 95.
(8) Scialoia, obra citada, pg. 307.
(9) Windscheid, Pand., pfo. 20 in fine, pfo. 22 in fine; Ferrini, Pand., nm. 19;
Chironi y Abello, Trattato di diritto civile, I, Torino, 1904, pg. 55; Wach, Handb.,
pg. 255, aunque afirme que puede hablarse de una interpretacin del derecho
cunsuetudinario slo en el sentido ms amplio, porque todo acto es objeto de
explicacin; admite, sin embargo, que hay actividades en la interpretacin que se
aplican por igual al derecho escrito y al no escrito.
(10) La concepcin de Scialoia, en el sentido de que las normas de
interpretacin son normas jurdicas, variables segn las diversas legislaciones
positivas, es considerada como confusa por Wach, Handb., pgs. 254-255: "Die
Theorie der Geselzesauslegung (iuristische Hermencutik) ist die Lehre von der
Feststellung des gesetzesingaltes... sie steht unter Grundstzen, welche entweder
positivrechtslich oder aus der Natur des Sache, dem Wesen des Gesetz und der
Interpretationsaufgabe abgeleitet sind". Danz, Auslegung der Fechtsgeschafle.
Pgs. 85-86, y de manera especial Messina, L'interpretazione dei contratti, fasc. I,
Macerata, 1906, han sostenido recientemente en forma vigorosa que los cnones
de interpretacin son verdaderas normas jurdicas.
(11) La doctrina reconoce en la actualidad que la ley es voluntad del Estado,
y, por ende, voluntad colectiva declarada, cfr. Wach Handb., pg. 256; Binding,
Handbuch des strafrechts, Leipzig, 1885, I. pg. 197; Merkel, Iuristische
Encyclopadic, 3a. ed., Berln, 1904, N 102; Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica,
23; Cammeo. La manifestazione della volonta dello Stato nel campo del diritto
pubblico, en el Primo Trattato di diritto amministrativo italiano de Orlando, I. pgs.
13 y sig.; Vanni, Corso di filosofia del diritto, Bologna, 1904, pgs. 73 y 83;
Anzilotti, Teoria della responsavilit dello Stato nel dirrito internazionale, Firenze,
1902, pgs. 3 y sig. Pero tambin la costumbre es voluntad colectiva declarada,
cfr. Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, N 20, y por ltimo, Del Vecchio, Il concetto del
diritto, Bologna, 1906, pgs. 74-77. Por tanto, Binding en su Handbuch, pg. 197,
afirma: Alles objektive Recht ist erklarter Gemeinwille.<R>En relacin con el
elemento voluntad en la norma jurdica o elemento imperativo del derecho, v.
Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, N 21; Bierling, Zur Kritik
der juristischen Allgemeine Rechtslehre, en la Encyclopdic der
Rechtswissenschaft de Holtzendorff, 5a. ed., Leipzig, 1890, N 4, y Juristische
Encyclopdie, N 42. Del Vecchio, Il concetto del diritto, pginas 25 y sig.;
Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, Breslau, 1887, pgs. 15 y sig.; Hold
Von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Jena, 1903-1906, I, pgs. 98 y sig.; y muy
recientemente, Messina, L'interpretazione dei contratti, pgs. 51 y sig. Por lo que
toca a las relaciones entre el momento externo y el momento interno de la accin
en general, y del acto volitivo en particular, vanse las acertadas observaciones de
Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 11 y sig.
(12) Por esta razn la llamada interpretacin autntica, o sea la
interpretacin de una ley por medio de una ley, no es verdadera interpretacin,
sino formacin de un derecho nuevo: Windscheid, Pandette, N 20; Ferrini, Pand.,
nm. 20; Wach, Handbuck, pg. 255.
(13) Cfr. Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, N 4, 5 y 8; Vanni, Filosofia del diritto,
pgs. 91, 105 y sig.; Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 10 y sig. Si todo
precepto jurdico es exteriorizacin de voluntad (Merkel, Iuristische Encyclopdie,
N 42), es natural que debe dirigirse a una voluntad, porque -como observa
Bierling- toda voluntad puede referirse a un obrar futuro, ya sea de la persona que
quiere o de alguna otra. (Bierling, Zur Kritik d. juristischen Grundbegriffe, II, pg.
342). Cfr., tambin Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 77 y sig., y Schuppe,
Der Begriff des subjektiven Rechts, Breslau, 1887, pgs. 16 y sig., 22 y sig.
(14) Uno de los caracteres relevantes de la norma jurdica es que puede ser
violada, cfr. Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 46 y sig.
(15) Masei, Lgica, Npoles, 1903, pgs. 333 y sig.
(16) Debe considerarse, pues, como intil, si no perjudicial, la fijacin de
cnones de interpretacin por el legislador y precisamente fueron eliminadas en el
proyecto definitivo del Cdigo Civil Germnico vigente las disposiciones sobre
interpretacin contenidas en el proyecto primitivo, cfr., sobre esto Holder, en el
Arch. Fr die Zivilistisc Praxis, LXXIII, pgs. 8 y sig; Protokolle der Kommission fr
die zweite Lesung des Entwurfs des Brgerlichen Gesetsbuchs, I, pgs. 2 y sig.;
Segr, La parte general del codice civile germanico, en la Rivista italiana per le
scienze giuridiche, XXX, pgs. 3 y sig. Contra el carcter jurdico de las normas de
interpretacin, v. tambin Rocholl, en la Zeitschrift fr deutschen Zivilprozess, X,
pgs. 312 y sig.; Wurzel, Das iuristische Denken, Wien, 1904. Pero advirtase que
cuanto se dice en el texto slo se refiere de un modo directo a los principios sobre
interpretacin de las leyes, y no a los principios para la interpretacin de los
negocios jurdicos. Pues en nuestra opinin, las reglas establecidas en los cdigos
sobre interpretacin de las declaraciones privadas de voluntad no deben
considerarse como normas jurdicas de existencia autnoma; porque a ello se
opone la naturaleza general imperativa del derecho. Mas, a semejanza de las
dems normas que no contienen un precepto jurdico autnomo sino que estn
destinadas a explicar el contenido de otras normas (normas explicativas o
declarativas; cfr. Thn, Einleitung in das deutsche Privatrecht, N 33 y sig.;
Windscheid, Pand., N 27), no deben considerarse como normas autnomas, sino
como parte de otras normas (cfr. Thn, Rechtsnorm und subjektives Rech, pg.
347), de lo que se sigue que las reglas sobre interpretacin de los negocios
jurdicos, no son otra cosa que normas complementarias de aquellas que
atribuyen eficacia jurdica a las declaraciones de voluntad de los particulares. Por
tanto, las reglas de los artculos 1131 y sigs., del Cd. Civ., no son, sino
complemento y explicacin de las normas contenidas en los artculos 1908, 1123 y
1130, de las que jurdicamente forman parte. En relacin con el problema de si las
normas para interpretacin de los negocios jurdicos deben considerarse como
pertenecientes a la categora de las normas supletorias (normas vlidas a falta de
una declaracin de voluntad de los particulares (cfr. Stammler, Das Recht der
Schuldverhltnisse, Berln, 1897, pgs. 56 y sig. Nos inclinamos a creer que se
trata no de normas destinadas a integrar la omisin de la voluntad de la parte, sino
de normas encaminadas a determinar los efectos de la voluntad real, es decir, de
normas que tienen por fin establecer los modos y los lmites de la eficacia jurdica
de la voluntad de los particulares. Esto confirma que no se trata de normas
autnomas, sino de partes de otras normas, y precisamente de aquellas que
establecen los efectos jurdicos de las declaraciones de voluntad de los
particulares. Esta concepcin no puede aplicarse a los principios sobre
interpretacin de las leyes; porque refirindose no a una determinada norma, sino
a todo el conjunto del derecho objetivo, no pueden considerarse complemento de
otras normas jurdicas; son reglas para entender cualquiera norma jurdica como
tal, y por este solo hecho, no forman parte de la norma jurdica, sino que estn
fuera de ella.
(17) Masci, Logica, pg. 335.
(18) Masci, Logica, pgs. 337 y 338.

LA ACCIN

I. ANTECEDENTES.-
La palabra "accin", mencionada en antiguos documentos del S.XV, fue
utilizada por primera vez en Holanda en los albores del S.XVI con el significado de
"fraccin de capital social", por las grandes compaas creadas para llevar
adelante la conquista de las colonias de ultramar. Dado que estas compaas se
originaron en el condominio naval, existe la hiptesis de que la "accin" se deriva
histricamente de los "carati", que eran las cuotas de aquella comunidad naval.
Posteriormente la palabra "accin" asumi hasta tres significados:
- El que corresponde al origen histrico: fraccin de capital social que fija el
lmite de la responsabilidad del socio.
- Derecho patrimonial correspondiente a tal fraccin de capital.
- Documento que certifica la participacin en la vida del ente social, con
todos los derechos y obligaciones que le van unidos.
II. CONCEPTO.-
La accin es un documento que expresa el hecho de que su poseedor forma
parte de una colectividad subjetivada, de una persona jurdica denominada
sociedad, atestiguando la posicin del socio frente a la sociedad y otorgndole el
derecho de participar en los beneficios de la misma e imponindole la obligacin
de efectuar los aportes, as como a participar en las prdidas.
III. NATURALEZA JURDICA.-
La naturaleza jurdica de la accin debe analizarse desde una triple
perspectiva; cada una de las cuales representa una diferente acepcin del
concepto:
- Es una parte alcuota del capital, es decir representa la parte proporcional
del capital en base al cual se calcular el beneficio que el socio obtendr al
finalizar la gestin social.
- Es una expresin de la cualidad de socio que es inherente al legtimo
titular.
- Es un ttulo-valor, por ser de su esencia la transmisibilidad, sea por endoso
o por tradicin.
IV. DERECHOS DEL TITULAR DE LA ACCIN.-
La accin otorga al titular derechos de diversa ndole:
- Segn su fuente:
a) Derechos sociales colectivos sometidos por completo a la voluntad de la
mayora. (Cambio del objeto social, eleccin de directores, modificacin del
estatuto aprobacin de balances).
b) Derechos sociales colectivos con facultad de renuncia. (Derecho al voto, a
la impugnacin).
c) Derechos individuales. (Cobro de dividendos).
- Segn su valor:
a) Derechos principales. (Derecho al dividendo).
b) Derechos accesorios. (Derecho a la entrega del ttulo, a la inscripcin en
el libro correspondiente).
- Segn el modo de ejercerlos:
a) Derechos particulares. (Pago de dividendos, de intereses)
b) Derechos particulares ejercitables conjuntamente con otros socios
(Derecho al voto).
- Segn el contenido:
a) Derechos patrimoniales o en provecho propio. (Derecho al beneficio
econmico).
b) Derecho de administracin o facultades jurdicas relativas a la gestin
social (Derecho al voto).
V. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL TITULAR.-
La principal obligacin del titular es la de realizar la aportacin prometida, la
misma que debe efectuarse ntegramente. Otra obligacin inherente a la calidad
de socio es la de responder por las prdidas de la sociedad dentro de los lmites
establecidos por la ley.
De otro lado, la titularidad sobre la accin impone el deber de colaboracin o
participacin activa y multiforme en la gestin social a travs de prestaciones
inmateriales.
VI. CLASES DE ACCIONES.-
Existen diversos criterios de clasificacin, entre los cuales destacan:
- Segn el modo de circulacin:
a) Nominativas, son aquellas en que figura el nombre de un titular
determinado y son transmisibles por endoso.
b) Al portador, son aquellas en las que no figura el nombre de un titular
determinado, siendo tal el poseedor de la accin. Se transmiten por tradicin.
- Segn el conjunto de derechos que confieren:
a) Ordinarias, son aquellas que otorgan a sus titulares iguales derechos e
imponen similares obligaciones.
b) Privilegiadas, se subdividen en dos:
b.1) Privilegiadas en el patrimonio, son las que conceden a su titular
beneficios excepcionales en cuanto a la distribucin de utilidades, importando un
rgimen diferencial en relacin a los titulares de acciones ordinarias.
b.2) Privilegiadas en el voto, llamadas tambin de voto mltiple o plural,
confieren un derecho de voto ms elevado que el ordinario, lo que significa mayor
participacin en la gestin social.
- Segn la naturaleza de los derechos patrimoniales que confieren:
a) De goce, son las que conceden un dividendo suplementario y el derecho a
la obtencin del activo social luego de la liquidacin.
b) De industria, son las emitidas a cambio de un aporte no dinerario ni en
especie, sino a cambio de un aporte traducido en actividad laboral, industrial o
comercial.
c) De trabajo, son las emitidas exclusivamente en favor de los trabajadores y
obreros de la sociedad, representando el aporte de la fuerza laboral.
d) De premio, son las emitidas en favor de los promotores o fundadores que
han prestado su actividad para la constitucin de la sociedad.
VII. CARACTERSTICAS Y CONTENIDO FORMAL.-
Existe una cierta uniformidad en la legislacin comercial a nivel mundial en
cuanto a la descripcin material y a los requisitos exigidos por la ley:
a) Descripcin material.- La hoja impresa y timbrada lleva en la parte
superior el nombre de la sociedad seguido de la frase "accin nominativa" o "al
portador", segn el caso. Luego las indicaciones adecuadas para la identificacin
del titular (nombres, apellidos, etc. si es persona natural; denominacin, domicilio,
etc. si es persona jurdica). Ms abajo la cifra del valor nominal de la accin,
correspondiente a la fraccin del capital social que representa y el total del capital.
Inmediatamente despus y en caracteres ms pequeos, los datos relativos al
acto de constitucin de la sociedad, su fecha, inscripcin, domicilio y duracin. En
la parte inferior lleva un cierto nmero de casillas en blanco destinadas a la
colocacin de un sello que acredite el pago de dividendos, y en el dorso una serie
de indicaciones que deben llenarse cada vez que se transfiera la accin.
b) Requisitos jurdicos.- Segn el art. 114 de la Ley General de Sociedades,
la accin debe contener:
- La denominacin de la sociedad, su domicilio, duracin, la fecha de la
escritura de constitucin y el notario correspondiente.
- El monto del capital y el valor nominal de cada accin.
- Las acciones que representa el ttulo, su nmero correlativo, la serie a que
pertenece, su carcter nominativo o al portador ordinario o privilegiado, indicando
en este caso el objeto del privilegio.
- La cantidad desembolsada o la indicacin de estar completamente pagada.
- Cualquier limitacin a su transmisibilidad, si fueran acciones nominativas.
- Los datos relativos a la inscripcin de la sociedad en el Registro Mercantil.
- La fecha de emisin.
- La firma de uno o varios directores.
VIII. LEGISLACIN.-
- R. CONASEV 145-78-EF/94.10 (24-5-72) - Normas complementarias para
valorizacin de acciones.
- D.Leg. 311 (13-11-84) - Ley general de sociedades (arts. 102 y ss.)
- R. CONASEV 151-87-EF/94.10 (3-9-87) - Oferta pblica de acciones
emitidas y no inscritas en la Bolsa de Valores.
- D.S. 41-91-EF (12-3-91) - Normas para la transferencia de acciones del
Estado.
- D.Leg. 635 (8-4-91) - Cdigo Penal (Falsa cotizacin de acciones, art. 198);
(Delito monetario respecto a acciones, arts. 256, 261)
- R. CONASEV 59-91-EF/94.10 (12-4-91) - Reglamento para inscripcin de
acciones del Estado en Bolsa de Valores.
- D.Leg. 646 (11-7-91) - Contribucin especial sobre acciones en sociedades
y empresas.
- D.Leg. 674 (27-9-91) - Ley de promocin a la inversin privada (arts. 2 inc.
a), 11-18, 24, 26, 27, 30)
- D.Leg. 755 (13-11-91) - Ley del Mercado de Valores.
- D.Leg. 770 (30-10-93) - Ley general de instituciones bancarias, financieras
y de seguros (art. 44)

X. BIBLIOGRAFIA:
1. ASCARELLI, "Apuntes de Derecho Comercial", Vol. II, Roma 1936
2. GASPERONI, "Las acciones de las Sociedades Mercantiles", Madrid 1950
3. HUNDSKOPF, "Algunas consideraciones sobre las acciones y sobre otros
ttulos que puede emitir la Sociedad Annima", en Libro Homenaje a Ulises
Montoya Manfredi, Lima 1989.
4. MESSINEO, "Instituciones de Derecho Privado", Padua, 1941.
5. MONTOYA MANFREDI, "Comentarios a la Ley de Sociedades
Mercantiles", Lima 1967.
6. MONTOYA MANFREDI, "Derecho comercial", Tomo I, Lima 1988.
7. SCIALOIA, "Sobre el origen histrico de la sociedad comercial", Vol. I,
Roma 1928.

LA INSTRUCCION Y LA
INVESTIGACION FISCAL EN EL
PROCESO PERUANO (Manuel Catacora
Gonzles)

La promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal que entrar en vigencia a partir del primero
de mayo de 1994, ha sido materia de diversos comentarios, especialmente en cuanto a la
investigacin que se encomienda al Ministerio Pblico que consideramos necesario aclarar.
Como es de conocimiento general, a lo largo de nuestra historia republicana en materia
procesal penal, se han sucedido tres cdigos y est por regir el cuarto. Cada uno de estos
instrumentos legales est marcado por el signo cultural y jurdico de su poca, y ha respondido, en
mayor o menor grado, a las exigencias que la realidad social en su evolucin ha estado
demandando. Estos aspectos no pueden soslayarse al examinar una reforma. Por ahora nos
referiremos nicamente a las etapas del proceso penal en general, particularmente al trnsito de la
"instruccin" de los Cdigos de 1920 y 1940, a la "investigacin fiscal", prevista en el Cdigo
Procesal de 1991.
No faltan quienes suponen que el abandono del sistema mixto que caracteriza al Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 y la adopcin del sistema acusatorio moderno que exhibe el
Cdigo Procesal Penal de 1991, es producto de una decisin interesada de un grupo de personas,
para ponerse a la altura de algunas legislaciones modernas captando modelos que se ensayaron
en otros pases. Nosotros pensamos que eso no es del todo cierto. Creemos que este cambio ha
sido impuesto en forma lenta y gradual desde hace tiempo, por la realidad que ha obligado a
reajustes peridicos en la legislacin para superar los problemas que confrontaba la justicia penal y
que culminaron con la promulgacin del Decreto Legislativo 638.
Es necesario recordar que en la preparacin del proyecto han intervenido cuatro comisiones
que, a su turno, han trabajado arduamente desde 1986 en que se cre la primera comisin, de
modo que, en cada revisin que se haca se fue enriqueciendo con nuevos aportes. No obstante
las rectificaciones que en cada comisin se introducan, lo que se mantuvo invariable fue la
posicin frente a la instruccin para suprimirla y sustituirla con la investigacin bajo la direccin del
Ministerio Pblico, entregando la tarea exclusiva del juzgamiento al Juez Penal y relevarlo de la
funcin investigatoria.
Lo que trataremos en esta ocasin, es sealar someramente los pasos que han marcado ese
trnsito en las diversas modificaciones que se hicieron al C. de P.P. y que han conducido
inevitablemente a la adopcin del sistema que caracteriza al nuevo Cdigo Procesal Penal. Si hay
algo que se ha mantenido como una constante a lo largo de la historia de nuestro proceso penal es
el reconocimiento de la necesidad de dos etapas o fases fundamentales: la primera de acopio de
pruebas respecto a los hechos y las conductas incriminadas, para pasar a la segunda o fase
decisoria en que se evalan los elementos reunidos y se juzga a quienes a criterio del Ministerio
Pblico aparecen como responsables.
La divisin del proceso penal en dos etapas, se remonta todava al Cdigo de Enjuiciamientos
en Materia Penal, de 1863 en el cual se denominaban sumario y plenario; el primero que tena por
objeto descubrir la existencia del delito, mientras que el segundo para comprobar la culpabilidad o
inocencia del enjuiciado y condenarlo o absolverlo (art. 29). Aqu estaban claramente definidas las
funciones de cada etapa en concordancia al sistema imperante en esa poca como lo era el
inquisitivo, con alguna que otra nota del acusatorio. Algunos procesos se sustanciaban sin
sumario, es decir aquellos que se iniciaban por delitos exentos de la intervencin del Ministerio
Fiscal (Arts. 131 y siguientes).
El sumario comenzaba con un auto cabeza de proceso que contena una breve relacin del
delito cometido, el modo como haba llegado a noticia del juez y el mandato de instruir el sumario.
El auto se expeda de oficio o a consecuencia de una denuncia. La funcin fiscal en este proceso
estaba limitado a lo que se consideraba su misin: de promover los intereses del fisco, defender
ante las cortes la justicia ordinaria y las obligaciones que le imponan las leyes. En la etapa del
sumario, sus atribuciones, aparte de formular denuncias, acusaciones y emitir dictmenes, no
tenan significacin. A lo mucho, de acuerdo al Art. 114 del expresado Cdigo, concluidas las
diligencias del sumario, antes de expedirse auto de prisin, el juez corra vista al Agente Fiscal o
Promotor Fiscal, para que examinando lo actuado solicite la conclusin del sumario, se subsanen
los defectos de sustanciacin o el sobreseimiento de la causa, sino haba mrito para continuarla.
El sumario, como parte de la causa criminal orientada a practicar las diligencias para descubrir
la existencia del delito y la persona del autor, era atribucin exclusiva del juez. Slo cuando ste, a
la conclusin del sumario encontraba elementos que permitan el paso al plenario, dispona la
remisin de lo actuado al fiscal para que formule acusacin en forma (Art. 116). O sea que, durante
las investigaciones del sumario la participacin del Agente Fiscal, que as se llamaba el funcionario
del Ministerio Pblico que intervena en primera instancia era prcticamente nula. Su misin mas
importante dentro del proceso en primera instancia era la de acusar, siempre que el juez
consideraba que haba mrito para pasar al plenario. El Art. 70 del Cdigo de Enjuiciamientos
precisaba que en las causas en que tena la obligacin de acusar el Ministerio Fiscal se decretaba
recin, por precaucin la captura y detencin de los presuntos reos, siempre que hubiese cuerpo
de delito e indicios de su culpabilidad, salvo en los casos de in fraganti delito en los que proceda la
captura sin necesidad de orden escrita.
En las diligencias del sumario, la nica que se realizaba previa citacin del Ministerio Pblico
era la del reconocimiento del cuerpo del delito (Art. 112) y dentro de las causales de nulidad de la
sentencia no figuraba la falta de citacin o la opinin del Ministerio Pblico. (Arts. 156 al 159). En
conclusin el rol del Ministerio Pblico en la investigacin previa al juicio estaba circunscrito a
proponer los hechos que deban ser objeto de investigacin, para despus, mediante la acusacin
formal, precisar los hechos y los sujetos que deban ser materia del debate en el juzgamiento. No
poda hacer investigaciones por su cuenta ni tena la carga de la prueba.
Este primer cdigo no poda exhibir un sistema nacional. La inestabilidad poltica que se vivi
hasta la primera mitad del Siglo XIX no permiti la promulgacin de leyes duraderas ni cdigos que
significaran una transformacin del sistema jurdico colonial y la prctica judicial se desenvolva en
la misma forma que en la Colonia. Por lo tanto el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal no
poda ser una construccin original, sino que se inspir en el Cdigo Espaol de 1848, puesto que,
segn sus redactores: "estando las actuales costumbres de los peruanos vaciados en los moldes
imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir de sus disposiciones". Slo
que esta afirmacin era inexacta porque vala slo para algunos peruanos residentes en Lima y no
para la gran mayora repartida en su extenso territorio que, por su aislamiento de la capital segua
rigindose por sus costumbres aborgenes ancestrales.
El hecho de que ambas partes del proceso (sumario y plenario) estaban a cargo el mismo
magistrado, se explica porque no exista en ese tiempo entidades con capacidad de efectuar
investigaciones preliminares y no se haba concebido todava la creacin de la Polica Judicial,
adems se tena entendido que el magistrado investigador estaba en condiciones ptimas para el
juzgamiento y pronunciar sentencia por tener conocimiento suficiente del problema.
En el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, en el que se adopta el sistema
mixto, muy difundido en esa poca, el proceso conserva su divisin en dos etapas cambiando su
denominacin y sus funciones. Lo que en el Cdigo del 1863 se denominaba sumario se sustituye
por la instruccin y en lugar del plenario se crea el juicio. La instruccin concebida en este Cdigo
tena por objeto: "reunir los datos necesarios sobre el delito cometido y sobre sus autores,
cmplices o encubridores, para que pudiera realizarse el juzgamiento por el Tribunal Correccional o
por el jurado. (Art. 48). Pero esta instruccin slo poda iniciarse de oficio en los casos de flagrante
o cuasi flagrante delito, ya que en todos los dems es indispensable la solicitud del Ministerio
Fiscal o la denuncia del agraviado o sus parientes, y la querella en los casos de accin privada.
Como se ve aqu ya se concede una mayor participacin del Ministerio Pblico para sustituir el
desinters de los perjudicados; puesto que, conforme al Art. 52 del mismo cuerpo legal, cualquiera
del pueblo poda denunciar el hecho delictuoso ante dicho ministerio cuyo representante solamente
solicitaba que se abra instruccin cuando lo juzgaba efectivo y justiciable.
En buena cuenta para que el Ministerio Pblico pudiera formular denuncia, le bastaba suponer
que el hecho se haba cometido y que era justiciable. Aqu no le estaba permitido tampoco iniciar
investigaciones preliminares. De acuerdo al Art. 15 no slo poda iniciar o denegar la accin penal
con motivo de la denuncia que se le hiciera, sino tambin de vigilar que se cumplan los plazos de
la instruccin y del juicio, denunciando ante sus superiores a los jueces parcializados, descuidados
o incapaces, dirigirse a las autoridades polticas para la comparecencia de las personas requeridas
por los jueces, etc.
Aqu la funcin del Ministerio Pblico en la instruccin es ms amplia que el que tena en la
legislacin anterior, porque se convierte en un sujeto cuya citacin es indispensable para todas las
diligencias de la instruccin, aun cuando su inasistencia no era causal de nulidad (Art. 73). Luego
en la detencin y libertad de los procesados su opinin era fundamental. Sin embargo, el Ministerio
Pblico segua siendo un rgano vinculado al Poder Ejecutivo, puesto que, conforme al Art. 14 el
Ministro de Justicia ejerca vigilancia directa sobre todos los miembros del Ministerio Fiscal para
pedirles los datos que juzgaba necesarios y requerirlos para el cumplimiento de sus deberes
legales. Entonces, la diferencia entre los cdigos de 1863 y 1920 en cuanto a las etapas del
proceso penal, aparte de su denominacin, son las siguientes:
a) Mientras que en el antiguo sumario la actuacin del juez era exclusiva y excluyente de otros
organismos, la instruccin permite la intervencin decisiva del Ministerio Fiscal como encargado del
ejercicio de la accin penal pblica, permitindose asimismo la intervencin del afectado por el
delito cuando ste decide iniciar la accin civil para la reparacin de los daos causados, puesto
que esta accin civil se tena que tramitar acumulativamente con la accin penal ante el mismo
juez instructor para no duplicar los procedimientos. Luego se instituye la figura del defensor y la
obligacin de parte del juez de advertirle al inculpado que tiene derecho a nombrar un defensor
que lo asista o de proveerle uno de oficio. O sea que, se permite ya cierto control en la labor
investigadora del juez por parte del Ministerio Pblico y del defensor del inculpado.
b) La etapa del plenario que es reemplazada por el juicio cambia radicalmente la estructura del
proceso, toda vez que, en primer lugar el juicio ya no se lleva a cabo ante el propio juez que
investig, sino ante un organismo jerrquicamente superior llamado Tribunal Correccional
integrado por cuatro miembros o ante un jurado y con la participacin indispensable del fiscal y del
defensor. Pero el inicio de esta etapa dependa exclusivamente de la decisin del fiscal sin cuya
acusacin no era posible el juicio. De otro lado, este juicio se realiza en forma oral y pblica, tanto
el que tena lugar ante los tribunales como ante los jurados. Como se ve, el control en esta parte
del juzgamiento se acenta ofrecindose mayores garantas para un juzgamiento imparcial y
ausente de arbitrariedades.
Desde el punto de vista del tema que estamos tratando se produce un progreso con relacin a
los actos investigatorios y el desarrollo del juicio. De un lado se trata de poner coto a los excesos
del sistema inquisitivo antiguo otorgndose mecanismos orientados a un trato ms humano al reo y
un freno a los abusos ofreciendo mayores garantas para un juzgamiento imparcial y justo; y por
otro, a esta segunda etapa se le da la caracterstica de un debate verbal, pblico, contradictorio,
inmediato y nico, diferente al plenario anterior, en el cual producida la acusacin fiscal, se corra
traslado a la parte acusada para que conteste los cargos, recibirse la causa a prueba por seis das
prorrogables a quince y pronunciar sentencia.
Este modelo, a pesar de las apariencias estaba alejado de la realidad nacional y esto fue
advertido por las autoridades judiciales de entonces cuando en una circular fechada el 20 de marzo
de 1920 se reconoce que, habindose adoptado las ideas ms avanzadas sobre el juzgamiento,
era obligacin de los jueces vencer todas las dificultades que la realidad de la vida nacional y el
medio tenan que oponer fatalmente a su cumplimiento. La verdad era que, ni los legisladores ni el
autor de la circular, pudieron advertir que la realidad nacional y el medio son ms poderosas que
las buenas intenciones porque a la postre, aquellas terminan por imponer sus condiciones y ofrecer
caminos menos convencionales a la solucin de los problemas. Lo importante en este cdigo,
como se dijo en esa misma circular era que, la nueva funcin que asuman los jueces ahora
llamados instructores, era trascendente con la nueva ley, puesto que ella dejaba a su celo, a su
inteligencia y a su perspicacia profesional, la casi totalidad de la funcin judicial, toda vez que los
tribunales sin tener como base una buena instruccin no podan ejercer debidamente las
facultades que el nuevo Cdigo les daba y la impunidad de los delitos quedara consagrada. Y eso
fue precisamente lo que ocurri con el tiempo, porque el burocratismo alej a los jueces de su
funcin investigadora y la instruccin result una tediosa escaramusa de papeles, desairando la
intencin del legislador en su visin de suponer que jueces instructores inteligentes, diligentes y
dinmicos podan ser capaces, de reunir la prueba que asegurara un debido juzgamiento. Pues
una investigacin autntica jams poda hacerse dentro de las cuatro paredes de una oficina
proveyendo escritos y cursando oficios. Ocurri que los juicios se prolongaban indefinidamente, la
prueba se dilua con el tiempo, los presos se hacinaban en las crceles esperando ser juzgados y
la impunidad de los delitos con reo libre era cosa de todos los das porque se produca la
prescripcin de la accin. Bastaba la falta o ausencia de un abogado o de uno de los acusados
para que el juicio no se iniciara o se interrumpiera el iniciado.
De otro lado, a los 4 aos de vigencia de este Cdigo se produce un nuevo cambio en el orden
penal con la promulgacin del Cdigo Penal de 1924 que trae nomenclatura punitiva nueva e
instituciones que suavizan el trato a los autores de delito. Esto signific que el Cdigo procesal del
20 quedara desactualizado teniendo que esperarse 16 aos para que se aprobara un nuevo
Cdigo procesal adecuado al Cdigo Penal del 24.
Promulgado el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que entr en vigencia el 18 de
marzo de dicho ao, mantuvo la estructura de su antecesor y para superar las dificultades surgidas
en la instruccin y el juzgamiento, se incorporan instituciones nuevas como el Ministerio de
Defensa integrada por los defensores de oficio rentados por el Estado para evitar que el proceso
no se perjudicara por la falta de defensores porque los procesados no podan contratarlos
imposibilitando la iniciacin del juicio; as como un nuevo rgimen para el tratamiento de los
ausentes y poder viabilizar el juicio de los presentes que se frustraba cuando dejaba de concurrir
alguno de aquellos. Respecto al Ministerio Pblico cambia su denominacin antigua y lo libera del
control que sobre l ejerca el Ministerio de Justicia. En el Cdigo del 40 se corta este cordn con
el Poder Ejecutivo.
Pero el Cdigo del 40 trae otra novedad y es la creacin de la Polica Judicial como rgano
auxiliar de la administracin de justicia, encargado de investigar los delitos y las faltas y descubrir a
los responsables para ponerlos a disposicin de los jueces, con los elementos de prueba y efectos
que se hubiesen incautado (Art. 59). De acuerdo a ello, la instruccin tena por objeto reunir la
prueba de la realizacin del delito, las circunstancias en que se ha perpetrado, descubrir a los
autores y cmplices, etc. (art. 72). O sea que, de acuerdo a esta nueva versin de la etapa
investigatoria, el juez ya no investiga los delitos pblicos desde el principio sino sobre la base de la
investigacin policial en cuyo caso resultaba una tarea integradora. En la investigacin policial no
intervena el Ministerio Pblico ni se aseguraba el derecho de defensa del procesado. Pero
inevitablemente, sobre la base de la instruccin se organizaba el juicio. Si bien el Cdigo sealaba
el objeto de la investigacin policial (Art. 59), as como el de la instruccin (Art. 72), no hizo tal cosa
con el juicio, pero obviamente haba que deducir del articulado que se trataba del juzgamiento
propiamente dicho. De todos modos, los problemas que inicialmente se advirtieron en el Cdigo del
20 subsistieron en el del 40.
En este nuevo orden legal se confiere tambin al Ministerio Pblico la potestad de denunciar los
delitos llamados de accin pblica de modo que resultaron tres los organismos encargados de la
persecucin penal: la polica judicial, el Ministerio Pblico y el juez instructor cuando proceda de
oficio.
Sobre el objeto de la instruccin, la exposicin de motivos del Cdigo del 40 expresaba lo
siguiente: "en la organizacin del sistema moderno la primera estacin o momento procesal que
viene a llenar las funciones del antiguo sumario en el inquisitivo, es la instruccin". O sea que, el
legislador concibindola como una institucin propia del sistema inquisitivo, la conserva como
presupuesto para el juicio oral y pblico. Esto era congruente con el Art. 62 segn el cual el
atestado policial tena los efectos de una denuncia y no constitua prueba. Por eso mismo, el Art.
138 obligaba al juez a citar en la instruccin como testigos, entre otros, a los que figuraban en el
atestado policial.
Veamos ahora como vari el tratamiento que se dio al atestado policial.
Lo primero que advertimos es que, en la medida que la investigacin policial adquiere
experiencias y progreso, los atestados policiales fueron logrando mayor importancia en el proceso
dando lugar a modificaciones en la ley. En efecto, la primera versin del Art. 62 C. de P.P. deca:
"Los atestados que la Polica Judicial enve a los jueces instructores o de paz, se considerarn
como denuncias para los efectos legales". Eso significaba como lo sostena el maestro Garca
Rada, que este documento estaba sujeto a comprobacin judicial puesto que tena carcter
provisional y slo serva para que la autoridad judicial tome conocimiento del delito pero sin
obligarlo a abrir instruccin por su slo mrito.
Ms tarde el Decreto Ley 21895 al dispositivo que acabamos de transcribir le agrega un prrafo
ms: "en la oportunidad que corresponda, podr ser apreciada de acuerdo a las reglas de la
crtica". O sea que, ya se le daba categora probatoria. Finalmente, el Decreto Legislativo 126
modifica el mismo artculo y le da el texto siguiente: "La investigacin policial previa que se hubiera
llevado a cabo con la intervencin del Ministerio Pblico, constituye elemento probatorio que
deber ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y tribunales, conforme a lo dispuesto en el
artculo 283 del Cdigo". Esto significaba que, en primer lugar, que se consagraba como obligacin
de los jueces y tribunales apreciar el atestado policial como elemento probatorio importante cuando
de por medio estaba la intervencin del Ministerio Pblico; y en segundo, que a los jueces se le
conceda el criterio de conciencia que antes no la tenan.
Esta progresiva importancia que se ha dado al atestado policial, no ha sido capricho de los
legisladores, sino el reconocimiento a la credibilidad de su contenido y eficacia de sus resultados.
Pues, la circunstancia de que dicha entidad se fue implementando con mtodos y tecnologa
moderna, le permiti contar con infraestructura lo suficientemente idnea en la lucha contra el
crimen. Nos atrevemos a suponer que por eso, en la Constitucin de 1979 se lleg a reconocerle el
rango de etapa procesal a la investigacin policial previa (Art. 250).
Desde el punto de vista del objeto de este examen, el proceso penal de acuerdo al Cdigo del
40 tena la siguiente secuencia: a) investigacin policial; b) denuncia ante el Juez Instructor; c) la
instruccin; d) fin de la instruccin y actos preparatorios de la acusacin fiscal; e) el juicio y f) la
ejecucin del fallo. En este esquema, el Juez Instructor como director de la instruccin le
corresponda la organizacin y desarrollo de ella (Art. 49) pero slo deba limitarse a esa funcin y
por lo tanto estaba desautorizado para sentenciar los asuntos que el mismo haba instruido y el
juzgamiento era potestad exclusiva del Tribunal para todos los casos. Las razones que se
invocaron decan que era inconveniente que el funcionario que instruye y rene las pruebas sea
quien las califique y falle puesto que, interesado en hacer triunfar su hiptesis difcilmente poda
ponerse en un terreno neutral para considerar la hiptesis contraria por su visin unilateral de los
hechos y los prejuicios adquiridos.
La investigacin y el juzgamiento estaban encomendadas a personas o entidades distintas. El
instructor tena que ser ms legal que justo porque el acopio de las pruebas y la realizacin de las
actuaciones judiciales deba hacerlas cumpliendo estrictamente la ley. Por eso, no se le otorg el
uso del criterio de conciencia que slo estaba acordado a los magistrados que se encargaban del
juicio. En buena cuenta, la actividad probatoria de la instruccin y la carga de la prueba
correspondan al Juez Instructor. El Tribunal, a su turno y en el juicio poda disponer de oficio
alguna prueba limitndose a la evaluacin de los medios probatorios que se haban actuado en el
juicio as como de la instruccin, pero dentro del marco propuesto por la acusacin fiscal y los
planteamientos de la defensa. El juicio, se desarrollaba dentro de las caractersticas del acusatorio.
El tribunal deba llevar a cabo una audiencia para todos los delitos, sean o no importantes, sean o
no pblicos o privados. Las reglas formales del juicio permitan la frustracin de los juicios con
mucha facilidad y la gran carga procesal procedente de los juzgados no era satisfecha por el
sistema haciendo interminables los juicios, produciendo congestin en las crceles y el
descontento general de la poblacin.
A medida que transcurre el tiempo y crece la poblacin, se produce un incremento en la carga
procesal y los tribunales no pueden atender por falta de tiempo la presin del volumen de procesos
que deben resolver. Las crceles se congestionan con detenidos sin condena y las soluciones que
se ensayan como el aumento de juzgados y tribunales y el incremento de la cuanta en la
calificacin de las faltas no da resultado. Se sealan como causas del problema de la
administracin de la justicia penal la dilacin de los procesos, la duplicidad de las diligencias y la
existencia de trmites innecesarios. Se advierte entonces que existen asuntos que por su
simplicidad y poca gravedad no tenan que ser resueltos con las solemnidades que
necesariamente tenan que cumplirse para otros casos.
Para superar esta crisis el Estado tuvo que hacer sucesivamente reajustes en la ley. Comenz
por encargar a los propios jueces instructores pronunciar sentencia en las querellas en los delitos
contra el honor (Art. 191 inc. 5 L.O. del P.J.) y terminar con crear un nuevo procedimiento llamado
sumario para descargar de trabajo a los tribunales entregando la facultad de fallo a los jueces
instructores, desapareciendo el juicio oral y pblico para delitos que no eran considerados graves.
Justamente, en los considerandos del Decreto Ley 17110 se expresa que es necesario dictar
normas tendentes a activar los procesos y hacer pronta y oportuna la justicia penal creando el
proceso sumario acogiendo la proposicin de una comisin integrada por magistrados, maestros
universitarios y miembros del foro nacional. As se devolvi la facultad de fallo a los jueces, de
modo que en estos asuntos, el Juez Instructor no slo investiga sino que tambin pronuncia
sentencia sin necesidad de juicio oral y pblico aliviando en gran parte el excesivo trabajo de los
tribunales. Ms tarde y en vista de que dicho proceso sumario haba dado sus frutos descargando
relativamente la carga procesal de los tribunales, se vio por conveniente extender su aplicacin a
mayor nmero de casos, dejando como competencia de los tribunales un menor nmero de delitos
que, por su gravedad deba ser materia de juzgamiento en audiencia oral y pblica, situacin que
se mantiene hasta la fecha. Por eso, podemos afirmar que, la aparicin del proceso sumario en el
Per, no hizo sino retratar la gran crisis del sistema mixto y el anuncio de su futura desaparicin.
Entretando, se haba aprobado la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana, obligando a todos los
pases signatarios a hacer reajustes en su legislacin al reconocerles mayores garantas a los
procesados. Por lo tanto, en las modificaciones que se vinieron haciendo a la ley se fueron
imponiendo mayores restricciones a los jueces para disponer la detencin de los procesados y
asegurar su derecho de defensa desde la investigacin policial y la intervencin del Ministerio
Pblico apenas producida una detencin. Adems, desde 1979 con la nueva Constitucin, el Per
haba dado rango constitucional a los convenios internacionales sobre derechos humanos. De este
modo, el esquema general del Cdigo se haba transformado notablemente en virtud de las
contingencias histricas. El modelo original desapareci y se haban instituido, poco a poco un
nuevo orden. Exista, ya no un slo procedimiento sino que fueron apareciendo procesos
especiales como el sumario, la sumaria investigacin para los delitos de prensa, etc. Aqu se
cumpli lo que alguien dijo: que la aparicin de los procedimientos especiales revelaba la crisis del
procedimiento en general.
Pero a pesar de todo, el problema de la administracin de justicia no mejor. Si bien, las
modificaciones introducidas en algo haban paliado el problema, no lo haban resuelto, porque el
hacinamiento carcelario de detenidos esperando sentencia continuaba, la lentitud de los trmites
judiciales era frecuente y las congestiones de causas en los juzgados y tribunales dificultaba una
adecuada produccin por parte de los jueces. Se haban ensayado diversas soluciones, pero todos
manteniendo el mismo sistema procesal aunque bastante deformado. En estas condiciones,
veamos en que se haba convertido la instruccin:
Result la etapa ms larga e improductiva del proceso, aparte de constituir en la mayora de los
casos una repeticin de la investigacin policial y el juicio a su vez una reproduccin pblica de lo
que se haba hecho en reserva. Era dilatada porque los 6 meses que originariamente se haba
sealado para su duracin (que se rebaj despus a cuatro) siempre result insuficiente. Las
ampliaciones que en un principio eran ilimitadas y que ms tarde se redujo a una sola vez, en la
prctica determinaron una duracin mayor al trmino ordinario de instruccin. No poda
pretenderse que en la instruccin se actuaran pruebas diferentes a las logradas por la Polica que
proceda inmediatamente despus del hecho delictuoso. Adems sabido es que, las declaraciones
de los protagonistas son ms espontneas cuando se las toma inmediatamente despus del
hecho. En buena cuenta, en la medida que la investigacin policial ofreca buenos resultados por el
progreso en sus tcnicas, se produca el descrdito de la instruccin, amplindose cada vez ms
las posibilidades del fiscal.
Result el menos productivo porque en la mayora de los casos no lograba xito en sus
actuaciones y a lo mucho significaba una convalidacin de los elementos de juicio logrados en las
indagaciones preliminares, ya sea de la Polica o de otros organismos autorizados. La impresin
general es que en el mejor de los casos todas las actuaciones policiales resultaban reproducidas
en los juzgados, con algunas modificaciones introducidas por el tiempo o la intencional tarea de
desviar esos resultados. Muchas eran las situaciones en que el juez no lograba la concurrencia de
las personas que haban intervenido en las pesquisas policiales, porque los que en ellas
intervinieron (agraviados, testigos, etc.) se resistan a concurrir nuevamente al juzgado por
considerar que ya haban cumplido con su deber o porque simplemente no estaban dispuestas a
perder su tiempo evitndose las mortificaciones que producen las esperas en las antesalas de los
juzgados para ser atendidos. Adems, eran frecuentes los casos en que los citados cambiaban de
residencias resultando imposible su ubicacin. Eso significaba que el sistema mixto introducido por
el Cdigo del 20 vala para la poca en Europa, pero no para el Per y haba razn cuando alguien
dijo que el Cdigo de Procedimientos se haba convertido en cdigo de padecimientos.
Slo excepcionalmente la instruccin, por su cuenta lograba resultados que superaban a las
investigaciones policiales. La mayora de las veces en que haba discordancia en las declaraciones
de los protagonistas en las actuaciones policiales y despus en el juzgado se alegaba que las
primeras se haban logrado a base de presin o a la falsedad. En otras ocasiones se acusaba a las
autoridades policiales excesos en los interrogatorios que inclusive producan la muerte de los
interrogados.
Cuando se supone asegurado un mejor control en la investigacin policial con la presencia de
los fiscales y de los abogados defensores; reconocindose implcitamente la improductividad de la
instruccin, se concluye, como ya lo expresamos, en dar valor probatorio a los atestados
prescindindose de la instruccin cuando no haba cuestionamiento a lo hecho por la Polica. As el
atestado policial que antiguamente slo serva para fundar la denuncia, termina por convertirse en
medio de prueba importante. Este hecho aparentemente simple, import prcticamente la
liquidacin de la instruccin.
Lo que ocurri con el Art. 72 del C. de P.P. es semejante a lo que sucedi con el Art. 62. En
efecto, aquel artculo sealaba el objeto de la instruccin en los siguientes trminos: "La instruccin
tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, las circunstancias en que se ha
perpetrado, sus mviles y descubrir a los autores y cmplices del mismo, estableciendo la distinta
participacin que hayan tenido en los actos preparatorios en la ejecucin o despus de su
realizacin, sea para borrar las huellas que sirvan para su descubrimiento, para prestar auxilio a los
responsables, o para aprovechar en alguna forma de sus resultados".
Ahora bien, de acuerdo con esta descripcin, se trata de una actividad oficial destinada a la
obtencin de pruebas que demuestran la infraccin punible y la participacin de los involucrados
en ella. Para eso, se supone que el Juez Instructor es una persona con tcnica y calidades
especiales para realizar indagaciones, pesquisas y descubrir indicios que le permitan desentraar
lo que se presenta como oculto; pues, por algo el Art. 42 deca que el Juez Instructor es el director
de la instruccin correspondindole la iniciativa en su organizacin y desarrollo. Pero ms tarde,
esto es en diciembre de 1985, se da la ley 24388 y hace el siguiente aadido al mencionado
artculo 72: "las diligencias actuadas en la etapa policial del Ministerio Pblico y las practicadas por
el propio fiscal provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrn su
valor probatorio para los efectos del juzgamiento".
"En este caso, slo se actuarn las diligencias que no pudieron lograrse en la investigacin
previa, las que se consideren indispensables por el Juez o el Ministerio Pblico o las que sean
propuestas por el inculpado o la parte civil".
Segn este agregado, bastaba que en las actuaciones policiales interviniera el Fiscal o que ste
haya efectuado algunas diligencias con asistencia del defensor, para que tuvieran valor probatorio
en el juzgamiento. O sea que, la instruccin careca de objeto en este caso, si se tiene en cuenta
que segn el ltimo prrafo, en ella slo se actuaban las diligencias que no pudieron lograrse en la
investigacin previa y las que se consideren indispensables por los sujetos procesales. Mejor
dicho, si no se dan esas circunstancias la instruccin est dems porque la causa ya se halla
expedita para el fallo (en los procesos sumarios) o para el juicio oral en los procesos ordinarios
que, dicho sea de paso slo funciona para determinados delitos. En consecuencia, podemos decir
que en la evolucin del proceso penal peruano, la eliminacin de la instruccin como etapa
fundamental se haba iniciado ya, por razones realistas, mucho antes de que entraran en funciones
las comisiones encargadas de preparar el nuevo Cdigo Procesal.
A lo dicho hay que agregar otro acontecimiento importante. La modificacin del Art. 136 del C.
de P.P. Este dispositivo en su versin original deca lo siguiente: "La confesin del inculpado no
releva al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para comprobar la existencia
del delito y la veracidad de esa misma declaracin". Posteriormente la propia Ley 24388, modifica
el texto y seala que: "Art. 136.- La confesin del inculpado corroborada con prueba, releva al juez
de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigacin
siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para
otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad".
"La confesin sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del
confeso a lmites inferiores del mnimo legal".
De esta manera, prcticamente se dio un nuevo rumbo al sistema procesal adoptado por el
Cdigo del 40 y se estaban sentando las bases de su reforma.
Se produjo as la descalificacin de la instruccin como etapa importante del proceso. El
debilitamiento de la instruccin fue lento y en la medida que adquiran importancia los nuevos
mtodos tecnolgicos en la investigacin de los delitos. Si la ciencia proporcionaba cada vez
nuevos mtodos para la investigacin criminal, a los jueces no les quedaba otro camino que
aceptarlos y recurrir a los organismos correspondientes para obtenerlos y formarse una conviccin.
As, los laboratorios especializados y entidades de diverso orden que intervenan a peticin de la
Polica y antes de que el hecho fuera conocido por el juez, le liberaban a ste de mayores acciones
investigatorias que inspiraron la creacin de la instruccin. De otro lado, el control que el Ministerio
Pblico estaba obligado a ejercer en las investigaciones policiales por mandato de su reciente Ley
Orgnica, ofrecan mayor credibilidad a los atestados policiales convirtindolo en un elemento
probatorio valioso y ya no como una mera denuncia como se le haba concebido en un principio.
Actividades eminentemente tcnicas como la dactiloscopia, grafotecnia, toxicologa, etc., que estn
a cargo de la Polica Nacional reducen en gran medida las actividades del juez para el
descubrimiento de la verdad por otros medios.
La instruccin perdi pues, vigencia y actualidad no slo por los inconvenientes advertidos en la
prctica, sino tambin porque el tiempo y la evolucin social se encargaron de ello. El Cdigo se
redact en una poca en que la ciencia y la tcnica no haban desarrollado todava mtodos que
ahora asombran por su eficacia en el descubrimiento del delito y que se tienen que aceptar sin
lugar a dudas. Insistimos la instruccin que en un principio se concibi como etapa donde deba
reunirse la prueba a la postre result un motivo de dilacin del proceso y una sucesin de
actuaciones irrelevantes. En el fondo la instruccin se haba convertido en una fase reiterativa y a
veces complementaria de la investigacin preliminar a costa de la mayor duracin del proceso. De
otro lado, la instruccin que en la doctrina y en la prctica demandaban el enclaustramiento del
procesado antes de la sentencia, no se compadeca con el espritu y la letra de la Constitucin y
los convenios sobre derechos humanos. El juez natural de la provincia no era el que sentenciaba
en el Cdigo del 40, sino el de la capital del distrito judicial. Tampoco se poda concebir una
instruccin pblica para satisfacer los principios de oralidad y publicidad.
Pero la extincin de la instruccin no signific el progreso del juicio. Pareciera mas bien que,
con el tiempo ste con todas sus caractersticas actuales va a correr la misma suerte o por lo
menos, ya no tendr la misma solemnidad ni las secuencias que hoy apreciamos. Los videos, las
captaciones y representaciones va satlite, los testigos y peritos electrnicos, etc., obligarn a
concebir de otra manera las etapas del proceso penal y su finalidad para el futuro.
Conviene reconocer en este momento que la doctrina que dio vida al sistema inquisitivo que
superviva en la instruccin, era la conveniencia de dar vigencia al principio social de la
restauracin del orden jurdico perturbado por el delito y el apaciguamiento de la alarma social. A
su vez lo importante del sistema acusatorio significaba el aseguramente de la dignidad de la
persona humana. El problema resultaba entonces conciliar ambas propuestas sin sacrificar
ninguna de las dos. Presumiblemente el sistema mixto se inspir en este propsito, pero fracas
por la forma que se dio para unirlos. Y es que aqu s se pretendi imponer una orientacin fornea
a nuestra realidad. Todos sabemos que ninguna ley procesal, aunque represente lo ms avanzado
de la ciencia jurdica no produce mejoramiento de la justicia si no se apoya en las posibilidades
prcticas de la sociedad en que va a actuar.
El nuevo Cdigo Procesal, que necesariamente tena que concebirse a la luz del
reconocimiento de la democracia como sistema poltico de gobierno obligaba a sostener como
condiciones indispensables para la formulacin de un nuevo esquema procesal uno que se
aproximara ms al sistema acusatorio porque es el nico compatible a las disposiciones
constitucionales y los tratados internacionales; la afirmacin plena de la oralidad y publicidad del
juicio, la libertad personal del encausado hasta la condena, la igualdad en el trato procesal para el
acusado, acusador y perjudicado, y la imparcialidad de los jueces en la actuacin del juicio.
Aceptando el sistema acusatorio moderno como nica opcin para la reforma y eliminada la
instruccin, haba que asignarle otra funcin al antiguo juez instructor y obviamente lo ms lgico
resultaba devolverles la facultad de fallo que la haban perdido desde 1920, de manera que ya no
instruya, sino que juzgue los delitos en audiencia pblica. De ese modo se acortaba el camino
largo que antes se tena que seguir para llegar al juzgamiento. Luego, haba que pensar tambin
en quien iba a hacer la investigacin. A la mano slo haban dos entidades: o la Polica Nacional
que haba obtenido progresos en la tcnica investigatoria o el Ministerio Pblico que desde 1981
por mandato constitucional era un organismo independiente que tena entre sus funciones la de
promover la accin de la justicia, de los derechos ciudadanos y de los intereses pblicos tutelados
por la ley. Lgicamente no quedaba otra cosa que concebir una investigacin dirigida por el
Ministerio Pblico con el apoyo no slo de la Polica Nacional, sino de cuanto organismo oficial o
privado est en posibilidades de brindarle ayuda y eso es lo que se ha hecho.
Esta es la descripcin lgica, tal vez histrica de cmo la instruccin ha tenido que ser sustituida
por la investigacin fiscal. La necesidad de superar problemas vividos ha obligado a buscar
soluciones procesales para una mejor justicia penal. El hecho de que esta lenta modificacin del
sistema coincida con lo que ha ocurrido y tal vez ocurra en otros pases, no hace sino revelar que,
en la mayora de los pueblos que adoptaron el mismo sistema han tenido que soportar las mismas
experiencias para hallar soluciones semejantes. Pero en toda esta historia siempre se ha
reconocido una funcin promotora de justicia o acusadora al Ministerio Pblico y que en el afn de
hacerla ms efectiva, en forma progresiva, de menos a ms, se le han ido ampliando facultades en
la investigacin del delito y consiguientemente en el procesal penal. Adems se alivia la carga de
trabajo de los jueces que se acrecent al otorgrseles facultades de fallo en algunos delitos
equilibrando de paso la misin de los jueces y fiscales.
Pero tambin hay que tener en cuenta que existen otras consideraciones de orden terico-
jurdico que aconsejaban esta posicin.
Desde el punto de vista procesal la accin y la jurisdiccin son dos instituciones conceptuales
que se integran; la primera no es posible sin la segunda, ni sta puede funcionar sin aquella. De
acuerdo a los trminos de la Constitucin y las leyes el monopolio del ejercicio de la accin pblica
la tiene el Ministerio Pblico y la exclusividad de la funcin jurisdiccional el poder judicial, ambas
entidades completamente independientes. El Ministerio Pblico no puede pretender funciones
jurisdiccionales ni el juez convertirse en promotor o actor. Para que exista proceso es necesario
que el rgano jurisdiccional sea requerido desde fuera mediante el ejercicio de la accin a cargo
del fiscal. Para ello ste debe premunirse de los elementos necesarios que le permitan demostrar o
justificar los fundamentos de la accin que ejercita, respetando desde luego las garantas que el
marco constitucional acuerda para todos los peruanos. Como velador de los derechos ciudadanos
tiene que apreciar las circunstancias favorables y desfavorables al imputado con imparcialidad para
no fatigar intilmente la funcin jurisdiccional ni a los que resultan involucrados en los hechos.
Consecuentemente debe dirigir la investigacin del delito desde que se tiene conocimiento de su
comisin. Slo as estar en condiciones ptimas para llevar a cabo su misin y asegurar un
juzgamiento serio, correcto y libre de las distorsiones que el apasionamiento interesado suele
provocar.
Una accin ejercitada en tales condiciones puede llevar al juzgamiento inmediato, en audiencia
pblica, ante un juez natural y con las garantas suficientes. Esta es otra de las razones para
entregar la direccin de la investigacin a los fiscales.
La posibilidad de los excesos en el trabajo de los miembros del Ministerio Pblico queda
eliminada por los siguientes mecanismos de control: por un lado est la del rgano jurisdiccional
que asume jurisdiccin preventiva en las restricciones que se podran imponer en los derechos de
los imputados. Es decir, para garantizar la regularidad de la investigacin y en las medidas que
importan restriccin de derechos. Esta jurisdiccin preventiva es diferente a la jurisdiccin plena
que la tiene en el juicio. En segundo trmino est el control jerrquico del Ministerio Pblico a
travs de los mecanismos de control interno y del uso de los recursos impugnatorios contra las
decisiones arbitrarias de los investigadores; y, en tercer lugar la participacin desde el principio del
defensor del sindicado en todas las actuaciones de lo fiscal, sin perjuicio de la autodefensa que
est ampliamente reconocida.
Particularmente pensamos que este es el nico camino que puede conducirnos a los logros que
son ideales en un sistema procesal: tiempo mnimo, garanta mxima y ausencia de errores
lamentables.




0

EL REFERENDUM CONSTITUCIONAL
(Per, 1993) (Domingo Garca Belaunde)

El 31 de octubre de 1993 se llev a cabo un referndum constitucional en el Per, en el cual se
puso a votacin el proyecto de Constitucin elaborado, fatigosamente, por el denominado
"Congreso Constituyente Democrtico" (CCD) durante el perodo enero-septiembre del mismo ao.
Los resultados oficiales, dados a conocer recientemente, no difieren en mucho de las proyecciones
hechas por empresas encuestadoras al da siguiente del referndum y permiten hacer algunos
apuntes, an cuando sujetos a posteriores revisiones.
EL GOLPE DE ESTADO COMO ANTECEDENTE
El 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori dio un golpe de Estado atpico. Elegido
Presidente de la Repblica en 1990, en segunda vuelta, y con impecable mandato constitucional,
sufri en carne propia el desfase de ser ganador en una segunda eleccin, y tener que gobernar
con un Congreso elegido en primera ronda electoral en el cual, en el mejor de los casos, sus
partidarios llegaban al 20% de los votos. El mismo estilo presidencial, decididamente
confrontacional (si cabe el trmino) empez a manifestarse con mano firme en un pas de
indecisiones, y a enfrentarse con todo el orden constituido, primero en el aspecto verbal y luego en
la va de los hechos. En una democracia slida y asentada, estos conflictos se hubieran
solucionado con dilogos y mutuas concesiones, lo que en el Per lamentablemente no ocurri.
Fujimori, respaldado en la Fuerza Armada y la Polica Nacional, dio un golpe de Estado para
asumir todos los poderes, y de hecho, a todos los titulares de los dems rganos del Estado los
despach a su casa. Su idea entonces era gobernar a travs de plebiscitos napolenicos. Pero la
opinin pblica internacional y cierta presin interna le obligaron a cambiar la agenda, y al final,
acogiendo la propuesta de la oposicin, convino en convocar a un Congreso Constituyente para
hacer reformas a la Constitucin de 1979, y en aspectos muy puntuales en los cuales se haba
llegado a un amplio acuerdo (Poder Judicial, rgimen econmico, regiones, y relaciones Ejecutivo-
Legislativo). Las elecciones fueron convocadas para octubre de 1992, y el 31 de diciembre del
mismo ao se instal el CCD, con una triple funcin: fiscalizar, legislar y hacer las reformas
constitucionales del caso.
EL DEBATE CONSTITUCIONAL
Iniciado en enero de 1993, termin oficialmente el 07 de septiembre, o sea, nueve meses ms
tarde. En el camino se publicaron tres distintas versiones del proyecto de Constitucin en el diario
oficial "El Peruano", de las ocho que finalmente fueron confeccionadas, la ltima de las cuales lo
fue el 07 de septiembre de 1993. Luego los dems diarios de circulacin nacional publicaron y
reprodujeron ntegro el proyecto final de Constitucin, del que se hicieron tiradas adicionales, por
obra del Estado y tambin de los particulares.
Como primera observacin, cabe sealar que la composicin del Congreso era
mayoritariamente gobiernista (44 representantes de un total de 80) con lo que el oficialismo, en
principio, poda hacer una reforma a su libre arbitrio (y esto como producto de una defectuosa
legislacin electoral, pues en realidad al oficialismo apenas super el 38% de los votos vlidos). A
poco de instalarse, la Comisin de Constitucin empez a disear un proyecto de nueva
Constitucin, cuando en realidad lo que se pens era hacer tan slo reformas parciales a la Carta
vigente, por lo dems muy moderna en sus grandes lineamientos. Pero al parecer, la idea del
Gobierno era hacer un nuevo texto, si bien ahora se puede comprobar que tal tentativa no tena
sentido, ya que no han aportado nada original; han copiado hasta la estructura de la Carta de
1979, y finalmente han repetido el 65% de su articulado, casi siempre textualmente, y en veces,
desfigurndolo.
El segundo aspecto que debe llamar la atencin es que, salvo las honrosas excepciones que
nunca faltan, este Congreso esta compuesto por gente de muy escasa cultura y con preparacin
muy elemental, muchos de ellos sin primaria completa, y con el nico respaldo que da el poder.
A lo anterior debe agregarse que ninguno de los voceros del oficialismo tena una vaga idea de
lo que quera o necesitaba el pas en materia institucional. Tuvieron en mente tan slo tres ideas:
a) aligerar la normatividad econmica acercndola al liberalismo, acorde con los vientos que, por lo
dems, flotan hace tiempo en nuestro continente, b) introducir la pena de muerte para el delito de
terrorismo, largamente anhelado por la poblacin afectada por este flagelo, y c) consagrar la
reeleccin presidencial inmediata e indefinida, a favor del propio Fujimori por supuesto. Al final, no
todo se pudo hacer: qued adelgazado el Estado y su labor promocional, incorporada la pena de
muerte para los casos de terrorismo y consagrada la reeleccin presidencial inmediata
(contrariando una fuerte tradicin en Amrica Latina). Pero salvo estas ideas, no se tuvo nada en
claro, como lo demuestran los debates habidos durante estos meses, en los cuales el oficialismo
no hizo ms que dar marchas y contramarchas en temas y aspectos tan variados y distantes entre
s como los derechos sociales o la composicin del Consejo Nacional de la Magistratura (cf.
Domingo Garca Belaunde - Pedro Planas, La Constitucin traicionada Pginas de historia
reciente, SEGLUSA editores, Lima 1993).
Finalmente cabe destacar que en materia estrictamente jurdica, no contaron con ningn apoyo,
y menos an en el rea constitucional, en donde si bien es cierto que llamaron a algunos
especialistas, al final no les hicieron caso, lo cual explica la gran cantidad de errores tcnicos y
conceptuales. (An ms, en gesto sin precedentes, das antes del referndum, una veintena de
profesores de Derecho Constitucional de diversas universidades del pas, y que decididamente
representan a dicho gremio, public un comunicado adverso al proyectado texto constitucional, cf.
La Repblica, 29 de octubre de 1993).
LOS DIAS PREVIOS AL REFERENDUM
Aprobado el texto constitucional por el CCD, deba ste someterse a referndum. Las
encuestas hechas por las empresas especializadas de opinin, daban al SI un margen del 80%; es
decir, una mayora aplastante que dara al nuevo texto una validez y una legitimidad inobjetable.
Hubo adems un debate sobre si la Constitucin debera someterse a votacin en forma total o
slo de ciertas partes de ella, triunfando al final la primera tesis. Finalmente, el Presidente Fujimori
politiz el debate al manifestar que lo que se votaba no era una nueva Constitucin, sino la
aprobacin de su gestin presidencial, tras lo cual emprendi una campaa frontal a favor de la
nueva Carta, que lo hizo llegar a decir, la semana previa al referndum, que si la poblacin no
aprobaba el nuevo texto constitucional, l renunciara al cargo (lo cual era un exceso pues adems
nadie lo haba pedido).
En fin, por esas cosas raras del destino, los 20 das previos al referndum, las empresas
encuestadoras advirtieron, con sorpresa, que la votacin a favor del No suba en forma lenta pero
segura. Sin publicidad alguna, en medio del silencio de la prensa y de los medios (que optaron por
un prudente silencio o por una complicidad inexplicable), el No fue creciendo de manera
insospechada, alimentado por el grueso descontento existente en grandes sectores de la
poblacin. Todo haca prever un desenlace inesperado.
LOS RESULTADOS DEL REFERENDUM
Las cifras oficiales manejadas hasta el momento, arrojan que sobre 8'158,550 de votantes, hay
un 52.24% por el Si, y un 47.76% por el No. Segn esta informacin existe entre ambas, una
diferencia aproximada de 4 puntos, que en materia constitucional es realmente insignificante y
nada representativa. Otras constataciones que pueden hacerse, grosso modo, son las siguientes:
i) La votacin por el SI fue decidida en la ciudad de Lima y en sus alrededores, en donde vive un
tercio del electorado nacional, ii) el resto del Per, es decir, el llamado Per provinciano o Per
real, vot por el NO; iii) ha sido seriamente cuestionada la participacin presidencial en la campaa
a favor del SI, en clara violacin de la ley electoral, iv) igualmente cuestionada ha sido la campaa
publicitaria a favor del SI, en medios masivos de comunicacin, en la cual se estima que se han
gastado varios millones de dlares, contrastando con la campaa por el NO, que actu en un nivel
informal, v) si bien existe un porcentaje bajo de votos nulos o viciados (9% aproximadamente) hay
un ausentismo que bordea el 30%, vi) han sido denunciados diversos actos de autoridades
polticas para adulterar los resultados de ciertas circunscripciones electorales.
LECTURA PROVISIONAL SOBRE EL RESULTADO
Toda lectura a partir de cifras escuetas, an cuando sean las oficiales, es difcil de precisar de
manera exacta. En todo caso, caben varias lecturas, no necesariamente coincidentes entre si.
Tratemos de extraer algunas de ellas; en primer lugar, las que podemos llamar pacficas, y en
segundo lugar, las que podemos calificar como opinables o discutibles.
Algunas opiniones pacficas son sin lugar a dudas las siguientes: a) la Constitucin aprobada de
esta forma, nace con una debilidad congnita; sin amplios consensos, sin mayores expectativas en
el texto, lo ms probable es que esta Constitucin, tal cual, no sobreviva al rgimen que la hizo
nacer; b) salvo algunas maniobras oficialistas -los llamados fraudes subliminales o manejos
administrativos y ciertas irregularidades alimentadas por algunas autoridades polticas- parece ser
que las elecciones y sus resultados -ms all de ciertas limitaciones-, han sido trasparentes, en
parte por la existencia cada vez mayor de una opinin pblica vigilante, en parte por la naturaleza
misma del sistema electoral que funciona con cierta regularidad desde 1963, o sea, hace 30 aos,
c) salvo el caso de Lima, (la capital y sus provincias) el resto del Per vot mayoritariamente en
contra del proyecto constitucional, d) Ms de 700,000 votos que representan al voto nulo y en
blanco, muy superior a la diferencia que existe entre los votos por el Si y por el No, que permiten
suponer que para efectos prcticos, el Si no ha tenido ms xito que el que le otorga la legalidad
establecida.
En cuanto a las opiniones debatibles sobre los resultados del referndum, anotamos los
siguientes puntos, cada uno de ellos con distinto valor, y que pueden ser analizados con ms
detenimiento en otra oportunidad y que aqu sealamos como factores que explican el No, que,
como decimos, era inconcebible en tan alto margen: i) la recesin que sufre el pas como
consecuencia de los cambios econmicos realizados, y cuyos frutos todava no se ven, ii) el
descontento por la abusiva utilizacin de Abimael Guzmn, lder de "Sendero Luminoso", en su
comunicacin epistolar y casi amical con el Presidente Fujimori, iii) el rechazo al serio recorte de
los derechos econmico-sociales, iv) el rechazo al centralismo consagrado en la nueva Carta,
cuyos efectos negativos ha conocido el pasado, v) el desacuerdo con la reeleccin presidencial
inmediata, y vi) el descontento con el modelo presidencial exacerbado consagrado en el nuevo
texto (puntos estos que pueden ser exagerados, pero que fueron visto de esta manera por la
opinin pblica).
Los factores que alimentaron el SI fueron, por otro lado, fundamentalmente dos; a) la esperanza
del xito futuro del programa econmico y b) la esperanza de que la poltica antisubversiva lleve a
la total desaparicin del terrorismo y conduzca a la pacificacin del pas.
MAS ALLA DEL REFERENDUM
En la prctica, el referndum dej de ser referndum, y se convirti en un plebiscito; esto es, en
el pronunciamiento sobre un hombre (Fujimori y su gestin). Si bien el Si ha ganado por puesta de
mano, es indudable que hay un NO que prcticamente es la mitad del pas. Pero esa mitad no
tiene todava un rostro. Hay un NO que oculta a un inmenso vaco y una gran insatisfaccin que
por ahora es impredecible. Pero estos resultados, tan ajenos a los deseos y a las expectativas del
oficialismo, dan que pensar que algo distinto y nuevo se est gestando desde abajo, si bien no se
sabe an cuando podr aflorar y tomar forma en el rostro electoral del pas.

PANORAMA DE LOS CONTRATOS
AGRARIOS EN EL DERECHO
PERUANO (Guillermo Figallo A.)

El tema de los "contratos agrarios" encierra desde sus races grandes dificultades tanto que su
existencia misma como categora autnoma ha sido puesta en duda no slo por los civilistas (1)
sino tambin por los propios agraristas. Ello se ha debido a que "los moldes individualistas
previstos por los Cdigos Civiles, para los cuales el dogma de la autonoma de la voluntad, el
carcter dispositivo de la mayora de sus disposiciones, la terica igualdad y libertad de las partes"
(2) han entorpecido su tipificacin. Este obstculo ha sido superado por la comprensin de que la
funcin del contrato consiste en la realizacin de una relacin justa entre las partes, basada en el
presupuesto de la normal improbabilidad, para el contratante o la categora de contratante ms
dbil (y por tal) bajo tutela, de realizar diversamente el resultado econmico del contrato" (3).
Esta concepcin se sustenta (4) en la profunda conmocin social producida por el fenmeno
conocido como la "funcin social" (llamada "uso en armona con el bien comn" por nuestra
Constitucin de 1993) condicionadora del uso de la propiedad que la doctrina ha llevado a
considerarla no slo predicable de sta sino que tambin se proyecta sobre los otros institutos del
derecho privado como un atributo que surge de su propia esencia.
De ah que, en Derecho de Obligaciones haya sufrido una transformacin general "orientada en
el sentido de realizar un mejor equilibrio social, imbuidos sus preceptos no solamente de la
preocupacin moral de impedir la explotacin del dbil por el fuerte sino tambin de considerar el
inters colectivo en el que se incluye la armona social" (5).
La teora contempornea del Derecho de Obligaciones encuentra as sustento en la
transformacin de las normas supletorias de la voluntad de las partes por normas imperativas que
moderen la libertad contractual armonizando la voluntad de las partes con el inters pblico y
evitando el abuso de la posicin dominante en el mercado.
Esta reconceptualizacin del contrato incide sobre la diferencia entre los dos aspectos de la
libertad individual en los contratos a la vez tan separadas y confundidas que deben ser cada una
analizada de por s para comprender la nueva dimensin del contrato: la libertad de contratar y la
libertad contractual.
La "libertad de contratar" que tiene toda persona de celebrar o no contratos, de acuerdo con su
exclusiva voluntad.
La libertad contractual, en cambio, en considerada como la libre disponibilidad de intereses, por
las partes, en un negocio.
En cuanto a los contratos agrarios se ha destacado que "el inters pblico incidente sobre la
explotacin de la tierra tiene por meta hacer que la economa del sector primario de la economa
sirva de sustentculo o de auxilio al equilibrio y al desarrollo integrado (6).
La doctrina italiana ha mostrado especial inters sobre el "contrato agrario" vinculado a la
empresa agraria (7). El maestro Giangastone Bolla, padre del agrarismo italiano, lleg a concebir el
Derecho Agrario como "el derecho de los contratos agrarios" considerndolos como "contratos que
tiene en la empresa agrcola su causa" (8). Esta concepcin reabsorve anteriores posiciones
doctrinales sustentadas en la asociacin entre tierra y trabajo; en la naturaleza del objeto de la
actividad agraria (el predio rstico) o en los hechos que condicionan y califican la actividad agraria
(ciclo biolgico).
Giovanni Carrara dio paso adelante al sostener que el contrato agrario contiene "prestaciones
de naturaleza continuativa y activa" estableciendo con ello la diferencia entre el contrato de
compra-venta de la tierra y los contratos agrarios a los cuales el empresario recurre en ejercicio de
su actividad "dirigida en primer lugar a organizar la empresa y luego a ejercitarla". Esta "frase feliz"
segn Carrozza, comprenda los dos momentos de la empresa agraria a los cuales para la doctrina
prevaleciente parecen corresponder dos series distintas de contratos agrarios: los dirigidos a la
constitucin de la empresa y los dirigidos a su ejercicio. Resulta as una primera divisin de los
contratos agrarios en contratos "para" la empresa y contratos "de la" empresa o en trminos
comercialistas actos "de" organizacin y actos "de la" organizacin (9).
En sntesis, para que el contrato sea calificado como agrario es indispensable que se preste a
ser utilizado para dar vida a una empresa agraria o a su gestin.
En Latinoamrica los tratadistas argentinos han mostrado especial inters sobre la
materia. Antonio Vivanco define el contrato agrario como "el acuerdo de voluntad comn destinado
a regir los derechos y obligaciones de sujetos intervinientes en la actividad agraria, con relacin a
cosas o servicios agrarios que como toda institucin agraria deben tener un fin productivo o
vinculado a la produccin agropecuaria (10). Por su parte Fernando Brebbia siguiendo a
Frassoldati seala que "el concepto unificante del contrato agrario debe encontrarse en la causa
esto es en la finalidad productiva" (11). Entre nosotros se ha ocupado del tema Luis A. Gazzolo
siguiendo la corriente italiana (12).
Las anteriores concepciones resultan estrechas en nuestra opinin, pues excluyen otras
especies de contratos como la compra-venta de un predio rstico cuya naturaleza es agraria de
acuerdo con el Derecho Constitucional Peruano, por cuanto el derecho de propiedad de la tierra
lleva insito el deber de cultivarla directa o indirectamente lo que exige la organizacin de una
empresa sobre la base del predio.
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS AGRARIOS
Entre las diversas clasificaciones de los contratos agrarios destacan las siguientes:
I. La enunciada por Jos Luis de los Mozos fundndose en los planteamientos de G. Carrara y
A. Santini que distingue: 1) Cuando el empresario se procura un predio ajeno cuyo uso es
mediante un contrato de arrendamiento, que resulta as un tpico contrato agrario; 2) Cuando se
comparten los riesgos y beneficios de la empresa mediante los llamados contratos de aparcera o
parciarios; 3) Cuando el empresario no es una sola persona natural o jurdica sino una colectividad,
como sucede en los arrendamientos colectivos y en las Cooperativas de usuarios; 4) Cuando no se
trata de empresas capitalistas que se sirven del trabajo subordinado sino de empresas de
trabajadores en las que se emplea el trabajo personal de los socios como es el caso de las
Cooperativas de Trabajadores (13).
Otra clasificacin es la propuesta por Juan Jos Sanz Jarque, quien distingue:
1) Contratos agrarios en relacin al sistema de tenencia:
a) Contratos de uso y disfrute: arrendamiento o aparcera, servidumbre, usufructo, etc. (14).
2) Contratos agrarios en relacin a los sujetos:
a) Sociedades agrarias: cooperativas, grupos sindicales
b) De trabajo
3) Contratos agrarios en relacin con el objeto:
a) De crditos
b) De mejoras. Ad melioradum
c) De Capitalizacin
d) De Conservacin de las unidades agrarias
4) Contratos agrarios en relacin con el contenido:
a) En la produccin, industrializacin y comercializacin
b) En la estabilidad: acceso a la propiedad, retracto, prrrogas
5) Contratos agrarios en relacin con la organizacin de la empresa:
a) Contratos de integracin, participacin
b) Contratos de estabilidad
c) De accin concertada, consorcios, etc.
6) Contratos agrarios en relacin con la forma de las estructuras:
a) Compra-venta de fincas
b) Permutas voluntarias y forzosas
c) Arrendamientos forzosos
d) Agrupaciones sin personalidad
e) Sociedades de reforma
f) Concesiones, asignaciones, adjudicaciones, asentamientos
g) Consorcios personales y reales
h) Conciertos colectivos, etc.
II. Antonio Carrozza ofrece la clasificacin siguiente:
a) Contratos agrarios en sentido estricto, llamados "de concesin", los que se subdividen a su
vez en:
Contratos de concesin "pura" que comprenden como objeto de la concesin no slo el fundo o el
capital de instalacin, sino tambin el ganado, los contratos de arrendamiento, de enfiteusis, de
usufructo, de asignacin de tierras expropiadas segn la ley de reforma agraria, etc.
Contratos de concesin "mixta", con prestacin de trabajo de una parte o de ambas, como las
aparceras que durante algn tiempo fueron considerados como "verdaderos contratos agrarios"
porque tienen ligmenes ms estrechos con la empresa.
b) Los contratos de empresa cuya gran veriedad impide recordarlos todos a los que pertenecen
las letras de cambio agrarias, los seguros de cosechas, los consorcios, la enajenacin de
productos, etc.
c) Los contratos de sociedad, que tienen forma civil, comercial, mutualista, en los cuales figura
como elemento causal la organizacin de una empresa agrcola.
El propio Carrozza considera "ms incierta" esta clasificacin llegando a considerar "ms
prudente" distinguir tres tipos de este contrato debido a la problemtica derivada del contraste
entre "sustancia" agraria y "forma" agraria considerando que ciertas formas de contrato constitutivo
de cooperativas de produccin agrcola pueden ser calificados contratos constitutivos de empresa
en sentido propio; otras formas de cooperativas de servicios pueden entrar en la subdivisin de
contratos de empresa.
Una tercera divisin comprendera a los contratos de sociedad annima y comerciales en
general, y de sociedad civil, estipulados en vista de una empresa comercial con objeto agrario.
En nuestra opinin, que prevalece en la doctrina, no debe confundirse sociedad y empresa por
el hecho de ser ordenamientos comunicantes. El aporte de los socios para la empresa agraria no
tiene nada que ver con el uso de los bienes instrumentales de la empresa agrcola, pues el
contrato de sociedad no se refiere a la organizacin de la empresa que permanece ajena al
contrato social y al funcionamiento de la sociedad. En cambio, cuando se trata de una sociedad
cooperativa tal conclusin no es valedera.
Se ha advertido que incluso una sociedad comercial, particularmente una sociedad annima, en
la agricultura tiene una tipologa jurdica divergente de la que tiene presente la legislacin civil-
comercial (15).
III. El maestro Argentino Antonino Vivanco distingue, en primer lugar, "las relaciones jurdicas
convencionales agrarias" que surgen por el comn acuerdo de los sujetos intervinientes, para regir
sus derechos y obligaciones. Las clasifica en relaciones agrarias contractuales (contratos) y
relaciones agrarias concesionales (concesiones).
Define el contrato agrario como una relacin jurdica convencional originaria entre sujetos que
actan en el mbito jurdico privado y consiste en el acuerdo de voluntad comn destinado a regir
sus derechos y obligaciones en la actividad agraria, con relacin a cosas o servicios agrarios (16).
En la concesin se trata de una relacin convencional derivada de un acto administrativo por el
que un sujeto pblico otorga un derecho sobre una cosa o servicio determinado a favor de cierto
sujeto.
Vivanco analiza los contratos agrarios con relacin a las categoras jurdicas (objeto, sujeto y
vnculo).
Con relacin al objeto seala como caracterstica fundamental de los contratos agrarios el fin
productivo o vinculado a la produccin agropecuaria.
En cuanto a los sujetos considera que los contratos agrarios tienen carcter de intuito persona,
respecto cuando menos de uno de los sujetos, que debe reunir condiciones especficas que
permitan asegurar la explotacin efectiva del predio, o la cra de los animales, o la prestacin de
servicios agrarios, pues se trata de una actividad que presenta una especialidad manifiesta que
requiere capacidad tcnica adecuada y experiencia para realizar una labor eficiente y evitar que
por incuria o falta de idoneidad no se realice la correspondiente actividad agraria.
En efecto, la importancia del "intuito persona" se revela por el hecho de que el abandono de la
tierra se resuelve en la extincin del derecho de propiedad, como hemos visto.
De acuerdo con el referido criterio clasifica los contratos agrarios del siguiente modo:
a) Por el sujeto, los contratos pueden ser pblicos cuando participa el Estado y privados cuando
ambas partes son personas privadas; o simples y complejos segn intervengan dos o ms partes
en la relacin contractual.
b) Por el objeto, los contratos pueden referirse a bienes inmuebles o muebles, derechos o
servicios.
c) Por el vnculo los contratos pueden ser asociativos y disociativos (entre nosotros
conmutativos). El autor seala la importancia de esta diferenciacin y que la tendencia actual en el
Derecho Agrario es que se generalice el carcter asociativo (cuando las partes asumen el riesgo
en comn y deben afrontar la responsabilidad conjuntamente).
IV. Otro distinguido tratadista argentino, Fernando P. Brebbia, que ha dedicado especial
atencin al estudio de los contratos agrarios seala que la transformacin cada vez ms intensa de
las estructuras tradicionales agrarias originada por la "intensificacin" y "racionalizacin" de la
produccin agraria no ha sido captada de inmediato por el Derecho habindose producido con
tardanza la respuesta legislativa a los requerimientos del cambiante mundo rural, especialmente en
cuanto a la regulacin de los contratos agrarios. Aunque este fenmeno es de carcter mundial
resulta notorio en Amrica Latina.
Siguiendo a Palermo, define como contratos agrarios en sentido restrictivo los que tienen por
objeto principalmente los fundos rsticos y son aquellas manifestaciones de la autonoma privada
con las cuales, entre los sujetos se dispone un reglamento preceptivo en cuanto a la utilizacin
para fines agrcolas del suelo productivo en un rgimen de cambio, asociativo o mixto (17).
Clasifica los contratos agrarios strictu sensu o tradicionales en contratos conmutativos o de
cambio y contratos asociativos, teniendo en cuenta la naturaleza del vnculo y la incidencia y
extensin con que se asumen los riesgos de la empresa.
Contratos conmutativos o de cambio son aquellos en los cuales el concedente de un fundo
rstico o de otras cosas fructferas no toma parte en la empresa ni asume los riesgos de la
conduccin, que en su totalidad son asumidos por el concesionario; se produce un trueque,
permuta o cambio de prestaciones que siempre consiste en la cesin del disfrute de la tierra contra
la entrega de otro bien, que es el precio.
En los contratos de naturaleza asociativa, en cambio, la prestacin de una de las partes no es
debida en funcin de la correlativa de la otra, sino de una cooperacin asociativa, ya que existen
relaciones convergentes y no contrapuestas, pues las partes sin perder de vista sus intereses, en
lugar de adoptar una posicin antagnica se unen con la finalidad de obtener un objetivo en
comn, y como consecuencia los riesgos inherentes a la explotacin agraria son asumidos por
ambas partes. Considera que estos contratos son genuinamente agrarios, pues no han podido ser
asimilados al contrato de locacin respecto del cual son autnomos como tambin lo son respecto
del de sociedad (18).
Para Brebbia, existe un cuadro ms general y amplio de contratos cuya regulacin por el
Derecho Agrario no es cuestionada como son la concesin o asignacin de tierras, el crdito
agrario y la compra-venta de semovientes. Considera tambin que el trabajo rural no puede ser
correctamente valorado, ni adecuadamente regulado, sin considerar las caractersticas propias de
la actividad agraria, sin desconocer que en la doctrina existe una fuerte corriente de opinin
contraria.
Tambin distinguidos civilistas reconocen que "se justificara la existencia dentro de un cuadro
unitario de los contratos la existencia de los contratos agrarios" pertenecientes tanto al tipo
conmutativo o de intercambio como los de tipo asociativo.
LOS CONTRATOS AGRARIOS EN EL DERECHO PERUANO
Durante la colonia, surgieron los llamados "contratos de vinculacin de las tierras" a perpetuidad
(19) (enfiteusis, mayorazgos, censos, patronatos, capellanas), originados por las existencia de las
llamadas "manos muertas" y a la mentalidad de la poca. Estas modalidades feudales que ya se
encontraban en decadencia en Europa afirmaron la servidumbre del indio y proliferaron de tal
modo que resultaron odiosas y perjudiciales para el comercio y la economa. Para poner fin a los
abusos que se cometan a su sombra fue dictada la Real Cdula del 29 de abril de 1804 que
orden su cumplimiento en el Per de la ley que declar nulas todas las vinculaciones hechas sin
licencia de la Corona y dispona la traslacin del dominio del bien al pariente ms cercano del
fundador.
LA REPUBLICA
La Constitucin de 1826 declar la libre disponibilidad de todas las propiedades aunque
pertenecieran a obras pas, religiosas u otros fines. Sin embargo, durante los primeros aos de la
Repblica se mantuvo la legislacin colonial sobre los contratos y vinculaciones del derecho de
propiedad de la tierra, tales como la enfiteusis y los censos reservativos y consignativos al lado de
las servidumbres y los contratos agrarios tpicos como el arrendamiento y las aparceras y el
precario. Otro contrato que prolifer en la regin de la sierra fue el prstamo anticrtico.
Durante los primeros aos de la Repblica se afirma la penetracin del derecho romano-francs
en la ley del 07 de noviembre de 1911 que prohibi la constitucin de nuevos censos y estableci
la redencin de los existentes.
La expresin legislativa ms acabada de la poca fue el Cdigo Civil de 1852 que sigui el
modelo del Cdigo Napolenico que se caracteriza porque deja a las partes una amplia
disponibilidad del contenido contractual (20).
Sin embargo, en materia de contratacin agraria el Cdigo de 1852 ofrece ciertos elementos de
resistencia de la legislacin colonial al Cdigo Napolenico que le sirve de modelo, pues aunque
prohibi de modo general los censos y vinculaciones de bienes as como la fundacin de
capellanas respet las existentes (Artculo 1909 y 1194).
Recin el 15 de diciembre de 1864 fue dictada la ley de redencin de todas las imposiciones
conocidas con el nombre de censos consignativos, reservativos y capellanas. Esta norma fue
complementada por la ley del 17 de octubre de 1893 que autoriza la redencin de todos los
gravmenes perpetuos de la propiedad mediante convenio o amortizando la sexta parte del capital
que representa si se trata de predios rsticos.
Merece especial referencia el censo enfitutico, que tuvo gran difusin durante la Colonia
tambin fue reconocido por el Cdigo que lo defina como "un contrato por el cual una persona
transfiere a otra el dominio til de un fundo, por cierto rdito o canon anual, conservando el dominio
directo (Artculo 1886). Es interesante anotar que la palabra enfiteusis proviene del griego
"emphyteusis" que significa la accin de plantar o mejorar una tierra siendo su finalidad propender
al cultivo y explotacin de las tierras. Al inicio la enfiteusis era tenida como una forma intermedia
entre la compra-venta y el arrendamiento. En la actualidad es considerada por la doctrina como un
derecho real y se le encuentra ms semejanza con el usufructo.
La ley N 1417, del 07 de noviembre de 1911, prohibi la constitucin de enfiteusis y estableci
la forma de ponerles fin a las existentes por consolidacin. Esta ley signific la penetracin del
derecho francs de la poca que proscribi la enfiteusis por considerarla "una institucin que no
corresponda a la organizacin moderna, sino que era el exponente de una poca social y
polticamente diferente y ya superada" (21).
La condena de la enfiteusis por el Derecho liberal primitivo ha sido revisada posteriormente en
la mayora de los pases europeos, inclusive la propia Francia, que en 1902 dict una ley, integrada
al Cdigo Rural, que le fija una duracin mxima de 99 aos.
Tambin el Cdigo llega a sealar algunas diferencias entre los arrendamientos rsticos de los
urbanos no podemos hablar de contratos agrarios propiamente dichos sino ms bien, "de contratos
civiles con referencia al agro".
El 14 de octubre de 1893, se dicta la primera ley general de inmigracin y colonizacin que
regula los contratos de asignacin de tierras seguida por la primera Ley Orgnica de Terrenos de
Montaa dictada el 21 de diciembre de 1898 y la Ley General de Tierras de Montaa N 120 del 31
de diciembre de 1909 que establece un rgimen especial para la regin de la selva.
El Cdigo Civil de 1936 contiene normas especficas sobre el contrato de arrendamiento de
predios rsticos. Cabe sealar que no obstante el intento de introduccin de la "aparcera rural"
como un contrato tpico agrario, admitida por la Comisin Reformadora del Cdigo, no fue incluida
en el texto definitivo del Cdigo. Ello se explica nicamente por la presin del poder latifundista
que se vala de la "perversin" del contrato de aparcera dejado a la "libre voluntad de las partes"
para mantener formas de servidumbre personal.
La ley 10841, promulgada por el Congreso el 21 de abril de 1947, regul el contrato de
arrendamiento de predios rsticos y la ley 10895, publicada el 21 del mismo mes, tipific el contrato
de "yanaconaje" convirtindolo en arrendamiento simple al prohibir las estipulaciones que
contuvieran formas antisociales de trabajo de la tierra y regul el contrato de aparcera.
El 22 de junio de 1945 fue dictada la ley 10204 sobre Marcas, seales y Compra Venta de
Ganado que sujeta este contrato a modalidades especiales.
Posteriormente, la ley de Reforma Agraria 15037, promulgada el 21 de mayo de 1964 prohibi y
sancion el enfeudamiento reconociendo como contratos agrarios tpicos el contrato de
arrendamiento simple de predios rsticos y los contratos agro-industriales a los que dedica los
Captulos I y II del Ttulo VIII, respectivamente.
La legislacin se sustenta en el reconocimiento de la funcin agraria de los contratos de goce
de predios rsticos, cuyo arquetipo es el arrendamiento, que coincide con la marea de reformas
agrarias de la segunda post-guerra mundial y segn Galgano (22) se caracteriza por las tendencias
siguientes:
a) Limitacin, siempre creciente, de la autonoma privada en la determinacin de las clusulas
del contrato; b) reduccin de todos los contratos de concesin del uso de la tierra al nmero
cerrado de los esquemas tpicos disciplinados en las leyes; c) superacin de la libertad de forma y
prescripcin de la forma escrita; reconocimiento prevaleciente del trabajo respecto de la propiedad.
Nosotros agregaramos, la tutela de los derechos del concesionario-empresario.
En la tercera etapa el Derecho Agrario peruano adopta caractersticas propias destacndose en
el mbito mundial mediante la afirmacin del principio de la conduccin directa de la tierra con la
finalidad de eliminar gradualmente las rentas parasitarias en la agricultura.
El Decreto Ley 17716, promulgado el 24 de junio de 1969, modifica substancialmente el
rgimen legal agrario sobre los contratos de goce de la tierra prohibiendo y accionando con la
expropiacin la conduccin indirecta de la tierra y, por ende, el contrato de arrendamiento, salvo el
caso de propietarios incapaces en que lo permita con severas limitaciones; y en cuanto a los
contratos agro-industriales reproduca las normas de la ley 15037. Este rgimen fue reafirmado por
la Constitucin de 1979.
El Decreto Ley 22591 de 22 de mayo de 1979 ha derogado la ley 10204 modificando el rgimen
de marcas y seales y compra-venta de ganado, pero sigue considerndolo como un contrato
formal tpico.
El Decreto Ley 23056, de 21 de junio de 1980, regula los contratos de compra-venta de
semillas.
Posteriormente, es promulgado el Cdigo Civil de 1984 que remita a la legislacin agraria la
regulacin de los derechos reales sobre predios rsticos (artculo 883) y, en consecuencia se
abstuvo de regular los contratos de arrendamiento de stos previendo solamente el arrendamiento
de predios urbanos.
El Decreto legislativo 653 ha derogado en bloque al Decreto ley 17716 as como el artculo 883
del Cdigo Civil. En materia de contratos agrarios establece lo siguiente:
Que el contrato de arrendamiento de predios rsticos se rige por las normas de dicho Cdigo
Civil (Art. 8) sin advertir que en virtud del referido artculo 883 ste se abstuvo expresamente de
regular los derechos sobre los predios rsticos en concordancia con las normas del Captulo VII del
Ttulo III de la Constitucin de 1979. De este modo se ha producido un gran vaco legal respecto a
tan importante contrato agrario lo que produce un efecto boomeran al entorpecer en lugar de
facilitar la movilidad del mercado de tierras.
Por consiguiente resulta urgente que se d atencin legislativa a los contratos agrarios para
contribuir a que el sector agrario salga de la crisis en que encuentra.
La remisin de los contratos de arrendamiento de predios rsticos a las disposiciones del
Cdigo Civil no puede interpretarse sino como producto del apresuramiento e ignorancia de la
concepcin de dicho Cdigo que no contiene normas relativas a los predios rsticos. El
apartamento del principio de la conduccin directa mediante el reconocimiento de formas
contractuales anteriores no puede entraar de modo alguno que los contratos de arrendamiento de
predios rsticos se rijan por normas concebidas para ser aplicadas sobre otros bienes.
Una situacin semejante se da con relacin a los contratos agro-industriales que fueron
tipificados por la ley 15037, el Decreto Ley 17716 y el Decreto Legislativo 02, de 18 de noviembre
de 1980, a pesar de su importancia para el apoyo que debe prestar el Estado al desarrollo agrario,
segn la actual Constitucin (artculo 88). Segn el Decreto Legislaivo 653 los contratos de
compra-venta de productos agrarios (algodn, lana, caf, productos lcteos son susceptibles de
ser regulados a travs de Juntas Nacionales que se constituyen con aprobacin del Gobierno
mediante Resolucin Suprema. (Dcimo Sexta Disposicin Complementaria).
El mencionado Decreto Legislativo regula el contrato de arrendamiento de tierras forestales de
las comunidades campesinas y nativas hasta por 30 aos renovables con la finalidad especfica de
que sean destinadas a la instalacin o manejo de plantaciones forestales. (art. 61).
Establece nuevas disposiciones sobre los contratos de adjudicacin con fines de irrigacin
(asignacin), venta y arrendamiento de tierras eriazas para otros fines.
Puede decirse que en la actualidad el Derecho peruano abarca la asignacin y compra-venta de
tierras, semovientes, semillas, y productos agrcolas, el arrendamiento de predios rsticos, las
aparceras rurales, los contratos agro-industriales, las sociedades agrarias, las cooperativas
agrarias, las sociedades agrcolas de inters social, cuya naturaleza jurdica merece ser analizada
por la doctrina.

LA HIPOTECA SOBRE BIEN INDIVISO
(Manuel Muro Rojo)

I.- INTRODUCCION.- Abordar una materia de Derechos Reales no supone siempre un
tratamiento necesariamente objetivo, considerando que todo derecho real se asienta sobre bienes;
sino que, eventualmente, la explicacin que merecen ciertos institutos y fenmenos jurdicos en
este mbito, han encontrado amparo en abstracciones y lucubraciones de orden terico a
semejanza de lo que ocurre con un tema de acto jurdico o de derecho obligacional.
No de otra manera se entendera, por ejemplo, cmo es que la hipoteca impuesta sobre la
cuota ideal de un copropietario, se transfiere luego en forma automtica al bien que le es
adjudicado a causa de la particin.
Esta y otras cuestiones dan contenido al tema que hoy nos ocupa, sobre la hipoteca que grava
un bien sujeto a copropiedad; tema de suma importancia no slo porque la ley civil no ha normado
los pormenores de la constitucin de una hipoteca de esta naturaleza, sino adems porque sta
puede colocar en albur al acreedor hipotecario respecto del cobro de su crdito.
Pese a la relevancia de la materia sub-exmine, como tantas otras del derecho hipotecario, no
ha merecido la debida atencin del legislador nacional, aun cuando la regulacin jurdica de la
hipoteca fue sensiblemente mejorada en el Cdigo Civil de 1984 con relacin al Cdigo Civil de
1936.
La deficiencia legislativa de la hipoteca ha sido acusada oportunamente por Lucrecia Maish Von
Humboldt (1), quien haca referencia a ms de veinte aspectos no tratados en la legislacin
derogada. Citaba, por ejemplo, la ausencia del carcter indivisible de la hipoteca, las mejoras
efectuadas en el bien hipotecado, la hipoteca respecto de obligaciones condicionales y de tercero,
aquella constituida sobre bienes futuros, entre otros. El Cdigo Civil vigente acogi algunos de
ellos subsanando parcialmente la parquedad del Cdigo anterior.
Cabe sealar que si existiesen conflictos que involucren algunos de los aspectos no regulados,
podran plantearse soluciones invocando la aplicacin de otras normas de carcter general dentro
del sistema (como en el caso de las mejoras o de la hipoteca inscrita a base de ttulo nulo o
anulable); mas ello no es posible en el caso de la hipoteca constituida sobre bien indiviso, menos
aun si el rgimen normativo de la copropiedad resulta limitado para poder ser invocado con
suficiencia.
La referida realidad legislativa, as como la ausencia de estudios tericos y de jurisprudencia
sobre el particular en nuestro medio, motivan este breve trabajo; sin embargo cabe destacar
algunos estudios realizados por autores extranjeros de nota, como Spota (2), Fornieles (3),
Adrogu (4) y Prez Vives (5).
En las lneas que siguen trataremos los aspectos que consideramos ms importantes sobre
esta materia, que no son de frecuente anlisis en las obras generales de Derecho Civil ni de
Derechos Reales.
II.- COMUNIDAD DE BIENES, DIVISA E INDIVISA.- En primer lugar es necesario traer a
colacin que la copropiedad se puede referir tanto a una comunidad divisa como a una comunidad
indivisa.
En el primer caso estamos hablando de la comunidad divisa por excelencia: la propiedad
horizontal. Identificamos dentro de ella una mixtura de comunidades. Cada propietario de piso o
departamento tiene un derecho exclusivo sobre la parte del bien que est sujeta a propiedad
horizontal, es decir respecto de su copropiedad divisa, de manera que puede gravarla sin
restriccin alguna. Pero no sucede lo mismo con la parte del bien que es comn a todos, que en
realidad tiene carcter de indivisa, por lo que el gravamen impuesto sobre ella se regular por los
principios y normas sobre la comunidad indivisa.
En el segundo caso (comunidad indivisa), estamos refirindonos a aquellos supuestos en que el
copropietario tiene un derecho indeterminado sobre el bien hasta antes de la particin. Entretanto,
el derecho equivale a una cuota ideal sobre el bien comn y no sobre una parte precisa del mismo.
Sobre esto ltimo hallamos un serio cuestionamiento llegando a sostenerse que Planiol y Ripert
incurren en contradiccin (6), al afirmar que el derecho de cada condmino es sobre una parte
alcuota (abstracta) que recae sobre todas y cada una de las molculas de la cosa (7). Se plantea
la disyuntiva de si el derecho del copropietario se asienta sobre una parte alcuota o sobre todo el
bien.
Dicho de otro modo el asunto es el siguiente. De un lado, cmo puede hablarse de una parte
ideal o abstracta si, como afirmamos al inicio, todo derecho real se ejercita sobre bienes, por lo que
el copropietario en realidad asentara su derecho sobre el bien. De otro lado, cmo es posible que
el copropietario asiente su derecho sobre el bien si ste no es totalmente suyo y existe correlativo
derecho de los dems copropietarios.
Ante esta aparente contradiccin debemos necesariamente sostener que, el derecho del
copropietario est vinculado a todo el bien cuando se proyecta hacia afuera de la relacin de
copropiedad. Esto es as porque de otra forma no se explicara cmo el copropietario puede, segn
el art. 979 del Cdigo Civil, reivindicar y defender el bien comn en su totalidad. Es evidente,
entonces, que el derecho y las acciones de cada copropietario se limitan en la medida de su
inters sobre el bien, nicamente cuando se dirigen contra los dems copropietarios (pinsese por
ejemplo en el caso de disposicin, donde no hay ms posibilidad que enajenar la cuota ideal).
Tomar posicin en relacin a este asunto es importante, porque como veremos ms adelante, al
momento de gravar el inmueble con hipoteca surge la interrogante sobre qu es lo que realmente
se est gravando: la cuota ideal o el bien en s mismo.
De lo anteriormente expuesto se colige que, en lo sucesivo nuestro estudio est referido al
rgimen hipotecario sobre la copropiedad indivisa; no obstante, las limitaciones del trabajo nos
permiten analizar slo algunas de las mltiples variantes, especialmente las vinculadas al caso de
que sea uno solo de los copropietarios el que constituya el gravamen.
III.- LA COPROPIEDAD Y LOS DERECHOS DEL COPROPIETARIO.- Sabemos que la
copropiedad, como derecho real principal y autnomo (al igual que la propiedad), concede al
copropietario las ms amplias atribuciones sobre el bien objeto del derecho, y as lo reconocen los
arts. 974, 975, 976, 977 y 979 del Cdigo Civil; atribuciones tales como el uso, el disfrute, la
disposicin y la reivindicacin, referidas stas en ltima instancia al inters que tiene cada
copropietario sobre el bien, sin que esto excluya el igual derecho de los dems.
Atencin especial merece el art. 977 que seala que el copropietario puede disponer de su
cuota ideal y de los respectivos frutos y que puede adems gravarlos. No hay duda que, en
armona con este dispositivo, el copropietario puede entonces constituir derechos reales de
garanta (y tambin otro tipo de gravmenes), aun cuando no se haga expresa referencia a ello en
las normas especficas sobre el particular, especialmente en las de hipoteca que es el tema que
nos ocupa.
Evidentemente que, tal derecho debe ser ejercido en armona con lo establecido en el inciso 1
del art. 971 relacionado con la adopcin de decisiones sobre el bien comn, sealando que se
requiere el acuerdo unnime de los copropietarios para gravar el bien.
IV.- LA HIPOTECA SOBRE BIEN INDIVISO.- No es relevante aqu tratar lo referente al motivo
del estado de indivisin. Partamos de la premisa de que a tal situacin se llega por diversas
causas, sea adquisicin del bien a ttulo oneroso por pluralidad de sujetos, por donacin intervivos
en favor de varias personas, por disolucin de sociedad conyugal o por sucesin hereditaria. Lo
cierto es que el rgimen de copropiedad indivisa existe, y tambin por ello existe el derecho del
copropietario de constituir hipoteca si con esa medida ha convenido en garantizar una obligacin
propia o de tercero.
Lo discutible en este punto no es la posibilidad jurdica de constituir la hipoteca por el
copropietario, pues como mencionamos anteriormente, aunque ello no est previsto dentro de las
normas que rigen el mencionado instituto, s lo ha sido en el ya citado art. 977 sobre copropiedad.
En realidad el asunto se circunscribe a determinar sobre qu versa la hipoteca. Al respecto existen
dos hiptesis bien distintas: de un lado, la hipoteca del bien en s mismo, y de otro, la hipoteca de
la cuota ideal; y es de necesidad saber si el Cdigo Civil se refiere a una u otra, o a ambas.
De la lectura del art. 1097 del Cdigo, que contiene la definicin legal de la hipoteca, se observa
que por ella se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o
de un tercero. Adicionalmente, el art. 1100 establece que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles
especficamente determinados. A primera vista aparece que el gravamen hipotecario afecta el
inmueble en s mismo, es decir que estaramos entonces en la primera de las hiptesis planteadas
y no habra lugar, por lo menos en las normas sobre hipoteca, para la constitucin del gravamen
sobre la cuota ideal.
Sin embargo, esta afirmacin no se condice con la norma del art. 977 que textualmente seala:
"Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin
gravarlos". Esta norma se coloca, pues, en la segunda hiptesis; el copropietario grava su derecho
sobre la cuota ideal y no el bien en s mismo.
No creemos que lo expuesto en los prrafos precedentes constituya contradiccin o
incoherencia legislativa, sino que por el contrario, sostenemos que dentro del Cdigo Civil es
posible hablar de los dos supuestos. El gravamen de la cuota es claro segn el tenor del art. 977.
El gravamen del bien a iniciativa de un copropietario podr constituirse si se cuenta con el acuerdo
unnime de todos los dems (inc. 1 del art. 971). Ntese que en este ltimo caso el efecto es
diverso, pues los dems copropietarios al aceptar la imposicin del gravamen, comprometen su
derecho sobre el bien; y esto es as, porque sino a los dems copropietarios les bastara asentir la
constitucin del gravamen con la salvedad de que aquel est recayendo sobre la cuota ideal del
copropietario obligado.
Disentimos as de la opinin de Adrogu (8), quien amparado por la ley civil argentina (arts.
2680, 2682, 2683 y 1058 del C.C.), afirma que la hipoteca constituida por un copropietario sobre la
totalidad de la cosa es un acto nulo, pero afectado de nulidad relativa. Reiteramos que mientras
medie el acuerdo unnime regulado por el inciso 1 del art. 971, el acto es vlido.
De otra parte, tampoco compartimos la opinin de Bossa (9) en el sentido de que los dos
supuestos son iguales y se rigen por los mismos preceptos. De un atento anlisis se aprecia que la
hipoteca del bien en s mismo es una hipoteca de bien parcialmente ajeno, porque el bien no le
pertenece en su totalidad al copropietario y esa situacin permanecer hasta que se defina el
estado de indivisin por la particin. En cambio, la hipoteca de la cuota ideal es siempre hipoteca
sobre bien propio, debido que el derecho sobre la cuota s le pertenece por entero al copropietario,
slo que no se puede saber an sobre qu parte del bien recaer. Consecuencia de lo dicho es
que ambos tipos de hipoteca sobre bien indiviso no pueden ser sometidos a las mismas reglas,
puesto que los efectos que generan tambin son distintos, como veremos ms adelante.
V.- CUANDO QUEDA CONSTITUIDA LA HIPOTECA SOBRE EL BIEN INDIVISO.- Mucho se
ha discutido sobre este punto, en el sentido de determinar si la hipoteca existe durante el estado de
indivisin o si su nacimiento est condicionado a la conclusin de aquel, es decir a la particin.
Quintana (10) sostiene esta ltima tesis que no compartimos.
La postura segn la cual la existencia de la hipoteca est subordinada al resultado de la
particin, implica que el gravamen existir slo si efectuada aquella, el inmueble se adjudica al
copropietario que constituy la hipoteca. Segn otra postura no es la existencia la que est
subordinada a la particin, sino ms bien la extincin de la hipoteca, y para ello se arguye que hay
una condicin. Esto ltimo significa que la hipoteca existe desde que es constituida, pero est
supeditada, bajo condicin resolutoria, a extinguirse si el bien no es adjudicado al copropietario que
impuso el gravamen. Cabe reiterar, contra la opinin de Spota, que de aceptar la tesis de la
condicin, sta tendra calidad de resolutoria y nunca de suspensiva (11).
En el Cdigo Civil peruano no existe norma que expresamente se pronuncie sobre el tema de la
existencia. En el caso de hipoteca constituida sobre bien de un solo titular, no cabe duda de que el
gravamen existe desde su constitucin para garantizar el cumplimiento de la obligacin asumida.
No existe razn alguna para dar tratamiento diverso al caso de la hipoteca constituida por un
copropietario en relacin al tema de la existencia, de modo que siempre existir la hipoteca desde
su constitucin; sin embargo no creemos justificable recurrir al fundamento de la condicin
resolutoria, porque en verdad no existe suceso futuro e incierto condicionante, sino que basta la
sujecin al resultado de la particin que es el mecanismo necesario y propio para dar fin al estado
de indivisin.
VI.- CONSTITUCION DE HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL Y SOBRE EL BIEN EN SI
MISMO.- No nos detendramos a analizar cmo es que en la prctica ha de constituirse cada una
de las hipotecas en cuestin, si no fuera por la desafortunada ausencia de normas al respecto en
el Cdigo Civil.
Es de preguntarse qu sucede si un copropietario decide hipotecar su cuota ideal para
garantizar el cumplimiento de una obligacin y si acaso para ello bastara que lo haga sin
comunicarlo a los dems copropietarios. Respondiendo la segunda parte de la interrogante nos
pronunciamos por la negativa, esto es que el copropietario no puede imponer el gravamen sin el
correspondiente conocimiento de los dems, pues el inciso 1 del art. 971 es general para todo caso
de imposicin de gravmenes, en el sentido de exigir el acuerdo unnime ("Las decisiones sobre el
bien comn se adoptarn por: 1.- Unanimidad, ... para gravar ... el bien ...").
La primera parte de la interrogante se vincula al aspecto operativo. No hay otra solucin que
consignar en la escritura de constitucin que la hipoteca es sobre la cuota ideal del copropietario y
que el acuerdo unnime de los dems es tanto para cumplir con la exigencia legal como para
viabilizar la inscripcin registral. Se aprecia que no se ha gravado el bien en s mismo y que el
derecho de los otros copropietarios est a salvo de las resultas de la situacin, de manera que no
se hacen responsables por el incumplimiento.
Cosa distinta ocurre en caso de que un copropietario decida hipotecar el bien en s mismo, para
garantizar una obligacin asumida por l. Es evidente que tambin requerir el acuerdo unnime
de los dems, pero el efecto es diverso como sostuvimos antes. Aqu, el acuerdo de los otros
copropietarios aceptando la imposicin del gravamen sobre el bien en s mismo, es como decir que
ellos tambin estn comprometiendo su derecho sobre el bien en resguardo del cumplimiento de la
obligacin. Lneas arriba hemos afirmado, y lo reiteramos ahora, que si esto no fuera as entonces
les bastara convenir con la imposicin de la hipoteca haciendo la salvedad, en la escritura pblica
a extenderse, de que la referida garanta real est recayendo nicamente sobre la cuota ideal del
copropietario obligado.
VII.- SITUACION DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.- Los temas tratados anteriormente nos
llevan a una de las cuestiones fundamentales del estudio: la situacin del acreedor hipotecario de
hipoteca constituida sobre bien indiviso.
Es obvio que el acreedor hipotecario slo podr ejercer las acciones para el cobro de su crdito
cuando la obligacin sea exigible. Resulta claro que tal exigibilidad puede ocurrir cuando la
particin an no se ha verificado o cuando aquella ya se efectu.
Analicemos la primera hiptesis: exigibilidad de la obligacin antes de la particin. Tratndose
de una hipoteca constituida sobre la cuota ideal, producido el incumplimiento puede el acreedor
solicitar la ejecucin del gravamen, es decir pedir el remate de la cuota ideal y hacerse pago con el
producto de dicho remate, mientras que el adjudicatario de la cuota tomar el lugar que tena el
deudor, asumiendo por este motivo la calidad de nuevo copropietario. Obsrvese que en ningn
momento el inmueble se ve afectado, por la sencilla razn de que el gravamen no estaba
recayendo sobre l, sino sobre la cuota ideal del copropietario que incumpli.
Tratndose de una hipoteca constituida sobre el bien en s mismo y en el entendido de que
todos los copropietarios han comprometido su derecho sobre el inmueble, segn la postura que
hemos adoptado, el acreedor podr solicitar la ejecucin de la garanta para satisfacer su crdito, y
en este caso es evidente que el inmueble s se ve afectado.
Veamos ahora la segunda hiptesis: exigibilidad de la obligacin despus de la particin.
Tratndose de una hipoteca constituida sobre la cuota ideal, el acreedor puede eventualmente
perder la garanta de su crdito. En efecto, realizada la particin, al copropietario que grav su
cuota ideal puede adjudicrsele el bien o una parte de l, entonces la hipoteca que pesaba sobre la
cuota viene a pesar despus sobre el bien o parte adjudicada, en virtud de la denominada
subrogacin real a que se refiere Prez Vives (12). Aqu, el acreedor tiene an la posibilidad de
hacerse pago va remate. Pero si ese copropietario no recibe el bien o una parte de l, o si recibe
otros bienes no inmuebles de la masa partible (en caso de ser copropietario de una universalidad
de bienes), no hay subrogacin real posible debido a que la hipoteca no puede trasladarse; se
habr producido la caducidad de la hipoteca y como consecuencia de ello el crdito del acreedor
deja de estar garantizado por el derecho real de garanta que lo respaldaba al tiempo de generarse
la obligacin. Nuestra opinin es que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor, si
los hay; si no es ste el caso la situacin es perjudicial para l.
Tratndose de la hipoteca constituida sobre el bien en s mismo, y habiendo comprometido
todos los copropietarios su derecho sobre el inmueble, el acreedor puede perseguir el bien de
quien lo posea luego de la particin, porque es todo el inmueble el que est afectado por la
garanta.
Para concluir nos resta decir que, la complejidad y las numerosas variantes que encierra el
tpico no guardan relacin con lo sumario de este trabajo, de modo que todo lo expuesto es
apenas una pauta, que con sus aciertos y errores a lo mejor resulta ser de provecho para quienes,
mejor que nosotros, se encarguen de investigar sta y otras materias del derecho hipotecario.
NOTAS:
(1) Vase "De los derechos reales". Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del
Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Pg. 221-222. Editorial Desarrollo S.A., Lima
1982.
(2) Spota: "La hipoteca constituida por el condmino y la accin ejecutiva del
acreedor hipotecario" (Jurisprudencia Argentina, seccin doctrina, 1955 tomo I,
Pg. 262).
(3) Fornieles: "Hipoteca constituida por el condmino (Jurisprudencia
Argentina, seccin doctrina, 1945 tomo III, Pg. 3).
(4) Adrogu: "Hipoteca constituida por condmino" (En "Temas de derechos
reales", Pg. 93 y ss. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1986).
(5) Prez Vives: "Hipoteca de inmuebles comunes" (En "Garantas Civiles",
Pg. 133 y ss. Temis, Bogot 1990).
(6) Adrogu, Monog. cit. Pg. 98.
(7) Planiol y Ripert, "Tratado elemental de Derecho Civil" (Los bienes) Pg.
238. Editorial Cajica, Mxico 1945.
(8) Adrogu, Monog. cit. Pg. 106.
(9) Citado por Prez Vives, Op. cit. Pg. 137.
(10) Quintana: "La hipoteca del condmino y la excepcin de inhabilidad de
ttulo en el juicio ejecutivo". E.D. tomo 7 Pg. 46. Buenos Aires 1964.
(11) Vase Spota, Monog. cit. Pg. 264.
(12) Prez Vives, Op. cit. Pg. 138.

LA CARTA DE CREDITO

I. DEFINICION.-
Es el instrumento que se expide como consecuencia de una relacin
precedente sobre un crdito documentario, denominado contrato de crdito; en
virtud del cual una persona llamada dador expresa su voluntad en el sentido de
autorizar a otra llamada destinatario, para que haga una provisin de fondos
determinada por cuenta del dador, y asimismo, autoriza al portador de la carta,
beneficiario, a recibir en forma parcial o total los fondos autorizados.
II. CARACTERES DE LA RELACION.-
Puede suceder que existan relaciones jurdicas de distinta naturaleza antes de
la emisin de la carta de crdito, por ejemplo entre dador y beneficiario, si el
primero es deudor del segundo, de modo que la entrega de los fondos cancela la
deuda y no tendr que hacerse reembolso alguno con posterioridad. Pero si la
emisin del documento importa un prstamo o una provisin de fondos, entonces
s debe reembolsarse oportunamente la suma recibida y los intereses. Se aprecia
pues que las relaciones preexistentes son determinantes en relacin al uso que
deba darse a la carta de crdito.
III. NATURALEZA JURIDICA.-
La carta de crdito es un acto comercial tpico, ya que su emisin constituye un
acto de comercio, diferencindose as de los contratos de mandato y fianza. Del
primero, porque el banco ordenado no slo cumple con la emisin de la carta a
solicitud del dador, sino que compromete su propia responsabilidad,
autnomamente, en el sentido de que se obliga a pagar el monto del crdito
autorizado. Del segundo, porque la fianza aun siendo una garanta personal no
engloba todas las relaciones surgidas de la emisin de una carta de crdito. Por
otra parte, la carta de crdito no es un ttulo valor porque carece de una
formulacin tpica en la ley; porque carece del principio de la incorporacin debido
a que el documento no es necesario para probar los derechos en l contenidos;
porque no es transmisible por endoso o tradicin, sino por cesin de crdito, y
porque est condicionada a la presentacin por el beneficiario de los documentos
y dems requisitos exigidos en el crdito.
IV. CLASES DE CARTAS DE CREDITO.-
Las principales son las siguientes:
a) Revocables e Irrevocables.- Como los nombres indican, las primeras
pueden ser revocadas y por esa razn no constituyen una garanta firme; las
segundas no pueden revocarse hasta la fecha de su vencimiento.
b) Negociables y No negociables.- La diferencia radica en que, en las
primeras el banco emisor en cumplimiento de lo estipulado en la propia carta,
descuenta la letra de cambio que el beneficiario o el cesionario, en su caso, gir a
cargo del dador, quien acept segn las estipulaciones de la carta. En las
segundas no es posible tal descuento.
c) Transmisibles e Intransmisibles.- La diferencia entre una y otra reside en
la posibilidad de cederla por la va de la cesin de crdito. La transmisin no se
efecta por endoso ya que no son ttulos valores.
d) Divisibles e Indivisibles.- Estos tipos de carta de crdito estn en funcin
de que el pago pueda o no efectuarse parcialmente.
e) Internas y Externas.- Las primeras son las que tienen eficacia dentro del
territorio nacional y las segundas fuera de l.
V. PARTES QUE INTERVIENEN.-
Son las siguientes:
a) Ordenador, dador o asignante.- Persona natural o jurdica que se dirige a
su banco para ordenar la emisin de la carta de crdito indicando las condiciones
de la misma.
b) Banco emisor.- Entidad del sistema bancario a la cual se dirige el
ordenador en solicitud de la emisin de una carta de crdito, debiendo expedir el
documento conforme a las indicaciones que le son dadas.
c) Beneficiario.- Persona natural o jurdica en cuyo favor el banco emite la
carta de crdito, normalmente es el acreedor en virtud de un acto jurdico
preexistente, pero puede eventualmente ser el cesionario del beneficiario, si es
que la carta es transmisible.
d) Legtimo tenedor.- Persona natural o jurdica diferente del beneficiario, en
caso que la carta de crdito hubiese sido cedida, con expresa aceptacin de la
cesin por el banco emisor.
VI. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.-
Son bsicamente las siguientes:
a) Del dador.- El dador de una carta de crdito quedar obligado hacia la
persona a cuyo cargo la dio, por la cantidad pagada en virtud de ella, dentro del
mximo fijado en la misma.
b) Del banco.- Emitir la carta de crdito de conformidad con las indicaciones
del dador.
c) Del beneficiario.- El beneficiario deber reembolsar la cantidad recibida as
como los intereses devengados.
VII. REQUISITOS LEGALES.-
Segn el artculo 558 del Cdigo de Comercio deben cumplirse las siguientes
condiciones esenciales
a) Expedirse en favor de persona determinada, y no a la orden.
b) Contraerse a una cantidad fija y especfica, o a una o ms cantidades
indeterminadas; pero todas comprendidas en un mximo, cuyo lmite se ha de
sealar precisamente. Las que no tengan algunas de estas ltimas condiciones,
sern consideradas como simples cartas de recomendacin.
VIII. LEGISLACION:
INTERNACIONAL:
1.- Usos y reglas uniformes a los crditos documentarios de la Cmara de
Comercio Internacional de Pars. Folletos N2 (1933), N151 (1951), N290 (1962),
N400 (1984) y N500 (1992).
NACIONAL:
1.- Cdigo de Comercio de 1902, arts. 557 al 562.
2.- Ley 25201, art. 13 incs. C y G (24-02-90) - Crdito documentario y cartas de
crdito expedidas por Bancos Regionales de Fomento.
3.- Circ. 20-91-EF-90, A inc. 5 (27-06-91) - Vencimiento de documentos de
crdito objeto de descuento y clculo de intereses de stos.
4.- Of. Circ. 2239-91-SBS (3-07-91) - Cuentas, subcuentas y cuentas analticas
que se aperturan en plan de cuentas para instituciones financieras, sobre carta de
crdito.
5.- D.S. 46-93-EF (27-03-93) - Determinacin de recursos que el Tesoro
Pblico puede disponer para respaldar cartas de crdito que otorga el Banco de la
Nacin en favor de organismos del Gobierno Central.
6.- D.Leg. 770 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros) (30-10-93), arts. 246 inc. F, 273, 277, 278, 280, 288, 313.
7.- D.S. 46-93-EM (Reglamento para la proteccin ambiental en las actividades
de hidrocarburos) (12-11-93), art. 56 inc. D.
8.- D.S. 153-93-EF (20-11-93) - Documentos impresos o grabados que no
estn en blanco (como cartas de crdito) son considerados envo postal para uso
personal del destinatario. No deben comercializarse.
IX. BIBLIOGRAFIA:
1.- Enneccerus, Kipp y Wolff.- "Tratado de Derecho Civil" (Derecho de las
Obligaciones) T. 2, Vol. 2, Buenos Aires, 1948.
2.- Rivarola.- "Tratado de Derecho Comercial argentino" T. 4, Buenos Aires,
1940.
3.- Prez Vives.- "La carta de crdito". Ed. Temis. Bogot, 1982.
4.- Pea Nossa.- "Curso de Ttulos Valores". Ed. Temis. Bogot, 1992.
5.- Cabanellas.- "Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual". Tomo II.
6.- Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo II.

LIMA, DECEMBER 23 1993
TO: BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO S.A. / MIAMI / USA
TEST: 41-7581 US$49,597,00 23.12.93
WE HEREBY OPEN IRREVOCABLE LETTER OF CREDIT WITH No. I-06957
DATE AND CITY OF MATURITY: 94.02.21 AT U.S.A.
ORDENANT: SILA COMERCIAL S.A. AV. CENTRAL 325 SAN ISIDRO LIMA,
PERU
BENEFICIARY: UNION POWER CORPORATION 7525 STANDISH PLACE,
ROCKVILLE, MARYLAND 20855 U.S.A.
AMOUNT: US$49,597.80 - / - 5 0/0 (FORTY NINE THOUSAND FIVE
HUNDRED NINETY SEVEN AND 80/100 DOLLARS U.S.A. - / - 5 0/0)
AVAILABLE: DAFTS ON YOU AT 90 DAYS FROM B/L
PARTIAL SHIPMENTS: NOT ALLOWED TRANSHIPMENTS: NOT
ALLOWED
FROM: U.S.A.PORT TO: CALLAO-PERU
COVERING SHIPMENT OF: PANELES SOLARES, BATERIAS Y
CONTROLADORES ELECTRICOS PARA PANELES SOLARES: EX WORK
DOCUMENTS REQUIRED: FULL SET CLEAN ON BOARD OCEAN
BLADINGS AND 3 COPIES N/N TO THE ORDER OF BANCO DEL CENTRO DEL
PERU NOTIFY BUYERS MARKED FREIGHT PAYABLE AT DESTINATION.
COPY OF SHIPPERS ADVICE SENT TO DUYERS CIVIN DETAILS OF
SHIPMENT FOR INSURANCE PURPOSE INSURANCE COVERED BY BUYERS
SIGNED COMMERCIAL INVOICE PLUS 02 COPIES SHOWING EX WORK
VALUE AND DECLARING PARTIDA: 8541,140,000.00 / 8507,20.00.00 /
8641,190.00.00
(-) INSPECTION CONSTANCY ISSUED BY BUREAU VERITAS (ORIGINAL)
SPECIAL INSTRUCTIONS: (-) STAIR CARGO INC WILL ACT AS SHIPPER.
PLEASE ADD YOUR CONFIRMATION.
AT MATURITY PLEASE DEBIT US$ DOLLAR ACCOUNT UNDER OUR REF.
I-06957
THIS CREDIT IS SUBJECT ADT ICC BROCHURE 400 REVISION 1983.
DOCUMENTS NEGOTIATED MUST BE SENT TO BANCO DEL CENTRO DEL
PERU (AV. JAVIER PRADO 767 SAN ISIDRO) LIMA, PERU. IMPORT DEPT.
REGARDS, JULIO ORTIZ IMPORT DEPT. BANCO DEL CENTRO
21223PE BANKCENTRO BIPRSA MIA HHHH 005.7 MIN
ACTUALIDAD JURIDICA N 5
EL CONTRATO DE RIESGO
COMPARTIDO (JOINT VENTURE)
(Max Arias-Schreiber)

Es en la Jurisprudencia norteamericana, con races inglesas, donde surge la expresin "Joint
Adventure" a principios del siglo XIX. La prctica abrevi la frase por "Joint Venture". El origen
de la expresin se refiere a lo que se entiende por una empresa comn, esto es, cuando dos o ms
partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo tambin comn y
disfrutar de sus beneficios.
La vinculacin o asociacin de dos o ms empresas destinadas a efectuar inversiones con fines
muy amplios, de mediano o largo plazo, comporta una serie de operaciones en lo que se refiere a
la integracin del capital que se invierte, pues este puede estar representado por sumas de dinero,
proporcionar tecnologa o colocacin en mercados, etc.
Si bien la figura data de muchos aos atrs, es solo en los ltimos tiempos y principalmente a
raz de la ltima conflagracin mundial que se recurre a esta forma de movilizacin de capitales,
con el objeto de incrementar la rentabilidad de un determinado negocio y de compartir los riesgos
que plantea. Lo expuesto nos da una clara idea de lo que constituye este contrato, cuya utilizacin
est de moda en nuestros das y tiene aplicacin plena en todo el mundo.
Un aspecto que merece ponderarse es la especial situacin del pas que abre sus puertas al
gran capital, el cual, al asociarse con los nacionales, aprovecha, en el buen sentido de la palabra,
su conocimiento del medio y de su poblacin, sus vnculos institucionales y su propia tecnologa, a
la que se une la ms avanzada tecnologa mundial. Desde luego, la participacin del inversionista
extranjero en negocios existentes o en nuevos negocios, utilizando el contrato de riesgo
compartido, presupone el conocimiento de la solvencia del potencial socio nacional. Por ello, antes
de que se formalice un contrato de estas caractersticas, existir todo un proceso previo, segn se
explica ms adelante.
DEFINICION
Existen innumerables definiciones del contrato de riesgo compartido.
Explica Juan M. Farina, que para "Astolfi en la prctica se usa para mencionar acuerdos de
colaboracin internacional prescindiendo de las modalidades y del significado jurdico" (Juan M.
Farina, Contratos Comerciales Modernos, pginas 744 y 745).
El mismo autor, siguiendo a Cabanellas de las Cuevas y Kelly, manifiesta que "existen grandes
confusiones sobre Joint Venture, pues las distintas obras dedicadas al estudio de esta figura,
suelen conducir a desconciertos originados en el esfuerzo pendiente a precisar un concepto. Ello
lleva a los autores formados en una concepcin del derecho extraa al criterio anglosajn, a
sostener opiniones divergentes respecto a cuales son los elementos esenciales y caractersticos
de esta figura". Agrega que, "al desconocerse esta ambigedad en el derecho norteamericano,
gran parte de la doctrina extranjera que se ha ocupado del tema ha cado en infructuosos intentos
de desarrollar un concepto de Joint Venture, sea en el marco del derecho norteamericano, sea
tratando de hallar el equivalente de esa figura en otros rdenes jurdicos" (Juan M. Farina, op. cit.,
pgina 642).
Astolfi advierte que en efecto es "en el impreciso anlisis del hecho negocial y en la incompleta
observacin del dato concreto, que se descubre la razn principal de los equvocos en los cuales
est incursa gran parte de la doctrina, que en la ardua tentativa de proponer definiciones del
contrato de Joint Venture ha esfumado los rasgos caractersticos, sufriendo la atraccin de las
figuras tpicas que mal se adaptan al carcter de novedad que campea en esta regulacin de
intereses" (Astolfi, El Contrato Internacional de Joint Venture, pgina 646).
El mismo autor nos ilustra explicando que los Joint Venture han sido comparados a las
partnerships del derecho estadounidense, a las filiales comunes, a las sociedades de hecho, o aun
a las sociedades por acciones, mientras otros autores, con mejor atencin, han advertido la
naturaleza meramente contractual, evidenciando el carcter funcional para la constitucin de una
sociedad afiliada comn o reconducindolo a la sociedad civil del cdigo derogado, a la sociedad
ocasional interpretada en sentido restrictivo, al contrato de consorcio con actividad externa, o aun,
a la asociacin en participacin o, por ltimo, a formas asociativas atpicas pero conocidas por las
legislaciones de algunos pases europeos" (Astolfi, op. cit., pgina 646).
Para Hernn Figueroa Bustamante, el Joint Venture es un contrato donde dos o ms personas
naturales o jurdicas establecen una relacin jurdica consistente en explotar un negocio, proyecto
en comn o desarrollar una actividad econmica especfica por un tiempo determinado, sin
constituir una sociedad o persona jurdica acordando los asociados aportar bienes materiales,
asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, as como responder por las
prdidas en forma solidaria e ilimitada" (Hernn Figueroa Bustamante, El Peruano, B-13, del 12 de
noviembre de 1993).
Debemos anotar que en ciertos casos el Joint Venture genera una sociedad o persona jurdica
distinta de los asociados, por lo que no coincidimos en esta parte con la anterior definicin. En
efecto, tanto en la prctica como en la doctrina se distinguen el Joint Venture Contractual (Non
Corporated Joint Venture) del Joint Venture Corporativo (Corporated Joint Venture) que supone el
aporte de dos o ms interesados a una persona jurdica - usualmente una sociedad annima - con
personera jurdica y patrimonio propio.
Para nosotros, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la
necesidad de movilizar capitales en bsqueda de alta rentabilidad y correlativa reduccin de
riesgos, en el que las partes se juntan con un criterio de co-participacin que asume las ms
diferentes formas y matices. No existe, pues, una definicin exacta y final de este contrato, sino
que hay varios conceptos del mismo segn sean las modalidades que aparezcan en su
concertacin. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes sealan que se trata de un
instrumento destinado a establecer o fortalecer vnculos entre empresas que buscan un propsito
comn destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe. En este contrato
pueden las partes actuar de modo individual o crear una empresa que tenga personera jurdica y
patrimonio propio.
IMPORTANCIA
El contrato de riesgo compartido tiene extraordinaria importancia en nuestros das. Ya hemos
manifestado que su origen es remoto, pues sus races estn en Inglaterra y se desarrolla
principalmente en la jurisprudencia y prctica norteamericana. Empero y despus de la ltima
guerra mundial cada vez se utiliza ms esta forma flexible y de muy amplia gama de contratacin,
que tiene la enorme ventaja de reunir grandes capitales en la bsqueda de un negocio que
requiere fuertes inversiones y muchas veces avanzada y actualizada tecnologa y una enorme
experiencia en operaciones comerciales, industriales y de toda ndole.
SU FUNCION
El contrato de riesgo compartido tiene la ventaja de ser utilizado para una cantidad ilimitada de
proyectos e inversiones, en las distintas reas de la minera, hidrocarburos, pesquera, navegacin,
industrias y empresas comerciales en general.
CLASES DE CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO
Los contratos de riesgo compartido tienen diferentes modalidades:
a) Acuerdos por el que dos o ms empresas se asocian para la realizacin de un proyecto
determinado, independientemente de la forma jurdica que dicha asociacin pueda asumir. Se
conoce como el "Joint Venture" en sentido amplio.
b) En la jurisprudencia estadounidense, aparece la "special partner ship" para la realizacin de
un nico proyecto, diferencindose as de la "general partner ship".
c) En ciertos estados de la Unin, existen particulares organizaciones contractuales en el campo
de la actividad minera y en especial en la industria petrolera.
Hechas estas anotaciones preliminares, Jaime Alberto Arrubla Pacar, ha propuesto la
clasificacin de los Joint Venture en la forma que sigue:
1. El Incorporated Joint Venture, que es "cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la
creacin de una sociedad ad hoc, la que ser en la mayora de los casos, una subsidiaria de las
partes. Y los Non Incorporated Joint Venture, en que el Joint Venture se limita a una forma
contractual, sin constituir sociedad entre los empresarios. Admite a su vez dos modalidades:
- Los Joint Venture Strictu Censu.
- Los Joint Venture Contractuales lo celebran unas empresas con el propsito de compartir los
riesgos pero sin formar una sociedad con personalidad propia.
- Los Joint Venture Internacionales. Cuando la formacin del Joint Venture se realiza con
participantes de distintas nacionalidades. Pueden revestir dos formas: Joint Venture de Capitales o
Joint Venture Contractuales.
El Joint Venture de capitales se define de la siguiente manera: una empresa en la cual dos o
ms partes, que representan a uno o varios pases desarrollados y a uno o varios pases en va de
desarrollo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio de una
participacin conjunta de capitales en una empresa comn" (Jaime Alberto Arrubla Pacar,
Contratos Mercantiles, Tomo II, pginas 257 y 258).
NATURALEZA JURIDICA
De todo lo expuesto podemos comprobar que los contratos de riesgo compartido o Joint
Venture son sumamente complejos y tienen naturaleza jurdica propia. La doctrina coincide en
sealar que este contrato no es slo sui generis sino inclusive sui iuris, lo que significa que est
sujeto a un rgimen legal propio. En el Per, los contratos de riesgo compartido estn citados por
el Decreto Supremo No. 010-88-PE, del 23 de marzo de 1988; el Decreto Legislativo No. 662, del
12 de setiembre de 1991; el Decreto Legislativo No. 664, del 27 de setiembre de 1991; el Decreto
Legislativo No. 757, del 13 de noviembre de 1991; el Decreto Legislativo No. 708, del 14 de
noviembre de 1991; el Decreto Supremo No. 014-92-EM, del 4 de junio de 1992 y el Decreto
Supremo No. 116-92-EF, del 12 de octubre de 1992.
CARACTERISTICAS DEL JOINT VENTURE
1) Es un contrato de colaboracin. Existe entre las partes una contribucin destinada al logro de
un resultado, o sea, un esfuerzo comn. La contribucin puede darse en forma de bienes,
derechos, dinero, tecnologa, industrias, mercados, etc. Se trata de contribuciones destinadas a
crear una comunidad de intereses.
2) Tiene carcter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto especfico. Esto
no significa brevedad, pues puede suceder que la ejecucin de la empresa no sea inmediata; que
se alargue en el tiempo o se haga por partes. Lo que no debe ser es un negocio general en su
operatividad o duracin.
3) Es consensual, pues siendo atpico la ley no prev formalidad alguna. En la prctica, empero,
se da literalmente, por obvias razones de seguridad jurdica.
4) Se concurre en las prdidas en general. Caben excepciones, de modo que ste no es un
elemento esencial.
5) Hay participacin en las utilidades o lo que se entiende por "la bsqueda de utilidad comn"
(La Pera).
6) Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes respecto de
terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el concepto contrario.
7) Es un contrato oneroso, por la coexistencia de beneficios y prdidas. Es tambin de
prestaciones recprocas.
8) Hay un control conjunto de la empresa, aun cuando quepa la delegacin en el ejercicio de
este control.
9) No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes.
10) Entre las partes se deben la ms estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina se conoce como
"la relacin fiduciaria". Desde luego pueden competir en otros proyectos distintos de aquel en el
cual se han unido.
PRINCIPALES PROBLEMAS PARA LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS EN LA
FORMACION DE JOINT VENTURE EN PAISES EN DESARROLLO
Este tema reviste particular importancia en el caso del Per, que es un pas en proceso de
desarrollo y reconstruccin.
Las mayores dificultades que encuentran los inversionistas extranjeros son las siguientes:
1. Falta de precisin en las normas que regulan la inversin extranjera. Como consecuencia de
esto se producen vacos legales que pueden ser el germen de situaciones conflictivas o negativas.
En los ltimos tiempos se ha promulgado dispositivos que seala con claridad y precisa todos los
aspectos de la inversin extranjera en el Per.
2. Obstculos, demoras burocrticas y procesos lentos de toma de decisin respecto a
empresas extranjeras. Esto puede ser sumamente grave cuando se trata de ciertos sectores como
el petroqumico, petrolero y minero, en los que existe urgencia en iniciar la fase productiva.
Tambin en esta rea se han mejorado los mecanismos en nuestro pas.
3. Infraestructura inadecuada, tanto en materia de transportes y comunicaciones (en especial
telecomunicaciones) como a facilidades de oficinas, terrenos, plantas industriales y alojamiento
para el personal extranjero. El Per no tiene todava una infraestructura idnea, pero est en
proceso de lograrla.
4. En pases con economa dirigida o planificacin central, falta de personal administrativo y
tcnico local que est en condiciones de aplicar mtodos comerciales de economa de mercado.
Entre nosotros la poltica de economa de mercado salva este obstculo y los cuadros de personal
se vienen perfeccionando.
5. Problemas en la obtencin de financiamiento local y sistema bancarios y financieros
inadecuados o atrasados. El financiamiento local en el Per tiene obvias limitaciones. Se estn
haciendo grandes esfuerzos para tener cabida en el sistema financiero, pese a las dificultades que
surgieron como consecuencia de una poltica populista que motiv la congelacin de crditos
internacionales.
6. Sistemas contables incompatibles o inadecuados.
7. Requerimientos en materia de componente nacional, como de exportaciones, o aspectos
financieros o laborales.
8. Dificultad de adaptacin de la mano de obra local para el procesamiento de la produccin y
posibilidad de conflicto con los sindicatos y gremios. En el Per la mano de obra es de bajo costo y
alto rendimiento. En la actualidad no existen graves conflictos de carcter laboral y todo parece
indicar que los trabajadores han comprendido que las huelgas son perjudiciales para ellos. En
cuanto a los gremios, aportan ideas y experiencias positivas y muy buena disposicin.
9. Alta presin tributaria o de poltica fiscal inadecuada para la intervencin de empresas
extranjeras a travs del joint venture. Se vienen haciendo modificaciones que reducirn la presin
tributaria y no existe en esta rea discriminacin con la empresa extranjera.
10. Leyes de competencia que limitan el accionar de las firmas extranjeras. En el Per no
existen leyes de esta naturaleza.
11. Inconvertibilidad de las monedas locales y riesgo de cambio, debido a lo voltiles que son
los mercados en muchos pases de Amrica Latina. Entre nosotros actualmente funciona la
conversin de la moneda local y el riesgo de cambio es reducido, pues rige la ley de la oferta y la
demanda.
12. Como consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, se presentan a veces obstculos
para la repatriacin de inversiones, remisin de utilidades y giro de regalas al pas de origen.
Estos problemas no se dan en el Per actual.
13. Inexistencia, estrechez o falta de transparencia de los mercados de capitales locales. Las
leyes vigentes permiten la existencia, margen de accin y transparencia del mercado local. La
Bolsa de Valores de Lima es de alta rentabilidad. En conclusin, casi todas las desventajas
sealadas no se dan en el Per, tal como est trazada la poltica econmica del pas y las
numerosas disposiciones constitucionales y legales que estn haciendo particularmente atractiva la
inversin extranjera.
POR QUE RAZONES FRACASAN ALGUNOS JOINT VENTURE
Pese a que hemos sealado las ventajas que conducen a la formacin del joint venture, no
podemos desconocer que existen factores que pueden conducir a desanimarlos o a que, una vez
formados, sean disueltos, pasen al control de otro socio o asuma la propiedad y control de las
empresas uno de sus miembros.
Entre las razones que explican por qu fallan algunas joint venture, se puede sealar:
1. La existencia de productos, tecnologas o plantas obsoletas.
2. Interpretacin equivocada de las necesidades del mercado.
3. Elevacin en los costos.
4. Depresin en los precios.
5. Cambios imprevistos en la economa del pas receptor.
6. Acciones gubernamentales negativas del pas receptor.
7. Problemas internos entre los socios de la empresa.
En efecto, muchas empresas que cuentan con los recursos necesarios (humanos, financieros,
tecnolgicos, naturales o empresariales), pueden preferir la instalacin de una filial propia en el
exterior, con la ventaja de administrarla mejor que en un joint venture, pues sta es una forma
organizativa ms compleja y con mayores dificultades de manejo.
Inclusive el Directorio de un joint venture cuando ha sido organizado societariamente, tiene
representantes de todos los socios, con diferentes prioridades, directivas y valores, incluyendo los
culturales. Si la conformacin no es la adecuada, las posibles confrontaciones que se produzcan
debido a la inadecuacin, y confusin entre los directivos, tendrn que influir negativamente en la
toma de decisiones, con lo cual se pone en peligro el xito de la empresa conjunta.
Otra razn vinculada con la anterior es la conformacin de los cuadros gerenciales, que pueden
ser tambin motivo de deterioro de las relaciones internas entre los socios.
Una vez ms reiteramos en esta materia que la confianza y el respeto recproco de los socios
tienen papel preponderante para alcanzar armona en sus relaciones y evitar fricciones y en
definitiva el fracaso del negocio conjunto. En todo esto juega un papel muy importante el adecuado
asesoramiento legal y la elaboracin de contratos claros y precisos, en que estn perfectamente
delimitadas las obligaciones y deberes de los socios.
EL CONTROL SOBRE EL JOINT VENTURE
Uno de los aspectos de mayor importancia en la formacin y operatividad de un joint venture
consiste en cmo se ejercita su control. Este es un importantsimo factor dentro del proceso de
negociacin previo a la celebracin del contrato.
No siempre el control se ejerce teniendo en cuenta el valor de los aportes de los socios y su
correspondiente proporcin en el capital social.
Para el establecimiento del control existen determinados factores.
Dieter Killing seala que hay tres grandes formas de controlar las operaciones joint venture, aun
cuando no se tenga necesariamente mayora en el capital.
Estas tres formas de control son:
1. Los Acuerdos formales.- En el proceso de creacin de un joint venture se presentan gran
variedad de documentos como son el acuerdo de los accionistas, la existencia de contratos
paralelos o satlites, las normas de comportamiento, que tal vez sean las grandes directrices del
emprendimiento conjunto. A ello se suma otra serie de acuerdos entre el joint venture y su socio
extranjero, especialmente en materia tecnolgica, comercializacin internacional y aspectos de
proceso de produccin y diseo, que terminen por conferir gran parte del control a los socios
extranjeros, adems de obtener remuneracin por razn del servicio.
2. El Personal Gerencial y Tcnico.- Este aspecto es uno ms del proceso de negociacin y
tiene particular importancia desde el punto de vista del control del joint venture. Este control se
realiza teniendo su propio personal dentro de la empresa conjunta. Esto permite al socio contar con
una comunicacin certera y actualizada sobre el proceso del proyecto en ejecucin.
Finalmente, las tcnicas de influencia son las formas de proyeccin de los procesos y de las
tomas de decisiones. Algunas empresas aplican estas tcnicas mediante la presentacin de
informes de las actividades o las revisiones de resultados y estrategias, que con frecuencia permite
fiscalizar de cerca las operaciones de la empresa conjunta. En materia de control se dice que
existe el "control positivo" y el "control negativo". Dentro del control positivo se incluyen las
tcnicas o mecanismos en virtud de los cuales se puede llevar u orientar el joint venture en una
cierta direccin. El control negativo supone la habilidad de un socio para frenar o paralizar por
completo alguna accin negativa o perjudicial por parte del joint venture o del otro socio.
LAS RETRIBUCIONES ECONOMICAS DE LAS PARTES EN EL JOINT VENTURE
Desde la etapa misma de la negociacin uno de los aspectos ms importantes es el relativo a
las retribuciones econmicas de las partes que forman el joint venture. Desde luego el tema se
refiere al clculo de los probables beneficios o retribuciones que habr que pagar en el futuro, los
cuales desde luego estarn influenciados por factores o riesgos usualmente imprevisibles al
momento de la celebracin del contrato.
Richard Robinson, ha propuesto un clculo de beneficios y costos de los socios de la valoracin
de las empresas conjuntas, a fin de que tengan una idea clara de cuales van a ser estos objetivos.
Segn este clculo, la estrategia de inversin en la propiedad de una empresa conjunta est al
servicio del valor marginal de los beneficios que habr de percibir la empresa en ganancias y otras
retribuciones, en relacin con el valor marginal de la contribucin del socio a los recursos de la
empresa conjunta. Los beneficios que el socio puede recibir sern honorarios por comercializacin,
regalas, sumas fijas y honorarios tecnolgicos, as como intereses y participacin en las
ganancias. Tambin se consideran contribuciones de tipo tecnolgico, know how, gerencial,
recursos invertidos, capacidad en la gestin y redes de comercializacin y distribucin.
Los beneficios y contribuciones tienen una dimensin temporal, pues varios de ellos se perciben
durante toda la existencia del joint venture. En cambio ciertos aportes se hacen una sola vez y
generalmente al principio, como sucede con el capital que se aporta, mientras que otros se
proyectan en el tiempo.
La valoracin entre beneficios y retribucin por un lado y costo de los recursos que se aportan
por el otro importa riesgos e incertidumbres. Ello se ve influenciado y puede sufrir variaciones,
inclusive dentro de un mismo pas, dependiendo del socio que se elija, la contribucin relativa a las
partes, el acuerdo o acuerdos contractuales, el grado de participacin en la estructura del capital y
los factores jurdicos y tributarios, entre otros aspectos.
Cada variante de retribucin tiene su correspondiente forma de percepcin. As, los pagos que
se hagan por derecho de propiedad industrial que tiene en el joint venture un socio, se pueden
efectuar sobre la base de regalas porcentuales sobre precios brutos o netos, o sobre una base fija
por cada unidad producida o vendida, segn lo que se haya negociado. La asistencia tcnica en
administracin puede cobrarse en base a honorarios, en tanto que la comercializacin internacional
puede ser retribuida mediante comisiones. Puede tambin recibirse junto con una proporcin de
utilidades, de modo que cabe la existencia de diversos tipos de combinaciones, dependiendo en
gran parte de la legislacin del pas receptor.
Respecto a las utilidades, no son recibidas en forma de dividendos hasta que la operacin del
joint venture no demuestre resultados positivos, cosa que a veces no ocurre en los primeros
tiempos del negocio comn, sean de produccin de bienes o prestacin de servicios. Esto
evidentemente constituye una desventaja con relacin a los honorarios y regalas, que se van
percibiendo prcticamente desde el inicio de la operacin.
Cuando se decide distribuir las utilidades en forma de dividendos, es indispensable considerar
la necesidad de requerimientos futuros en capital de trabajo, planes de expansin, amortizacin de
prstamos y reposicin de activos, as como bienes de capital.
Otra forma de obtener beneficios econmicos en el joint venture est dada cuando una de los
socios compra o vende insumos, sean partes, piezas, componentes, materias primas o semi
elaboradas o bien productos manufacturados. Si bien es cierto que esta es una adecuada forma de
obtener cierto beneficio econmico adicional, esta posibilidad puede traer complejos problemas y
conflictos entre las partes si no ha sido manejada con transparencia, especialmente en aquellos
casos en que los productos suben de precio como consecuencia de polticas econmicas
inestables en naciones en desarrollo.
BIBLIOGRAFIA
- Arrubla Pacar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, tomo II, segunda edicin, Biblioteca
Jurdica DIKE, Bogot, 1992.
- Astolfi, El Contrato Internacional de Joint Venture, Editorial Giulfr, Miln, 1977.
- Colaiacovo, Juan Lus; Avaro, Rubn Daniel; De Sa Ribeiro Rosado, Marilda; Narbona Veliz,
Hernn, Joint Venture y otras formas de cooperacin empresarial internacional, Ediciones Macchi,
Buenos Aires, 1992.
- Le Pera, Sergio, Joint Venture y Sociedad, Editorial Astres, Buenos Aires, 1998.
- Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Astres, Buenos Aires, 1993.
- Figueroa Bustamante, Hernn, "El Peruano", B-13 del 12 de noviembre de 1993.
- Susano Lucero, Reynaldo, "El Peruano", B-7 del 20 de octubre de 1993.
- Marzorati, Osvaldo J., Derechos de los Negocios Internacionales, Astres, Buenos Aires, 1993.
- Sierralta Ros, Anbal y Lus Olavo Baptista, Aspectos Jurdicos del Convenio Internacional,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993.
EL ROL DE LA SOCIEDAD CIVIL
(Fernando de Trazegnies)

I. EL DESPERTAR DE LA SOCIEDAD CIVIL
En el S. XVII, Luis XIV expresaba en forma soberbia: "El Estado soy yo"; y, para este monarca,
el Estado -por consiguiente, l mismo- era como el Sol, era el centro del Universo. Un siglo ms
tarde, uno de sus descendientes, Luis XVI, era testigo de la cada de ese Estado y sucumba en
manos de los ciudadanos desenfrenados, mientras era proclamada la victoria de la libertad contra
el autoritarismo monrquico. Sin embargo, dos aos despus, la libertad se converta
paradjicamente en totalitaria en manos de esos ciudadanos libres, el Terror libertario acababa con
las libertades y con las vidas de los propios paladines de la libertad, y Francia quedaba sumida en
un suicida bao de sangre. Y, profundizando la paradoja, fue necesario un nuevo perodo de
autoritarismo con Napolen, para restablecer la libertad ciudadana, para hacerla vivible dentro de
un orden.
Muchas veces en la Historia de la humanidad se ha producido esta dialctica de la anarqua y el
autoritarismo, del orden y el desorden. Curiosamente, un extremo llama al otro. Y ello sucede
cuando, entre el Estado y los hombres que lo integran, no se ha formado una sociedad civil fuerte.
Personalmente creo que no es posible la democracia ah donde la sociedad civil no existe.
Pero, es la sociedad civil, cuya importancia recin comenzamos a percibir en el Per? De
primera intencin, podramos decir que es simplemente la reunin de los hombres de todos los
das: es el ambiente en el que vivimos, el ambiente en el que nos casamos y tenemos hijos, el
ambiente en el que hacemos negocios, el ambiente en el que ganamos nuestro sustento diario, el
ambiente en el que morimos para dejar sitio a las generaciones siguientes. La sociedad civil es el
espacio social dentro del cual se da el juego de los legtimos intereses privados.
Como es fcil apreciar, la base misma de la vida en comn, el aspecto ms importante de la
organizacin humana, es la sociedad civil, mientras que el Estado es una ayuda, un apoyo para el
logro de los anhelos de la humanidad que se realizan dentro de la sociedad civil.
Sin embargo, esto no ha sido siempre bien comprendido. Aun en los pases donde la idea
democrtica ha logrado afincarse profundamente, nuevas formas de estatismo han tomado el lugar
de los antiguos despotismos y absolutismos. Y as hemos visto cmo, en el seno de un mundo que
se orienta a la modernidad, han surgido totalitarismos tan nefastos y tan arcaicos como el nazismo,
el fascismo y el marxismo.
En el Per, el estatismo ha sido menos estridente, pero tambin ms insidioso. Desde siempre,
bajo una modalidad u otra, el Estado qued entronizado como el centro de la vida social y
econmica: era el gran fuego de hogar a cuyo calor todos se arrimaban.
Los caudillismos romnticos, los movimientos populares y las propuestas de la izquierda,
pretendan que las masas vivieran en estado de permanente movilizacin poltica: y para ello
recurrieron a un uso y a un abuso de la ideologa. El inters privado era mal visto, era tenido por
sospechoso. Recuerdo que, hace veinte aos, en las pocas ms intensas de la Reforma Agraria,
cuando acuda a algunas de las dependencias del Ministerio de Agricultura como abogado de un
propietario de tierras, era tratado por los funcionarios del Estado con la desconfianza que se puede
tener frente al representante de un delincuente.
Pero no solamente la izquierda era estatista: en general, todos los peruanos, de derecha o de
izquierda, haban concebido su actividad fundamentalmente a travs de ese Estado-Gobierno. Es
bien significativo que en los primeros treinta aos de vida independiente, no se logr redactar en el
Per un Cdigo Civil ni un Cdigo de Comercio -que son las normas bsicas de la sociedad civil-
sino que se sigui utilizando las leyes espaolas, que incluso haban sido ya derogadas en Espaa
pero, en cambio, durante el mismo perodo, el Per se dio nada menos que 9 Constituciones. No
cabe duda de que los nimos y las circunstancias impulsaban a disear un Estado ideal antes que
a crear una sociedad civil slida, a soar con un Estado ideal antes que a relacionarse
productivamente las personas unas con otras a travs de la actividad diaria. No se requiere ser
muy perspicaz para apreciar que, a lo largo de nuestra Historia, toda la energa ha estado
orientada a tomar de una forma o de otra el Gobierno; ya sea poltica o econmicamente, pero
tomarlo. Una vez lograda esa vinculacin o enchufe con el Gobierno, todo lo dems vena por
aadidura: el poder poltico era resultado de la estructura de gobierno; los negocios se hacan con
el apoyo del Gobierno; todas las quejas se dirigan al Gobierno; todas las necesidades eran
planteadas ante el Gobierno.
Hemos vivido bajo el amparo de un Gran Pap Estado; y hasta se buscaban super padres en el
extranjero, como Estados Unidos para el gusto de unos o la antigua Unin Sovitica para el gusto
de otros, a fin de que furamos adoptados por ellos.
Pero los ltimos acontecimientos mundiales y nacionales han obligado a revisar las cosas: el
mundo de lo privado est saliendo de su letargo, por grado o por fuerza. Cada vez nos damos ms
cuenta de que no podremos progresar sin esfuerzo propio: pas la poca de los enchufes,
nacionales o internacionales. La sociedad civil comienza a despertar y es necesario que pensemos
seriamente en el papel que le corresponde dentro de la construccin de ese nuevo Per ms
moderno, ms justo y ms prspero, al cual todos queremos contribuir.
Comenzamos a comprender ahora que no es desde arriba sino desde abajo que se hacen las
cosas; y que nadie las va a hacer por nosotros. Y ello lleva a un cambio radical de atmsfera: la
transformacin del pas ya no puede consistir en una movilizacin de las masas para agruparlas en
torno de un Estado vibrante; ahora se quiere que no hayan masas sino personas privadas que
acten racionalmente y que se interrelacionen de manera productiva.
Nos corresponde, pues, matar la idea del Gobierno como padre de todos los peruanos que
llevamos dentro de nosotros mismos, nos guste o no, nos convenga o no; y tomar consciencia de
que somos una sociedad de hijos hurfanos que tienen que valerse por s mismos. Ya no somos
una sociedad vertical colgada del Estado sino una sociedad horizontal, en la que cada uno tiene
que trabajar para salir adelante en la vida.
II. LA SOCIEDAD CIVIL COMO ORGANIZACION DE LA LIBERTAD
1. Necesidad del orden y del desorden.
La sociedad civil es, entonces, el campo de accin de la libertad individual, ese espacio social
donde actuamos de acuerdo a nuestros propios intereses que vamos definiendo libremente.
Pero, establecido este marco de libertad y privacidad sin el cual no existe sociedad civil,
debemos profundizar algo ms en el concepto; porque la sociedad civil no es tampoco una pura
libertad, no es la sociedad de los hombres privados que actan libres de toda traba, que se opone
por antonomasia al Estado. Es algo ms complejo que eso. La sociedad civil no es una libertad
salvaje, sino que es libertad organizada.
La vida social del hombre est hecha de orden y de desorden: y ambos son necesarios para
que esa vida social se desarrolle de una manera sana.
El hombre es un animal productor de desorden, porque es creativo. A diferencia de los otros
animales que siguen los patrones invariables del instinto, el hombre inventa, recrea las cosas,
introduce cambios en el orden natural. Y esto significa de alguna manera desorganizar la
naturaleza, colocar una simiente de desorden. Pero el hombre necesita a su vez de orden para
subsistir. De ah que la vida humana sea siempre una dialctica del orden y del desorden que se
exigen mutuamente; y es esta interaccin que produce los avances de la humanidad. El desorden
multiplica, diferencia, desarticula; el orden unifica, homogeniza, articula.
Sin embargo, para no ahogar la libertad individual, ese orden indispensable tiene que nacer en
el seno mismo del desorden, es decir, ah en el ejercicio mismo de la libertad que es donde est la
fuente del desorden, pero tambin de la creacin, de la inventiva, de la dinmica social. La libertad
debe por s misma reencontrar las formas del orden, debe crear un nuevo orden ms rico, en el
que se integren como un todo funcional los elementos mltiples y diferenciados que la creacin
provoca. Y es as como se establece propiamente la sociedad civil, que implica ya una
organizacin, una disciplina, unas reglas de juego; sin embargo, esa organizacin es
fundamentalmente un tejido privado de relaciones, que nacen y se desarrollan a nivel
interindividual. Esta sociedad civil requiere una autoridad que, a la manera de un rbitro, no diga a
los jugadores cmo deben jugar su juego sino simplemente imponga el cumplimiento de las reglas
del juego. Para eso est el Gobierno; pero el Gobierno no crea el orden social sino que nicamente
aporta un orden supletorio, un orden complementario: colabora en la promocin del orden a nivel
de la sociedad civil y presta el servicio de dar un orden cuando la sociedad civil no puede encontrar
por s misma los cauces para ello. Pero si el orden no existe a ese nivel bsico de la sociedad civil,
el orden impuesto por el Gobierno no ser sino represin.
Notemos, entonces, la complejidad de la nocin de sociedad civil: es una mezcla de libertad y
de disciplina, de independencia y de interdependencla, de cosmos y de caos. Dentro de la
sociedad civil, cada uno busca la satisfaccin independiente de su inters; pero nadie puede lograr
tal satisfaccin si no es a travs de la relacin con los otros. Dentro de ella, nadie puede subsistir
al margen de los dems: cada acto que realizamos, cada bien que usamos, supone la exigencia de
miles de personas. En una tarde ociosa, hagamos un entretenido ejercicio mental. Tomemos
cualquier bien, por ejemplo, este papel que tengo entre mis manos y pensemos en la cantidad de
personas que han intervenido para que lo tenga yo hoy aqu: el comerciante que me lo vendi, el
transportista que lo llev de la fbrica hasta la tienda, los ingenieros y obreros de la fbrica donde
fue hecho, los banqueros que financiaron las maquinarias, la gente en el monte que cort los
rboles, aquellos que hicieron las mquinas que se utilizaron en el proceso; y muchas ms.
Notemos que en ese objeto estn representados incluso infinidad de pases: el papel es hecho con
madera peruana, pero la motosierra empleada en cortar el rbol es probablemente alemana, la que
a su vez emple quiz hierro de Australia, que fue transportado en barcos norteamericanos. Si
aprendemos a ver, dentro del mundo moderno, fundado en la colaboracin y el intercambio
generalizado, cada cosa es un aleph, como imaginaba Borges: un punto de confluencia de todas
las perspectivas, en el cual es posible descubrir el universo completo.
La sociedad civil moderna es as una suerte de asociacin de personas en la mayor relacin de
interdependencia que ha existido en la Historia de la humanidad; pero donde cada una de las
cuales ejerce la mxima libertad compatible con la idea de asociacin.
Podemos definir, entonces, la sociedad civil como una comunidad tica, basada en el principio
de lograr la mxima libertad individual mediante restricciones y facilitaciones al ejercicio de tal
libertad.
2. La sociedad civil como vida organizada e institucionalizada.
Me parece importante ahondar en este punto porque debe quedar perfectamente claro que la
sociedad civil no es una situacin de libertad absoluta, en la que cada hombre simplemente
buscara realizar sus intereses sin frenos ni restricciones, sin reglas, sin Derecho y sin Estado. Por
el contrario, hemos dicho que la sociedad civil es una organizacin de la libertad; y toda
organizacin implica una cierta disciplina, implica ciertos fines comunes, implica normas que
establezcan su diseo y una autoridad fuerte que las haga cumplir.
En verdad, sociedad civil no significa otra cosa que sociedad civilizada; y civilizacin viene del
latn "civis" que quiere decir ciudad. Por consiguiente, la sociedad civil no es la vida salvaje, natural
e irrestricta, sino la vida en comn organizada en una ciudad, es decir, una reunin de personas
que se unen mediante instituciones, articulaciones, compatibilizaciones y una cierta direccin; en
otras palabras, sociedad civil quiere decir un Estado fuerte y ordenado pero en el que el Gobierno
no asuma los papeles que les corresponde a los ciudadanos sino que se limite a cumplir,
enrgicamente, los suyos propios.
Los primeros pensadores liberales comprendieron muy bien esta dialctica de la libertad y la
organizacin social.
Es probable que Hobbes exagerara la fuerza que el Estado deba tener para garantizar la
libertad de los individuos; y por eso postul un autoritarismo poltico para hacer posible una libertad
econmica y social (1). En ello se equivoc; pero, en todo caso, vio muy claro la finalidad del
Estado: su papel debe limitarse a hacer posible la libertad en comn. No puede ahogar la libertad,
porque la libertad es la esencia del hombre y, por consiguiente, de toda sociedad humana; pero
tampoco se puede admitir que una libertad desordenada termine anulndose a s misma. Y Kant, al
imaginar su Estado de Derecho, tom esta idea y la subray en forma enftica (2).
Hobbes diferenciaba muy netamente el llamado "estado de naturaleza" de aquello que llamaba
la "sociedad civil".
El estado de naturaleza es aqul en el cual no hay consciencia de sociedad: cada hombre est
frente a los dems hombres como un individuo aislado que slo busca satisfacer sus propios
intereses a costa de quien sea. No hay en esos individuos una nocin de comunidad que los
vincule, no hay un poder superior que administre sus conflictos, no hay leyes ni reglas que limiten
la bsqueda del inters individual. Por eso tambin las nociones de justicia o de injusticia, de bien y
de mal no existen (3), cuando menos en sentido social: el bien de cada uno es la satisfaccin de
sus necesidades y el logro de sus intereses. Cada uno tiene lo que ha podido obtener y lo que
logra conservar.
Margaret Thatcher ha dicho alguna vez que "No existe una cosa como eso que llaman
sociedad. Slo hay hombres y mujeres individuales..." (4). Su compatriota Hobbes le hubiera
contestado que en efecto no exista tal cosa en la naturaleza; pero que si los hombres y mujeres
individuales no hubieran tenido la buena idea de inventarla, la humanidad habra quedado reducida
a un miserable conjunto de semi-bestias. Porque el estado de naturaleza, donde no existen lazos
sociales, donde no hay sociedad sino slo hombres y mujeres individuales, es una situacin
invivible. Dado que cada uno busca slo su propia ventaja sin regla ni concierto, los hombres estn
en guerra unos con otros. Pero cuando todo hombre es enemigo de todo hombre, dice Hobbes, no
hay lugar para la industria y para la invencin, no hay cultura, no hay artes ni ciencias, no hay
progreso del ser humano (5).
Por eso es muy importante no confundir sociedad civil con el estado de naturaleza, no creer que
el ejercicio pleno de la libertad implica desconocer la idea de comunidad, no pensar que lo
individual es enemigo de lo social. Cuando vemos al automovilista que, en una congestin de
trnsito, se sale de la lnea y supera a todos los dems metindose por la tierra y ensuciando todos
los otros vehculos; no cabe duda de que se no es un hroe de la iniciativa privada, no es un
extraordinario ejemplar de hombre libre que sabe arreglrselas slo. Es simplemente un imbcil,
porque su conducta hace imposible la vida en comn civilizada: si todos hicieran lo mismo, la
congestin sera todava mayor y ese mismo automovilista tendr menos libertad de accin. Lo
mismo sucede con el que busca un amigo en la "cola" de un espectculo para que le compre
entradas sin tener que hacer l mismo esa "cola", a pesar de que todos los que no tienen amigos
se ven obligados a hacerla. Y esos ejemplos sencillos de incivilidad pueden ser re-encontrados
bajo formas muy sofisticadas pero equivalentes. El hombre de negocios que consigue un padrino
poltico para resultar favorecido en una licitacin o para obtener un privilegio crediticio o una
proteccin arancelaria que pudiera sentar las bases de un negocio, est tambin "saltndose la
cola". El grupo accionario de una sociedad que realiza un take over abusivo y prepotente, est
creando desconfianza de los futuros inversionistas respecto del manejo de la sociedad annima y,
consecuentemente, est minando el sistema. El empresario que juega su propio juego dentro de la
empresa sin tener en cuenta los intereses de sus socios, las mayoras de una sociedad annima
que abusan de las minoras, son todos casos en los que se confunde el estado de naturaleza con
la sociedad civil.
Los ejemplos de "viveza" pueden ser innumerables. Pero en todos estos casos no estamos ante
situaciones que puedan servirnos de paradigma de las bondades de la iniciativa privada. No
estamos ante personas que puedan ser consideradas epnimos de la sociedad liberal que
queremos para el Per del maana, aunque pudieran tener individualmente mucho xito
econmico en lo inmediato; no son pro-hombres de la sociedad civil sino ms bien enemigos de la
libertad y de la iniciativa privada. Porque la viveza, la cundera y la criollada no son muestras de
habilidad personal y de libertad creativa, ni a nivel domstico ni a nivel empresarial son
simplemente signos de falta de civilizacin. Y, lo que es peor, se trata de una incivilidad agresiva
que se convierte en elemento subversivo de la sociedad civil porque destruye sus bases mismas
desde dentro.
En consecuencia, no hay otra forma de progresar que entrando todos los hombres en sociedad,
organizando una ciudad, vale decir, tomando consciencla de que desarrollamos una vida en comn
y que la libertad de cada uno depende de la libertad de los dems.
3. Sociedad civil, Estado y Gobierno.
Por consiguiente, la sociedad civil es una verdadera sociedad, con consciencia de sociedad.
Pero, Qu relacin existe entre ella y el Estado? Cundo hablamos de sociedad no estamos
hablando automticamente de Estado?
A este respecto, as como distinguimos entre estado de naturaleza y sociedad civil, tambin es
importante distinguir entre sociedad civil, Estado y Gobierno. Para m, los polos estn constituidos
por la sociedad civil de un lado y el Gobierno del otro; el Estado en verdad los comprende a
ambos, porque el Estado no es otra cosa que la organizacin de la sociedad.
El Gobierno es el aparato poltico del Estado, es decir el rbitro regulador y a veces tambin
promotor de las relaciones sociales; y las relaciones sociales a las que nos referimos son aquellas
que integran la sociedad civil. Por eso, quiz podramos decir que la sociedad civil no es opuesta al
Estado sino que es el Estado visto desde abajo, desde su base; mientras que el Gobierno es el
Estado visto desde arriba.
La percepcin de las relaciones entre Estado, Gobierno y sociedad civil ha sido siempre
complicada y controvertida en la historia del pensamiento poltico moderno; y muchas veces se ha
inflado peligrosamente la importancia de la idea de Estado asociada a la idea de Gobierno.
As nos encontramos desde estatismos filosficamente muy sofisticados como los de Hegel y
Marx para quienes la totalidad social es la protagonista de la Historia y el espacio de realizacin
plena de lo humano, hasta los estatismos y los antiestatismos "pop" -que ahora llamaramos
"chicha"- que primero confunden ingenuamente el Gobierno con el Estado y luego lo adoran o lo
aborrecen, segn las perspectivas. Las realizaciones prcticas de estas interpretaciones
equivocadamente estatistas juegan en todos los sentidos: hay un estatismo conservador, que usa
el Estado para que nada cambie; hay un estatismo socialista, tmido, de compromiso, que dice
respetar al individuo pero desconfa de la iniciativa privada y coloca al individuo bajo el control y la
tutela del Gobierno; hay un estatismo comunista que disuelve la iniciativa individual dentro del mar
annimo de la planificacin central; hay un estatismo capitalista que slo sabe hacer negocios bajo
la sombrilla y con el apoyo del Estado; hay un estatismo popular que hace que cada vez que algo
anda mal le echemos la culpa al Gobierno y pidamos al Gobierno que nos resuelva el problema.
Esos estatismos -me gustara ms llamarlos "gobiernismos"- han calado tanto en la mentalidad
contempornea que, en el fondo, si examinamos nuestra consciencia con honestidad, todos vamos
a encontrar dentro de nosotros ciertas reacciones, ciertas actitudes y ciertos deseos
inconscientemente estatistas.
Una de las razones ms invocadas para justificar el estatismo es la idea del bien comn. La
sociedad civil, se dice, se organiza por el motor de la iniciativa individual. Y no cabe duda de que la
iniciativa individual puede convertirse en un simple egosmo; por tanto, promover la iniciativa
individual y educar a las nuevas generaciones para ella, puede llevar a una prdida de solidaridad.
La observacin es correcta, pero ese mal posible no se previene recortando la iniciativa privada
y otorgando el protagonismo al Gobierno y a la poltica, sino creando la consciencia de que la
verdadera libertad no es posible sino dentro de una organizacin y una disciplina. En otras
palabras, la solidaridad y la nocin de comunidad no tiene que pasar por el intermediario muchas
veces corruptor del Gobierno sino darse de individuo a individuo: la idea de bien comn no es un
patrimonio del Gobierno sino una dimensin de toda la actividad individual y debe constituir la
argamasa de la sociedad civil. Por otra parte, aunque la iniciativa individual presente riesgos de
egosmo, no hay ms remedio que correrlos; porque no cabe duda de que mayores beneficios
sociales resultarn siempre de un pueblo cuya mente es dinmica y vida de lograr sus intereses
privados que de un pueblo pasivo que vive a la espera de lo que el Gobierno pueda hacer por l.
4. La sociedad civil como protagonista de la Historia.
De lo dicho se sigue que la verdadera protagonista de la historia es la sociedad civil y no el
Gobierno.
Esta es una verdad que no pudo ser descubierta por los pueblos antiguos y fue recin el
pensamiento occidental -con sus elementos de individualismo, liberalismo y capacidad creativa-
que la pone de relieve: de esa toma de consciencia surge la democracia, el reconocimiento del
valor social de la iniciativa privada. En las sociedades antiguas, pre-modernas, hay miedo al
desorden que puede engendrar una efervescencia individual, y entonces el protagonismo lo asume
el Estado: es el Estado o el gobernante o la clase poltica, la que parece imponer la marcha de la
Historia. Pero en una sociedad libre, los polticos ya no son vedettes ni hroes histricos sino ms
bien eficientes administradores: es a las personas privadas y no a los polticos a quienes
corresponde dar los impulsos necesarios para que la vida en comn progrese.
Todava algunos libros de Historia ponen especial atencin en emperadores y reyes, en
gobernantes y parlamentos. Pero eso es una visin pre-moderna de la Historia. Esa perspectiva es
claramente un error cuando la aplicamos a las sociedades modernas: en ellas, no son nica ni
principalmente los polticos sino los inventores, los artistas, los hombres de negocios, los
intelectuales, los cientficos, los dirigentes de organizaciones populares, quienes verdaderamente
hacen la Historia; la misin de los polticos es fundamentalmente de apoyo.
El protagonismo poltico slo resurge en las pocas de crisis -con motivo de una guerra, por
ejemplo- porque se requiere de medidas extraordinarias y de una dosis adicional de coordinacin.
En esos momentos, se sacrifica un poco la creatividad al mejor uso de los recursos con los que se
cuenta: la administracin pasa a ser ms importante que la creacin. Pero normalmente, es la
sociedad civil la que toma el liderazgo, con el simple apoyo del Estado.
Lamentablemente, eso no es as todava en los pases que muestran un atraso en su desarrollo,
en aquellos que todava no han entrado plenamente dentro de la modernidad . Porque modernidad
no es tener televisores y computadoras, ni pasearse vanidosamente con un telfono celular en la
mano. La modernidad es contar con una sociedad civil fuerte, es decir, capaz de producir
intensamente y de organizarse eficientemente sin necesidad de la presencia permanente del
Gobierno. Modernidad es no slo utilizar veloces automviles sino tambin estar convencidos de
que es malo pasarse los semforos cuando no hay polica que cuide.
Es por ello que en los pases pre-modernos todava el Gobierno tiene un papel protagnico y la
poltica es ms importante que la actividad privada. No es que un grupo poltico se impone sobre la
sociedad civil sino que existe un vaco de sociedad civil, ya sea porque sta claudica de su funcin
de auto-ordenamiento y prefiere transferirsela al Gobierno, ya sea porque no existe una verdadera
sociedad civil, es decir, una disciplina de la libertad capaz de establecer un orden a nivel horizontal
y no hay ms remedio que imponer el orden desde arriba.
Lo que sucede en esos casos es que la libertad y la iniciativa individual se ejercen
anrquicarnente, sin lograr organizarse de manera racional. No hay consciencia de que, aun
cuando la iniciativa es individual, tiene que darse en el seno de una sociedad; no hay
internalizacin de los valores y de las instituciones que hacen posible un orden en la sociedad. Y si
no tenemos esa capacidad de reconstruir el orden en nuestras mentes, es imposible que lo
pongamos en la prctica en nuestras vidas. A falta de esa consciencia de vivir en sociedad, surge
no una sana dinmica liberal sino simplemente la ley de la selva, donde cada uno pretende obtener
una ventaja sobre el otro aunque de esa manera derrumbe todo el sistema y la casa se vengan
abajo. Por cierto, cada uno dentro de este libertinaje social piensa siempre que, en todo caso, la
casa que se caer ser la del vecino.
Paradjicamente, esta misma falta de una verdadera sociedad civil lleva a algunos de estos
actores sociales anrquicos a exaltar el Estado-Gobierno porque, en el fondo, quieren
aprovecharse de l. Y, a su vez, quienes se oponen a esta prepotencia de aquellos individualmente
ms fuertes no encuentran otra instancia social a la cual acudir con suficiente poder para controlar
tales excesos, que el Gobierno. As todos, quienes pretenden abusar y quienes pretenden
defenderse, colocan al Gobierno en posicin central y luego tratan de asaltarlo, de seducirlo o de
conmoverlo para utilizar esa fuerza al servicio de sus propios fines.
A la larga, el Gobierno termina convirtindose en el Gran Pap al que nos referamos antes. El
nio tiende a llamar a su pap en cada oportunidad: lo llama para que le alcance la fruta del rbol
que est muy alta, lo llama para que lo defienda de los otros chicos que quieren pegarle, lo llama
para que juegue con l. De igual manera, los particulares acuden al Gobierno en todos los casos:
lo llaman para que les ponga a la mano ciertos negocios (lo que es el origen del mercantilismo), lo
llaman para que los defienda de las compaas extranjeras que amenazan competir con sus
negocios, lo llaman para que les adjudiquen contratos de obras pblicas y los inviten al juego
econmico.
Es interesante ver cmo en el Per ha sido costumbre criticar la intervencin del Gobierno en la
actividad econmica pero, al mismo tiempo, las mismas personas han querido ser clientes del
Gobierno o tener al Gobierno como cliente, todo el mundo ha querido hacer negocios con la ayuda
del Gobierno y todo el mundo ha intentado utilizar al Gobierno para frustrar al competidor aun
cuando sea nacional y ms an si es extranjero.
III. PROPUESTAS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA SOCIEDAD CIVIL.
1. Necesidad de promover la sociedad civil.
Parecera claro, entonces, que si queremos ingresar plenamente a la modernidad y asegurar la
democracia, se requiere que el sector privado cree una sociedad civil fuerte. Esto supone asegurar,
de un lado, una independencia de las relaciones privadas respecto del Gobierno y, de otro lado,
convencerse de la necesidad de construir un orden, una disciplina y una consciencia de comunidad
a nivel privado.
Los pases tienen el Gobierno que se merecen: cuando existe una sociedad civil fuerte y bien
constituida, el papel del Gobierno ser indudablemente menor. En cambio, cuando la sociedad es
dbil o anrquica, se impondr necesariamente un Gobierno fuerte e incluso autoritario.
Nuevamente es como en la familia. Cuando los hijos son todava nios, es indispensable que el
orden sea impuesto por el padre; en cambio, cuando esos hijos llegan a su madurez, cuando
comprenden que el orden es indispensable en la vida y se lo crean a s mismos, la presencia del
padre toma un cariz completamente distinto: deja de ser una autoridad y se convierte, ms bien, en
un amigo.
Sin embargo, en el Per est sucediendo un fenmeno curioso: el Estado se reduce, pero los
particulares no hemos crecido todava suficientemente, no hemos desarrollado una sociedad civil
fuerte. El Estado se retira y, por consiguiente, tenemos que estar listos para ocupar ese terreno
porque, si no lo hacemos as, podemos caer en algo muy prximo a un estado de naturaleza: y ello
nos llevar pendularmente a nuevas formas de estatismo.
Por eso, pienso que un aspecto fundamental de ese consenso por el Per que estamos
buscando debe consistir en establecer las condiciones de desarrollo de la sociedad civil.
El Per cuenta, sin duda, con un tejido de organizaciones, que constituyen las bases de
organizacin de esa sociedad civil. Instituciones como las Universidades, IPAE, CONFIEP, las
Cmaras de Comercio, los Colegios Profesionales, las agrupaciones sectoriales de la actividad
econmica, las empresas privadas, grandes, medianas y pequeas, y tambin las fundaciones
privadas, los organismos no gubernamentales, los Clubes de Madres, las asociaciones de padres
de familia, las asociaciones de vecinos y tantas otras que existen a nivel popular y muchas veces
informal, son todas formas de poner en la prctica ese anhelo que Adam Smith describi de
manera tan directa en la "Riqueza de las Naciones" cuando dijo: "El deseo de mejorar nuestra
condicin nos acompaa desde el vientre materno y slo nos abandona en la tumba".
Esas organizaciones no estatales son formas de tratar de ir adelante de manera privada, por el
esfuerzo de cada uno, por un esfuerzo individual que se vincula horizontalmente con otros
esfuerzos individuales para hacerse ms productivo. Pero tambin debemos tener en cuenta que
no constituyen todava una sociedad civil sino cuando cada individuo, cada grupo, cada
organizacin, no se limita a actuar como un inters aislado o como un grupo de presin atento
exclusivamente a su punto de vista parcial sino cuando asume internamente la consciencia de que
forma parte de una sociedad integrada y, por consiguiente, el bienestar y el progreso de cada
individuo, de cada grupo, de cada organizacin depende del bienestar y el progreso de todos los
dems. En el Per, lamentablemente, durante mucho tiempo el sector privado no logr constituir
una sociedad civil sino que se content con quedar simplemente como un conjunto de intereses
desarticulados, a veces en pugna unos con otros, o cuando menos, con desinters por la suerte de
los otros. Es muy significativo que, en los momentos difciles de los aos setenta, cuando a los
agricultores les eran expropiadas sus tierras, muchos industriales se sintieron aliviados de que otro
grupo privado hiciera de chivo expiatorio y hasta pensaron que ello aumentara un cierto mercado
de consumo y los favorecera; y cuando a los industriales les lleg su turno y se les impuso la
comunidad industrial, muchos ex-agricultores se regocijaron con ello como una forma de vengarse
internamente por el desinters y hasta la complicidad que algunos industriales haban tenido en el
caso de la Reforma Agraria. Pero independientemente de que la Reforma Agraria fuera necesaria
o no o de que la Comunidad Industrial fuera un sistema adecuado de participacin o no, falt
dentro del Sector Privado una reflexin de conjunto sobre las condiciones de la sociedad peruana.
O, quiz mejor, esta reflexin comenz a tener lugar solo cuando todos los grupos de inters
haban sido igualmente atacados por la poltica del Gobierno de entonces: hasta ese momento,
cada grupo haba pensado librarse a costa de o independientemente de los otros.
2. El diseo de la sociedad civil.
Es difcil imaginar como puede ser una sociedad organizada desde el sector privado, para
nosotros que -nos guste o no, desde la derecha o desde la izquierda- hemos sido educados en la
idea del Gran Estado Pap.
Una organizacin civil -privada- de la sociedad, requiere ciertas condiciones fundamentales
para que pueda funcionar; y una de ellas -no la menos importante- es una base de oportunidades
econmicas y sociales para todo individuo.
Dentro de una tal organizacin, todos deben jugar un papel: no olvidemos que la sociedad civil
no es una abstraccin ni un dato natural que opera solo, sino que es una construccin de los
hombres para vivir productivamente y en paz. Por eso tiene que representar el esfuerzo integrado
de todos los hombres. Si un hombre o un grupo de hombres queda marginado, si carece de
oportunidades para ofrecer su participacin al desarrollo de esta sociedad civil y al carecer de
posibilidades de superacin dentro de esa organizacin de la libertad, debemos concluir que la
sociedad civil no est funcionando adecuadamente y que tarde o temprano dejar ver sus fisuras,
sentiremos el piso temblar debido a las tensiones que desarrollan sus fracturas internas y todo el
sistema colapsar.
Esto significa que el desarrollo no puede ser aristocrtico, no puede limitarse a hacer progresar
a algunas lites, no puede ser un desarrollo exquisito como lo intent el Imperio chino del S. XVI:
ese desarrollo fracas en China e igual fracasara en el Per; tiene que ser un desarrollo popular y
no un desarrollo por enclaves o por clases sociales.
La sociedad civil no puede ser entendida, entonces, como un grupo limitado de personas -
aunque sea muy representativo- sino como una comunidad total. La sociedad civil es el conjunto
de personas que comparten sus vidas dentro del mbito de una organizacin jurdico poltico-
econmica: industriales y agricultores, campesinos y obreros, banqueros, profesionales, artesanos,
todos forman la sociedad civil. Cada hombre, aun el ms modesto, el ms nfimo, debe poder
sentirse parte activa de esa sociedad civil.
Por ese motivo para apreciar si la sociedad civil es fuerte y funcional, no podemos remitirnos a
indicadores que se refieren a uno u otro grupo social sino a aquellos que nos pueden dar una idea
del alcance y de la profundidad de los lazos sociales que estructuran la sociedad. Con ello quiero
decir que no podemos medir la importancia de la sociedad civil en trminos de volumen de
exportaciones o del monto de la inversin.
Deca Vilfredo Pareto que los grupos sociales deban ser evaluados en funcin del ltimo de sus
miembros: un grupo social slo es funcional y vlido cuando y slo cuando la persona menos
importante que lo integra sienta que efectivamente el grupo social es funcional y vlido, es decir,
perciba algn beneficio por el hecho de pertenecer a tal grupo; porque slo de esta manera optar
por entrar o seguir en ese grupo (6). Si aplicamos esta tesis a la sociedad civil peruana, slo ser
plenamente vlida cuando el campesino serrano ms modesto o el indio selvtico ms apartado
consideren que tienen una participacin en ella y que reciben a su vez algn beneficio de ella. Esto
no significa que la sociedad civil deba ser necesariamente igualitaria. Pero, en todo caso, aun
cuando el ltimo de los peruanos no pueda ser igual al primero y aunque no se beneficie lo mismo,
tiene cuando menos que beneficiarse en algo; porque si no fuera as, carecera de inters objetivo
para permanecer dentro del sistema y en cualquier momento puede optar por hacerlo saltar en
pedazos (7).
Por consiguiente, una tarea fundamental- que se presenta frente a nosotros es contribuir a
lograr esa integracin de todos los peruanos dentro de la sociedad. Y esto significa desarrollar el
Ande y, muy particularmente, la agricultura andina. El mercado por s slo no lograr hacerlo,
porque partimos en el Per de condiciones demasiado fragmentadas y con desigualdades
demasiado profundas. En esas circunstancias, el mercado tiende a convertirse en un mundo
cerrado que deja fuera de su campo de accin todo ese otro mundo sin significacin monetaria.
Resulta por eso indispensable que adems se ejerza un esfuerzo promotor para ampliarlo, que se
aplique una energa adicional que no es automtica para crear las condiciones de mercado ah
donde todava no existen ni existirn por s solas, para corregir las deficiencias de la situacin que,
abandonadas a la mano invisible de la economa, no lograrn nunca constituir un verdadero
mercado.
Qu condiciones debe tener una sociedad civil slida?
En primer lugar, debe estar constituida -como decamos- por todos los peruanos, aun el ltimo
de los peruanos tiene que sentirse miembro de ella. En segundo lugar, debe estar organizada
institucionalmente: un tejido de principios e instituciones es lo nico que puede dar solidez al
sistema. Ya no estamos en una poca romntica: los grandes hroes trgicos de dimensin
popular, ya no tienen cabida. Todava en el perodo de transicin, los personajes carismticos o
catalizadores ejercen un papel importante; pero una vez producida la catalizacin, slo las
instituciones dan fuerza a la nueva sociedad. En tercer lugar, ese conjunto de personas
organizadas institucionalmente debe tener una clara consciencia de pertenecer a una sociedad,
tanto en lo que respecta a los derechos como a las obligaciones que se derivan de ello: es muy
importante que las personas que conforman una sociedad civil tengan capacidad de reclamar y
capacidad de disciplinarse a s mismos, sin la intervencin permanente del polica.
Dentro de esa lnea de pensamiento, considero que la educacin civil es algo extremadamente
importante. Y llamo educacin civil a la formacin que incluye dialcticamente el orden y el
desorden, la libertad y el respeto a una disciplina de la libertad, la creatividad individual y la
organizacin. Esa educacin no es solamente la tarea de los colegios y las universidades, es
mucho ms amplia de lo que corresponde a un Ministerio de Educacin: nos corresponde a todos
los peruanos que formamos la sociedad civil. La educacin civil se debe llevar a cabo a travs de
todos los medios de difusin social, incluido el ejemplo personal. Dentro de ello, juega obviamente
un papel muy importante la labor de la prensa, de los diarios y de la televisin; pero tambin la
forma cmo se comportan las empresas, los sindicatos, las organizaciones populares y las
personas en general. Dentro de ese orden de ideas, no cabe duda de que el CADE constituye una
forma privilegiada de educar para la sociedad civil.
Lo importante es desarrollar una consciencia de civilizacin sin la cual no existe la sociedad
civil. Esa preocupacin por crear las condiciones civilizadas del ejercicio de la libertad tiene que
manifestarse en nuestra actividad cotidiana, debe reflejarse en nuestras decisiones empresariales,
en el foco de atencin de nuestras preocupaciones habituales. Toda nuestra actividad, aun aquella
que hacemos con el sentido ms lucrativo debe orientarse a promover esta integracin libre de
todos los peruanos dentro del sistema.
Pero, dado que vivimos tiempos difciles, tenemos adems que hacer un esfuerzo adicional a
nuestras ocupaciones habituales, tenemos que colaborar con algo ms para desarrollar una
sociedad civil.
Es bien significativo que en las sociedades liberales ms desarrolladas, ah donde parecera a
veces que el dinero es el centro alrededor del cual gira toda la actividad, encontramos una gran
generosidad individual que se traduce en el trabajo voluntario gratuito: las personas colaboran
graciosamente en las tareas de promocin y coordinacin, porque no tienen la mira solamente
puesta en sus negocios sino tambin en la creacin de las condiciones sociales necesarias para
que la vida civilizada y esos mismos negocios sean posibles. Es interesante observar como en
pases declaradamente capitalistas, personas extraordinariamente ocupadas y con los ms altos
cargos en las empresas o en la vida profesional, se dan el tiempo de realizar eso que llaman tareas
pro bono. As vemos a destacados hombres de negocios formando parte de fundaciones
dedicadas a la conservacin ecolgica, abogados de gran prestigio entregando muchas horas -que
pudieran haber sido cobrables- a la proteccin de los derechos humanos o a la realizacin de
tareas gremiales en el Colegio de Abogados, mdicos famosos colaborando con centros
asistenciales y de investigacin. Y, por otra parte, estas personalidades de la sociedad civil no
vacilan en asumir temporalmente cargos pblicos, con grave detrimento de su economa personal,
a fin de aportar su cuota de trabajo a la organizacin comn.
3. Ecologa social: la biodiversidad cultural.
Finalmente, hay un tema que no puedo dejar de tocar cuando hablamos de esa sociedad civil
que quisiramos promover para el Per: el de las diferencias culturales que existen dentro de
nuestro pas.
El desarrollo de la sociedad civil entre nosotros nos lleva inevitablemente a reconocer la
heterogeneidad, porque la sociedad civil peruana es culturalmente diversificada. Como deca ese
pensador extraordinariamente inteligente que fue John Stuart Mill, "No hay razn para que toda
existencia humana sea construida de acuerdo a uno o a unos pocos modelos. Si una persona
posee cualquier cantidad tolerable de sentido comn y de experiencia, su propio modo de plantear
su existencia es el mejor no porque sea mejor en s sino porque es su propio modo" (8). Y esto es
igualmente aplicable a las diferentes identidades culturales dentro de un pas; no necesitamos
homogeneizar; presumiendo una cierta base comn de racionalidad, nos corresponde articular la
heterogeneidad. La construccin de la sociedad civil peruana no puede consistir en la
uniformizacin del pas bajo el patrn de una modernidad occidental, sino en reconocer esa
diversidad y promover desde ella el desarrollo y la interaccin. Y por ese camino entraremos a la
postmodernidad.
Claro est que no hay postmodernidad sino utpico regreso al arcasmo si no aceptamos un
nivel comn que articule las diferencias, constituido por la libertad individual, la dignidad de la
persona, la iniciativa privada. Estas son conquistas definitivas de la humanidad, que no pueden ser
transigidas.
La unidad dentro de la diversidad parece ser el tema del S. XXI. Y a este respecto la ecologa
nos puede prestar un modelo de pensamiento muy interesante para la construccin de esa
sociedad post-moderna: la consciencia de la importancia de la biodiversidad, entendida no slo a
nivel gentico sino tambin a nivel cultural, poltico y jurdico, puede ser muy til en este sentido.
IV. UN OPTIMISMO ALERTA Y CULTIVADO CON NUESTRAS OBRAS.
A veces, cuando revisamos nuestra historia y la encontramos minada por contrastes
alucinantes, dividida entre el autoritarismo y la anarqua, poblada de romanticismos caudillescos y
de cinismos egostas, carente de toda consciencia de libertad organizada y mecindose por los
vaivenes de los intereses particulares desenfrenados, nos invade el pesimismo. A fines del S.
XVIII, D. Jos Antonio de Areche que haba sido enviado por el Gobierno espaol a estas tierras
como visitador, escribe desde Lima las siguientes lneas patticas a un amigo en Espaa: "amado
amigo, que cerca esta de perderse todo aqu no corrigindose estos execrables abusos: pues
cuentan ya demasiados aos y estn muy cerca de su trgico fin, si no se toma con preferencia su
remedio. Aqu todo es inters particular, nada pblico: solo se mira cada uno a si propio y de esta
prctica y de esa faz interior poca esperanza se puede tener, si conocida, no se corre a su
enmienda".
Quiero pensar que, aunque hemos tardado mucho en tomar consciencia de estos males,
vivimos ahora una poca privilegiada en la que el Per est cambiando de rumbo porque todos los
peruanos estamos viendo a nuestro pas de otra manera: doscientos aos despus de Areche,
parecera que finalmente los particulares hemos comenzado a persuadirnos de que nadie puede
funcionar si no colaboramos en construir una autntica organizacin de la libertad, si no
contribuimos a la creacin de una verdadera sociedad civil, en donde la libertad alcance su mximo
desarrollo, apoyndose en instituciones slidas.
Creo que podemos tener un cierto optimismo porque el proceso en el que estamos
comprometidos no es exclusivamente peruano; no es un trnsito de un Gobierno con una ideologa
a otro Gobierno con otra ideologa. Es ms bien un fenmeno universal de muerte de las
ideologas. El mundo est orientado en esta nueva direccin y, en ese sentido, quiero creer que el
proceso peruano es irreversible.
La libertad se encuentra relativamente asegurada para el futuro en la medida tambin que las
posibilidades que existan antes para asegurar organizaciones totalitarias, se han hecho
tcnicamente imposibles en un mundo donde la comunicacin ha alcanzado niveles inusitados.
Ciertamente, ahora que existen los satlites, la telefona celular, la televisin, la radio, ya no es
posible cerrar un pas a la informacin, aislarlo prohibiendo la correspondencia o la difusin de
peridicos o bloqueando ciertas frecuencias.
Sin embargo, si queremos garantizar verdaderamente a las generaciones futuras que la historia
pasada no se repetir y que el Per del maana no seguir siendo un pndulo entre la dictadura y
la anarqua, debemos ser cautos y permanecer alertas: el optimismo slo puede ser cultivado con
nuestras obras.
NOTAS:
(1) Vide Thomas HOBBES of MALMESBURY: Leviathan, or The Matter, Forme
& Power of a Common-Wealth Eclesiasticall and Civill (1651); passim.
(2) Vide Immanuel KANT: Los Elementos Metafsicos del Derecho. Parte I de
La Metafsica de las Costumbres. 1797, passim.
(3) Thomas HOBBES of MALMESBURY: Op. cit. Parte I, cap. XIII.
(4) Margaret THATCHER, en Woman's Own. Londres, 31 de Octubre de 1987.
He tomado la frase de un muy interesante artculo an no publicado de Mario
VARGAS LLOSA, titulado Ideas para una sociedad libre.
(5) Thomas HOBBES of MALMESBURY: Loc. cit.
(6) Con relacin al llamado "principio de eficiencia" o de "superioridad social",
vide Vilfredo PARETO: Manuel d'Economie Politique. Marcel Giard, libraire-diteur.
Pars, 1927, passim. Este principio es mencionado frecuentemente en la
relativamente reciente bibliografa norteamericana sobre Law & Economics, como
puede verse en Ronald COASE (The Problem of Social Cost, en Journal of Law
and Economics, 3, 1960); Richard A. POSNER (The Economics of Justice.
Harvard University Press. Cambridge, Mass., 1983, pp. 54-55): Jules A.
COLEMAN: Markets, Morals and the Law. Cambridge University Press.
Cambridge, England, 1988, pp. 71-72); Guido CALABRESI (Tragic Choices. The
conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources. Norton.
New York, 1978); y otros.
(7) He querido utilizar el principio de Pareto nicamente en tanto que ilustra la
necesidad de que todos los miembros de la sociedad participen de sus
beneficios; pero pienso tambin que, si se quiere utilizar este criterio como
medida determinante de la bondad de una sociedad, requerira una revisin muy
radical porque, adems de la posicin superior que el ltimo de los hombres
puede percibir con relacin a su situacin anterior, deben tomarse en cuenta las
exigencias de la justicia en la distribucin del producto social y las expectativas
respecto de lo que espera recibir cada actor de la sociedad a cambio de lo que
contribuye a ella. Para una crtica del principlo de Pareto -de las muchas que
pueden hacerse- vide Guido CALABRESI y Philip BOBBITT: Tragic Choices. The
conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources. Norton.
New York, 1978, pp. 83-88.
(8) John Stuart MILL: On Liberty. Cap. lll, parrafo 14.

LA PROTECCION PENAL DE LAS
RELACIONES ECONOMICAS (Luis
Lamas Puccio)

INTRODUCCION
Pocos mbitos del derecho penal contemporneo se prestan a tantas controversias sobre su
reconocimiento cientfico, como el relacionado a la llamada "materia penal econmica". Tal
polmica, abarca una amplia gama de posiciones y actitudes, que van desde las que asumen una
posicin radicalizada al negar cualquier tipo de vinculacin entre el derecho penal y el quehacer
econmico, hasta las que proponen un economismo jurdico de tales caractersticas y
proporciones, que absorba una infinidad de tipologas que encuadran dentro del campo del
derecho penal (1).
Hasta hace pocos aos la atencin de los especialistas en materia penal y en legislacin de
naturaleza punitiva, estaba centrado en un inters, diramos hasta casi focalizado, por procurar
proteger por las vas jurdicas determinados valores, cuya trasgresin la sociedad las denomina
delitos. Sin embargo, a partir de las ltimas dcadas han empezado a desarrollarse una serie de
conductas socialmente dainas, que aparecen completas y confusas como para ser encuadradas y
tipificadas con facilidad dentro dal campo de la normatividad penal. Se podra afirmar que los
rganos de control social se muestran con frecuencia desprovistos de los medios y dispositivos
necesarios, respecto a la proliferacin de una serie de novedosas y perjudiciales conductas de
nocividad social y econmica, que son producto justamente del desarrollo social, tecnolgico y
cientfico que ha alcanzado la sociedad moderna, las que sobrepasan los parmetros y doctrinas
sobre los que se enmarcan la gran mayora de las doctrinas en el campo del derecho penal.
Diramos que el Derecho Penal no se ha desarrollado a la misma velocidad, conforme a los
complejos requerimientos que plantea la sociedad actual, en lo que se refiere a facilitar el
descubrimiento, la investigacin y el procesamiento de los delitos que involucran abusar de la
actividad econmica.
En los momentos actuales se puede observar en muchos pases una serie de contradicciones
que envuelve incertidumbre e ineficacia en materia de poltica penal, las que por su inters y
consecuencias nos parece apropiado mencionar y que fueron sealadas en el Sexto Congreso
Mundial de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, que se
realiz en la ciudad de Caracas-Venezuela en el ao de 1980: Hasta hace pocos aos, la atencin
de los criminlogos, las autoridades nacionales y la comunidad internacional vinculada con la
justicia penal, se haba centrado principalmente en la lucha contra el delito ordinario. Los intentos
ocasionales de encarar cuestiones de creciente inters como la criminalidad econmica, se
consideraban arriesgados y con pocas probabilidades de dar resultados fructferos. Esta
preocupacin ha empezado a rebasar los delitos ordinarios de agresin y robo, y se ha hecho
extensiva a los graves perjuicios que producen los llamados delitos econmicos. "Las
consecuencias de ciertos delitos econmicos para la comunidad, olvidadas hasta ahora en algunos
sistemas de control penal, podran ser muchos ms graves que los efectos de la leve criminalidad
tradicional en torno a la cual se ha centrado el aparato de la justicia (2).
Nuestro pas no se ha mantenido al margen de toda esta polmica particularmente como
resultado de la promulgacin de un nuevo Cdigo Penal. Dejando de lado las deficiencias que
puede caracterizar a este cuerpo de leyes, lo cierto y rescatable de todo ello, es que por primera
vez en el Per se han tipificado como delitos la llamada criminalidad econmica.
ANTECEDENTES EN MATERIA ECONOMICA
Si analizamos desde sus orgenes a la ciencia penal, descubrimos que en todos los tiempos del
derecho -an en sus formas ms antiguas- se han sancionado los atentados y las conductas
graves que han estado dirigidas a socavar la actividad econmica de la comunidad. Es a partir de
los cambios que se suscitan a mediados del siglo pasado, particularmente, como resultado del
afianzamiento progresivo de los grupos de poder producto del proceso de industrializacin que se
empieza a vivir, que el "componente econmico" comienza a desempear un rol cada vez ms
protagnico dentro del mundo de las relaciones socio-econmicas.
Estas transformaciones que comenzaron a producirse demostraron que al amparo de un
concepto incondicional de la llamada "libertad econmica", era tambin factible llevar a cabo
severos procesos de deterioro econmico en perjuicio de grandes sectores poblacionales por parte
de grupos minsculos que detentaban el poder econmico. Por su propia inercia se comenz a
suscitar un proceso de "concentracin de capitales", a travs del cual en forma sistemtica y
despiadada se fueron absorbiendo el resto de las unidades productivas. "Estos incipientes grupos
de poder ampliaron gradualmente las esferas en que llevaban a cabo sus actividades, llegando a
ser verdaderos complejos econmicos en los cuales el dominio de los factores de produccin,
fueron utilizados con la finalidad de ir paulatinamente eliminando cualquier forma de competencia y
de rechazo que encontraban en su camino" (3).
Este proceso, ciertamente vinculado a los primeros momentos de la industrializacin, con el
paso de los aos se extendi hasta lograr transformar la realidad econmica de un gran nmero de
pases. De all, que la filosofa econmica empezara a verse aparejada con el liberalismo, dentro
del cual la propiedad privada ocupa uno de los lugares ms relevantes, en razn de ser
considerada como una categora indispensable para el desarrollo de la actividad econmica
privada.
Los problemas derivados de la concentracin de capital y de poder econmico, revisten gran
importancia para el estudio de la proteccin penal de las actividades econmicas, en razn de que
dentro de estas esferas es en donde mayor auge y posibilidades de desarrollo ha tenido la llamada
"criminalidad econmica". Desde esta perspectiva, se puede sealar que la historia econmica del
presente siglo, consiste, por sobre todas las cosas, en el estudio de los procesos de concentracin
de poder econmico -a veces cruentos-, y de las distintas formas que ste ha asumido a lo largo
de todos estos aos.
APORTES CRIMINOLOGICOS
Los aportes que ha hecho la criminologa han sido fundamentales para la mejor comprensin
del delincuente, de las diferentes facetas en que se desarrolla y de las causas que lo motivan.
Aunque inicialmente fueron los planteamientos que se hicieron respecto a los llamados "delitos de
cuello blanco" los que aportaron nuevas luces en el conocimiento de los delitos econmicos, el
posterior desarrollo de la criminologa contempornea con sus distintas posturas, contribuy
decisivamente a que se suscitara una ruptura epistemolgica de gran trascendencia en la
evolucin de los conocimientos sobre la criminalidad.
Hasta hace pocos aos la gran mayora de estudios que se haban llevado a cabo sobre la
delincuencia, por lo general, casi siempre partan de considerar la estrecha vinculacin que exista
entre ella y los aspectos que se relacionaban con la pobreza. La razn de ello radicaba en suponer
que una serie de los rasgos sociales y patolgicos que se asociaban con la pobreza, eran las
razones que motivaban en definitiva a las personas a transgredir el orden social imperante. Los
razonamientos al respecto eran muy sencillos, como los ndices de criminalidad estn
concentrados en las clases socio-econmicas bajas, las teoras sobre las conductas antisociales
consideraban que el deterioro socio-econmico era la razn fundamental para que existiera
delincuencia y otras formas de patologa social.
La preocupacin de los criminlogos por el anlisis de las causas biolgicas, antropolgicas y
clnicas, y por su parte la de los estudiosos del derecho penal o penalistas, con su "enfoque
juspenalista" para la comprensin de la criminalidad y centrado ms que todo en su concepcin
dogmtica y terica sobre el delito, las medidas que se deban implementar para contrarrestarlo,
contribuyeron para que tuvieran gran auge una serie de teoras y principios, sobre los que se
deban basar las polticas nacionales encaminadas a controlar la delincuencia y la resociabilizacin
del delincuente. De all, que otro elemento que ha contribuido para una conceptualizacin
parcializada sobre la criminalidad, haya sido el sustento respecto a las llamadas "estadsticas
oficiales sobre la delincuencia", que son las que sealan el nmero de delitos y delincuentes que
pueden haber en una sociedad determinada.
Sin embargo, la presencia dentro de estas estadsticas de un gran nmero de marginados
sociales circunscritos a las clases socialmente menos favorecidas, con bajos ingresos econmicos,
niveles de instruccin y la mayora de las veces sin capacitacin profesional, ha llamado
poderosamente la atencin de la moderna criminologa, en cuanto que se supone que la
delincuencia debe darse en todas las clases sociales y no en particular en una de ellas (4).
Tales consideraciones, han llevado a muchos a afirmar que: "an cuando la criminalidad no es
un fenmeno de clase, sin embargo se recluye en las prisiones a una mayora de individuos, cuyas
caractersticas socioeconmicas permiten identificarlos como pertenecientes a las "clases
inferiores" de la sociedad. Hasta podra afirmarse que, una de las razones de mayor peso para que
el sistema penitenciario ocupe un papel vertebral dentro de las polticas de control de la
criminalidad, sera que ha sido hecho para albergar a una categora de individuos previamente
seleccionados. En otras palabras, existe un estereotipo de delincuente que es el que debe ir a la
crcel (5).
Teniendo en consideracin algunos de los argumentos expuestos, las teoras penales sobre la
pena y los fines que se persigue con su aplicacin, han estado centradas en un mayor margen en
"resociabilizar al delincuente", en razn de que se considera que el que trasgrede la ley y no se
adapta a sus requerimientos, es por lo general un "antisocial" o sufre de una serie de patologas de
similar naturaleza, que a la larga lo imposibilitara a vivir normalmente dentro de la sociedad. Cabe
mencionar que muchos de los razonamientos que tienen vigencia en la criminalidad tradicional,
resultan contradictorios frente a las "trasgresiones econmicas". En lo que se refiere a las
caractersticas individuales, los involucrados en esta clase de delitos, por lo general son personas
que no arrastran el estigma social del delincuente comun y no son considerados como
"antisociales" por parte del pblico, de los medios de informacin y de los rganos de control
social. Es ms, hasta a veces el trato punitivo que se les aplica es hasta indulgente, si lo
comparamos con el tipo de la represin que se ejerce sobre la delincuencia comn. Estas
consideraciones permiten sealar algunas de las razones por las cuales "los delincuentes de cuello
blanco" (6), casi siempre carecen del "estereotipo" del delincuente comn.
Esta forma de criminalidad (etiquetada como white collar criminality en E.E.U.U. de
Norteamrica y en Gran Bretaa; Weisse-Kragen Kriminalitat en Alemania; criminalit en col blanc
en Francia; y criminalita in colletti bianchi o in guanti gialli en Italia), constituyen quizs la
manifestacin ms pura y representativa de las tendencias criminales de la sociedad actual, la
misma que a veces le permite bordear ,los mrgenes de lo criminal, o utilizar en propio beneficio
los mecanismos jurdicos del Derecho Positivo nacido para prevenir y sancionar actuaciones
delictivas menos sofisticadas. Nos encontramos ante una delincuencia que pertenece a un nivel
socio-econmico elevado, que participa de un determinado cdigo moral, y que llega a manejar
tcnicas - muy complejas en ocasiones sometidas a una constante evolucin (7).
ALCANCES DE LA EXPRESION "DELINCUENCIA ECONOMICA"
Sutherland defini a la "delincuencia de cuello blanco" como, "la violacin de la ley penal por
una persona de alto nivel socio-econmico en el desarrollo de su actividad profesional". En este
sentido, tres seran las caractersticas esenciales de una definicin de esta naturaleza: la comisin
de un delito, el alto nivel social de la clase a la que pertenece el autor y la relacin entre la
infraccin y la actividad profesional del autor (8).
Las caractersticas expuestas se pueden agregar otras como: la lesin de la confianza en el
trfico mercantil, el abuso de la credulidad o desconocimiento de la vctima, la utilizacin de
especial astucia por parte del autor con la finalidad de impedir el descubrimiento de un hecho, bien
porque presente el hecho como lcito, o bien porque impide por distintas razones la denuncia de la
vctima, la conciencia de la ilicitud del hecho pero no su trascedencia penal, la creacin de una
imagen de honorabilidad, la pertenencia del autor a un sector de la actividad econmica, etc. (9).
ASPECTOS RELACIONADOS AL "DERECHO PENAL ECONOMICO"
1. Trato indulgente
Dado que esta forma de delincuencia se desenvuelve por parte de personas de nivel social
elevado, y con motivo o en el curso de sus ocupaciones, el trato legislativo es ms indulgente en
comparacin con el trato que se da a la criminalidad tradicional. Incluso, esta indulgencia se hace
perceptible en sectores de la opinin pblica.
Una de las razones que motivaran esta forma de concebir la criminalidad econmica, radica en
que nuestra sociedad se caracteriza por ser una sociedad de "economa de mercado". La sociedad
de nuestros dias, la denominada por los socilogos ingleses y norteamericanos "permissive
society", consiente e incluso facilita un excesivo libertinaje en materia de competencia econmica.
En lo que respecta a su trato benvolo que se puede encontrar en esta forma de delincuencia,
"quizs ello pueda estar justificado en razn de su relativa reciente aparicin, en cuanto que hasta
hace pocos aos la mayora de estos delitos no se encontraban tipificados en los cdigos penales"
(10).
2. Delitos complejos
Por la manera ingeniosa y complicada como se llevan a cabo la gran mayora de los delitos
econmicos, hace que resulten muchas veces complejos entenderlos adecuadamente como tales.
De all, que se requieren conocimientos especializados sobre materias especficas muchas veces
distantes, ajenas y dismiles a los conocimientos circunscritos al quehacer jurdico. "Esta situacin
se esta produciendo en nuestra sociedad, ante la aparicin de nuevas formas de delincuencia
econmica que no tiene fcil acomodo en los textos punitivos" (11). Se requerir de rganos
jurisdiccionales especializados en materia contable y, en todo caso de orden financiero, que
posibilite a los jueces y fiscales conocimientos respecto a stos temas que de por si, la gran
mayora de las veces por propia formacin profesional son ajenos a los abogados.
Las violaciones de la ley por los comerciantes y en las complejas relaciones que se dan en los
medios financieros, muchas veces son difciles de entender, entre otras razones porque sus
perjuicios son difusos. No se trata de simples ataques de una persona contra otra. Es ms, la gran
mayora de estas trasgresiones, slo pueden ser apreciadas por expertos que disponen de
conocimientos especializados" (12).
Es ms, muchos de los delitos econmicos son de gran complejidad y requieren sistemas
avanzados de informacin y tecnologa, dado que utilizan medios de informacin y organizacin
que dificultan grandemente su descubrimiento oportuno y la prueba de su comisin. El engao, la
destruccin y el ocultamiento de las pruebas agravan el problema de demostrar que se han
cometido. Muchas veces esta clase de delitos ni siquiera se denuncian, pues tienden a ser
invisibles y las vctimas ni siquiera advierten que han sido objeto de alguna forma de engao, y
aunque el dao acumulado puede ser grave, sin embargo no cuentan con los medios adecuados
como para reclamar (13).
3. Atraso de las normas represivas
Es caracterstico el distanciamiento que existe entre la evolucin social y el requerimiento de
normas penales que sancionen determinadas conductas. El desarrollo de la tecnologa a puesto a
disposicin y servicio del ser humano una serie de nuevos adelantos, que as como pueden servir
para hacer la vida ms fcil, tambin pueden ser usados con fines ilcito.
4. Resentimiento desorganizado de la poblacin
Dado que muchas de estas violaciones son complejas y enredadas, al pblico le resulta difcil
percibir la magnitud del dao que se est ocasionando. En todo caso, como el perjuicio suscitado
cuando se analiza individualmente aparece que es mnimo, no existe mucho nimo como para
cuestionarlo mancomunadamente dado lo costoso y complejo que significa hacerlo. Sobre este
asunto resulta oportuno mencionar: "que es caracterstico que grandes grupos de ciudadanos, a
menudo sectores enteros de la poblacin, sean vctimas de este tipo de delitos y de delincuentes
en forma tal, que resulta prcticamente imposible determinar el dao que sufre cada uno" (14).
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Ha sido comn que ante la inexistencia de normas penales especficas y adecuadas que
tipifiquen los delitos econmicos llevados a cabo por las personas jurdicas, se haya recurrido a la
jurisprudencia respecto a la responsabilidad criminal de estos entes.
Es frecuente que el mbito de la delincuencia a que nos referimos, la determinacin de la
responsabilidad a que nos referimos, se vea obstaculizada por el hecho de que la actuacin
defraudatoria haya nacido en el seno de una persona jurdica."La actividad econmica de los
pases industrializados es, en la mayor parte de los sectores, obra de la gran empresa que
prcticamente siempre adopta la forma jurdica de sociedad mercantil, razn por la cual resulta
difcil que no aparezca implicada una sociedad de esta clase de actividades tales como la quiebra,
competencia desleal, espionaje industrial, acuerdos cartel, actividades monoplicas, delitos
monetarios, usura, etc." (15).
Sobre el principio "societas delinquere non potest", pese a su fundamentacin, se suscita un
interesante debate sobre la posibilidad de declarar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. La razn de esta preocupacin aparece ms que todo en el orden prctico, dada la
relevancia de las mismas en los delitos econmicos. "A mi juicio, la cuestin hoy est resuelta
fundamentalmente por razones de orden poltico-criminal: la necesidad de conservar la vigencia de
los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas repudiando todo vestigio de
responsabilidad objetiva o colectiva" (16).
En todo caso, con la finalidad de demostrar y castigar los delitos cometidos por las personas
jurdicas, y sobre quien debe recaer la responsabilidad colectiva deben elaborarse nuevas
doctrinas. "El establecimiento del principio de la responsabilidad penal de la empresa, es decir, que
toda empresa o colectividad, sea propiedad privada o estatal, debe ser responsable de sus actos
delictivos o nocivos, sin que ello excluya la responsabilidad penal de sus funcionarios" (17). Debe
utilizarse este principio para poner de relieve que existe una carga especial de responsabilidad que
recae sobre los agentes de empresas que actan en nombre de dependencias de esas empresas
(18), as como una carga de responsabilidad individual respecto de los delitos cometidos al amparo
de la empresa (19).
Con respecto a la responsabilidad personal, se ha argumentado que no slo los delincuentes
que disponen del poder deben hacerse responsables de sus actos, sino que la importancia de sus
puestos comportan una mayor existencia de responsabilidad social, la misma que debe aumentar
su responsabilidad de naturaleza penal. Esto es en gran medida como reaccin al hecho de que
por lo general a esos delincuentes se les trata con mayor indulgencia que a los autores de delitos
de naturaleza callejera que habitualmente actan en condiciones de desventaja (20).
BIEN JURIDICO OBJETO DE PROTECCION PENAL EN LOS DELITOS SOCIETARIOS
La complejidad del problema que implica tratar el tema de la responsabilidad penal de los entes
jurdicos, conlleva necesariamente a abordar cientficamente el contexto del bien jurdico objeto de
proteccin penal. "El tema es uno de los de mayor complejidad en la materia, y en el cual los
principios tericos desenvueltos en orden a la sistematizacin de la parte especial del derecho
penal enfrenta severas tensiones" (21).
Habra que empezar por sealar la existencia de una multiplicidad de intereses que defender.
Desde una perspectiva de los llamados "delitos pluriofensivos", los bienes jurdicos protegidos
podran ser varios: los de la sociedad, de los socios, de los terceros que contrataron con la
sociedad, los que en un futuro podran contratar con la misma, y hasta el inters general de la
economa (22). Sin embargo, ms all de la presicin de los intereses y de los bienes jurdicos que
pueden ser objeto de proteccin penal, veamos algunas de las posiciones que en la doctrina han
servido para agrupar criterios sobre el bien jurdico tutelado.
Continuando con algunos de los planteamientos hechos por De la Ra, se pueden admitir varias
posiciones que agrupan una multiplicidad de criterios dada la complejidad del tema. Veamos
algunos de ellos a la luz tambin de otras opiniones:
a) Una primera posicin estara representada por aquellos autores que consideran que el objeto
de la proteccin estuviera determinado por el patrimonio o la propiedad de los accionistas, tanto en
su forma individual como en su conjunto. Dentro de este contexto, como elemento rector de la
materia aparece como objeto de proteccin penal el patrimonio o la propiedad (23).
La fundamentacin ms simple atiende a la lesin o peligro al patrimonio social, que de ese
modo afecta a los titulares de ese patrimonio (24). En este sentido, la legislacin comercial
mantiene cierta autonoma sobre la materia, al establecer una serie de parmetros al respecto. "Ya
la legislacin comercial, por lo menos en materia de sociedades, tutela parcialmente intereses
supraindividuales, an cuando stos se reducen a la suma de los intereses individuales de los
acreedores" (25). Es ms, existen algunas valoraciones del derecho econmico acerca de la
rectitud en las relaciones econmicas, que tienen algn reconocimiento o vinculacin con
conceptos e instituciones del derecho civil clsico.
Sobre el tema, hay varias posiciones, particularmente, cuando se lo enfoca desde la perspectiva
de los accionistas considerados individualmente o supraindividualmente. Es ingenuo pensar -dice
Antolisei- que los intereses de los socios coincidan con los de la sociedad. A menudo pueden
coincidir pero en muchos casos tambin son divergentes: es el caso de los socios mayoritarios que
imponen sus decisiones y controlan la marcha del ente jurdico conforme a sus intereses y no
necesariamente a los de la sociedad (26).
b) Una segunda posicin, es la que estara representada por los que opinan que los delitos
societarios, al estar de por medio la honestidad, la confianza y la buena fe en los negocios,
estaran enmarcados dentro de los atentados contra la fe pblica. En relacin a esta posicin, De
la Ra seala, que: "an admitiendo que a ttulo de fe pblica tenga cabida la proteccin contra
atentados a una confianza nacida de actos no estatales, la diferenciacin y agrupamiento que
permite la consideracin de las relaciones de confianza en el trfico econmico lleva a un
apartamento de aquella dependencia invocada que resulta puramente nominal (27).
c) Una tercera posicin, sera la que est enmarcada en el conjunto de actividades que atentan
contra la economa en su conjunto, entendida sta como la "proteccin de los intereses de un
nmero importante o indeterminado de personas". Esta es una posicin que agrupa a muchos
autores, dado que conceptualiza a los delitos econmicos: "como las conductas punibles que estn
dirigidas a atentar contra el conjunto de la economa en su totalidad, o en todo caso, contra ramas
o instituciones que son fundamentales para el normal desenvolvimiento del sistema econmico en
su totalidad. De all, el inters del Estado de mantener su integridad y normal desenvolvimiento"
(28). En esta lnea se enmarca la legislacin penal en el Per con la promulgacin del nuevo
Cdigo Penal de 1991, cuando establece un ttulo especfico respecto a los "Delitos contra el
Orden Financiero y Monetario" (29).
LAS PENAS EN EL DERECHO PENAL ECONOMICO
En las ltimas dcadas mucho se ha estado discutiendo respecto al tipo de sanciones que
deberan ser aplicadas cuando se trata de los delitos econmicos (30). Entre las razones de mayor
peso que influyen para suscitar una controversia sobre la efectividad y los fines que debe perseguir
la sancin penal ante el fenmeno de la criminalidad econmica adquiere particular relevancia la
carencia de "resociabilizacin" de las personas que trasgreden la normatividad penal econmica.
Me refiero a la concepcin tradicional, segn la cual el delincuente es una persona anormal,
marginado, patolgicamente incondicionado y que necesita de un tratamiento de reeducacin y
readaptacin social.
Sobre este punto, resulta oportuno mencionar lo que seala Ferrajoli: "Si ahora - con la medida
de nuestro esquema metatico y prescindiendo de las crticas directamente ticas (31), las
doctrinas de la justificacin de la pena elaboradas en la historia del pensamiento penal, debemos
resaltar que ellas, por defecto de algunos de los re-quisitos epistemolgicos, han resultado ser
doctrinas ideolgicas o tambin se han prestado para acreditar justificaciones ideolgicas" (32).
En todo caso, resulta fcil comprobar que cuando se trata de sancionar penalmente a los delitos
econmicos, por lo general las sanciones suelen ser ms leves y menos estigmatizantes que las
previstas para los delitos tradicionales o tambin llamados para estos efectos, como callejeros.
Quienes defienden la concepcin reeducadora de la pena, rechazando la idea de la retribucin, en
el fondo mantienen una idea sobre la delincuencia hoy totalmente primitiva y denotada
enrgicamente por la criminologa ms progresista, en virtud de la ideologa de clase que dejan
vislumbrar" (33).
Sobre las penas privativas de la libertad, la trascendencia de los delitos econmicos parece
estar en la actualidad lo suficientemente establecida como para justificar la aplicacin de este tipo
de sanciones, fundamentalmente en razn del factor intimidante y disuasivo que este tipo de
penalidades mantienen dentro del contexto social. Sin embargo, habra tambin que recurrir en
igualdad de condiciones, a otro tipo de medidas, como la inhabilitacin profesional, el trabajo social
voluntario, la publicidad del procedimiento y de la sentencia, las multas pecuniarias, las cauciones,
etc. o en todo caso a las sanciones de orden administrativo (34).
LOS DELITOS ECONOMICOS EN EL NUEVO CODIGO PENAL
Se parte de la premisa de considerar en un solo ttulo -amplio de por cierto-, una serie de
captulos, que de alguna manera por lo menos a nivel conceptual, tienen vinculacin directa o
indirecta con determinadas figuras delictivas cuyas caractersticas se enmarcan dentro de lo que se
ha denominado "criminalidad econmica". Sutherland fue el primero que la defini como: "la
violacin de la ley penal por una persona de alto nivel socio-econmico en el desarrollo de su
actividad profesional" (35).
Resulta importante mencionar que hasta antes de la promulgacin del Cdigo Penal de 1991,
no existan leyes penales que tipificaran de forma especfica y con autonoma los llamados "delitos
econmicos". En todo caso, se les llama as, en razn de la existencia de un dispositivo que
enmarcaba legalmente una serie de actividades relacionadas ms que todo con la proteccin del
consumidor, como eran los casos del acaparamiento, la alteracin de precios de los alimentos y
productos considerados como de primera necesidad, la que estuvo enmarcada dentro de la
llamada "Ley sobre delitos econmicos" (36).
Al margen de este dispositivo, no hubo otras normas que pudiera decirse que estuvieron dadas
para reprimir los actos que atentaban contra el normal desenvolvimiento de las actividades
econmicas. En la prctica cuando se presentaron determinados hechos que por su notoriedad
trascendieron, por lo general se recurri a la legislacin penal que se dispona y que se encontraba
en el Cdigo Penal de 1924, cuya finalidad era reprimir los delitos contra el patrimonio en las
figuras de la estafa y otras defraudaciones, apropiacin ilcita, encubrimiento, quiebras culposas o
dolosas, etc.
Resulta oportuno sealar lo que menciona el tratadista Gerardo Landrove Daz en cuanto a la
"teora del sujeto pasivo masa en los fraudes colectivos" en el campo del desarrollo
jurisprudencial: "se trata de poner de relieve la etiologa de una creacin jurisprudencial nacida con
la intencin de alcanzar un idneo mecanismo sancionador de los fraudes colectivos, con la
finalidad de poner de relieve las insuficiencias al respecto de un Derecho penal nacido en el seno
de un trfico patrimonial hoy absolutamente superado, las imperfecciones tcnicas de una
legislacin que resulta anacrnica en la segunda mitad del siglo XX, las dificultades que para una
justa punicin se derivan de especficas construcciones jurisprudenciales y -sobre todo se otorga
difana fisonoma a una figura jurisprudencial nueva: el delito de masa".
Contina mencionando el mismo autor: "de all, que la creacin jurisprudencial del delito-masa
ha nacido para alcanzar una correcta punicin de los fraudes colectivos, es decir, de aquella
concreta manifestacin de la delincuencia patrimonial que supone la puesta en escena de una
maquinacin engaosa dirigida a una colectividad indeterminada, cuyos miembros individuales
realizan actos dispositivos en perjuicio propio e ilcito beneficio del defraudador. Estas nuevas
figuras delictivas, vinculadas con frecuencia a lo que se ha denominado delincuencia de cuello
blanco, puede caracterizarse por la considerable trascendencia econmica de la defraudacin
alcanzada, aunque los perjuicios irrogados a cada uno de los muchos sujetos incluidos a error sea
de escasa identidad" (37).
REGULACION PENAL EN MATERIA DE MONOPOLIOS Y ABUSO DE PODER ECONOMICO
"Artculo 232. El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posicin monoplica u
oligoplica en el mercado, o el que participa en prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad
productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre
competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos,
con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36,
incisos 2 y 4 (38).
CONSIDERACIONES GENERALES
La idea de establecer una proteccin penal o semi-penal para la competencia econmica, es
objeto actualmente de un largo y arduo debate en casi todos los pases, muy en particular en los
que son partidarios de las polticas de libre mercado. Ello se debe en gran medida, a la disparidad
de opiniones que existen sobre la necesidad de recurrir o no a normas legales, en el afn de
establecer determinados controles dentro del campo de la oferta y la demanda de productos, o que
redunden en el alza o baja de precios.
Entre las argumentaciones que esgrimen los que estn en contra del establecimiento de
controles por medio de dispositivos legales, aparece el considerando de sealar que la ganancia
en exceso es indicador de un mercado en donde hay particularmente una demanda en gran parte
insatisfecha. Si no aparecen obstrucciones legales y en cambio el acceso al mercado legalmente
establecido es fcil, rpido y est al alcance de todos, una ganancia muy alta atraer
inmediatamente a nuevos inversionistas. Al entrar a competir ms capital en un rea de la
economa, se producir un aumento de la oferta del producto, con lo cual los precios y las
ganancias unitarias de hecho decrecern.
Ms an, la economa permite llegar a satisfacer las ms variadas demandas de los ms
dismiles consumidores gracias a que, y en la medida en que, los inversionistas tienen expectativas
cada vez ms altas. En todo caso, lo que la ley debe garantizar es el acceso de todos a un
mercado formal. De all, que el mercado de capitales debe ser fluido, con el objetivo de que los
monopolios naturales slo duren lo suficiente como para hacer atractiva una actividad al innovador,
y a los que son creativos en mbitos como la reduccin de costos y el uso ms aprovechable de
los factores de la produccin (39).
Por su parte, los partidarios de fiscalizar severamente, incluso, con la aplicacin de sanciones
de orden penal- las actividades monoplicas, por su lado proponen que deba sancionarse a
quienes, aisladamente o en unin con otros, realice (o intente realizar) una accin comercial con el
fin de obtener una ganancia, que sea el resultado de los efectos recprocos naturales de la oferta y
la demanda, y de esta manera provoquen (o intenten provocar) una modificacin artificial de los
precios (40).
Antecedentes en materia de legislacin anti-monopolios
Los antecedentes ms significativos en cuanto a un tema tan controvertido, lo podemos hallar
en el famoso libro De l' esprit des lois (El Espritu de las leyes) de Montesquieu, en el cual el autor
conclua basndose en varios siglos de filosofa medieval sobre el precio justo y verdadero, del
cual se derivaba que nicamente la competencia poda signar el "verdadero" precio a los
productores y a las prestaciones de los servicios. Basado en esta clase de concepcin, la
Revolucin Francesa introdujo graves sanciones penales respecto al llamado "delito de coalicin"
Sin embargo, aunque la Revolucin Francesa concibi la aplicacin de sanciones penales para
todos aquellos que estaban en contra de la concepcin mencionada, se puede senalar que como
producto del advenimiento de la revolucin industrial continuaron subsistiendo una infinidad de
parmetros de corte excesivamente liberal, en el sentido de mantener una poltica econmica de
laissez-faire, la cual slo prohiba el ejercicio inmoral de cualquier forma de coalicin sobre el
competidor (41).
Es en realidad en los Estados Unidos de Norte Amrica en el ao de 1890 que se promulga la
denominada "Ley Sherman Antitrust", la misma que posteriormente fue complementada por la Ley
Federal de la comisin de Comercio, la Ley Clayton y varias otras leyes que tena por finalidad
llevar a cabo una serie de definiciones relacionadas al tema, las mismas que daran origen a lo que
el clebre Edwin H. Sutherland con su teora sobre el "white collar" (delito de cuello blanco)
llamara como "la implementacin diferencial de la ley" (42)
Sobre la forma como han ido cambiando los conceptos resulta oportuno mencionar lo que
seala Salazar Bustamante: "Una misma concepcin sobre la competencia parece prevalecer en
las regulaciones vigentes, las anteriores y las que hoy se barajan. El origen de esta concepcin
comn parece estar en la legislacin europea y norteamericana sobre los monopolios. Sobre este
asunto se ha dicho que los observadores del siglo pasado conceban la competencia como algo
"pasivo", y que esto los llev a ver como defectuosa cualquier iniciativa empresarial que buscara
librar a la empresa de la competencia de los dems. Se pusieron por ello en el mismo saco
conceptual, los monopolios de quienes creaban e inventaban procesos de produccin inigualables,
con los de quienes obtenan una licencia, subsidio o una franquicia. Esta falta de distincin entre
quien obtiene una ventaja monoplica para su eficiencia monoplica, y quien obtiene una
regulacin monopolizadora para su ineficiencia econmica, puede llevar a castigar al eficiente en
razn de su eficiencia, al productivo y creador, en razn de su contribucin de agente no
depredador (43).
NOTAS:
(1) De la Rua Jorge "Los delitos contra la confianza en los negocios".
Universidad Central de Venezuela. Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas.
Caracas, 1980. Pg. 9.
(2) Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente. Ginebra, 1 al 12 de setiembre de 1975. Prrafos 304,
305 y 318.
(3) Volkova F. y Volkov T. "Qu es la plusvaa". ABC de conocimientos socio-
polticos". Editorial Progreso. Mosc. 1988. Pg. 5.
(4) Linares Mirla. "El Sistema penitenciario Venezolano". Instituto de Ciencias
Penales y Criminolgicas. Caracas, Venezuela, 1977.
(5) De Castro Aniyar Lola y Tmara Santos Alves. "Prisin y clase social".
Captulo Criminolgico N<167> 2. rgano del Centro de Investigaciones
Criminolgicas. Facultad de Derecho. Universidad del Zulia. Maracaibo,
Venezuela. 1974.
(6) Esta denominacin conocida en ingles como "white collar criminality", fue
concebido por Edwin Sutherland como resultado de una serie de trabajos y
artculos que escribi a fines de la dcada de los aos de 1940 y cuyos ttulos son:
"White collar criminality", "Crime and business", "Is white collar a crime", todos
ellos aparecidos en las revistas de la American Sociological Rewie y otras.
(7) Landrove Daz Gerardo. "Los fraudes colectivos" Boach, Casa Editorial,
S.A. Pgs. 19 y 20.
(8) Bajo Fernndez Miguel. "Derecho penal econmico aplicado a la actividad
profesional". Editorial Civitas S.A. Pg. 47.
(9) Ibid.
(10) Fernndez Albor A. "Estudios sobre criminalidad econmica". Casa
Editorial Bosch S.A. Pg. 11.
(11) Ibid.
(12) Ibid.
(13) Lamas Puccio Luis. "Introduccin al derecho penal econmico". Revista
Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Diciembre de 1987.
(14) Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente. "Delitos y abuso de poder: delitos y delincuentes
fuera del alcance de la ley. Caracas. Venezuela, 25 de agosto al 5 de setiembre
de 1980. A-CONF. 87-6. Prrafo N 8.
(15) Bajo Fernndez Miguel. Ob. cit. Pg. 110.
(16) Ibid. Pg. 110.
(17) Sexto Congreso de la ONU sobre Prevencin del Delito. Ob. cit. Prrafo
61.
(18) Si el hecho punible fuera cometido en el ejercicio de la actividad de
cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o
encubrirlo, el Juez podr aplicar todas o algunas de las siguientes medidas:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo.
2. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit.
3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin,
cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos.
4. Prohibicin de la sociedad, fundacin. Asociacin, cooperativa o comit a
realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibicin podr tener carcter
temporal o definitiva. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad
competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar
los derechos de los trabajadores". Artculo 105. Del Cdigo Penal del Per del ao
de 1991.
(19) "El que acta como rgano de representacin de una persona jurdica o
como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un
delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero si en la
representada". Ibid. Artculo 27.
(20) Sexto Congreso de la ONU sobre Prevencin del Delito. Ob. cit. Prrafo N
62.
(21) De la Ra. Ob. cit. Pg. 185.
(22) Garca Rada Domingo. "Sociedad Annima y Delito". Editores Librera
Studium. Segunda Edicin. Pg. 96.
(23) De la Ra. Ob. cit. Pg. 188.
(24) Rovelli. loc. cit. en nota anterior.
(25) Tiedemann Klaus. "Poder Econmico y Delito" (Introduccin al derecho
penal econmico y de la empresa). Editorial Ariel S.A. Barcelona, Pg. 16.
(26) Cit. por Garca Rada. Ob. cit. Pg. 97.
(27) De la Ra. Ob. cit. Pg. 189.
(28) Lamas Puccio. Ob. cit.
(29) Cdigo Penal del Per de 1991. Artculos 244 y siguientes.
(30) Ancel Marc. "Los sanctions en matire de droit conomique" que fuera
presentado al V Congreso Internacional de Derecho Comparado en 1958.
Mencionado por Tiedemann Klaus, Ob.cit. Pg. 151.
(31) "Son aquellas que se formulan sobre la base de determinados
argumentos, como la inconsistencia, la contradiccin o la incongruencia entre los
medios y los fines. Ferrajoli Luigi. "El Derecho penal mnimo". Aparecido en la
recopilacin: Derecho Penal: parte general: materiales de enseanza. Instituto de
Investigaciones sobre Control Penal. Pg. 3-10.
(32) Ferrajoli. Ibid.
(33) Bajo Fernndez. Ob, Cit. Pg. 81.
(34) Cdigo Penal de 1991.
(35) Sutherland. Ob. cit.
(36) Decreto Legislativo N 123. 12 de julio de 1981. "Ley sobre delitos
econmicos".
(37) Landrove Daz Gerardo. "Los fraudes colectivos". Casa Editorial Bosch.
S.A. Pgs. 12 y 13.
(38) Cdigo Penal de 1991.
(39) Salazar Bustamante Federico. "Las supersticiones del anti-monopolio".
Revista Justicia: poltica y ley. N<167> 9. Marzo.
(40) Tiedemann Klaus. Ob. cit. Pgs. 77.
(41) Ob. cit. Pg. 70).
(42) Sutherland Edwin. "El Delito de cuello blanco". Universidad Central de
Venezuela, 1969.
(43) Salazar Bustamante Federico. Ob. cit.


LOS PRINCIPIOS DE LA IMPOSICION
(Dino Jarach)

Deben considerarse como principios de la imposicin aquellos postulados que se asumen como
limitadores u orientadores de las decisiones estatales en cuanto a la adopcin de determinados
impuestos y su configuracin.
Dichos principios son, a veces, simples reglas empricas formuladas por la doctrina, empezando
-por ejemplo- por las de los mercantilistas y cameralistas y pasando por Adam Smith, Pietro Verri,
para llegar a Adolfo Wagner y Luigi Einaudi. A veces, los principios, coincidentes o anlogos a los
doctrinales, son recogidos por las cartas constitucionales y, por tanto, adquieren un carcter
jurdico y dan lugar a pronunciamientos jurisprudenciales que, en algunos casos, divergen
sustancialmente de la elaboracin cientfica de los principios que les dieron origen.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es un principio que emana de las luchas polticas contra el Estado absoluto, afirmando, de
acuerdo con la doctrina inglesa y norteamericana, la necesidad de la aprobacin parlamentaria de
los impuestos para su validez. Desde este aspecto el principio se funda en el postulado "no
taxation without representation". Confluyen en esta sentencia el pensamiento econmico liberal
que considera el impuesto como una restriccin del derecho de propiedad y el pensamiento
jurdico-politico contractualista, que exige el consentimiento del pueblo, a travs de sus
representantes para la validez de los impuestos.
Desde otro punto de vista, el principio de legalidad consagra en las cartas constitucionales, el
principio de certeza, ya enunciado por Adam Smith (1)
La interpretacin jurdica de este principio ha sealado diversos corolarios:
a) La necesidad de la ley como acto del parlamento, para la existencia del impuesto;
b) La indelegabilidad en el Poder Ejecutivo de la facultad parlamentaria de crear impuestos y
excepciones. Este corolario no es siempre reconocido y en muchos pases se acepta la
delegacin, aunque limitada por ciertos recaudos y condiciones;
c) La necesidad que la ley defina todos los elementos constitutivos de la obligacin tributaria.
Aqu tambin hay pases en los que el principio se interpreta ms rigurosamente y otros que
admiten que basta la sancin legal para la creacin del impuesto con sus caractersticas generales,
librndose al Poder Ejecutivo la facultad de establecer los caracteres secundarios;
d) Partiendo de la doctrina de que el impuesto "is a matter of statute, not of equity'' se ha
propiciado la interpretacin literal y restrictiva de las leyes impositivas. Superada esta doctrina en
casi todos los pases, se ha mantenido que la interpretacin de dichas leyes debe fundarse en la
letra y en el espritu de las mismas, pero se ha negado la posibilidad de la creacin de impuestos y
exenciones por va del procedimiento analgico;
e) Se ha negado toda facultad discrecional de la administracin en materia de impuestos y
considerado inconstitucional la norma que concediera esa facultad.
f) Se ha considerado como inderogable por acuerdo de partes la obligacin impositiva de los
contribuyentes de derecho, sin perjuicio de la validez de los pactos entre ellos y los de hecho para
la carga del impuesto. Tambin para la administracin rige dicha inderogabilidad.
Debe advertirse que el principio de legalidad, en cuanto afirma el requisito de la aprobacin
parlamentaria de los impuestos es una de las bases de las doctrinas financieras del cambio
voluntario, como las de Pantaleoni, De Viti de Marco, Knut Wicksell y Erik Lindahl y tambin la de
Musgrave (2).
Por ltimo, debemos analizar la doctrina segn la cual la poltica fiscal en sus funciones de
estabilizacin y desarrollo es incompatible con el principio de legalidad. Se dan como argumentos
de esta tesis el hecho que dicho principio es una derivacin de la doctrina liberal individualista y
que las finanzas en su faz moderna exigen la rapidez de las decisiones para el cambio en la
utilizacin de los diferentes instrumentos y, en particular, de los impuestos, para adaptarlos a las
necesidades de cada situacin. Ambas razones impondrn la atenuacin, si no el abandono, del
principio de la aprobacin parlamentaria de los impuestos, tanto en lo referente a su creacin,
como a las modificaciones, desgravaciones o aumentos.
Ahora bien, no nos parece que los argumentos trados a colacin resistan el anlisis.
Si la tutela del inters individual ha inspirado histricamente el principio "no taxation without
representation", no es menos cierto que los intereses sociales a los que sirve la poltica fiscal son
igualmente dignos de la sancin legal, como requisito de voluntad mayoritaria en la estructuracin
de dicha poltica.
La propia planificacin econmica que comprende la poltica fiscal, debe surgir de una ley y sus
correcciones tambin deben ser el fruto del consenso general.
La pretendida necesidad de rapidez en las decisiones para adecuar los instrumentos a las
contingencias de la economa, es un argumento falaz que slo puede llevar a la exigencia de lograr
mecanismos ms acelerados de accin legislativa. La urgencia no juega ningn rol en la
planificacin, especialmente en la de mediano y largo plazo. En el plazo corto existen antecedentes
de atenuaciones del principio de legalidad en materia aduanera (por ejemplo, los decretos
"cerrojo") y tales medidas de urgencia pueden ser contempladas en las leyes supeditndolas a
requisitos de forma y de fondo, a fin de evitar el discrecionalismo y la falta de control de la
representacin parlamentaria.
2. PRINCIPIO DE IGUALDAD
El postulado de la igualdad como principio fundamental de la imposicin ha tenido y tiene un
notable desarrollo cientfico por las vas paralelas de la elaboracin jurdica y de la econmica. La
doctrina de ambas ciencias es rica en obras y en aportes de gran importancia.
En la obra de A. Smith, el principio de igualdad se identifica con el canon de las facultades. En
la obra de J. Stuart Mill y en una extensa serie de autores se integra en las doctrinas del sacrificio,
Ms recientemente, la igualdad se estructura en el principio de capacidad contributiva, concebida
dentro del marco de una poltica econmica de bienestar y que no admite las comparaciones
intersubjtivas (3).
Jurdicamente, tambin, hay una evolucin de la doctrina, de la jurisprudencia e inclusive- de la
legislacin, en particular de las cartas constitucionales. Esta evolucin culmina con la identificacin
del principio de igualdad con el principio de la capacidad contributiva, concebida sta como la
valoracin poltica de una realidad econmica y acompaada por la orientacin progresiva de la
tributacin (4).
Para dar contenido al postulado de la igualdad, recordamos que A. Smith consideraba
desiguales los impuestos que gravaran slo una de las fuentes de rentas, aunque no profundizara
esta desigualdad para ceirse a la que se produjera dentro de la imposicin de la renta de una
fuente determinada.
Ello implica reconocer que los impuestos parciales -los que afectan slo a la renta de fuentes
determinadas- son desiguales, as como lo son aquellos que dan trato desigual a los iguales o trat
igual a los desiguales, dentro de una misma categora de renta.
Un paso ms all encontramos impuestos que no gravan la renta sino consumos o
transferencias de bienes. En estos casos, puede haber desigualdades en el trato de diferentes
consumos o diversos bienes. Pero aun cuando el tratamiento dado por estos impuestos sea
igualitario dentro de sus respectivas bases imponibles, la premisa tcitamente admitida de que la
verdadera manifestacin de capacidad contributiva es la renta induce a declarar dichos impuestos
como desiguales, si as resultan tomando como trmino de confrontacin la renta neta. As son
desiguales los impuestos sobre los ingresos brutos de cualquier actividad, a pesar de su trato
general y uniforme con respecto a esa base de imposicin, porque a los mismos ingresos brutos
pueden corresponder -en definitiva- rentas netas diferentes. Anlogamente, impuestos selectivos a
los consumos pueden ser regresivos o progresivos y de todos modos desiguales respecto a las
rentas de los consumidores.
Se trata de conclusiones generalmente aceptadas por la doctrina, aunque en un terreno
puramente lgico puede ser controvertible el juicio critico de los impuestos como desiguales,
porque as resultan con respecto a la renta, si se admite que el legislador ha elegido precisamente
hechos imponibles distintos de la renta, por entender que sta no es o no debe ser considerada
como la nica manifestacin de capacidad contributiva (5).
Es evidente que la ciencia jurdica, al interpretar el principio constitucional de la igualdad, no
puede llegar tan lejos como la ciencia financiera en el diagnstico de la igualdad o desigualdad de
los impuestos.
Es comn, en cambio, a ambas ciencias el planteamiento de la compatibilidad del principio de
igualdad con la utilizacin del impuesto como instrumento de la poltica de redistribucin de
ingresos o de las polticas de estabilizacin y desarrollo. Pero las conclusiones pueden ser muy
distintas. Damos como ejemplo de las conclusiones de la doctrina financiera el esquema
departamental de Musgrave (6) y como ejemplo de las conclusiones de la ciencia jurdica, la
doctrina de Pont Mestres (7).
El primero elude el problema separando el departamento estatal que tiene como cometido la
produccin de servicios -para el cual rige el principio de la igualdad como condicin de su plena
eficiencia- del departamento que tiene a su cargo la distribucin de ingresos y del departamento de
estabilidad y desarrollo -para los cuales no rige el principio de igualdad- cuyos impuestos "por
definicin se establecen para alterar el trato igual de personas iguales" (8). Se debe reconocer, sin
embargo, que Musgrave admite que esta disminucin de equidad debe ser tenida en cuenta como
un costo social, al elegirse entre esos impuestos reguladores u otros tipos de control.
El segundo, considera que no hay, en principio, contradiccin alguna entre el principio de
justicia fundado en la capacidad contributiva y la funcin extrafiscal del impuesto. Sin embargo,
"algunas medidas estimadas idneas desde el ngulo estrictamente econmico como, por ejemplo,
las exenciones y desgravaciones con fines meramente extrafiscales, pierden esa aptitud al
someterlas a anlisis desde el mbito ms amplio del inters general y del bien comn, esto es de
la conveniencia de la sociedad, por lo que devienen en contraindicadas". Concluye en que la
contraindicacin debe dar lugar a la preeminencia del principio de justicia, o sea de la igualdad
(capacidad contributiva).
Por nuestra parte, consideramos que el principio de la capacidad contributiva, tal como se
acepta en la actualidad, no es una medida objetiva de la riqueza de los contribuyentes, sino una
valoracin poltica de la misma. Esta valoracin poltica implica instrumentar el impuesto sobre la
base de los valores que conforman el acervo ideolgico del gobierno. Ello excluye la posibilidad de
un contraste entre los fines de la poltica fiscal, en el sentido de las finanzas modernas y el
principio de igualdad identificado con el de la capacidad contributiva, puesto que sta contempla
todos los valores relevantes para la actividad del Estado. Con ello no se reduce el principio de la
capacidad contributiva puesto que sta contempla todos los valores relevantes para la actividad del
Estado. Con ello no se reduce el principio de la capacidad contributiva a un cascarn vaco de
contenido, ya que ste corresponde precisamente a los fines y propsitos de la poltica fiscal.
3. PRINCIPIO DE ECONOMIA
Consiste este principio, segn la acepcin de A. Smith (9) en lograr que los impuestos
impongan al contribuyente la menor carga posible por encima del monto que efectivamente ingrese
en las arcas del fisco. Los ejemplos de los vicios a que se opone este principio y que formula A.
Smith no son obsoletos pero pueden agregrseles otros y especialmente: a) La complicacin de
las liquidaciones de impuestos, las exigencias de una compleja contabilidad fiscal en adicin a la
contabilidad comercial y la necesidad de asesoramiento tcnico profesional para cumplimiento de
las obligaciones fiscales; b) La carga excedente (excess burden) que ciertos impuestos provocan
por la alteracin de la oferta, la demanda y los precios del mercado.
En las decisiones del Estado respecto de la creacin de uno u otro impuesto para cubrir los
gastos que demande la produccin de servicios, al lado de las consideraciones de equidad
horizontal (igualdad) vertical (proporcionalidad o progresividad) juega el principio de economa en
el sentido de minimizar el "excess burden'' del instrumento impositivo. Lo ideal sera que el
impuesto a elegir satisficiera al mismo tiempo los requisitos de la equidad y no provocara ninguna
carga excedente. Pero ello no se da y ocurre a menudo todo lo contrario. Un impuesto que no crea
cargas excedentes como lo es el impuesto de capitacin est muy lejos de satisfacer las
exigencias de la equidad segn los criterios valorativos dominantes.
Aunque el problema de la carga excedente no est contemplado por A. Smith como caso de
aplicacin del canon de la economicidad de impuesto, creemos conveniente considerarlo as.
Llamamos la atencin sobre su posible incompatibilidad con el principio de igualdad. El Estado
deber decidir entre uno y otro principio: si evitar impuestos con cargas excedentes y preservar
ntegramente la equidad del impuesto pero sacrificando la eficiencia de la actividad financiera de
produccin de servicios o bien preservar esta eficiencia sacrificando -en cierta medida- la equidad
del impuesto.
4. PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD
La neutralidad del impuesto significa que ste debe dejar inalteradas todas las condiciones del
mercado o no provocar distorsiones de la oferta, de la demanda y de los precios, no slo en las
transacciones de bienes gravados, sino de todos los bienes y servicios.
El principio de neutralidad es, desde un punto de vista histrico, la bandera de las finanzas
liberales. En su contra, se ha observado que todos los impuestos producen algunos efectos en la
economa del mercado y -precisamente- esta comprobacin ha servido de base para la utilizacin
del impuesto no slo y no siempre para cubrir los gastos pblicos, sino tambien -y en ciertos casos
preponderantemente- para el logro de otros propsitos como la redistribucin de ingresos, la
estabilizacin o el desarrollo.
ello decir que la neutralidad del impuesto ha dejado de ser un principio de la imposicin fuera
del marco ideolgico de las finanzas liberales y equivale a considerarlo incompatible con las
polticas de redistribucin, de estabilizacin y de desarrollo? La contestacin a esta pregunta -
aunque pueda parecer paradjico- es negativa. En otros trminos, el principio de neutralidad sigue
vigente pero con alguna correccin. No se postula ms que el impuesto no debe provocar
distorsiones en los mecanismos del mercado, sino que el impuesto no debe provocar en el
mercado otras modificaciones que las intencionales, en relacin con los fines de la poltica fiscal
para los cuales ha sido elegido.
En este contexto, la neutralidad se logra haciendo mnima la carga excedente a la cual nos
referimos en el punto anterior. Queda en pie, sin embargo, el problema de compatibilizar el mnimo
de carga excedente con las exigencias de la equidad. Es interesante, al respecto, la rsea
histrica trazada a grandes rasgos, por Musgrave, de algunas tentativas de encontrar instrumentos
impositivos que satisfagan a ambos principios (10).
Menciona este autor, en primer trmino, las doctrinas fisiocrticas, luego la de David Ricardo y
la de Henry George sobre el impuesto a la renta de la tierra.
Posteriormente, la doctrina de Hobson y, ms recientemente, la de A. Lerner, que preconiza la
imposicin de todos los fenmenos de rentas excedentes o super-rentas, como extensin del
concepto de renta de la tierra. A los autores situados en esta lnea debemos agregar, por su
extraordinaria contribucin a esta doctrina y llenando -de tal modo-, una laguna de Musgrave, a
Benvenuto Griziotti (11). Finalmente Musgrave hace mencin del imaginario sistema de
autoliquidacin atribuido por Jonathan Swift al pas de Liliput y de la sugerencia de A. Lerner de un
impuesto sobre la renta potencial, distinta de la real, que Musgrave considera "interesante pero
operativamente impracticable".
5. PRINCIPIO DE LA COMODIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO
Este principio, uno de los cuatro enunciados por A. Smith, en su formulacin original, pregona
que todo impuesto debe ser recaudado en el tiempo y en el modo en que con mayor probabilidad
sea conveniente para el contribuyente pagarlo (12). Pensamos que, adems de los ejemplos dados
a su respecto por A. Smith, este principio implica atenuar los efectos del impacto o percusin del
impuesto (13) La percepcin del impuesto en el tiempo y modo que disponga el legisldor o, por
delegacin, la administracin fiscal, produce una sustraccin de dinero al contribuyente que se
hallar compelido a proveer con la financiacin, esto es, a proveerse de la liquidez necesaria para
el cumplimiento de su obligacin legal. Esto tiene un costo para el contribuyente que deber ser
reducido al mnimo, so pena de provocar una carga excedente, en desmedro de la eficiencia de la
asignacin de los recursos y del principio de economicidad.
6. PRINCIPIO DE EVITAR LA APLICACION DE IMPUESTOS SOBRE ACTIVIDADES QUE
SE INICIAN
Es ste un principio enunciado por el economista italiano de fines del siglo XVIII y comienzos
del XIX Pietro Verri. En su significado prctico traduce para el impuesto el proverbio que no se
debe matar a la gallina de los huevos de oro. Su fundamentacin consiste en que el fisco debe
buscar como fuente de recursos las empresas ya consolidadas, evitando que una imposicin de
gravmenes demasiado temprana debilite las empresas en sus comienzos. Se trata, pues, de un
principio de incentivacin de las actividades productivas que se adelanta a la poltica de desarrollo
econmico que se propugna en la actualidad.
Omitimos considerar como principio reconocido de la imposicin otro postulado de Pietro Verri
referente a la imposicin de los contribuyentes pobres por hallar discutible y quizs no ajustada a la
realidad actual la fundamentacin expuesta por su autor; sin embargo, puede aceptarse dicho
principio como una forma de condenacin de los impuestos regresivos.
7. PRINCIPIO DE PRODUCTIVIDAD
Este principio, cuya enunciacin se atribuye a Luigi Einaudi (14), consiste en que el legislador al
elegir el tipo de impuesto a establecer ha de dar la preferencia a aqul que estimule y no
desaliente las actividades productivas de la economa privada. El principio en su definicin y
propsito genricos no puede ser rechazado. El problema que se plantea, sin embargo, consiste
en las elecciones concretas, ya que no basta con encontrar instrumentos fiscales que cumplan con
ese requisito, sino que, al mismo tiempo, satisfagan los dems principios, entre otros, el de
igualdad y el de eficiencia, o sea el de la ptima asignacin de los recursos.
8. PRINCIPIO DE DISCRIMINACION ENTRE RENTAS GANADAS Y NO GANADAS
Trtese de un principio fundado en premisas de equidad y que dice que debe ser ms atenuada
la imposicin que recae sobre ingresos que derivan total o preponderantemente del trabajo
personal, en comparacin con aquellos que se originan total o prevalentemente del capital
(incluyendo la tierra).
Se han esbozado diferentes motivaciones de este principio. La primera es un postulado de
equidad, segn el cual es justo que la renta obtenida por el esfuerzo productivo del individuo no
sea gravada con el mismo peso que la renta obtenida sin sacrificio por el contribuyente, por
originarse del capital o de eventos fortuitos. Una segunda motivacin consiste en el hecho que
quien posee un capital, aunque se vea imposibilitado de trabajar para el sustento suyo y de su
grupo familiar, tiene a su disposicin el capital que le puede suministrar una renta. Naturalmente,
esta motivacin asume como existente el hecho que la renta del capital sea suficiente para el
sustento del contribuyente inhabilitado. Una tercera motivacin -estrechamente vinculada con la
segunda- consiste en la capacidad de ahorrar. En efecto, el contribuyente que tiene solo una renta
proveniente de su trabajo tiene menor capacidad de ahorrar, mientras que el poseedor de capital
puede ahorrar parte o toda la renta de esta fuente, quedndole, adems, la posibilidad de proveer
al sustento con su trabajo personal.
Por otra parte, se esgrime contra la discriminacin el principio de igualdad, segn el cual a
igualdad de renta neta total debe corresponder igual impuesto, no siendo relevante el origen de las
partes componentes de la renta total.
A nuestro juicio, no hay forma de resolver la contradiccin entre la primera motivacin a favor de
la discriminacin y este argumento en contra, por tratarse de una apreciacin puramente subjetiva
de la igualdad.
En cierto modo es anloga a esta discriminacin la que consiste en sustraer del impuesto a la
renta las herencias, legados y donaciones y someterlos a un impuesto especial a las sucesiones y
donaciones y, dentro de este impuesto especial, la discriminacin en las transmisiones entre
diferentes grados de parentesco. Podramos tambin considerar como postulado anlogo la
discriminacin aconsejada por Rignano (15). Este autor, cuyo proyecto de reforma del impuesto ha
tenido una repercusin internacional, en el trabajo citado propugna una discriminacin del impuesto
segn el nmero de transferencias de un determinado patrimonio, siendo nulo o mnimo el
gravamen sobre el patrimonio creado por el causante, mientras el impuesto va creciendo en cada
transmisin siguiente hasta llegar a la total apropiacin por el Estado.
La difusin de este proyecto en la doctrina financiera no ha llevado segn nuestro conocimiento,
a ninguna aplicacin concreta. Por el contrario, muchas legislaciones (16) han adoptado normas
tendientes a desgravar las sucesiones de un mismo bien o acervo de bienes que se ocasionan
dentro de un cierto intervalo de tiempo, por considerar que, de lo contrario, se llegara a la
confiscacin de la propiedad.
Sin tomar posicin en este conflicto ideolgico, subrayamos que el mentado "Proyecto Rignano"
contiene una discriminacin entre el patrimonio creado por el trabajo y el patrimonio obtenido por
herencia, siguiendo una senda paralela al principio de discriminacin entre rentas ganadas y no
ganadas (por el esfuerzo del trabajo personal).

NOTAS:
(1) Vase supra, pg. 6-7.
(2) Vase supra, pgs. 16 a 24.
(3) Vase al respecto Musgrave, Richard A., "Teora de la hacienda pblica",
traduccin espaola, Madrid, Aguilar, pgs. 94-119 y 166-191, y autores all
citados.
(4) Vase la constitucin italiana en 1948, la de Espaa, la de Venezuela. Por
cuanto concierne a la doctrina, vase nuestro "Curso superior de Derecho
Tributario", Buenos Aires, 1969, T.l, pg. 101 y sgts. El tema ha sido examinado
en profundidad por Magin Pont Mestres en una prolusin acadmica con el ttulo
''En torno a la capacidad econmica como criterio constitucional de justicia
tributaria en los Estados contemporneos" Barcelona, 1974.
(5) Anloga observacin est expresada por <MI>Musgrave, R. A., op. cit. pg.
170.
(6) Musgrave. R. A., op. cit., passim.
(7) Magn Pont Mestres, op. cit., pg. 75.
(8) Musgrave, R. A., op. cit., pgs. 185-186.
(9) Ver supra. Pginas 8 y 9.
(10) Musgrave R.A., op. cit., pgs. 164-165, y autores all citados.
(11) Griziotti. Benvenuto, obras citadas supra, pg. 27 y nota (37).
(12) Vase supra, pg. 6
(13) Ver infra. pg. 398
(14) Einaudi, Luigi, "II considetto principio dell 'imposta produtivista", en Riforma
Sociale 1933 vase al respecto Aldo Scotto, "Luigi Einaudi en Economa
Internazionale", XV, N 1, febrero de 1962, con cita de Suchanan, University of
California Press. 1960.
(15) Rignano, Eugenio, "Di un socialismo in accordo colla dottrina economica
liberale", Torino, Bocca, 1901. Hay una traduccin al ingls, bajo el ttulo "The
social significance of the inheritance tax". New York, Knoff, 1924.
(16) Por ejemplo, la ley argentina 11.287, en su artculo 12 dispona: "Si
ocurriese una nueva transmisin en lnea recta por causa de muerte, de bienes
que habiendo pagado el impuesto sucesorio no hubiesen salido del patrimonio del
que pag el impuesto dentro de un plazo de cinco aos, se disminuir el impuesto
a esos mismos bines en un diez por ciento de los montos por cada uno de los
aos completos que falten para cumplir los cinco aos".Actualmente, el impuesto a
la transmisin gratuita de bienes ha sido abolido en jurisdiccin de la ciudad de
Buenos Aires y del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas
del Atlntico Sur y, probablemente, lo ser tambin en las provincias, atento a la
recomendacin del gobierno central de que se uniforme el rgimen tributario en
este aspecto.
0

ACTUALIDAD JURIDICA N 6

EL CONCEPTO DE DELITO (Luis
Bramont Arias)

1o.- Significado de la teora del delito. 2o.- La teora del delito en el derecho penal de un
Estado Social y democrtico de Derecho. 3o.- Concepto de delito. 4o.- Elementos y
estructura del concepto de delito. 5o.- Evolucin de la teora del delito. 6o.- Clasificacin
de los delitos.
1 SIGNIFICADO DE LA TEORIA DEL DELITO.-
La teora del delito se ocupa de los principios y elementos que son comunes a
todo delito o grupos de delitos. La Parte General del Derecho Penal versa sobre
estas cuestiones generales acerca del delito (causas excluyentes de
responsabilidad penal, tentativa o autora y participacin). En cambio, otras
caractersticas sirven para diferenciar los tipos delictivos unos de otros (asesinato,
hurto, estafa) y cuyo estudio corresponde a la Parte Especial del Derecho Penal.
La teora del delito rene en un sistema las caractersticas que, en base al
derecho positivo, puedan considerarse comunes a todos los delitos. Esta teora es
obra de la doctrina jurdica penal, constituye la manifestacin y elaboracin de la
dogmtica del Derecho Penal y busca los principios bsicos del Derecho positivo y
su articulacin en un sistema unitario, como expresa Mir Puig (1). La dogmtica
penal no se conforma con exponer sus principios uno junto al otro y de tratarlos
uno despus de otro, sino que procura integrar el conjunto de conocimientos que
configuran la teora del hecho punible en un "todo ordenado" y a travs de ello
hacer visible la conexin interna de los dogmas particulares.
2 LA TEORIA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL DE UN ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO.
Cada modelo de Estado exige una particular concepcin del Derecho Penal y
de su funcin. En la poca actual, la necesidad de asegurar la proteccin efectiva
de todos los miembros de la sociedad, mediante la prevencin de delitos (Estado
social), y de servir no slo a la mayora, sino tambin de respetar y atender a toda
minora y todo ciudadano, en la medida en que ello sea compatible con la paz
social (Estado democrtico), ha dado lugar a la frmula sinttica de "Estado social
y democrtico de Derecho", acogida en la Constitucin Alemana de la post-guerra,
en la Constitucin Espaola de 1978 (Art. 1.I) y en las Constituciones Peruanas de
1979 (Art. 79) y de 1993 (Arts. 3 y 43).
En consecuencia, el Derecho Penal Peruano habr de asumir varias funciones,
correlativas a los distintos aspectos que en l se combinan. En cuanto Derecho
Penal de un Estado de Derecho, exige el sometimiento de la potestad punitiva al
principio de legalidad de la represin; en cuanto Estado social, dicha potestad
punitiva slo se legtima si sirve de eficaz y necesaria proteccin de la sociedad; y
en cuanto Estado democrtico, tiene que llenar el Derecho de su contenido
respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos
derivados de su dignidad humana, de la igualdad de los hombres y de su
facultad de participacin en la vida social.
En este sentido, la teora del delito constituye la determinacin de las fronteras
mnimas de lo que puede ser objeto de una pena, y precisa los elementos que
deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea
punible. En otros trminos, la teora del delito debe dar respuesta a dos puntos: 1
Lo que puede legtimamente ser prevenido a travs de una norma jurdica penal;
2 Las condiciones que han de exigirse para que la infraccin de la norma d lugar
a su aplicacin (2).
3 CONCEPTO DE DELITO.-
El Ttulo II del Libro Primero, Parte General del C. P. de 1991, se denomina
"Del hecho punible", y contiene cuatro Captulos: Bases de la punibilidad,
tentativa, causas que eximen o atenan la responsabilidad penal y autora y
participacin.
La expresin "Hecho punible" equivale a conducta humana descrita en la ley
penal y susceptible de sancin, esto es, delitos y faltas o contravenciones.
En el C.P. Peruano, a diferencia de lo que sucede en la mayora de Cdigos
extranjeros, incluye una definicin del delito en el Art. 11, que dice: "Son delitos y
faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". No se trata
de una definicin formal, puesto que contiene algunas caractersticas que son
necesarias para considerar la existencia de un delito, como la "accin y la omisin"
y que han de ser "dolosas o culposas"; pero no se mencionan otras que son
necesarias para completar el concepto del delito y que se desprendan del examen
global del articulado en el Cdigo, como lo demostramos a continuacin.
El primer elemento del delito, segn el Art. 11, es una accin u omisin
humana, consciente y dirigida a determinada finalidad. Por tanto, no puede
constituir delito el mero pensamiento, ni la mera resolucin criminal.
El segundo elemento del delito es la tipificacin, entendida como la
adecuacin de una conducta concreta con la descripcin legal formulada en
abstracto (tipo). En efecto, dada la vigencia del principio de legalidad de la
represin (Arts. 2.24 d. Const.) y II del Tt. Prel. del C.P.), la accin u omisin para
que constituyan delito habrn de estar comprendidas en alguna de las figuras
delictivas dolosas o culposas (tipicidad subjetiva) contenidas en el Cdigo o en las
leyes penales especiales.
El tercer elemento del delito es la antijuricidad. Las figuras delictivas llevan
implcitas normas de mandato (socorrer a una persona en peligro) o prohibiciones
(no matar, no robar), cuya infraccin determina generalmente la antijuricidad de la
conducta. Porque las conductas tpicas son antijurdicas, en tanto no concurra
alguna de las causas de justificacin reguladas en el cdigo (legtima defensa, art.
20.3; estado de necesidad justificante, art. 20.4, obrar por disposicin de la ley, art.
20.8, obrar en cumplimiento de un deber, art. 20.8; obrar en ejercicio de un
derecho legtimo, oficio o cargo, art. 20.8). Si concurre una causa de justificacin,
la conducta tpica no es antijurdica y no constituye, por tanto, delito.
El cuarto elemento del delito es la culpabilidad. Ello se deduce de la referencia
del art. 11 a la accin u omisin "culposa", pues la culpa comprende no slo la
inobservancia del cuidado objetivo debido, que es un elemento del tipo de lo
injusto de los delitos culposos, sino tambin la capacidad del sujeto de observar
dicho cuidado, que pertenece a la culpabilidad, lo que se confirma con las causas
de inimputabilidad, que excluyen la capacidad de culpabilidad (anomala psquica,
art. 20.1; grave alteracin de la conciencia, art. 20.1; alteraciones en la
percepcin, art. 20.1, y ser menor de 18 aos de edad, art. 20.2) y las causas de
exculpacin (estado de necesidad exculpante, art. 20.5, miedo insuperable, art.
20.7).
La inclusin de la expresin "penadas por la ley" en el art. 11, podra dar lugar
a que se considere un quinto elemento del delito: la penalidad. Este parecer no es
correcto, porque la mencionada frase no alude a las categoras del delito sino a los
presupuestos de la pena, que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad,
ni a la culpabilidad, como son las condiciones objetivas de punibilidad (que
condicionan la aplicacin de la pena, como es el caso del suicidio o intento de
suicidio, en el delito de instigacin o ayuda al suicidio, art. 113) y las excusas
absolutorias ( que impiden la aplicacin de la pena, como es la relacin de
parentesco en ciertos delitos contra el patrimonio, art. 208), que al ser muy
escasos en el Cdigo no pueden constituir elementos o categoras esenciales del
delito.
Despus de todo lo que llevamos dicho, definimos el delito como la accin u
omisin tpica, antijurdica y culpable.
Los elementos del delito estn en una relacin lgica necesaria. Slo una
accin u omisin puede ser tpica; slo una accin tpica y antijurdica puede ser
culpable. Es decir, el peso de la imputacin va aumentando a medida que se pasa
de una categora a otra: de la accin u omisin a la tipicidad, de la tipicidad a la
antijuridicidad, de la antijuricidad a la culpabilidad; por lo que hay que tratar en
cada categora los problemas que son propios de la misma (3).
Esta definicin es compartida en casi todos los trabajos cientficos modernos,
entre ellos, por la teora causalista y por la teora finalista de la accin. La
diferencia est en la manera de concebir los problemas de la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad. As, causalistas y finalistas tratan el problema del
dolo (voluntad de realizacin de la accin), pero en momentos diversos, pues los
causalistas lo hacen en la culpabilidad, y los finalistas en la tipicidad subjetiva de
los delitos dolosos; causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema
de la conciencia de la antijuricidad, pues los finalistas lo tratan como una
cuestin de la culpabilidad, independiente del dolo, en tanto que los causalistas lo
consideran como una parte del concepto del dolo y, por lo tanto, junto con el dolo;
causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito culposo, pues los
causalistas consideran que los elementos de la culpa corresponden a la cuestin
de la culpabilidad, y los finalistas piensan que la infraccin del deber objetivo de
cuidado, que caracteriza a la culpa, es un tema que debe abordarse en la tipicidad
subjetiva de los delitos culposos. Estas diferencias repercuten en la estructura de
las causas de justificacin, en la teora del error, en la tentativa y en la autora y
participacin. (4).
Claus Roxin (5) asigna a cada una de las categoras o elementos del concepto
de delito, una funcin poltico-criminal, la cual como en el "mtodo referido a
valores" de los neokantianos, ha de condicionar el empleo y mbito de aplicacin
de aquellas categoras. Segn ello, la misin del tipo es hacer efectivas las
exigencias que el principio del mullum crimen dirige al Derecho Penal, esto es, una
funcin de garanta y de motivacin. La antijuricidad ha de tratar de fijar criterios
para resolver los conflictos sociales de intereses (causas de justificacin). La
culpabilidad, o mejor, la responsabilidad, sera el lugar adecuado para examinar la
necesidad de la pena, tomando en cuenta las exigencias de la prevencin
general y la prevencin especial, es decir, los fines de la pena.
4 ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO.-
El Derecho penal considera que el concepto de delito responde a una doble
perspectiva, expresa Muoz Conde: "por un lado, es un juicio de valor que recae
sobre un hecho o acto humano y, por otro, es un juicio de desvalor que se hace
sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o
antijuricidad, al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Injusto o antijuricidad,
es pues, la desaprobacin del acto; culpabilidad, la atribucin de dicho acto a su
autor para hacerle responsable del mismo". (6).
En la antijuricidad y culpabilidad se distribuyen los componentes del delito. La
antijuricidad presupone la concurrencia de un comportamiento humano (accin u
omisin) y su tipicidad penal (adecuacin de una accin u omisin sometida a la
descripcin que de esa accin u omisin se hace en la ley) e implica la ausencia
de causas de justificacin (art. 20.3, 4 y 8). La culpabilidad incluye, las facultades
psquicas del autor (la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el
conocimiento del autor del carcter prohibido de su hacer y la exigibilidad de un
comportamiento distinto al observado. Antijuricidad y culpabilidad tienen asimismo
una vertiente negativa; por ejemplo, la existencia de una fuerza fsica irresistible,
art. 20.6, excluye la accin; las causas de atipicidad objetiva o subjetiva, eliminan
la tipicidad; las causas de justificacin, art. 20.3.4.8, autorizan la comisin de la
accin u omisin prohibida; la falta de facultades psquicas en el autor, (art. 20.1.2)
excluye la imputabilidad; el error de prohibicin invencible, excluye la
responsabilidad, art. 14; el miedo insuperable (art. 20.7), la obediencia debida (art.
20.9) y el estado de necesidad esculpante (art. 20.5), eliminan la responsabilidad.
5 EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO.-
Los elementos o caractersticas jurdicas del delito han tenido distinto
tratamiento estructural y sistemtico en las cuatro etapas del dogmatismo jurdico-
penal, a saber: el positivismo jurdico o cientfico, la direccin normativa o
teleolgica, el finalismo y el postfinalismo.
a) El positivismo jurdico o cientfico se atiene al derecho positivo,
considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente tanto de la
conceptuacin filosfica como de los aportes de la psicologa y sociologa.
A fines del siglo XIX, Von Liszt defina el delito como "acto contrario a derecho,
culpable y sancionado con una pena". Esta direccin dogmtica toma como
elemento fundamental del delito el acto, la accin entendida como un proceso
causal, como un movimiento corporal que produca un cambio en el mundo
exterior perceptible por los sentidos. Este acto deba ser, adems, contrario al
Derecho, es decir, antijurdico, concebido como una simple valoracin del acto del
proceso causal objetivo externo. A la valoracin del acto se aadi la valoracin
del autor de ese acto, es decir, la culpabilidad concebida en un sentido
psicolgico, como la relacin subjetiva entre el acto y su autor, y cuyas especies
son el dolo y la culpa, que tienen como presupuesto la capacidad psquica del
autor, la llamada imputabilidad.
Faltaba en esta direccin dogmtica un elemento que diese consistencia a las
referidas valoraciones y las vinculase a la norma jurdica positiva. La accin de
cuya valoracin se trataba, deba, por mandato del principio de legalidad de la
represin, encajar en la descripcin contenida en las normas penales. El
descubrimiento de esta caracterstica fue obra de Beling, quien es 1906 en su
teora del delito denomin tipicidad a la adecuacin de una accin a la
descripcin contenida en la norma penal, sin ningn significado valorativo.
El "Tratado de Derecho Penal" de Franz Von Liszt y el "Esquema de Derecho
Penal" de Ernesto Beling, son productos del positivismo jurdico.
b) La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la
consideracin lgico -formal de las reglas jurdico positivas, fue sustituida por la
direccin normativa o teleolgica, que concibe el Derecho Penal con arreglo a
sus fines y a las valoraciones que expresa.
El normativismos elabora la definicin del delito tomando en consideracin la
finalidad que cada uno de los elementos que los estructura estn llamados a
cumplir: atiende al significado material-valorativo de esos elementos (funcin
normativa).
El normativismo sustituy al concepto natural de accin, libre de significacin
valorativa, por el de accin como conducta humana valorizada de determinada
manera. Por ello, el tipo deja de ser mirado como puramente descriptivo, y se le
asigna una funcin valorativa: a) ya no representa, como en el positivismo, un
indicio de la antijuricidad (su ratio cognoscendi), sino que se convierte en el
elemento del delito portador de ellas (su ratio essendi); b) ya no habla de "tipo
penal", sino de tipo de injusto, pues no slo expresa la descripcin legal del bien
jurdico lesionado, sino que se le atribuya un significado valorativo; c) el tipo
adems de los elementos objetivos (estado y procesos externos, determinables
espacial y temporalmente, perceptibles por los sentidos y mencionados
descriptivamente por la Ley, segn la direccin del positivismo jurdico),
comprende elementos subjetivos (anmicos, por ejemplo, el propsito de
menoscabar el honor ajeno o el animas injuriandi) y elementos normativos
(valoraciones de situaciones de hecho; por ejemplo, la ajenidad del bien; la
peligrosidad de la conducta; la imprudencia de la conducta).
La antijuricidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la
accin con la norma jurdica (antijuricidad formal), sino tambin en su sustancia
(antijuricidad material), consistente en la lesin de intereses sociales: lo
antijurdico ya no se define simplemente como lo contrario al Derecho, sino como
lo socialmente perjudicial, dando lugar a la justificacin supra legal, que funciona
mediante el principio general de evaluacin de los intereses sociales en juego. La
admisin de que el tipo contiene elementos subjetivos tiene por efecto que a la
antijuricidad se le atribuya un fundamente subjetivo, al lado del objetivo reconocido
por el positivismo jurdico. Porque si la antijuricidad es un juicio sobre el hecho,
depender no slo de sus elementos objetivos, sino tambin en forma esencial,
del elemento subjetivo de la finalidad.
La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo o valorativo. Ya no se
le ve como el hecho psicolgico representado por el dolo o la culpa. La
culpabilidad es, ahora, una situacin psicolgica valorizada jurdicamente, que a la
par del dolo o de la culpa (que ya no representan especies de culpabilidad, sino
elementos de ella) y de la imputabilidad del autor (que ya no es mirada como un
presupuesto de la culpabilidad, sino que la integra), depende de circunstancias
concomitantes que sirven para su valorizacin normativa de exigirle al autor otra
conducta (exigibilidad), de la reprochabilidad, en que se hace consistir la
culpabilidad: si al autor le era exigible una conducta distinta de la observada,
su conducta es culpable porque le es reprochable. La culpabilidad es, en
sntesis, para esta teora, una "situacin de hecho valorizada normativamente",
cuya exclusin tambin puede obedecer a causas supralegales.
"Si para el normativismo, dice Nez, el tipo es antijuricidad tipificada y la
antijuricidad tambin tiene a travs de los elementos subjetivos de lo injustos, un
fundamente subjetivo, la consecuencia es que ha desaparecido la clara
separacin que los elementos de la definicin del delito presentaban en la
definicin del positivismo jurdico".
Reinchart Frank ("Sobre la estructura del concepto de culpabilidad", 1966),
James Goldschmidt ("El estado de necesidad, un problema de culpabilidad", y "La
concepcin normativa de la culpabilidad", 1930), Freudenthal ("Culpabilidad y
reproche") y Edmundo Mezger ("Tratado de Derecho Penal", 25 edicin, 1933),
son representantes del normativismo.
c) El finalismo surge como reaccin a la teora causalista de la accin que
defenda Franz Von Liszt y de conformidad con la cual la accin es puro factor
de causalidad, "es una modificacin del mundo exterior fsico, material y
sensorialmente perceptible"(8).
La teora finalista naci en Alemania por obra de Hans Welzel (9), quien la
sistematiz siguiendo las teoras filosficas de Honigswald y Hartmann, en cuanto
sostienen que toda accin humana implica una direccin final del suceso causal,
de donde deducen que la accin es una actividad final humana (10).
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un
concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto
trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.
La accin correspondiente a los tipos de delitos culposos comprende ahora el
dolo, porque el dolo es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la
convierte en accin. El dolo, vale decir, la voluntad finalista de accin, ya no
pertenece a la culpabilidad como una especie (positivismo legal) ni como elemento
(normativismo). La accin que sirve de base al tipo no es ese proceso causal
"ciego" del sistema positivista o normativo, sino uno "vidente" guiado por la
finalidad. El concepto de dolo no se confunde con el tradicional dolus malus, que
para el positivismo legal, y el normativismo comprenda tambin el conocimiento
de la antijuricidad, sino que es un dolo natural, no valorativo. El dolo como
elemento natural se sita en el tipo y el conocimiento de la antijuridad como
cuestin valorativa, en la culpabilidad. El concepto final de accin repercute
tambin en el concepto de autor en los delitos dolosos, que lo es quien tenga el
dominio final del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la
produccin del resultado.
El tipo delictivo es un tipo de accin receptado por el Derecho Penal. El tipo
delictivo ya no es considerado como el injusto tpico, porque, a diferencia de lo que
ocurre en la corriente normativista, no se lo mira como portador de la antijuricidad,
sino que volviendo a Beling, se considera que su funcin es la de describir
objetivamente la materia de la prohibicin, aunque en atencin a su funcin
seleccionadora de las conductas jurdicas relevantes para el Derecho Penal, el
finalismo tambin atribuye al tipo una funcin valorativa. La tipicidad es, por lo
tanto, un indicio de la antijuricidad.
Con relacin a la antijuricidad, el finalismo se aparta del positivismo y del
normativismo, en cuanto abandona la idea de que la antijuricidad nicamente
significa una lesin o un peligro para un bien jurdico causados por la accin del
autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que tambin
hay que tomar en cuenta la voluntad de actuar del autor, porque la antijuricidad
reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la accin; y que
nicamente en los delitos de dao o de peligro se presenta tambin como disvalor
del resultado. Es decir, la antijuricidad material de la accin depende a la vez que
del disvalor del resultado (la lesin del bien jurdico), del disvalor del acto como tal.
Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del
normativismo de que la antijuricidad tiene naturaleza subjetiva slo si existen
elementos subjetivos del tipo; y sostiene por el contrario que como la finalidad es
inherente a la accin, que constituye el objeto del juicio de antijuricidad, la
antijuricidad adems de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos
de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la
finalidad del autor. Se habla as de un concepto personal de lo injusto, por
constituir una grave infraccin de la vida social.
En cuanto a la culpabilidad, el finalismo lleva a sus ltimos extremos el
concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es
pura reprochabilidad, sino una situacin de hecho psicolgico reprochable. Para
el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicolgico (dolo y culpa) por
su traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo,
esto es, a un puro juicio de reprochabilidad; y de acuerdo con ello, la culpabilidad
consiste en el reproche personal que se hace al autor por no haber actuado
correctamente, conforme a Derecho, a pesar de haber podido hacerlo. Como
consecuencia de la separacin del dolo y de la conciencia de la antijuricidad, se
transform la teora del error: la distincin entre error de hecho (relativo a la
materialidad del delito) y error de derecho (pertinente a la ley), fue sustituido por la
teora del error sobre el tipo, que excluye el dolo (Art. 14, primera parte, del C.P.),
y la teora sobre la prohibicin del hecho, que excluye la conciencia de la
antijuricidad y que funciona segn el criterio de su invencibilidad o vencibilidad
(Art. 14, segunda parte, y 15 del C.P.): en el primero, desaparece el reproche de
culpabilidad (invencibilidad); en el segundo, se atenuarn la culpabilidad
(vencibilidad).
d) La tendencia finalista hacia un constructivismos asentado sobre un
nmero reducido de axiomas, expuesto en el sistema de la teora del delito, ha
constituido el estmulo desencadenante de la fase ms reciente del pensamiento
jurdico penal, calificada de "teleolgica" o "funcional".
Las corrientes funcionalistas no pretenden, en principio, una modificacin del
sistema de la teora del delito. Ms bien se esfuerzan en la atribucin de nuevos
contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su capacidad explicativa de
soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas categoras a
"la funcin del Derecho Penal en la sociedad moderna".
El ms destacado representante de esta tendencia es el profesor alemn Claus
Roxin, quien en el ao 1970 anuncia el programa de una reconciliacin de "Poltica
criminal y sistema de derecho penal" e inicia el esbozo de los primeros
pormenores de su realizacin.
Roxin parte de las tres exigencias fundamentales que cabe dirigir a un sistema
fructfero, a saber, de orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y
orientacin a las finalidades poltico-criminales. Ello implica, a su juicio, la
necesidad de llevar a trmino la unidad sistemtica del Derecho penal y
Poltica criminal tambin en el seno de la teora del delito, as por ejemplo, la
tipicidad no sera otra cosa que, junto a la plasmacin tcnica del principio de
legalidad, la expresin de la finalidad preventiva general y motivadora del
comportamiento humano que pretende el legislador amenazando con pena los
comportamientos descritos en el tipo penal. A la antijuricidad le correspondera la
elaboracin y jerarquizacin de principios ordenadores de la convivencia social,
tales como el de proporcionalidad, ponderacin de bienes, prevalencia del
Derecho frente al acto injusto, etc. que sirven para comprobar si la realizacin de
un hecho tpico puede excepcionalmente ser aprobado por el ordenamiento
jurdico, justificando el acto (mbito de soluciones sociales de los conflictos). A
la culpabilidad, ms que el tema de ltima instancia, si desde el punto de vista de
los fines de la pena y, por lo tanto, preventivamente es necesario hacer
responsable penalmente al que ha cometido un hecho tpico y antijurdico, esto
es, acta culpablemente quien dolosa o culposamente realiza un injusto
jurdico-penal, pese a que en la concreta situacin de decisin era dirigible
normativamente.
Recientemente ha surgido tambin en Alemania un planteamiento
funcionalista de la teora del delito en el que las distintas categoras se
contemplan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema social de
convivencia. Principal representante de esta tendencia es Gunther Jakobs, quien
en su Tratado, aparecido en 1983, emprende la tarea de una general
renormativizacin de los conceptos sistemticos de la Parte General del Derecho
Penal. En su opinin, dado que la dogmtica jurdico- penal de base ontolgica se
ha quebrado absolutamente, es preciso llenar de contenido la totalidad de
conceptos dogmticos a partir de las funciones del Derecho Penal. As,
conceptos como los de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, entre otros,
perderan su contenido prejurdico, surgiendo nicamente por relacin con las
regulaciones jurdico-penales. Sostiene que el Derecho Penal debe ser
interpretado en sentido de pura prevencin general, y entendiendo por
prevencin general no la intimidacin, sino de ejercicio en la fidelidad al Derecho.
Mantiene el concepto de culpabilidad, pero no entiende por sta otra cosa que lo
necesario desde la ptica preventivo-general. Para Jakobs, la culpabilidad est
determinada por el fin. Slo el fin da contenido al concepto de culpabilidad.
El futuro del Derecho Penal discurrir bajo el signo de una ulterior elaboracin y
depuracin del razonamiento teleolgico (funcional), cuyas posibilidades y
trascendencias no han sido agotadas, ni siquiera parcialmente, en la discusin
habida hasta la fecha.
6 CLASIFICACIN DE LOS DELITOS.-
Las clasificaciones ms difundidas entre los autores y de mayor uso, son las
siguientes:
a) En funcin de su gravedad.- El C.P. habla en su Art. 11 de delitos y
faltas (clasificacin bipartita). Ambas contienen la estructura que se deja
estudiada. La distincin es puramente cuantitativa: un mismo hecho, por ejemplo,
el hurto, puede ser delito o falta segn el valor del bien hurtado. Es una cuestin
de poltica legislativa. Las faltas son llamadas delitos en miniatura, y "delitos
veniales" y poco difieren de los delitos. Por ser mayoritariamente infracciones
administrativas, actualmente hay una corriente en favor de la despenalizacin de
las faltas y su consideracin como simples infracciones administrativas.
b) Segn la modalidad de la realizacin.- Se puede hablar de delitos de
mero comportamiento y de resultado, en los casos en que el tipo requiera o no
que la accin vaya seguida de un resultado, separado espacio-temporalmente del
comportamiento. En los delitos de mero comportamiento no es necesario; por
ejemplo, violacin real (Art. 170 del C.P.), violacin de domicilio (Art. 159 del C.P.).
Lo contrario sucede en los delitos de resultado; por ejemplo, el homicidio (Art.
106 del C.P.).
c) Segn la incidencia del sujeto en el injusto.- Pueden ser comunes o
especiales. Comunes son aquellos, la mayora, que tienen un sujeto activo y
pasivo innominado, es decir que basta con la expresin "el que" para determinar al
sujeto. Los delitos especiales requieren de ciertas condiciones especiales que
seala la Ley (por ejemplo, la de ser funcionario).
Los delitos especiales se dividen en propios e impropios. Son propios los
que describen una conducta que slo es punible a ttulo de autor si es realizada
por ciertos sujetos, de modo que los dems que la ejecuten no pueden ser autores
ni de ste ni de ningn otro delito comn que castigue para ellos la misma
conducta; por ejemplo, el delito de prevaricato (Art. 418). Los impropios guardan,
en cambio, correspondencia con un delito comn, del que puede ser autor el
sujeto no cualificado que realiza la accin; por ejemplo, el parricidio (Art. 107), o el
infanticidio (Art. 110), pues el que no se halle entre los parientes enumerados en
estos preceptos realizar el delito comn de homicidio simple (Art. 106).
d) Segn el nmero de sujetos.- Hay delitos individuales o
monosubjetivos, para los cuales basta con un slo sujeto, activo o pasivo, para
su configuracin; y otros que requieren necesariamente una pluralidad de sujetos
activos (agrupaciones ilcitas, Art. 317) o pasivos (el llamado delito masa), es
decir, delitos plurisubjetivos o colectivos.
e) Segn su forma de consumacin.- Los delitos de resultado pueden
dividirse en delitos instantneos, permanentes y de estado. Los instantneos
se consuman en el instante en que se produce el resultado, sin que sta
determine la creacin de una situacin antijurdica duradera (por ejemplo, el
homicidio). El permanente supone el mantenimiento de una situacin antijurdica
de cierta duracin por la voluntad del autor (por ejemplo, el secuestro, Art. 152
del C.P.), o sea, dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito
se sigue consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica. El delito
de estado o instantneo con efectos permanentes, crea un estado antijurdico
duradero, pero la consumacin cesa desde la aparicin de ste, porque el tipo
slo describe la produccin del estado y no su mantenimiento (por ejemplo, el
delito de bigamia, Art. 139 del C.P.).
f) Segn su naturaleza.- Existen delitos comunes y delitos polticos.
Histricamente la distincin se ha efectuado atendiendo a criterios objetivos,
subjetivos y mixtos. Los criterios objetivos se refieren a la naturaleza del bien
jurdico lesionado o puesto en peligro; y desde este punto de vista, delito poltico
ser aquel que lesiona o pone en peligro un bien jurdico de naturaleza poltica,
esto es, un bien jurdico constituido esencialmente por el inters de la comunidad
en el mantenimiento de una determinada organizacin de las relaciones que
ataen a los Poderes Pblicos; por ejemplo, los "Delitos Contra los Poderes del
Estado y el orden Constitucional" (Art. 346-350), los "Delitos contra la Voluntad
popular" (Art. 354-360). Las tesis subjetivas se apoyan en la naturaleza del
mvil, exigiendo en algunas de sus formulaciones, no slo que el mvil del actuar
sea poltico, sino tambin que sea altruista, evolutivo o progresivo; por ejemplo,
los "Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado" (Art. 335-343),
cuando el culpable no hubiere obrado por lucro u otro mvil innoble.
Los criterios mixtos pueden subdividirse en mixtos extensivos y mixtos
restrictivos. Segn el criterio mixto extensivo, delito poltico ser aquella
infraccin que lesione o ponga en peligro un bien jurdico de naturaleza poltica o
que haya sido realizado con una finalidad poltica (Art. 8, prrafo tercero, del C.P.
italiano). Segn la teora mixta de carcter restrictivo son delitos polticos aquellos
que, atentando contra la organizacin poltica o constitucional del Estado, se
realizan adems con un fin poltico.
Parece que el concepto mixto restringido es el correcto. El concepto de delito
poltico es un concepto teleolgico elaborado en funcin de un fin, que no es otro
que el de excluir de la extradicin a los delincuentes polticos (Art. 37 de la
Constitucin), dispensarles un tratamiento penitenciario especial, ms benvolo, y
concederles, en su caso, la amnista. Slo los delincuentes polticos puros
merecen este trato de mayor benevolencia.
g) Segn su forma de afectar el bien jurdico.- Se distingue entre delitos
de lesin y delitos de peligro. Si el tipo, la destruccin o menoscabo del bien
jurdico, dar lugar a un delito de lesin (homicidio, lesiones, hurto, robo, estafa,
etc.), mientras que si se contenta con su puesta en peligro, constituir un delito de
peligro.
Los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. En los delitos de peligro concreto el tipo requiere como
resultado de la accin la proximidad de una concreta lesin (por ejemplo, "el
exponer a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud de un menor
de edad o persona incapaz", (Art. 125 del C.P.), mientras que en los delitos de
peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesin de un
concreto bien jurdico, sino que basta la peligrosidad de la conducta,
peligrosidad que se supone inherente a la accin, salvo que se pruebe que en el
caso concreto qued excluida de antemano (por ejemplo, el Art. 274, que castiga
al que "conduce vehculo motorizado en estado de embriaguez o drogadiccin").
Los delitos de peligro concreto son delitos de resultado (de proximidad de la
lesin), mientras los delitos de peligro abstracto son delitos de mera actividad
(peligrosa), pero ambos son delitos de peligro porque exigen que no se excluya
previamente todo peligro.

NOTAS:
(1) Santiago Mir Puig.- "Derecho Penal", parte general, 3ra. edicin, PPU,
Barcelona, 1990, p. 118.
(2) Vase, Santiago Mir Puig.- "Derecho Penal", parte general, op. cit. p. 119
y ss.
(3) Vase Jos Cerezo Mir .- "Curso de Derecho Penal Espaol", Parte
General I, 3ra. edicin, Madrid, 1990, p. 202 y ss.
(4) Vase, Enrique Bacigalupo.- "Lineamientos de la teora del delito",
Editorial Hammurabi S.R.L, Buenos Aires, 1986, p. 7 y ss.
(5) Vase, Bernal Schinemmann.- "El sistema moderno del Derecho Penal;
Cuestiones fundamentales, "Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1991, p. 63 y ss.
(6) Francisco Muoz Conde.- "Derecho Penal", parte general, edita: Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1993, p. 189.
(8) Franz von Liszt.- "Tratado de Derecho Penal", tomo I, 2da. edicin,
Editorial Reces S.A., Madrid, 1926, p. 285 y ss.
(9) Hans Welzel.- "Derecho Penal Alemn", Editorial; jurdica de Chile, 4ta.
edicin castellano, 1993.
(10) Vase, Reinhart Maurach.- "Tres conferencias", (El concepto final de
accin y sus efectos sobre la teora de la estructura del delito. La teora de la
culpabilidad en el derecho penal alemn. La formacin del jurista y sus
oportunidades profesionales en la Repblica Federal Alemana) en Revista de la
Universidad Externado de colombia, vol. VI, No. 3, Bogot, diciembre de 1965, p.
313 y ss.
LA CONSTITUCIN POLTICA DEL
PER DE 1993, APROBADA POR
REFERENDUM (Juan Chvez Molina)

Por primera vez en nuestra historia republicana, la Constitucin Poltica del
Per se aprob mediante Referndum, en ejercicio de la democracia directa.
1) El Decreto Ley N 25684, "Ley de Elecciones para el Congreso
Constituyente Democrtico", como todo Decreto Ley, proviene del Poder Ejecutivo.
Fue promulgado por: "El Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional",
con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Al tratar del Referndum, dispone que "el texto de la nueva Constitucin
Poltica del Per que apruebe el Congreso Constituyente Democrtico, ser
sometido a Referndum para su ratificacin, segn el procedimiento que se fije
por ley expresa."
As mismo, que "la promulgacin de la Constitucin Poltica del Per la realiza
el Presidente Constitucional de la Repblica, luego que el Jurado Nacional de
Elecciones publique los resultados del Referndum."
Agrega: "Si del resultado del Referndum no se ratificara el texto que le es
sometido, el Congreso Constituyente Democrtico proceder a reformular el
mismo (el Decreto Ley emplea la frase "el mismo". Hay que entender: "el
proyecto"), para ser sometido a un segundo Referndum; y, si fuera nuevamente
rechazado, el Poder Ejecutivo efectuar las Rectificaciones correspondientes -
no indica cules-, dejndolo expedito para su promulgacin." (1)
Segn estas normas, para aprobar la nueva Constitucin Poltica del Per se
tena que cumplir los siguientes procedimientos:
a.- El Congreso Constituyente Democrtico deba formular y aprobar un
proyecto.
b.- Refrendar mediante Referndum el texto del proyecto aprobado por el
Congreso Constituyente Democrtico.
c.- En caso de ser rechazado por la soberana popular, el Congreso
Constituyente Democrtico deba proceder a reformular el proyecto.
d.- El Ejecutivo poda, ante un segundo rechazo, efectuar las rectificaciones
correspondientes, dejndolo expedito.
El Decreto Ley omite indicar cules, en este caso, son las rectificaciones que
deba efectuar el Ejecutivo; y, cmo deba hacerlas.
El Decreto Ley de Elecciones para el CCD, seala los "Principios Generales",
que como criterio rector deba regir para la aprobacin de la nueva Constitucin
Poltica:
- Lograr una autntica democracia.
- Instaurar la plena institucionalidad democrtica, dentro de un nuevo
marco constitucional, para lo cual el Estado garantiza que el CCD acte con
soberana y autonoma plenas en sus tres funciones: constituyente, legislativa y
fiscalizadora.
- Que el Per cuente con una nueva Constitucin Poltica, con sentido de
futuro. (2)
2) El CCD promulg la llamada Ley Constitucional, en cumplimiento de lo
dispuesto en el D.L. N 25684, el 31/08/93, publicada en el diario oficial El
Peruano, el 01/09/93, sin numerarla, como corresponda.
De las normas glosadas, se establece que para la formulacin y la
promulgacin de la nueva Constitucin Poltica, rigieron las sealadas en el
Decreto Ley de Elecciones para el CCD, en lo referente a las disposiciones
contenidas en el Ttulo IV -Del Referndum; y, por la llamada Ley Constitucional
(sin nmero), que ordena realizar un referndum para conocer la voluntad del
pueblo peruano, respecto al nuevo texto constitucional aprobado por el CCD. (3)
En consecuencia, las normas de la Constitucin Poltica de 1979, en lo que se
refiere a las atribuciones del Congreso para formular las leyes, quedan sustitudas
por el procedimiento establecido por la Ley de Elecciones para el CCD; y, por la
Ley Constitucional "Ley de Referndum Constitucional", segn la publicacin del
diario oficial El Peruano del 1 de setiembre de 1993, pg. 117291.
Segn la Constitucin Poltica de 1979 -que continu vigente durante el trabajo
del CCD- es atribucin del Congreso dar leyes y resoluciones legislativas,
interpretar, modificar o derogar las existentes. El proyecto de ley aprobado en la
forma prevista por la Constitucin se enva al Presidente de la Repblica para que
lo promulgue dentro de 15 das. Si tiene observaciones que hacer, en todo o en
parte del texto aprobado, las presenta al Congreso en el trmino de 15 das; y, si
no aprueba la ley, lo hace el Presidente del Congreso, o el de la Comisin
Permanente. (4)
3) La llamada "Ley Constitucional" - "Ley de Referndum Constitucional"
para la consulta del nuevo texto de la Constitucin, fu aprobada por el CCD que
mand se publique y cumpla, sealando que es autnomo (el CCD) y soberano.
La expresin: "Referndum Constitucional" es incorrecta Podra haber ley que
d normas para aprobar un referndum no constitucional?. As mismo: "Congreso
Constituyente Democrtico", El Congreso Constituyente, podra no ser
democrtico?.
Segn la jerarqua de las leyes -pirmide Kelseniana-, de mayor a menor, el
orden es: Constitucin, Cdigos, Leyes Orgnicas, Leyes Generales, Decretos
Supremos, Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones
Jefaturales.
En esta estructura no existe la llamada Ley Constitucional. Se trata de una
norma de la Constitucin?, o, es una Ley General?. La diferencia es sustancial. En
un caso, si su naturaleza participa del rango constitucional, se trata de la
Constitucin Poltica del Per, que an no se ha formulado ni aprobado. Si es una
Ley General que no tiene rango de norma constitucional, no existe en el rgimen
vigente de la Constitucin Poltica de 1979 la llamada Ley Constitucional. Es
Constitucin o es Ley General?. Si es norma de la Constitucin, su aprobacin
requera la aprobacin en dos legislaturas ordinarias.
4) La autorizacin concedida para realizar el Referndum, se sustenta en la
necesidad de conocer la voluntad del pueblo peruano sobre el texto constitucional
aprobado por el CCD. Consecuentemente, el CCD lo que aprueba no es la
Constitucin, sino el Proyecto que el D.L. No. 25684 le encarg formular; y, los
Constituyentes, elegidos segn las normas de este Decreto Ley, son
representantes con un mandato especfico: formular el proyecto de la nueva
Constitucin Poltica.
La llamada Ley Constitucional, autoriz realizar el Referndum para conocer la
voluntad del pueblo peruano, respecto del nuevo texto constitucional aprobado por
el CCD, y, que se considera ratificada la nueva Constitucin si los votos por el S
superan a los del NO (5)
Resulta pues, que la nueva Constitucin Poltica del Per de 1993, est sujeta
a la aprobacin que el CCD da al texto que se le ha encargado formular, el cual
slo ser aprobado si la soberana popular lo ratifica con un voto mayoritario, con
respuesta favorable por el S.
Por tanto, la nueva Constitucin tiene dos aprobaciones. Una por el CCD, en
virtud del mandato del D.L. N 25684; y un refrendo -segunda aprobacin. De
acuerdo al significado del verbo refrendar- que da la soberana popular al texto
formulado por el CCD.
Refrendar, conforme el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, significa: 1a. acep.- verbo transitivo.- "autorizar un despacho u otro
documento por medio de la firma de persona hbil para ello." (... ...) 4a. acep.-
Figurada y familiar.- "volver" a ejecutar o repetir la accin que se haba hecho.
El acto de promulgar el texto del Proyecto de la Nueva Constitucin Poltica,
para su refrendo, no la realiza el Poder Ejecutivo, segn manda el Art. 194 de la
Constitucin de 1979, sino la soberana del pueblo.
No obstante, la Constitucin Poltica de 1993, ha sido promulgada en la
siguiente forma :
FIRMA
Alberto Fujimori Fujimori
Presidente Constitucional de la Repblica
Por cuanto:
El Congreso Constituyente Democrtico del Per ha aprobado
la Constitucin Poltica de la Repblica y el pueblo peruano la
ha ratificado en el referndum del 31 de octubre de 1993, se
promulga la siguiente:
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 1993
El Presidente del Congreso Constituyente Democrtico
Por cuanto:
Ha sido ratificado en el referndum del 31 de octubre de 1993,
el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente
Democrtico,
EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO
Ha dado la siguiente Constitucin Poltica del Per:

Tercera aprobacin. La efecta el Presidente del Poder Ejecutivo, segn lo
dispone la Ley de Elecciones para el CCD, que se superpone al poder de la
soberana del pueblo peruano.
En cuanto a la llamada "Ley Constitucional", si es una Ley General aprobada
por el Congreso Legislativo, la refrenda y promulga el Presidente de la Repblica,
segn el Art. 193 de la Constitucin Poltica de 1979; y, si fuera una modificacin
de la Constitucin Poltica, para ser una ley constitucional, tendra que haber sido
aprobada, como toda modificacin constitucional, por dos legislaturas ordinarias.
La convocatoria al Referndum para el 31 de octubre de 1993, a efecto de
conocer su aprobacin o rechazo, con respecto al nuevo texto constitucional, fue
aprobada por D.S. No. 061-93-PCM de 4/09/93, publicado en El Peruano del
06/09/93, por el Presidente de la Repblica, el Presidente del Consejo de Ministros
y Ministro de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales y el Ministro del Interior.
5 Por estos fundamentos, emit voto singular en la Resolucin No. 003-93-
JNE-REF del 13/09/93, publicada en el diario oficial El Peruano el 14/09/93, pg.
117607, que resuelve: Solicitar al CCD, norma complementaria de la redaccin de
la pregunta, aprobada en el Artculo 2 de la llamada Ley Constitucional, necesaria
para garantizar la pureza de la expresin de la voluntad ciudadana; y, en tanto,
reservar la aprobacin del contenido de la Cdula de Sufragio, segn las
siguientes consideraciones :
- El Jurado Nacional de Elecciones determina las caractersticas de la
Cdula de Sufragio y tiene facultad expresa para utilizar: colores, imgenes,
figuras, smbolos; con los requisitos, lmites y prohibiciones sealados en el Art.
106 de la Ley 14250.
- La Ley Constitucional del 31 de agosto de 1993 para la realizacin del
Referndum, que aprobar o rechazar el texto formulado por el Congreso
Constituyente Democrtico, dispone en el Art. 2, que la cdula de votacin
contendr la pregunta: "Aprueba usted la nueva Constitucin aprobada por el
Congreso Constituyente Democrtico".
- La indicada ley, al sealar el texto de la pregunta que contendr la Cdula
de Sufragio, utiliza, dos veces, en el mismo prrafo, el verbo "aprobar"; con lo
cual lleva a confusin en la comprensin de la ciudadana, a la que habra que
explicar los alcances de la doble aprobacin de su voto.
- El empleo doble del verbo aprobar, para determinar un solo acto, constituye
indebida duplicidad, error gramatical; y, conceptualmente, expresa un imposible
lgico y jurdico. Si la Constitucin est ya aprobada, como seala el referido
texto, es innecesario y carece de objeto el referndum convocado para que
apruebe la Constitucin ya aprobada.
- El texto que la mencionada ley dispone incluir en la Cdula de Sufragio, en
vez de simplificar y aclarar a la ciudadana los alcances de su voto, lo induce a
confusin; y, consecuentemente, a error conceptual, que puede contrariar la
expresin de su voluntad, cuya verdad corresponde cautelar al Jurado Nacional de
Elecciones, en ejercicio de su autonoma, fines y atribuciones constitucionales.
- Al tratarse de la aprobacin o rechazo del texto orgnico de la Constitucin
Poltica del Per, para orientar a la ciudadana, en la expresin de su voto, con
eficacia y absoluta imparcialidad, conviene emplear, una adecuada pregunta y no
la equvoca del Art. 2 de la Ley Constitucional; y, de manera preferente, los
colores adecuados y smbolos, figuras o imgenes que tienen mayor poder de
expresin para la comprensin conceptual, utilizando los recursos que dispone
hoy la tcnica publicitaria.
- La Ley Constitucional faculta al Jurado Nacional de Elecciones solicitar al
Congreso, cualquier norma complementaria que sea indispensable para la
realizacin del Referndum, segn lo dispone la ltima parte del Art. 5.
- Para garantizar la pureza de la expresin de la voluntad ciudadana, en el
Referndum convocado para el 31 de octubre, es indispensable que el Jurado
Nacional de Elecciones utilice la facultad que le otorga la ltima parte del Art. 5,
referido en el prrafo anterior, y solicite al Congreso la norma complementaria
necesaria, para que la redaccin de la pregunta exprese, con absoluta
imparcialidad, lo que se le pide al electorado.
- Al sealar los colores, no se debe utilizar el rojo, en ninguna de las dos
opciones, por su connotacin poltica, que induce a una opcin de tipo partidario
poltico; y, sobre todo, porque son los colores de los smbolos patrios, que por
mandato de la ley no pueden ser utilizados con otros fines; tampoco el amarillo, al
que podra drsele significacin negativa.
- El cuanto al color naranja propuesto, tampoco debera ser utilizado por las
razones de contenido peyorativo, que en experiencias de pases latinoamericanos,
tuvieron en las varias consultas populares, caso del Uruguay, en el que las
propuestas con este color fueron calificadas, despectivamente: "el naranjazo"; lo
que se debe evitar. Utilizar el verde en vez de este color, que se identifica como
smbolo de la esperanza.
- La designacin del color que corresponda al SI o al NO, debe hacerse por
sorteo, para evitar toda suspicacia en la induccin de su contenido; y no
designarlo en forma directa.
- Es necesario que el Jurado Nacional de Elecciones, adems de las
caractersticas aprobadas en la Resolucin, se avoque al estudio de los otros
elementos que debe contener por mandato de las leyes electorales, antes de
aprobar en la resolucin correspondiente la impresin de la cdula
CONCLUSIN
En suma, el anlisis de las normas glosadas en el presente estudio establece :
I La ley que el CCD llama Constitucional es inconstitucional.
II El CCD en ejercicio de las facultades que le dio el D.L. No. 25684 a los
constituyentes, al elegirlos mandatarios, con encargo especfico, aprob el
proyecto que formularon. No aprob el texto de la nueva Constitucin, cuya
aprobacin o rechazo est reservada a la soberana del pueblo peruano.
III La promulgacin de la nueva Constitucin Poltica Del Per la debi
efectuar el Congreso Constituyente, en cumplimiento del mandato especfico de la
soberana del pueblo del Per, al elegirlos representantes al Congreso
Constituyente.

NOTAS:
(1) D.L. N- 25684 - Ttulo IV DEL REFERENDUM, Arts. 147 y 148.
(2) D.L. 25684 - Ttulo I PRINCIPIOS GENERALES, numerales III, IV, II.
(3) Ley Constitucional S/N, Arts. 1 y 3.
(4) Constitucin Poltica de 1979, Arts. 186 y 193.
(5) Ley Constitucional S/N de 31/08/93, publicada el 01/09/93 en el diario
oficial El Peruano, vigente desde el 02/09/93, Arts. l y 6


EL DERECHO DE CONTRADICCIN
(Hernando Devis Echeanda)

EL DERECHO DE CONTRADICCIN.
Como dijimos al tratar de la accin, la relacin de jurisdiccin contenciosa es
doble: relacin de accin (entre demandante, denunciante o querellante y parte
civil, y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandante e imputado o
procesado y Estado). No existe ninguna diferencia procesal entre ellas, puesto que
se trata, como observa Rocco de "un diverso aspecto del derecho de accin" (1).
El derecho de contradiccin, lo mismo que el de accin, pertenece a toda
persona natural o jurdica por el solo hecho ser demandada, o de resultar
imputada o sindicada en un proceso penal, y se identifica con el derecho de
defensa frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin que se le
hace en el proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general, como el que
justifica la accin, porque no slo mira a la defensa del demandado o imputado y a
la proteccin de sus derechos sometidos al proceso o de su libertad, sino que
principalmente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios
fundamentales para la organizacin social: el que prohbe juzgar a nadie sin orlo y
sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de
oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse justicia por s
mismo.
En los sistemas penales que separan la etapa previa de la investigacin o del
sumario (como prefiera llamrsela, pero cuyo concepto es el mismo), de la etapa
del verdadero proceso o juicio (que tambin indican lo mismo, en sana doctrina), el
derecho de contradiccin nace desde el momento en que en aquella primera etapa
surge, en razn de algunas pruebas allegadas al sumario o a la investigacin,
imputaciones o sindicaciones contra alguna persona.
Puede definirse as: el derecho a obtener la decisin justa del litigio que se le
plantea al demandado o acerca de la imputacin que se le formula al imputado o
procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de
tener oportunidad de ser odo en igualdad de circunstancias, para defenderse,
alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera
la ley puede desconocer este derecho, pues sera inconstitucional. (2).
OBJETO Y FIN DEL DERECHO DE CONTRADICCIN.
De lo anterior se desprende que el derecho de contradiccin no tiene por objeto
o no persigue una tutela jurdica concreta mediante una sentencia favorable al
demandado o imputado, as como la accin no la persigue favorable al
demandante, sino una tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera
que sea, y la oportunidad de ser odo en el proceso para el ejercicio del derecho
de defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas. El resultado a que se
llegue en la sentencia no depende ya del derecho de accin o de contradiccin,
sino del derecho material pretendido por el demandante y de las excepciones que
se le opongan o de la suerte de la imputacin penal, y en ambos casos de las
pruebas que se alleguen al proceso.
En cuanto al fin que con l se persigue es, por una parte, la satisfaccin del
inters pblico en la buena justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra
parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en
sus distintos aspectos. En el derecho procesal moderno, el derecho de
contradiccin no es un contraderecho, ni se opone al derecho de accin, sino que
lo complementa y resulta su necesaria consecuencia, puesto que ambos tienen un
mismo objeto (la sentencia que defina el proceso) y un mismo fin (el inters
pblico en la justicia por conducto del Estado) (3). Tampoco se opone a la
pretensin del demandante o del Estado en lo penal; esa oposicin puede
ejercitarla el demandado o imputado, si niega la pretensin o la ataca con
excepciones u otras defensas (4).
NATURALEZA DEL DERECHO DE CONTRADICCIN.
El derecho de contradiccin existe desde el momento en que es admitida por el
juez la demanda contenciosa, independientemente no slo de la razn o sinrazn
que acompae la pretensin del demandante, sino de que el demandado se
oponga o no a aqulla y proponga o no excepciones y de la seriedad de stas, o
desde el momento en que contra una persona surge en la investigacin penal
sumaria o previa una imputacin, fundada o infundada.
El derecho de contradiccin no se modifica por la circunstancia de que el
demandado carezca de razn para oponerse a la pretensin del demandante o el
imputado para negar la imputacin penal que se le hace, ni se dirige contra ellas
(como s lo hace la excepcin, con la cual no se debe confundir), precisamente
porque es el derecho abstracto a obtener la sentencia justa que resuelva el litigio
planteado, luego de disponer de la oportunidad de ser odo. El demandado puede
hacerse or y disfrutar de la oportunidad para su defensa, aun cuando no disponga
de ninguna excepcin concreta (siempre tendr la defensa de negar el derecho del
demandante y los hechos en que se fundamenta); e igualmente el sindicado o
impugnado tiene el derecho a hacerse or y a defenderse, aunque no disponga de
ninguna defensa concreta que presentar, y siempre podr negar los hechos que
se le imputan. De lo contrario no se explicara la existencia del derecho de
contradiccin cuando la sentencia resulta adversa al demandado o sindicado, o
habra que admitir que en tal caso resultara lesionado por sta, a pesar de su
justicia y su legalidad, y de haber dispuesto de oportunidad para su defensa, lo
cual sera absurdo.
El derecho de contradiccin surge, en lo penal, desde cuando aparece la
imputacin o sindicacin, aun cuando el imputado o sindicado no haya sido
llamado a indagatoria y contiene el derecho a ser odo en sta. Es lo que suele
denominarse derecho a solicitar la propia indagatoria por quien tenga noticia de la
existencia de un sumario en el cual obren imputaciones penales contra l, que se
complementa con el cuyo ttulo era "derecho de defensa desde la captura", que
consiste en la designacin de un apoderado para que asista al sindicado o
imputado en todas las diligencias, desde la indagatoria, inclusive, bien sea por
ste o por el juez oficiosamente en subsidio; ese apoderado "a partir de la
diligencia de indagatoria podr intervenir en el sumario y el proceso".
El derecho de contradiccin tiene, pues, un origen claramente constitucional y
se basa en varios de los principios fundamentales del derecho procesal: el de la
igualdad de las partes en el proceso; el de la necesidad de or a la persona contra
la cual se va a surtir la decisin; el de la imparcialidad de los funcionarios
judiciales; el de la contradiccin o audiencia bilateral; el de la impugnacin y el del
respeto a la libertad individual.
Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, sin incurrir en
inconstitucionalidad (5).
Pero tener el derecho de contradiccin no significa que necesariamente el
demandado o imputado intervenga efectivamente en el proceso para controvertir
las pretensiones del demandante o las imputaciones penales, o sea para oponerse
a ellas, y menos aun que necesariamente formule excepciones o alegue hechos
contra ellas, para paralizarlas o desvirtuarlas. Basta tener la oportunidad de ser
odo en el proceso, si se tiene la voluntad de hacerse or, para poder defenderse,
alegar, pedir y hacer practicar pruebas, interponer los recursos que la ley procesal
consagre y obtener mediante el proceso la sentencia que resuelva favorable o
desfavorablemente su situacin, pero justa y legalmente.
SUJETOS DEL DERECHO DE CONTRADICCIN.
El demandado y el imputado o procesado son sujetos pasivos de la pretensin,
pero tambin son sujetos activos de su derecho de contradiccin (cuyo sujeto
pasivo es el Estado, representado por el juez, como sucede en el derecho de
accin) y son sujetos de la relacin jurdica procesal al lado del demandante en lo
civil, laboral y contencioso-administrativo y en materia penal, del ministerio pblico
o fiscal que segn disponga la respectiva ley procesal penal deban ser partes
tanto en el sumario y la investigacin previa, como en el verdadero proceso o
juicio, y tambin de la llamada "parte civil" cuando se la permita concurrir en
ambas etapas para colaborar en la acusacin y obtener la indemnizacin de los
perjuicios sufridos con el delito si se pronuncia sentencia condenatoria, por el
Cdigo de 1981 (*); relacin jurdica procesal de la cual tambin es sujeto el
Estado, representado por el funcionario judicial instructor y por el juez de la causa.
La oposicin e incompatibilidad que algunos autores creen ver entre accin y
contradiccin, existe nicamente entre la pretensin del demandante y la
excepcin del demandado, e igualmente entre las imputaciones penales y las
pretensiones de la parte civil por un lado, y la oposicin del sindicado o imputado,
sea que sta consista en la simple resistencia negativa a aqulla o en una
conducta activa por la formulacin de alegaciones y hechos que traten de
desvirtuarla y la peticin de pruebas favorables. El derecho de contradiccin
existir, aunque el demandado o imputado acepte la pretensin o imputacin.
DIFERENCIAS ENTRE DERECHO DE CONTRADICCIN, OPOSICIN Y
EXCEPCIN.
La defensa y excepciones que puede formular el demandado son
manifestaciones de su peticin de una sentencia favorable, y puede formular
ambas gracias a su derecho de contradiccin, sin que ello signifique que se
identifiquen con ste. Lo mismo ocurre en el proceso penal con las defensas del
imputado y del procesado.
No hay que confundir el derecho de contradiccin (la causa) con la oposicin y
las excepciones (el efecto). Aqul existe siempre, aunque no se formulen stas
(6).
La oposicin a la demanda o la imputacin penal es concreta y persigue que
sta sea desestimada, como es obvio y busca, por lo tanto, una sentencia
favorable. El derecho de contradiccin persigue el ser odo y gozar de
oportunidades de defensa, para obtener la sentencia que resuelva en el sentido
legal lo que corresponda a ese litigio. La oposicin es una de las maneras como
puede el demandado ejercitar su derecho de contradiccin, porque bien puede
abstenerse de toda oposicin, sea guardando silencio o aceptando la demanda. Y
la excepcin es a su vez una de las maneras como puede ser formulada la
oposicin.
DIVERSAS MANERAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE
CONTRADICCIN.
De lo expuesto hasta aqu se deduce que el derecho de contradiccin se
satisface plenamente desde el momento en que al demandado o imputado se le
cita al proceso o al sumario y an antes, desde que surja la imputacin penal, y se
le da oportunidad de defenderse, aunque para ello no es necesario que asuma
una actitud de resistencia u oposicin a la demanda o imputacin, ni que concurra
a hacer valer sus defensas y excepciones, porque esto mira ya a las diversas
maneras como ese derecho puede ser ejercitado.
En efecto, el demandado y el imputado pueden asumir diversas actitudes en el
ejercicio de su derecho de contradiccin, a saber (7)
a) Una meramente negativa, de espectador del proceso, sin comparecer ni
contestar la demanda o sin rendir indagatoria ni designar apoderado que lo
defienda, no obstante habrsele citado o emplazado en debida forma (en lo penal
es el caso del imputado que huye sin dejar apoderado);
b) Otra pasiva, cuando el demandado interviene en el proceso y contesta la
demanda pero sin asumir una actitud en favor ni en contra de las pretensiones del
demandante (como cuando manifiesta que se atiende a lo que en el proceso se
pruebe y la ley determine, sin plantear defensas ni alegar pruebas) y cuando el
imputado rinde indagatoria, no niega los hechos, pero nada alega en su favor y
tampoco confiesa, y se abstiene de toda actividad probatoria (pero el defensor de
oficio debe ejercitar su defensa);
c) Una de expresa aceptacin de las pretensiones del actor, o sea de
allanamiento a la demanda al contestarla, lo que puede ocurrir cuando el efecto
jurdico-material perseguido por el demandante no se puede conseguir por un acto
de voluntad del demandado, razn por la cual el proceso es necesario, no
obstante la ausencia de oposicin, como en los casos de estado civil de las
personas, y cuando opuso resistencia al derecho de aqul haciendo necesaria la
demanda, pero en vista de sta resuelve aceptarlo para evitar una condena en
perjuicio; en lo penal es el caso del imputado que confiesa ser el autor del delito y
no alega hecho exculpativo ni atenuante alguno;
d) Una de oposicin y defensa relativa, como cuando el demandado
interviene y contesta la demanda para negar el derecho material del actor y los
hechos en donde pretende deducirlo o exigirle su prueba, o para negarle su
legitimacin en causa o su inters sustancial o cuando posteriormente asume esta
conducta si se abstuvo de contestarla, y solicita pruebas con ese fin, pero sin
oponerle otros hechos que conduzcan a paralizar o destruir la pretensin, en cuyo
caso hay defensa y oposicin, pero no propone excepciones; en lo penal es el
caso del imputado que niega ser el autor del delito;
e) Una ms activa de oposicin positiva, que se presenta cuando el
demandado no se limita a esas negociaciones, sino que lleva el debate a un
terreno distinto mediante la alegacin y prueba de otros hechos que conducen a
desvirtuar la pretensin del demandante, sea temporalmente o para ese proceso
(sin que impidan plantearla en otro posteriormente, por no conducir a sentencia
con valor de cosa juzgada) o bien de manera definitiva, total o parcialmente, en
forma que la sentencia produzca efectos de cosa juzgada (excepciones definitivas
de fondo y propiamente perentorias); en lo penal existe una situacin anloga,
pero no igual porque no se trata de verdaderas excepciones, cuando el imputado o
sindicado alega hechos exculpativos como la defensa propia o de un tercero;
f) Una similar a la anterior, de positiva defensa pero enderezada a atacar el
procedimiento por vicios de forma para suspenderlo o mejorarlo, como cuando
alega la falta de algn presupuesto procesal (competencia, capacidad, etc.), sea
proponiendo excepciones previas en el proceso civil, o reclamando la nulidad de lo
actuado (en el proceso penal no existen excepciones de mrito o fondo
propiamente dichas, pero pueden autorizarse por la ley procesal algunas
procesales de previa sustanciacin, como las de cosa juzgada y extincin de la
accin penal).
g) Contrademandado mediante reconvencin, para formular pretensiones
propias contra el demandante, relacionadas con las de ste o con las excepciones
que le opone (en los procesos civiles y laborales).
Como puede verse, es posible disponer del derecho de contradiccin y no
comparecer al proceso o hacerlo sin formular oposicin ni excepciones como
ocurre en los tres primeros casos, o por el contrario, ejercitarlo activamente.
Tngase en cuenta que cada demandado o imputado tiene su propio derecho
de contradiccin y puede ejercerlo por separado.

NOTAS:
(1) Rocco: Trattato, ed. cit, t. I, ps. 303-304; igual concepto encontramos en
Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 389, y en Jaime Azula
Camacho: ed. cit., ps. 130 a 133.
(2) Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 19, 55 y 193.
(3) Chiovenda anduvo equivocado en este punto: Principios, ed. cit., t. I, nm.
11, punto IV, ps. 334-335; Rocco, en cambio, expone correctamente este punto:
Trattato, ed. cit., t. I, ps. 303-310.
(4) Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 250-251.
(5) Couture: Estudios, ed. cit, t. I, ps. 19, 55 y 193.
(*) La referencia es al Cdigo Penal Colombiano de 1981 (Nota del editor).
(6) Guasp: ob. cit., ps. 250-251.
(7) Pedro Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, ps.
183 y ss.; Guasp: ob. cit., p. 251 y ss.; Rocco: ob. cit., t. I, ps. 310-315.
0

ACTUALIDAD JURIDICA N 7

EL PROCESO DE UNIFICACIN DEL
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL EN
AMERICA LATINA (Ulises Montoya
Manfredi)

El proceso de Unificacin del Derecho Civil y Comercial en Amrica Latina es,
sin lugar a dudas, un tema de actualidad en el campo del derecho que trasciende
a diversas esferas de la realidad nacional de los diversos pases que conforman el
sub-continente americano. Hace poco el diario de Lima, El Comercio, public la
noticia que el Ministro de Desarrollo de Colombia, Presidente del Acuerdo de
Cartagena, seor Ernesto Samper Pizarro, expres en Bogot que Bolivia,
Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, a partir del 1ero. De enero prximo sern
una sola nacin con 100 millones de habitantes, que habrn borrado sus fronteras
para dar paso a una Zona de Libre Comercio, que sera el primer paso, para lograr
en 1995 una estructura parecida a la Comunidad Econmica Europea. De este
modo, el Pacto Andino creado en 1978 est tomando el rumbo dinmico que
permitir impulsar la integracin total de los 5 pases. Hay un renacer del Pacto
mencionado, en el cual sus principales actores son los empresarios privados. Se
agrega, que simultneamente con los avances de la integracin subregional, el
Grupo Andino buscar participar como un solo bloque en la "Iniciativa de las
Amricas" del Presidente George Bush. Para negociar, el comercio bilateral con la
Amrica Latina se hara entre bloques econmicos como el Pacto Andino,
Mercosur o el Mercado Comn Centroamericano.
La tendencia que revela lo expresado anteriormente refleja la existencia de un
acercamiento entre los pases de Amrica del Sur, cada vez ms estrecho, tal
como ha ocurrido en otras regiones. En la nuestra existen, adems, antecedentes
histricos que favorecen la aproximacin econmica. As, la identidad de las
normas reguladoras del comercio, que fueron las mismas durante la Colonia,
contenida en Colecciones de Usos y Costumbres Mercantiles, como los Roles de
Oleron y las Ordenanzas de Bilbao.
Posteriormente, producida la independencia, la legislacin de los diversos
pases adoptaron como modelos los Cdigos de Comercio Espaoles, inspirados,
a su vez, en los franceses, y, ms adelante de otros pases, lo que no haba
reparos en efectuar, dado que el fenmeno de la actividad comercial se presenta
con iguales caractersticas en los pases que se sitan en el mismo sistema
econmico.
La legislacin mercantil ha experimentado una radical evolucin en lo que va
del presente siglo para responder a las exigencias de las profundas
transformaciones que no alcanzaban a regular las normas vigentes. La
concurrencia de normas civiles y mercantiles se fue inclinando por la prevalencia
de estas ltimas al punto de invertir los trminos de la prevalencia que hasta
entonces haba favorecido a la legislacin civil que en el campo de las
obligaciones fue postergando a esta ltima, al punto de hacer vacilar respecto a la
autonoma del Derecho Civil contractual frente a un Derecho Mercantil en
constante progresin, como lo anota Garrigues.
Iniciado el Proceso de Codificacin con el Cdigo Francs de 1807, inspirado
en las ideas de la Revolucin, se propuso borrar todo vestigio del gremialismo que
imper hasta entonces. En consecuencia el Derecho Comercial ya no sera el
derecho de los comerciantes sino de los actos de comercio, o sea, que se
reemplaz el fundamento subjetivo por el objetivo. Pero se advirti que el
comercio no es la realizacin de un acto aislado sino la repeticin en forma
mltiple y uniforme de los mismos actos, o sea que es la profesin.
Como concepto delimitativo se consider que el Cdigo de Comercio deba
sealar cules eran los actos de comercio pero no con criterio delimitativo rgido,
sino ms bien elstico donde tambin eran actos de comercio los actos anlogos,
tal como lo indica el artculo 2do. del Cdigo peruano.
Pero, la constante aparicin de muchos otros casos, como el de las sociedades
annimas, de caractersticas totalmente ajenas a las tradicionales como las
colectivas, comanditarias; el contrato de seguro, la legislacin de quiebras; las
patentes de invencin; el trust, monopolios, acaparamientos industriales, etc.,
result que nos encontrramos ante una expansin cada vez mayor del campo del
Derecho Mercantil, incluyendo los bienes inmuebles que antes haban sido
excluidos de sus disposiciones. Pero, como la actividad comercial se ampliaba
incesantemente fue necesario aumentar el nmero de leyes especiales, que eran
mercantiles, dndose el caso de que los Cdigos va no podan abarcar toda la
materia mercantil.
En este orden de ideas se lleg a afirmar que el Derecho Comercial ya no
poda fundarse en los actos de comercio aunque fueran realizados por una
organizacin que llegara a ser la empresa, comprendiendo diversos aspectos de
la misma, que, abarcaban relaciones laborales, de derecho fiscal, administrativo,
penal, etc.
Aparece, as, en su plenitud la figura de la empresa como centro del Derecho
Comercial, instalndose en el Cdigo Civil italiano de 1942, que posteriormente ha
sido seguido por otros Cdigos que la han tomado como centro del Derecho
Mercantil.
Los Cdigos de Comercio del Siglo XIX se inspiraron en el dogma liberal que
sustentaba la organizacin poltica. Se consideraba como absoluta la iniciativa
econmica (la Ley de la oferta y la demanda) frente a la organizacin poltica.
Haba pues amplia libertad para crear sociedades annimas de la magnitud que se
quisiera, lo que en muchos casos atentaba contra la libertad en que se fundaban.
La exageracin de estas actividades afectaba a vastos sectores, los de los bienes
o servicios que ofertaban las grandes empresas que dominaban el mercado, lo
que origin general rechazo, determinando la expedicin de normas que
decidieron el aprovechamiento por el Estado de la situacin existente.
Paralelamente, se manifiesta la aspiracin de los trabajadores a participar en la
direccin de las empresas. La intromisin del Estado en la actividad empresarial
se manifiesta a travs de las sociedades de economa mixta, o fundando sin
colaboracin extraa sociedades comerciales, bien de derecho privado o de
derecho pblico.
Reemplazada la tendencia liberalista de la economa, la corriente socialista que
se impuso en muchos pases o que alcanz notoria influencia en otros, se
manifest en las grandes agrupaciones industriales. Los obreros llegaron a
obtener posiciones de mando, considerando que habiendo ingresado a la
sociedad annima, haban entrado a la empresa, lo que no es as necesariamente.
Lo que ha ocurrido en muchos casos es que, como el derecho de la empresa
no estaba elaborado en todas partes, se recurri a lo que estaba a la mano: la
reforma de la sociedad annima.
En el campo internacional el Derecho Comercial condujo a una situacin
injusta: las naciones poderosas, altamente industrializadas, imponan en sus
contratos con los pases de bajo desarrollo el precio de la materia prima y vendan
los productos acabados mediante contratos con clusulas que imponan. Esto
origin un movimiento de unificacin de normas sobre venta internacional de
mercadera que culmin con la ley de Unificacin de La Haya de 1964, precedida
por las leyes de Ginebra de 1930 y 1931 sobre la letra de cambio y el cheque.
Entre tanto se crearon organismos para la unificacin del Derecho Mercantil
que no concordaban. El Consejo de Asistencia Econmica Mutua para las
Naciones Unidas cre en 1967 la Comisin para el Derecho Mercantil
Internacional, constituida por cinco grupos: el socialista, el asitico, el africano, el
centro y sudamericano y el occidental. La finalidad fue superar el mtodo de
solucionar los conflictos y fue sustituida por la de prevenir los mismos mediante la
adopcin de leyes uniformes.
Desde luego, no es fcil redactar un Cdigo de Comercio Internacional, pues la
labor legislativa no es de concentracin de normas sino la disgregacin de stas
en leyes especiales, distintas al Cdigo, como ha ocurrido con los ttulos valores,
las sociedades, los seguros, los crditos y garantas bancarias, bancos, transporte
martimo, arbitraje, los daos causados por los productos y las responsabilidades
en materia de seguros.
Vivante, abundando en razones y argumentos en favor de la unificacin de las
obligaciones civiles y mercantiles, precisa que "la unificacin no perjudica la
uniformidad internacional de las leyes, pues al contrario, sera ms fcil lograr la
unidad internacional en el campo limitado de las obligaciones que regula intereses
casi exclusivamente privados".
Opinin contraria es la que seala que la unificacin impedir la codificacin
internacional del Derecho Comercial; porque es ms fcil unificar materias de
contenido estrictamente econmico, cuales son las mercantiles, dada su similar
regulacin en todos los pases, que con la materia civil ms particularista y
nacionalista.
A esta objecin responde Vivante que "la existencia de un Cdigo de Comercio
Universal con el contenido actual es una pura ilusin... Quien acaricie el ideal de
un derecho general uniforme debe pensar que sera ms fcil un acuerdo
internacional limitado al Derecho de las Obligaciones, que regula casi
exclusivamente los intereses privados".
Tambin se ha sostenido que la unificacin no sera eficaz, pues debern
incluirse siempre algunas normas especiales para los comerciantes, y por tanto
sera necesario determinar quines tienen ese carcter.
Vivante, reconoce que esta objecin es vlida, pero que pocas veces se
presentar la necesidad de hacer el distingo y que, en todo caso, "las pocas
normas que en el Derecho Privado se conservasen para los comerciantes no
quebrantaran la ensambladura del Cdigo Unico".
Por otro lado, se ha sealado en forma reiterada que cierto grado de
estabilidad es una garanta en el Derecho Civil y que sera perjudicial quitrsela,
as como lo sera suprimir del Derecho Comercial su mayor elasticidad y
permeabilidad al cambio, propio de la materia que regula. La respuesta a
compartir sera que la necesidad de frecuentes reformas es ya comn a ambas
disciplinas, y que el Derecho Civil entrando en ese proceso de mayores y ms
acelerados cambios.
Puede afirmarse que el Derecho Mercantil no se disuelve, no obstante los
fraccionamientos, sino que se propaga a todos los mbitos de la vida jurdica. Si
se disuelve es slo en el sentido de romper la vinculacin con el concepto
econmico de comercio. Llegamos a la conclusin que hay que propiciar un nuevo
derecho comercial que responda a los llamados de la nueva economa para lograr
una sociedad ms justa.
En cuanto a la empresa, tratada magistralmente en el Derecho Peruano por el
Jurista Carlos Torres y Torres Lara, Profesor de esta casa de Estudios y fundador
de la Revista de la Empresa hace varios aos, ha difundido los principios en que
se sustentan esas organizaciones empresariales, as como la problemtica que
ella origina.
Desde el punto de vista sociolgico y econmico, la empresa es un organismo
que armoniza elementos personales y patrimoniales de parte del empresario para
lograr la produccin de bienes y prestacin de servicios, en vista del mercado y
con una organizacin racionalizada en funcin de los precios. As la concibe Girn
Tena para quien no corresponde a una figura jurdica unitaria, nica e indivisible
que encierre un microcosmos jurdico. Los elementos que corresponden a los
conceptos de "naturales" y "capital" pertenecen al mundo del derecho de las cosas
empresariales, son de variada naturaleza jurdica. Hay tambin "relaciones
jurdicas" y "fcticas". Toda esta diversidad de factores determina dificultades para
la construccin unitaria, en orden a operar jurdicamente con el conjunto de los
mismos. La manera de adscribir los elementos a la empresa de la que forman
parte, segn los titulares de la organizacin empresarial, puede ser una persona
fsica o jurdica societaria y en este caso de sociedad, puede ser sociedad
colectiva, comanditaria o annima. Adems, la afectacin de los bienes a la
empresa no tiene por qu ser a travs del derecho de propiedad. Pueden ser otros
medios que otorguen al titular un poder de uso o disposicin sobre el todo o sobre
elementos, que sea congruente y adecuado con la actividad propia de la empresa.
Por otra parte habra que ver si los trabajadores en sociedad son, al mismo tiempo
los empresarios, o que se trate de figuras empresariales con participacin obrera
asociada.
Tambin originan dificultades las distintas maneras de presentarse los
elementos componentes de la empresa.
El fenmeno nuevo con gran impacto en la sociedad y en la economa es la
Gran Empresa, que no es simplemente cualitativo, pues mediante ella se llega a
controlar el mercado. Adems, puede ocurrir el desinters de las grandes masas
de accionistas que por ser minoritarios se desinteresan de la marcha de la
empresa, recayendo la direccin de los negocios en dirigentes no propietarios. Al
mismo tiempo, la amplitud de interesados: trabajadores, proveedores, acreedores,
usuarios, influyen y son influidos de tal modo que pugnan por recibir en alguna
manera una participacin en las decisiones de estas empresas. En ellas no se
persigue nicamente el beneficio econmico; tambin existe el incentivo de la
emulacin del triunfo, del poder y del xito de la empresa. Todo esto ha
determinado que se hable de una "revolucin de los gerentes", de una nueva
clase, es decir, la de los dirigentes de las grandes empresas.
Respecto a la personalidad de la empresa, ella sera a la vez sujeto y objeto de
derecho, lo que lleva a esclarecer si el empresario es una persona fsica individual,
caso en el cual no podra considerarse un patrimonio separado, pues se tropezara
con el concepto de indivisibilidad del patrimonio. Si la titularidad corresponde a
una sociedad, los bienes de la empresa constituyen un patrimonio separado del de
los socios.
De otro lado, como consecuencia de la Revolucin Francesa, a principios del
Siglo XIX se produce una apertura hacia el comercio mundial, estimulada por los
cambios en la tcnica de produccin, transporte y comunicacin: las herramientas
domiciliarias son reemplazadas por la mquina; la produccin aumenta en
volumen con las reacciones consiguientes a nivel mundial en el mundo occidental.
La expansin comercial se acenta notablemente. El sistema capitalista adquiere
gran apogeo debido al comercio abierto y expansivo, lo que originara abundancia
de normas para su regulacin, normas que ya no sern las del derecho civil.
Aparece, as el Cdigo de Comercio Francs de 1807 y con l la exigencia de ser
comerciante para ejercer el comercio.
Ms tarde el Cdigo de Comercio Alemn de 1861 tambin se fundamenta en
el acto de comercio como delimitados de las obligaciones y contratos
mercantiles, Criterio que informa, igualmente el Cdigo de Comercio ltaliano de
1882. Los Cdigos espaoles de 1829 y 1885 tambin se inspiran en el sistema
objetivo, dejando la calificacin de los hechos segn vayan apareciendo, al criterio
de los comerciantes y jueces. A fines del siglo XIX se advierte una notoria
expansin del comercio, as como la especializacin e integracin de las normas
jurdicas; tendencias que van acentundose con el transcurso de los aos hasta
constituir motores del desarrollo moderno. La expansin del comercio conduce de
lo local a lo internacional, de lo provincial a lo nacional, y a lo internacional,
sucesivamente, hasta alcanzar la aparicin de una sola unidad econmica que
neutraliza la influencia poltica del nacionalismo poltico. La especializacin se
manifestara en la gran cantidad de variantes que se cruzan en las actividades
econmicas y que requiere de las medidas monetarias adecuadas, la actividad de
la banca y de los inversionistas, de la generalizacin de la gran empresa y de un
aparato estatal instrumental para conseguir la expansin e integracin econmica
en marcha.
Werner Sombart ha dicho que la historia del capitalismo es la historia de las
empresas organizadas. Todas estas coincidieron en la reforma del Cdigo
Alemn, que fue sustituido por el que comenz a regir el 1ro. de enero de 1900,
Cdigo que abandona el sistema objetivo para retornar al sistema subjetivo, pero
entendiendo como comerciante ya no a la persona que se dedica a esta actividad
sino a la "empresa" que por su modo de ser y por su amplitud exige estar
organizada en forma comercial. Por su parte, el artculo 343 del Cdigo declara
como contratos y actos mercantiles todos los que celebra un comerciante en el
ejercicio de su trfico. Tambin seala quines son pequeos comerciantes, a
quienes exonera de determinadas obligaciones, pero se les imponen otras
obligaciones para realizar ciertos actos. Este sistema, caracterizado por Ascarelli
como slido y coherente, origin una expansin creciente de normas e
instituciones mercantiles.
El cdigo Alemn fue seguido por el Cdigo Italiano de 1942, que tambin se
basa en la persona del empresario, que es definido en el Art. 2082, mas no define
la empresa, lo que al parecer no toma como base a sta sino a la persona de su
titular. El empresario es para el Cdigo todo aquel que ejerce profesionalmente
una actividad econmica organizada para la produccin o cambio de bienes y
servicios. El artculo 2195 lo obliga a inscribirse en el Registro de las empresas y
detalla cules son las actividades a las que puede dedicarse.
En Suiza, el Cdigo de las Obligaciones rige al lado del Cdigo Civil. Este se
ocupa de las personas, de la familia, sucesiones y derechos reales sobre bienes
muebles e inmuebles. El Cdigo de las Obligaciones trata sobre las obligaciones y
contratos, disposiciones generales como de los contratos en especial como el de
sociedad, los ttulos valores, registro, nombre comercial y contabilidad.
En Espaa tambin se expresan opiniones diversas. Algunos autores expresan
que tratndose de relaciones anlogas -civiles y mercantiles- no puede
desconocerse una afinidad esencial entre ellas, como se advierte en la existencia
de idnticas instituciones sino tambin porque las normas de orden civil se aplican
a los negocios mercantiles, como ocurre en lo referente a la capacidad de las
personas no comerciantes para realizar actos de comercio, o las que se refieren al
nacimiento y extincin de las obligaciones, requisitos generales de los contratos,
etc. Puede afirmarse que la mayora de autores espaoles son partidarios de la
unificacin de ambas ramas del Derecho Privado que resulta de las conclusiones
de los Congresos Jurdicos Espaoles.
Afirma Garrigues que al hablarse de expansin del Derecho Mercantil, nos
estamos refiriendo a cuatro hechos fundamentales:
1.- Una creciente emigracin de normas e instituciones nacidas en el
ordenamiento mercantil hacia el de carcter civil;
2.- La creciente difusin del espritu comercial;
3.- La progresiva postergacin de los contratos civiles por los mercantiles; y
4.- La elaboracin de un Cdigo nico en el que se incorporan normas
provenientes de los antiguos Cdigos Mercantiles.
Finalmente, la dinmica econmica impone una actuacin empresarial aquien
realiza una actividad mercantil, por lo que la generalizacin opera a nivel subjetivo.
De all que la expansin dispersa el ordenamiento, de modo que la unificacin
puede ser el canal para un retorno a la consolidacin formal del derecho mercantil.
La generalizacin del Derecho Comercial no significa la proximidad de su
absorcin por el Derecho Civil, sino de su vitalidad que extiende su esfera de
aplicacin a otras esferas jurdicas. Por lo pronto al campo de las obligaciones
civiles, que es un concepto generalizado.
Brosseta enjuicia este fenmeno de la unificacin, sosteniendo que existen
graves sntomas en la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina que lo inclinan a
pensar en la conveniencia de abandonar la distincin entre Derecho Civil y
Derecho Mercantil, de elaborar un amplio Cdigo Civil General y de regular por
leyes especiales ciertas materias, como el Derecho de Sociedades, Seguros, y el
Derecho Martimo.
No puede olvidarse que el consentimiento; el contrato entre ausentes, y la
teora de la representacin o mandato surgieron por elaboracin de la doctrina
comercialista.
Hoy en da los ttulos valores van pasando al Derecho Comn porque son de
aplicacin general.
Se ha anotado que las caractersticas propias del derecho comercial que
conocemos, tales como:
- La fragmentariedad;
- Menor formalismo;
- Tutela de la Buena Fe (nsita en la interpretacin de los contratos);
- Proteccin a la seguridad del trfico (irreinvindicabilidad de la prenda y las
operaciones en bolsa).
- Mayor proteccin del crdito (solidaridad presunta en las obligaciones
mercantiles)
- Intermediacin y nimo de lucro.
- Funcin relevante de los usos.
- Cosmopolita.
- lmpersonal y abstracto (conocimiento de embarques, warrants).
- Actos en masa.
- Consumacin del inters individual y social, tendrn que dar paso a
criterios unificadores ya iniciados en nuestro Cdigo Civil de 1984.
En cuanto al sistema ingls, como es sabido est caracterizado por la
existencia del Common Law lo que implica la absorcin de la ley mercantil en el
Common Law, pero mantenindose la distincin de ambos sistemas.
Este panorama general del estado actual de la legislacin comercial codificada
en los diversos pases, entre los que no hemos considerado a los pases de
Latinoamrica, porque todos ellos han tomado como modelos los Cdigos de
Espaa y Francia sobre los que existen abundantes fuentes doctrinarias,
irradiadas en nuestros pases. Igualmente, la moderna legislacin comercial, as
como sus fundamentos doctrinarios son valiosos elementos de informacin sobre
la materia.
El proceso de unificacin del Derecho Civil y Comercial en Amrica Latina es
indudablemente un tema de importancia y de gran actualidad en momentos en que
se advierte una tendencia cada vez ms creciente a un necesario acercamiento de
los pases que integran esta rea geogrfica. El fenmeno se presenta en los
pases de nuestros continentes, como Canad, Estados Unidos y Mxico; los
pases del Caribe; los de Argentina, Chile y Paraguay, los de Colombia, Venezuela
y Ecuador, Bolivia y Per; Brasil, Uruguay y Argentina. De otro lado hace ya
muchos aos que existe la Comunidad Econmica Europea que impuso un
rgimen por encima del inters de cada nacin, diferente del Derecho Comn en
vigor en cada pas, inclusive por encima de sus normas constitucionales. En
Amrica, tal como lo hemos sealado, nuestras experiencias se centran en el
Mercado integrado por Estados Unidos, Canad y Mxico, el MERCOSUR (Brasil,
Uruguay y Argentina), el PACTO ANDINO del cual forma parte el Per, que a
partir de 1992 dejar de lado las barreras arancelarias para lograr la libre
circulacin de bienes y servicios. El desarrollo constante del Derecho Mercantil lo
reconforta en su autonoma y asegura su permanencia en nuestro continente.
La actividad econmica seguir siendo uno de los pilares, no slo del desarrollo
cientfico tecnolgico, y obliga al derecho, civil o mercantil ir a su alcance.
En lo que se refiere a nuestra sub-regin tenemos como un claro ejemplo, las
decisiones de la Comisin del Acuerdo de Cartagena publicadas recientemente en
el mes de mayo del ao 1991, por disposicin del seor Ministro de Industria
Turismo e lntegracin se publicaron en el Diario Oficial El Peruano.
La Decisin 281 de la Comisin apunta a la liberacin de los productos del
universo arancelario de los pases que conforma el Pacto Andino para enero de
1992, y como integracin total en el ao 1995. Es esta una forma de regular el
comercio entre los pases de la Regin.
La Decisin 283 establece las normas para prevenir o corregir las distorsiones
en la competencia generadas por prcticas de dumping o subsidios, con el
propsito de alcanzar los objetivos de la integracin en su contexto de la apertura,
con lo cual se busca mejorar las normas subregionales sobre la competencia.
Define el dumping cuando el precio de exportacin de un producto es menor que
el valor normal de un producto similar, destinado al consumo o utilizacin en el
pas de origen o de exportacin en operaciones comerciales normales.
En los casos comprobados de dumping la Junta del Acuerdo de Cartagena
impondr derechos antidumping a las importaciones del objeto de la prctica
equivalentes al margen de dumping determinado; y en caso de subsidios
comprobados se aplicarn derechos compensatorios a las importaciones
equivalentes a la cuanta del subsidio.
No se puede negar pues que la Decisin 283 es una forma de regular el
comercio entre pases de la regin.
La Decisin 284, dicta las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la
competencia generadas por restricciones a las exportaciones, tendr su campo de
aplicacin en las restricciones a las exportaciones que incluyan medidas de
carcter cuantitativo o administrativo, mediante las cuales los Pases Miembros
impiden, restringen o dificultan sus ventas dentro de la Subregin. Asimismo, se
consideran restricciones los derechos aduaneros y otros impuestos que graven en
exclusividad las exportaciones a otro pas miembro.
La Decisin 285 dicta las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la
competencia generadas por prcticas restrictivas de la libre competencia.
Incluye dentro de las prcticas restrictivas de la libre competencia las
actuaciones paralelas o practicas concertadas entre empresas que produzcan o
puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, as como
la explotacin abusiva por parte de una o varias empresas de su posicin de
dominio en el mercado.
Entiende la norma que una o varias empresas gozan de una posicin de
dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus
competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la
participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
caractersticas de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo
tecnolgico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin. Se proscribe pues
la prctica concertada y los abusos de posicin de dominio en el mercado.
La Decisin 291 trata del Rgimen Comn de Tratamiento a los capitales
extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalas, todo ello con el objeto
de dar las condiciones apropiadas para la inversin de capitales extranjeros e
incentivar la libre circulacin de los capitales subregionales.
La Decisin 292 regula el Rgimen Uniforme para Empresas Multinacionales
Andinas, estableciendo requisitos como el del domicilio en uno de los pases de la
subregin, su constitucin como sociedad annima, su capital representado en
acciones, etc.
Todo esto nos hace rescatar la reflexin que el Derecho Mercantil est
evolucionando, su dinamismo no muere, es constante, en un momento se refleja
en el desarrollo de la empresa, en su proyeccin al derecho econmico y en el
comercio internacional, donde, es volver a sus origenes, pero a su vez un derecho
de vanguardia. El derecho mercantil no puede limitarse a regular slo aspectos de
la empresa, como si fuera esta la materia exclusiva del derecho mercantil.
Tambin se ha dicho que debe proyectarse hacia la intermediacin que es la
razn de su origen. Debe comprender el vasto campo de las relaciones
comerciales internacionales y habr de ser construido no slo sobre la empresa,
sino en base a convenios, pactos sobre arbitraje, tratados internacionales,
decisiones de rganos comunitarios (ALALC, Acuerdo de Cartagena, etc.)
convirtindose en un derecho de avanzada.
Los organismos orientados hacia las relaciones econmicas dejan sentir su
influencia en el mbito de las actividades comerciales que, generalmente los
originan, respondiendo a antecedentes histricos, como son las colecciones de
usos y costumbres que rigieron en variadas zonas geogrficas.
De otro lado, la diversidad de legislaciones en los distintos pases se presentan
como obstculos para este proceso de la actividad mercantil, lo que ha originado
la preocupacin de los juristas para encontrar frmulas de igualdad o
aproximacin entre la normatividad de los pases que faciliten las relaciones
comerciales.
Son varios los caminos a seguir y nos corresponde a nosotros los profesores
de las Universidades de esta parte del continente considerar con particular
empeo y proponer las frmulas ms convenientes.
Para comenzar la tarea y esto lo propongo para ver si se logra en esta ocasin,
adoptar el acuerdo de constituir una comisin que agrupe a los profesores de
nuestra Universidad para poner en marcha la iniciativa que propugno.



0

LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN EN
EL CDIGO PROCESAL CIVIL DE 1992
(Csar Augusto Mansilla Novella)

INTRODUCCIN
En cuanto corresponde al modo de administrar justicia existen varios sistemas
que se han desarrollado a travs del tiempo, dentro de los cules encontramos al
sistema denominado de instancia nica y el llamado de doble instancia.
Una de las cuestiones que divide a la doctrina es la de saber si la decisin de
una cuestin litigiosa debe hacerse en una sola instancia o si debe existir un doble
grado de conocimiento. La doble instancia supone un recurso de apelacin que
permite llevar la sentencia al examen de un organismo jerrquico superior.
Este sistema tuvo su origen en el Bajo Imperio, cuando los prncipes delegaron
en los gobernadores la facultad de administrar justicia como medio de controlar el
ejercicio de la misma, y adquiri gran importancia poltica en la poca feudal.
Como es frecuente en estos casos, uno y otros sistemas tienen partidarios y
detractores. Los partidarios de la doble instancia sostienen que un Tribunal de
Apelacin ofrece mayores garantas por el nmero de sus componentes y por el
superior criterio y experiencia de estos; adems, las partes pueden hacer valer
muchos elementos u otros medios de defensa y suplir omisiones o corregir
defectos derivados de la apreciacin del Juez de Primera Instancia con lo cual el
error resulta menos probable, haciendo ms clara y simple la controversia (1).
Por otro lado, los partidarios de la instancia nica sostienen que la nica
justificacin de la apelacin son los tribunales unipersonales de primera instancia,
ya que si los litigantes recurren al superior jerrquico, es en razn de que stos
estn formados por varios jueces (colegiados) y, en consecuencia, el proceso es
examinado ms detenidamente. Afirman que si los Juzgados de Primera Instancia
fuesen colegiados carecera de fundamento el recurso de apelacin, como sera
absurdo si el de segunda instancia fuese unipersonal. Llegan a sostener que la
doble instancia constituye indudablemente una de las causas ms evidentes de la
lentitud en el proceso, sin que constituya una exigencia de la garanta
constitucional de la defensa en el proceso.
Nuestro sistema procesal ha adoptado tradicionalmente el principio de la doble
instancia, que la Constitucin de 1979 denomina "instancia plural" y la consagra
en el inc. 18 del Art. 233. Se puede citar tambin casos de tercera instancia, como
sucede con aquellos casos en que resultaba procedente el Recurso de Nulidad
contra las resoluciones de vista expedidas por las Cortes Superiores. La
Constitucin vigente de 1993, establece tambin la "pluralidad de la instancia", en
el art. 139, como principio y derecho de la funcin jurisdiccional.
Como todo acto humano, la sentencia de un Juez puede ser defectuosa o
equivocada, y esto que decimos para la sentencia es perfectamente vlido para
todo tipo de resoluciones que dicten los rganos jurisdiccionales. Los jueces,
como seres humanos, son falibles, esto es, pueden incurrir en error. Para conjurar
tales situaciones las leyes procesales reconocen el derecho de impugnacin, a fin
de que las partes y eventualmente los terceros que se sientan perjudicados por
una decisin judicial puedan provocar por medio del mismo juez o por un superior
jerrquico, la revisin del defecto o del error de la resolucin anterior.
La probabilidad de obtener, con el ejercicio de tal derecho, una resolucin ms
justa es inherente al hecho mismo, de que la nueva decisin se pronunciar en va
de control y de nuevo examen crtico de lo que anteriormente se hizo pudindose
agregar que en su caso, tal revisin ser llevada a cabo por un rgano diverso y
superior, integrado por jueces ms expertos o ms autorizados; o, cuando se
confa al mismo rgano, se elimina el inconveniente que puede haberlo inducido a
error, pudiendo inclusive adquirir ste algunos elementos no conocidos o que no
se pudieron considerar. (2)
Esto, evidentemente, cuando la jerarqua de los rganos judiciales se
encuentra tan completamente desarrollada, asegura una decisin ms justa a la
controversia y contribuye a dar unidad y uniformidad a la interpretacin del
derecho.
DERECHO DE IMPUGNACIN
La doctrina reconoce que el ejercicio de las impugnaciones est sujeto al
principio general de la iniciativa de parte y corresponde como regla general de la
parte interesada y a ella sola (excepcionalmente a terceros) el promover la
revisin de la decisin recada que considere errada y lesiva de sus intereses. Al
respecto resulta grato recordar la frase de RUDOLF VON IHERING cuando
sostiene (3) que "la resistencia contra una injusticia ofensiva,... contra la lesin de
un derecho..., es un deber. Es el deber del afectado para consigo mismo, pues es
un mandato de la autoconservacin moral; es un deber para con la comunidad,
pues es necesario para que se realice el derecho".
Desde el punto de vista de su etimologa, el vocablo latino, "impugnare"
proviene de las voces "in" y "pugnare", que significan luchar contra, combatir,
atacar. El concepto de MEDIOS DE IMPUGNACIN alude, precisamente, a la
idea de luchar contra una resolucin judicial, de combatir jurdicamente su validez
o legalidad. En este sentido, la peculiaridad que singulariza, a la instancia
impugnatoria es la pretensin de resistir la existencia, produccin o los efectos de
cierta clase de actos procesales.
Los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo y se desarrollan conforme
a reglas determinadas. Lo primero son sus fines, lo segundo son sus formas. El
incumplimiento de las formas y en especial el de los fines origina la actividad
impugnatoria que tiene por objetivo corregir esos errores o defectos.
Si los actos son irregulares o injustos se habr desviado la finalidad comn,
mostrando un vicio que se traducir en injusticia o ilegalidad. Ello va a determinar
la produccin y regulacin de otra serie de actos procesales tendientes al
saneamiento de aquellos. Se trata, como sostiene CLARIA OLMEDO (4) de
"previsiones sanatorias o correctivas". Y cuando las partes dirigen su actividad en
procura de la correccin o eliminacin jurisdiccional del posible defecto o injusticia
del acto cumplido, hacen valer un poder de impugnacin.
Los medios de impugnacin son, en consecuencia actos procesales de las
partes, y podemos agregar de los terceros legitimados, ya que slo aquellos y
stos pueden combatir las resoluciones del rgano jurisdiccional.
Este ltimo o su superior jerrquico no pueden combatir sus propias
resoluciones, no pueden hacer valer medios de impugnacin en contra de sus
propias decisiones o de las de sus inferiores jerrquicos. En los casos en que el
propio juzgador o su superior puedan revisar de oficio sus determinaciones, sin
instancia de la parte interesada, podemos considerar que estamos en presencia
de medios de control, ya sea autocontrol o control jerrquico, pero no de medios
de impugnacin, ya que stos son, como se ha dicho, actos procesales de las
partes o de los terceros legitimados.
Los medios de impugnacin estan dirigidos a obtener un "nuevo examen", que
puede ser total o parcial y una "nueva decisin" acerca de una resolucin judicial
(5).
El punto de partida, el antecedente de los medios de impugnacin es, pues,
una Resolucin Judicial. El nuevo examen y la nueva decisin recaern
necesariamente sobre esta resolucin impugnada.
VESCOVI, (6) sostiene que el reconocimiento del derecho a impugnar una
resolucin parece responder a una tendencia natural del ser humano, y evocando
a BENTHAM nos dice que el hijo menor tiende a recurrir a la autoridad del padre
contra las rdenes del hijo mayor, y en general los hijos recurren a los abuelos
contra las "injusticias" de los padres, etc.
En el campo jurdico, y en especial en el del proceso, los medios impugnatorios
aparecen como el lgico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de
actos, representando un modo de buscar su perfeccionamiento, y en definitiva,
una mayor justicia.
NATURALEZA DE LOS RECURSOS
Tradicionalmente, al menos en el sistema iberoamericano se suele identificar
los conceptos de "medios de impugnacin" y de "recursos", como si ambas
expresiones fueran sinnimas. Sin embargo, la doctrina considera que los
recursos slo son una especie de los medios de impugnacin, que vienen a ser el
gnero, como sostiene DEVIS ECHANDIA (7).
Por recurso se entiende la peticin formulada por una de las partes, y en su
caso por terceros, para que el mismo juez que expidi una resolucin o su
Superior la revise, con el fin de corregir los errores de fondo o de procedimiento
que en ella se hayan cometido.
El recurso es slo uno de los distintos medios de impugnacin, aunque el ms
importante. Pero adems de los recursos existen otras especies, entre las cuales
podemos citar los "remedios", a los que se refiere el Art. 356 del nuevo Cdigo
Procesal y que pueden ser utilizados por quien se considere agraviado por actos
procesales no contenidos en resoluciones, como por ejemplo la oposicin
incidental a determinados actos.
PRIETO CASTRO, en el Tomo I de su tratado de Derecho Procesal, emplea la
denominacin "remedios" para referirse a las impugnaciones que deban ser
resueltas por el mismo juez que la expidi, tal entre nosotros la reposicin que
est tratada como recurso.
PERLA VELAOCHAGA (8) llama "recurso" a los medios que la ley otorga a las
partes en ciertos casos para reclamar de las resoluciones judiciales y estn
determinados y regulados por la ley.
No cabe duda que el recurso es el medio de impugnacin ms importante, al
que GUASP define como "una pretensin de reforma de una resolucin judicial,
mediante la cual las partes o quienes tengan legitimacin para actuar, solicitan su
revisin dentro del mismo proceso en que dicha resolucin ha sido dictada.
Y es que los recursos se caracterizan por ser medios de impugnacin que se
plantean y se resuelven dentro del mismo proceso; combaten resoluciones
dictadas en el curso de ste, o bien impugnan la sentencia definitiva, cuando
todava no es firme, abriendo una segunda instancia dentro del mismo proceso.
Como expresa NICETO ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, (9) no inician un nuevo
proceso, sino slo contina el que ya existe, llevndolo a una nueva instancia, a
un nuevo grado de conocimiento. No plantean un nuevo litigio ni establecen una
nueva relacin procesal, slo implican la revisin, el nuevo examen de la
resolucin recurrida. Las partes, el conflicto y la relacin siguen siendo las
mismas.
Para COUTURE (10) recurso, significa literalmente, regreso al punto de partida;
es un "recorrer" de nuevo el camino ya hecho.
Dentro del proceso dispositivo los recursos constituyen un derecho individual
para reclamar contra los vicios del proceso en busca de su perfeccionamiento
(satisfaccin de pretensiones).
Como tambin, segn la finalidad pblica del proceso, constituirn una mejor
manera de lograr la recta aplicacin del Derecho o la activacin de la ley.
Con brillantez deca CARNELUTTI (11), que el peligro del error judicial es como
una gran nube que oscurece el cielo del Derecho Procesal; y que la protesta de
justicia se llama impugnacin.
LOS RECURSOS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL
El sistema de medios impugnatorios de las resoluciones judiciales que
establece el nuevo Cdigo Procesal Civil de 1992, se estructura sin el
quebrantamiento de la tradicin jurdica de nuestro pas, pero al mismo tiempo
incorporando algunas soluciones de la moderna ciencia procesal, especialmente
de la labor realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que
reune a ilustres procesalistas de esta parte de Amrica, Espaa y Portugal, y que
culmina con la redaccin del Cdigo Procesal Tipo para Latinoamrica, labor
realizada por los profesores uruguayos, Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Vscovi y Luis
Torrello, discpulos de COUTURE y autores tambin del Cdigo General del
Proceso vigente en ese pas desde el 20 de noviembre de 1989.
El nuevo Cdigo Procesal Civil vigente en nuestro pas desde el 28 de julio de
1993, mantiene fundamentales recursos como el de reposicin contra las
resoluciones de mero trmite y el de apelacin, conocido como una de las
garantas procesales esenciales y establece el rgimen del recurso de casacin,
de gran prestigio en los ordenamientos procesales modernos, recogido por la
Constitucin Poltica de 1979 y la vigente de 1993 y la Ley Organica del Poder
Judicial en vigor desde Enero de 1992.
La posibilidad de que el propio Juez o Tribunal que dicta la resolucin recurrida
deniegue el recurso de apelacin o el de casacin pondra, como dice GUASP, en
sus manos la impugnabilidad de sus propias resoluciones, pues le bastara con no
admitirlo, en ningn caso para evitar que fuese enjuiciado y revisado por el
Tribunal Superior, que ha de decidir el recurso, segn las reglas generales. Para
evitar este resultado se concede el recurso de queja por denegacin de
apelacin, existente en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles. Como en el
nuevo rgimen se inviste a los Tribunales Superiores de poderes para la
calificacin de la admisibilidad o procedencia del recurso de casacin, se admite
tambin este recurso auxiliar de queja por denegacin de casacin. Asimismo, se
regula el petitorio de aclaracin y ampliacin de resoluciones, que no es
realmente un recurso y que estaba deficientemente regulado en el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, y la consulta, entendida como se ha dicho ya,
como un medio de control, establecindose su procedencia y trmite en los
artculos 408 y siguientes.
Indudablemente que el sistema impugnativo que establece el nuevo Cdigo
constituye una garanta procesal fundamental, pero al mismo tiempo se preocupa
de disponer dentro de sus normas la forma de lograr imprimir celeridad al proceso,
gran necesidad en nuestro medio, para una mayor eficacia en el servicio de
justicia.
Una de las reformas fundamentales del nuevo ordenamiento la constituye la
proscripcin destierro del mal llamado "recurso de nulidad" que en la prctica no
era ms que una apelacin contra las sentencias de vista, deformndose su
verdadera finalidad. Era el recurso que se interpona con el objeto que "la Corte
Suprema conozca en revisin de ciertas resoluciones expedidas por las Cortes
Superiores" (12).
FUNDAMENTACIN DE LOS RECURSOS
La fundamentacin o motivacin del recurso o medio de impugnacin consiste
en la exposicin de los razonamientos por los que, el impugnador estima que la
resolucin impugnada no se ajustan al derecho.
Es lo que en doctrina y en algunas legislaciones se denomina "expresin de
agravios". El rgimen del Cdigo de Procedimientos Civiles ya derogado no
obligaba a la fundamentacin que podia reservarse.
En realidad, no existe ninguna razn, para que se realicen separadamente la
interposicin del medio impugnatorio y su motivacin. La fundamentacin es lo
ms conveniente desde el punto de vista de la lgica de la impugnacin, y es lo
ms adecuado conforme al del principio de economa procesal. Si se estimaba
que el plazo para la interposicin del recurso era muy breve para motivarlo, lo que
tena que hacerse era ampliar dicho plazo, como lo hace el nuevo Cdigo Procesal
Civil, (Arts. 357, 358, 478, 491, 556, 691 y 755).
La impugnacin se sustenta en la injusticia, ofensa o perjuicio que ocasiona la
resolucin materia de ella, y estos agravios deben ser claramente sealados.
En las primeras disposiciones del nuevo Cdigo, referentes a los medios de
impugnacin de las resoluciones judiciales, se establecen principios generales
comunes a todos aquellos. (Art. 355 y sgtes.)
A los efectos de la legitimacin, es decir, quines se hallan investidos de la
facultad de interponer los recursos y otros medios impugnatorios, el Art. 355
establece que los titulares son "las partes" y tambin los "terceros legitimados", lo
cual incluye a los terceros intervinientes en el proceso, los sucesores y los sujetos
alcanzados por una resolucin que resulten perjudicados aunque sea en forma
parcial.
En cuanto a los actos impugnables, pueden ser objeto de impugnacin todas
las resoluciones judiciales, como se desprende del Art. 356, debiendo utilizarse los
"remedios" contra los agravios producidos por actos procesales no contenidos en
resoluciones.
Concretamente, se precisa en los Arts. 358, 366 y 388 la obligacin de
fundamentar todo medio impugnatorio en el acto de su interposicin y como
requisito para su procedencia, lo cual es verdaderamente acertado y deja sin
efecto la vieja costumbre de interponer recursos con el slo argumento de "no
encontrarlos arreglados a ley", reservndose el derecho de fundamentarlos en su
oportunidad
RECURSO DE APELACIN
Es el medio por el cual el legitimado pretende el acceso del proceso a la
instancia superior, con el objeto de que modifique o revoque a su favor la
sentencia de la instancia anterior que le es desfavorable (13). Es el ms conocido
de todos los recursos, tan es as que muchas personas utilizan la palabra
impugnacin como sinnimo de medio impugnatorio. El rgimen del recurso de
apelacin en el nuevo Cdigo Procesal Civil mantiene los principios fundamentales
del sistema de apelacin existente en el Cdigo derogado, pero se introducen
algunos aspectos muy interesantes, producto de la elaboracin cientfico-procesal
de los ltimos aos en Latinoamrica y que han sido hbilmente recogidos por sus
autores.
Se precisa que ella tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o de terceros legitimados, la resolucin que les
produzca agravio, con el propsito que sea revocada, reformada o anulada, total o
parcialmente. (Art. 364).
El principio adoptado por nuestra actual Constitucin y la Ley Orgnica del
Poder Judicial de doble grado de competencia funcional, consiste en que el
proceso pueda pasar para su pleno conocimiento por dos instancias sucesivas.
Por ello la apelacin, tambin llamada "alzada", es el ms importante y usual de
los recursos, mxime cuando a travs de ella se puede alegar cualquier vicio de la
resolucin impugnada. Mediante la apelacin, el proceso decidido por el Juez
inferior es llevado a un Tribunal Superior para que revoque o reforme una
resolucin que se estima errnea en la aplicacin del derecho o en la apreciacin
de los hechos.
Por la forma en que est redactado el Art. 364 somos del parecer que el nuevo
Cdigo unifica los recursos de apelacin y de nulidad, (entendido ste en su
estricto sentido de reclamacin contra vicios del procedimiento), que en varias
legislaciones aparece con carcter autnomo, de tal modo que el mbito de
aplicacin de la apelacin queda ampliado, comprendiendo no slo la impugnacin
de la resolucin en razn de mrito, sino tambin la impugnacin basada en la
nulidad por incumpimiento de un requisito del que se deriva tal efecto. Ello sigue
las elaboraciones de la moderna ciencia procesal y resulta ms eficaz. El Art. 382
corrobora la opinin sealada.
EFECTOS DE LA APELACIN
En cuanto a los efectos del recurso de apelacin el Art. 368 se refiere a la
apelacin con efecto suspensivo o sin efecto suspensivo, en lugar de
apelacin en ambos o en un slo efecto como se estableca en el Cdigo de 1912.
Con respecto al efecto suspensivo, significa que la resolucin impugnada no
puede ser objeto de ejecucin, es decir que no se cumpla la resolucin mientras el
superior no la haya confirmado, quedando suspendida la competencia del Juez
hasta cuando regrese a ste el expediente; sin embargo, se permite disponer
medidas cautelares que eviten los agravios derivados de la suspensin. Esta
ejecucin provisoria de la sentencia impugnada que trae el nuevo Cdigo Procesal
Civil en su Art. 615 figura en varias legislaciones europeas y en algunas de
Latinoamrica, como el caso de Uruguay en donde ya se prevea en el Proyecto
Couture de 1945.
De acuerdo con el Art. 371 la apelacin tendr efecto suspensivo cuando se
trate de sentencias definitivas o de autos que dan por concluido el proceso,
adems de los casos expresamente previstos en el propio Cdigo. En todos los
dems la apelacin no tendr efecto suspensivo, segn se desprende del Art. 372,
por lo que la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de sta, no suspendindose tampoco la competencia del Juez.
El Cdigo introduce en nuestro sistema el efecto diferido de la apelacin, lo
que constituye una novedad destacable. En estos casos el trmite del recurso se
reserva hasta la eventual apelacin de la sentencia definitiva, en cuyo caso los
recursos se resolvern conjuntamente. La apelacin tendr efecto diferido en los
casos expresamente establecidos por la ley, tal como lo precepta el Art. 369. En
estos casos, la resolucin se dilata hasta que se recurra de la sentencia definitiva
ante el Tribunal Superior, quien resolver el recurso.
La regla es, entonces, que las apelaciones se concedan sin efecto diferido,
salvo en aquellos casos en que la ley expresamente disponga que se otorgue con
efecto diferido.
La concesin del recurso con efecto diferido ha sido establecida para evitar
cualquier tipo de dilacin que pudiera suscitarse en el proceso, interrumpindolo,
por la necesidad de remitir el expediente al superior.
Se trata, pues, de una importante reforma para evitar que en virtud de la
apelacin interpuesta contra una resolucin interlocutora se suspenda el
conocimiento para resolver sobre la apelacin, contribuyendo a la lentitud de los
procesos. Su finalidad responde al principio de celeridad y es loable.
Por efecto diferido se entiende lo contrario a efecto inmediato. Por regla
general, la interposicin del recurso es seguida inmediatamente por las etapas que
culminan con la solucin del mismo ante el Superior Tribunal; en cambio, la
apelacin se concede con efecto diferido cuando tratndose de interlocutorias
(autos) se interpone sin fundar el recurso y condicionando a la eventual apelacin
de la sentencia definitiva.
Puesto que la interlocutoria se pronuncia en el curso de un proceso al cual no
le pone fn, se desplaza el fundamento, sustanciacin y resolucin del recurso
junto con el que corresponde a la sentencia definitiva. Obviamente, la interposicin
no suspende el cumplimiento de la resolucin apelada. Se trata de preservar la
unidad del proceso, impidiendo las interrupciones, dilaciones y dispersiones
derivadas de la concesin desaprensiva de apelaciones.
Sin embargo, es conveniente destacar que existe un sector de la doctrina,
especialmente en Argentina, Colombia, Uruguay y Brasil, en donde funciona esta
institucin, que mantienen una posicin contraria a ella por sus "magros"
resultados prcticos, pero debemos recalcar que ella se adeca al tipo de proceso
que ha regulado el nuevo ordenamiento procesal.
Finalmente, cabe sealar que en cuanto a los poderes del Tribunal de
Apelacin el nuevo Cdigo consagra el principio de la no "reformatio in pejus" lo
que significa que est prohibido al Tribunal de alzada empeorar o agravar la
situacin de quien interpuso la apelacin. As lo establece el Art. 370 del nuevo
Cdigo recogiendo tal principio generalmente aceptado por los dems pases, y
que es una consecuencia del principio dispositivo. Queda entendido que tal
limitacin no es aplicable cuando la otra parte ha apelado o se ha adherido al
recurso.
RECURSO DE REPOSICIN
Este recurso conocido por algunos tambin con el nombre de "revocatoria" o
"reconsideracin" constituye un medio impugnativo horizontal por el cual se solicita
que el mismo rgano que dict una providencia mere-interlocutoria (decreto) o de
trmite la revoque por contrario imperio.
Est tratado por los Arts. 362 y siguientes, y tiende a obtener que en la misma
instancia se subsanen los agravios que pueda inferir el decreto impugnado y por el
mismo rgano que lo ha pronunciado. De all que cualquiera de las tres
designaciones resulta apropiada.
Este medio impugnatorio mantiene la fisonoma que ostenta en el viejo Cdigo,
aun cuando ampla a tres das el plazo para interponerlo, pues el de un slo da
era absurdo. Est regulado en forma ms o menos similar en todos los Cdigos
Procesales latinoamericanos, debiendo anotarse que lo que el juez resuelva ya no
es atacable por ningn otro medio impugnatorio.
ACLARACIN Y/O CORRECCIN DE RESOLUCIONES
En puridad no se trata de verdaderos recursos, que por naturaleza son
impugnatorios, sino de medios que tienen por funcin, una vez dictada la
sentencia, aclarar expresiones oscuras o dudosas, o ampliarla, incluyendo algn
aspecto omitido en ella. No se trata, pues, de recursos en sentido tcnico, pero se
les trata en esta parte del Cdigo.
El nuevo Cdigo Procesal Civil, ubica en el lugar que corresponde la norma
contenida en el Art. 1078 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que se
refera a la aclaracin de conceptos oscuros y dudosos, y de suplir omisiones en
que se haya incurrido acerca de los puntos discutidos.
Me refiero al Art. 406, del NCPC que se refiere a las aclaraciones en la parte
decisoria, ya que el siguiente habla de la "correccin de errores materiales
evidentes que contenga una resolucin, y de `completar' puntos controvertidos no
resueltos".
Los problemas que se plantean, aun cuando recurriendo a una redaccin ms
adecuada que la existente, no significan mayores variantes dentro de la tnica del
Art. 1078 del Cdigo anterior. Slo debemos entender, con las palabras de
COUTURE, que debe tratarse de "errores involuntarios" y que la ampliacin no
permite introducir nuevas cuestiones no planteadas, violando el principio de
congruencia, no pudiendo alterarse en ningn caso el contenido sustancial de la
resolucin.
RECURSO DE CASACIN
La casacin es un medio de impugnacin para obtener, en ciertas condiciones,
el re-examen desde el punto de vista de su correccin jurdica de las sentencias
de vista expedidas por las Cortes Superiores y de los autos que, en revisin ponen
fin al proceso.
Estimo lgicamente, "casar" es traduccin del francs "casser", que quiere
decir rompero o, metafricamente abrogar, derogar, dejar sin efecto o desprovisto
de valor. Casar es dejar desprovisto de todo valor a un fallo.
En el rgimen del nuevo Cdigo es un recurso ordinario dado que el Art. 398
establece que su interposicin suspende la ejecucin de la sentencia, es decir que
la cosa juzgada se opera, o bien transcurrido el plazo para su interposicin sin que
sta se haya efectuado, o una vez que el recurso haya sido resuelto
definitivamente.
La casacin no es una tercera instancia sino que se distingue ntidamente de
ella en que en la tercera instancia la Corte Suprema est facultada para revisar el
proceso en plenitud, en cambio, en la casacin dicho Tribunal no reconsidera ni
revalora los hechos.
En cuanto a la finalidad perseguida con la consagracin del recurso de
casacin, ella tiene como objetivo asegurar el exacto, uniforme e igualitario
cumplimiento de las normas jurdicas. COUTURE sostena que este recurso tiene
por objeto "la justa aplicacin de la ley y la unidad de la jurisprudencia" (14).
a) La justa aplicacin de la ley, en defensa del derecho objetivo, para
preservar del modo ms exacto posible los valores que el legislador hubiere
querido proteger.
b) Unidad de la jurisprudencia, aspiracin de indudable importancia para
obtener la certeza jurdica necesaria para aquellos que al no lograr la satisfaccin
pacfica de sus intereses, deban someter sus diferencias a la resolucin de los
tribunales de justicia.
Estos fines de la casacin son los que han inspirado la norma contenida en el
Art. 384 del nuevo Cdigo, segn el cual el recurso de casacin tiene por fines
esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la
unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de la Repblica.
Vieja aspiracin del sistema de justicia nacional, la casacin fue incorporada en
nuestro ordenamiento legal por la Constitucin Poltica de 1979, y de all en
adelante ha sido legislada en la parte pertinente por la Ley Orgnica del Poder
Judicial actualmente en vigencia, correspondiendo su regulacin a los Cdigos
Procesales Civil y Penal.
El tema de la casacin resulta de por si interesante y polmico, bastando al
respecto recordar que en la doctrina argentina existe discrepancia repecto de los
recursos que pueden denominarse con propiedad "casacin" pues existen algunos
que a pesar de denominarse como tales no son realmente casacin, y existen
otros, como el de inconstitucionalidad que bien puede merecer dicho nombre.
El origen de la casacin, segn la mayora de autores, se encuentra en el
antiguo derecho francs, como un recurso instituido por el rey o prncipe con el fin
de someter a su control las decisiones de los tribunales judiciales. (15)
Como ya se ha dicho antes, la casacin no da lugar a una instancia, como
sucede con las apelaciones de las sentencias u otras resoluciones, pues
precisamente existe contra las sentencias (de vista) dictadas por los tribunales
superiores y que reunan determinados requisitos, y ya sabemos que ningn
proceso puede tener ms de dos instancias, (Art. 11 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial). Se trata de un "recurso extraordinario", razn por la cual est limitada a
los casos en que la importancia o la naturaleza del asunto lo justifica.
RESOLUCIONES CASABLES
En principio, la casacin procede contra las sentencias definitivas, es decir las
resoluciones emanadas de un Tribunal judicial y que culminen un proceso; en
consecuencia, no procede contra las decisiones de los rganos administrativos, ni
tampoco contra los autos que resuelven los incidentes.
El Art. 385 del nuevo Cdigo dispone que slo procede el recurso de casacin
contra las siguientes resoluciones:
a) Contra las sentencias de vista expedidas por las Cortes Superiores.
b) Contra los autos de vista expedidos por las Cortes Superiores que ponen
fin al proceso.
c) Las resoluciones expresamente sealadas por la ley.
Si bien esta disposicin se adeca a los principios doctrinales, es decir que la
impugnacin debe corresponder a todas las sentencias definitivas, encontramos
que no se ha puesto taxativas o limitaciones al recurso, como las hay en muchos
otros pases, en los que existen restricciones a dicho recurso a fin de limitar el flujo
de causas a los Tribunales de Casacin.
Prcticamente las sentencias de todas las Cortes Superiores quedan
comprendidas en la casacin, con tal que sean de Segunda Instancia.
En cuanto se refiere a los laudos arbitrales no debe olvidarse que conforme a lo
dispuesto por el Art. 65 de la Ley General de Arbitraje (D.L. N 25935), procede el
recurso de casacin contra lo resuelto por la Corte Superior slo en los casos en
que se hubiera pactado as en el convenio arbitral y siempre que sea procedente.
LAS CAUSALES DE CASACIN
El recurso de casacin, como ha quedado dicho, nace para el control de las
infracciones que las sentencias puedan cometer en la aplicacin del Derecho.
El nuevo Cdigo Procesal Civil, en su Art. 386, establece que las causales por
las que se puede interponer recurso de casacin son las siguientes:
1) La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de
derecho material, as como de la doctrina jurisprudencial, (en esta causal est
incluida la aplicacin indebida a que se refiere el Art. 236 de la Constitucin de
1979).
2) La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial; o
3) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los
actos procesales.
No hay que olvidar que casacin viene de "casar", que en nuestro idioma es la
traduccin de "casser", que significa romper, abrogar, derogar, dejar sin efecto.
"Casser" proviene del latn "cuassare", vale decir, sacudir violentamente,
romper.
Casar, en consecuencia, significa dejar desprovisto de todo valor jurdico al
fallo recurrido, y esto en razn de la existencia de infracciones que permiten
invalidarlo. La casacin procede, pues, cuando exista una infraccin o errnea
aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico.
VESCOVI (16), recuerda la clsica distincin, al respecto entre las "cuestiones
de derecho" que son juzgables en casacin, y las "de hecho", que no lo son.
Tradicionalmente, tambin, se admite que dicha infraccin jurdica puede darse
tanto en el fondo como en la forma, esto es, que puede producirse tanto al juzgar
(in indicando), como en el procedimiento (in procedendo). Al respecto, nuestro
Cdigo Procesal Civil establece que ambos dan lugar a la casacin.
En doctrina existe consenso en que la casacin implica un control del derecho
aplicado en la sentencia y en el proceso todo, pero no en los hechos, cuya
apreciacin hecha por los tribunales inferiores resulta intangible frente al
organismo casatorio. Sin embargo, y dadas las situaciones complejas que la
casustica plantea, existen opiniones que pretenden llevar la casacin al campo de
los hechos (17).
Todo esto sirve tambin para corroborar una realidad indubitable. No se trata
de una tercera instancia "extraordinaria" como la que teniamos, pues la casacin
consiste, exclusiva y excluyentemente, en el examen de las cuestiones de derecho
de la sentencia impugnada. Este es su aspecto fundamental (18). Quedan
descartadas las cuestiones de hecho, es decir, los jueces supremos no tendrn
que merituar las pruebas aportadas por las partes o las conclusiones a las que ha
llegado el inferior al analizarlas, pues este aspecto del debate procesal se cierra
con la segunda instancia.
Su labor ser puramente jurdica, esto es, declarar si el derecho objetivo
aplicado o interpretado en la sentencia no tiene objeciones ni reparos que obliguen
a anularla.
REQUISITOS DE INTERPOSICIN
El recurso de casacin est sujeto a estrictas reglas formales. Establece el
Cdigo Procesal Civil en su Art. 387 que el recurso debe presentarse por escrito,
dentro del plazo de diez das, contados a partir del da siguiente de notificada la
resolucin que se impugna, acompaando el comprobante de pago de la tasa
judicial respectiva. El recurso debe interponerse ante la Sala o Tribunal que
expidi la resolucin impugnada, debidamente fundamentado en el modo y forma
que prescribe el Art. 388, y siempre que el recurrente no hubiera consentido
previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando sta fuera
confirmada por la resolucin objeto del recurso.
El incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el Art. 387, dar
lugar a la declaracin de "inadmisibilidad" del recurso, (Art. 390). De otro lado, el
incumplimiento de los requisitos de fondo establecidos en el Art. 388 dar lugar a
que la Sala Casatoria declare improcedente dicho recurso, antes de la vista de la
causa (Art. 392).
La declaracin de inadmisibilidad o de improcedencia del recurso de casacin
conlleva el pago de una multa contra quien lo interpuso, tal como lo establece el
Art. 398.
Para terminar, quiero llamar la atencin sobre la adopcin de la CASACION
POR SALTO que se establece en el Art. 389 del nuevo ordenamiento. Se trata del
"Per Saltum" o "by pass" como se le conoce en los Estados Unidos de
Norteamrica, y que significa, en un sentido amplio saltar o pasar la intervencin
de tribunales intermedios entre la primera y la mxima instancia. Se deja de
recorrer uno o ms de ellos y, por salto desde uno inferior la causa entra a la
competencia del Tribunal de Casacin.
El "Per Saltum" o "by pass" es una institucin nueva, cuyos antecedentes se
encuentran en el Derecho Continental Europeo y especialmente en el
Norteamericano, siendo la tendencia a su aplicacin en casos muy especiales o
excepcionales, pues de algn modo implica tergiversar el curso regular de los
procesos, transtornando la funcin jurisdiccional.
Es una creacin que ha venido a cubrir aspiraciones de buena parte de la
doctrina ms moderna y progresista, pero su regulacin legislativa bien merece
ser esclarecida en un debate profundo que analice si es viable su aplicacin en
nuestro medio.
En el derecho comparado y concretamente en los Estados Unidos como en los
pases europeos, el "per saltum" ha tenido escasa aplicacin (19), y la doctrina se
inclina, en general, a aceptar su aplicacin solamente cuando tal excepcin est
regulada expresamente por la ley.

NOTAS:
(1) ALSINA, Hugo.- "Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial".- EDIAR, Editores.- Buenos Aires, 1963.- Tomo I, Parte General. Cap.
I.
(2) LIEBMAN, Enrico Tulio: "Manual de Derecho Procesal Civil",- EJEA,
Buenos Aires, 1980, Ttulo Primero, Captulo I
(3) IHERING, Rudolf Von "La Lucha por el Derecho". Ed. Jos M. Cajica,
Pueba (Mxico), 1957.
(4) CLARIA OLMEDO, Jorge A. "Derecho Procesal".- Ed. Depalma.- Buenos
Aires, 1982, Tomo I
(5) COUTURE, Eduardo J.- "Fundamentos del Derecho Procesal Civil".- Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1978
(6) VESCOVI, Enrique: "Los Recursos judiciales en Iberoamrica.- Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1978
(7) DEVIS ECHANDIA, Hernando: "Teora General del Proceso".- Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1955
(8) PERLA VELAOCHAGA, Ernesto: "Juicio Ordinario".- Ed. Lumen, Lima,
1968, Tit. IX, Cap. I
(9) ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: "Concepciones acerca de la
naturaleza del Proceso". Revista de Derecho Procesal.- Ao X, 4 Trimestre
1952.- N IV
(10) COUTURE, Eduardo, J: "Fundamentos".- Ibid.
(11) CARNELUTTI, Francisco: "Sistema de Derecho Procesal Civil".- UTEHA
Argentina.- Buenos Aires, 1994
(12) PERLA VELAOCHAGA, Ernesto - Ibid.
(13) COLOMBO, Carlos J.- "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin.
Anotado y Comentado.- Abeledo Perrot.- Buenos Aires, 1980 (Tercera Edicin).
(14) COUTURE, Eduardo J.-"Fundamentos".- Ibid.
(15) VESCOVI, Enrique.- "Los recursos judiciales".- Ibid.
(16) VESCOVI, Enrique.- "Los recursos y medios impugnatorios".
(17) TEMAS DE CASACIN Y RECURSOS EXTRAORDINARIOS.- En
honor del Dr. Augusto M. Moreyo.- Lib. Editorial Platense, La Plata, 1982
(18) RAMIREZ JIMENEZ, Nelson "Casacin o Recurso de Nulidad".- "El
Peruano" seccin B-11.18. 09.93 Lima.
(19) CRED BAY, Horacio.- "Recurso Extraordinario por Salto de Instancia
ASTREA.- Buenos Aires, 1990



0

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO DE LA BUENA FE Y EL
ESTOPPEL Y LA REGLA DEL
AGOTAMIENTO DE LA
JURISDICCIN INTERNA EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS (Nicols de Pirola Balta y
Carolina Loayza Tamayo)

1. INTRODUCCIN
La Convencin Americana de Derechos Humanos, en adelante la Convencin,
otorga competencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante
la Corte, sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la
citada Convencin (1). Asimismo, faculta a los Estados y a los rganos de la
Organizacin de los Estados Americanos (2) para consultar a la Corte acerca de la
interpretacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin
de los Derechos Humanos en los Estados Americanos (3). De esta forma, tanto
los Estados como la Comisin Interamericana han acudido a la Corte tanto para
formularle consultas como para someterle casos contenciosos (4). A travs de sus
sentencias y opiniones consultivas, la Corte viene contribuyendo al desarrollo del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El presente trabajo pretende
poner de manifiesto algunas de estas contribuciones.
Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado una
Decisin (5) en la que analiza la aplicacin de los Principios Generales de
Derecho de la Buena Fe y el Stoppel as como de la Regla del Agotamiento de la
Jurisdiccin Interna (Caso Neyra Alegra y otros, ms conocido como el caso "El
Frontn").
2. COMPETENCIA DE LA CORTE
Si bien el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, define a la
jurisprudencia como un "medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho" (6), el valor de las decisiones judiciales segn Oppenheim es que se
trata de declaraciones de derecho, imparciales y discutidas por jurisconsultos de
alta autoridad (7).
An cuando, en principio las decisiones de los tribunales internacionales slo
obligan a las partes (8), una decisin judicial representa una opinin con respecto
al "verdadero contenido del derecho internacional" (9). De esta forma los Estados,
al reconocer la competencia de un tribunal internacional, aceptan que ste analice
las fuentes del ordenamiento jurdico internacional y determine las normas (10) y
principios aplicables, sin perjuicio que en esa operacin recurran a la doctrina o a
sus propios fallos. De ah la importancia de los fallos de los tribunales
internacionales pues en la mayora de casos, como veremos ms adelante,
establecen principios y realizan interpretaciones que van a ser tomadas en cuenta
por el propio tribunal en su prctica posterior y por otros tribunales, deviniendo en
una prctica generalizada, por lo que resulta obvio el rol de la jurisprudencia en el
desarrollo progresivo del derecho internacional (11).
Es en la parte considerativa de una sentencia donde, habitualmente, los
tribunales internacionales examinan la forma en que se interrelacionan los
tratados, la costumbre internacional, los principios de derecho, la doctrina y la
jurisprudencia contribuyendo as, al desarrollo del derecho internacional por va
jurisprudencial.
3. "CASO NEYRA"
3.1. ANTECEDENTES.-
Al amparo del artculo 44 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
se present a la Comisin una denuncia contra el Gobierno del Per, sobre la
desaparicin de Vctor Neyra Alegra, Edgar Centeno Escobar y William Centeno
Escobar (12). De acuerdo a la denuncia presentada, el 18 de junio de 1986 dichas
personas se encontraban detenidas en el establecimiento penal San Juan Bautista
("El Frontn") en calidad de procesados como presuntos autores del delito de
terrorismo. En esa fecha se produjo un amotinamiento y con el fin de sofocarlo, el
GOBIERNO deleg en el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas el control
del penal mediante Decreto Supremo N 006-86-JUS. Las Fuerzas Armadas
realizaron entonces diversas acciones, luego de las cuales las citadas personas
desaparecieron sin que sus familiares las volvieran a ver ni tener noticias de ellas
(13).
En una primera comunicacin de 26 de junio de 1989, referente a diversas
denuncias, el Gobierno Peruano no di respuesta precisa sobre el agotamiento de
las instancias internas en el caso Neyra. Seguidamente, el 29 de setiembre de
1989, el Gobierno Peruano manifest que el caso Neyra se encontraba en trmite
en el Fuero Privativo Militar (14); con ello negaba que la competencia de la
Comisin estuviese expedita.
Al resolver el caso, la Comisin (15) declar admisible la denuncia por cuanto
el Gobierno del Per haba incumplido las obligaciones establecidas por los
artculos 1 y 2 de la Convencin que dispone la obligacin de los Estados parte de
establecer recursos efectivos y rpidos para el caso de desaparicin de personas.
Adems seal que el Gobierno Peruano haba violado el derecho a la Vida
(artculo 4), el derecho a la libertad personal (artculo 7), las garantas judiciales
(artculo 8), el derecho a la proteccin judicial (artculo 25), "en ocasin de los
hechos ocurridos en el penal San Juan Bautista de Lima, el 18 de junio de 1986
que condujeron a la desaparicin de los seores, Vctor Neyra Alegra, Edgard
Centeno Escobar y William Centeno Escobar". Asimismo, recomend al Per:
a) Dar cumplimiento a los artculos 1 y 2 de la Convencin adoptando
recursos efectivos para garantizar plenamente los derechos fundamentales en los
casos de desaparicin forzada de personas,
b) Realizar una "exhaustiva, rpida e imparcial investigacin sobre los
hechos denunciados a fin de identificar a los responsables y someterlos a la
justicia para que reciban las sanciones que tan grave conducta exige y determine
la situacin de las personas cuya desaparicin ha sido denunciada",
c) Adoptar medidas para evitar la comisin de hechos similares en el futuro.
d) Reparar las consecuencias que ha ocasionado la vulneracin de derechos
antes enunciados y pagar una justa compensacin a la parte o partes lesionadas.
e) Trasmitir el informe al Gobierno del Per para que ste se pronuncie
sobre las medidas adoptadas para solucionar la situacin denunciada dentro del
plazo de noventa das y,
f) Someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
menos que el Gobierno del Per solucione el caso en el plazo antes sealado.
La resolucin fue notificada al Gobierno Peruano el 11 de Junio de 1990,
informndosele que a partir de esa fecha corra el plazo de tres meses antes
indicado (16).
El 14 de agosto de 1990, el Gobierno peruano se dirigi a la Comisin
solicitando "en razn a los escasos das desde que la nueva Administracin del
Per ha asumido sus funciones y de conformidad con el artculo 34 inciso 6 del
Reglamento de la Comisin, (...) una prrroga de treinta das a fin de estar en
capacidad de dar cabal cumplimiento a las recomendaciones de la Comisin" (17).
Mediante Nota de 20 de agosto de 1990 la Comisin concedi la prrroga
solicitada, la misma que deba computarse a partir del 11 de setiembre de 1990.
Dicho plazo venca, por ende, el 11 de octubre de 1990 (18).
El 24 de setiembre de 1990, es decir, dentro del plazo de prrroga, el Gobierno
Peruano se dirigi a la Comisin formulando un planteamiento novedoso: que el
agotamiento de los recursos internos se haba producido el 14 de enero de 1987
fecha en el que se public en el Diario Oficial "El Peruano" la resolucin del
Tribunal de Garantas Constitucionales que di por concluida la tramitacin interna
del caso y que, por lo tanto, a la fecha de presentacin de la denuncia ante la
Comisin ya haban transcurrido ms de seis meses, que es el plazo que concede
la Convencin para presentar denuncias ante la Comisin, por lo que la Comisin
debi desestimar el caso y ordenar su archivamiento (19).
No obstante la Comisin confirm su decisin de someter el caso a la Corte,
como en efecto lo hizo el 10 de octubre de 1990, es decir un da antes del
vencimiento de la prrroga (20).
3.2 DEMANDA ANTE LA CORTE
La Comisin pidi a la Corte decidir si hubo violacin por parte del Estado
Peruano de los artculos 1 (Obligacin de respetar los derechos), 2 (Deber de
adoptar disposiciones de derecho interno), 4 (Derecho a la Vida), 7 (Derecho a la
Libertad Personal), 8 (Garanta Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la
Convencin Americana de Derechos Humanos en perjuicio de los seores Vctor
Neyra Alegra, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar y solicit a la
Corte "que decida sobre este caso conforme a la disposiciones de la Convencin,
que determine la responsabilidad por la violacin sealada y que otorgue una justa
compensacin a los familiares de la vctima" (21).
Dentro de los plazos sealados por la Corte, la Comisin present su memoria
el 28 de marzo de 1991, y el Gobierno Peruano su contramemoria el 27 de junio
de 1991 (22).
3.3 EXCEPCCIONES PRELIMINARES
Sin embargo, un da antes, el 26 de junio de 1991, el Agente Peruano interpuso
excepciones preliminares de "Incompetencia de la Comisin" y de "Caducidad de
la Demanda". Notificada de ello la Comisin, el 31 de julio de 1991 present sus
observaciones sobre las excepciones preliminares. El 6 de diciembre de 1991 se
realiz una audiencia para que las partes expusieran sus observaciones en
relacin a las excepciones preliminares (23).
3.3.1 Primera Excepcin.-
Fundamentando la primera excepcin "Incompetencia de la Comisin", el
Gobierno Peruano afirma que, segn el artculo 46 inciso b) de la Convencin, uno
de los requisitos para la admisin de una denuncia, es que sta sea formulada
dentro de los seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado de sus
derechos haya sido notificado de la decisin definitiva de los tribunales internos
(24).
En la presente causa la denuncia fue presentada segn el Gobierno Peruano el
1 de setiembre de 1987 y segn la Comisin el 31 de agosto de 1987. De
acuerdo al primero, los recursos internos quedaron agotados con la notificacin de
lo resuelto por el Tribunal de Garantas Constitucionales, mediante la publicacin
en el Diario Oficial el 14 de enero de 1987 y, por lo tanto, el plazo para la
presentacin de la denuncia venci el 14 de julio de 1987 (25). Por lo que a la
fecha de presentacin de la Comunicacin a la Comisin, sta ya no tena
competencia para admitirla.
DECISION DE LA CORTE SOBRE LA PRIMERA EXCEPCIN PRELIMINAR
Sin embargo, la Corte consider que la afirmacin del Gobierno Peruano no era
compatible con lo que el mismo Gobierno expres ante la Comisin el 29 de
setiembre de 1989 afirmando que "las instancias internas no se haban agotado"
(26); en cambio, el mismo Gobierno "ahora ante la Corte afirma lo contrario" (27).
Seala por ello la Corte que
"segn la prctica internacional cuando una parte en un litigio ha adoptado una
actitud determinada que redunda en beneficio propio o en deterioro de la contraria
no puede luego, en virtud del principio de estoppel asumir otra conducta que sea
contradictoria con la primera. Para la segunda actitud rige la regla de non
concedit venire contra factum proprium.
Se podra argumentar en este caso que el trmite ante el Fuero Privativo Militar no
constituye verdaderamente un recurso o que ese Fuero no forma parte de los
tribunales judiciales. Ninguna de estas afirmaciones sera aqu relevante. Lo que
importa, por el contrario, es que el Gobierno ha sostenido, en cuanto al
agotamiento de los recursos, dos afirmaciones contradictorias acerca de su
derecho interno e independientemente de la veracidad de cada una de ellas esa
contradiccin afecta la situacin procesal de la parte contraria" (28).
A mayor abundamiento, la Corte cita su propia jurisprudencia sobre la
excepcin de no agotamiento de los recursos internos sealando
"De los principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos resulta,
en primer lugar, que se trata de una regla cuya invocacin puede ser renunciada
en forma expresa o tcita por el Estado que tiene derecho a invocarla lo que ya ha
sido reconocido por la Corte en anterior oportunidad (v. Asunto de Viviana
Gallardo y otras, Decisin de 13 de noviembre de 1981 N G101/81.Serie A parr.
26). En segundo lugar, que la excepcin de no agotamiento de los recursos
internos, para ser oportuna, debe plantearse en las primeras etapas del
procedimiento, a falta de lo cual podr presumirse la renuncia tcita a valerse de la
misma por parte del Estado interesado. En tercer lugar, que el Estado que alega el
no agotamiento tiene a su cargo el sealamiento de los recursos internos que
deben agotarse y de su efectividad (Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones
Preliminares Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C N 1 parr. 88; Caso Fairen
Garbi y Sols Corrales, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de Junio de
1987. Serie C N 2, parr. 87; Caso Godnes Cruz Sentencia de 26 de junio de
1987. Serie C. N 3, parr. 90)" (29).
En el prrafo 31 de la Decisin la Corte expresa
"Por las razones expuestas, el Per est impedido en este proceso de oponer la
excepcin de incompetencia fundada en el artculo 41 inciso 1.b. de la
Convencin"
3.3.2 Segunda Excepcin.-
En su segunda excepcin preliminar el Gobierno Peruano alega la "Caducidad
de la Demanda". Se funda en el hecho que la Comisin present su demanda ante
la Corte cuando haba vencido el plazo previsto por el artculo 51.1 de la
Convencin que otorga a la Comisin un plazo de tres meses, contados a partir de
la fecha de remisin del Informe al Gobierno interesado, para presentar su
demanda. Vencido ese plazo el derecho de la Comisin caducara. Como en el
presente caso el Informe de la Comisin fue remitido al Per el 11 de junio de
1990 y la demanda fue presentada a la Corte el 10 de octubre del mismo ao,
estaba vencido el plazo de tres meses y por lo tanto el derecho de la Comisin,
segn el Gobierno peruano, habra caducado (30).
DECISIN DE LA CORTE SOBRE LA SEGUNDA EXCEPCIN
La Corte seala que antes de vencido ese plazo, el 14 de agosto de 1990, el
Gobierno peruano solicit a la Comisin una prrroga de treinta das, que le fue
concedida por la Comisin por lo que el nuevo plazo venca el 11 de octubre de
1990 (31).
Sobre el particular seala la Corte
"34. Resulta entonces que el plazo original de tres meses fue prorrogado por la
Comisin a pedido del Per. Ahora bien, en virtud de un Principio elemental de
Buen Fe que preside todas las relaciones internacionales el Per no puede invocar
el vencimiento del plazo cuando ha sido l mismo quin solicit la prrroga. Por lo
tanto, no puede considerarse que la demanda de la Comisin fuera interpuesta
fuera de trmino sino que por el contrario, la presentacin tuvo lugar dentro del
plazo acordado al Gobierno a su solicitud (cf. Caso Velsquez Rodrguez,
excepciones Preliminares; (..) Caso Fairen Garbi y Solis Corrales, Excepciones
Preliminares, (..) parr. 72; Caso Godines Cruz, Excepciones Preliminares, (..) parr.
75).
35. Tampoco puede el Per, como lo sostuvo en la audiencia, afirmar que la
Comisin no tena competencia para otorgar una prrroga al plazo de treinta das
que l mismo pidi, pues en virtud de la Buena Fe, no se puede solicitar algo de
otro y, una vez obtenido lo solicitado, impugnar la competencia de quien se lo
otorg".
El 11 de diciembre de 1991, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
decidi rechazar las excepciones de "Incompetencia de la Comisin" y "caducidad
de la Demanda" formuladas por el Gobierno del Per en el Caso Neyra (32); por
violar los Principios Generales del Derecho de Estoppel y de la Buena Fe, as
como al Principio del No agotamiento de los recursos internos.
4. ANALISIS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES INVOCADOS POR LA
CORTE
En relacin a la aplicacin de los Principios Generales del Derecho como
fuente del Derecho Internacional, el Profesor Julio A. Barberis (33), dice
"Las distintas ramas del derecho han logrado su autonoma despus de una
evolucin en la cual han participado la legislacin, la prctica jurisprudencial y la
doctrina. En un principio, las normas que configuran una determinada rama del
Derecho no son suficientes para resolver ciertos casos concretos y la
jurisprudencia y la doctrina se ven precisadas a recurrir a normas jurdicas
pertenecientes a otras ramas del derecho ya consolidadas o a reglas jurdicas
comunes a todas ellas (..) A medida que la actividad humana que es objeto de una
rama del derecho es regulada ntegramente por normas jurdicas especficas y
desde el momento en que la jurisprudencia desarrolla sus criterios propios y la
doctrina elabora tambin sus propias teoras, esa rama del derecho se vuelve
autnoma y el recurso a otras normas jurdicas se torna menos frecuente".
"En el Derecho Internacional ha ocurrido algo semejante; la prctica de los
estados y la jurisprudencia muestran de manera elocuente la aplicacin, en el
derecho de gentes, del derecho privado por analoga o de reglas generales de
derecho, en ausencia de tratados internacionales y de costumbres".
Agrega Barberis que,
"Si se compara el principio general del derecho existente en el orden internacional
con las normas internas que le han dado origen, resulta que el contenido del
primero no es idntico al de estas ltimas. Ello se debe a que el principio general
solo posee las caractersticas comunes de las distintas normas internas y, por otra
parte, a que la estructura propia del derecho de gentes provoca tambin una cierta
modificacin de la norma al pasar del plano interno al internacional" (34).
El Principio de Buena Fe se presenta como algo tan evidente que no requiere
mayor sustentacin en las relaciones jurdicas internas, sin embargo, Barberis
expresa que
"las reglas sobre la observancia de la buena fe en derecho de gentes son ms
severas y ms amplias que en la mayora de los derechos internos" (35).
Ello se sustenta, en primer lugar, en que las relaciones de los sujetos de
Derecho internacional son de coordinacin antes que de subordinacin y, en
segundo lugar, en que los destinatarios de las normas internacionales son los
mismos que participan en su creacin.
El Principio de Buena Fe est estrechamente vinculado al Principio Pacta Sunt
Servanda. Cmo deben ser cumplidos los tratados? la respuesta es obvia: Deben
ser cumplidos de Buen Fe.
En este sentido, el artculo 2.2 de la Carta de Naciones Unidas dice
"Los miembros de la Organizacin a fin de asegurarse los derechos y beneficios
inherentes a su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones
contradas por ellos de conformidad con esta Carta".
Y la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las
Relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas aprobada mediante Resolucin 2625 (XXV) dice
en su Prembulo que
"La fiel observancia y la cooperacin en los Principios de Derecho Internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados y el
cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas por los Estados de
conformidad con la Carta, es de la mayor importancia para el mantenimiento de la
paz y de la seguridad internacionales y para la realizacin de los dems propsitos
de las Naciones Unidas".
Por su parte, el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los
Tratados dice "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe". El citado artculo recoge una norma de derecho
consuetudinario, que segn explica Marco Gerardo Monroy Cabra (36) "reconoce
una norma de lege lata y no de desarrollo progresivo, ya que se codific y se
acept por unanimidad".
Csar Moyano Bonilla dice que
"La doctrina se muestra uniforme en cuanto a que la interpretacin de los tratados
debe ser hecha de buena fe. Por ello no es de extraar que la CDI -Comisin de
Derecho Internacional- sostuviera que la interpretacin de las disposiciones de los
tratados hecha de buena fe y con arreglo a derecho es indispensable para que la
norma 'pacta sunt servanda' tenga un verdadero sentido" (37).
Como corolario podemos referirnos al mismo Csar Moyano Bonilla que,
citando a Antonio Carrillo Salcedo, dice:
"La importancia del principio de la buena fe es tal que permiti a Antonio Carrillo
Salcedo afirmar que slo puede ser excluido del derecho internacional al alto
precio de destruir a ste ltimo como ordenamiento jurdico" (38).
Ambos principios Pacta Sunt Servanda y Buena Fe son principios del Derecho
internacional y deben guiar la conducta de los Estados en sus relaciones
internacionales. Ello fue reafirmado por la Corte al sealar que el "Per no poda
afirmar que la Comisin no tena competencia para otorgar una prrroga al plazo
de tres meses que l mismo pidi pues, en virtud de la buena fe, no se puede
solicitar algo de otro y, una vez obtenido lo solicitado, impugnar la competencia de
quin se la otorg" (39).
En relacin al Principio de Estoppel, De la Guardia y Delpech sealan (40)
"El Principio de las consecuencias jurdicas de la contradiccin entre la conducta o
manifestaciones anteriores de un Estado y sus reclamaciones eventuales en una
controversia internacional ha sido reiteradas veces aplicado por las jurisprudencias
nacionales y la internacional. En el derecho anglosajn es conocido con las
denominaciones de preclusin o estoppel, en francs es llamado forclusin y en el
mundo hispano parlante "doctrina de los actos propios", aunque existen
diferencias de matiz especialmente en el mbito de la terminologa anglosajona.
Sin embargo, aunque algunos juristas no parecen conformes con su utilizacin, el
trmino estoppel se ha impuesto poco a poco en la prctica internacional, sobre
todo despus de las conocidas decisiones de la Corte Internacional de Justicia de
la Haya en los casos de la sentencia arbitral dictada por el Rey de Espaa y del
Templo del Preah Vihear".
Paul Reuter (41) define el Estoppel como la excepcin de inadmisibilidad
oponible a toda argumentacin, que an cuando fundada en la realidad de los
hechos, no puede ser tomada en consideracin por ir en contra de una actitud
anteriormente adoptada por la parte que quiere prevalerse de ella.
Por su parte, el Profesor Bin Cheng (42), dice:
"It is a principle of good faith that "a man shall not be allowed to blow hot and cold
to affirm at one time and deny at another ... Such a principle has its basis in
common sense and common justice, and whether it is called 'estoppel', or by any
other name, it is one wich courts of law have in modern times most usefully
adopted" (43).
Tal como ha sealado J.A. Barberis, la justicia internacional ha venido
aplicando en forma reiterada el Principio del Estoppel (44).
"La Corte Permanente de Justicia Internacional y su sucesora han aplicado
repetidas veces el Principio de Estoppel, norma tomada del derecho anglosajn".
A la prctica jurisdiccional internacional, podemos agregar ahora que el
Principio del Estoppel ha sido tambin aplicado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Neyra y otros que comentamos en el presente
trabajo.
En cuanto a la Regla del Agotamiento de los recursos internos, Antonio
Cancado Trindade (45), recuerda que el Principio se aplic desde el siglo pasado
en las reclamaciones de extranjeros que alegasen violacin de sus derechos por
un Estado. En tal caso, se exiga el agotamiento de los recursos internos como un
modo de dar oportunidad al Estado de reparar el dao que hubiese podido causar.
Slo despus de agotada la jurisdiccin interna quedaba expedita la reclamacin
internacional.
La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado
resolver el problema segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un
proceso internacional (46).
Esta regla pas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos al
establecerse en aos recientes la jurisdiccin internacional para la proteccin de
los derechos humanos, lo cual es "especialmente vlido en la jurisdiccin universal
de los derechos humanos, por ser sta 'coadyuvante o complementaria' de la
interna" (47). De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
proporcionar tales recursos es un deber jurdico de los Estados (48).
La regla del Agotamiento de los recursos internos, est recogido en el artculo
46.1.a) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual para
que una denuncia sea admitida por la Comisin, se requiere que "se hayan
interpuesto y agotados los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los
principios del derecho internacional generalmente reconocidos". Es decir, el
principio del agotamiento de la jurisdiccin interna no es un asunto que depende
exclusivamente de la legislacin interna sino que debe apreciarse "conforme a los
principios del derecho internacional generalmente reconocidos" Y esta apreciacin
le corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es el rgano
encargado de "interpretar" y "aplicar" la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Al respecto, la Corte ha sealado que esos principios no se refieren
solo a la existencia formal de tales recursos, sino tambin a que stos sean
adecuados y efectivos (49). Es decir, que la funcin de esos recursos, dentro del
sistema del derecho interno, sea idneo para proteger la situacin jurdica
infringida; as como que sea capaz de producir el resultado para el que ha sido
concebido (50).
Para que un caso sea admisible por la Comisin el denunciante debe dirigirse
previamente a todas las instancias que le ofrece el sistema jurdico nacional, sean
ordinarias o extraordinarias (51). En el caso que comentamos, el Gobierno
Peruano, respondiendo a la Comisin respecto de la Comunicacin presentada a
favor de Vctor Neyra Alegra y otros, seal en su Nota de 29 de setiembre de
1989 que las instancias internas no se haban agotado, mientras que ante la Corte
sostuvo lo contrario, es decir, que las mismas quedaron agotadas.
El artculo 46.2 de la Convencin Americana dice que no es exigible el
agotamiento de la jurisdiccin interna como requisito previo de una denuncia en
los siguientes casos (52):
"a) (cuando) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el
debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alegan han
sido violados;
b) (cuando) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos,
y
c) (cuando) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos".
Ahora bien, al dar respuesta a las excepciones preliminares propuestas por el
Gobierno peruano, la Comisin seal que los propios denunciantes informaron
que el 13 de setiembre de 1989 lo siguiente:
"Hemos tomado conocimiento de que ante el Fuero Privativo Militar existe un
proceso judicial sobre los hechos acaecidos en el Penal "San Juan Bautista" ("El
Frontn"), proceso al cual nos ha sido negado el acceso...".
El Gobierno peruano no contradijo esta afirmacin (lo que, segn indica la
Comisin la "autoriza a tenerla por cierta") sino que la ratific, pues pocos das
despus, el 29 de setiembre de 1989, inform a la Comisin que el caso
"como es de dominio pblico, se encuentra en proceso judicial ante el Fuero
Privativo Militar del Per" (53).
Expresa tambin la Comisin que "en esa misma nota el Gobierno del Per
aclara, en forma inequvoca, las implicancias jurdicas de dicho procedimiento:
"no se ha agotado la jurisdiccin interna del Estado, por lo que sera conveniente
que la CIDH aguarde la culminacin de la misma antes de pronunciarse de
manera definitiva" (54).
Evidentemente, la manifestacin de los denunciantes -no negada por el
gobierno- en el sentido que se le haba impedido el acceso al Fuero Privativo
Militar que, segn el propio Gobierno, estaba tramitando el Caso Neyra Alegra,
queda comprendido en la causal prevista por el literal (b) del artculo 46.2 de la
Convencin y por lo tanto, resultaba pertinente que la Comisin diese por agotada
la jurisdiccin interna.
Adicionalmente, y acerca de la regla del Agotamiento previo de los recursos
internos, la Corte reafirm los principios del derecho internacional ya aplicados en
casos anteriores (55):
1 El agotamiento de la jurisdiccin interna es una regla cuya invocacin puede
ser renunciada en forma expresa o tcita por el Estado que tiene derecho a
invocarla.
2 La excepcin de no agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna,
debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual podr
presumirse la renuncia tcita a valerse de la misma por parte del Estado
interesado.
3 El Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el sealamiento de
los recursos internos que deben agotarse y de su efectividad.
5. CONCLUSIONES
Dos conclusiones podemos extraer del caso analizado: La primera se refiere a
la contribucin de la Corte al desarrollo del derecho internacional y al modo
dinmico como interpreta y aplica distintas fuentes del derecho internacional -en
este caso la Convencin Americana de Derechos Humanos, los Principios
Generales del Derecho y su propia jurisprudencia- relacionados entre s.
Si bien, la Convencin Americana est destinada a la proteccin de los
derechos humanos en el continente, la interpretacin de sus disposiciones -sean
sustantivas o procesales-, deben ser finalistas o teleolgicas. En tal sentido, la
Corte cuya funcin es la defensa de los derechos humanos mediante decisiones
justas que declaren y restablezcan el derecho en caso de violacin, ha sealado
que la actuacin de las partes en el proceso debe ajustarse al Principio de la
Buena Fe y del respeto de los derechos recprocos.
La segunda conclusin se refiere a la aplicacin de los Principios Generales del
Derecho en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos. Los Principios
de Buena Fe y de Estoppel as como la Regla del Agotamiento de la jurisdiccin
interna, adquieren caractersticas propias al ser trasladado al mbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, lo que responde a la estructura de dicho
ordenamiento jurdico y a la naturaleza de las obligaciones que en ese marco
adquieren los Estados: de naturaleza unilateral en favor de las personas que se
encuentran bajo su jurisdiccin, a diferencia de los tratados tradicionales que tiene
por objeto un intercambio recproco de derechos y obligaciones. Y para desestimar
la excepcin de "Caducidad de la demanda" se bas nuevamente en el Principio
de Buena Fe.
6. EPLOGO
Resueltas las excepciones preliminares, el Caso Neyra sigui los trmites
procesales pertinentes, encontrndose actualmente la causa expedita para
sentencia sobre el fondo del asunto.

NOTAS:
(1) La competencia jurisdiccional de la Corte est condicionada al
reconocimiento de los Estados parte, sea de modo general o especfico para un
caso determinado (Artculo 62 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos).
(2) Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
"1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte
acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes
a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo,
podrn consultarla, en lo que les compete, los rganos enumerados en el Captulo
X de la Carta de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires.(...)"
Carta de la Organizacin de Estados Americanos, Captulo X DE LOS
RGANOS
"Artculo 51.- La Organizacin de los Estados Americanos realiza sus fines por
medio de:
a) La Asamblea General;
b) La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
c) Los Consejos;
d) El Comit Jurdico Interamericano;
e) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
f) La Secretara General;
g) Las Conferencias Especializadas, y
h) Los Organismos Especializados.
(..)".
La Carta de la OEA fue modificada nuevamente por el Protocolo de Cartagena
de Indias de 1985, que entr en vigencia el 16 de noviembre de 1988. En virtud de
esta modificacin, el artculo 51 del Captulo X ha pasado a ser el artculo 52 del
captulo VIII, con idntico texto.
(3) El Gobierno Peruano solicit a la Corte la Primera opinin consultiva
respecto a la interpretacin del trmino "otros Tratados de Derechos Humanos"
del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto
la Corte dijo que dicho trmino se refiere a cualquier tratado de Derechos
Humanos sea o no del Sistema Interamericano, basta que un Estado Parte de la
Convencin sea parte en l.
(4) Artculo 61 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Si bien
en materia de derechos humanos, las personas no pueden acudir directamente a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana puede
remitir sus casos cuando los Estados Parte interesados no los solucionen en el
plazo de tres meses de remitido el Informe por la Comisin (3).
(5) Caso 10.078 en el que el Per es parte demandada.
(6) Artculo 38 1c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. "Auxiliar"
no significa "secundario" ya que, como seala Sorensen, "en muchas reas del
Derecho Internacional, tales decisiones constituyen el mejor medio de determinar
el derecho". SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Pblico, 1a. ed.
3a. reimpresin, Mxico D.F. Fondo de Cultura Econmica. 1985, p. 179.
(7) OPPENHEIM, P.A. Tratado de Derecho Internacional Pblico, T. I Vol. 1,
8a. ed., Barcelona, Espaa. Bosch Casa Editorial. 1961, p. 31.
(8) Artculo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 68.1
de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
(9) SORENSEN, Max. Ob.cit. p. 178.
(10) Sean convencionales o consuetudinarias.
(11) BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 3er. ed.
Oxford, Clarendon Press. 1979, p. 21.
(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Neyra Alegra y
otros, Decisin de 11 de Diciembre de 1991 Cap. IV, prrafo 26. De acuerdo a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos la denuncia le fue presentada el
31 de agosto de 1987, y el 1 de setiembre de 1987 segn el Gobierno Peruano.
(13) Decisin citada, Cap. II, prrafo 14. Carlos Chipoco C. y otros en su
obra Los Sucesos de los Penales: Nueva abdicacin de la autoridad
democrtica. Un enfoque jurdico, IDL, Lima 1986, pgs. 14-15, seala que
como consecuencia de "(..) la respuesta oficial adoptada para debelar los motines
en los penales (..) murieron cerca de 300 internos (..)".
(14) Decisin citada, Cap. II, prrafos 16 y 18.
(15) Decisin citada, Cap. II, prrafo 19.
(16) Decisin citada, Cap. II, prrafo 20.
(17) Decisin citada, Cap. II, prrafo 21.
(18) Ibidem.
(19) Decisin citada, Captulo II, prrafo
(20) Decisin citada, Captulo II, prrafo 23, Captulo I, prrafo 1.
(21) Decisin citada, Captulo I, prrafo 2.
(22) Decisin citada, Captulo I, prrafo 7.
(23) Decisin citada, Captulo I, prrafo 8 y 9.
(24) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 26.
(25) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 27.
(26) De acuerdo a la Corte, la regla del previo agotamiento de los recursos
internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de
verse enfrentado a un proceso internacional, la cual es especialmente vlido en la
jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta "coadyuvante y
complementaria" de la interna. En el Caso Godnez Cruz, Fondo, Sentencia de 20
de enero de 1989, prrafo 64. Asimismo, la Corte consider en su sentencia de 26
de junio de 1987 (Caso Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, prrafo 90), que
el Gobierno que alega que no se han agotado las instancias internas, tiene la
obligacin de sealar los recursos internos que debieron agotarse.
(27) Decisin citada, Captulo IV, prrafos 28 y 29.
(28) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 29.
(29) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 30.
(30) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 32.
(31) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 33.
(32) Decisin citada, Captulo V, Parte Resolutiva.
(33) Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Profesor de la
Universidad Catlica de Buenos Aires y miembro del Instituto de Droit
International. "Los Principios Generales de Derecho como fuente de Derecho
Internacional"
En Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos N 14., Julio-
Diciembre 1991, pgs. 11 y 12.
(34) BARBERIS, Julio A. Fuentes del derecho internacional Editora
Platense. La Plata, 1973 p. 15.
(35) BARBERIS, Julio A. ob.cit. pg. 16.
(36) MONROY CABRA, Marco Gerardo. DERECHO DE LOS TRATADOS.
Editorial Temis, Bogot, 1978 p. 77.
(37) BONILLA MOYANO, Csar. "La Interpretacin de los tratados
internacionales segn la Convencin de Viena de 1969". En Revista de la
Integracin Latinoamericana, Octubre 1985, pg. 40.
(38) IBIDEM.
(39) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Neyra Alegra y
otros. Decisin de 11 de diciembre de 1991, Captulo IV, prrafo 35.
(40) DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de los
Tratados y la Convencin de Viena de 1969. La Ley, Buenos Aires 1970, p. 372.
(41) REUTER, Paul. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Bosch Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1958, pg. 395.
(42) Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Londres.
(43) CHENG, Bin. GENERAL PRINCIPLE OF LAW AS APPLIED BY
INTERNATIONAL COURTS AND TRIBUNALS, Cambrigde, Grocius Publication,
1987, pg. 1141.
Traduccin libre: "Es un principio de buena fe que "un hombre no puede sentir
fro y calor al mismo tiempo -afirmar en un momento y negar en otro ... este
principio tiene su base en el sentido comn y en la justicia, y tanto si es llamado
estoppel o con cualquier otro nombre es un principio que las Cortes de Justicia, en
tiempos modernos, han utilizado como provecho reiteradamente.
(44) BARBERIS, Julio A. Ob.cit., p. 19.
(45) CANCADO TRINDADE, Antonio Augusto. "O Esgotamiento dos
recursos internos e a evolucao da nocao de 'vitima' no direito internacional dos
Direitos Humanos" En: revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
N 3, Enero - Junio 1986, pgina 5.
(46) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godnez Cruz,
Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, prrafo 64.
(47) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia citada, prrafo
64.
(48) Corte Ineramericana de Derechos Humanos, Caso Godnez Cruz,
Sentencia de 26 de junio de 1987, Excepciones Preliminares, prrafo 93. Caso
Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, prrafo 65.
El artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece
la obligacin de los Estados Partes de suministrar recursos judiciales efectivos a
las vctimas de violacin de los derechos humanos.
(49) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godnez Cruz,
Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, prrafo 66.
(50) Sentencia citada, prrafos 67 y 69.
(51) Sentencia citada, prrafo 78.
(52) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin
Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990 "Excepciones al Agotamiento de
los Recursos Internos" (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana de
Derechos Humanos), ampli los criterios contenidos en el artculo 46 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos al sealar que "si por razones
de indigencia o por temor generalizado de los abogados para representarlo
legalmente, un reclamante ante la Comisin se ha visto impedido de utilizar los
recursos internos necesarios para proteger su derecho garantizado por la
Convencin, no puede exigrsele su agotamiento".
(53) Decisin citada, Captulo II, prrafo 18.
(54) Ibidem.
(55) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Viviana Gallardo y
otras. Decisin de 13 de noviembre de 1981 N G101/81, Serie A, prrafo 26.
Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares, sentencia de 26 de junio
de 1987, Serie C. N 1 prrafo 88; Caso Fairn Garbi y Solis Corrales,
Excepciones Preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, Serie C N 3, prrafo
90. Todos citados en Caso Neyra Alegra y otros, Excepciones Preliminares,
Decisin de 11 de diciembre de 1991, prrafo 30.



0

LA EXCLUSIN SUCESORIA DEL
CNYUGE SUPERSTITE: EL CASO DE
LA SEPARACIN DE HECHO (Alex F.
Plcido V.)

INTRODUCCIN
Si durante la tramitacin de un proceso de divorcio, cualquiera que sea el
estado de la causa, se produce el fallecimiento de una de las partes, desaparece
el presupuesto esencial de la pretensin: ello es, la subsistencia del vnculo
matrimonial. Consecuentemente, se habr producido una sustraccin de la
pretensin del mbito jurisdiccional y no operar la sucesin procesal, debindose
declarar la conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo.
Ello se sustenta en las siguientes consideraciones:
1. En nuestro sistema jurdico, dos son las causales de disolucin del vnculo
matrimonial: la muerte, fsica o presunta, y el divorcio cuando la sentencia
adquiere la autoridad de cosa juzgada.
Por ello, cuando el proceso se encuentra en segunda instancia, ya sea por
apelacin o por consulta, y se produce el fallecimiento de una de las partes, el
matrimonio se habr disuelto por sta eventualidad al no haber adquirido autoridad
de cosa juzgada la sentencia de divorcio.
2. El estado de familia es un atributo inherente a la persona y tal es la
caracterstica de la situacin jurdica de divorciado.
Por ello, si muere una de las partes durante el proceso de divorcio, no es
posible atribuir al fallecido el estado de familia de divorciado, por cuanto ya no hay
ms sujeto de derecho a quien pueda imputrsele situaciones jurdicas, derechos
y obligaciones, al haberse producido el fin de la persona con la muerte.
3. El derecho a obtener un pronunciamiento judicial sobre el estado de
familia correspondiente a una persona es inherente a ella misma y, por tanto, las
acciones de estado de familia no son transmisibles por va sucesoria, salvo
disposicin expresa de la ley.
El derecho a solicitar el divorcio corresponde slo a los cnyuges y los
herederos no pueden iniciar ni continuar el proceso iniciado. Lo primero, porque
las causales de divorcio se sustentan en hechos que suponen un incumplimiento
grave de los deberes conyugales; vinculando, as, exclusivamente a los cnyuges.
Por eso, slo ellos pueden perdonar tales hechos, reconciliarse o demandarse la
separacin de cuerpos o el divorcio. Lo segundo porque, adems, el fallecimiento
de una de las partes provoca la desaparicin del objeto de la pretensin de
divorcio: la disolucin del vnculo matrimonial se produjo por la muerte.
Por ello, si durante el proceso de divorcio se produce el fallecimiento de una de
las partes, no operar la sucesin procesal por la intransmisibilidad mortis causa
del derecho a solicitar el divorcio; no teniendo legitimidad para obrar el heredero
que pretenda continuar el proceso (1).
En tal virtud, los efectos que el ordenamiento jurdico ha escrito para el caso de
la sentencia de divorcio que adquiere autoridad de cosa juzgada no se verificaran
y el cnyuge suprstite conserva el derecho a la herencia del causante en
concurencia con los dems herederos (2).
LA EXCLUSIN SUCESORIA DEL CNYUGE SUPERSTITE
No obstante lo afirmado, la ley impone requisitos para que el llamamiento a la
herencia produzca, en plenitud, sus efectos propios; tambin denominados,
condiciones de eficacia de la votacin hereditaria. Ellas son: a) que el titular de la
vocacin no sea incapaz para suceder, es decir que el llamamiento no est en
contradiccin con una norma legal imperativa que prohiba al llamado la
adquisicin del todo o una parte de la herencia o del legado, en cuyo caso el
incapaz para suceder no adquiere vlidamente; y b) que la vocacin no est sujeta
a resolucin por disposicin de la ley, es decir que la adquisicin producida deje
de tener efecto en virtud de una conditio iuris; en cuyo caso el titular de una
vocacin resoluble adquiere, vlidamente, pero su adquisicin puede ser resuelta.
En nuestro sistema jurdico, la adquisicin del llamado se resuelve en razn de
la declaracin de indignidad. Esta consiste en haber incurrido el heredero o el
legatario, con respecto al causante o a los herederos de ste, en los actos
delictuosos o vituperables previstos por ley, por cuyo motivo el sucesor puede ser
excluido de la herencia por demandarlo as alguno de los otros sucesores y
mediante la sentencia judicial correspondiente. Siendo as, el cnyuge suprstite
puede ser excluido de la herencia del causante por estar incurso en alguna de las
causales de indignidad previstos en el artculo 667 del Cdigo Civil; las cuales, por
lo demas, podrn haber configurado los casos de atentado contra la vida del
cnyuge (artculo 667, inciso 1), de conducta deshonrosa o condena por delito
doloso (artculo 667, inciso 3, 4 y 5), reguladas para solicitar el divorcio. En tal
eventualidad, los herederos pueden promover contra el cnyuge suprstite el
proceso de exclusin por indignidad, salvo que el causante haya perdonado al
indigno conforme a las previsiones del artculo 669 del Cdigo Civil.
Cuestin diferente es la ausencia de vocacin heredtaria, es decir, inexistencia
de llamamiento. Aqu, fuere en virtud de la ley o por una disposicin expresa del
causante en el testamento, se deja sin efecto al momento de la apertura de la
sucesin una vocacin que, de no existir el supuesto de hecho previsto por la ley o
por esa disposicin expresa del causante, se actualizara plenamente permitiendo
a su titular adquirir la herencia. En nuestro sistema jurdico, estn previstos
legislativamente los siguientes casos de ausencia de vocacin hereditaria del
cnyuge suprstite: a) cuando est separado de cuerpo por culpa suya, pierde los
derechos hereditarios respecto del causante inocente (artculo 343 del Cdigo
Civil); b) cuando est divorciado, no tiene derecho a heredar al causante (artculo
353 del Cdigo Cvil); c) cuando al momento de celebrarse el matrimonio, el
causante se hallaba enfermo y muriese de esa enfermedad dentro de los treinta
das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar
una situacin de hecho (artculo 826 del Cdigo Civil); y, d) cuando, habiendo
contrado de buena fe matrimonio con persona que estaba impedida de contraerlo,
el primer cnyuge sobrevive al causante (artculo 827 del Cdigo Civil).
De otro lado, se reconoce la posibilidad que el causante, por disposicin
expresa en su testamento y por alguna de las causales previstas por la ley,
desherede al llamado; de modo que, a la apertura de la sucesin, no existe
vocacin hereditaria para el desheredado. La desheredacin es la facultad que
tiene slo el testador de separar de la herencia a un heredero forzoso, por alguna
de las causales sealadas en la ley que estn referidas a actos deshonrosos. En
tal sentido, el cnyuge suprstite puede ser desheredado por adulterio, violencia
fsica o psicolgica, atentado contra la vida del cnyuge, injuria grave, abandono
injustificado de la casa conyugal y conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en comn, de acuerdo con el artculo 746 del Cdigo Civil. Basta que el
cnyuge suprstite haya incurrido en alguna de las causales de divorcio
mencionadas y debidamente probadas para que pueda justificarse en ella la
desheredacin. No se requiere que haya sido declarado el divorcio, pues si as
fuera el derecho hereditario quedara extinguido y, por consiguiente, no se
necesitara ya la desheredacin. Por ello, el que deshereda puede promover juicio
para justificar su decisin y, en caso de no haberse promovido tal juicio,
corresponde a sus herederos probar la causal, si el desheredado o sus sucesores
la contradicen.
LA SEPARACIN DE HECHO COMO CAUSAL DE EXCLUSIN
SUCESORIA DEL CNYUGE SUPERSTITE
De lo explicado hasta aqu, concluimos que, si durante la tramitacin de un
proceso de divorcio fallece una de las partes, se habr producido una sustraccin
de la pretensin del mbito jurisdiccional y no operar la sucesin procesal,
debindose declarar la conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo al
desaparecer el presupuesto esencial de la pretensin: ello es, la subsistencia del
vnculo matrimonial. Consecuentemente, el cnyuge suprstite conserva el
derecho a la herencia del causante, salvo que sea excluido por indignidad,
desheredacin, o por alguna disposicin legal que establezca la ausencia de
vocacin hereditaria.
Sin embargo, una situacin fctica como es la separacin de hecho no
provocara la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite al no ser causal de
indignidad o desheredacin ni estar prevista en la ley como un caso de ausencia
de vocacin hereditaria (3); no obstante, que es el estado ordinario en que se
encuentran los cnyuges en discordia y que constituye, generalmente, el
prembulo del divorcio (4).
En nuestro ordenamiento jurdico, por el principio de proteccin del matrimonio,
se combate la separacin de hecho de los cnyuges; establecindose sanciones
al culpable de esa situacin, tales como las previstas en los artculos 291 y 324 del
Cdigo Civil. Y es que toda previsin legislativa, en tal sentido, tendra por objeto
desalentar a los cnyuges de incurrir en tal estado y tratar que la armona
conyugal se restablezca. De otro lado, el sistema sucesorio se sustenta en la
teora del afecto presunto, cuestin que puede presumirse en tanto exista
convivencia entre los cnyuges, lo que no puede subsistir en caso de una
separacin de hecho permanente. Por tales consideraciones, debera legislarse en
el rubro de la Sucesin Intestada como un caso de ausencia de vocacin
hereditaria, la exclusin sucesoria del cnyuge separado de hecho; cuyo
fundamento reside, en ltima instancia, en la violacin antijurdica e imputable del
deber de cohabitacin (5).
La previsin legislativa de la separacin de hecho como causal de exclusin
sucesoria del cnyuge suprstite puede ser tratada desde tres puntos de vista
diferentes:
1. Desde una apreciacin objetiva, bastar la sola prueba del hecho de la
separacin para que ninguno de los cnyuges pueda invocar derechos
hereditarios, excluyndose todo elemento subjetivo.
2. Tomando en cuenta la causa subjetiva, para perder la vocacin hereditaria
ser necesario que ninguno de los dos cnyuges desee reanudar la vida en
comn; independientemente de la culpabilidad inicial o posterior. Si el cnyuge
realiza actos exteriores indicativos de que intenta la reanudacin de la vida en
comn, pero que ello no es posible por razones ajenas a su voluntad, no pierde la
vocacin hereditaria.
3. Considerando el principio subjetivo de la culpabilidad o inocencia del
cnyuge sobreviviente, el inocente conservar la vocacin hereditaria, si tiene
motivos justificados para no continuar la vida en comn.
Esta ltima debera ser la tesis aceptada por salvaguardar los derechos del
inocente y extinguir los del culpable, integrndose armnicamente con el resto del
ordenamiento que distingue entre cnyuge culpable e inocente; ms an, cuando
la ley no impone a los cnyuges la obligacin de demandarse por divorcio (6). Ello
es as porque, en determinadas circunstancias, intentar la unin contrara la ms
elemental dignidad personal considerando la clase de agravios inferidos.
De otro lado, la situacin del cnyuge culpable no sera irreversible, sino que
puede cesar cuando ha existido reconciliacin entre los esposos o el inocente ha
perdonado las ofensas. Si stos borran los efectos del divorcio, con mayor razn
deben extinguir los de la separacin de hecho. En todo caso, la reconciliacin
debe consistir en la reanudacin de la vida en comn, mientras que el perdn
debera constar en testamento.
No obstante, la vocacin del cnyuge inocente debera cesar si, despus de
ocurrida la separacin de hecho, incurre en alguna causal de divorcio, prevista en
el artculo 333, incisos 1 a 6, del Cdigo Civil. Ello debe ser as porque la
separacin de hecho no provoca la suspensin de los deberes conyugales. En
cambio, no cesa la vocacin del cnyuge inocente por negarse a restablecer la
convivencia, en resguardo de su dignidad, cuando as lo requiera el culpable.
Por ltimo, es necesario y conveniente fijar un plazo legal mnimo de duracin
de la separacin de hecho, a fin de descartar la transitoriedad y otorgar un
carcter de definitivo a la interrupcin permanente y contnua del deber de
cohabitacin sin voluntad de unirse; ms an, cuando la separacin de hecho no
es causal de separacin de cuerpos o divorcio y, de otro lado, no est calificada
en nuestro ordenamiento. Tal plazo legal debera ser de dos aos contnuos
cuando menos, tomando en cuenta el tiempo previsto para calificar el abandono
de la casa conyugal, como elemento integrante de la causal de separacin de
cuerpos o de divorcio prevista en el numeral 5 del artculo 333 del Cdigo Civil.
En el aspecto procesal, son los otros herederos los que deben promover el
proceso de exclusin, por cuanto la vocacin sucesoria del cnyuge emana de la
ley. El proceso se sustanciar de acuerdo con las normas del proceso de
conocimiento, por permitir un amplio debate que asegura mejor la defensa en
juicio y hace posible arribar a una sentencia justa.
Respecto de la carga de la prueba, debe seguirse el siguiente criterio.
1. Al cnyuge le basta acreditar el vnculo, ya que su derecho a la herencia
le deviene de la ley.
2. Al interesado en su exclusin le incumbe probar la separacin de hecho.
3. Acreditada la separacin de hecho, al cnyuge que pretende la inclusin
incumbe probar: que la separacin de hecho fue motivado por verdaderos estados
de necesidad reconocidos por la ley, o que la separacin de hecho le es
inimputable porque es inocente. Esto responde a que se trata de hechos que
incumben en forma personal al cnyuge, por lo que normalmente contar con
medios de prueba que no estn al alcance de terceros. De otro lado, la inocencia
puede derivarse de la prueba de la culpabilidad del causante.
4. Entonces, el heredero que pretende la exclusin deber acreditar que
aunque inocente en la separacin, el suprstite perdi la vocacin sucesoria por
cometer algn hecho calificado como causal de divorcio en el artculo 333, incisos
1 a 6, del Cdigo Civil.
5. Pero el cnyuge heredar si puede probar que existi reconciliacin
posterior a estos actos o perdn en testamento.
Por ello, la separacin de hecho importa ausencia de vocacin hereditaria
recproca entre los cnyuges, a menos que el suprstite alegue y pruebe que fue
el premuerto el culpable de dicha separacin.
CONCLUSIN
Producido el fallecimiento de un cnyuge durante la tramitacin del proceso de
divorcio, el suprstite conserva su vocacin sucesoria para concurrir a la herencia
con los dems sucesores, salvo que sea excluido por indignidad, desheredacin o
por alguna disposicin legal que establezca la ausencia de llamamiento
hereditario.
La separacin de hecho no provoca la exclusin del cnyuge suprstite al no
estar prevista expresamente como causal legal de ausencia de vocacin
hereditaria. Sin embargo, se impone su reconocimiento legislativo como una
sancin a la violacin antijurdica e imputable del deber de cohabitacin;
desalentando a los cnyuges de incurrir en tal estado.
ANEXO N 01
I. La madre del cnyuge, fallecido durante la secuela del juicio, no es
parte en una causa de divorcio.- Muerto un cnyuge durante la secuela,
carece de objeto la absolucin del grado en la Corte Superior.
DICTAMEN FISCAL.- Seor: El divorcio declarado no slo produce la
disolucin del vnculo y la sociedad legal, produce otros efectos jurdicos,
expresados en los arts. 265 y 266 del C.C.
Por lo mismo a la madre del cnyuge fallecido, que interpuso la demanda
fallada favorablemente en primera instancia, le asiste derecho para impedir que
contine la segunda instancia, como lo ha resuelto implcitamente el Tribunal al
declarar fundada su queja, por denegatoria del recurso de nulidad.
HAY NULIDAD en el recurrido, que deniega la personera de doa Natalia
Domecq vda. de Gonzles y reformndolo, procede mandar que se acceda a su
solicitud.- Lima, 6 de noviembre de 1939.- Muoz.
RESOLUCIN SUPREMA.- Lima, 29 de Noviembre de 1939.- Vistos; con lo
expuesto por el seor Fiscal; y considerando: que habindose extinguido el
matrimonio por el fallecimiento de uno de los cnyuges carece de objeto la
absolucin del grado en la Corte Superior, declararon NO HABER NULIDAD en el
auto superior que declarando que la recurrente doa Natalia Domecq vda. de
Gonzles; no es parte en esta causa, manda estar a lo resuelto; condenaron en
las costas del recurso a la parte que lo interpuso; y los devolvieron.- VALDIVIA.-
ELIAS.- SANTA GADEA.- ARENAS.
APLICACIN: inc. 1, 199 C.C. de 1936 - CONCORDANCIA: 151, 200, 247,
248, 290 y 291 C.C. de 1936.
(A.J., ao 1939, Pg. 286).
II. Fallecida una de las partes del juicio de divorcio debe cortarse la
secuela del procedimiento.
DICTAMEN FISCAL.- Seor: Doa Juana Cceres demand el divorcio de su
esposo, P. de la Cruz por las causales que aleg a fs. l, y sustanciada la
demanda, el Juez la declar fundada, declarando disuelto el vnculo matrimonial, a
fs. 10 v., y consultada esa sentencia, el Tribunal Superior la desaprob a fs. 20,
declarando slo la separacin; pero por dos votos, con el distinto de fs. 20 v.-
Interpuesto recurso de nulidad esta Suprema Corte, por la Ej. de fs. 28,
declarando nula la resolucin de vista y mand al Tribunal Superior absolviera el
grado, por las razones del dictamen Fiscal all inserto. Cuando deba cumplirse
esa ejecutoria, el demandado de la Cruz, acompaando la partida de defuncin de
fs.33, que acredita el fallecimiento de la demandante Juana Cceres, pide que se
corte el proceso, y como Serapio Pea, en su carcter de personero de Andrs
Cceres Fernndez, a quien doa Juana Cceres haba instituido su heredero
universal por testamento, se opone a la pretensin del demandado y pretende que
el juicio contine su sustanciacin, con la intervencin de su poderdante, tramitada
esa oposicin, la resuelve el Tribunal, por auto de fs. 36 v., declarando sin objeto
la absolucin del grado improcedente la oposicin: sin personera al oposicionista
para intervenir en este juicio, y manda se devuelva el expediente a Primera
Instancia. Este auto es materia de recurso de nulidad de Serapio Pea a fs. 38,
concedido por auto de su vuelta.
Acreditado el fallecimiento de la demandante y tratndose de un juicio de
divorcio en el que se persigue la disolucin de un vnculo que ya no existe desde
aquel hecho, carece de objeto su prosecucin; ya que las otras cuestiones que
pueden derivarse con referencia a los intereses y a los hijos, tienen que ser
materia de otro procedimiento; en consecuencia, opina el Fiscal que NO HAY
NULIDAD en el auto recurrido.- Lima, 1 de agosto de 1942.- Palacios.
RESOLUCIN SUPREMA.- Lima, 12 de agosto de 1942.- Vistos; de
conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal: declararon NO HABER
NULIDAD en el auto superior, que declara sin objeto la absolucin del grado e
improcedente la oposicin formulada a fs. 39 por Serapio Pea; con lo dems que
contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; y los
devolvieron.- SANTA GADEA.- ARENAS.- CHAVARRI.- BALLON.- GARCA
MALDONADO.
APLICACIN: Inc. 1 del art. 199 del C.C. de 1936 - CONCORDANCIA: Arts.
6 247, 253, 265, 266 y 278 C.C. de 1936.
(R. de los T., ao 1942, Pg. 385.- A. J., ao 1942, Pg. 225).
III. La Corte Suprema con la presentacin de la partida de defuncin de
uno de los cnyuges, declara extinguida la accin de divorcio incoada por
uno de ellos.
DICTAMEN FISCAL.- Seor: En el juicio seguido por el Dr. A.M.H. con su
esposa S.G. vda. de H., sobre separacin, como base para el divorcio del
matrimonio el Tribunal Superior de esta Capital, por la resolucin de fs. 662,
confirm la de Primera Instancia que declara sin lugar la demanda y ello origin
recurso de nulidad del demandante Dr. H., de fs. 666, concedido por auto de su
vuelta, con fecha 7 de Julio del presente ao; pero resulta que el citado Dr. H.,
falleci en esta Capital, el 6 de noviembre de este ao 42, segn la partida
exhibida por su viuda, ante esta Suprema Corte, y que corre en el presente
cuaderno; y como conforme el inciso 1 del art.199 del C.C. fenece la sociedad
conyugal, por la muerte de uno de los cnyuges, habiendo fallecido el demandante
que persegua la disolucin del matrimonio, por razn natural y disposicin de la
ley, ha quedado satisfecha la exigencia de la demanda, y, por consiguiente,
carece del objeto que la Corte Suprema se pronuncie respecto de la resolucin
recurrida.
Es cierto que conforme al art. 1132 del C. de P.C. es prohibido presentar
instrumentos en la Corte Suprema, con excepcin de poderes; pero no es menos
cierto que a esa disposicin general surge caso excepcional que no puede dejar
de ser contemplado, y es el que se estudia; ya que la prohibicin obedece a evitar
la tacha, posible al documento exhibido o a la presentacin de una prueba que
debi hacerse en las instancias inferiores, porque no poda dejar de ser conocida
por las partes; precisamente lo que no acontece en el caso estudiado, porque la
partida presentada no se refiere a prueba de la materia en litigio, sino a la de un
hecho distinto y no previsto, pero que tiene ntima relacin con ella; y que las
partes no podan conocer porque resulta de causa sobreviniente; y no puede ser
materia de tacha la partida, porque constata un hecho inobjetable, como es el de
la muerte; ya que su tenor coincide en todos sus puntos con el de la partida de
matrimonio de fs. 1, y los datos consignados en la demanda del Dr. H., de fs. 2.
Si conforme a la exposicin de Motivos, justificativa del art. 1132, el caso de la
partida presentada no puede estar comprendido dentro de la disposicin de dicho
artculo; si hay casos excepcionales que limitan la disposicin de dicho artculo; si
han sido ya aceptados por esta Corte Suprema, como la de presentarse testimonio
de una escritura, cuya boleta se exhibi en el proceso (Ejecutoria de 3 de Octubre
de 1932.- Revista de los Tribunales, pg. 346); y si la presentacin de la partida es
de carcter indispensable para evitar al Tribunal Supremo una labor mproba,
dado el mrito del proceso, es intil en cuanto al resultado perseguido, cree el
Fiscal que este Supremo Tribunal, debe declarar por el mrito de la partida de
defuncin exhibida, CARECE DE OBJETO pronunciarse respecto del recurso de
nulidad trado; y mandar se devuelva este voluminoso proceso al Tribunal de su
procedencia.- Lima, 21 de Diciembre de 1942.- Palacios.
RESOLUCIN SUPREMA.- Lima, marzo 27 de 1943.- Vistos; de conformidad
con el dictamen del Seor Fiscal: declararon extinguida la accin de divorcio
incoada a fs. 2 por don A.H. contra su esposa S.G.; y los devolvieron.- ZAVALA
LOAYZA.- VELARDE ALVAREZ.- FRISANCHO.- SAMANAMUD.- NORIEGA.
APLICACIN: Inciso 1 del 199 C.C. de 1936 e interpretacin del art. 1132 C.
del C.P.- CONCORDANCIA: Arts. 6, 247, 253, 266 y 278 C.C. de 1936.
(R. de los T., ao 1943, Pg. 71).
ANEXO N 02
Legislacin extranjera
En la legislacin argentina se ha regulado la separacin de hecho como causal
de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite en el artculo 3575 del Cdigo Civil
de la siguiente manera: (Texto original).
"Artculo 3575.- Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen
de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados
por juez competente".
Posteriormente, mediante Ley 17.711 se incorpora un prrafo al texto del
artculo 3575, que luego fue reformado por la ley 23.515 con el siguiente tenor:
"Si la separacin slo fuere imputable a culpa de uno de los cnyuges, el
inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriese en las
causales de exclusin previstas en el artculo anterior".
En la legislacin espaola se contempla la separacin de hecho como causal
de exclusin sucesoria del cnyuge sobreviviente en los artculos 834, 835 y 945
del Cdigo Civil, de la siguiente forma:
"Artculo 834.- El cnyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo
estuviese por culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o
descendientes, tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora".
"Artculo 835.- Cuando estuviesen los cnyuges separados en virtud de
demanda, se esperar al resultado del pleito. Si entre los cnyuges separados
hubiere mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus
derechos"
"Artculo 945.- No tendr lugar el llamamiento a que se refiere el artculo
anterior si el cnyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de
hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente".
ANEXO N 03
Proyecto de Ley
FUNDAMENTACIN:
Que, el artculo 234 del Cdigo Civil establece que el matrimonio es la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujecin a las disposiciones de ese Cdigo, a fin de hacer vida
comn.
Que, el artculo 289 del Cdigo Civil dispone que es deber de ambos cnyuges
hacer vida comn en el domicilio conyugal, salvo dispensa judicial sustentada en
motivos justificados por atender al inters familiar.
Que, la separacin de hecho constituye una violacin antijurdica e imputable
del deber de cohabitacin que atenta contra la finalidad del matrimonio; razn por
la cual, el ordenamiento jurdico familiar, considerando el principio de proteccin
del matrimonio, seala sanciones a la interrupcin de la vida comn, con el
propsito de desalentar a los cnyuges de incurrir en tal estado.
Que, la separacin de hecho no constituye causal de exclusin sucesoria del
cnyuge suprstite al no estar prevista como un caso de indignidad,
desheredacin o de ausencia de vocacin hereditaria.
Que, el sistema de la sucesin intestada se sustenta en la teora del afecto
presunto, cuestin que puede presumirse en tanto existe convivencia entre los
cnyuges, lo que no puede subsistir en caso de separacin de hecho.
Que, el tratamiento legislativo de la separacin de hecho como causal de
exclusin sucesoria del cnyuge suprstite debe considerar el principio subjetivo
de la culpabilidad o inocencia; integrndose de esta manera, con el resto del
ordenamiento jurdico que distingue entre cnyuge culpable e inocente.
ARTICULO 1.- Agrguese, al artculo 827 del Cdigo Civil, el siguiente prrafo:
La separacin de hecho, por ms de dos aos continuos, importa ausencia de
vocacin hereditaria entre los cnyuges, salvo que el sobreviviente alegue y
pruebe que no dio motivos para la interrupcin de la vida comn. El cnyuge
inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriese en las
causales previstas en el artculo 333, incisos 1 a 6.
ARTICULO 2.- No procede la exclusin sucesoria del cnyuge sobreviviente, si
el premuerto lo perdon mediante testamento o si medi conciliacin entre los
cnyuges al momento de la apertura de la sucesin.
ARTICULO 3.- La exclusin sucesoria del cnyuge sobreviviente por la
separacin de hecho, debe ser declarada por sentencia, en proceso que pueden
promover los llamados a suceder a falta o en concurrencia con l.



0

EL OBJETO DEL CONTRATO DE
SEGURO (*) (Gustavo Ral Meilij)

La relacin asegurativa tiene un objeto definido, cual es la proteccin
econmica respecto de un riesgo determinado. El mecanismo utilizado para ello
no es ms que la forma de posibilitar el negocio, pero no incide en los elementos
especficos, de naturaleza jurdica, que debemos analizar con el marco de una
teorizacin general respecto del contrato de seguro.
Introducimos as implcitamente nuestra opinin en el sentido de considerar al
contrato de seguro como una relacin de derecho privado y, dentro de este plexo
normativo, perteneciente al derecho comercial. Esta caracterstica independiza a
la relacin asegurativa de la que origina el hecho asegurado, en cuanto a los
efectos respecto de los contratantes y beneficiarios.
La doctrina no se ha definido an sobre el objeto del contrato de seguro, ya que
para algunos es el inters asegurado y para otros es el riesgo. Autorizadas voces
sustentan tales posturas y modernamente se advierte una tendencia a considerar
al riesgo como el objeto de la relacin contractual.
El tema es arduo y el lector podr sacar sus propias conclusiones, ya que
trataremos ambas cuestiones en dos secciones independientes.
Pero adelantamos nuestra opinin en el sentido que consideramos al riesgo
como el objeto especfico de la relacin asegurativa, ya que el inters es de
carcter subjetivo y hasta puede ser de carcter moral, como en el caso de los
seguros de vida. En cambio, el riesgo es el elemento que califica la individualidad
de la relacin jurdica y provoca la nulidad con su carencia.
1. INTERS ASEGURABLE
El inters asegurable es una relacin de naturaleza econmica entre una
persona y un bien, que se encuentra afectada por un riesgo.
La relacin debe ser lcita, aunque el riesgo que la amenaza puede constituir
una ilicitud, como en el caso del seguro de robo. La opinin de la doctrina y la
jurisprudencia es unnime al destacar que la ilicitud del inters asegurado
conduce a la nulidad del negocio jurdico.
Es suficiente que la relacin que constituye el inters sea de hecho, sin que
sea necesario exigir que lo sea jurdica. Es el caso del seguro de lucro cesante,
por ejemplo.
Los bienes que constituyen un extremo de la relacin de inters pueden ser
cosas o derechos; incluso, el patrimonio mismo puede estar afectado por el riesgo.
Pero la relacin siempre debe ser de naturaleza econmica y no se acepta que
est constituida por intereses de afeccin, morales o religiosos.
Sin embargo, luego veremos que en los seguros de vida de personas slo se
requiere un inters moral legtimo para la existencia de un inters asegurable.
Si analizamos los elementos causales de esta relacin vemos que el inters
asegurable es tal porque hay un riesgo que amenaza su existencia o integridad y
asume gran importancia porque la obligacin indemnizatoria del asegurador se
refiere a este inters y no a la cosa o bien sobre el que reposa. No obstante, el
bien integra necesariamente el contenido de la relacin de inters, constituyendo
uno de sus polos.
El concepto expuesto por la legislacin argentina de seguros sobre este tema
es multiforme y supone una relacin econmica presente o futura, pero no
eventual.
As dispone la ley de seguros 17.418 en el artculo 60, que el inters asegurado
es el inters econmico lcito de que un siniestro no ocurra. Se trata entonces de
un inters econmico, emergente de la posicin en que se encuentre una persona
respecto de algn bien o alguna cosa (propietario, usufructuario, locatario,
acreedor con garanta real).
Por ello la nocin del inters es subjetiva. Es el inters econmico de alguien.
Del beneficiario del seguro, que usualmente coincide con la figura del asegurado,
parte de la relacin asegurativa.
Un inters puramente objetivo sera una incongruencia con la naturaleza del
seguro y supondra la indiferencia respecto de la persona del titular, lo que
posibilita el enriquecimiento del asegurado y desconoce la figura del "azar moral",
tan importante en esta materia.
Pero debemos advertir que aqu la expresin "subjetivo" no es sinnimo de
apreciacin discrecional o valoracin puramente unilateral del asegurado, sino que
solo significa que el elemento asegurado no es la cosa ni un objeto material, sino
el inters del asegurado en ella, cuando puede ser afectada por el siniestro.
Sin embargo, el concepto no es absoluto, ya que se destacan como casos de
excepcin relativa el seguro por cuenta ajena y la hiptesis de la transferencia
automtica del inters. Aun as, siempre deber existir el inters al momento del
siniestro.
Podemos resumir diciendo que la existencia del inters asegurable depende
del bien sobre el que reposa, la relacin que con l tiene la persona interesada y el
riesgo que atenta contra la integridad de la relacin.
Cuando esta relacin se encuentra en estado de indemnidad econmica a por
efectos del seguro, estamos ante la presencia del inters asegurado, elemento
esencial de la relacin asegurativa que limita el alcance de los daos
indemnizables, como veremos infra al tratar de la relacin del inters con la suma
asegurada.
La expresin "inters asegurado", como elemento del contrato, nos indica que
el inters asegurable ha reunido los requisitos necesarios para que pueda ser
asegurado (licitud, carcter econmico y sujecin a un riesgo).
a) Funciones
Como expresamos supra, parte de la doctrina considera al inters como el
objeto del contrato. As lo hace el maestro HALPERIN y los autores que cita en
su obra Seguros (edicin de 1970, Buenos Aires, Depalma, pg. 537, nota 6).
Nosotros, por lo expresado en el punto anterior, preferimos considerarlo como
un elemento especfico de la relacin, que legitima el contrato de seguro
impidiendo que sea una relacin de apuesta o juego.
Esta funcin legitimante se prolonga hasta el momento del siniestro, cuando el
inters asegurado resulta ser la medida de la indemnizacin, con preeminencia
sobre los trminos econmicos convenidos entre las partes del contrato.
Por ello la ley argentina de seguros dispone que el inters se enuncie en la
pliza y exista al tiempo del siniestro. El art. 2 de la referida ley 17.418 establece
as que el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si
existe inters asegurable; y el art. 81 exige que el inters debe existir al tiempo de
comenzar la vigencia de la cobertura contratada.
b) Carencia
Como se ha visto, la carencia del inters afecta a la relacin en forma vital, ya
que provoca su nulidad. Pero el anlisis de los efectos nulificantes debe
efectuarse segn el momento en que ubique la carencia en la relacin, pudiendo
distinguirse en estos casos dos supuestos diferentes.
Puede ser que el inters asegurable no haya existido nunca o haya
desaparecido antes del comienzo de la relacin asegurativa, lo que es igual.
En tal supuesto, cuando exista el inters asegurado al tiempo de comenzar la
vigencia de la cobertura contratada con la formalizacin del contrato, el tomador
quedar usualmente liberado de pagar la prima del seguro, aunque deber al
asegurador el pago de los gastos incurridos en la emisin de la pliza.
En cambio, si el inters asegurado recin desaparece despus de la vigencia
de la cobertura, el asegurador ser acreedor por la prima del tiempo corrido o la
correspondiente al perodo del seguro en curso, segn las normas que rijan la
relacin y la conducta del asegurado respecto de su deber de comunicar al
asegurador oportunamente la desaparicin del riesgo contratado.
c) Titular
Siendo el inters asegurado un elemento de carcter subjetivo, es importante
analizar la figura del titular de dicho inters, ya que conforma uno de los polos de
la relacin lcita que lo constituye.
La circunstancia que el inters y no el bien sobre el que reposa sea el elemento
asegurable, determina que respecto de un mismo bien pueden asegurarse varios
intereses, de igual o distinta naturaleza, salvo que se excluyan entre s. Esta
concurrencia asegurativa puede originarse tambin annimamente, sin
conocimiento recproco de los distintos contratantes.
Para discernir estas circunstancias debemos tener en cuenta que la titularidad
del inters asegurable puede estar en cabeza del propietario del bien sujeto a
riesgo, como del usuario o del usufructuario, as como en la del acreedor
hipotecario o el mero tenedor o locatario. Cualquiera de ellos estar interesado en
la preservacin de la existencia del bien.
Esta lista de titulares del inters asegurable cabe ser ampliada con el acreedor
prendario con privilegio especial sobre un bien determinado, el depositario y el
transportista. Pero se niega tal inters al mero acreedor quirografario.
Estos intereses pueden concurrir asegurablemente sobre un mismo bien o
excluirse entre s. En este ltimo supuesto, el inters jurdicamente ms fuerte
desplazara al ms dbil.
Los supuestos de la concurrencia de intereses asegurables sobre un mismo
bien aparecen cuando distintas personas tienen intereses de diferente naturaleza
que se refieren a una misma cosa de manera directa o indirecta, como el
propietario con el acreedor hipotecario, el locatario o el usufructuario.
El transportista, por su responsabilidad como tal, con el dueo de las
mercaderas transportadas, por su relacin dominial.
Y as en cualquier otra circunstancia donde haya distintos intereses legtimos
respecto de un mismo bien afectado por un riesgo, como el caso del condominio.
d) Transferencia
Aunque el contrato de seguro es intuitu persona, porque la personalidad del
asegurado influye sobre la apreciacin del riesgo ("azar moral"), usualmente se
admite la transferencia del inters asegurado por exigencias del trfico y
practicidad en las negociaciones, siempre que se sujete a una serie de
formalidades tendientes a evitar la agravacin del riesgo.
La legislacin de seguros tiende al mantenimiento de la relacin asegurativa
cuando cambia la persona del titular original del inters asegurado, estableciendo
para ello un sistema que tiene en cuenta si la pliza ha sido emitida al portador o
es nominativa.
Cuando la pliza est emitida a la orden o al portador, su transferencia importa
transmitir automticamente los derechos contra el asegurador. Y este ltimo se
libera si cumple con sus obligaciones en la persona del endosatario o del portador
de la pliza. As lo establece la legislacin comercial argentina en el artculo 13 de
la ley de seguros 17.418.
En estos casos el asegurador mantiene la posibilidad de oponer al tenedor de
la pliza las mismas defensas que podra hacer valer frente al asegurado original
referentes al contrato de seguro transferido, salvo la falta de pago de la prima, si
no resulta del propio contenido de la pliza.
En los supuestos de plizas nominativas, la transferencia del inters requiere
un complejo procedimiento destinado a permitir que tanto el nuevo titular del
inters como el asegurador puedan rescindir la relacin original. La cuestin se
vincula con el derecho de ambos de conocer y apreciar la calidad del nuevo
contratante, antes de decidir sobre la continuacin de la relacin asegurativa.
El procedimiento usual reposa en la denuncia del cambio del titular del inters o
su conocimiento por parte del asegurador, resultando de ello que el problema
principal radica en conocer el momento en que se cumple la transferencia del
inters. Lo que nos lleva a vincular la cuestin con otros contratos y complica la
toma de decisiones en los supuestos de la transferencia gradual del inters.
La legislacin argentina establece que el cambio del titular del inters
asegurado debe ser denunciado al asegurador. La omisin libera a este luego de
un plazo prudencial, por todo siniestro que ocurra con posterioridad.
Este deber de denuncia no rige respecto de los cambios de titularidad que se
producen por transmisin hereditaria, y puede ser efectuada por el enajenante o el
adquirente o por un tercero ajeno a ellos.
Lo que interesa a la ley es que el asegurador tome conocimiento del cambio de
la titularidad del inters para poder decidir sobre la continuacin de la relacin. Es
por ello que aunque no medie denuncia alguna, si el asegurador toma
conocimiento del cambio por cualquier medio, ello equivaldr a la denuncia y
surtir los mismos efectos.
El asegurador podr optar entre el mantenimiento de la relacin con el nuevo
titular o rescindir el contrato (art. 82 de la ley 17.418 de seguros).
Cuando el asegurador opta por mantener la relacin con el nuevo asegurado,
no se produce por ello novacin y el nuevo titular del inters ingresa en la relacin
asegurativa con todas las cargas legales y contractuales del asegurado que lo
antecedi.
Al mismo tiempo, el nuevo titular del inters puede rescindir el contrato
transferido, sin cargo ni preaviso alguno, siempre que lo haga dentro del trmino
legal, ya que el mantenimiento provisional de la cobertura est establecido en su
beneficio.
e) Relacin con la suma asegurada
Segn expresamos precedentemente, el inters asegurado resulta ser la
medida mxima de la indemnizacin debida por el asegurador, aun por sobre los
trminos econmicos del contrato.
Esto nos lleva a considerar los efectos de la relacin entre el inters asegurado
y la suma asegurada, respecto de la indemnizacin debida por el asegurador.
Si bien la suma asegurada es siempre el lmite cuantitativo del contrato, en los
seguros de daos se establece una relacin proporcional entre esta y el inters
asegurado, que produce una indemnizacin adecuada a dicha proporcin cuando
el inters asegurado es mayor que la suma asegurada (infraseguro) y la limita al
inters cuando este es menor que la suma asegurada (sobreseguro). Estas
cuestiones, que exceden el mbito de este trabajo, las hemos tratado
singularmente en nuestro Manual de seguros cuando analizamos la prestacin
debida por el asegurador en los seguros de daos, (2a. ed., actualizada, Buenos
Aires, Ediciones Depalma, 1990, pgs. 89-93).
f) Seguro de vida
El tema del inters asegurado se complica cuando tratamos los seguros sobre
la vida de las personas, ya que aqu no se exige el carcter econmico en la
relacin, siendo suficiente que haya un inters moral.
Este inters moral est constituido por la relacin de afecto que torne no
deseable la muerte del asegurado y tiene razn de ser en los casos en los que el
seguro se contrata respecto de la vida de un tercero y no sobre la propia.
En estos casos, la ley argentina de seguros prescinde del inters y lo sustituye
por la exigencia del consentimiento del asegurado, que si bien no desplaza el
sistema del inters, lo presupone, permitiendo eludir los inconvenientes de la difcil
demostracin de su existencia (ley 17.418, art. 128, prrafo tercero).
Este consentimiento del tercero legitima la pretensin del beneficiario; inters
que se presupone en mrito de la propia designacin, cuando el riesgo se ubica
en la propia vida del contratante y se designa beneficiario para el caso de muerte
a un tercero sobreviviente.
2. RIESGO
Segn vimos en el apartado 1, en la nocin de objeto intervienen las de riesgo
e inters asegurable, indisolublemente relacionadas.
Al contratar el seguro, el tomador procura el amparo de riesgos que amenazan
sus intereses (o intereses ajenos, en el caso del seguro por cuenta ajena). Por ello
resulta lgico que se establezca legalmente la nulidad de la relacin asegurativa si
al tiempo de la celebracin del contrato el siniestro se hubiera producido o
desaparecido la posibilidad que se produjera.
En ambos casos no existira ms el riesgo, careciendo entonces de sentido
buscar indemnidad por intermedio del sistema asegurador.
La legislacin argentina introduce un criterio amplio en esta materia cuando
establece que el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos,
si existe inters asegurable, salvo prohibicin expresa de la ley (ley 17.418, arts.
2 y 60).
Esta conjuncin conceptual agrupa tanto a las disposiciones prohibitivas
dictadas por autoridad competente, como a los intereses relacionados con
actividades ilcitas, inmorales o contrarias al orden pblico o a las buenas
costumbres.
a) Concepto
El Riesgo Constituye El punto central del seguro; el evento alrededor del cual
giran todos los dems aspectos de la relacin asegurativa.
El riesgo es para el seguro la posibilidad que se produzca un acontecimiento
incierto, desfavorable en trminos econmicos y susceptibles de provocar un dao
en los intereses legtimos del asegurado.
Es precisamente para ampararse de los riesgos que los amenazan que las
personas recurren al seguro a fin de neutralizar econmicamente los perjuicios
provocados por el siniestro.
Por ello afirmamos que el riesgo, objeto del contrato de seguro, es el elemento
fundamental de la operacin aseguradora, no solamente por resultar esencial para
su existencia, si no porque la responsabilidad del asegurador depende de la
realizacin del siniestro que ampara.
Y es as que el concepto de riesgo aparece en todo el articulado de la ley
argentina de seguros.
b) Eventualidad
El primer artculo de la ley argentina de seguros condiciona el cumplimiento de
la prestacin debida por el asegurador a la ocurrencia del "evento previsto" en el
contrato, destacando as la definicin legal que uno de los aspectos ms
importantes del riesgo es su carcter eventual.
La incertidumbre en el acaecimiento del hecho previsto en el contrato es
cualidad esencial del riesgo. Por ello la ley argentina (art. 3) declara nulo el
seguro si al tiempo de su celebracin el siniestro se hubiera producido o hubiera
desaparecido la posibilidad de su acaecimiento. Agregando que cuando el seguro
tenga vigencia retroactiva, la nulidad tendr lugar si el asegurador saba de la
imposibilidad de ocurrencia o el asegurado conoca su acaecimiento.
Esta incertidumbre en el acaecimiento del siniestro presupone la posibilidad de
su ocurrencia, calificando al riesgo como asegurable. El riesgo debe ser de
naturaleza tal que sea posible su acontecer, pero al mismo tiempo resulte incierto
el acontecimiento, o al menos, el momento en que ocurrir.
De all resulta que el riesgo asegurado es la posibilidad que el evento daoso
se concrete en las condiciones convenidas en el contrato de seguro.
Esta posibilidad, que no debe ser confundida con la probabilidad, constituye un
estadio intermedio entre la imposibilidad y la certeza que un hecho se produzca.
La probabilidad tiene como- sustento la posibilidad y es la caracterstica que tiene
determinado acontecer hipottico que hace que resulte fundado considerar que va
a suceder.
Por ello el seguro se mueve en el reino de la probabilidad, donde los anlisis
estadsticos cobran relevancia especial, por la certidumbre que arrojan sus
resultados respecto de la probabilidad de acontecimientos homogneos.
c) Examen del riesgo
Aunque en este trabajo no abordaremos el tema de la reticencia y de la
agravacin del riesgo, no podemos soslayar los principios interpretativos que
tienen relevancia en la apreciacin de la conducta de las partes contratantes,
cuando del riesgo se trata, ya que integra de alguna manera la cuestin de la
determinacin del riesgo, que trataremos en el punto final.
Antes de conformar la propuesta de seguro el asegurador suele examinar el
estado del riesgo por medio de expertos, para informarse de todos sus aspectos y
poder evaluar la conveniencia del negocio que se le propone. Otras veces el
examen del riesgo se realiza mediante un cuestionario que el proponente debe
responder estableciendo determinadas circunstancias propias del riesgo que
pretende asegurar.
Ante ello, las futuras alegaciones de reticencia o de agravacin del riesgo
tendrn que sujetarse a los resultados de estos procedimientos, ya que en
principio ellos fijan el lmite de los deberes de los contratantes en materia de
determinacin del riesgo asegurado.
Si bien los exmenes realizados por los peritos designados por el asegurador
no liberan al asegurado de informar total y lealmente de cuanto conozca respecto
del estado del riesgo que propone asegurar, su realizacin constituye una
presuncin de carencia de circunstancias impeditivas del aseguramiento, salvo el
caso de conducta fraudulenta.
Completando esta regla hermenutica, el hecho de ser el asegurador quien
propone los cuestionarios y los exmenes, segn las exigencias de su operatoria
tcnica, presume fundadamente que solo deben considerarse circunstancias
esenciales para la aceptacin del riesgo aquellos sobres las que el asegurador
examin o interrog al proponente.
La negligencia de los expertos designados por el asegurador o la insuficiencia
tcnica de los cuestionarios que utiliza no pueden perjudicar al proponente, ya que
sera una flagrante violacin de la regla de la "ubrrima buena fe" que preside la
celebracin y el cumplimiento del contrato de seguro.
d) Determinacin del riesgo
La determinacin del riesgo cubierto asume una fundamental importancia en
nuestra materia. En el contrato de seguro el riesgo debe ser cuidadosamente
individualizado y precisado, porque para el asegurador, en su operativa global
empresarial no debe ser una operacin aleatoria, sino un negocio que cabe
adecuadamente en sus previsiones tcnicas.
Por tal razn, la extensin del riesgo asegurado y los beneficios acordados
deben ser interpretados en forma literal, segn las clusulas de la pliza de
seguro, siendo jurdicamente reprochable una interpretacin extensiva del contrato
que conduzca a favorecer a cualquiera de las partes, salvo que esta excesiva
formalidad hermenutica conduzca a sorprender la buena fe con la que ha
contratado la parte perdidosa.
Esta regla, que aceptan los tribunales de justicia argentinos, se complementa
con la que indica que la duda respecto de la extensin de la cobertura contratada
debe resolverse en favor del asegurado, ya que el asegurador ha redactado el
contrato y examinado el riesgo, siendo por lo tanto quien se encontraba en
mejores condiciones para fijar la manera precisa e indubitable la extensin de sus
obligaciones.
En la prctica aseguradora, la determinacin del riesgo cubierto comprende
etapas complementarias, donde primero se individualiza genricamente el riesgo
cubierto (robo, incendio, v. gr.) y luego se procede a su limitacin, particularizando
las circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura.
Esta delimitacin del riesgo genricamente cubierto tambin reconoce dos
procedimientos de realizacin. Positivamente se establecen las situaciones,
bienes e intereses amparados por el seguro. Y en forma negativa se enumeran las
situaciones que son excluidas de la cobertura. En la prctica, el primer
procedimiento limita el riesgo asumido genricamente y el segundo excluye
particularmente hechos, circunstancias y bienes que exceden la voluntad
asegurativa de las partes o las posibilidades tcnicas del asegurador.
Como estas reglas de tcnica contractual destinadas a establecer con precisin
el riesgo cubierto por el asegurador son complementarias y no excluyentes, se
acostumbra a clasificarlas para su mejor comprensin de acuerdo con las
circunstancias genricas a las que obedecen.
La primera clasificacin se refiere a la delimitacin temporal del riesgo (vigencia
de la pliza), que establece el tiempo de duracin de la cobertura contratada.
Luego est la delimitacin espacial, que establece el mbito geogrfico de
aplicacin de la pliza; cuestin de singular importancia en los riesgos
ambulatorios, como los derivados del transporte.
La delimitacin causal se refiere a los acontecimientos que constituyen causas
de siniestros cubiertos por el seguro, que normalmente se especifican
taxativamente en la pliza.
Finalmente, la delimitacin objetiva indica a las personas o bienes sobre los
que reposa el inters asegurado y resulta de suma importancia, ya que el
asegurador solo estar obligado a cumplir con sus obligaciones si el siniestro
afecta a dichas personas o bienes.
Nos resta decir que la delimitacin causal tiene aspectos complejos que se
refieren a conductas humanas (culpa grave y dolo) o cuestiones propias de los
bienes asegurados (vicio propio) o de la naturaleza (eventos catastrficos), cuya
incidencia siniestral no es susceptible de ser amparada por el asegurador por
motivos tcnicos, que requieren un anlisis particularizado, que reservamos para
un futuro trabajo, donde tambin trataremos el tema de la agravacin del riesgo.



0

EL ATESTADO POLICIAL

I. DEFINICIN:
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define al atestado
como "el instrumento oficial en que una autoridad o sus delegados hacen constar
como cierta alguna cosa. Aplcase especialmente a las diligencias de averiguacin
de un delito, instruidas por la autoridad gubernativa o polica judicial como
preliminares de un sumario".
En la prctica procesal penal del Per, el atestado es, en palabras de Guillermo
Olivera Daz, "el documento por el cual la polica denuncia la perpetracin de un
acto punible ante el Ministerio Pblico conteniendo las investigaciones practicadas
y que sern apreciadas por los jueces y tribunales con criterio de conciencia.." (1)
II. LAS PARTES DEL ATESTADO
El Atestado Policial consta fundamentalmente de tres partes que en el modo de
su elaboracin no son muy fciles de distinguir:
1. Encabezamiento
2. Cuerpo
3. Trmino
El Encabezamiento contiene fundamentalmente el nombre de la institucin y de
la dependencia responsable, la nominacin del documento, su numeracin y
clasificacin, el tipo de delito, hora y fecha de su comisin, el lugar, el nombre y el
alias del o los implicados.
El Cuerpo del atestado es lo ms medular. En l se da cuenta de las
investigaciones y pericias practicadas, detallando con claridad las conclusiones
que cada una de estas actividades arroja. Forma parte del Cuerpo la transcripcin
literal de la denuncia presentada por la vctima o sus familiares, segn sea el caso;
En caso contrario, se transcribe o adjunta el documento o comunicacin por medio
del cual se ha tomado conocimiento del hecho delictuoso. Tambin forma parte del
Cuerpo del Atestado Policial, las inspecciones tcnicas realizadas por la polica en
el lugar de los hechos, la manifestacin del autor o autores del hecho delictuoso,
declaracin de los testigos, etc. Es importante la evaluacin y anlisis final de la
forma en que se produjeron los hechos, de las declaraciones, de las pruebas y de
las evidencias.
El cuerpo del Atestado contiene tambin una breve descripcin sobre los
antecedentes policiales de los implicados, con indicacin de quienes se
encuentran detenidos, quines son no habidos, prfugos o requisitoriados.
El Cuerpo del Atestado se cierra siempre al final con las conclusiones. En esta
ltima parte del Cuerpo del Atestado se establece en concreto si se considera o no
al o los implicados autor o autores del hecho delictuoso.
Finalmente, el Atestado concluye con la parte que se denomina Trmino y en el
cual se consigna el lugar y fecha de elaboracin, la autoridad responsable
estampa su firma, la antefirma y la posfirma.
III. PRINCIPALES DOCUMENTOS QUE CASI SIEMPRE ACOMPAAN AL
ATESTADO
Adems de la manifestacin del denunciante, del denunciado, as como la
declaracin de los testigos, al Atestado se le adjunta los siguientes documentos,
segn sean pertinentes:
1. Los antecedentes policiales.- Con la finalidad que el juzgador evale si
el actor del delito es una persona peligrosa o es un agente primario.
2. Examen mdico legal de la vctima.- Generalmente en los delitos contra
la vida, el cuerpo y la salud.
3. Examen toxicolgico.- Sirve para determinar las sustancias que ha
ingerido el implicado en el momento de realizar los hechos que son materia de
investigacin. Es tambin una pieza fundamental para establecer el grado de
responsabilidad del agente que cometi el delito.
4. Hoja de identificacin personal del implicado.- En esta hoja se anotan
los rasgos fsicos que individualizan al autor del hecho delictuoso: estatura, peso,
edad, color de ojos, contextura, cicatrices, si tiene o no tatuajes, etc.
5. Acta de decomiso e incautacin.- Es el documento en el que consta el
apoderamiento de los medios empleados por el autor para cometer el delito o de
cualquier otro objeto que constituya prueba o evidencia a ser evaluada con
posterioridad por la autoridad judicial. El arma de fuego, la droga, la mercadera en
los delitos de contrabando o especulacin, el instrumental mdico en los delitos de
aborto, etc.
6. Informe tcnico.- Croquis representativo de la forma en que ocurri u
ocurre un accidente de trnsito, pieza importante en las investigaciones de
homicidio culposo.
IV. VALOR DEL ATESTADO POLICIAL
La ley seala que el Atestado policial tiene el carcter de prueba si es que las
investigaciones policiales se han llevado a cabo con presencia del representante
del Ministerio Pblico. En caso contrario tienen el valor de una mera denuncia.
INVESTIGACIN DE ACCIDENTES DE TRNSITO
INFORE TCNICO Nro. 435-50-CPNP-UIAT.
I. DATOS DE LA INTERVENCIN
A. SITUACIN
1. Clase de accidente : Atropello.
2. Consecuencia : Fatal.
3. Lugar y jurisdiccin policial : Va de Evitamiento alt. Km. 3.800.-
Delegacin de SANTA ANITA.
4. Fecha y hora del accidente : 8 ABR. 94; 09.15.
5. Fecha y hora de la intervencin : 18 ABR. 94; 12.00.
6. Participantes : Unidad Nro. 1
Automvil de placa rodaje AL-4374.
Unidad Nro. 2 (Peatn)
Eleonor REYNA SANTOS (78).
7. Clase de va y zona : Va Evitamiento-Urbana.
B. MEDIDAS
1. Berma Este : 03.00 mts.
2. Calzada Este : 10.80 mts.
3. Separador central : 1400 mts.
4. Calzada Oeste : 10.50 mts.
5. Berma Oeste : 03.50 mts.
C. ESTUDIO COMPLEMENTARIO
En el lugar del accidente, se encontr:
1. A la UT-2 (Peatn).
2. Huellas de frenada.
3. Mancha de sangre.
4. Fragmentos de vidrios.
II. DE LA UNIDAD DE TRNSITO
A. UNIDAD Nro. 1
1. Caractersticas
Automvil de placa de rodaje AL-4374, marca Nissan, modelo BAMA
FFB135WO2, tipo de carrocera sedan, de color rojo perlado, ao de fabricacin
1,993, motor Nro. E16-596364M, Serie Nro. 3BAMB13M-005326, de 02 ejes.
2. Medidas
Longitud mxima: 04.30 mts., ancho mximo: 01.70 mts., altura mxima 01.45
mts., distancia entre ejes: 02.45 mts., va interna anterior y posterior: 01.29 mts.,
va externa anterior y posterior: 01.57 mts., superficie de rodamiento: 14 cms.
3. Sentido de Circulacin
Era desplazada por la Va de Evitamiento altura del Km. 3.800 (frente al Puente
Azul), ocupando el carril central de la calzada Este y de Sur a Norte.
4. Documento
Present, la Tarjeta de Propiedad a nombre de Luis Alberto ESPINOZA
SANCHEZ, con indicacin domiciliaria en la Av. Luis Aldana.- La Victoria.
5. Examen del Vehculo
Efectuado el da del accidente y a horas 13.30, en la zona de Parqueo de la 50-
CPMPO-UIAT.; constatndose lo siguiente:
a. Sistema de encendido: En buen estado de funcionamiento y uso.
b. Sistema de direccin: Hidrulico, se prob con el vehculo en
funcionamiento, encontrndose en buen estado de funcionamiento.
c. Sistema de frenos: En buen estado de uso y funcionamiento.
d. Sistema de luces: En buen estado de uso y funcionamiento a excepcin
del faro anterior derecho que est roto a consecuencia del evento.
e. Sistema de transmisin: En buen estado de uso y funcionamiento.
f. Sistema de suspensin: En buen estado de uso y funcionamiento.
g. Elemento de traccin: Conformado por cuatro llantas, marca Goodyear
modelos radiales, aro 13; en buen estado de uso y conservacin.
h. Posee dos espejos retrovisores; un interno y el otro externo lateral
izquierdo.
i. Se aprecia un claxon en buen estado de uso y funcionamiento.
j. La aguja del velocmetro marca "O".
k. El odmetro marcaba 035017.
6. Daos
A consecuencia del accidente, se constat:
a. Trizamiento en el tercio inferior derecho de la luna parabrisa anterior a
01.05 mts. de altura.
b. Abolladura cncaba de adelante hacia atrs, en el tercio anterior derecho
del cap a 75 cms. de altura.
c. Rotura del faro anterior derecho.
d. Ligero hundimiento hacia atrs, en el tercio derecho del parachoque
anterior.
7. Conductor
Mario Alberto Zegarra Sandoval, de 33 aos de edad, natural del Callao,
estado civil casado, ocupacin comerciante, identificado con L.E. Nro. 25695675,
con Licencia de conducir C-12830, Profesional, clase 2, categora B-2 y con
domicilio en la Av. San Martn Nro. 144 Dpto. 101.- Pueblo Libre - LIMA.
a. Manifestacin
Se adjunta.
b. Observaciones
Manifestacin tomada el da 20 ABR.94 a horas 09.00 y en el local de la 50-
CPNP-UIAT; mostrndose sereno al dar su versin.
c. Dosaje Etlico
Fue sometido al referido examen con Boleta Nro. A-23931, siendo el resultado:
00.00 gr./lt. de alcohol en la sangre; muestra extrada a horas 14.30.
B. UNIDAD Nro. 2 (Peatn)
Eleonor REYNA SANTOS, de 78 aos de edad, natural de Hunuco, estado
civil conviviente, de ocupacin su casa, sin documentos personales a la vista,
domiciliaba en el AA.HH. Perales, Jr. Apurmac Lte. 16, Mza. C., Dsto. Santa
Anita. LIMA.
1. Observaciones
a. Sus generales de ley de la vctima fueron proporcionados por personal
Policial de la Seccin Trnsito de la Delegacin de la jurisdiccin.
b. Segn referencia de vecinos de la zona, este peatn viva sola y en el
lmite de propiedad Oeste de la va en mencin.
c. El cadver fue localizado en su posicin final, de cbito dorsal sobre el
carril derecho de la calzada Este y con la cabeza orientada al Norte.
d. Fue internado en la Morgue Central de Lima para su necropsia de ley.
2. Examen del Cadver
Realizado el da del accidente y a horas 12.10, en el lugar de los hechos;
constatndose lo siguiente:
a. Estudio de la ropa
Vesta:
- Blusa de color beige.
- Blusa de color crema.
- Falda floreada.
- Enagua de color blanco.
- Truza de color blanco.
- Zapatillas de badana de color blanco.
b. Estudio de las lesiones
Se constat:
- Fractura de occipital parietal derecho.
- Excoriaciones en dorso de la mano derecha.
- Fractura expuesta de brazo derecho, tercio superior.
- Excoriacin en codo derecho.
- Excoriacin en codo izquierdo.
- Fractura de tibia y peron derecho, tercio superior.
- Laceracin cara interna muslo derecho.
- Fractura del fmur izquierdo, tercio inferior.
- Estatura: 01.44 mts.
3. Necropsia
Practicada en la Morgue Central de Lima, con el Protocolo de Necropsia Nro.
1485-94; la misma que indica como la causa de muerte: TRAUMATISMOS
MULTIPLES; describindose las lesiones en detalle a continuacin:
CABEZA
Herida contusa ojival transversa en regin parietal derecha de 10 cm. de long.
por 4 cms. de ancho. Hematoma subaponerotico y epicraneal con edema
hemineurocrneano derecho. Fractura coronal que circunda el neurocraneno
desde el vrtex hasta el piso medio con tejido enceflico aprisionado en el trazo de
fractura de piso medio, tejido cerebral y meninges en el lado derecho. Laceracin
del lbulo temporal cerebral derecho. Hemorragia subaracnoidea amplia difusa en
toda la superficie.
Cuello: Luxo fractura occipito atloidea con contusin bulbar.
TORAX
Excoriaciones lineales paralelas de trazo oblicuo postero lateral derecho, desde
el trax hasta el flanco abdominal del mismo lado; fractura de todas las costillas
del lado derecho a diferentes niveles, algunas expuestas a cavidad, adherencia
total de pleuras derechas. Hematoma amplia mediastinal posterior.
Abdomen: Laceracin amplia del lbulo derecho y el lbulo cuadrado del
hgado; hematoma amplio retroperitoneal para sagital bilateral y de fosa ilaca
derecha; fractura de rama anterior derecha de pubis.
M.S.D.: Fractura expuesta del tercio medio de hmero; excoriaciones
irregulares en dorso de codo y mano.
M.S.I.: Excoriaciones pequeas posteriores distal de brazo, proximal de
antebrazo.
M.D.I.: Fractura expuesta hacia caja interna en el tercio proximal de los huesos
propios de la pierna, excoriaciones lineales en cara lateral tercio medio proximal
del muslo, rodilla apergaminada en tercio proximal externa de pierna; herida
contusa sin vitalidad postero externa del taln.
M.I.I.: Fractura cerrada del tercio distal del muslo, equimosis en cara interna del
mismo.
4. Dosaje Etlico
No fue sometida al referido examen con Boleta Nro. A-23932, la misma que
arroja como resultado: CONSTATA, realizado a las 14.30.
III. DESCRIPCIN ANALTICA
A. INSPECCIN TCNICO POLICIAL
Realizado el da del accidente y lugar de los hechos a horas 12.30;
constatndose lo siguiente:
1. Referente a la VaLa Va de Evitamiento altura del Km. 3.800, es una va
que consta de dos calzadas demarcadas en tres carriles de circulacin por lneas
longitudinales discontinuas de color blanco pintadas sobre el asfalto; las mismas
que se encuentran divididas por un separador central de tierra a menor nivel tipo
cuneta y con sardinel a mayor nivel en sus extremos y adyacente a las calzadas y
al extremo Este se aprecia, berma de asfalto a inmediaciones un paradero de
transporte pblico de pasajeros, zona de tierra; mientras que al Oeste con una
berma, zona de jardn, calzada auxiliar, franja lateral de tierra, acera y el lmite de
propiedad.
Adems la calzada Este (lugar del evento); presenta las siguientes
caractersticas:
a. Configuracin: Recta y plana.
b. Material y estado: De asfalto, seco y en buen estado de uso y
conservacin.
c. Ordenamiento del trnsito: De Sur a Norte.
d. Area de maniobrabilidad: restringido a la izquierda por la presencia del
peatn (UT-2) y a la derecha supeditado al trnsito vehicular en esos momentos.
e. Iluminacin: Natural.
f. Visibilidad: Buena en profundidad y amplitud.
g. Intensidad vehicular: Discontinua.
h. Fluidez vehicular: Rpida.
2. Condiciones Climticas
Ambiente despejado.
3. Punto de referencia (PR)
Se ha tomado como tal, el poste de Alta Tensin Nro. 2, localizado en la zona
de tierra Este de la va en mencin.
4. Referente a la Evidencia
a. Fsica
En el carril central de la calzada Este de la va de Evitamiento altura del km.
3.800, se localiz dos huellas de frenada paralelas de nitidez absoluta e intensidad
continua, de una va externa de 01.58 mts., de una banda de rodamiento 14 cms.;
ubicndose lo siguiente:
1) Huella frenada del lado derecho: Longitud 27.00 mts.; inicia a 19.10 mts.
al Oeste del PR y de all a 17.50 mts. al Sur en ngulo recto y a su fin a 12.00 mts.
al Oeste del PR y de all a 90.70 mts. al Sur en ngulo recto.
2) Huella de frenada del lado izquierdo: Longitud de 19 mts.; inicia a 20.30
mts. al Oeste del PR y de all a 10.50 mts. al Sur en ngulo recto y su fin a 20.50
mts. al Oeste del PR y de all a 9.50 mts. al Sur en ngulo recto.
b. Biolgica
Mancha de sangre localizada en el carril derecho de la misma va, en forma de
charco y de un rea de 50 x 80 cms.; ubicndose su punto medio a 16.80 mts. al
Oeste del PR y de all a 70 mts. al Sur en ngulo recto.
c. Materiales
En la calzada Este (lugar del evento), se encontr fragmentos de vidrio de luna
parabrisas, diseminados en un rea de 08.50 x 28.50 mts. de longitud; ubicndose
su punto medio a 14.20 mts. al Oeste del PR y de all a 63.30 mts. al Sur en
ngulo recto.
5. rea del Conflicto
a. Teniendo en cuenta:
1) La Inspeccin Tcnico policial.
2) La posicin final de la UT-2 (Peatn).
3) La evidencia material, biolgica y fsica localizada.
4) La versin del conductor de la UT-1.
5) La secuencia del evento.
b. Se determina:
1) Area de Impacto entre la UT-1 y UT-2 (Peatn)
Localizado en un rea de 02.00 mts. 2; ubicndose su punto medio a 19.00
mts. al Oeste del PR y de all a 91.90 mts. al Sur en ngulo recto.
6. Posiciones Finales
a. Unidad Nro. 1
Esta Unidad no fue localizada en su posicin final, toda vez que se aperson su
conductor a la Delegacin de la jurisdiccin a dar cuenta de lo sucedido.
b. Unidad Nro. 2 (Peatn)
Esta Unidad fue encontrada en su posicin final, en la posicin decbito dorsal
y con la cabeza orientada al Norte; ubicndose su punto medio a 70.70 mts. al Sur
del PR y de all a 17.90 mts. al Oeste en ngulo recto.
B. CLCULO DE LA VELOCIDAD DE LA UT-1
1. Teniendo en consideracin:
a. La Evidencia fsica de mayor longitud (huella frenada lado derecho: 27.00
mts.) dejada por la Unidad Nro. 1.
b. Dndole a la calzada el Coeficiente de Friccin de 0.65.
c. Y aplicndole la frmula para hallar la Velocidad en el Movimiento
Rectilneo Uniforme.
2. Se obtuvo como resultado: 66.462 km./h.; la misma que se encuentra
dentro de la velocidad permitida para esta va (80 Km/h.), pero que le result no
apropiada para las circunstancias del momento (ingreso del peatn).
C. ANALISIS DE DAOS Y LESIONES
1. Las lesiones en el lado derecho que presenta la UT-2 (Peatn), como: la
fractura expuesta en el tercio medio del hmero, la fractura expuesta en el tercio
proximal de la pierna, la excoriacin apergaminada en el tercio proximal externa
de la pierna, la fractura de rama anterior de pubis, la fractura de rama anterior de
fosa iliaca, en el abdomen la laceracin amplia del lbulo derecho, la hematoma
amplia retroperitoneal; asimismo la fractura cerrada en el tercio distal del muslo
izquierdo y la equimosis en cara interna del muslo izquierdo; son producidos por el
impacto que le infiere la Unidad Nro. 1 con su tercio anterior derecho que se
ocasiona la rotura del faro, la abolladura cncava y de adelante hacia atrs en el
vrtice inferior del cap.
2. La excoriacin lineal paralela en trazos oblicuos posterior lateral derecho,
desde el trax hasta el flanco abdominal del mismo lado, la fractura de las costillas
del lado derecho a diferentes niveles, la hematoma amplia medistinal posterior, la
luxo fractura occipito atloidea con contusin bulbar, la herida contusa transversal
en regin parietal derecha, la fractura coronar y la excoriacin en codo y mano
derecha que presenta la UT-2 (Peatn), se produce al caer de plano horizontal
sobre el cap y luna parabrisa anterior derecho de la Unidad Nro. 1, el mismo que
se ocasiona la abolladura y trizamiento respectivo; ello al ser volteado hacia atrs
por el impacto que le infiere el mismo vehculo.
3. Seguidamente de esta posicin, el peatn es proyectado hacia adelante y
sobre su derecha, cayendo a la calzada quedando en el lugar donde fue localizado
y ubicado; falleciendo a consecuencia de las lesiones sufridas por la secuencia del
evento.
4. Por lo expuesto, se determina: Que la UT-2 (Peatn) en circunstancias
que cruzaba la calzada de Oeste a Ese, es impactado en su flanco derecho por el
tercio anterior derecho de la Unidad Nro. 1 que circulaba de Sur a Norte.
D. ANLISIS DE EVIDENCIAS
1. Fsica
La huella de frenada localizada y ubicada con relacin al punto de referencia,
pertenece a la Unidad Nro. 1, por ser de las mismas medidas de la va externa y
superficie de rodamiento; esta evidencia nos permite determinar:
a. Area de conflicto.
b. Parte de la secuencia del evento.
c. Velocidad mnima probable a la que era desplazada.
d. Maniobra evasiva que efecta su conductor ante la presencia del peatn.
2. Biolgica
La mancha de sangre, localizada y ubicada en el rea del evento, pertenece a
la UT-2 (Peatn), la misma que deja al desangrar por la lesin sufrida en la
cabeza; esta evidencia nos permite determinar:
a. Area del conflicto.
b. Parte de la secuencia del evento.
3. Material
Los fragmentos de vidrio de luna parabrisa y faro encontrados en el lugar del
evento son de las mismas caractersticas de las que usa la Unidad Nro. 1, por lo
que nos permite establecer que son de esta Unidad y que son dejados al
fragmentarse estos a consecuencia del impacto y cada sobre esas partes del
referido vehculo; adems nos permite determinar:
a. Area de conflicto.
b. Parte de la secuencia del accidente.
B. ANLISIS INTEGRAL
1. La Unidad Nro. 1, era desplazada por la Va de Evitamiento altura del Km.
3.800, ocupando el carril central de la calzada Este y de Sur a Norte.
2. La UT-2 (Peatn), efectuaba el cruce de la calzada Este y de la Va arriba
mencionada; de Oeste a este.
3. El conductor de la UT-1, desplazaba su vehculo a una velocidad mnima
proba ble de 66.462 Km/h.; la misma que est dentro de la velocidad permitida
para esta va, pero que le result no apropiada para las circunstancias del
momento (Presencia del peatn que cruzaba la calzada).
4. El conductor de la Unidad Nro. 1, debi de haber tenido percepcin
posible de la UT-2 (Peatn) que iniciaba el cruce de la calzada, porque no exista
obstculo alguno que restringiera su visibilidad en profundidad y amplitud por lo
que debido a un exceso de confianza por estar circulando por una va de fluidez
vehicular rpida, contina desplazando su mvil a la misma velocidad, adems por
la falsa apreciacin del tiempo y espacio que ocupara el peatn al quedar fuera
de su sentido de marcha; siendo en esas circunstancias que tiene percepcin real
del peligro que le representaba el peatn a 39.34 mts. de distancia, por lo que
efecta la maniobra evasiva de frenaje tratando de evitar el accidente,
resultndole tarda e ineficaz, producindose el evento.
5. La UT-2 (Peatn), sin tomar en cuenta su estado senil (88 aos de edad) y
donde su andar sera lento o no le permitira tener cierta agilidad, efecta el cruce
de la calzada cuando el trnsito vehicular no se lo permita ante la proximidad de
la Unidad Nro. 1, debido a que habra tenido una falsa apreciacin del tiempo y
distancia de acercamiento de ese vehculo; siendo en esas circunstancias que
queda interpuesto en el sentido de marcha, producindose el accidente.
6. En tales circunstancias, la Unidad Nro. 1 con su tercio anterior derecho
impacta en el flanco derecho de la UT-2 (Peatn), producindole lesiones
traumticas y subsecuente a ello el peatn es volteado hacia atrs cayendo sobre
el cap y luna parabrisa (tercio anterior derecho) y de all proyectado a la calzada;
falleciendo en este lugar a consecuencia de las lesiones sufridas; mientras que el
vehculo se ocasiona abolladuras en dicho tercio.
7. Por lo expuesto, el presente accidente se tipifica como atropello con volteo
y proyeccin de consecuencia fatal para la UT-2 (Peatn) y daos materiales para
la UT-1.
IV. CONCLUSIONES
A. FACTORES INTERVINIENTES
1. Factor Predominante
El operativo de la UT-2 (Peatn), al cruzar la calzada cuando el trnsito
vehicular no se lo permita, poniendo en peligro su integridad fsica.
2. Factor Contributivo
El operativo del conductor de la UT-1, al desplazar su vehculo a una velocidad
no apropiada para las circunstancias del momento (presencia del peatn).
B. INFRACCIONES
1. Unidad Nro. 1
El conductor de esta Unidad, se encontrara incurso en el Ttulo V, Cap.V, art.
162; del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial.
2. Unidad Nro. 2 (Peatn)
Esta Unidad se encontrara incurso en el Ttulo IV, Cap. V, Art. 126 inc. c); del
Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial.
C. INFORMACIN ADICIONAL
Los familiares de esta Unidad Nro. 2 (Peatn), se encontraran incurso en el
Ttulo IV, Cap. V, Art. 130 del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial.
MANIFESTACIN DEL SR. Mario Alberto ZEGARRA SANDOVAL
Manifestacin dada en la 50-CPNP-UIAT. en la Victoria siendo las 09.00 Hs.
del da 20-04-94, presente el manifestante ante el Instructor manifest llamarse
como queda indicado al margen superior, de 33 aos de edad, natural del Callao,
estado civil casado, ocupacin comerciante, identificado con L.E. N 25695675,
L.C. N C-12830 - Profesional Cat. B-2 y domciliado en La Av. San Martn N 144
Dpto. N 101 - Pueblo Libre.
- PREGUNTADO: Diga Ud. Que actividades realiz el da 18-04-94 desde
las 18.00 horas hasta las 22.00 Hs.? ---------------
Dijo: -----
Que, Constantemente deja a su esposa en la carretera Central (centro de
trabajo) realizando el recorrido por la Va de Evitamiento de Norte a Sur para luego
retornar por el mismo lugar, desplazamiento que lo realiza todos los das para
dirigirse a su trabajo. ---------------------
- PREGUNTADO: Diga Ud. por qu carril desplazaba su vehculo
momentos antes del accidente y qu maniobras evasivas realiz para evitar el
accidente? -----
Dijo: ------
Que, Por el carril central, y la maniobra evasiva que realiz fue la de frenar toda
vez que a ambos lados (derecho e izquierdo se desplazaban vehculos; el de la
izquierda lo hacia ms adelante y el de la derecha casi en forma paralela con mi
unidad.---
- PREGUNTADO: Diga Ud. A qu velocidad desplazaba su unidad y en que
posicin se encontraba la palanca de cambios?
Dijo:
Que, a 100 Km/h. aproximadamente y la palanca de cambios se encontraba en
4ta. posicin.
PREGUNTADO: Diga Ud. en que sentido cruz el peatn al momento del
accidente, por qu parte realiz sta su operativo y con qu parte de su unidad
impact?
Dijo:
Que, cruz de Oeste a Este, altura del paradero de la Cooperativa Universal y
lo realiz (el cruce) por delante de una camioneta combi que circulaba a la
izquierda que se encontraba llena de pasajeros, la llegu a impactar con la parte
anterior derecha (altura del faro derecho) porque se desplazaba corriendo.
- PREGUNTADO: Diga Ud. La forma como impacto al peatn y si vi como y
donde llego a caer la UT-2?
Dijo:
Que, La impact con el parachoque a la altura de la puerta derecha, su cuerpo
fue hacia el capot, cayendo al lado derecho en el carril derecho, quedando
decbito dorsal.
- PREGUNTADO: Diga Ud. si la accidentada al momento de cruzar de Oeste
a Este portaba algn paquete
Dijo:
Que, no se percato si portaba paquete.
- PREGUNTADO: Diga Ud. Si tiene algo ms que agregar, quitar o variar a
la presente manifestacin?
Dijo:
Que, no vio ingresar a la peatn a la calzada, la lleg a ver cuando ingresaba
corriendo al carril central por delante de la combi, no pudo hacer nada para evitar
el impacto pese haber frenado su unidad; lamenta lo sucedido y que la peatn
(occisa) por su edad (85) aos debi salir acompaada de algn familiar; y
encontrndola conforme en todas sus partes, firma e imprime su huella del dedo
ndice derecho al pie de la presente en presencia del Instructor que certifica.

EL MANIFESTANTE EL INSTRUCTOR
Mario Alberto ZEGARRA SANDOVAL JULIO ORTIZ CAMACHO
L.E. N 25695675 SOTco. era. PNP.
NOTAS:
(1) GUILLERMO OLIVERA DIAZ, "El proceso penal peruano", Lima, 1986,
2a. edicin, 1a. reimpresin, p. 49.
0

ACTULIDAD JURIDICA 8
LA CRISIS DEL DERECHO (Carlos
Fernndez Sessarego)

DISERTACIN PARA SU INCORPORACIN A LA ACADEMIA PERUANA
DE DERECHO
Seor doctor Carlos Rodrguez Pastor. Presidente de la Academia Peruana de
Derecho.
Seor doctor Andrs Arambur Menchaca. Decano del Colegio de Abogados
de Lima.
Seores Acadmicos:
En la literatura jurdica de las ltimas dcadas encontramos que,
peridicamente, algunos notables pensadores se han referido a una supuesta
crisis del derecho. Recordamos que aos atrs los ms importantes exponentes
de la cultura jurdica italiana del momento se reunieron en un Congreso en la
Universidad de Padua dedicado al diagnstico y al anlisis de tal crisis. Estuvieron
presentes en aquella oportunidad renombrados juristas como Capograssi,
Carnelutti, Calamandrei, Rav, entre otros. Por lo dems, es tambin famoso y
citado el ensayo que sobre el tema escribiera Jos Castn Tobeas.
Los hombres de derecho del presente siglo han formulado diversos
planteamientos, no siempre completos y acabados, con la pretensin de dar
cuenta y razn de este singular fenmeno. Ellos la ubican en el tiempo, se
pronuncian sobre sus sntomas y caracteres, ensayan hiptesis sobre sus causas,
indagan por sus inicios, aventuran predicciones sobre sus proyecciones, evalan
su profundidad y alcances. No obstante, no hallamos entre los juristas una
posicin homognea sobre tan variados tpicos.
La ausencia de unanimidad de pareceres sobre los resultados de la
investigacin que han emprendido en torno a los mltiples aspectos que involucra
la crisis del derecho, hace que ella se constituya en un problema. Este resulta ser
una cuestin que necesita de alguien que la piense, que la estudie y para quin
exista. El problema exige, con urgencia y premura, saber "algo" o compaginar
verdades discordantes.
El primer y fundamental problema que se presenta al respecto es el de precisar
los alcances del concepto mismo de "crisis". Se sostiene, con frecuencia, que esta
nocin significa una ruptura dentro de la normal evolucin de un determinado
proceso histrico. Ruptura que, obviamente, responde a previos cuestionamientos
y que genera, como inexorable secuela, cambios de diversa magnitud en
cualesquiera de las actividades de los seres humanos o en la entera civilizacin.
La actitud crtica conduce y obliga a un replanteamiento de supuestos, de
principios y de dogmas, con la definida tendencia a redimensionarlos, superarlos o
sustituirlos por otros. La crisis constituye, por ello, un momento decisivo en el cual
se produce una confrontacin con una verdad admitida, lo cual exige una reflexin
cautelosa por lo mucho e importante que est en juego.
La crisis deviene as en la ruptura de una cierta concepcin del mundo, de un
determinado orden de ideas o sistema de principios, de un preexistente estado de
cosas que desemboca, ineludiblemente, en la formulacin de nuevos postulados y,
por consiguiente, en inditos comportamientos los que conllevan cambios
profundos, de considerables proporciones, que abren nuevas perspectivas en el
devenir histrico.
La crisis no se erige en un estado permanente, sino que se desenvuelve en
lapsos ms o menos prolongados. En la historia de la humanidad se observan
perodos de cierta estabilidad y de relativa duracin seguidos de otros en los que
la crisis se hace presente.
No todo cuestionamiento y consiguiente cambio origina una crisis. Para que se
pueda hablar de crisis se requiere asistir a un proceso de hondas rupturas y de
transformaciones de notoria magnitud que incidan en el acaecer de la humanidad.
Las rupturas y las transformaciones son situaciones normales en cualquier
sociedad, por el simple hecho que la vida misma es proyectiva y dinmica. Todo
cambia, todo se transforma. Pero, para sostener que nos enfrentamos a un estado
de crisis es imprescindible que tales cambios sean significativos y decisivos en la
historia de los pueblos.
La crisis actual emerge como un proceso continuo, a menudo contradictorio y
conflictivo. Los cuestionamientos, las rupturas, las transformaciones se suceden a
gran velocidad.
Como algn autor nos lo recuerda, "la aceleracin y el carcter acumulativo del
progreso tcnico hacen conscientes, en una sola generacin, experiencias y
cosmovisin que requeran antao decenas o centenas de vidas sucesivas". Las
exigencias de la vida conducen a repensar antiguos planteamientos para
adecuarlos al ritmo del veloz acontecer. El jurista, regulador de conductas inditas
y deshacedor de conflictos, se halla envuelto y comprometido con la crisis que
afecta a la ciencia jurdica.
Son escasos los pensadores que dudan que el mundo contemporneo est en
crisis. Como con acierto lo anota Bunge, el siglo XX parece ser el "ms denso en
cambios profundos de todo tipo, muy pocos de los cuales fueron pronosticados, ya
sea por cientficos o por adivinos". No es este el lugar ni la ocasin para hurgar en
las causas de la crisis - que son plurales - o en buscar su razn de ser. Es para
todos evidente que en este siglo se advierte una aceleracin significativa,
constante y sostenida del proceso de evolucin permanente, lo que hace que
nuestro tiempo est signado por la novedad, la movilidad y la incertidumbre.
La crisis a la que asistimos es integral. Compromete de raz a la humanidad.
Como lo seala Castn Tobeas, en coincidencia con Jaspers, las anteriores crisis
fueron presumiblemente menos extensas y radicales que aquella en la que
estamos sumidos. Para el autor hispano la actual, en cambio, "marca un perodo
de transformacin que se puede calificar de revolucionario, ms profundo que
ninguno de los que en la historia moderna le han precedido".
La crisis por la que atraviesa la humanidad es de tal magnitud que todo hace
suponer que estamos por abandonar una era para ingresar a otra. Es probable, sin
embargo, que los que compartimos esta intuicin no coincidamos cuando se trata
de precisar el instante en que se inici este proceso y, menos an, en que
momento del mismo nos encontramos. Como anota Fromm, es difcil localizar
nuestra exacta posicin en el arco de la historia.
No obstante lo expresado, y a pesar de que la crisis constituye un proceso de
larga gestacin, que a menudo transcurre inadvertido, nos atreveramos a sealar
el perodo que corre entre las dos ltimas guerras mundiales como aquel en que la
crisis se evidencia fundamentalmente a travs del pensamiento de un
extraordinario grupo de pensadores y filsofos que, acicateados por los estragos
de la conflagracin blica, buscan afanosamente nuevos horizontes para la
humanidad.
Si bien la humanidad se mueve, con contradicciones, retrocesos y dificultades
hacia un mundo signado por el humanismo, se hace patente que an no hemos
ingresado, plena y definitivamente, en la nueva era que vislumbramos. Estamos
apenas atravesando el amplio, impreciso y difuso umbral que nos ha de permitir
acceder a un nuevo tiempo histrico. Como seala el propio Fromm, la humanidad
se est dirigiendo hacia un nuevo tipo de sociedad de la cual "ahora vemos slo el
inicio y, que rpidamente, se est avecinando". Por todo ello nos atrevemos a
sostener que asistimos a un momento de transicin entre dos tiempos histricos.
La era que avizoramos no ha de ser slo el resultado de las transformaciones a
las que nos lleva el vertiginoso y deslumbrante desarrollo de la ciencia y de la
tcnica, que debe ser puesta al servicio del ser humano, sino tambin, y en gran
medida, el producto de los reclamos y de las urgencias sociales puestas de
manifiesto a partir del siglo XIX. Pero, no por ltimo es menos importante
considerar los ricos y esclarecedores aportes generados como consecuencia del
espectacular vuelco experimentado por el pensamiento filosfico a raz de los
desgarramientos y atrocidades que comportaron las guerras mundiales desatadas
en el presente siglo.
Es ocioso referirse a los prodigiosos avances cientficos y tecnolgicos. Ellos
nos impresionan cotidianamente. Lo mismo puede decirse de las acuciantes
exigencias sociales de todo orden, con particular incidencia en la bsqueda de
mayores espacios de libertad, participacin a nivel de decisiones, moralidad en el
manejo de la administracin pblica, igualdad real, justicia y paz. El surgimiento y
la crisis del marxismo y la constante erosin del glido capitalismo dentro de un
proceso por otorgarle "rostro humano", la defensa de los derechos humanos,
constituyen hechos que comprueban este aserto.
De otro lado, la estructura del Estado moderno es cuestionada en diversas
latitudes. La soberana se limita cada vez ms dentro de un proceso de integracin
que tiende a la desaparicin de las fronteras cuando estn en juego los valores
fundamentales de la persona humana.
No obstante, son pocos los que advierten la trascendencia del pensamiento
filosfico como uno de los factores decisivos de la crisis en la que nos hallamos
inmersos. La filosofa de la existencia cuestiona y se aleja radicalmente del clsico
enfoque de la Metafsica, mediante el cual se trataba, con esterilidad de
resultados, evidenciar el ser de las cosas. Por el contrario, la filosofa de la
existencia tiene el indiscutible mrito - no suficientemente valorado hasta hoy - de
iniciar una seria y provechosa reflexin ya no sobre el ser de los objetos sino
sobre el ser mismo del hombre.
El radical vuelco de la Filosofa permite mostrar la estructura del ser humano
como la de un ente libre y coexistencial. Se ponen de manifiesto inditas facetas
que facilitan una cada vez mejor comprensin de la complejidad de la persona.
Aunque el conocimiento del ser humano es y ser inagotable, los aportes de la
filosofa de la existencia contribuyen de modo notable a este propsito. Como
consecuencia de sus aportes es posible fundamentar una certera crtica al
individualismo, al patrimonialismo y al unidimensionalismo jurdicos. Se abre as
una nueva era para el derecho.
El escueto panorama que hemos trazado, como antecedente insoslayable si se
pretende abordar la crisis del Derecho, resulta ser el contexto en el que se
desenvuelven los esfuerzos destinados a sustentar los nuevos fundamentos de la
ciencia jurdica. Estos remozados supuestos han propiciado un repensamiento a
gran escala de las construcciones jurdicas heredadas de la dogmtica tradicional,
en particular aquellas elaboradas por la pandectstica.
Como es obvio, nuestra principal preocupacin es conocer los probables
alcances y repercusiones de la crisis en el mbito jurdico. A este respecto se
suele sostener por la generalidad de los autores que han tratado el asunto, que la
crisis del Derecho es el reflejo de otra crisis, de mayor envergadura y amplitud,
como es la que envuelve al mundo contemporneo. En este sentido se
pronuncian, entre otros Castn Tobeas y Rav. El jurista argentino Manuel A.
Laquis escriba, no hace mucho, que todo estudio de la crisis del Derecho es
infecundo si no se liga con los movimientos de carcter social que afectan al
mundo moderno, los mismos que han influido en el Derecho.
Nosotros disentimos de esta vinculacin de causa a efecto entre la crisis de la
humanidad y la que padece el Derecho. El planteamiento del cual discrepamos se
ha elaborado, a nuestro entender, a expensas de una unidimensional concepcin
formalista del derecho, entendida sta como aquella que lo reduce simplemente al
aparato normativo, es decir, al ordenamiento jurdico positivo. Esta ptica
constituye, desde nuestro punto de vista, un equivocado enfoque impuesto por el
positivismo que considera que el Derecho es slo y exclusivamente la ley, la
norma jurdica escrita.
Como es notorio, corresponde a Hans Kelsen el haber llevado el formalismo a
su ms depurada elaboracin al desarrollar una magistral teora de la vertiente
formal-normativa del derecho. No obstante el brillo y el rigor de su discurso,
Kelsen llega a una conclusin extrema y excluyente al desechar tanto a la vida
humana social como a los valores en ella vivenciados como ingredientes del
derecho, a los que calific de metajurdicos.
Como es sabido, a fines de la dcada de los 40 e inicio de la de los 50,
simultneamente en el Brasil y en el Per, se reaccion contra esta formulacin
unidimensional del Derecho y, principalmente, contra la conclusin a la que
arribara Kelsen, luego de su coherente exposicin sobre la dimensin formal de lo
jurdico. En estos dos pases surgi, a partir de diversas fuentes e inspiraciones y
con distinta fortuna, la teora tridimensional del derecho.
Esta teora, despus de un explicable perodo de desconcierto, ha sido
paulatinamente aceptada por la generalidad de los autores quines encuentran en
ella una respuesta capaz de ofrecer una comprensin total del fenmeno jurdico.
Para el tridimensionalismo el derecho es el resultado de la interaccin dinmica de
tres elementos, la ineludible conjugacin de tres dimensiones, como son la vida
humana social, los valores y las normas jurdicas. El Derecho, para los que
propugnamos esta explicacin de lo jurdico, no se agota en ninguna de estas tres
dimensiones pues, si bien no se puede prescindir de alguna de las mismas,
tampoco es posible limitarlo a slo una de ellas. No hay derecho sin la simultnea
dinmica presencia de conductas humanas intersubjetivas, normas y valores.
Cabe aadir a lo dicho, por ser de extrema importancia para la comprensin
global de lo jurdico, que el derecho es una exigencia existencial por lo que integra
la estructura misma del ser humano en cuanto ente de naturaleza coexistencial.
De otro lado, y como consecuencia de lo dicho, es del caso tambin sealar que,
si bien no se puede dejar de lado alguna de tales dimensiones, la vida humana
social constituye el elemento primario del Derecho. Sin vida humana carece de
sentido referirse a la valoracin y a la normatividad.
No es esta la oportunidad para extendernos en una mayor caracterizacin de
esta teora de lo jurdico, la misma que guarda correspondencia con la experiencia
e ilumina la totalidad del fenmeno jurdico. Baste expresar, en apoyo de lo dicho,
que ella no se reduce a una mera construccin conceptual, desligada de la
realidad, sino que es de aplicacin constante en el intento de esclarecer la
estructura de las instituciones jurdicas. Es por ello que encuentra concrecin
normativa en la parte correspondiente a la persona jurdica del Cdigo Civil
peruano de 1984.
Si el derecho no se agota ni se reduce a lo formal-normativo sino que, al mismo
tiempo, est integrado por la vida humana social y por los valores, no tiene sentido
afirmar que la crisis jurdica es un "reflejo" de la crisis general que agobia al
mundo contemporneo. La crisis de la vida social es, de suyo, la crisis del
Derecho en cuanto ella, como se ha sostenido, es la dimensin primaria del
Derecho. El Derecho es vida o no es.
La crisis, que incide en la costumbre, origina de hecho una modificacin en el
comportamiento jurdico, el mismo que concluye concretndose en el nivel de la
legalidad. De ah que la crisis del Derecho, en tanto ste es primariamente vida
humana social no es, como generalmente se suele expresar, un mero "reflejo" de
la crisis general sino que ella se presenta conjunta y simultneamente con sta
ltima.
La crisis general, que es tambin crisis del derecho, repercute, ms tarde o
ms temprano, en el ordenamiento jurdico positivo. Mientras ello ocurre, debemos
interpretar los nuevos fenmenos derivados de la crisis recurriendo a los principios
generales del Derecho, a las clusulas generales y abiertas que permiten a los
jueces resolver conflictos en ausencia de expresa norma jurdica escrita. De otro
lado tanto la doctrina como la jurisprudencia, si la hubiere, contribuyen, en este
caso, a facilitar la delicada tarea del juzgador.
Es comprensible que para los juristas formalistas, que equiparan y confunden
"derecho" con "ley", se deba considerar que la crisis general slo ingresa al
Derecho cuando se genera una nueva legislacin reguladora de los nuevos
fenmenos que ella comporta.
La crisis del Derecho compromete sus supuestos. El humanismo o
personalismo jurdico, que signa nuestro tiempo de crisis, erige al ser humano en
el centro de su preocupacin e inters. Es en este planteamiento, conjuntamente
con los reclamos de la realidad social y las nuevas tecnologas, que debemos
encontrar la clave de lectura de lo que ha de ser un nuevo modo de concebir y de
hacer Derecho.
Mientras que desde Boecio se defina al ser humano como el "individuo de
sustancia racional", privilegiando de este modo uno de sus ingredientes squicos,
la jusfilosofa, retomando el pensamiento cristiano, presenta al ser humano en su
bidimensionalidad como siendo al mismo tiempo, de un lado, individuo
radicalmente libre y, por ende, estimativo, creativo y proyectivo, idntico a s
mismo, nico e intransferible y, del otro, como un ser coexistencial, que necesita
de los "otros" para ser. Es decir, como un ser estructuralmente social.
Este planteamiento, por ser fundamental, origina una lgica y necesaria radical
revisin de la institucionalidad jurdica en su conjunto. El trnsito de una era a otra
de diverso signo conlleva la superacin, total o parcial, de aquellos institutos ahora
vigentes para modificarlos, sustituirlos o redimensionarlos de conformidad con los
nuevos postulados.
Hacer del hombre el centro de la reflexin jusfilosfica equivale a considerarlo,
como lo proyecta el Cristianismo, lo sostuvo Kant y lo proclama la Constitucin de
1979, un fin en s mismo y no un mero instrumento. A esta posicin se le conoce
como humanista.
Una visin humanista conduce a un redimensionamiento de los fundamentos
tradicionales del Derecho como son, de un lado, el individualismo exacerbado y,
del otro, el patrimonialismo extremo. Pero, al mismo tiempo, obliga a superar, por
insuficiente, toda explicacin unidimensional del Derecho como lo pretenden el
jusnaturalismo, el formalismo positivista y el sociologismo realista. A esta ltima
finalidad contribuye, de modo decisivo, el tridimensionalismo jurdico.
La era que paulatinamente estamos abandonando est dominada por el
pensamiento individualista que, recogido por el Derecho, hace abstraccin de lo
social, margina a los dems. Para el individualismo el ser humano est encerrado
en s mismo, asomado a su ego, incomunicado, enclaustrado en un superlativo
egosmo. La clsica concepcin del Derecho subjetivo se fragu, precisamente,
como un exclusivo poder de su omnmoda voluntad. En la dimensin contractual
esta posicin se reflejaba en la ms absoluta autonoma de esta misma singular
voluntad. El Derecho se conceba al servicio del individuo con casi absoluta
prescindencia de los "otros" con los cules cada ser humano "realiza" su vida,
cumple su proyecto existencial.
El patrimonialismo, que guarda sustancial coherencia con el individualismo,
antepone la proteccin del haber de cada uno sobre el derecho de los dems
seres humanos en cuanto tales. Se privilegia la proteccin de las cosas, que son
meros instrumentos, sobre la tutela de la persona humana.
El "haber", dentro de esta dimensin, vale ms que el "ser".
La concepcin humanista, bajo cuya influencia ha de discurrir la nueva era
hacia la cual estamos encaminndonos, redimensiona los excesos de un
individualismo desenfrenado, que afirma descomedidamente el "ego" con
desmedro del "nosotros", y de un pratrimonialismo que hace de las cosas fines en
s mismas. Es indudable que no podr jams negarse o desconocerse la
pretensin de cada cual a realizarse como individuo, afirmar su identidad personal,
ni tampoco podr soslayarse la racional proteccin del patrimonio, que es
indispensable para esta realizacin personal. Lo que se trata es, de un lado,
conciliar el derecho de cada cual con el de los dems dentro del bien comn y, del
otro, privilegiar la tutela jurdica del ser humano sobre la del patrimonio
instrumental.
La crisis de supuestos nos conduce a la luz de un humanismo personalista,
como est dicho, a un profundo, detenido y amplio repensamiento de numerosos
conceptos e instituciones jurdicas.
Dentro de esta nueva ptica se destaca, como tema central, la tutela
preventiva, unitaria e integral del ser humano dentro del contexto social. No puede
perderse de vista que l constituye un fin en s mismo, que es el creador y el
protagonista del Derecho.
El privilegiar la proteccin de la persona humana, en una dimensin de
coexistencialidad, supone dejar de lado los criterios y las tcnicas tradicionales
hasta ahora empleadas, las mismas que la conceban como un objeto ms y no
como el sujeto del Derecho. El mostrar la especial calidad ontolgica del ser
humano ha puesto de manifiesto que tales criterios y tcnicas, vlidas para la
tutela del patrimonio, no pueden ser aplicados para su proteccin.
La calidad radical de ser libre que ostenta la persona humana hace de ella un
ser proyectivo, lo que la convierte en un ser impredecible. El ser humano, a
diferencia de las cosas del mundo, no es algo acabado, terminado, inmvil,
inanimado. La complejidad de su estructura, la multiplicidad de intereses que le
son inherentes, su eterna capacidad creativa, hace del todo imposible protegerlo
slo a travs del conjunto de normas que integran un determinado ordenamiento
jurdico positivo. De ah la importancia que asumen las clusulas generales y
abiertas, como la del artculo 4 de la Constitucin peruana de 1979, que tutela no
slo los derechos subjetivos reconocidos expresamente por el ordenamiento
jurdico positivo, sino cualquier inters existencial que derive de la dignidad de la
persona humana.
Algunos conceptos e institutos de la ciencia jurdica han sido ya materia de
revisin crtica a la luz de los nuevos supuestos suministrados tanto por el
personalismo como por el tridimensionalismo jurdicos. Ello est ocurriendo, de
modo casi natural, conforme los juristas dotados de una slida formacin terica
han ido tomando conciencia de los nuevos fundamentos que deben sustentar la
estructura de la ciencia del Derecho. Dichos conceptos e institutos, en cierta
manera, constituiran la avanzada de la nueva era.
No es difcil identificar algunos de dichos conceptos e institutos. Sin pretender
agotar su enumeracin podemos citar, entre ellos, los conceptos de Derecho
pblico y Derecho privado, Derecho subjetivo, sujeto de Derecho, propiedad,
abuso del Derecho, autonoma de la voluntad, persona jurdica. En proceso de
revisin se encuentra, como es sabido, el instituto de la responsabilidad civil.
Estimamos, adems, que muy pronto la atencin de los ms lcidos juristas
someter a anlisis tanto el concepto mismo de acto jurdico como la cuestin
relativa a la capacidad.
La nocin de propiedad, tal vez por ser clave dentro de la ciencia jurdica en
cuanto representativa de valores tradicionales, fue la primera que evolucion
desde una posicin en la que se le consideraba como un derecho absoluto,
inviolable y sagrado, hacia aquella que lo concibe como un derecho en funcin
social. Es decir, se cumpli con adecuarla a la realidad misma del ser humano
que, como lo hemos subrayado, no es slo individuo singular sino que tambin es,
simultneamente, un ente coexistencial.
Junto con la propiedad fueron materia de reflexin los conceptos de Derecho
pblico y Derecho privado. Ellos tambin en atencin a la estructura bidimensional
del ser humano, dejaron de ser absolutamente contrapuestos. En efecto, no cabe
formular una distincin tajante entre el inters personal y el inters social del
sujeto, ambos simultneamente presentes en la vida de todo ser humano. Por ello,
en toda situacin jurdica subjetiva coexisten ambos intereses aunque en ciertos
casos prevalezca el uno sobre el otro. Puede concluirse recordando que todo lo
que interesa a la parte repercute, en alguna medida, en el todo y, a la inversa, lo
que interesa al todo, tambin con diferente intensidad, interesa a la parte. En
sntesis, la aprehensin de la coexistencialidad connatural al ser humano ha
despojado a esta clsica clasificacin de su sustento ontolgico para devenir en
un concepto auxiliar de ndole predominantemente didctico.
El concepto tradicional de Derecho subjetivo, entendido como "poder de
voluntad" o como "inters jurdicamente tutelado" ha resultado insuficiente y
diminuto por lo que ha sido redimensionado dentro de los alcances de la
intersubjetividad del derecho, la misma que se sustenta en la dimensin
coexistencial del ser humano. En efecto, ha quedado comprobado que no existe
Derecho subjetivo absoluto en cuanto el ser humano no se comporta como un
ente aislado sino como uno comprometido con el inters de los dems. De ah que
se haya elaborado una nocin ms rica y completa, en correspondencia con esta
realidad de la vida, la misma que se suele designar como "situacin jurdica
subjetiva".
Todo sujeto jurdicamente situado no slo tiene derechos e intereses sino que
est simultneamente sometido a deberes. Estos surgen tanto de la naturaleza
misma de todo Derecho subjetivo pero pueden tambin derivar de los principios
generales que obligan a todo sujeto que ejercita o deja de usar un derecho a
respetar el derecho o el inters ajeno.
Es decir, todo Derecho subjetivo comporta un cierto deber as como todo deber
conlleva un determinado derecho. Pinsese, en lo tocante a esta ltima hiptesis,
en los derechos del deudor, los mismos que recientemente estn mereciendo la
atencin de ciertos autores.
Las necesidades que emergen tanto de la realidad como de la tcnica jurdica
ha obligado tambin a los hombres de Derecho a distinguir conceptualmente lo
que antes se confunda en una misma nocin. Nos referimos a los conceptos de
sujeto y persona. Entre ellos existe una diferencia formal de gnero a especie en
tanto que en el primero no slo aparece esta ltima, ya sea como natural o
jurdica, sino que tambin se involucra al concebido y a la organizacin de
personas no inscritas.
Las designaciones de persona natural y persona jurdica conservan su
identidad tradicional como especies dentro de la ms amplia connotacin de sujeto
de Derecho. Es importante anotar, sin embargo, que esta distincin conceptual y
lingstica no se traduce en la raigal dimensin ontolgica, ya que a cualquiera de
aquellas categoras de sujeto de Derecho corresponde siempre, y sin excepcin,
un mismo ente como es el ser humano. Esta situacin se refleja en el Cdigo Civil
peruano de 1984 que se constituye en el primer cuerpo legal que la recoge y
regula.
Como no poda ser de otra manera, la discutida figura del abuso del derecho ha
dejado el mbito de la licitud, en el que se le haba confinado por el individualismo
al considerarlo tan slo como un exceso, descomedimiento o irregularidad en el
ejercicio de un derecho, para calificrsele como un ilcito sui generis que supone el
incumplimiento de un deber genrico de respeto de un inters ajeno de naturaleza
patrimonial. La evolucin histrica de la institucin del abuso del Derecho nos
permite comprender mejor las rupturas y los cambios que se vienen produciendo
en una poca de transicin a una nueva era. La insuficiente y limitada concepcin
formalista de la persona jurdica, que la presenta tan slo como un mero centro
ideal de referencia para la imputacin de situaciones jurdicas subjetivas, ha sido
superada gracias a la contribucin de la teora tridimensional del Derecho. Ella ha
permitido poner al descubierto la completa trama estructural de la persona jurdica
mostrndola no slo en su dimensin formal-normativa sino como, primariamente,
una organizacin de personas que, a travs de una actividad comn, persigue una
finalidad valiosa.
La persona jurdica se estructura como la interaccin dinmica de la vida
humana social, representada por la organizacin de personas que real y
efectivamente la integran y actan; de los valores jurdicos nsitos en la finalidad
escogida y vivenciada en la accin comn de sus miembros y de la normatividad
que la regula con el propsito de lograr, por un proceso de abstraccin mental,
reducirla a una unidad puramente ideal para el plural efecto tanto de facilitar la
imputacin de situaciones jurdicas a un centro de referencia como para obtener
una relativa limitacin de responsabilidades y para disear su organizacin y
gobierno. De este modo se supera una innecesaria ficcin y se evita recurrir a
subterfugios tales como el de "descorrer el velo" de la persona jurdica para llegar
al nivel de los seres humanos que la componen.
La nueva concepcin tridimensional de la persona jurdica ha sido recogida, por
primer vez en el Derecho comparado, en el Cdigo Civil peruano de 1984.
No nos detendremos en el anlisis de la evolucin del concepto de autonoma
de la voluntad en la medida que ha sido materia de un amplio tratamiento de parte
de la doctrina jurdica. De igual modo nos abstenemos de comentar la revisin a
que han sido sometidos conceptos tales como la lesin, la excesiva onerosidad de
la prestacin y otras estipulaciones como los contratos por adhesin y las
clusulas generales de contratacin.
Un instituto en actual discusin es el relativo al de la responsabilidad civil. Una
visin marcadamente individualista lo reduce, fundamentalmente, a la bsqueda y
a la gradacin de la culpa. El haberse aceptado la centralidad de la persona
humana ha obligado a un sector de juristas a un repensamiento del instituto lo que
ha originado un viraje importante en su tratamiento. En efecto, dentro de una
nueva ptica personalista lo que interesa bsicamente no es tanto la
determinacin de la culpa sino la proteccin de la vctima a fin de que no se le
prive de una adecuada indemnizacin frente a un dao injustamente sufrido.
El proceso de despatrimonializacin del Derecho ha influido tambin para que
en tiempos recientes se centre la preocupacin de un sector de juristas en la tutela
de todas las manifestaciones de la personalidad humana y se repare, por
consiguiente, todo dao a la persona o dao subjetivo aunque ste carezca de
traduccin en dinero, con especial nfasis en aquel que compromete el proyecto
de vida del sujeto. Al ser humano no se le aprecia solamente en su dimensin de
propietario o de generador de renta sino se le trata y considera por lo que l
representa, como un valor en s mismo.
Es del caso apuntar, aunque sea de paso, que el denominado dao moral, que
afecta la esfera sentimental del sujeto, se integra dentro de la ms amplia
categora de dao a la persona. Esta clarificacin conceptual no pudo, por su
novedad, traducirse normativamente dentro del Cdigo Civil vigente.
Finalmente, cabe sealar que en la actualidad existe una explicable inquietud
entre un sector de hombres de Derecho por iniciar la revisin del concepto de acto
jurdico, en tanto se le considera como una construccin conceptual que no guarda
total correspondencia con la realidad de la vida.
De igual modo, se tiende a depurar la nocin de capacidad jurdica al efecto de
eliminar, tambin por una ausencia de sintona con la experiencia personal, la
clsica distincin entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Estimamos que el concepto de capacidad de goce, tal como ocurre con la
nocin de personalidad, es superfluo en tanto ambos se confunden e integran en
la categora de sujeto de Derecho. De ah que slo cabra hacer referencia a la
capacidad llamada de ejercicio debiendo procederse a un repensamiento integral y
cientfico de esta categora a fin de otorgarle un tratamiento que tutele
adecuadamente al incapaz sin condenarlo, genricamente, a una innecesaria
limitacin en el ejercicio de ciertos derechos.
En sntesis, el vivenciamiento de los principios personalistas y la aplicacin del
tridimensionalismo jurdico, que suponen una fiel conceptualizacin de la
experiencia, obliga a los juristas a un nuevo modo de hacer Derecho en un mundo
donde las fronteras, al menos en determinados campos, parecen desdibujarse.
Es por ello que el Derecho, dentro de la etapa de transicin en que se
encuentra la humanidad, ha de cumplir fundamentalmente una doble funcin. De
un lado, regular valiosamente, con celeridad no exenta de cautela, los fenmenos
derivados de la crisis y las nuevas tecnologas para su mejor aprovechamiento por
el ser humano y, del otro, evitar que estas ltimas se constituyan en un peligro de
deshumanizacin de las relaciones sociales que pudieran frustrar el pleno
vivenciamiento de los nuevos valores que alumbran la era por venir.
Tal vez, por todo lo expuesto, no resulta difcil advertir que el nuevo perodo
histrico, en el cual ya se encuentra instalada la humanidad, est asignado por la
indiscutible y plena tutela del ser humano en cuanto eje y centro del Derecho.



0

TEMAS CONSTITUCIONALES DEL
"POPULISMO REAL" (Carlos Torres y
Torres-Lara)

Como se sabe, el art.58 de la Constitucin establece que la iniciativa privada es
libre y que se ejerce dentro de una economa social de mercado. Todos
entendemos que una economa de tal tipo no es el liberalismo manchesteriano del
siglo XIX sino una sociedad donde el Estado debe jugar un papel de equilibrador
social.
Dentro de este esquema podemos ahora distinguir dos corrientes: la de
quienes se mantienen en los viejos procedimientos y la de quienes buscan nuevos
mecanismos para que el Estado cumpla con su papel de Gerente del bien comn.
Los primeros persisten en los procedimientos que lamentablemente han
fracasado en todo el mundo, intentando resolver los problemas de la sociedad
mediante leyes populistas en la creencia iluminista de que dada una ley las
condiciones econmicas y sociales varan.
Dentro de esta lgica se escribieron miles de leyes dictadas durante el
presente siglo en el Per.
La ideologa sealaba que las leyes deberan favorecer siempre a los ms
necesitados, por ejemplo, con exoneraciones tributarias, crditos con intereses
especiales y divisas baratas.
Planteada as la teora, dudo que pueda haber alguien que est en desacuerdo,
pues de funcionar significara la solucin a todos nuestros problemas de injusticia
social. El problema es que el mecanismo no funcion, ni en el Per ni en el
extranjero. Fracas al igual que los experimentos del "socialismo real".
El fracaso del "populismo real", no est pues en su enunciado terico sino en la
imposibilidad de su funcionamiento.
Este fracaso se debe a varios hechos fundamentales que la ideologa no haba
previsto:
1- La generalizacin de las excepciones.
2- La inmoralidad generalizada.
3- La concentracin del conocimiento y;
4- Las relaciones de poder.
1 La generalizacin de las excepciones: Establecido el principio ideolgico,
todos los grupos intentan una carrera por obtener los mayores beneficios
(impuestos, crdito y divisas). Casi todos tienen razones fundamentales para
demostrar que requieren un tratamiento especial: desde el papel "porque con l se
hacen los libros", hasta las vacas porque dan leche "para nuestros nios". El
petrleo porque es la base del proceso industrial, la electrificacin pues sin ella
nada funciona, la agricultura, la cultura, la educacin, las asociaciones, etc. etc. La
carrera no termina y la disputa es por obtener los mayores beneficios. El papel de
los abogados, polticos y economistas es obtener el mayor beneficio para quienes
consideran que deben tener legtimos privilegios. El nuevo beneficio obtenido por
uno arrastra a todos los dems. Se suman y multiplican los inventos para estar
adelante de los dems. Al final casi nadie paga impuestos pero todos reclaman al
Estado obras.
2 La inmoralidad generalizada: Los beneficios as otorgados siempre estn
sujetos a condiciones, cuyo control queda sujeto a la calificacin de funcionarios.
Esto condujo a la coima y al soborno generalizado (lo hemos visto hasta el
extremo con los dlares MUC). El propio mecanismo aliment la generalizacin de
la inmoralidad y la impunidad, pues adems de la carencia de valores "el arca
abierta" promovi su desarrollo.
3 La concentracin del conocimiento: Slo el segmento ms alto de la
sociedad es capaz de manejar con habilidad las leyes de beneficios, pues para
esto se requiere un alto conocimiento jurdico de las normas. Ninguna de ellas
podra ser manejada por un modesto campesino, un obrero o un pequeo
empresario. Carecen del tiempo, el conocimiento, la habilidad social y el dinero
para contratar especialistas. Su nico camino contra la competencia de quienes s
gozan de los beneficios es la informalidad.
4 Las relaciones de poder: Algunos pocos son capaces de lograr leyes que
contienen excepciones que les alcanzan sin que la mayora se de cuenta de ello.
En resumen el populismo no funciona. Ha sido preciso suprimirlo. Pero el
cambio no significa que la Constitucin o la ley cierren toda posibilidad de apoyo y
que el Estado se niegue a otorgar beneficios para los ms necesitados de la
sociedad.
Lo que la Constitucin ha hecho es precisar los casos que por excepcin
pueden gozar de ciertos beneficios: por ejemplo en materia tributaria slo la
educacin (art.19), en materia empresarial slo la pequea empresa (art.58), en
riqueza natural la conservacin de la diversidad biolgica (art.68), en cuanto a
sectores econmicos slo el agrario (art.88) y en materia de regmenes especiales
las zonas fronterizas (art.196), entre otras de menor importancia.
Esto no significa pues un Estado que olvida su papel de administrador del bien
comn, sino que ordena y prioriza las necesidades por atender.
Igual criterio se debe seguir para entender cuales son las prioridades de la
accin del Estado.
En el Per no hay casi nada que no sea urgente y necesario.
Es como una familia muy pobre que lo necesita todo: alimentos, vestido, salud,
educacin, entretenimiento, etc. etc. El padre de familia debe evaluar sus recursos
y sealar sus prioridades.
En un pas con tantas necesidades insatisfechas como el Per, en donde
adems todo es urgente, es preciso sealar las prioridades que antes no existan y
que hoy estn ordenadas en el art.58 de la Constitucin: promocin del empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.




LEGITIMIDAD PARA OBRAR (Fausto
Viale Salazar)

1. Nociones previas.- 2. Denominacin.- 3. Concepto.- 4. La Legitimidad para Obrar no
debe ser confundida con el derecho material.- 5. Legitimidad para obrar de los terceros.- 6.
Legitimidad Ordinaria y Extraordinaria.- 7. Legitimatio ad Causam y Legitimatio ad
Processum.- 8. La Legitimidad para Obrar como Presupuesto de la Pretensin y de la
Contradiccin.- 9. Oportunidad procesal para determinar la existencia de la Legitimidad
para Obrar.- 10. Diferencia con el Inters para Obrar.-
1. NOCIONES PREVIAS
Mucho se ha escrito y diversas posiciones han surgido en la doctrina acerca del
concepto de accin. No es de extraar, incluso entre autores de corriente cercana
de pensamiento, que puntualicen sus propios matices al concebir la accin, lo que
nos coloca frente a un enmaraado panorama.
Lo que s resulta incuestionable e irreversible, es el salto cualitativo que
signific la famosa polmica Windscheid-Mther (1856-1857) que condujo a la
autonoma del derecho de accin frente al derecho subjetivo material. Estos
acontecimientos llevarn al deslinde cientfico entre Derecho Procesal y Derecho
Civil (derecho material), y su tratamiento como disciplinas jurdicas autnomas
aunque interconectadas. A partir de entonces no ser ms concebible tratar el
aspecto procesal como mero apndice o accesorio del derecho material, como lo
hacan las viejas doctrinas de Savigny, Planiol, y, escassimas posiciones
modernas como la de Satta, entre otros.
Los primeros deslindes de Windscheid se efectuarn a partir de la distincin
entre los conceptos de accin y pretensin (anspruch), concibiendo a la accin
como el poder de hacer valer en juicio una pretensin (1). Se deber a Mther el
desplazamiento del tratamiento de la accin hacia el derecho pblico al
considerarla no ya como un derecho subjetivo privado, sino como un derecho
subjetivo pblico, en tanto que la actividad del accionante se dirige hacia el
Estado, quien, a travs de los rganos jurisdiccionales tiene el deber de prestar la
tutela jurisdiccional que pretenden los ciudadanos, mediante la garanta de un
adecuado proceso.
Desde la aparicin de las tesis de Windscheid y Mther surgirn eminentes
autores que irn elaborando y reelaborando cientficamente los principales
conceptos procesales. Wach y Chiovenda, sern connotados exponentes de una
direccin que se ha dado en llamar corriente concreta, para la cual la accin se
concibe como un derecho del individuo frente al Estado a fin de obtener la tutela
jurdica de sus derechos. De acuerdo a esta corriente no habr derecho de accin
si el derecho cuya tutela se pretende no existe. O sea, slo quien tiene razn,
tendr derecho de accin.
La corriente concreta, como se podr advertir, no lleg a lograr una total
autonoma conceptual de la accin frente al derecho material.
La corriente concreta va a evolucionar hacia la denominada corriente abstracta,
a partir de la teora expuesta por Degenkolb. Esta corriente es hoy da la ms
aceptada y reconoce como objeto del derecho de accin simplemente a la
actividad jurisdiccional, cualquiera sea su resultado, favorable o adverso a quien
ha desencadenado la actividad jurisdiccional. (2) Llegamos as, finalmente, a una
verdadera concepcin autnoma del derecho de accin como el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. No se quiere expresar con el trmino abstracto que la
accin sea en s misma abstracta, sino que la existencia de la accin no atiende a
que el titular del poder de accin tenga o no tenga razn. (3)
Ahora bien, esto no significa que la tutela que se pretenda deba ser afirmada
en la demanda sobre un marco de hechos sin relevancia jurdica. Como bien lo
seala Clari Olmedo, al formular la pretensin debe existir un fundamento
consistente en afirmaciones de hecho jurdicamente relevantes lo que le da el
carcter de jurdica a la pretensin. La expresin "relevancia jurdica" debe ser
entendida como el encuadramiento de los hechos afirmados (y por ello slo
posibles para el juzgador) en cualquier esquema normativo del ordenamiento
jurdico constituido. Los hechos suelen consistir en acontecimientos, conductas,
estados, relaciones y situaciones, tanto positivas como negativas, que el
demandante alega al presentar la pretensin, y en virtud de los cuales postula,
sosteniendo su concordancia con el esquema fctico hipotizado en la norma
jurdica que invoca como tuteladora de su inters. (4)
La corriente abstracta la encontramos recogida por el artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil cuando seala que, "toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso".
Es necesario tener en cuenta estas nociones previas para plantear en sus
trminos correctos la figura de la legitimidad para obrar.
2. CONCEPTO
Nuestro Cdigo Procesal Civil no define la legitimidad para obrar, pero
continuamente hace referencia a ella.
La legitimidad para obrar est referida a los sujetos que, ya sea en la posicin
de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensin
determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una
declaracin de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un inters
en su resultado.
La legitimidad para obrar tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la
legitimidad pasiva, que corresponde, la una, a la parte que sostiene la pretensin
y, la otra, a la parte contradictora. Mencin especial merece la legitimidad para la
intervencin de terceros por sus particulares caractersticas, aunque en la mayora
de los casos los terceros terminen integrndose en la legitimidad activa o pasiva.
La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculacin con la relacin jurdica
de derecho material o estado jurdico cuya declaracin de certeza, ejecucin, u
otro tipo de providencia judicial se pretende. Como lo anota Vescovi, la legitimidad
para obrar se refiere a la posicin de un sujeto respecto al objeto litigioso que le
permite obtener una providencia eficaz. Aunque es un concepto procesal, la
legitimidad est referida a la pretensin y al objeto del proceso, esto es, al derecho
sustancial reclamado. (5)
Rocco precisa que las normas sobre legitimidad para obrar constituye un
concepto sistemtico de reglas procesales concernientes a la posibilidad o licitud
jurdica de accionar (sic), para lo que es necesario recurrir a criterios fijos y
constantes, en virtud de los cuales deban ser determinados los sujetos titulares del
derecho de accionar (sic) y de contradecir. Agrega que, "tales criterios tienen que
constituir un conjunto orgnico de reglas que sirvan para establecer qu sujetos
pueden hacerse actores en juicio, formulando la demanda judicial, esto es, a qu
sujetos les es jurdicamente lcito pretender la prestacin de la actividad
jurisdiccional, y por consiguiente, les es jurdicamente posible formular la demanda
judicial, con la cual piden una determinada providencia jurisdiccional, frente a otro
u otros determinados sujetos...aqu hablamos de una licitud y de una posibilidad
jurdica, no de una mera posibilidad o licitud de hecho". (6)
Dada la referencia que tiene la legitimidad para obrar a quienes la ley autoriza
a solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de
tipo material, y a quien debe dirigirse la pretensin, un sector de la doctrina ha
confundido la legitimidad bajo estudio con la titularidad misma del derecho material
de quien se presenta ante los estrados judiciales para reclamar la tutela de sus
derechos y, la posicin del demandado con quien igualmente es parte de la
relacin jurdica material. As, para esta posicin, slo el comprador y el vendedor
se encontrarn legitimados para obrar en un conflicto derivado de un contrato de
compra-venta.
Si pretendemos ser consecuentes con una posicin estrictamente procesal de
la legitimidad para obrar, no podemos admitir esta postura. En efecto, dentro de
una posicin que resulte coherente con la corriente abstracta de la accin o de la
tutela efectiva, tendremos que concluir que para que se cumpla con la legitimidad
para obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la
ley. De otra manera, estaremos invadiendo el mbito de la determinacin de la
existencia o inexistencia del derecho material. (Ver punto 4
3. DENOMINACIN
En la doctrina la denominacin ms extendida es la de legitimatio ad causam o
legitimacin en la causa.
Chiovenda mostraba su preferencia por la expresin de legitimatio ad causam y
criticaba la de cualidad para obrar. Sostena que esta ltima sola designar
adems otras cosas completamente distintas como el inters en obrar y, a veces,
tambin la capacidad de representar a otros en juicio (sic). (7)
Devis Echanda, al igual que Chiovenda, seala que es ms conveniente
mantener la denominacin conocida y antigua de legitimatio ad causam o
legitimacin a la causa. Para l, la denominacin de legitimacin para obrar se
presta a confusiones con el inters procesal para accionar y con el inters
sustancial. (8)
Carnelutti, por su parte, habla de legitimacin para los actos procesales, ya sea
para los actos de parte, del defensor, de actos del tercero, es decir, elimina la
referencia a la causa. (9)
Allorio utiliza nicamente el trmino de legitiminacin. (10)
Nuestro Cdigo Procesal Civil utiliza la denominacin de legitimacin para
obrar (Legitimazione ad Agire), siguiendo a un importante sector de la doctrina
procesalista italiana y al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de la
Repblica Argentina.
4. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR NO DEBE SER CONFUNDIDA CON
EL DERECHO MATERIAL.
Consecuente con la posicin que se adopte frente al concepto de accin,
tendremos la de legitimidad para obrar.
Encontramos as dos posiciones muy marcadas en la doctrina:
a) Para una corriente, la legitimidad para obrar consiste en una condicin de
la sentencia favorable y con ella se expresa que los derechos subjetivos privados
slo pueden hacerse valer por los titulares de la relacin jurdica material contra
quienes son parte de ella. Por ejemplo, en una pretensin de reinvindicacin de
propiedad slo el propietario estar legitimado para plantear la pretensin, (parte
activa) y el poseedor no propietario del bien, para contradecirla (parte pasiva).
Esta corriente es consecuencia de ver la accin como un derecho a la tutela de
un derecho realmente existente, que anteriormente hemos denominado corriente
concreta (ver punto 1)
Chiovenda, dentro de esta posicin, considera que "para que el juez estime la
demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que
considere que ste corresponda precisamente a aquel que lo hace valer, y contra
aquel contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona del
actor con la persona en cuyo favor est la ley (legitimacin activa), y la identidad
de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de
la ley (legitimacin pasiva). En la mayora de los casos, la cuestin de la
pertenencia de un derecho y de una accin se confunde con la cuestin de la
existencia del derecho y de la accin. (11)
b) Para otra corriente, para que exista legitimidad para obrar activa o pasiva,
no se requiere que las partes procesales sean titulares de la relacin jurdica
material; es decir, que en una pretensin relativa a una relacin obligacional, las
partes procesales deban ser realmente el acreedor y el deudor, sino que afirmen
serlo, por que de otra manera significara volver a las teoras concretas.
Explica Allorio, que "...para resolver afirmativamente el problema procesal
referente a la legitimacin para accionar, basta (segn la regla) constatar que el
actor ha deducido en juicio una relacin jurdica, afirmando que l y el demandado
son los sujetos de ella. Pero, para que evidentemente la demanda judicial sea
reconocida fundada en el mrito, es necesario, entre otras cosas, que, de acuerdo
a los resultados del proceso, la afirmacin del actor acerca de la subjetividad
activa y pasiva de la relacin controvertida, se manifieste favorablemente. Hay
que repetir hasta la saciedad que esta ltima indagacin no es en modo alguno
una indagacin referente a la legitimacin para accionar, sino una de las
indagaciones necesarias para llegar a la decisin de la existencia de la relacin
sustancial (de ordinario: relacin de derecho privado) controvertida". (12)
Hoy da, la mayor parte de la doctrina, entre ellos Rocco, Devis Echanda,
Montero Aroca, Redenti, Carnelutti y otros, mantienen esta posicin.
Coincidimos con esta ltima corriente. La legitimidad para obrar no debe
identificarse con el derecho material, por que de otra manera volveramos a tesis
ya superadas segn las que slo tiene derecho de accin quien es titular del
derecho material controvertido y slo puede tener la posicin de demandado aquel
otro sujeto titular de la relacin jurdica material; lo que no es procesalmente
vlido. Este es un asunto que concierne ms bien a la existencia del derecho
material, que el juez deber decidir con el fondo del litigio; no es un asunto de
legitimidad para obrar.
Como bien lo seala Rocco, "la titularidad efectiva o solamente afirmada de la
relacin o del estado jurdico (objeto de la providencia judicial pedida), constituye
el criterio bsico para la determinacin de los sujetos legitimados para el ejercicio
de una accin determinada... No cabe confundirla con el concepto de pertenencia
o de existencia del derecho". (13)
Entendemos que esta doctrina informa el Cdigo Procesal Civil peruano,
cuando en el artculo IV del Ttulo Preliminar establece que, "el proceso se
promueve slo por iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para
obrar". Slo se exige al plantear la pretensin que se "invoque" la legitimidad para
obrar, no que se demuestre, denotando el carcter estrictamente procesal que se
le est otorgando.
En resumen, para encontrarse una persona legitimada para actuar en el
proceso, slo requerir afirmar ser el sujeto autorizado por la ley para pretender la
tutela judicial de un determinado derecho material as como la afirmacin de que la
persona a quien se est demandando es aquel que de acuerdo a la ley deben
recaer los efectos de la cosa juzgada.
5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS TERCEROS
Al lado de la legitimidad activa (del demandante) y pasiva (del demandado), se
encuentra la legitimidad para intervenir, que es aquella que la ley establece para
quienes participan en un proceso ya iniciado entre otras personas, sin haber
tenido la condicin inicial de demandante ni demandado.
Estamos frente al instituto procesal de la intervencin de terceros, legislada en
nuestro Cdigo Procesal Civil en el artculo 97 y siguientes.
Existen diversas formas reconocidas de intervencin de terceros. A veces el
tercero se apersona al proceso por propia voluntad, mientras que otras es llamado
para intervenir, a pedido de una de las partes o de oficio por el juez. En algunos
casos el tercero interviene en orden a un inters en el resultado del proceso, sin
ser titular de la relacin jurdica material; en otros, interviene invocando la
titularidad de la relacin jurdica material sobre la que van a recaer los efectos de
la cosa juzgada; en otros, invoca derechos excluyentes u opuestos al de las
partes; etc.
De acuerdo a las caractersticas de cada una de las formas de intervencin de
terceros, la ley procesal determina las personas que se encuentran legitimadas
para intervenir en el proceso.
En algunos casos, como en la intervencion litisconsorcial (artculo 98), el
tercero pasar a sumarse al grupo de sujetos con legitimacin activa o pasiva. En
otros, como en la intervencin coadyuvante (artculo 97), el tercero asumir una
posicin de tipo secundario o menos plena, aunque, en nuestra opinin, ello no
obste para que pase tambin a integrar la posicin activa o pasiva en el proceso,
segn colabore con la parte demandante o la parte demandada.
6. LEGITIMIDAD ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA
Suele distinguirse entre legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.
La legitimidad ordinaria es la ms comn. Se presenta cuando el demandante
afirma ser titular del derecho subjetivo cuya tutela pretende (legitimidad activa) y
dirige la pretensin contra quien el propio demandante afirma ser la parte pasiva
de la relacin jurdica de derecho material (legitimidad pasiva). As, por ejemplo, A
demanda a B pretendiendo de ste el pago de una deuda derivada de un contrato
de mutuo. Existir legitimidad activa si A afirma ser el mutuante y la dirige contra
B afirmando ser el mutuatario.
Ntese en el ejemplo, que para que exista legitimidad activa, el demandante
puede o no ser realmente el mutuante, basta su afirmacin de serlo. Igualmente
para la parte pasiva, basta imputar al demandado la calidad de mutuatario. La
existencia o inexistencia del derecho material, tal como lo hemos sealado
anteriormente, es una cuestin de fondo, distinta de la legitimidad para obrar, que
es una figura tpicamente procesal.
La legitimidad para obrar extraordinaria, no est ya referida al ejercicio de los
derechos materiales por quien afirma ser su titular, sino por quien la ley autoriza a
ejercitarlos a pesar de tratarse de derechos ajenos.
El caso ms conocido de legitimidad extraordinaria lo constituye el
contemplado por el inciso 4del artculo 1219 del Cdigo Civil. Esta norma otorga al
acreedor el derecho de ejercer los derechos de su deudor, sea en va de accin o
para asumir su defensa. La doctrina civilista denomina accin subrogatoria u
oblcua a la pretensin que formula en estos casos el acreedor.
Es as que el acreedor frente a un deudor negligente e insolvente, tiene el
derecho de cobrar judicialmente el crdito de su deudor, a fin de conservar e
incrementar el patrimonio de su deudor; de no hacerlo, se ver perjudicado puesto
que no se encontrar en aptitud de cobrar su propio crdito. Tambin el acreedor
podr actuar colaborando en la defensa de su deudor, en caso que ste recurra a
los estrados judiciales para cobrar su crdito. Por ejemplo, "A" es acreedor de "B"
y "B" es a su vez acreedor de "C". Encontrndose exigible el crdito entre "B" y
"C", si "B" no despliega actividad alguna en orden a cobrar su crdito, el derecho
autoriza a "A" a ejercitar el cobro del crdito directamente a "C" o, a colaborar en
la defensa de "B" si ste ltimo hubiera iniciado el proceso judicial contra "C".
Todo ello en orden a incrementar el patrimonio de "B" y as "A" poder cobrar su
crdito.
El legislador procesal civil denomina estos casos en el artculo 60 del cdigo
como de "Sustitucin Procesal". Al efecto, seala que "en el caso previsto en el
inciso 4del artculo 1219 del Cdigo Civil y en los dems que la ley permita, una
persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando
tenga inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters
directo en la sentencia discutida."
Rocco, Redenti y Devis Echanda, entre otros autores, han cuestionado el
concepto de sustitucin procesal sosteniendo que es preferible hablar de
legitimidad extraordinaria, con lo que coincidimos.
Seala Rocco, que "la legitimacin activa o pasiva de los sujetos no titulares de
relaciones jurdicas objeto de la accin se ha tratado de explicar por algunos,
mediante el concepto de sustitucin procesal, instituto anlogo al del derecho
privado, en que se admite a alguien a ejercitar derechos ajenos en nombre
propio.... si por ejercicio del derecho ajeno en nombre propio queremos referirnos
al derecho sustancial, entonces ese ejercicio por parte del sustituto procesal no se
verifica, ya que l, a lo ms, ejercitara la accin ajena, siempre que se admita,
con la doctrina unnime, que el derecho de accin no es un poder o un aspecto
del derecho sustancial, o una facultad comprendida en el derecho material, sino un
derecho separado, distinto y autnomo del derecho sustancial.... es mucho ms
simple y mucho ms consecuente reconocer que en tales casos se tiene, no el
ejercicio de un derecho de accin ajena en nombre propio, sino el ejercicio de un
derecho de accin propio, y por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una
relacin jurdica ajena".(14)
En efecto, desde el momento en que la ley autoriza a un tercero, que no es
titular del derecho o de la relacin jurdica material, a ejercitar los derechos de
otro, si bien desde el punto de vista del derecho material se trata de un derecho
ajeno, desde el punto de vista del derecho procesal est legitimado para obrar y
se trata de un derecho procesal propio. De all, que si bien podra resultar
correcto el concepto de sustitucin dentro del derecho privado, no lo es desde el
punto de vista del derecho procesal.
Adems del caso previsto en el inciso 4del artculo 1219 del Cdigo Civil,
existen otros supuestos en que tambin se presenta la legitimidad
extraordinaria. Entre otros, podemos sealar los siguientes:
a) Cuando el acreedor prendario pretende cobrar judicialmente los intereses
del crdito u otras prestaciones peridicas del crdito prendado (artculo 1086 del
Cdigo Civil) o el capital e intereses del crdito de suma de dinero prendado
(artculo 1088 del Cdigo Civil).
b) Cuando el transferente de un bien es llamado al proceso de eviccin a
solicitud del adquirente (artculos 1498 y 1499 del Cdigo Civil).
c) En la intervencin coadyuvante de tercero prevista en el artculo 97 del
Cdigo Procesal Civil. En estos casos la ley autoriza a intervenir en un proceso en
trmite que se sigue entre otros sujetos, a un tercero que tiene con una de las
partes una relacin jurdica sustancial a la que no se deben extender los efectos
de la sentencia, pero que podr ser afectada desfavorablemente si dicha parte es
vencida.
Si bien en la intervencin coadyuvante, el tercero simplemente es un
colaborador de una de las partes, y su intervencin en el proceso es de tipo
secundario, la ley, sin embargo, otorga a dicho tercero legitimidad para obrar, que
ser activa o pasiva, segn que la colaboracin sea a la parte demandante o a la
parte demandada.
d) Cuando la ley autoriza el ejercicio de los derechos procesales al simple
interesado, que no es el titular de la relacin jurdica material o a quien no
corresponde el estado jurdico sobre el que recaer la decisin judicial. Se trata
de un inters que se presenta como algo menor al derecho subjetivo. (15)
En nuestra legislacin encontramos muchos casos en los que el simple
interesado es autorizado para plantear pretensiones o ejercer derechos dentro del
proceso. As, en el Cdigo Civil, el artculo 47 permite a quien invoca legtimo
inters en los negocios o asuntos del desaparecido, a solicitar el nombramiento de
curador interino; el artculo 49 autoriza a quien tiene legtimo inters, a solicitar la
declaracin judicial de ausencia; el artculo 63 hace lo propio respecto de cualquier
interesado en orden a solicitar judicialmente la declaracin de muerte presunta; el
artculo 129 confiere el derecho a solicitar judicialmente la afectacin de los bienes
de una fundacin no inscrita a otra fundacin, a quien tiene legtimo inters; el
artculo 220 autoriza a alegar la nulidad de un acto jurdico a quienes tienen
inters en dicha nulidad; el artculo 275 atribuye a quienes tienen inters legtimo y
actual, el derecho a demandar la nulidad del matrimonio; el artculo 1999 permite a
quien tiene un legtimo inters a alegar la suspensin y la interrupcin de la
prescripcin extintiva; etc. Igualmente, el Cdigo Procesal Civil hace lo propio en
el artculo 790 autorizando al interesado a solicitar la declaracin de desaparicin,
ausencia o de muerte presunta; en el artculo 830, para solicitar el inicio del
proceso sucesorio; etc.
e) Cuando la ley autoriza al Ministerio Pblico a actuar como parte o como
tercero con inters. El Ministerio Pblico acta en estos casos en defensa de los
intereses de la comunidad, de la legalidad o de la recta administracin de justicia.
El Ministerio Pblico se encuentra exonerado de invocar legitimidad para obrar,
tal como lo seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, lo
que no significa que sea ajeno a la categora procesal de la legitimidad. Ello se
debe a que la concesin de legitimidad para obrar al Ministerio Pblico no supone
atribucin de derechos subjetivos materiales, sino simplemente la posibilidad de
realizar el proceso sin pedir para l mismo.(16)
Existen innumerables casos en nuestra legislacin que otorgan legitimacin
para obrar al Ministerio Pblico. Como simples ejemplos citamos los siguientes: en
el Cdigo Civil, el artculo 47 (designacin de curador interino del desaparecido),
artculo 49 (declaracin judicial de ausencia), artculo 63 (declaracin de muerte
presunta), artculo 96 (solicitud de disolucin de asociacin), artculo 108
(ampliacin o modificacin de fines de la fundacin), artculo 120 (solicitud de
disolucin del comit), artculo 220 (nulidad de acto jurdico), artculo 256
(oposicin al matrimonio), artculo 275 (nulidad del matrimonio), artculo 460
(nombramiento de curador especial para los hijos), artculo 512 (discernimiento de
cargo de tutor), artculo 514 (providencias para el cuidado del menor y sus bienes),
artculo 516 (impugnacin del nombramiento de tutor), artculos 583, 587 y 588
(interdiccin del incapaz mayor de edad), artculo 599 (administracin de bienes y
nombramiento de curador de bienes), artculo 622 (formacin del consejo de
familia); etc. En el Cdigo Procesal Civil, el artculo 481 (separacin de cuerpos o
divorcio por causal), artculo 574 (separacin convencional y divorcio ulterior),
artculo 759 (procesos no contenciosos), 781 (adopcin), artculo 830 (proceso
sucesorio), etc.
En cuanto a legitimidad se refiere, el Ministerio Pblico puede actuar en el
proceso civil ya sea como parte (demandante o demandada) o como tercero con
inters, segn lo precisan los incisos 1y 2del artculo 113 del Cdigo Procesal
Civil.
f) Cuando acta el Procurador Oficioso. El artculo 81 del Cdigo Procesal
Civil regula esta figura, que consiste en que una persona puede comparecer
judicialmente en nombre de otra de quien no tiene representacin judicial, debido
a que la persona por quien se comparece se encuentra impedida de hacerlo por s
misma, est ausente del pas, tiene razones de fundado temor o amenaza, se trata
de una situacin de emergencia o de eminente peligro, o por otra causa anloga.
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil exonera al
procurador oficioso, en la misma forma que en el caso anterior, de la obligacin de
invocar legitimidad para obrar. Ello se debe a que el procurador oficioso acta en
una suerte de gestor de negocios procesal, en orden a la tutela de derechos
ajenos frente a una situacin excepcional y animado por una motivacin altruista.
g) Cuando se acta en defensa de intereses difusos. El artculo 82 del
Cdigo Procesal Civil define el inters difuso como aquel cuya titularidad
corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de
inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de
bienes o valores culturales o histricos, o del consumidor.
Esta norma autoriza a promover el proceso o intervenir en l, al Ministerio
Pblico y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el
criterio del juez, estn legitimados para ello.
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, nuevamente
exonera, esta vez a quien promueve el proceso en defensa de intereses difusos, a
invocar legitimidad para obrar. La razn es la misma que hemos expuesto
respecto del Ministerio Pblico, en tanto que la ley al otorgar legitimidad en
defensa de intereses difusos, no est atribuyendo derechos subjetivos materiales
a las personas o entidades respectivas, sino la posibilidad de actuar
procesalmente sin pedir nada para ellas.
7. LEGITIMATIO AD CAUSAM Y LEGITIMATIO AD PROCESSUM
La doctrina clsica opuso el concepto de legitimatio ad causam al de legitimatio
ad processum, para referirse a esta ltima como el presupuesto procesal de la
capacidad jurdica de las partes.
La capacidad procesal de las partes constituye un verdadero presupuesto
procesal, de manera que si falta, el proceso es invlido.
La legitimidad ad causam o legitimidad para obrar no constituye un
presupuesto procesal, sino un requisito para que el juez se encuentre en aptitud
de resolver el fondo de la litis. Su ausencia no invalida el proceso, sino que da
lugar a una sentencia inhibitoria del juez respecto de la cuestin de fondo.
Existe una marcada tendencia en la doctrina para dejar de lado el trmino
legitimatio ad processum y referirse nicamente a la capacidad de las partes,
utilizando su propia terminologa. De esta manera se evita la confusin con la
legitimatio ad causam o legitimidad para obrar. (17)
8. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTO DE LA
PRETENSIN Y DE LA CONTRADICCIN
La legitimidad para obrar constituye un presupuesto de la pretensin y de la
contradiccin, no as una condicin ni elemento de la accin.
Resulta conveniente abandonar la antigua atribucin de condicin de la accin
para la legitimidad para obrar, y considerar, mas bien, que sta constituye un
presupuesto de la pretensin y de la contradiccin para que el juez se encuentre
en la posibilidad de pronunciar sentencia de fondo o de mrito,
independientemente que al examinar el derecho, pronuncie o no una sentencia
favorable o desfavorable al demandante.
Como bien lo ha expresado Devis Echanda, la legitimacin no condiciona ni
limita en ningn sentido la accin, ni su falta impide su vlido y eficaz ejercicio. Si
lo fuera, no podra ejercitar la accin quien no estuviera legitimado, y como esto
por regla general slo se conoce cuando se dicta la sentencia, se tendra el
absurdo y contradictorio resultado que parecera que el demandante no tiene
accin sino despus que ella ha producido todos sus efectos jurdicos. Agrega el
referido autor, que "es un presupuesto de la pretensin contenida en la demanda y
de la oposicin que a aqulla formula el demandado, para que sea posible la
sentencia de fondo, que resuelva sobre ellas... Estar legitimado en la causa
significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en
la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material
pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable". (18)
El juez slo podr pronunciarse sobre el fondo, si previamente ha establecido
la existencia de la legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva. En caso de
advertir que no existe la legitimidad, el juez se limitar a un pronunciamiento
inhibitorio sobre el fondo, es decir, no se encontrar en aptitud de examinar ni
decidir sobre la existencia o inexistencia del derecho material cuya tutela se ha
pretendido.
9. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE
LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR
En el proceso de cognicin (19), la oportunidad en la que el juez establece
ordinariamente la existencia o inexistencia de la legitimidad para obrar, es el
momento en que pronuncia la sentencia definitiva y como aspecto previo a la
determinacin de la existencia del derecho sustantivo cuya tutela es objeto de la
pretensin.
Cabe recordar que en el proceso de cognicin, la declaracin judicial de
certeza se produce en la sentencia definitiva. La pretensin, al ser exhibida en la
demanda, slo implica la afirmacin de un derecho cuya tutela se persigue y,
recin ser en la sentencia que el juez se encuentre en aptitud de determinar la
real existencia de tal derecho. Lo propio sucede con la legitimidad para obrar.
Nuestro cdigo procesal, con tcnica y acierto, en el artculo IV del Ttulo
Preliminar exige que el demandante al plantear la demanda "invoque" legitimidad
para obrar, sin reclamar en ese momento mayores comprobaciones.
Sin embargo, los cdigos ms modernos autorizan al juez, en aras de una
efectiva economa procesal, a rechazar liminarmente el trmite de una demanda
cuando resulta manifiesta la falta de legitimidad para obrar. Ello evita una intil
actividad procesal. De otra manera habra que esperar el despliegue de todo un
proceso para llegar finalmente a la sentencia definitiva y en ese momento el juez
poder advertir la imposibilidad de entrar al anlisis de mrito por la carencia de la
legitimidad, a pesar que desde el inicio era clara esta situacin.
Nuestro cdigo sigue esta tendencia, permitiendo al juez que declare
improcedente la demanda cuando el demandante carece evidentemente de
legitimidad para obrar. As lo establece en el inciso 1del artculo 427 y la parte final
del mismo.
En caso que el juez no lo advierta inicialmente, el demandado podr denunciar
tal carencia en va de excepcin, segn lo prev el inciso 6del artculo 446 del
cdigo acotado. La falta de legitimidad para obrar a proponerse a travs de una
excepcin, podr basarse en la falta de legitimidad para obrar del demandante o
del demandado.
Si el juez accede a dicha excepcin, el efecto ser el de anular todo lo actuado
y dar por concluido el proceso, si se trata de falta de legitimidad para obrar del
demandante (inciso 5del artculo 451); y el de suspender el proceso hasta que el
demandante establezca la relacin jurdica procesal entre las personas que el auto
resolutorio ordene y dentro del plazo que ste fije, si se trata de falta de legitimidad
para obrar del demandado. En este ltimo caso, de no subsanarse el defecto por
el demandante dentro del plazo fijado, concluir el proceso (inciso 4del artculo
451).
Ahora bien, nuestro cdigo no exige como requisito para plantear una
excepcin de esta naturaleza, el que la falta de legitimidad sea "evidente" o
"manifiesta", como s lo hace cuando autoriza al Juez a declarar la improcedencia
de plano de la demanda por la carencia de legitimidad para obrar.
Cdigos como el de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Nacin
de la Repblica Argentina y el uruguayo, slo permiten que se debata la falta de
legitimidad en va de excepcin previa, si aquella resulta manifiesta; en caso
contrario, el juez deber considerarla recin en la sentencia definitiva. Asevera De
Santo, comentando el derecho procesal argentino, que no se justifica la apertura
de esta excepcin a prueba, puesto que si se hace es por que la falta de
legitimidad no aparece manifiesta. Considera que la falta de legitimidad debe
reputarse como manifiesta cuando puede declararse sin otro trmite que el
traslado de la excepcin a la actora y sobre la base de los elementos de juicio
inicialmente incorporados a la causa como son las manifestaciones de las partes,
documentos, etc. (20)
An cuando, repetimos, nuestro cdigo no ha establecido como requisito para
la procedencia de la excepcin de falta de legitimidad para obrar el que sea
"evidente" o "manifiesta", y, por lo tanto, no podemos efectuar distingos donde la
propia ley no lo hace; empero, consideramos que el juez debe actuar con especial
cuidado frente a esta excepcin, de manera de no perder de vista el carcter
procesal que tiene la legitimidad para obrar y evitar que so pretexto de resolver
sobre la carencia de la misma, est decidiendo sobre la existencia o inexistencia
del derecho sustancial cuya tutela es objeto de la pretensin (ver punto 4). Ello
slo corresponder hacerlo en la sentencia definitiva de mrito. Lo regular es que
la carencia de legitimidad surja del propio planteamiento de la pretensin o de la
documentacin aportada inicialmente al proceso, y que el juez para amparar la
excepcin no requiera efectuar mayores indagaciones probatorias, pero no
siempre es as.
En efecto, razones de economa procesal hacen conveniente que se permita,
en algunos casos, por la va de la excepcin, la subsanacin de defectos en la
legitimidad para obrar o determinar su carencia, de manera que el proceso no
avance innecesariamente hasta la decisin final para obtener un resultado
inhibitorio del juez respecto al mrito o la anulacin de lo actuado o el mandato de
subsanacin tarda de los defectos en la legitimidad para obrar.
Dentro de la actual estructura procedimental del proceso civil nacional, la
oportunidad previa para determinar la existencia de una relacin jurdica procesal
vlida o el otorgamiento de plazos que permitan la subsanacin de defectos
subsanables o la anulacin del proceso por defectos insubsanables, se realiza por
el juez en un acto expreso de saneamiento del proceso, oportunidad en que
decide sobre las excepciones y defensas previas planteadas (artculos 465 y 449).
Resulta importante destacar ciertos supuestos en los que la determinacin de
la legitimidad para obrar es preciso establecerla con prontitud. Tenemos el caso
de la litis consorcio necesaria (artculo 93), en que deben participar en el proceso
todas las personas a quienes afectar de manera uniforme la sentencia, puesto
que de lo contrario no existir decisin final de mrito vlida. As, si la pretensin
pedida es la nulidad de un contrato, la relacin jurdica procesal deber entablarse
necesariamente con todos los sujetos que son parte en el contrato; de lo contrario,
la cosa juzgada no los alcanzar y cualquier decisin judicial ser ineficaz. El
artculo 95 del Cdigo Procesal Civil autoriza al juez a integrar de oficio la relacin
procesal si no ha quedado correctamente establecida en base al planteamiento
efectuado por las partes. Tambin proceder en estos casos que, a raz del
planteamiento de una excepcin de falta de legitimidad para obrar, se d lugar a la
subsanacin de los defectos sealados.
Se hace igualmente necesaria una pronta determinacin sobre la legitimidad en
aquellos casos en que deben incorporarse a nuevos sujetos al proceso, ya sea por
sucesin procesal en los supuestos del artculo 108 del Cdigo Procesal Civil
(fallecimiento de una de las partes durante el proceso, extincin o fusin de una
persona jurdica, etc.) y en ciertas intervenciones de terceros (artculo
101). Asimismo, en todos aquellos casos en que el juez deba efectuar la
determinacin de certeza de derechos materiales en momento distinto a la
sentencia.
Por otra parte y en orden a la providencia pedida, existen procesos en los que
el juez debe efectuar una apreciacin liminar de la legitimidad para obrar. Es el
caso de los procesos ejecutivos y, en general, de todos los procesos de ejecucin.
En estos casos el juez accede de inmediato a la providencia pedida en la
demanda mediante un pronunciamiento sobre el fondo, ante la presencia de una
declaracin cierta del derecho material contenida en un "ttulo" (artculo 688 del
Cdigo Procesal Civil). Al efecto, el artculo 689 precisa que procede dar la
ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible.
Dado que el juez efecta un pronunciamiento en forma liminar sobre el fondo de lo
pedido, en ese mismo momento determina el cumplimiento del presupuesto de la
legitimidad para obrar activa y pasiva que ha sido afirmada en la demanda en
base a un ttulo que contiene una relacin jurdica cierta.
10. DIFERENCIA CON EL INTERS PARA OBRAR
Es conveniente efectuar el deslinde de los conceptos de legitimidad para obrar
con el inters para obrar, para evitar frecuentes confusiones prcticas.
Ambas son requisitos previos para que el juez pueda pronunciar una sentencia
de mrito.
La legitimidad para obrar est referida a la presencia en el proceso de aquellas
personas autorizadas por la ley en orden a la eficacia del objeto perseguido por el
mismo. El inters para obrar alude, ms bien, a la necesidad de obtener la tutela
jurisdiccional respecto de un inters sustancial determinado.
El inters para obrar es un inters de tipo procesal que se distingue del inters
sustancial, estando vinculado este ltimo con el derecho discutido en el proceso, o
el derecho cuya declaracin se pretende.
El inters procesal denominado inters para obrar, existir en la medida en que
la providencia jurisdiccional requerida est dirigida a producir una utilidad sobre el
actor o el demandado, o ante la necesidad de recurrir ante los rganos de la
jurisdiccin para que se tutele un derecho.
Recojamos las palabras del maestro Carnelutti sobre la distincin de marras,
"el inters para obrar supone, por tanto, la legitimacin, mientras sta no implica el
inters; lgicamente, el problema de la legitimacin precede al problema del
inters para obrar. El inters... se refiere, no a la pertenencia, sino al ejercicio de
la accin; as, se distingue el uno de la otra, aclarando que la legitimacin, lo
mismo que la capacidad, se refiere al modo de ser subjetivo, mientras que el
inters concierne al modo de ser objetivo (causal) del acto". (21)
La legitimidad para obrar y el inters para obrar han sido confundidos en
muchas ocasiones, especialmente en el tratamiento prctico de ellas por parte de
jueces y abogados a partir de la defectuosa formulacin legal del artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (y su antecedente el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil de 1936), que hace referencia a un legtimo inters
econmico o moral como requisito para ejercitar o contestar una accin. Algunos
comentaristas del Cdigo Civil han interpretado, inclusive, que dicha norma est
referida a la legitimidad para obrar o al inters sustancial.
Esperamos que la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Civil lleve consigo un
tratamiento cabal de ambas figuras.

NOTAS:
(1) Clari Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal", Ediciones De Palma,
Buenos Aires, 1982, T. I, pg. 288.
(2) Montero Aroca, Juan; Ortells Ramos, Manuel; y Gmez Colomer, Juan-
Luis, "Derecho Jurisdiccional", Librera Bosch, Barcelona, 1989, T. I, pg. 403.
(3) Clari Olmedo, op. cit., T. I, pg. 292.
(4) Clari Olmedo, op. cit. T. I, pg. 300.
(5) Vscovi, Enrique, "Teora General del Proceso", Editorial Temis Librera,
Bogot, 1984, pg. 196.
(6) Rocco, Ugo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", Temis - De Palma,
Bogot - Buenos Aires, 1976, Vol. I, pgs. 351 y 352.
(7) Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. I, pg. 185.
(8) Devis Echanda, Hernando, "Teora General del Proceso", Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1984, T. I, pg. 298.
(9) Carnelutti, Francesco, "Instituciones del Proceso Civil", Ediciones
Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1973, Vol. I, pg. 465 y siguientes.
(10) Allorio, Enrico, "Problemas de Derecho procesal", Ediciones Jurdicas
Europa - Amrica, Buenos Aires, 1963, T. II, pgs. 252 y 253.
(11) Chiovenda, op. cit., Vol. I, pgs. 185 y 186.
(12) Allorio, op. cit., T. II, pg. 270
(13) Rocco, op. cit., Vol. I, pg. 360. El parntesis y su contenido es nuestro.
(14) Rocco, op. cit., Vol. I, pgs. 364 y 365.
(15) Montero Aroca y otros, op. cit., T. II, pg. 38.
(16) Montero Aroca y otros, op. cit., T. II, pg. 39.
(17) Devis Echanda adopta esta posicin en op. cit., T. I, pg. 293.
(18) Devis Echanda, op. cit., T. I, pgs. 289, 290 y 291.
(19) El proceso de cognicin es tambin conocido en la doctrina procesal
con la denominacin de proceso de conocimiento o de proceso declarativo
genrico. Persigue la "declaracin de un derecho o responsabilidad o... la
constitucin de una relacin jurdica... el juez regula un conflicto singular de
intereses, y determina quien tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit"
(Devis Echanda, op.cit., T.I, pg. 166). En esta clase de proceso la declaracin de
certeza la efecta el juez en la sentencia. No debe llevar a confusin el concepto
de proceso de conocimiento que estamos tratando, con el procedimiento tipo que
el Cdigo Procesal Civil nacional titula "proceso de conocimiento" al lado de otros
procedimientos tipos como son el proceso abreviado y el proceso sumarsimo.
(20) De Santo, Vctor, "Diccionario de Derecho Procesal", Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1991, pg. 136.
(21) Carnelutti, Francesco, "Derecho Procesal Civil y Penal", T. I, pg. 132,
citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo, en "Principios de Derecho Procesal
Civil", Editorial Temis Librera, Bogot, 1979, pg. 190.



0

EL INFORME ORAL. ALGUNAS
NOTAS CARACTERISTICAS (*)
(Antonio Hernndez Gil)

1. LA PERTINENCIA DEL LENGUAJE ORAL
Hace algn tiempo en un coloquio no rigurosamente acadmico (informal,
como ahora suele decirse) varios abogados con la profesin recin estrenada me
preguntaron, en primer trmino, si crea en la eficacia de los informes y, en
segundo lugar, cmo entenda que deberan de ser.
La respuesta a la primera pregunta la formul sin titubeos. En trminos
similares me pronuncio ahora. Creo firmemente en el informe oral. Me parece una
pieza indispensable del proceso. Podr discutirse si tal creencia tiene por base
simplemente la fe o tambin la razn o est condicionada por la estructura
inconsciente en que uno se desenvuelve. El caso es que sin informe oral me
parece que le falta el remate a la obra del abogado ante los tribunales. No
desconozco que existen muchas circunstancias concernientes a la singularidad
personal del que habla y de los que escuchan e incluso algunas derivadas de la
propia naturaleza del asunto con entidad para influir de uno u otro modo en la
eficacia del informe, la cual podr verse, en ocasiones, sensiblemente mermada.
El abogado mediante el uso de la palabra hace un esfuerzo que fluye al exterior
para dar a conocer los argumentos sustentadores de la solucin propugnada. El
grado de receptibilidad del informe no tiene, como es lgico, las mismas
posibilidades de una constatacin segura. En gran medida la incidencia del
informe sobre sus destinatarios queda oculta en la interioridad psicolgica no
siempre identificable por el comportamiento. La que se aprecia en los seores de
la Sala, el e incluso alguna aparente seal de asentimiento no son, ni mucho
menos, ndices seguros. Pueden ser simples actitudes corteses, simpata,
curiosidad por determinado argumento, etc. Pretender que los miembros de un
tribunal, sin ninguna clase de evasiones ni fisuras, acojan punto por punto el
informe con igual tensin que se emiti me parece un idealismo utpico como
mdulo de la pertinencia y efectividad del informe. Creer en la total
impermeabilidad es una exageracin de signo opuesto. Con todas sus
limitaciones, me inclino decididamente por el informe oral. Hace posible que la
actuacin del tribunal sea propiamente colegiada. Sirve tambin de testimonio
ante los litigantes del estudio realizado. Saca a la luz pblica, con su natural
funcin depuradora y crtica, los entresijos humanos en las contiendas judiciales.
Pero sobre todo el informe oral representa una puesta en situacin del abogado
ante el asunto, en presencia del contradictor ante los que han de decidir. El
anterior dilogo escrito mantenido desde los respectivos despachos, muy propicio
a los circunloquios, se torna en la vista ms vivo, directo y presente. La trama
litigiosa se encuentra ya abocada al desenlace. Es la oportunidad de la
recapitulacin y del acabado definitivo. Todos los datos y los argumentos
fundamentales son, respectivamente, conocidos. Si algo no ha quedado perfilado
por completo es el momento de la pincelada robustecedora. Por el contrario, en
aquellos puntos en que la insistencia haya sido mayor cabe cierto difuminado. Es
la ocasin ultima para pronunciarse sobre algunos extremos dudosos: o se
afrontan resueltamente o se abandonan. El informe ante los tribunales es propicio
a la visin sinttica. El asunto se nos muestra ya en su sentido total. La vista sirve
para conocer por entero los problemas. Nunca como despus de una actuacin
ante los tribunales est uno tan imbuido en el tema. Sera el momento para
empezar.
Siempre he pensado que si no todo lo deseable, algo queda del informe. A
veces tienen lugar efectos que uno no ha sospechado. Y es que, en ltimo
trmino, el informe no es tanto lo que quiere el letrado como lo que suscita. Se
trata de un mensaje en el que el receptor no cumple la funcin meramente pasiva.
Lo que uno suscita en otro depende, por lo menos, del otro tanto como de uno
mismo. En el papel del abogado -ya lo apunt antes- cuenta de manera muy
sealada el otro como factor insuprimible en la dialctica de nuestra profesin.
2. NOTAS CARACTERSTICAS DEL INFORME
La cuestin relativa al modo de concebir y organizar los informes planteada por
aquel grupo de abogados podra haber sido eludida en nombre del poco crdito
que hoy merecen las formulaciones normativas. Lo pertinente, segn los
modernos estillogos, habra sido describir cmo informa tal o cual abogado, citar
a lo sumo algn caso ejemplar o remitir todo el arbitrio del subjetivismo. No
obstante, estoy seguro de que aquellos abogados, pese a su juventud y
modernidad, se habran sentido defraudados. Hay adems, otras razones. Una
cosa es eludir el normativismo y otra considerarse siempre prisionero de una
norma que lo repudie; sera otra forma de volver a l ha de tenerse en cuenta
tambin que la retrica directamente fustigada por estillogos es la concerniente a
la expresin literaria. Frente al propsito, asentado sobre bases apriorsticas, de
guiar al escritor y al orador para lograr un estilo, est el estilo ya hecho y
consumado, sin reglas. Y no es tanto la retrica de la expresin literaria la que
guarda relacin con el discurso del abogado como aquella otra emparentada con
la lgica, aunque distinta de esta, que concierne al modo de razonar. La lgica es
el arquetipo del razonaminiento, aunque no todo el razonamiento se desenvuelve
en el campo estricto de la lgica. Porque sta es el razonamiento a una escala de
depuracin no siempre asequible cuando se razona. Y el abogado, que puede
ascender a la lgica, tiene muchas veces que descender a argumentaciones de
rango inferior. Aqu est lo que unos llaman pensamiento tpico, otros teoras de
la argumentacin y otros, sencillamente, retrica. Nos referiremos a ellos ms
adelante. De momento slo quiero decir que las consideraciones expuestas me
llevaron, no sin ciertas cautelas, a afrontar el tema de la confirmacin del informe a
travs de estas tres palabras y los conceptos correspondientes: claridad, concisin
y rigor.
Referir ahora lo que expuse ante aquel grupo de abogados que me formularon
la pregunta. No me supone demasiado esfuerzo recordarlo porque se trata de
ideas arraigadas, de convencimientos adquiridos en el curso de la paciencia, que,
por lo dems, no tienen la aspiracin de dogmas ni de aleccionamientos.
3. EXALTACIN DE LA CLARIDAD
Creo que ante todo debe de hacerse un llamamiento a la claridad. Un
llamamiento y un canto. Un llamamiento en el sentido de exigencia, de
autoexigencia. Un canto, es decir, a modo de una exaltacin esttica. La claridad
est muy lejos de consistir en el mero revestimiento externo. No es blancura de la
pared; es el poder de penetracin de la luz. Concierne a la forma y al fondo; a la
palabra y al pensamiento. Las cosas o las cuestiones, pueden ser desde el punto
de vista de la inteligibilidad sencillas o complejas, fciles o difciles, asequibles o
escurridizas. La claridad, en ningn caso, perturbadora de la sencillez, es el
esfuerzo por la nitidez de la comprensin. No hay que confundir la claridad con la
simplicidad o la elementalidad. Cabe ser, al mismo tiempo, profundo y claro. Una
profundidad transparente; he aqu la expresin culminante de la claridad. Esta
viene contradicha por lo turbio, lo profuso y lo desordenado. Un razonamiento
claro en su arquitectura mental y en su conformacin lingstica es el que deja al
descubierto la trama argumental, el camino recorrido y la meta alcanzada.
Muchas veces he recordado la famosa proposicin de Wittgenstein: lo que
puede ser dicho, puede decirse con claridad.No trato de inquirir ahora el total
sentido de la frase como exponente de la concepcin filosfica profesada por su
autor (1). Basta con resaltar lo que suscita. La claridad es una denotacin del
decir. No se accede a ste sino con o por la claridad. Todo puede decirse con
claridad; siempre es sta posible y, por tanto, consustancial con el decir; la
decibilidad est enmarcada en la claridad. Sin claridad no se cubre la exigencia
designativa de decir. La falta de claridad concierne al propio decir. Slo a partir de
la claridad se dice. Lo confuso no llega a ser dicho. Entonces la alternativa es
sta: o decir o callarse. Porque callarse es una renuncia a decir y decir sin claridad
una audacia perturbadora. Todo el que piensa que no entenderle procede de los
dems, hecho un previo examen de conciencia de su propio decir
En ningn caso se comete por exceso la contravencin de la claridad. Todas
sus posibilidades han de apurarse.
La claridad es un elemento constante en la total estructura del pensamiento y
en la correlacin pensamiento-lengua. En los lentos procesos de formacin y
desarrollo de las lenguas, stas cumplen una funcin designativa y significativa
por virtud de la cual el conjunto de lo existente y de lo pensable se cataloga y
clarifica.
Pensar es una lucha interior por el esclarecimiento. Las demandas que
formulamos a nuestra mente son impetraciones de lucidez. clarono es tanto la
contemplacin del paisaje como el discernimiento con los ojos de la inteligencia.
Decir es la exteriorizacin clara de un pensamiento previamente esclarecido y
luego esclarecedor. Hay como un deber de lealtad intelectual cuya observancia
requiere proponerse la claridad. El indiferente y el descuidado no ejercen sobre s
una suficiente vigilancia crtica.
A propsito de la claridad no he aludido todava al informe del abogado.
Aunque me exprese en trminos abstractos, estoy pensando en l (2). Nuestra
misin es eminentemente evidenciadora. Desde que el asunto entra en el
despacho hasta que se informa hay que perseverar mucho en la claridad de ideas,
de juicio, de planteamiento y de exposicin. De todos los tratamientos que un
asunto haya de recibir, ste es el ms indispensable an. Equivale, dira, a la
profilaxis en el cuidado de los enfermos.
La verdad, la persuasin, el convencimiento, la predisposicin de otros a
compartir lo sustentado, se alcanzarn o no. En cualquier caso el camino de la
claridad, dependiente de nosotros mismos, es, creo, irrecusable.
4. MANIFESTACIONES Y COMPLEMENTOS DE LA CLARIDAD
La claridad tiene diversas manifestaciones en el oficio del abogado. Ser claro
con los clientes consiste sobre todo en ser sincero. La opinin que nos merezca el
asunto se ha de exponer en trminos precisos, sin eufemismos ni reservas. Esto
no quiere decir que el juicio haya de ser asertrico o concluyente. Muchas veces
no resulta posible. Incluso desde el punto de vista del abogado, sin pensar todava
en la siempre incierta solucin jurisdiccional, la cuestin puede ser dudosa.
Exponer las propias dudas no es pecado contra la claridad. Gran parte de los
problemas que suscita la aplicacin del derecho arrojan un acusado coeficiente de
opinabilidad. Un litigio no suele consistir en el puro simplicismo de que toda la
razn quede de un lado y la falta de razn de otro. No es extrao que, en
ocasiones, la solucin legal estricta aboque a un resultado mientras una
consideracin de conjunto en los planos estimativos de la justicia o del buen
sentido (que siempre inciden sobre el derecho) aboque a otro. Se da con relativa
frecuencia el caso de que quien parece asistido de medios de defensa hasta un
punto quiere llevar su reclamacin ms all, bien por probar fortuna o bien por la
generalizada creencia de que pedir ms de lo debido es la frmula para obtener lo
pertinente. Cuando la opinin del abogado se dirija en concreto a ponderar las
posibilidades de xito entre los tribunales es necesario proceder con sumo
cuidado; porque la tarea de auspiciar es siempre delicada y seguridades plenas
difcilmente cabe dar en lo que no depende slo de uno.
Entablar un litigio no es decisin del abogado. La iniciativa corresponde a los
interesados. Al profesional le incumbe el consejo y, en su caso, la asistencia
tcnica. Esta habr de producirse si los trminos del consejo lo permiten. Actuar
en contra del propio convencimiento no es claro ni honesto, aunque pueda uno
equivocarse. Aconsejar y no decidir es, en definitiva, reconocer las respectivas
posiciones de libertad: la del interesado para adentrarse o no en el pleito y la del
abogado para asumir o no la defensa.
Hay algn caso extremo. En cierta ocasin asesoraba a una persona posesa
de un especial animus litigioso. Pretenda impugnar determinado acto jurdico por
entender que resultaba lesivo para sus derechos e intereses. Tras un detenido
estudio le expuse mi opinin totalmente contraria por cuanto no slo no le
perjudicaba sino que le favoreca, ya que sus derechos haban sido atendidos y
satisfechos incluso con generosidad. Hube de explicarle punto por punto todas las
razones. No tuve la fortuna de lograr su convencimiento. El dilogo lleg a ser un
tanto tenso y enojoso. Batindose en retirada admita mis tesis jurdicas, mas no
quera someter a ellas sus apetencias. En busca de alguna salida para su actitud
me dijo: usted me dice que yo no resulto perjudicada, si promuevo el litigio
perjudico a mis contrarios?-contest; o mejor, se perjudica usted y perjudica a
ellos.Tras una pausa repuso: -decididamente al pleito.Trat entonces de hacerle
ver la falta de sentido de su actitud no slo en el orden jurdico, sino en el humano
y en el de las conveniencias. Y llegados a este extremo como razn concluyente
quiso esgrimir su librrima voluntad para atentar contra lo suyo y contra su
persona. Me dijo: si quiero arrojarme a la calle por esa ventana?-contest, si yo
estoy cerca de usted, har lo posible para evitarlo.Quiero significar con esta
ancdota que la distincin entre decidir y aconsejar no ha de traducirse por fuerza
en un absoluto lavarse las manos.
Existe un tipo de asuntos en los que la actitud sincera y clara del abogado tiene
particulares oportunidades de producirse. Son los recursos de casacin y en
concreto el recurso de casacin civil. La casacin es una tcnica. Las vas
impugnatorias de las sentencias a travs de este recurso son muy limitadas. El
mecanismo estricto de tal medio impugnatorio le conoce especialmente el
abogado en ejercicio ante el Tribunal Supremo. Y hasta poda decirse que no le
conoce bien porque, como es sabido, la mayora de las sentencias desestiman los
recursos por consideraciones formales (en aplicacin de la tcnica) cuando no han
sucumbido en el trmite de admisin. El litigante suele intuir el litigio y el sentido
de la controversia; al menos se forma su composicin de lugar. Con el recurso de
casacin no ocurre otro tanto. Falta el conocimiento preciso y hasta abundan las
ideas equivocadas. Quien ha obtenido en la Audiencia una sentencia adversa cree
que el Tribunal Supremo va a enjuiciar la cuestin debatida en los mismos
trminos de amplitud y profundidad con que hubieran de hacerlo el Juzgado y el
Tribunal de apelacin. Si, como es relativamente frecuente, la sentencia de
primera instancia le fue favorable entiende que, en realidad, no ha perdido el
asunto. Se ha producido una situacin de tablas, empate o discordia (en
significado no procesal) y el Tribunal Supremo, piensa el recurrente,
reconsiderado el conjunto de los problemas en sus aspectos de hecho y de
derecho, va a dirimir. Por supuesto, el Tribunal Supremo infunde una gran fe. Est
por encima de todo y por encima de todos. Y es cierto, el Tribunal Supremo est
por encima de todos y de todo menos por encima del recurso de casacin que si
en la ley tiene unos lmites, la jurisprudencia se ha encargado de fortalecerlos. As,
pues, al litigante que acude al despacho del abogado con la certificacin de las
sentencias necesarias para recurrir en casacin alentado por la esperanza que le
ofrece una nueva posibilidad, siquiera sea la ltima, y estimulado quiz por alguna
opinin comprensiblemente complaciente o benvola, es preciso descorrerle el
velo para que vea la realidad. El recurso de casacin no tiende tanto a poner
trmino a una controversia, diciendo sobre ella la palabra definitiva, sino a vigilar
con motivo de la controversia la pertinente aplicacin de determinadas normas que
supone el acertado entendimiento de las mismas. No aparece establecido
directamente como un derecho de los particulares, sino en garanta del respeto al
ordenamiento jurdico, si bien esta finalidad esencial se consigue a travs de los
que litigan. La questio iuris (no siempre fcilmente separable de la quaestio facti),
relativa al correcto significado de las normas jurdicas, tiene en l un
pormenorizado encaje por los cauces de los conceptos de las infracciones (3). La
correccin formal de los fallos tiende asimismo a asegurarse, aunque una
incorreccin formal no es siempre por s sola razn bastante para que cambie en
cuanto al fondo la decisin definitiva. Ahora bien, cuanto concierne a los hechos, a
las pruebas y a la interpretacin de los actos jurdicos tiene un acceso a la
casacin tan excepcional y circunscrito que nicamente en contadas ocasiones
existen posibilidades ciertas de defensa, aun no entendiendo por certeza o
certidumbre la seguridad de una sentencia estimatoria, sino un prudente margen
de probabilidades. El recurso en este aspecto es una verdadera carrera de
obstculos. El documento autntico base del error de hecho no es simplemente el
documento privado reconocido o el documento pblico fehaciente, sino aquel que,
no habiendo sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, demuestre por s
solo, sin deducciones ni inferencias, que es cierto precisamente lo contrario de lo
establecido como tal. La infraccin de una norma valorativa de la prueba -de no
fcil hallazgo en un sistema de preponderante prueba libre- requiere, para servir
de fundamento al error de derecho, que tal prueba sea la nica conducente a la
solucin de la litis. Para atacar la interpretacin sustentada por la sentencia no
basta ofrecer otra ms consistente, racional o lgica; es preciso que la impugnada
sea por completo absurda, irracional o ilgica. Una cosa es la controversia en su
significacin fctica y jurdica general, tal y como ha sido planteada y afrontada en
las instancias, y otra bien diferente contemplada desde el punto de vista de la
casacin. En ella no aparece ya la controversia en su sentido pleno. De su
conjunto slo cuentan aquellas facetas contemplables desde la perspectiva del
recurso. No caben nuevas alegaciones ni pruebas. Muchos medios de defensa
quedan eliminados. Ni siquiera la alimentacin es libre. Que, pese a las
dificultades, el letrado pueda organizar: el recurso e incluso hacer un papel lucido
no es razn bastante para aconsejar en sentido favorable. Todo esto, expuesto de
manera asequible, es preciso hacerlo saber. No se trata de que exclusivamente se
juegue a ganar. Esto no tiene sentido en nuestra profesin. Siempre se arrostra un
riesgo. Tambin le asume la parte recurrida y el letrado que la atiende. Pero es
necesario proceder con claridad. Claramente -he empezado por decir- equivale a
ser sincero con el interesado. Ahora agregara que claramente toma aqu una
subida coloracin moral y significa tambin un comportamiento honesto .
Hay asimismo una claridad que podra denominarse interna: la del abogado en
s o en el desempeo de su propia labor de examen y estudio. La claridad (que
tiene su cenit en la clarividencia) es una aspiracin inseparable de toda tarea
inquisitiva y organizadora de los hechos y las ideas. Consiste en llevar a cabo la
discriminacin dilucidadora de los datos y los argumentos hasta recomponer un
conjunto coherente. Si el llamado ojo clnico es como una impronta esclarecedora,
algo de esto hay tambin en la claridad que invoco. Mas no ha de quedarse en la
mera predisposicin, en el buen golpe de vista. Esto es ms bien lucidez: un don.
La claridad hay, adems, que adquirirla al precio del trabajo, el cuidado y la
paciencia. As como en la relacin con el cliente equivale a la sinceridad, respecto
de uno mismo significa un afn (y hasta un desasosiego) esclarecedor y cualitativo
no dispuesto a darse por satisfecho para calar en todos los intersticios de lo que
sea objeto de nuestro conocimiento. De un conocimiento, como el del abogado,
que a las exigencias derivadas de la inteleccin misma se urgen las de que tiende
a resultados prcticos que afectan a otros y trascienden a la sociedad.
La ley erige un requisito de las sentencias que sean claras. En ningn lugar
est dicho que hayan de serlo los informes. Sin embargo, nadie negar la
pertinencia de esta cualidad mo se alcanza en el informe? Ante todo es una
consecuencia de haber sido claro y exigente en el estudio. Solo lo que se percibe
con nitidez puede ser desenvuelto y exteriorizado con ella. La claridad de la
exposicin parece venir estimulada por los que escuchan. Es tambin como una
cortesa para con ellos. El alumbramiento de un saber siempre se me presenta
como una lucha por la claridad. En razn de ella soy tolerante con alguna
insistencia. En el trance ltimo del informe es preciso buscar el significado global o
de conjunto del asunto; verlo como un todo. As adquiere como corporeidad vital y
sentido humano. Una visin sin detalles, pero significativa del sentido, agiliza la
comprensin. A su vez cada conflicto objeto de controversia tiene un quid, un algo,
este o aquel matiz que le singulariza. Es cambiante y acaso sutil. Problemas
formalmente similares para una consideracin abstracta difieren o toman un sesgo
distinto por alguna peculiaridad que es preciso ponderar siempre. Suele estar en
las circunstancias, en la situacin de las personas, en los mviles o, en definitiva,
en tanto detalle irrepetible como hay en la peripecia humana. Por eso, casos
aparentemente iguales difieren en su singularidad, y son poco aprovechables para
el abogado los estudios realizados para uno cuando se le presenta otro
aparentemente similar. Precisamente aqu suele encontrarse el punto de
tangencia con la justicia, tan difcil de traducir en enunciaciones generales y
normativas, pese a ser figura imprescindible en la realizacin del derecho. El
sentido global y la singularidad constituyen dos constantes intencionales y
argumentales; all donde es preciso quiz apoyarse cuando algn terreno no
parece por completo firme. Ello no excluye, por supuesto, el examen de todos y
cada uno de los elementos componentes. El sentido global y la singularidad
vienen a ser la meloda. El sentido global no es una generalizacin; es el asunto
en cuanto un todo, pero como un todo concreto contemplado en visin de
conjunto. La singularidad es la gracia; en ella parece tocarse el nervio de una
posible solucin favorable.
El tratamiento de las cuestiones por los abogados reviste, ya se sabe, la forma
de un dilogo en el que las oportunidades de decir y contradecir se hallan
perfectamente equilibradas. La democracia procesal es la ms autntica; la
libertad es asimismo muy amplia. Cuando informamos ya han tenido lugar
importantes intercambios dialcticos. stos han ido delimitando progresivamente
las posiciones que resultan conocidas para cada uno de los contendientes. Hay,
es cierto, una contradiccin insalvable. Por esto estamos frente a frente. Sin
embargo, la contradiccin tiene un alcance, se halla dentro de unos lmites.
Contribuye mucho a la claridad el siguiente esquema, que no pretendo mostrar
como elemento constante: establecer hasta dnde hay conformidad, cul es la
zona de lo indiferente, dnde empieza, hasta dnde alcanza y cul es el punto
mximo de la contradiccin y qu causas la determinan. A cada una de las
manifestaciones de la claridad examinadas las he buscado otro nombre; las he
traducido por sinceridad y honestidad. A esa especfica claridad del informe la
llamara clarificacin.
5. LA CLARIDAD NO ES MERA CORRECCIN
No enaltezco la claridad como una simple preocupacin por el uso de la lengua
y la gramtica. En un viejo libro de acusado sabor retrico veo que la claridad se
concibe como un escrpulo gramatical para prevenirse contra lo ambiguo u
oscuro. He aqu un pasaje ilustrativo: las lenguas estn expuestas a oscuridades y
ambigedades, nacidas de una mala coordinacin de las palabras; y aun del latn,
el cual por su declinacin est menos sujeto a ellas, nos da algunos ejemplos
Quintiliano. En el espaol, el francs y en las dems lenguas que no tienen
declinacin, es necesario poner ms cuidado en evitarlas. Para esto es menester
lo primero observar exactamente las reglas de la gramtica, en cuanto pueden
prevenir tales ambigedades. Pero como puede haberlas sin transgresin de los
conceptos gramaticales, y en castellano no pueden indicarse siempre por la sola
terminacin de las relaciones de unas palabras con otras, y muchas veces es
necesario hacerlas sensibles por el solo lugar que ocupan; es esencial que cada
palabra se coloque en el paraje que ms claramente haga ver cul es aquella a
que se refiere.? La claridad es algo no rigurosamente identificable con la
correccin gramatical con la coordinacin sintctica o con una falta de
transgresin de reglas. Por supuesto que no caben las despreocupaciones ni las
arbitrariedades, porque la lengua es esencialmente un modo de entenderse y
presupone la observancia de insensibles convenciones acerca del modo de
expresarse. No obstante, la claridad encarecida en el discurso del abogado ni
empieza ni termina en la gramtica. Tiene un fondo mayor. Requiere
indiscutiblemente factores lxicos. Pero la operatividad con el derecho es ms
exigente con el uso de la lengua que la propia gramtica. Una de tantas pruebas
es que la inteligibilidad gramatical a veces no consigue por s sola obtener el
sentido de las normas o de las declaraciones de voluntad.
6. PECULIARIDADES DE LA EXPRESIN ORAL
El informe es oral. No se habla como se escribe. Esto se ha dicho numerosas
veces. Desde luego es as. Tampoco se escribe como se habla. Quiz esto no se
ha dicho tantas veces e incluso se piensa en el atractivo de escribir como se
habla. De esta forma -se afirma- se consigue la naturalidad. La escritura es
considerada por muchos como un falseamiento de la naturalidad. El estilo de
Santa Teresa de Jess es exaltado por su llaneza, por parecer hablado lo escrito.
Cierto virtuosismo de algunos escritores degenera en artificio. Esta faceta del tema
se inscribe en el campo de la creacin literaria. De todos modos creo que existe la
doble diferencia o la no recproca correlacin y que en el discurso forense es
preciso mantenerlas. Un testimonio autorizado de la diferencia lo brinda Unamuno.
es posible -dice- escribir como se habla. Se habla con la voz, con el tono, con las
inflexiones de aqulla, con las manos. Un discurso reproducido tipogrficamente
no slo pierde en animacin, sino en claridad. Hay frases que escritas resultan
ininteligibles(4). Desde luego, el discurso oral vertido a la escritura pierde, o si
queremos ser ms ponderados en el juicio, no es el mismo. Ha sido extrado de su
medio. Unamuno cree que hay frases emitidas oralmente que, escritas, resultan
ininteligibles. Ms bien parece lo contrario. No es susceptible de ser hablado y de
ser captado acsticamente todo aquello que cabe escribir. La escritura tiene un
mayor poder de fijacin. En cualquier caso, la diferencia es ms intrnseca y de
raz que la advertida por Unamuno. Sin duda, no estriba meramente en esas
vivacidades o apoyaturas distintas de los significantes lingsticos susceptibles de
reproduccin grfica directa como son el tono de la voz, sus inflexiones y el
movimiento de las manos. Creo que puede prescindirse de las
complementariedades mmicas o teatrales tan encarecidas por la vieja retrica.
Operando con slo la palabra hablada y slo la palabra escrita (con los dos usos
de la lengua) se aprecian diferencias. Morfolgica y sintcticamente tienen sus
peculiaridades ambos modos de expresin. No digamos en el orden lxico. La
expresin oral tiende a ser (me cuesta mucho llegar a decir en ningn caso debe
ser) ms elemental y menos matizada, hecha como de trazos gruesos con
predominio del claroscuro. Los enlaces entre las frases y lo mismo las
separaciones requieren ser muy remarcados. El habla aboca, quiz
inevitablemente, a la reiteracin. Hay argumentos excesivamente delgados y
sinuosos, si no para ser dichos oralmente, s para ser captados. El que habla est
pendiente de ser entendido. Aunque no haya dilogo, el acto de comunicacin es
coetneo con el de la emisin. El que escucha, de algn modo interviene,
participa, pese a su silencio. El que lee es ajeno por completo al acto de emisin
de lo escrito. Todo lo que cabe en la escritura no es susceptible de encajar en el
habla, aunque sta, ciertamente, pese a las limitaciones indicadas, ofrezca
posibilidades de expresin difciles de reproducir grficamente. La escritura ofrece
un campo de diccin incomparablemente ms extenso; nada se le resiste por sutil,
pormenorizado, profundo o profuso. La novela convertida en representacin teatral
requiere una labor de poda.
No voy a ocuparme de cmo se elabora un informe forense. Hara retrica o
incurrira en un puro descriptivismo de lo personal. Creer que fluye como una
espontaneidad natural o mgica es una utopa. La detenida reflexin previa es
obligada y en alguna medida es preciso escribir. Escribir es un modo de
concentrarse y de fijar las ideas. Aquello que se escriba ha de hacerse pensando
en su emisin oral. Una cosa es escribir para que otros lean y otra escribir con
vistas a la formulacin oral. No todo el informe se compone de la palabra
previamente tallada o del argumento completamente elaborado de antemano. Hay
que dejar algunos mrgenes a la improvisacin. Ella misma encuentra la
oportunidad para imponerse. La improvisacin no equivale a la pura
espontaneidad; es como la floracin, en el ambiente propio, bajo estmulos que
slo se dan en los estrados, tras la siembra de ideas que se ha ido produciendo a
lo largo de la reflexin. La prdida de prestigio de la oratoria enlaza de modo muy
directo con el culto a la palabra por la palabra. Peyorativamente es un malabarista
de locuciones. As como la palabra nutrida de contenido llega y queda, el
narcisismo de la palabra es un desvanecimiento en el vaco. No alcanza las
delimitaciones semnticas, carece de valor comunicativo y no resiste el anlisis.
7. LA CONCISIN
Vivo y polmico es el tema del de los informes. Quienes escuchan se inclinan
decididamente por la brevedad. La larga duracin no tiene partidarios declarados.
Se nutre de infractores reiterantes del canon de la brevedad. De todas maneras,
hay una diferencia de posicin entre el emisor y el oyente. Aqul antepone ante
todo el deseo de llegar; por eso tal vez persevera y matiza. El auditorio, si
efectivamente desempea su papel, realiza una labor de seleccin. sta puede no
coincidir con la que intente el que habla. La incertidumbre sobre lo que habr de
preferir el receptor dificulta la aspiracin a la brevedad del emisor. Naturalmente,
en la esfera judicial no se plantean los problemas psicolgicos y sociolgicos de la
adecuacin al auditorio en razn de las caractersticas de ste. Sin perjuicio de las
inevitables circunstancias personales, los que escuchan constituyen un grupo
homogneo desde el punto de vista de su formacin y del cometido a
desempear. La elocucin forense es la ms homognea en cuanto al sujeto
emisor, a los receptores, a la materia y a la funcin. El poltico o el conferenciante
tienen ante s panoramas muy cambiantes por lo que concierne a los temas, al
auditorio, a la oportunidad y a la funcin. Todo esto en lo judicial viene dado en
trminos de cierta uniformidad. Incluso las variaciones internas derivadas de la
naturaleza del proceso (civil, penal, laboral, etc.) o de la fase en que se encuentre
(primera instancia, apelacin, casacin) resultan perfectamente definidas. Ello no
excluye, sin embargo, la existencia de algn problema de acoplamiento en lo que
concierne a los matices. Intentara sustituir brevedad por concisin. La brevedad
refleja preferentemente las ideas de cantidad, extensin, tamao. La concisin,
cualesquiera sean sus estrictos valores denotativos, connota lo concerniente a
cualidad, intencin o comprensin. La brevedad es predicable lo mismo del paseo
que del discurso; en cambio, la concisin, predicado del discurso, no lo es del
paseo. Brevedad y concisin ni se implican necesariamente ni se corresponden.
En el discurso se puede ser breve y no ser conciso. Si as ocurre, algo queda
fuera. Una brevedad que no consiga la concisin, esto es, la comprensin, deja el
discurso incompleto. Por otra parte, el discurso puede ser ambiguo, lato (incluso
sin ser largo. En cambio, el discurso conciso, aunque no alcance la brevedad,
acaso merezca la disculpa. La brevedad y la concisin, aliadas, constituyen el
ideal. Si alguna ha de resultar sacrificada, parece preferible que no lo sea la
concisin. Porque mientras en la concisin encajan la claridad y el rigor, acaso la
brevedad por s sola no las alcance.
El tema de la concisin y la brevedad se relaciona con el papel de los jueces y
los magistrados en las vistas. En el rgimen procesal vigente resulta
excesivamente pasivo. Son concebidos como mero auditorio y, en particular, como
un auditorio al que incluso le estn vedadas ciertas reacciones de exteriorizacin
posibles en otros auditorios. Integran un auditorio silencioso, sin iniciativas de
insinuacin ni aceptacin. Los que oyen van a operar con los argumentos
esgrimidos y a resolver; estn dotados de unas facultades de las que carece quien
habla. Internamente hay un dilogo, pero no se exterioriza como tal. El letrado no
acierta a saber dnde radica la duda para los jueces, ni cules son los puntos
clave. El pensamiento de los que juzgan es un enigma que slo se desvanece al
final, con la resolucin, cuando slo cabe el recurso o nada. Por si acaso, el
abogado tiene que recorrer todas las posibilidades argumentales. Comprende que
no todas tienen la misma entidad. Sin embargo, cul prescinde? Cabra pensar en
cierta participacin; difcil, limitada, ordenada, jerarquizada, pero quiz posible. La
sentencia es una obra de colaboracin. qu ha de mostrarse rodeada de la
aureola de misterio que, por ltimo, de un golpe, se desvela? Hay todava en torno
al acto de juzgar ciertos residuos del pensamiento mtico que convendra revisar.
8. CONCISIN Y SNTESIS
No se empieza por la concisin. El abogado venezolano Jacobo Bentata ha
dicho con gran perspicacia: Lo ltimo que se aprende es la concisin(5). En
efecto, es la consecuencia de una selectividad reflexiva. Exige el retorno y la
reconsideracin. Slo al volver sobre lo antes explanado puede reducirse a sus
trminos estrictos. Ni se empieza siendo conciso biogrficamente ni en cada acto
de apoderamiento de una realidad se dan por esa va los primeros pasos. Es el
fruto del dominio de la materia que, condensada, agotada, mas no diluida, se
acomoda a los mdulos expresivos indispensables para contenerla y trasladarla.
La lucha por lo indispensable: he aqu un problema lleno de dificultades porque no
se resuelve en la medida de nuestra propia comprensin, sino en la medida y
desde el punto de vista de la comprensin de los dems. Es fcil decir que la
concisin equidista de la prodigalidad discursiva y de la insuficiencia. se logra?
Parece necesaria cierta elipsis que, trascendiendo el nivel de la expresin y no
perturbando a sta, penetra en el desarrollo del contenido. Como el contenido a
que concierne el discurso del abogado es heterogneo, no puede ofrecerse un
modelo de concisin uniforme. No es lo mismo la concisin del pensamiento que
la de los hechos. El pensamiento es gradualmente reductible a enunciaciones
sucintas sin perder nada que concierna a su cualidad en tanto que los hechos
corren el peligro de diluirse. En cualquier caso, si con la concisin se difuminan
algunos detalles habr de ser en beneficio del conjunto. Este es el que importa. No
como generalizacin ambigua, sino como individualidad significante total. Por eso
aunque ser conciso requiere alguna dosis de abstraccin, producirse o expresarse
concisamente no equivale sin ms a hacerlo en trminos abstractos. La
abstraccin es alejamiento y apartamiento que implica el predominio de lo
intelectivo. El abogado en el desempeo de su funcin no puede transportarse a
las regiones donde el discurso se estiliza por entero, como ocurre en las
formulaciones matemticas y en las lgicas. La concisin tiene, pues, para
nosotros, junto a la dificultad intrnseca, la de no poder apoyarse en todos los
medios racionales para conseguirla (6). El abogado expone (concisamente)
acontecimientos, conductas e intenciones, tambin reglas. Hay en todo ello un
pensamiento entrelazante, pero atenido a unos elementos dados. En ningn caso
se trata de meras creaciones de la mente ni de opiniones libremente emitidas. El
abogado no se crea su mundo como, con uno u otro alcance, se lo crean el
literato, el filsofo o el poltico. Su actividad mental se ejercita en dependencia de
unos hechos y unas normas con existencia y realidad propias. Organiza datos,
conductas y aspiraciones en situacin de conflicto. Busca los rasgos
esencialmente significativos para, por la va ms directa, propiciar la solucin
defendida. Solo mostrando esos rasgos concisamente logra comunicarse la
sensacin de la obra terminada. El esfuerzo desplegado en el proceso elaborativo
queda como oculto para ofrecer al exterior las lneas maestras de un argumento
de un resultado. No se es conciso sin los sacrificios y renuncias del que asume el
empeo. La categora moral del ascetismo sirve en cierto modo para establecer un
paralelo con la concisin. En ambos casos prima la solidaridad. Hay, sin embargo,
una diferencia importante. Mientras el asceta minimiza sus necesidades y
demandas hasta el lmite de la nada, el expositor conciso precisa conseguir un
adelgazamiento esquemtico en el que resplandezca la fuerza enunciativa.
Hay dos clases de concisin o dos campos de operatividad. Una es la
concisin como tnica constante o armadura del discurso. Otra es concisin como
resumen. Esta ltima suele ser utilizada por quien antes tal vez se ha perdido en
prolijidades y disgresiones y pretende, al final, curarse de ellas, ofreciendo un
panorama menos abigarrado. La concisin hace entonces el papel de la
redundancia correctora de la dispersin. Exponente principal de la concisin me
parece la primera. Quien est imbuido de ella encuentra siempre oportunidad para
utilizarla. Es el paso de lo informal y difuso a lo mentalmente disciplinado.
En la concisin juega siempre un papel decisivo el sujeto, aunque su contenido
no se nutre exclusivamente de ideaciones. Nada de lo ajeno a l la contiene por s.
Es predicable del que despliega una actividad narrativa o argumentativa. Implica la
articulacin de lo descrito o de lo razonado en trminos de densidad o de
concentracin. Es, en fin, la ley de la economa del discurso.
En el orden usual-vulgar y, por tanto, en el lingstico, no es infrecuente
considerar la concisin como sntesis. Se ha expresado de manera muy
sintticase dice, a veces, tras un discurso conciso. Tiene el don de la sntesisse
comenta del abogado que informa en pocas palabras. Sin embargo, la
consideracin de lo conciso como sinttico no es correcta desde los puntos de
vista lgico-filosfico y metodolgico. La sntesis, esencialmente, constituye el
acto, la operacin y el mtodo de recomponer diversos elementos hasta lograr un
conjunto. Tambin significa la obtencin de una verdad final a partir de
proposiciones ciertas. Pone de relieve la idea de integracin y en la dialctica
hegeliana es el modo de superar los elementos contradictorios. En trminos muy
amplios, la sntesis se contrapone al anlisis. Frente a la composicin, el conjunto
o el todo representados por la sntesis, en el anlisis hay descomposicin,
elementos o partes. Nada impone identificar la concisin en la sntesis y nada
impide proceder concisamente tambin en el anlisis. Me atrevera a decir que
mientras el anlisis y la sntesis son operaciones o mtodos que tienen sus reglas
lgicas, la concisin no pasa de ser una actitud. El estudio del anlisis y la sntesis
es parte principal de los tratados de lgica y ha servido de tema a mltiples
estudios. Concisines una palabra que no registran los diccionarios de filosofa.
Queda en el campo de la retrica y el ensayo. De todas formas, cuesta trabajo
creer que el uso vulgar de un trmino no tenga alguna explicacin siquiera sea
psicolgica o metafrica. El sentido comn es algo ms que un simple creador de
disparates. Parece comprensible la inclinacin a poner en contacto la concisin
con la sntesis y no con el anlisis. El anlisis tiende a diversificarse hasta el
infinito. Es el reinado de los matices. Diversamente, la sntesis propende a poner
trmino a algo. Es el reinado de la unidad. Para un da de sntesis -se ha dicho se
necesitan aos de anlisisLuego la sntesis es ms comprimida o sucinta que el
anlisis. ste implica una labor de exploracin previa a la refundicin sinttica. Por
eso lo sinttico, aunque no equivalga a concisin, ofrece mayor susceptibilidad
para las formulaciones concisas. Responde a la idea de acabamiento o de meta
frente a la idea de penetracin ilimitada inherente al anlisis.
Este intento de conciliar a concisin con la sntesis, en los trminos expuestos,
parece dar a entender que la concisin concierne a las formulaciones lingsticas,
en tanto la sntesis se aloja en el contenido mental de lo dicho. Es cierto tambin
que la concisin se predica, con base en la raz etimolgica, de las palabras.
Corominas, en su Diccionario, registra el significado siguiente: Conciso: Expresado
con las menos palabras posibles. A mi juicio, la parquedad de las palabras no es
lo nicamente representativo de la concisin. Por un lado hemos de tener en
cuenta que no todo medio o procedimiento sucinto de captar una idea o una
realidad es necesariamente desarrollo del mtodo sinttico. Este requiere el
ejercicio de una determinada actividad discursiva -composicin, deduccin,
integracin, etc.- que no es la que se realiza siempre. De donde parece posible
inferir que la actividad discursiva, en su interior, puede ser concisa en todos
aquellos casos no comprendidos en la operacin sinttica. Porque, mo
llamaremos, por ejemplo, a un pensamiento parcamente configurado cuando no se
atiene las reglas de la sntesis? Por otro lado, la misin del lenguaje no es
exclusivamente exteriorizadora. Tambin nos dirigimos con l hacia nuestro
interior. La funcin social del lenguaje es, en verdad, la comunicacin, y sta
supone una extroversin; no slo ir de dentro afuera, sino buscar a los de juntar
ms y con ellos la relacin y el intercambio de mensajes. Ahora bien, el lenguaje
cumple asimismo una funcin intelectual. Lo pensado aparece indivisiblemente
unido a las enunciaciones lingsticas. Cuando considero que me falta la palabra
para expresar una idea, me falta tambin la idea. La introspeccin, el poder inquirir
en nosotros mismos un concepto o un juicio es al mismo tiempo que una
operacin mental, una operacin lingstica. Por todo ello, no me parece
satisfactorio dejar la concisin nicamente en la economa de las palabras como
exteriorizaciones disociadas de su contenido. Adems, es muy difcil apreciar la
economa de las palabras si no se ponen en relacin con el contenido a formular
mediante ellas. No se trata meramente de decir algo en pocas palabras, sino que
lo dicho tenga la mxima comprensin con la mnima locucin. Incluso en
ocasiones antepongo la concisin del contenido a la de la enunciacin misma. El
Cdigo Civil ofrece muchos modelos de concisin. Por lo mismo, es difcil llamar la
atencin sobre preceptos determinados. Abro al azar el Cdigo Civil que tengo a la
mano. La pgina de la izquierda y la de la derecha recogen los artculos 695 a
700. prescindir de alguna palabra, condensar ms sus expresiones sin cambio en
el sentido? Difcilmente.
9. RIGOR Y RAZONAMIENTO
Otro de los conceptos o criterios elegidos para aludir a la actividad discursiva
del abogado es el rigor. La claridad, que tanto he encarecido, viene a constituir
uno de los primeros pasos del rigor, o, si se prefiere, un presupuesto
indispensable o el clima ambiental necesario para que pueda desenvolverse el
rigor. Qu es? De qu se predica? Cmo acta? lnmediatamente salen al
paso otras expresiones a las que unas veces califica o refuerza y otras resulta
calificado por ellas. As, a un primer toque, salen a escena el razonamiento, la
lgica, la inferencia y la argumentacin.
En principio, el razonamiento no es de suyo estrictamente riguroso siempre.
Sera demasiado comprometido ensamblar ambos de manera indisociable e
incorporar el rigor como cualidad necesariamente inherente al razonamiento.
Muchas aserciones intuitivas o empricas, no exentas de discernimiento, carecen
de formulaciones rigurosas y no obstante pueden proclamar algo cierto. Hay, por
el contrario, razonamientos bien elaborados que no conducen a resultados
positivos. El razonamiento no equivale a la razn. Aspira a ella. Es una
operatividad racional discursiva. Segn los planos en que se desenvuelva, los
medios que se utilicen y los fines propuestos, ofrece un grado mayor o menor de
consistencia. Desde el razonamiento deductivo, formalizado y axiomtico, que da
lugar a las operaciones de clculo, hasta la prospeccin de una probabilidad o la
prueba de un hecho o de una proposicin previamente establecidos, existen
marcadas diferencias de rango. Claro es que sin ningn ingrediente de rigor
tambin es difcil concebir y desarrollar el razonamiento. Cualquier arbitrio o ardid
discursivo no es razonamiento. Luego en l puede aparecer ms o menos
acentuado el rigor, si bien precisa de la fuerza calificadora de ste para erigirse en
verdaderamente riguroso. Por lo dems, el rigor no es un atributo exclusivo del
razonamiento. Podemos aludir, por ejemplo, al rigor del clima o al de la ley. Y
vemos que en estas aplicaciones el rigor, dentro de su general valor semntico,
adquiere matices significativos diferentes. Al clima le hace extremado; a la ley,
dura, implacable o rigorista. En el razonamiento, en cambio, fortalece o subraya
las cualidades de verdad o correccin. Y digo fortalece en vez de agrega o
incorpora porque sin desplegar el rigor el cometido de un predicado analtico, ya
existente o emanado del sujeto, de algn modo el razonamiento implica cierta
contextura con algn sentido respecto del rigor, aunque en s no lo conlleve
necesariamente.
La lgica y sobre todo la inferencia como su prototipo aparecen en un plano
contrapuesto. En vez de para afirmar de ellas el rigor sirven ms bien de mdulos
configurativos o expresivos del rigor y precisamente del rigor del razonamiento.
Sobradamente conocido es cmo despus de muchos siglos de estancamiento de
la lgica aristotlica -por lo dems nada despreciable- ha experimentado un
cambio o proceso que podra llamarse de estrechamiento y depuracin. En efecto:
han sido establecidas las pertinentes separaciones de la ontologa, la psicologa,
la teora del conocimiento, la dialctica, la tpica, etc.; ha arrojado fuera de s
residuos de tales disciplinas o saberes que, segn una consideracin purista, la
hipertrofiaban y empobrecan al mismo tiempo; y dando un paso ms, la lgica se
ha hecho a s misma una ciruga de reduccin para (al menos en cuanto lgica
formal) prescindir del tema de la verdad material y quedar circunscrita a la
correccin de la inferencia como preocupacin bsica. La operacin o el clculo
de la inferencia absorbe y resume a la lgica as entendida. Abstenerse respecto
del problema de la verdad material significa que no cuenta cul sea el contenido
de la proposicin o proposiciones a partir de las cuales se obtiene, como
consecuencia, otra proposicin. Scrates y su mortalidad son indiferentes en s
mismos. La verdad, cabra decir, slo interviene en trminos condicionales o
hipotticos y no forma parte de la operacin en su sentido lgico. Cuenta, en
cambio, de modo fundamental la correccin disyuntiva. Si la proposicin o
proposiciones previas son intrnsecamente verdaderas o falsas lo que es
indiferente o slo se establece en trminos de hiptesis, la proposicin derivada
ser, en consecuencia, verdadera o falsa. Ahora bien, sea verdadera o falsa
intrnsecamente la proposicin derivada o conclusin (lo que tampoco importa), su
validez (o su verdad formal) estriba en que sea correcta. La correccin depende
de que determinados enunciados, hagan necesario otro enunciado. Y nicamente
de tal validez definida a travs de la correccin se preocupa la lgica de la
inferencia, la cual, propiamente, empieza y termina en esa operacin de inferir. La
inferencia es una derivacin necesaria para la proposicin previamente
establecida. Cuanto menor sea el recorrido desde aquello de que se parte a
aquello a que se llega mayor ser la certidumbre de la correccin. Por eso el
paradigma de sta se encuentra en la tautologa o la implicacin, que en su grado
mximo o propio es volver a establecer lo precedentemente establecido con las
misma o diferentes formulaciones lingsticas. Si lo establecido o dado no esta en
una sola proposicin, sino en dos o ms, como ocurre en el razonamiento
xilogstico, entonces la correccin estriba en el rigor sintctico de la combinacin,
derivacin o enlace impuestos por las proposiciones precedentes. Esta lgica, que
se formaliza en smbolos para abstraerse incluso de las enunciaciones hechas en
el lenguaje natural, tiene su campo de aplicacin propicio en el razonamiento o
clculo deductivo, mientras encuentra grandes dificultades en la induccin, que, en
definitiva, resulta repudiada o reelegida a la robabilidad. Por la mxima
certidumbre paga as la lgica el precio de la falta de creatividad. No se equivoca
en igual medida que evita los riesgos de equivocarse. Evitar tales riesgos trae
consigo desenvolverse en unos lmites muy estrictos. La satisfaccin que produce
la certidumbre se sostiene a cambio tambin de que las posibilidades de
aplicacin son menores. Por eso quiz junto al fenmeno de la restriccin de la
lgica se est dando paralelamente el de la elaboracin de diversos modelos de
lgica.
De cualquier manera, a nuestros fines slo interesa dejar sentado por ahora:
que si el razonamiento ha de tender al rigor o completarse con l, y el rigor
mximo se aloja en la inferencia lgica formal, sta constituir, por consiguiente, la
expresin culminante del razonamiento riguroso.
La argumentacin opera a escala inferior del razonamiento riguroso en cuanto
lgico. No me siento atrado por la tesis, a que luego aludir segn la cual el
concepto o teora de la argumentacin se desenvuelve fuera del rigor de la lgica.
Esta tiene tambin entrada en la argumentacin. Acontece, sin embargo, que la
argumentacin desciende a peldaos no cubiertos por la lgica. Con vistas al
discurso, y en particular al razonamiento del abogado, parece oportuno anticipar lo
siguiente: el rigor mximo est en la lgica; no todo el razonamiento a utilizar en el
tratamiento del derecho se desenvuelve en la lgica, si bien tampoco queda
ntegramente fuera de ella, pero en todo caso ha de procederse con rigor, que
tambin es un predicado de la argumentacin.
10. EL RIGOR NO ES AMORDAZAMIENTO.
OTRAS OBSERVACIONES
En cualquier mbito, ya sea el de la lgica o el del razonamiento, ya el de la
argumentacin o el del discurso del abogado(que es el concepto ms amplio para
comprender el conjunto de la actividad intelectual-lingstica impuesta por nuestra
profesin), no hay rigor sin el dominio completo de la materia, obtenido mediante
una preparacin cuidadosa. Con ello no pretendi amordazar la imaginacin ni
cortar las alas de la intuicin (que pese a todo se rebelara), ni siquiera renunciar,
en algn momento, a la chispa del ingenio. Trato de significar que la preparacin
rigurosa es, a veces, el fermento de lo que parece su anttesis: la repentizacin
bajo el estmulo de los estrados. Muchos profesionales avezados confiesan la
impresin que, no obstante la asiduidad, les sigue produciendo la actuacin en las
vistas y las limitaciones que creen experimentar. Es difcil ciertamente
familiarizarse por completo. Obedece al sentido de la responsabilidad. Uno es
siempre el mismo pero el caso y lo que hay tras de l, es decir, las personas
afectadas, su situacin, las consecuencias morales o las econmicas, todo ese
conjunto implicado en la inquietud y en la zozobra, cambia indefinidamente. La
responsabilidad, por lo mismo, es siempre nueva e intransmisible. Aqu radica
tambin el riesgo y la fatiga que depara la profesin. El acierto se mide siempre
respecto de cada debate. El del precedente no dice nada respecto del de hoy. Los
abogados ponemos en juego a diario nuestro prestigio. Por todo esto no encuentro
ms frmula que la del rigor. Doy por supuesta la probidad moral. De todos modos
el rigor, aunque concierne a lo intelectual, tiene tambin sus dimensiones ticas.
Por lo dems, si los estrados aparentemente parecen privar de algo, es ms lo
que suelen conceder cuando se sube a ellos precisamente con preocupacin.
NOTAS:
(1) Puede verse el libro de JUSTUS HARTNACK, Wittgenstein y la filosofa
contempornea, prlogo y trad. de Jacobo Muoz, Ariel, Barcelona, 1972, con una
bibliografa muy completa.
(2) El abogado francs GEORGES IZARD, en el discurso de recepcin en la
Academia Francesa, dijo: El fin del informe es convencer. Su regla suprema es la
claridad. Su ideal: constituir un encadenamiento tan lmpido, un sistema tan lgico,
un examen y una refutacin tan completas de las objeciones que como una oleada
continua invada el espritu del juez sin dejar margen alguno para la opinin en
contrario. (Del texto inserto en Le Monde, 19 noviembre 1971). Otro abogado
francs, MAURICE GARCON, tambin acadmico, haba escrito antes: El
discurso del abogado debe ser claro, neto y til... La claridad es la cualidad
maestra. Domina a todas. (Cfr. Essai sur Veloquence judiciaire, cit., pg. 101).
(3) La jurisprudencia de la Sala 1.- del Tribunal Supremo, en orden a los
motivos de infraccin de ley y de doctrina legal, ha centrado los lmites formales en
estos tres puntos: respeto absoluto a los hechos, necesidad de expresar los
conceptos de las infracciones (violacin, interpretacin errnea y aplicacin
indebida) e improcedencia de acumular conceptos distintos de manera
indiscriminada. En cambio, no ha llegado, al menos de un modo tan insistente, a
ejercer la censura sobre si el concepto elegido es el adecuado desde el punto de
vista de la argumentacin desenvuelta.
(4) UNAMUNO, A propsito del estilo, Obras completas, Ed. Excelicer, pg.
828. 1966.
(5) BENTATA, Eutrapelias, pg. 124, Caracas, 1971.
(6) Para JHERING la concisin es fundamentalmente abstraccin.
Contrapone el casuismo (incluso como mtodo legislativo) a la formulacin de
principios. No es esta la consicin del bogado. En primer trmino porque no queda
circunscrita al terreno de las enunciaciones normativas ni al de la reconstruccin
sistemtica. En segundo trmino, porque ha de lograrse tambin una
condensacin de elementos concretos. Sin embargo, puede decirse con Jhering
que la concisin nace de la intensidad de la expresin y del valor, alcance y
fuerza de las ideas expresadas, no del nmero ms o menos limitado con que la
ley est hecha (El espritu del derecho romano, trad. esp., vol. III, pg. 50, Madrid,
1909).
0

ACTUALIDAD JURIDICA 9
"EL AGOTAMIENTO DE LOS
RECURSOS INTERNOS Y LA
VACANCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL" (Nicols de Pirola
Balta y Carolina Loayza Tamayo)

1. INTRODUCCIN.- El Diario "La Repblica", el 21 de marzo de 1994,
seala en su editorial que la Sala Constitucional de la Corte Suprema rechaz una
Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima
contra la Ley 26291, llamada "Ley Cantuta".
El Colegio de Abogados de Lima haba interpuesto esa demanda, en ejercicio
de la facultad que el Art. 203, inciso 7, de la Constitucin de 1993, concede a los
Colegios Profesionales para interponer acciones de inconstitucionalidad "en
materias de su especialidad".
Si bien la Constitucin dispone que las Acciones de Inconstitucionalidad deben
ser conocidas por el Tribunal Constitucional, el doctor Jorge Avendao, Decano
del Colegio de Abogados de Lima y la Junta Directiva, estimaron que haciendo
una interpretacin "amplia y extensiva" de la Constitucin, las funciones del
Tribunal Constitucional podan ser desempeadas por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema, mientras dure la vacancia del Tribunal Constitucional, que an no
se ha establecido.
La Resolucin Suprema suscrita por tres Vocales, los seores Castillo, Buenda
y Ortiz, sostiene que si bien el Tribunal Constitucional an no ha entrado en
funciones, este hecho no faculta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema
para conocer la demanda del Colegio de Abogados de Lima, reservada a otro
Tribunal por mandato de la propia Constitucin de 1993, por lo que "se ve
precisada" a no admitir la demanda del Colegio de Abogados, "dejando a salvo su
derecho (el del CAL) para que lo haga valer de acuerdo a ley".
El Diario "La Repblica" informa tambin que (1) existen mas de 2,000
acciones de hbeas corpus y amparo, que han quedado sin ser vistas por el
Tribunal Constitucional, clausurado el 5 de abril de 1992, ni por su sucesor, el
Tribunal Constitucional, an no instalado.
Las acciones de hbeas corpus y amparo estn destinadas a garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos. Con este mismo objeto, quien no se
considere debidamente atendido por los tribunales internos, puede acudir a las
instancias internacionales para la proteccin de los derechos humanos, una vez
agotada la jurisdiccin interna.
El presente artculo examina el acceso a las instancias internacionales en una
situacin sui generis, como la que actualmente atravesamos, en que la vacancia
del Tribunal Constitucional impide agotar la jurisdiccin interna en la forma prevista
por la Constitucin de 1993.
2. INSTANCIAS INTERNACIONALES.- Las instancias internacionales
constituidas mediante instrumentos internacionales de los que el Per es parte,
son las siguientes:
a) El Comit de Derechos Humanos, establecido por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo. El Per aprob el Pacto
por Decreto Ley 22128 y deposit el instrumento de adhesin en la Secretara
General de Naciones Unidas el 28 de abril de 1978; asimismo, la Constitucin de
1979, en su Dcimo Sexta Disposicin General, aprob tanto el Pacto como el
Protocolo Facultativo, depositndose el instrumento de Ratificacin en la
Secretara General de Naciones Unidas, el 3 de octubre de 1980.
b) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, establecida por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Per suscribi la
Convencin el 27 de julio de 1977 y deposit el instrumento de ratificacin en la
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos el 28 de julio de
1978. Posteriormente, la Dcimo Sexta Disposicin General de la Constitucin de
1979 aprob la Convencin, inclusive los Artculos 45 y 62, relativos a las
competencias de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(2), depositndose el instrumento de reconocimiento de esas competencias en la
Secretara General de la OEA, el 21 de enero de 1981.
c) El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, establecido por
la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial. Esta Convencin fue aprobada por el Per mediante
Decreto Ley 18969, depositndose el instrumento de ratificacin en la Secretara
General de Naciones Unidas el 29 de setiembre de 1971; asimismo, el Per ha
reconocido la competencia del Comit para recibir reclamaciones individuales,
mediante Declaracin de 17 de noviembre de 1984.
d) A los organismos citados se agrega la Comisin de Derechos Humanos
de Naciones Unidas que, si bien no es un rgano establecido por un Tratado, sino
que es un rgano del sistema institucional de Naciones Unidas, es competente
tambin para conocer comunicaciones de personas, grupos de personas u
organizaciones no gubernamentales, que aleguen violacin de derechos humanos
(3).
3. CAPACIDAD PROCESAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.- El
establecimiento de rganos jurisdiccionales internacionales permanentes es un
desarrollo alcanzado por la Comunidad Internacional en el presente siglo.
Inicialmente, solo los Estados podan comparecer como partes demandante y
demandada ante las instancia internacionales, como el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional, y an la Corte Internacional de Justicia. El reconocimiento
de la capacidad procesal del individuo para denunciar a un Estado ante los
rganos judiciales internacionales es ms reciente. Y se fundamenta en el hecho
de que el individuo, adems de formar parte de una colectividad "nacional" o
"estatal", forma tambin parte de la "humanidad", es decir, de la "colectividad
internacional o mundial". Adicionalmente, existen numerosos antecedentes
histricos, antiguos y recientes, que demuestran que la proteccin nacional de los
derechos de la persona no es suficiente, pues los regmenes autocrticos que han
surgido y surgen todava, demuestran poco respeto por los derechos humanos. El
desarrollo de la doctrina y de las normas internacionales sobre derechos humanos
ha conducido a que hoy, los problemas de derechos humanos no son asunto
exclusivo de la competencia interna de los Estados, sino que interesan a la
Comunidad Internacional.
Estas consideraciones llevaron al establecimiento de mecanismos para la
proteccin internacional de los derechos humanos y, por ende, el reconocimiento
de la capacidad procesal del individuo para interponer denuncias contra los
Estados, por violacin de los derechos humanos.
Tanto en el marco de Naciones Unidas como en el sistema interamericano se
ha establecido comisiones internacionales, distintas de los tribunales, a las que
puede acudir el individuo que se considere lesionado en sus derechos y libertades
fundamentales, que hemos citado supra 2.
As, la capacidad procesal ha sido reconocida al individuo por el Artculo 1 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
dice:
"Artculo 1.- Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente
Protocolo reconoce la competencia del Comit para recibir denuncias y considerar
comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y
que aleguen ser vctimas de una violacin, por ese Estado Parte, de cualquiera de
los derechos enunciados en el Pacto. El Comit no recibir ninguna comunicacin
que concierna a un Estado Parte en el Pacto que no sea parte en el presente
Protocolo".
A su vez, la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin Racial, establece en su Artculo 14.1:
"Artculo 14.1.- Todo Estado parte podr declarar en cualquier momento que
reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar comunicaciones de
personas o grupos de personas comprendidas dentro de su jurisdiccin, que
alegaren ser vctimas de violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de
los derechos estipulados en la presente Convencin. El Comit no recibir
ninguna comunicacin referente a un Estado parte que no hubiere hecho tal
declaracin."
Por su parte, el Artculo 44 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, dice:
"Articulo 44.- Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin,
puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de
violacin de esta Convencin por un Estado parte".
Y la Resolucin 1503 de 27 de mayo de 1970, adoptada por el Consejo
Econmico y Social de Naciones Unidas, autoriza a las personas y organizaciones
no gubernamentales, a presentar "comunicaciones" que contengan reclamos por
violacin de derechos humanos, ante la Comisin de Derechos Humanos.
4. LA REGLA DEL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN INTERNA.- El
agotamiento de la jurisdiccin interna como condicin de admisibilidad de las
reclamaciones internacionales, es una regla bien establecida del Derecho
Internacional. Su evolucin histrica se remonta hasta el siglo IX (4). Se utiliz
inicialmente en los casos de reclamaciones por daos sufridos por extranjeros. El
Estado de la nacionalidad del interesado presentaba un reclamo ante el Estado
donde ste haba sufrido el dao y, si no obtena reparacin, otorgaba letras de
represalia que autorizaban al interesado a aplicar medidas coactivas que incluan
el uso de la fuerza armada contra el Estado donde haba sufrido el dao. La regla
del agotamiento de la jurisdiccin interna vino a exigir que el interesado utilizara
los recursos judiciales disponibles en el Estado contra el que diriga su
reclamacin, antes de solicitar la intervencin internacional de su Estado.
En el siglo XIX las letras de represalia fueron reemplazadas por la proteccin
diplomtica: ya el Estado no autoriza al interesado a hacerse justicia
directamente, sino que asume el caso como propio. Es el Estado de la
nacionalidad el que protege al ciudadano que ha sido agraviado en el extranjero.
Pero el Derecho internacional exige que, antes de iniciarse el trmite de la
reclamacin diplomtica, el extranjero agote la jurisdiccin interna del Estado
donde ha sufrido el dao. El fundamento de esta regla es que
"se deve estender ao Estado a oportunidade de reparar un suposto dano ou ato
ilicito no ambito de seu prprio sistema jurdico interno antes de que possa
questionar sua responsabilidade internacional no plano internacional" (5).
Al establecerse los mecanismos internacionales de proteccin de los Derechos
Humanos en el presente siglo, se configur una nueva situacin: No se trataba ya
de extranjeros que reclamaban contra un pas por violacin de determinados
derechos, sino de nacionales. En efecto, en la mayora de los casos, es un
nacional el que reclama contra el gobierno de su pas por violacin de sus
derechos fundamentales. Y aqu tambin se exige el agotamiento de los recursos
internos: Debe darse la oportunidad al Estado contra el que se dirige la
reclamacin, para remediar la violacin de derechos o el acto ilegal que haya
cometido.
La regla del agotamiento de los recursos internos fue recogida por el primer
prrafo del inciso b del Artculo 5.2 del Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que, en relacin de las denuncias
presentadas ante el Comit de Derechos Humanos, dice:
"Artculo 5.2.- El Comit no examinar ninguna comunicacin de un individuo a
menos que se haya cerciorado de que:
b) El individuo ha agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna".
A su vez la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin Racial, establece en su Artculo 14, incisos 2 y 5 y en la primera
parte del inciso 7 (a) lo siguiente:
"Artculo 14.
2, Todo Estado parte que hiciere una declaracin conforme al prrafo 1 del
presente artculo podr establecer o designar un rgano, dentro de su
ordenamiento jurdico nacional, que ser competente para recibir y examinar
peticiones de personas o grupos de personas comprendidas dentro de su
jurisdiccin, que alegaren ser vctimas de violaciones de cualquiera de los
derechos estipulados en la presente Convencin y hubiesen agotado los dems
recursos locales disponibles.
5. En caso de que no obtuviere reparacin satisfactoria del rgano establecido o
designado con arreglo al prrafo 2 del presente artculo, el peticionario tendr
derecho a comunicar el asunto al Comit dentro de los seis meses.
7 (a). El Comit examinar las comunicaciones teniendo en cuenta todos los datos
puestos a su disposicin por el Estado parte interesado y por el peticionario. El
Comit no examinar ninguna comunicacin de un peticionario sin antes
cerciorarse de que dicho peticionario ha agotado todos los recursos internos
disponibles. Sin embargo no se aplicar esta regla cuando la substanciacin de
los mencionados recursos se prolongue injustificadamente".
Por su parte, el Artculo 46.1.a y b de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en relacin a la admisin de denuncias por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, establece:
"Artculo 46.1.- Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los
Artculos 44 45 sea admitida por la Comisin, se requerir:
a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,
conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.
b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que
el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin
definitiva".
Y la Resolucin 1503 del Consejo Econmico y Social seala en su artculo
6.b.i, que la Comisin de Derechos Humanos slo podr dar curso a una
"comunicacin":
"Si se han utilizado y agotado todos los recursos disponibles en el plano nacional"
5.- NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE AGOTAMIENTO DE LA
JURISDICCIN INTERNA.- Las normas internacionales sobre agotamiento de la
jurisdiccin interna, han sido recogidas en las Constituciones de 1979 y 1993. As,
los Arts. 298 y 305 de la Constitucin de 1979 establecan:
"Artculo 298.- El Tribunal de Garantas tiene jurisdiccin en todo el territorio de
Repblica. Es competente para:
1. Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes,
decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo. Y
2. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de habeas
corpus y la accin de amparo, agotada la va judicial.
Artculo 305.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considera lesionado en los
derechos que la Constitucin reconoce, puede acudir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn tratados de los que es parte el
Per".
Consecuentemente, mientras estuvo vigente la Constitucin de 1979, la
jurisdiccin interna quedaba agotada con la Resolucin del Tribunal de Garantas
Constitucionales, conforme a los Artculos transcritos.
Por su parte, los Arts. 202, incisos 1 y 2, y 205 de la Constitucin de 1993,
establecen:
"Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento.
Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los
derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el
Per es parte".
Conforme a las normas citadas, la jurisdiccin interna quedar agotada con la
resolucin del Tribunal Constitucional.
6. VACANCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- La vacancia del
Tribunal de Garantas Constitucionales desde el 5 de abril de 1992 hasta el 1 de
enero de 1994 en que entr en vigor la actual Constitucin, y la vacancia del
nuevo Tribunal Constitucional hasta hoy, hacen imposible el agotamiento de la
jurisdiccin nacional en los trminos previstos por el derecho interno. No obstante,
los mecanismos internacionales para la proteccin de los derechos humanos,
establecidos precisamente para suplir las deficiencias o limitaciones del derecho
interno, contienen normas precisas, aplicables a la situacin actual del Per, como
veremos en el prrafo siguiente.
7.- EXCEPCIONES A LA REGLA DEL AGOTAMIENTO DE LA
JURISDICCION INTERNA.- Los Convenios internacionales a los que venimos
haciendo referencia establecen, de modo general, la regla del agotamiento de la
jurisdiccin interna antes de acudir a las instancias internacionales. Sin embargo,
esta regla no es absoluta. Admite excepciones: as, el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su Art. 5.2.b in
fine, lo siguiente:
"Artculo 5.2.b ... No se aplicar esta norma (la del agotamiento de la jurisdiccin
interna) cuando la tramitacin de los recursos se prolongue injustificadamente".
A su vez la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las formas
de Discriminacin Racial, dice en el artculo 14.7.a. in fine:
"Sin embargo, no se aplicar esta regla (la del agotamiento de los recursos
internos) cuando la substanciacin de los mencionados recursos se prolongue
injustificadamente".
Y ya hemos visto que conforme a la Resolucin 1503, la Comisin de Derechos
Humanos de Naciones Unidas slo puede dar curso a una reclamacin, si se ha
agotado los recursos disponibles en el plano nacional. Lo que significa hacer
excepcin de aquellos recursos que an existiendo formalmente, no estn
disponibles.
Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dice en su
Art. 46 inciso 2:
"Artculo 46.2 Las disposiciones de los incisos 1.a y 1.b del presente artculo no se
aplicarn cuando:
a. no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso
legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados;
b. no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los
recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c. haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos" (6).
Como vemos, las normas internacionales citadas, establecen excepciones a la
regla del agotamiento de la jurisdiccin interna, permitiendo acudir directamente a
las instancias internacionales cuando no exista "el debido proceso", cuando no se
permita al presunto lesionado en sus derechos "el acceso a los recursos de la
jurisdiccin interna o haya sido impedido de agotarlos", como dice la Convencin
Americana de Derechos Humanos, o cuando "haya retardo injustificado" en la
decisin sobre tales recursos, como dicen tanto la Convencin Americana, como
el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Yendo an ms lejos, en una interpretacin teleolgica de las normas
internacionales citadas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha establecido:
"... cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de
la validez de los mismos, o por razones ftiles, o si se comprueba la existencia de
una prctica o poltica ordenada o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto es el
de impedir a ciertos demandantes la utilizacin de los recursos internos que,
normalmente, estaran al alcance de los dems ... el acudir a esos recursos se
convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del artculo
46.2 seran plenamente aplicables en estas situaciones y eximiran de la
necesidad de agotar recursos internos que, en la prctica, no pueden alcanzar su
objeto" (7).
8. LA ACTUAL SITUACIN EN EL PER.- En el caso concreto de la
situacin actual en el Per, la Ejecutoria de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema en la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Lima, pone de manifiesto la imposibilidad de agotar la jurisdiccin
interna, en los trminos previstos por la Constitucin de 1993 al no estar aun en
funciones el Tribunal Constitucional previsto por la Constitucin.
Consecuentemente, de acuerdo al rgimen establecido por las normas
internacionales citadas supra 7, la jurisdiccin interna se agota con el
pronunciamiento de la Corte Suprema que es, actualmente, el tribunal en
funciones de ms alta jerarqua y que puede pronunciar una sentencia no sujeta a
revisin interna.
Pretender que los lesionados en sus derechos acudan al Tribunal
Constitucional sera pedir un imposible, ya que tal tribunal no est en funciones y,
por lo tanto, la situacin cae dentro de lo previsto por el Artculo 46.2 (a) y (b) de la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Y pretender que los
lesionados en sus derechos aguarden hasta la fecha absolutamente incierta en
que se instale el Tribunal Constitucional, ocasionara un retardo injustificado en la
decisin de los recursos internos, lo que est contemplado tanto en el Art. 46.2 (c)
de la Convencin Americana, como en el Art. 5.2 (b) del Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
9. CONCLUSIN.- Por lo tanto, respecto de los 2,000 casos de acciones de
hbeas corpus y amparo resueltos por la Corte Suprema a que se refiere el Diario
"La Repblica", quienes consideren que sus reclamos no han sido debidamente
atendidos por el Poder Judicial, tienen su derecho expedito para acudir ante las
instancias internacionales; especficamente, ante el Comit de Derechos Humanos
o la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (8).
Lima, agosto de 1994.

NOTAS:
(1) Hasta marzo de 1994.
(2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos no recibe demandas de
individuos sino slo de Estados parte en la Convencin y de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
(3) No incluimos al Comit contra la Tortura ya que si bien el Per ha
ratificado la Convencin Internacional contra la Tortura y otras penas y tratos
crueles, inhumanos o degradantes, en cambio no ha efectuado todava las
declaraciones a que se refieren los Artculos 21 y 22 de la Convencin,
reconociendo la competencia del Comit contra la Tortura para recibir denuncias
individuales.
(4) Cancado Trindade, Antonio "O esgotamento dos recursos internos e a
evoluco da noco de 'Vitima' no direito internacional dos Direitos Humanos", en
Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos N 3, Enero - Junio
1986, San Jos, Costa Rica, pg. 5.
(5) Cancado, Ob.cit. pg. 6.
(6) La jurisprudencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha precisado otros dos casos en los que no se requiere agotar la
jurisdiccin interna antes de acudir las instancias interamericanas (OC-11/90): 1.
La extrema miseria, que impida sufragar los honorarios legales y gastos judiciales,
y 2. El temor generalizado entre los abogados, que impida al reclamante acudir
ante las instancias judiciales internas.
(7) Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 166.
Caso Godnez Cruz, Sentencia del 20 de enero e 1989, prr. 175. Caso Fairn
Garbi y Sols Corrales. Sentencia del 15 de marzo de 1989, prr. 93. Estos Casos
fueron citados en la OC-11/90, prr. 34.
(8) Desde luego, tambin se puede acudir a la Comisin de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que tiene competencia universal.



EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
FINANCIERO (Hernando Montoya
Alberti)

I.- CONCEPTO
Se suele identificar al arrendamiento financiero como un contrato mercantil que
tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y
con opcin, a favor de la arrendataria, de comprar dichos bienes por un valor
pactado. Es este el concepto contenido en el artculo 1ro. del Decreto Legislativo
N 299, que regula este tipo contractual.
El Leasing puede definirse como una nueva frmula de financiacin de
equipamiento de las empresas, mediante la cual stas acceden a la utilizacin de
bienes de equipo que le es facilitada por la entidad financiadora o sociedad de
leasing, a cuyo fin sta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el
usuario, optativamente, pueda acceder al cabo de un tiempo a dicha propiedad o
continuar en el uso del bien.
El modo de operar bajo este contrato se da con el primer paso que consiste en
que el interesado debe identificar los bienes que necesita para su empresa.
Luego, se presentar a la sociedad de leasing para plantear su necesidad de
bienes de equipo, para lo cual se estudiar la actividad del empresario y se tomar
la decisin de darle el apoyo financiero. Ahora bien, con la promesa del
empresario que tomar bienes en arrendamiento, la sociedad leasing los adquiere
del proveedor para s misma; y, siendo la sociedad de leasing titular del dominio
de dichos bienes, esta leasing cede el uso al empresario a ttulo de arrendamiento,
otorgndole una opcin de compra, o continuar en el arriendo al vencimiento del
plazo del leasing.
Boneo y Barreira (Boneo Villegas Eduardo y Barreira Delfino Eduardo, en su
obra Contratos Bancarios Modernos, (pg. 87), describen el contrato de leasing
como una tpica operacin de financiamiento de mediano o largo plazo que se
materializa entre una entidad financiera autorizada y una empresa comercial,
industrial o de servicios interesada en incorporar, renovar o modernizar sus
equipos productivos e instalaciones, en pro de la obtencin de mejores niveles de
eficiencia y competitividad. Es importante tomar nota que en esta concepcin, uno
de los elementos personales del contrato, el arrendatario, se le reputa como una
empresa comercial, industrial o de servicios, con lo cual se incide en forma
expresa a la calidad de empresa por parte de este sujeto del contrato. Es
irrelevante que esta parte contractual sea una persona natural o jurdica, lo
relevante es que siempre se trate de una empresa.
La entidad financiera a peticin de su cliente, adquiere el bien previamente
seleccionado por este ltimo y le facilita su utilizacin durante un perodo
determinado de comn acuerdo.
Durante el perodo de utilizacin del bien, el cliente debe pagar -
peridicamente- a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de
precio por la financiacin acordada que le permita acceder al uso del bien que
necesita.
La determinacin del canon peridico que debe pagarse por la utilizacin del
bien, as como la fijacin del valor residual para su adquisicin se hacen en
funcin de la vida econmica del bien y del recupero de la financiacin
comprometida. Tambin es importante anotar que en la legislacin extranjera se
hace mencin a la retribucin de un canon, con lo cual habr que mantener
distancia respecto de tratar a dicha retribucin como inters simplemente, aspecto
en el que recaera la limitacin que pudiera repetirse al cobro de un inters
mximo.
Para estos autores, (Boneo y Barreira. Ob. Cit., pg. 88) el leasing es una
operacin financiera consistente en facilitar la utilizacin de equipos, instalaciones,
y maquinarias a quien carece de capital necesario para su adquisicin, merced a
una financiacin a largo o mediano plazo. Coincidente con el trmino de la
amortizacin del bien en cuestin y garantizada con el mismo bien objeto de ellas,
cuyo dominio se reserva mediante el pago peridico de un alquiler o canon con la
posibilidad de adquirirlo a su conclusin por un valor determinado.
La empresa de leasing, configura su situacin financiera por el hecho de
comprometerse a proporcionar el goce y disfrute de una cosa que normalmente no
posee en el momento de asumir el compromiso. Se atribuye al hecho que el
empresario leasing no sea el propietario de la cosa objeto del contrato en el
momento de la celebracin de ste, el carcter exclusivamente financiero del
mismo. Tal carcter supone que lo que posee es un fondo lquido disponible, el
cual es utilizado para la adquisicin de los bienes sobre los que giran los contratos
de leasing por l celebrados.
En trminos generales por el leasing, el beneficiario seala a su financiador el
bien que requiere con todas sus caractersticas, incluso el proveedor. El
financiamiento est dado por el integro del valor del bien y su esencial garanta
consistente en la propiedad que sobre ste mantiene el financiador.
Algunos autores definen el leasing como una operacin financiera consistente
en facilitar la utilizacin de equipos y maquinarias a quien carece de capital
necesario para su adquisicin, merced a una financiacin a largo o mediano plazo,
coincidente con la amortizacin del bien y garantizada con el mismo objeto materia
del contrato.
II.- FUNCION ECONMICA.
El indagar sobre la funcin econmica de este contrato, nos lleva a determinar
la causa de su creacin como una figura jurdica propia del derecho mercantil. Sin
embargo importa resaltar que el leasing constituy una solucin auspiciada por la
rigidez del sistema norteamericano al crdito a medio plazo. Del mismo modo que
su relativo xito en Francia se debi al endurecimiento del sistema institucional del
crdito en los aos 1964 y 1965.
La carencia de recursos para adquirir el equipo indispensable para el
cumplimiento de compromisos de suministro motiv la creacin del leasing. Se
recurri a la frmula de arrendar los bienes, ampliando as la figura a cosas que
usualmente no eran en el trfico objeto de tal negocio. La evolucin se produjo,
segn se afirma, cuando se constituyeron empresas con el nico objeto de ceder
el uso de los bienes que adquiran expresamente bajo las especificaciones de
quienes deseaban utilizarlos y no podan adquirirlos por carencia de recursos
propios y por la estrechez de las vas normales de procurrselos.
De este reconocimiento de sus orgenes y de la descripcin antes mencionada
surge la primera consecuencia de proclamar el carcter del leasing como
operacin de crdito. En otros trminos, el leasing se presenta como instrumento
del trfico a plazos o, dicho de otro modo, como un instrumento de financiacin de
la disponibilidad de los bienes.
El creciente proceso de modernizacin que caracteriza a la sociedad provoca
una mayor diversificacin en la actividad econmica, y surge el Leasing como una
nueva forma de financiacin, ofreciendo al usuario la posibilidad de agregar otra
lnea de crdito a las que tiene a su disposicin. El bien que ser objeto del
leasing debe tener una aptitud tal que proporcione los rendimientos necesarios
para cubrir el costo de la amortizacin de los beneficios esperados. Es el propio
equipo el que se va a autofinanciar con los mayores ingresos que proporcione.
Lo importante y necesario para la actividad econmica no es la propiedad
sobre los bienes de equipo, sino su utilizacin y en este sentido el LEASING
representa una evolucin mental contraria a los principios tradicionales de
propiedad (Vidal Blanco "Estudio Econmico". Sociedades de Leasing, Ed.
Ministerio de Hacienda, Madrid, pg. 220).
Los fines primarios de la empresa arrendataria deben ser: obtener una mayor
produccin, un menor costo, mayores ventas, mejor servicio, actualidad del
producto, mejoras tecnolgicas, etc., para lo cual ser necesario la utilizacin de
equipos ms modernos, pero en ningn caso ser indispensable su propiedad.
En definitiva ningn equipo industrial ni ningn bien en general producen
beneficio a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino por su utilizacin.
En este hecho descansa toda la filosofa del LEASING. (Peres Ruiz, T. Leasing
una nueva frmula de financiacin "Gaceta del Europeo N 85, 1970).
El LEASING cumple una de las caractersticas de la moderna contratacin
mercantil con la terminacin del mito de la propiedad privada en los medios de
produccin. Los comerciantes vienen entendiendo que para su desarrollo
empresarial no es necesario ser propietario de los medios de produccin ya que
puede ser suficiente utilizarlos como simples tenedores, sin necesidad de gravar el
patrimonio con la adquisicin de unos bienes que podran comprometer el capital
disponible o lo distraeran de otras necesidades de la empresa.
Elimina para el empresario el problema de la obsolescencia que implica la
adquisicin en firme.
Cuando un empresario necesita bienes de equipo para su empresa y decide
adquirir esos bienes, se le presenta a continuacin la urgencia de decidir cul
forma de financiacin va a utilizar:
- Financiacin con recursos propios, acudiendo al patrimonio de la empresa
o a una ampliacin;
- Financiarlos mediante un prstamo bancario;
- Utilizar el sistema de adquirir a plazos;
- Valerse de la operacin leasing.

La alternativa la encontrar en el resultado de los estudios econmicos que
practique la empresa, sin embargo el leasing constituye una de las mejores
alternativas.
Es el LEASING un motor de desarrollo y una fuente de aprovechamiento.
Es importante resaltar que el leasing constituye una herramienta de
financiacin de bienes de capital principalmente, y que su xito como fuente
generadora de bienes estar dada por la clase gerencial, pues el factor confianza
para el xito de la empresa que convenga en un leasing estar dado ya no en la
garanta real que se ofrece al nuevo proyecto, sino en la capacidad gerencial del
grupo dominante, el cual basar su xito en las condiciones generadoras de
mercado.
III.- VENTAJAS DEL CONTRATO DE LEASING
Se atribuye al leasing una serie de ventajas en beneficio de los fabricantes, de
los usuarios y de las empresas financieras.
Para los primeros (el fabricante), la principal ventaja reside en que perciben al
contado el importe de sus ventas. Pero lo mismo sucede en los casos de compra
venta a plazos con financiacin de tercero. La ventaja para la financiera se quiere
ver en la garanta que representa el dominio de la cosa. Con ello, en primer lugar,
se advierte el sentido de operacin de crdito que el leasing tiene. La propiedad es
slo una garanta. Pero, en segundo trmino, tal circunstancia no le coloca en
superior posicin que la de una financiera a cuyo favor se reconoce el dominio
reservado, con la contrapartida de los efectos fiscales que puede tener la
titularidad, y que de hecho se presentan en la realidad. Al usuario se le imputa por
la doctrina una situacin ventajosa, que en ocasiones se combate en razn de
diversas circunstancias, que se procura resumir:
a) no tendr que pagar cantidad alguna de entrada, sino que aplaza el
importe ntegro de la operacin. La supuesta ventaja lo es slo con referencia con
la compra venta a plazos.
b) el usuario prescinde de costosas inmovilizaciones y puede desentenderse
de la gestin financiera para aprovechar mejor sus recursos. Lo cual slo es cierto
si puede medirse precisamente la proporcin en que mejora la inversin.
c) el usuario va pagando el importe del bien con cargo a sus propios
rendimientos.
d) el usuario puede deducir como gasto la totalidad de lo que paga, a efectos
fiscales. Esto es cierto si las rentas superan las cuotas de amortizacin fiscal.
e) el leasing permite al usuario presentar unos balances saneados.
f) el leasing procura al usuario una absoluta independencia respecto de las
fuentes de recursos financieros.
IV.- NATURALEZA MERCANTIL DEL CONTRATO
De la propia definicin del artculo 1ro. del Decreto Legislativo N 299, se
concluye que el contrato de arrendamiento financiero es uno de naturaleza
mercantil.
Estamos pues ante uno ms de los contratos de empresa, creados
precisamente para desarrollar las actividades de la misma. Ya resulta obsoleto
afirmar que se trata de un contrato de los comerciantes, sin embargo el nuevo
Cdigo Procesal Civil, en su artculo 22, contempla como una regla para
determinar la competencia el lugar del establecimiento principal del comerciante,
remitindonos al juez del lugar del domicilio del demandado cuando el deudor no
sea comerciante. De donde resulta pues que para fijar la competencia debe
precisarse si la empresa de arrendamiento, sin perjuicio de ser empresa es
comerciante o no, as como la calidad del arrendatario, pues es en funcin de
dicha calidad que se determina la regla de la competencia. Resulta obvio que
tanto la empresa de leasing como la arrendataria son empresas comerciantes, por
lo que para determinar la competencia para el caso de quiebra o concurso de
acreedores tendr que tenerse en cuenta el juez del lugar del establecimiento
principal.
V.- MARCO LEGAL
La ley que regula el contrato de arrendamiento financiero, es el Decreto
Legislativo N 299, es esta la ley especial que contiene su definicin y el marco
legal.
De conformidad con el art. 1677 del Cdigo Civil, el contrato de arrendamiento
financiero se rige por su Ley especial (Dec. Leg. 299), y supletoriamente por las
normas del contrato de arrendamiento, y los artculos 1419 al 1425 del Cdigo
Civil, en cuanto sean aplicables.
Los arts. 1419 al 1425 del Cdigo Civil se encuentra dentro de la Seccin
Primera, del LIBRO VII Fuentes de las Obligaciones, cuyo primer Ttulo se refiere
a las Disposiciones Generales de los contratos.
Dichos artculos estn referidos al contrato de opcin, su contenido, plazo,
renovacin y formalidad.
Es indudable que la referencia al Art. 1423 que trata del plazo mximo de 6
meses, es irrelevante, pues el contrato de arrendamiento financiero est referido a
plazos muchos ms extensos.
En trminos genricos, la referencia a los arts. 1419 al 1425, resulta
reiterativa, pues el art. 1353 del Cdigo Civil ya establece que todos los contratos
de derecho privado, incluso los innominados se rigen por las disposiciones de la
Seccin Primera del LIBRO VII del Cdigo Civil, y es el caso que dentro de dicho
ttulo se encuentran, entre otras, las normas referidas a los arts. 1419 al 1425,
resultando la referencia del art. 1677 innecesaria, ms an cuando las normas
referentes a las disposiciones generales del Cdigo Civil le son aplicables, salvo
que resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. En lo que
se refiere al plazo, estamos ante una regla particular del contrato de
arrendamiento financiero en donde el plazo es de 5 aos en caso de inmuebles y
de tres en caso de muebles.
El Decreto Legislativo N 770, entre otras novedades nos trae la posibilidad que
las empresas bancarias y financieras puedan desarrollar la actividad de
arrendamiento financiero a travs de empresas subsidiarias, en las que no se
exigen la pluralidad de socios. Es decir, cabe la posibilidad de crear una sociedad
annima con un solo socio. La empresa bancaria o financiera se constituir para
realizar operaciones de arrendamiento financiero.
El Decreto Supremo N 559-84-/EFC, que mantiene las normas para la
constitucin de otras empresas de arrendamiento financiero que no sean
constituidas por empresas bancarias o financieras.
El Decreto Supremo N 532-85/EFC que establece las normas adicionales
relativas a la emisin y colocacin de Bonos de Arrendamiento Financiero.
La Circular SBS B-1763-87 que fija en cinco aos el plazo para inmuebles y en
tres para muebles, as como las resoluciones de la Superintendencia de Banca y
Seguros EAF-004-85; 278-85; EAF-28-87; 139-90, sobre informacin financiera,
trminos de referencia de estudio de factibilidad, y vigencia del D.S. N 559-84-
EFC.
Igualmente se encuentran vigentes las resoluciones CONASEV N 906-91-
EF/94.10 y N 909-91-EF/94.10 sobre emisin de valores y registros aplicables a
los bonos de arrendamiento financiero.
VI.- ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO
De acuerdo con el artculo 2 del Decreto Legislativo N 299, la empresa
locadora domiciliada en el pas debe ser necesariamente: una empresa bancaria,
una empresa financiera, o, cualquier otra empresa autorizada por la
Superintendencia de Banca y Seguros.
Hoy en da las empresas bancarias y financieras pueden constituir subsidiarias
bajo las formas de sociedades annimas, cuyo objeto sea realizar operaciones de
arrendamiento financiero. (Art. 47 y 247, 250 y 403 del Decreto Legislativo N
770, Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros).
Los Bancos y las financieras estn facultados para realizar operaciones de
arrendamiento financiero. En tal caso, los Bancos debern constituir
departamentos separados, claramente diferenciados de las actividades que le son
propias (art. 248 y 403), sin perjuicio de su facultad de constituir una sociedad
subsidiaria si lo desea, para realizar dichas actividades. En este caso, dicha
empresa subsidiaria debe contar con un capital no menor de S/. 1'800,000 como
valor constante desde octubre de 1993, y recientemente actualizado a la suma de
S/. 1'944,920 segn Circular N B-041-94 del 8 de agosto de 1994.
De acuerdo a la seccin Quinta de la Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros, las empresas de Crdito de Consumo tambin pueden
realizar operaciones de arrendamiento financiero constituyendo departamentos
separados o crear subsidiarias para dicho fin. (Art. 407 Inc. g del Dec. Leg. 770).
Adems de estas empresas, la ley de la materia (Dec. Leg. N 299, art. 2)
seala que puede realizar operaciones de arrendamiento financiero, adems de
las empresas bancarias y financieras, cualquier otra empresa autorizada por la
Superintendencia de Banca y Seguros, para, operar de acuerdo a Ley.
Puede tratarse entonces de una empresa bancaria o financiera que constituya
una sociedad annima, es decir, una persona jurdica distinta a ellas, a las que las
identifica como SUBSIDIARIAS, y en las que por aplicacin del artculo 290, inc.
c) de la Ley, no requiere del requisito de pluralidad de socios; o, que se trate de
una empresa NO FINANCIERA O NO BANCARIA, es decir, cualquier otra
empresa, tal como lo refiere el art. 2 del Dec. Leg. N 299. Estas empresas
podrn obtener la autorizacin de organizacin y funcionamiento, pero no al
amparo de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros,
sino de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto Supremo N 559-84-
EFC. En este ltimo caso, no se le exonera del requisito de la pluralidad de socios.
En cuanto a la arrendataria, Alberto Stewart, seala que el usuario del leasing
es una empresa a cuyo equipo o activo fijo est destinado el objeto de ste, el
cual debe producir ingresos que permitan el pago de las cuotas. En ningn
momento la ley se refiere a modalidad alguna de empresa, salvo en el caso de
empresas navieras que les brinda una disposicin especfica y reglamentaria. La
opinin predominante es que la empresa usuaria ha de ser preferentemente
industrial, dado que requiere ms que ninguna otra, de bienes de activo fijo,
maquinaria, equipo, edificaciones, que se recomienda sean financiados en el
mediano y largo plazo para evitar la inmovilizacin del capital de la empresa.
El arrendamiento surge como una respuesta a la necesidad de financiamiento
de bienes de capital, bienes que por concepcin estn destinados a producir,
razn por la que encontramos consistente la posicin que esta figura jurdica est
destinada a las empresas como sujetos pasivos. Si bien la ley, en su artculo 1ro.
no hace la precisin, pues slo se refiere a "la arrendataria" como la otra parte
contractual, el desarrollo de la ley (Dec. Leg. N 299) y sus disposiciones
reglamentarias y complementarias, hacen presumir que slo nos estamos
refiriendo a las empresas. Se trata pues de una figura jurdica que trata de brindar
las facilidades para orientar la inversin a objetivos netamente productivos, y no
de recreo.
El Decreto Legislativo N 212 que regulaba el contrato de arrendamiento
financiero, y que fue derogado por el Decreto Legislativo N 299, estableca que la
empresa arrendataria debera ser una empresa, dispositivo que no se repite en la
nueva norma reguladora, pero que por su naturaleza mercantil debe referirse
siempre a una empresa como sujeto de este contrato.
VII.- ELEMENTOS REALES DEL CONTRATO
Los bienes materia del arrendamiento deben ser plenamente identificables.
El contrato otorga el derecho al uso de los bienes, hasta que la opcin de
compra sea ejercida.
Los bienes deben responder a las especificaciones del contrato y al proveedor
de los mismos, y es de responsabilidad de la arrendataria que dichos bienes sean
los adecuados.
La locadora no responde por el dao y los vicios de los bienes. Es la
arrendataria la que tiene el derecho de accionar contra el proveedor.
La cosa objeto del contrato: Los bienes sobre los que puede recaer el objeto
del contrato, son todos aquellos medios materiales de produccin integral que
integran el equipamiento de las empresas, o aquellos bienes de equipo material
industrial o utillaje e inmueble de uso profesional. Se requiere que sean bienes
determinados o determinables pudiendo referirse a bienes futuros todava no
elaborados siempre que estn suficientemente especificados.
El leasing se diferencia de los dems mecanismos de financiacin, entre otros
criterios, por los bienes que pueden ser objeto de la operacin, que son solamente
una clase de bienes, calificados econmicamente como bienes de equipo o de
capital, los cuales no figuran en ninguna de las tradicionales categoras jurdicas
para distinguir bienes.
Por tener el concepto de bienes de equipo un contenido meramente
econmico, se presenta la necesidad de precisar su alcance, pues una cosa
puede ser bien de equipo para una persona y no serlo para otra.
En un sentido amplio, bienes de equipo seran todos aquellos que equipan al
empresario, incluidos los automviles utilizados para el desempeo de la
actividad. Algunos autores consideran que es lgico circunscribir el leasing a los
bienes de equipo, por considerar que es constitutivo de la esencia del leasing, y la
misma razn que el bien, directa o indirectamente, se autofinancie, cualidad de la
que, por regla general, no gozan los llamados bienes de consumo.
Sin embargo, si la ley no restringe este concepto en cuanto a los bienes, no
puede limitarse va la interpretacin doctrinaria.
Los bienes objeto del LEASING debe ser NO FUNGIBLES, es decir, que no
puedan ser reemplazados con otros en el cumplimiento de la obligacin. Si se
tratase de bienes fungibles estaramos frente a un mutuo posiblemente.
En la legislacin Colombiana es posible que los bienes materia del contrato de
leasing puedan recaer en bienes inmateriales, como marcas, patentes, etc. Se
seala, en la doctrina colombiana, que no hay razn para que en este tipo de
bienes que son susceptibles de usarse en la actividad empresarial, no puedan ser
objeto de leasing.
En la legislacin peruana los bienes pueden ser fsicos, muebles o inmuebles y
las operaciones de arrendamiento financiero podrn referirse a bienes tangibles y
no a derechos sobre estos, salvo en caso de inmuebles sujetos al rgimen de
propiedad horizontal. Se prohibe celebrar contratos de arrendamiento financiero
sobre ttulos valores o valores de cualquier especie o denominacin,
contribuciones tecnolgicas intangibles, marcas, patentes, programas de
computacin y similares.
En la ley francesa el objeto en torno al cual gira el contrato se califica como
bienes de equipo industrial o comercial en la ms amplia acepcin del trmino. La
necesidad de que el objeto del leasing sea un bien de equipo o produccin ha
adquirido rango legal con la definicin que del contrato hace el artculo primero de
la ley francesa 66/455. La ciencia econmica utiliza para la distincin entre bienes
de produccin y de consumo un criterio teleolgico. De acuerdo con el mismo,
sern bienes de consumo los destinados a la satisfaccin inmediata de
necesidades ms o menos reales, mientras que sern bienes de capital los que se
incorporan a sucesivos procesos productivos. El hecho de que el criterio no sea
perfectamente realizable en el terreno de la prctica, as como el que junto a
ambas categoras se haya introducido una tercera, la de los bienes de consumo
duradero, hace que no pueda determinarse de modo absoluto la naturaleza
econmica de ciertos bienes como el automvil. (Rafael Illescas Ortiz Ob. Cit. Pg.
76).
Atenindose al Derecho Comparado, tanto la Ley Belga como la ley francesa
se refieren a bienes de produccin o concretamente a bienes de equipo y excluyen
los bienes de consumo y de uso mixto. Se reserva el leasing el equipo industrial,
comercial o profesional, existiendo conciencia generalizada que el leasing es una
frmula de financiacin de la disponibilidad de bienes de equipo. La doctrina es
uniforme al admitir que los bienes no tienen por qu ser de serie. Precisamente en
ello suele advertirse una diferencia ms con el llamado leasing operativo y con el
renting.
Segn expresan Boneo y Barreira, el crecimiento de la industria y el comercio
ha desactualizado el contenido de cualquiera de las categoras tradicionales de
bienes y va esbozando nuevas pautas innovadoras. Actualmente la riqueza
mobiliaria es equiparable a la inmobiliaria. En este sentido se observa que la
perpetuidad que se exige a la inmovilizacin por adhesin fsica al suelo de una
cosa mueble para ser calificada como inmueble, no resiste el adelanto tecnolgico.
Ello lleva a que cada vez ms sea utilizada la expresin "bienes de capital" o
"bienes de equipo" para designar aquellos bienes corporales de naturaleza
mobiliaria o inmobiliaria y comercializable, cuya funcin radica en participar en
mejorar el desarrollo de las empresas. Los bienes de capital sirven para la
obtencin de otros bienes o son instrumentos para producir servicios.
Los bienes de capital presentan una particularidad, que consiste en declinar su
propiedad en favor de su uso. En otras palabras, la titularidad del dominio de los
bienes de produccin no interesan tanto a las empresas como su uso. Los motivos
estn dados por la conjuncin del desgaste fsico de material y la aceleracin de
los progresos tecnolgicos que inciden en la disminucin de la vida til de tales
bienes. La ley argentina N 21526 circunscribe el objeto de las operaciones de
leasing a los bienes de capital.
El contenido y efecto terminal del contrato de leasing est manifestado por la
facilitacin del uso de un bien de capital, con la posibilidad adicional de adquirir su
propiedad a la poca del vencimiento del contrato.
Las modernas doctrinas econmicas aceptan que el uso de los bienes de
capital, y no su mero dominio, es la causa generadora de los beneficios. Tal
particularidad ha impulsado la utilizacin del leasing en la prctica internacional.
VIII.- ELEMENTOS ESPECIALES
El precio: La contraprestacin propia del arrendatario por la utilizacin del bien
la constituye el pago del precio que se fija en el contrato.
El precio es un elemento esencial del contrato de leasing, al punto que sin
precio no puede haber leasing.
Se trata de un contrato oneroso por esencia, que reporta utilidad para ambos
contratantes.
No consiste en un precio corriente como el que se paga en los contratos de
arrendamiento, el precio en el leasing comprende varios conceptos por los cuales
est pagando el usuario, a saber:
- Una amortizacin del precio de adquisicin;
- Los intereses que debe producir el capital invertido por la sociedad para la
adquisicin del bien.
La determinacin total del precio del contrato se hace en funcin de la
inescindibilidad de las dos etapas que integran la operacin -administrativa y
dispositiva- y en un todo de acuerdo con las tasas de inters vigentes en el
mercado financiero institucionalizado y el sistema de amortizacin de la deuda por
el que se hubiere optado.
Para este mismo autor "configura una flagrante desnaturalizacin del contrato,
determinar el importe de las cuotas peridicas, como el valor residual, por
separado, como si se trataran de negocios jurdicos independientes".
La determinacin del precio del contrato se efecta mediante la aplicacin de
frmulas de clculo financiero que sean adecuadas para evaluar la realizacin de
inversiones a partir de un proyecto de rentabilidad del capital afectado (para la
entidad finaciera) y de un presupuesto de explotacin (para el cliente tomador).
El pago del precio constituye la principal obligacin que asume el cliente
tomador en el contrato de leasing.
Su fijacin se hace en funcin de las dos etapas que integran la operacin: la
administrativa y la dispositiva. No es serio ni tcnicamente acertado determinar el
precio de cada faz contractual por separado, atento a que el justiprecio de ambas
etapas conforman un mismo valor inicial, que es el de la financiacin brindada y
cuyo clculo depende del tiempo de duracin de la operacin como del porcentaje
reservado en concepto del valor de compra para el supuesto de hacerse efectiva
la opcin reconocida.
Durante la faz administrativa del contrato, el uso del bien facilitado por el dador
engendra como contraprestacin el pago de una cuota, de preferencia
generalmente mensual, en concepto de precio por ese uso y algo ms.
Ese algo ms, es precisamente lo que distingue la cuota de leasing del simple
alquiler constitutivo del precio de la locacin de cosas, que se rige por otras
pautas.
En efecto, la cuota de leasing abarca el pago de los siguientes conceptos:
- la amortizacin del capital prestado.
- el inters correspondiente por la financiacin acordada (margen del
beneficio).
- el precio por el uso del bien.
- los riesgos inherentes al estado de conservacin del bien a su restitucin y
su ulterior colocacin en el mercado.
Todo ello queda comprendido en la tasa de inters anual que se pacta al
celebrar la operacin, razn por la cual dicha tasa puede ser algo superior a las
tasas de inters aplicables a las otras modalidades tradicionales de financiacin.
Para determinar las cuotas de leasing mensuales, previamente habr que
definir cul es el importe del valor residual que se reserva para el ejercicio de la
opcin de compra.
Luego corresponder actualizar a la fecha de celebracin del contrato, el
importe del valor residual previsto para ser abonado a la expiracin del mismo,
conforme la tasa de inters aplicable. Obtenida dicha actualizacin se restar del
precio de adquisicin del bien, a fin de arribar al importe del capital neto de
financiacin, sobre dicha suma, proceder la aplicacin de la tasa de inters
convenida. Posteriormente, la sumatoria del capital ms los intereses
correspondientes, dividida por el nmero de meses de la operacin, nos dar el
importe de cada cuota mensual.
Como podr apreciarse la interdependencia entre los valores de las cuotas
mensuales y el precio de compra, no hace ms que demostrar la unicidad del
negocio de leasing, proveniente de su naturaleza propia y autnoma.
El Plazo: Este es otro elemento especial del contrato de arrendamiento
financiero.
La duracin del contrato est estrechamente ligada a la capacidad operativa de
la empresa tomadora y al tiempo que se requiere para amortizar el precio del bien;
de manera que si se ejercita la opcin de compra se pueda efectuar dicha
transaccin por un valor residual. El buen resultado del leasing como mecanismo
de financiacin consiste en encontrar el plazo preciso tanto para el bien como para
la empresa tomadora; de manera que la empresa tomadora pueda cancelar sus
obligaciones leasing con la rentabilidad de su propia actividad, conservando
adems los mrgenes lgicos para sus propios beneficios.
La naturaleza del leasing hace que la duracin del contrato se aproxime a la
vida til estimada para el bien en el momento de su celebracin. Lo cual es lgico,
pues el objeto del contrato es conceder el uso y goce de un equipo y no es posible
conceder el uso y el goce por ms tiempo de la vida til del bien.
Sin embargo el concepto de vida til de un bien es relativo, y est sujeto a
muchas variaciones. En algunas ocasiones resulta mucho menor la vida til de un
bien sobre la que se le proyectaba con los equipos que se tornan obsoletos; o al
contrario, el bien puede seguir utilizndose despus de terminarse su vida til,
como la mquina que a pesar de haber terminado su amortizacin fiscal sigue en
uso siendo econmicamente rentable.
El concepto de "vida til" de un bien hay que referirlo necesariamente al criterio
fiscal y no al real. Podramos decir que la vida til es el perodo de tiempo durante
el cual un bien extingue su valor contabilizado mediante la realizacin de
amortizaciones.
Se debe aadir que el contrato de leasing tiene la caracterstica de ser un
contrato de duracin. No habra leasing sin un plazo vinculado a la vida til del
equipo. Como tal, es susceptible de aplicarse la teora de la imprevisin en ciertos
casos.
IX.- OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
LA SOCIEDAD ARRENDADORA como efecto resultante del contrato, est
obligada a:
1) Adquirir el bien del proveedor:
Deber adquirir el bien sealado por el arrendatario y entregarlo al usuario.
La sociedad debe adquirir el bien en propiedad, no basta la tenencia, pues el
contrato de leasing dar al usuario-arrendatario, la opcin de poder adquirirlo al
vencimiento del trmino, y dentro del precio que l paga por el arrendamiento, se
incluye la amortizacin del valor del bien, motivos que hacen indispensable la
facultad dispositiva plena del bien por parte de la sociedad arrendadora.
En cuanto a la entrega, la sociedad de leasing cede su posicin en el contrato
de compra venta que celebra el proveedor, a fin de que ste proceda a cumplir
con la entrega y el saneamiento en favor del usuario del leasing. Con esta cesin
en favor del usuario para recibir los bienes comprados al proveedor, la sociedad
arrendadora cumple con su obligacin de entregar los bienes al usuario.
2) Entregar los bienes:
Una vez adquiridos los bienes por la sociedad debe procederse a la entrega de
los mismos, en forma inmediata, obligacin que podr cumplir en forma simblica
o en forma fsica o material, cuando dispone que el proveedor cumpla a su vez
con entregar los bienes en cabeza del usuario directamente.
El proveedor tiene una obligacin para con su comprador que es la de entregar
la cosa vendida, pero a su vez, sta tendr la obligacin con el tomador de
entregarle los bienes objeto del leasing; pues se simplifica el camino, sustituyendo
la obligacin de la sociedad leasing frente al usuario por el derecho que sta tiene
de exigirle al proveedor la entrega de lo comprado.
3) Garantizar el goce del bien:
Como todo arrendador, la sociedad leasing est obligada a garantizar el goce
del bien para el arrendatario, durante la duracin del contrato de leasing.
Sin embargo, muchas de sus obligaciones en las que se escindira la que
estudiamos, se ven desplazadas o al proveedor o al mismo usuario. Por ejemplo:
a) La obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin que fue
arrendada, obligara al arrendador a realizar todas las reparaciones necesarias.
Sin embargo, es una carga que se desplaza al usuario desde la celebracin del
contrato;
b) La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios, tambin se
coloca en cabeza del proveedor, a quien se advierte que deber cumplir con esta
obligacin que le compete como vendedor directamente en favor del usuario
leasing.
No obstante, es preciso tener presente que el arrendador es la sociedad
leasing, y dentro de su esfera de responsabilidad contractual debe responder
frente al usuario por la cesin del goce del bien durante la duracin de contrato.
EL USUARIO est obligado a:
1) Pagar la renta o precio del leasing: El precio es el elemento esencial del
contrato y constituye la prestacin propia a cargo del tomador.
El precio debe pagarse en el lugar estipulado en el contrato.
El incumplimiento de la obligacin del tomador en el pago de la renta peridica
d lugar a algunos problemas sobre la relevancia que tenga o no dicho
incumplimiento para dar por terminado el contrato. Debe advertirse antes de llegar
a alguna conclusin, que el leasing es un contrato bilateral de colaboracin y no es
lgico que el ms leve incumplimiento d lugar a la terminacin del contrato.
En la legislacin colombiana es indispensable que el incumplimiento lleve a
concluir que la parte no est en condiciones de atender su prestacin en el futuro.
2) Dar a los bienes el uso adecuado: El derecho de usar la cosa no es
ilimitado. Ese goce debe sujetarse a los trminos del contrato; pero si nada se ha
convenido en el contrato, sobre la utilizacin del bien, la utilizacin deber
ajustarse a la presunta intencin de los contratantes y al natural destino de la
cosa.
El usuario no puede cambiar el uso del bien que le es propio de acuerdo con su
naturaleza, a los imperativos tcnicos y a su funcin profesional.
3) Conservar debidamente la cosa.- El incumplimiento de la conservacin del
bien hace responsable al tomador del bien de los perjuicios que con su conducta
ocasione, e incluso podr dar lugar a que la sociedad leasing pueda poner fin al
contrato. La prohibicin de cesin en el uso del bien puede quedar prohibida en
las clusulas contractuales.
4) Obligacin de efectuar reparaciones locativas.-
Las reparaciones necesarias, que son indispensables para la subsistencia misma
de la cosa, son de cargo de los arrendadores, salvo que los contratantes acuerden
otra cosa. En materia de LEASING no puede mantenerse este principio. Por el
contrario, debe invertirse, y lo lgico es que sean de cargo del tomador, a no ser
que se presente estipulacin en contrario. Debe hacerse as, pues el leasing no es
arrendamiento; es un contrato donde el inters econmico sobre los bienes es del
tomador, la sociedad leasing facilita la operacin financieramente, pero una vez
entregado los bienes se desentiende de ellos.
5) Asumir las obligaciones desplazables.- Los derechos de la sociedad
leasing que se desplazan al usuario son:
- El exigir la entrega de la cosa comprada y de exigir el saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios. Como compradora que es la sociedad leasing
tiene derecho a exigir de su vendedor el cumplimiento de las obligaciones que a
ste competen, derivadas del contrato de compra venta: la entrega y el
saneamiento. Pero dada la naturaleza del contrato de leasing y la finalidad que
con l se persigue, estos derechos frente a estas obligaciones, en virtud del
contrato de leasing se desplazan a la cabeza del tomador.
- En materia del contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la obligacin
de mantener la cosa en el estado de servir para el fin que fue arrendada, y por
tanto son de su cargo las reparaciones necesarias que requiera la cosa. Si el
arrendatario las realiza tiene el derecho al reembolso. En el leasing, por las
razones propias del contrato, esta obligacin debe asumirla el usuario del bien y
debe cumplirla durante la vigencia del plazo del contrato.
- Por la naturaleza propia del Leasing, los riesgos por la prdida o
destruccin de la cosa se trasladan de su dueo (la sociedad leasing) a cabeza
del usuario, quin se obliga a mantener los bienes debidamente asegurados
contra los riesgos ms probables de ocurrencia. El usuario soporta pues la prdida
del bien.
6) Obligacin de restituir los bienes en leasing al finalizar el contrato.-
Siendo el leasing un contrato que confiere la tenencia del bien al tomador y
teniendo este contrato una duracin determinada, ste debe restituir los bienes al
final del contrato. Deber restituirlos en el estado que le fueron entregados,
tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimo.
X.- CLASES DE LEASING
Leasing financiero:
En el cual interviene una compaa de Leasing que adquiere los bienes para s,
por pedido expreso del usuario. Una vez que adquiere el equipo deseado, cede el
uso del mismo al empresario necesitado, a ttulo de arrendamiento y por un plazo
determinado, una vez se cumpla el plazo tendr el arrendatario la opcin de
continuar en el arriendo o de adquirir los bienes por un valor residual.
Leasing operativo:
Esta modalidad de leasing se practica por los propios fabricantes para la
colocacin de sus productos. Tal vez la primera de todas las modalidades del
leasing y la que origin este tipo de operaciones por las dificultades que
presentaron los grandes productores de maquinaria para colocar sus productos.
Ms que una modalidad financiera, se trata de una alternativa que ofrecen a sus
clientes al lado de la venta.
Se caracteriza por que la duracin no corresponde a la vida til de los bienes, y
el alquiler tampoco se pacta en funcin del reembolso integral de precio de
compra aunque conlleva un concepto por eventualidades. Esta modalidad suele
confundirse con el Renting.
Desde el punto de vista econmico pero relevante para el Derecho desde una
perspectiva netamente jurdica, ni el leasing operativo ni el renting trascienden la
estructura y la finalidad del arrendamiento de cosas. Y, se atribuye la diferente
terminologa a un deseo de clarificar econmicamente situaciones del trfico
mediante denominaciones abreviadas reconocidas por todos, ms que a una
diferencia jurdica sustancial.
El leasing operativo se establece entre el fabricante y el usuario; mientras que
en el renting, el arrendador es una empresa que mantiene un parque propio de
cosas que ella no fabrica y que debi adquirir a sus respectivos fabricantes. En la
legislacin extranjera, para el renting se prevn plazos ms breves de duracin, en
tanto que en el leasing operativo se reconoce una importancia decisiva al
concepto de vida econmica de la cosa, y al trmino de su vida til.
Tanto el leasing operativo como el renting permiten al arrendatario usar de la
cosa por un precio y tiempo cierto sin incurrir en aqullos. Sobre el arrendador
pesan los riesgos que la doctrina califica como tcnicos, esto es, l slo soporta el
entretenimiento y la conservacin del bien, sobre l inciden las consecuencias de
su prdida o destruccin, y l carga con los efectos del antiguamiento del objeto.
En el leasing financiero no importa insistir en que la empresa de leasing se
desentienda de la cosa en s por lo que se refiere a su eleccin y entrega material
y mientras dura el contrato, sin que llegue a asumir ninguna de las cargas ni de los
riesgos que permiten atribuir a quien los soporta la condicin de propietario. Ni la
destruccin de la cosa le perjudica ni el hecho de que quede anticuada le alcanza
tampoco, porque el contrato se pacta por un tiempo rgido de duracin que no se
altera lo ms mnimo por esa circunstancia. La empresa de leasing slo toma los
riesgos financieros, y no deja de ser significativo que se seale como un riesgo
extraordinario que pueda llegar a recobrar la cosa de manos del usuario.
Lease Back:
Es una modalidad del leasing contemplada tambin en el Decreto Legislativo
N 299, por la cual se permite a la compaa de leasing comprar al empresario sus
equipos o parte de ellos y de inmediato celebrar con el mismo un contrato de
leasing y le cede el uso de ello.
Dos cometidos pueden cumplirse con la operacin de esta naturaleza:
- De salvamento por el cual una empresa cuyo porvenir comercial est
asegurado gracias a sus posibles ventas pero que, debido a la falta de liquidez se
ve amenazada. Aqu el lease-back sera una frmula para poder pagar a sus
acreedores y continuar con su operacin facilitando transformar sus
inmovilizaciones en fondos disponibles.
- Otro cometido sera facilitar la expansin econmica de la empresa
utilizando sus propios equipos para lograr la liquidez necesaria.
Leasing inmobiliario:
Si nos atenemos a la clase de bienes, el leasing puede ser mobiliario o
inmobiliario. La figura de leasing puede servir para atender necesidades de
inmuebles en la actividad comercial o industrial. Se cuestiona si se admite para
llenar la necesidad de vivienda, pues no encuadrara en su filosofa y su historia,
que es la de servir como alternativa para el equipamiento de las empresas.
Para Jos Mara de la Cuesta Rute (Reflexiones en torno al leasing, Revista de
Derecho Mercantil, N 118, Madrid, 1970), la duracin del contrato traslativo del
uso del bien se pacta en funcin de la idea de su "vida econmica" o til, y la
duracin a su vez determina la fijacin del importe de cada uno de los pagos que
el usuario debe realizar y su nmero total atendido el escalonamiento que se
pacte; y al resaltar la nocin de "vida econmica" del bien lo hace para delimitar
con claridad el campo a que se contrae el leasing relativo a bienes que civilmente
son muebles, puesto que la nocin de leasing no se concibe respecto de los
inmuebles que, por naturaleza, tienen una vida fsica y econmica ilimitadas,
admitiendo luego desde otra ptica la posibilidad de la existencia de leasing sobre
bienes inmuebles. Al igual que Vancil, (leasing of industrial equipement, McGraw
Hill N. York, 1963, pag. 159) reconoce dificultades en la aplicacin del leasing
inmobiliario al comentar el nmero 3 del artculo 1 de la ley Belga que dispone que
"la duracin del arrendamiento fijada en el contrato debe corresponder a la
duracin que se presume a la utilizacin econmica del bien", sin embargo acota
este autor que esa aseveracin legal es caracterstica del operating lease y no del
financial lease.
La legislacin peruana (Decreto Legislativo N 299) permite el leasing
inmobiliario, sin embargo, por su naturaleza y por su funcin econmica, se orienta
en el financiamiento de locales comerciales o industriales, es decir, propios de la
actividad empresarial.
El leasing inmobiliario trata de un sistema de financiacin que consiste, en la
formalizacin de un contrato especfico en virtud del cual una de las partes, la
sociedad de arrendamiento financiero previa designacin y especificacin de un
bien inmueble cede a sta el uso de tal bien inmueble a cambio de una retribucin
peridica por un plazo determinado, otorgndole al tomador una opcin para
permanecer en el arriendo o para comprar el bien.
La frmula financiera para el leasing inmobiliario es mucho ms complicada
que la del leasing mobiliario; sus plazos suelen ser mucho mayores, lo que lo hace
impracticable en nuestra realidad, dado que es imposible por requerimiento y por
disposicin obtener plazos entre 10 a 30 aos para financiar la adquisicin de
inmuebles bajo esta modalidad operativa.
Tambin esta especie de leasing est sometida a una serie de eventualidades;
si bien la construccin se deprecia, el terreno por el contrario aumenta su valor y
por muchas circunstancias puede valorizarse considerablemente.
El valor final del inmueble adquiere por la valoracin, especial importancia, a
diferencia del leasing mobiliario en el que la empresa de leasing en su opcin de
financiera slo le interesa mantener en uso al arrendatario, pues su utilidad viene
depreciada en el tiempo, resultando al final un valor residual poco o nada
importante, aspecto totalmente diferente en el leasing inmobiliario en el cual el
terreno suele revaluarse.
XI.- MERITO EJECUTIVO DEL CONTRATO Y PROTECCIN SOBRE LOS
BIENES
De conformidad con el artculo 8 del Decreto Legislativo N 299, el contrato de
arrendamiento financiero se debe celebrar mediante escritura pblica, el cual por
virtud del artculo 10 tiene mrito ejecutivo, y por disposicin de dicho artculo el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin
de garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas del
juicio ejecutivo.
Al respecto, se tiene que el contrato de arrendamiento financiero, al amparo del
Dec. Leg. N 299, tiene la proteccin y el privilegio que le otorga este dispositivo
en particular, sin embargo, desde que entra en vigencia el Cdigo Procesal Civil, y
de acuerdo con la Primera Disposicin Derogatoria, quedan derogadas "las
normas que establezcan procedimientos preferentes o especiales para el pago de
obligaciones o para la ejecucin judicial de garantas...", con lo cual la norma
especfica del artculo 10 del Dec. Leg. N 299 quedara a las resultas de las
disposiciones del Cdigo Procesal Civil, y mantendra su mrito ejecutivo por
tratarse de un ttulo que la ley le da el mrito ejecutivo, tal como lo dispone el
apartado 8 del artculo 693, del C.P.C.
Ahora bien, en cuanto al procedimiento para pedir la restitucin del bien por
causal de rescisin prevista en el contrato, tenemos que el artculo 12 del Decreto
Legislativo en comentario, establece un procedimiento especial, sealando que al
solo pedido de la locadora, que indique la causal de rescisin, recaudado con el
testimonio del escritura pblica del contrato de arrendamiento financiero, el Juez
de turno requerir a la arrendataria la entrega del bien al segundo da de
notificado, decretando en caso extremo el apremio de detencin del responsable o
disponer la extraccin del bien del lugar en que se encuentra, sin admitir recurso
en contrario. Este procedimiento especial, no ha sido derogado por la Primera
Disposicin Derogatoria del Cdigo Procesal Civil, pues all se suprimen los
privilegios de procedimientos especiales "... para el pago de obligaciones o para la
ejecucin judicial de garantas...", y, en este caso, por la rescisin del contrato no
se pretende el pago de la obligacin contenida en el contrato, ni la ejecucin de la
garanta, sino tan slo la devolucin del bien, por causal de rescisin del contrato.
Cabe advertir en lo que se refiere a este trmino que el apropiado sera el de
resolucin del contrato, sino que el legislador mantuvo la terminologa anterior al
Cdigo Civil de 1984. Es importante mantener esta medida protectora a fin de
facilitar la permanencia de los contratos de arrendamiento financiero.
Por otro lado, los bienes dados en arrendamiento no son susceptibles de
embargo, afectacin ni gravamen, por mandato administrativo o judicial en contra
de la arrendataria. El Juez debe dejar sin efecto dicha medida por el solo mrito de
la Escritura Pblica de arrendamiento financiero. Se trata de una forma de evitar la
perturbacin en la posesin y uso del bien al arrendatario.
XII.- EXTINCIN DEL CONTRATO
La forma normal de extinguirse el contrato de leasing es por el vencimiento del
trmino. La duracin del contrato debe aproximarse a la vida til estimada para el
bien por las partes al momento de celebrar el contrato.
El tomador del leasing tiene una triple opcin:
- comprar el equipo;
- continuar con el leasing;
- restituir los bienes a la sociedad.
Si al vencimiento del contrato se opta por la devolucin de los bienes, debe
cumplir restituyendo el bien en buen estado de funcionamiento. Suele darse el
caso, que en vista que el bien ya ha sido prcticamente pagado en el perodo
contractual, la utilidad de venta a terceros del mismo bien, suele ser compartida
con la compaa de leasing, o aplicable por sta a la adquisicin de otros equipos
para la empresa.
Si la opcin es comprar, el precio estar fijado en su valor residual, el cual ha
sido previamente estipulado. Se trata de un valor residual y no comercial, pues el
usuario o tomador ha venido amortizando el precio del bien peridicamente.
No es acorde a la naturaleza del contrato de leasing que la clusula de opcin
permita ejercitarla antes de la terminacin del contrato. En principio la estipulacin
es lcita pero desnaturaliza la esencia del leasing e induce a pensar en la
presencia de una venta simulada. En nuestra legislacin esta situacin est
superada cuando se contemplan plazos mnimos en materia de bienes muebles y
bienes inmuebles.
La opcin de continuar el leasing se ver afectada pero en sentido positivo para
la arrendadora, pues el precio debe considerarse en su valor residual.
La extincin anormal puede darse por falta de pago o resolucin expresa del
contrato.
En el primer caso la falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas o el atraso
de pago en ms de dos meses faculta a la locadora a resolver el contrato (art. 9
Decreto Legislativo N 299).
En la resolucin expresa, una de las partes no cumple determinada prestacin.
En tal caso, la resolucin podr producirse de pleno derecho (art. 1430 Cdigo
Civil). Sino se ha pactado la resolucin automtica habr que hacer valer la va
ejecutiva para la ejecucin resolutoria del contrato.



0

PROTECCIN INTERNACIONAL
DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS
CONEXOS (Guillermo Bracamonte Ortiz)

REFLEXIONES PRELIMINARES
Con los derechos intelectuales ocurre una gran paradoja, por un lado tuvieron
un gran auge a partir de la Revolucin Francesa, que desde 1789 logra imponer
los postulados de "libertad", "igualdad" y "fraternidad", mximas que significaron
en la prctica profundos cambios polticos, sociales y jurdicos, fruto del
pensamiento de hombres verdaderamente trascendentes como Roosseau,
Montesquieu, Voltaire, o como los Enciclopedistas Diderot y D'Alembert, con todos
ellos se consagran, difunden y perennizan los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
Sin embargo, si bien tales principios modernos fueron aceptados en su
conjunto como derechos consubstanciales al hombre y a su condicin humana,
otros no tuvieron mucha notoriedad. Pasando ms bien casi desapercibidos.
En el mbito jurdico se enfatizo la proteccin en valores como la libertad
individual, la libertad de pensamiento (1) y la libertad de comercio e industria, pero
se dejo en un plano menor el amparo de las obras y producciones intelectuales.
De all, que aunque el reconocimiento internacional al derecho de autor tenga mas
de 100 aos con la aprobacin del Convenio de Berna, ha sido ms bien lenta la
incorporacin de sus normas a las legislaciones internas de los pases del orbe, en
especial en el rea de latinoamrica. Podemos decir, que la sociedad y su sistema
jurdico han existido y desarrollado olvidando e ignorando, en algunos casos, la
Propiedad Intelectual. Podramos tambin afirmar con mayor rigor, que en realidad
se ha dado la coexistencia de dos sistemas jurdicos paralelos, uno al que
podramos llamar el sistema jurdico convencional, donde el Derecho Civil, el
Derecho Comercial, el Derecho Laboral, el Derecho Pblico, y tambin por
supuesto el Derecho Penal se han organizado y funcionado atendiendo a las
categoras romanas clsicas de los derechos; el otro, y con esa terminologa nos
referimos a los derechos intelectuales, que ha subsistido prcticamente marginado
por el ya referido sistema jurdico convencional. La situacin anotada obviamente
ha tenido y an tiene mltiples consecuencias negativas para el mundo de la
creacin y produccin de bienes culturales, hagmonos de ella una imagen mental
y tendremos una idea mas cercana a la realidad. Un rgimen de derecho civil
operando sin tomar en cuenta, o hacindolo de una manera imprecisa, a los
derechos intelectuales; un rgimen penal en uso teniendo olvidado el rgimen de
los derechos intelectuales!
No es nuestra intencin dramatizar sobre el problema, pero es dramtico que
ello haya pasado en nuestros pases, que haya pasado en nuestras sociedades,
en fin que nos haya sucedido a los abogados, a los jueces...
PROTECCIN INTERNACIONAL
DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
Los derechos intelectuales, entendiendo por ellos los derechos del autor sobre
su obra y los derechos conexos de artistas intrpretes o ejecutantes, productores
de fonogramas y organismos de radiodifusin, son derechos cuyo reconocimiento,
y proteccin superan fronteras internacionales y por lo tanto requieren un marco
jurdico internacional que garantice plenamente su adecuado ejercicio.
A continuacin daremos una panormica a los ms importantes instrumentos
internacionales multilaterales aplicables a los derechos intelectuales. Como
premisa debemos tener en cuenta que, con el nombre de tratado, convencin,
pacto, carta, protocolo, compromiso, canje de notas y otros, entiende la
comunidad internacional el acuerdo de dos o ms sujetos de derecho internacional
para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica. Hecha dicha
precisin, veamos los convenios.
I.- PROTECCIN INTERNACIONAL A LOS DERECHOS DE TUTOR.
CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIN DE LAS OBRAS LITERARIAS
Y ARTSTICAS.
El Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas
concertado y suscrito el 09 de Setiembre de 1886, constituye el ms antiguo y
prestigioso instrumento internacional para la proteccin de los derechos autorales.
Este convenio ha sufrido a lo largo de su historia diversas modificaciones o
revisiones, todas ellas con el propsito de mantenerlo vigente de acuerdo a las
circunstancias, evolucin tecnolgica y doctrinaria.
Las ms importantes etapas del Convenio de Berna (2) son las siguientes:
- 9 de Setiembre de 1886: Convenio de Berna (que entro en vigor el 5 de
Diciembre de 1887);
- 4 de Mayo de 1896: Acta adicional de Pars (que entro en vigor el 9 de
Diciembre de 1897);
- 13 de Noviembre de 1908: Revisin de Berln (que entro en vigor el 9 de
Setiembre de 1910);
- 20 de Marzo de 1914: Protocolo adicional de Berna (que entro en vigor el
20 de Abril de 1915);
- 2 de Junio de 1928: Revisin de Roma (que entro en vigor el 1 de Agosto
de 1931);
- 26 de Junio de 1948: Revisin de Bruselas (que entro en vigor el 1 de
Agosto de 1951);
- 14 de Julio de 1967: Revisin de Estocolmo (cuyas disposiciones de fondo
no han entrado en vigor y han sido nuevamente examinadas en la revisin
siguiente, mientras que sus disposiciones administrativas entraron en vigor a
principios de 1970);
- 24 de Julio de 1971: Revisin de Pars (que entro en vigor el 10 de Octubre
de 1974).
NORMAS Y PRINCIPIOS MAS IMPORTANTES DEL CONVENIO DE BERNA
- La Unin de Berna (Art. 1).- El artculo primero del Convenio, establece
que los pases a los que se aplican las normas convencionales estn constituidos
en Unin para la proteccin de los derechos de los autores sobre sus obras
literarias y artsticas.
- Obras Protegidas (Art. 2).- Los trminos "obras literarias y artsticas"
comprenden todas las producciones en el campo literario, cientfico y artstico,
cualquiera que sea el modo o forma de expresin. Sin embargo, los pases de la
Unin podrn establecer que algunas obras literarias y artsticas no estarn
protegidas mientras no se hayan fijado en un soporte material. Se protegen como
obras originales, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y dems
transformaciones de una obra literaria o artstica. Se entiende que tales actos
deben contar con la previa autorizacin del autor de la obra original, quien
conservara intactos sus derechos de autor respecto de la misma. El Convenio
permite la proteccin de textos oficiales de orden legislativo, administrativo o
judicial, as como las colecciones de obras literarias o artsticas tales como
enciclopedias y antologas, sin perjuicios de los derechos de los autores sobre
cada una de las obras que forman parte de estas colecciones. Las obras literarias
y artsticas gozaran de proteccin en todos los pases de la Unin. La proteccin
beneficiara al autor y a sus causahabientes.
- Criterios para la Proteccin (Art. 3).- Estn protegidos en virtud del
presente Convenio:
a) Nacionalidad del Autor.- Los autores nacionales de cualquier pas de la
Unin, por sus obras publicadas o no.
b) Lugar de Publicacin.- Estn protegidas las obras que se hayan
publicado por primera vez en alguno de los pases de la Unin o,
simultneamente, en un pas que no pertenezca a la Unin y en un pas de la
Unin, sin importar la nacionalidad del autor.
- Residencia del Autor.- El Convenio se aplicar a los autores no
nacionales de algunos de los pases de la Unin, pero que tengan su residencia
habitual en alguno de ellos. La proteccin convencional es similar a la dispensada
a los nacionales de dicho pas.
- Obras Publicadas.- Son obras publicadas, las editadas con el
asentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricacin de los
ejemplares, siempre que la cantidad de stos satisfaga razonablemente las
necesidades del pblico, estimadas de acuerdo con la ndole de la obra. No
constituyen publicacin la representacin de una obra dramtica, dramtico-
musical o cinematogrfica, la ejecucin de una obra musical, la recitacin pblica
de una obra literaria, la transmisin o radiodifusin de las obras literarias o
artsticas, la exposicin de una obra de arte ni la construccin de una obra
arquitectnica.
- Obras "publicadas simultneamente".- Se considera como publicada
simultneamente en varios pases toda obra aparecida en dos o ms de ellos
dentro de los treinta das siguientes a su primera publicacin.
- Proteccin de obras cinematogrficas, obras arquitectnicas, obras
de artes grficas y plsticas (Art. 4).-
Estn protegidos por el Convenio:
a) Los autores de las obras cinematogrficas cuyo productor tenga su sede o
residencia habitual en alguno de los pases de la Unin.
b) Los autores de obras arquitectnicas edificadas en un pas de la Unin o
de obras de artes grficas y plsticas incorporadas a un inmueble sito en un pas
de la Unin.
- Las legislaciones nacionales establecern los medios procesales
aplicables (Art. 5).- Sin perjuicio de las estipulaciones del Convenio, la extensin
de la proteccin as como los medios procesales acordados al autor para la
defensa de sus derechos se regirn exclusivamente por la legislacin del pas en
que se reclama la proteccin.
- Derechos Morales (Art. 6 bis).- En todo momento, el autor conservar el
derecho de reinvindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier
deformacin, mutilacin u otra modificacin de la misma o a cualquier atentado a
la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputacin. Los derechos morales
sern mantenidos despus de la muerte del autor, por lo menos hasta la extincin
de sus derechos patrimoniales. Los medios procesales para la defensa de los
derechos morales estarn regidos por la legislacin del pas en el que se reclame
la proteccin. Duracin de la proteccin.- La proteccin que brinda el Convenio
se extender durante la vida del autor y cincuenta aos despus de su muerte.
Para las obras cinematogrficas, los pases de la Unin podrn establecer que el
plazo de proteccin expire cincuenta aos despus que la obra haya sido hecha
accesible al pblico con el asentimiento del autor, o si tal hecho no ocurre durante
los cincuenta aos siguientes a la realizacin de la obra, la proteccin expire al
trmino de sos cincuenta aos. Para las obras annimas o seudnimas, el plazo
de proteccin expira cincuenta aos despus de que la obra haya sido lcitamente
hecha accesible al pblico. (Norma general). Los pases de la Unin estn
facultados para establecer el plazo de proteccin para las obras fotogrficas y
para las artes aplicadas. El plazo no podr ser inferior a un perodo de veinticinco
aos contados desde la realizacin de tales obras. El perodo de proteccin
posterior a la muerte del autor comenzar a correr desde la muerte, pero la
duracin del plazo se calculara a partir del primero de enero del ao que siga a la
muerte.
- Obras en colaboracin (Art. 7 bis).- El plazo de proteccin "post morten
auctoris" en el caso de obras en colaboracin, tambin es de cincuenta aos,
inicindose el clculo del plazo a partir de la muerte del ltimo superviviente de los
colaboradores.
- Derecho de traduccin (Art.8).- Los autores gozaran del derecho
exclusivo de hacer o autorizar la traduccin de sus obras.
- Derecho de reproduccin (Art.9).- Los autores gozarn del derecho
exclusivo de autorizar la reproduccin de sus obras por cualquier procedimiento y
bajo cualquier forma. Toda grabacin sonora o visual es considerada como una
reproduccin en el sentido del Convenio
- Derecho de cita (Art.10).- Son lcitas las citas tomadas de una obra que se
haya hecho lcitamente accesible al pblico, a condicin que se hagan conforme a
los usos honrados. Los pases de la Unin tienen la facultad de establecer la
utilizacin de las obras literarias o artsticas a ttulo de ilustracin de la enseanza,
por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales,
con tal que esa utilizacin sea conforme a los usos honrados.
Las citas debern mencionar la fuente y el nombre del autor.
- Libre utilizacin de las obras (Art.10).- Las legislaciones de los pases de
la Unin tendrn la facultad de permitir la reproduccin por la prensa o la
radiodifusin o la transmisin por hilo al pblico de los artculos de actualidad de
discusin econmica, poltica o religiosa, con indicacin de la fuente. Los pases
de la Unin tienen la facultad de establecer las condiciones en que podrn ser
reproducidas y hechas accesibles al pblico, las informaciones relativas a
acontecimientos de actualidad.
- Derechos correspondientes a obras dramticas y musicales (Art.11).-
Los autores de obras dramticas, dramtico musicales y musicales gozan del
derecho exclusivo de autorizar:
a) La representacin y la ejecucin pblica de sus obras por todos los
medios y procedimientos.
b) La transmisin pblica, por cualquier medio de la representacin y
ejecucin de sus obras.
- Derechos de Radiodifusin (Art.11 bis).- Los autores de obras literarias y
artsticas gozarn del derecho exclusivo de autorizar:
a) La radiodifusin de sus obras o la comunicacin de estas.
b) La comunicacin pblica, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida,
cuando esta comunicacin se haga por distinto organismo de radiodifusin que el
de origen.
c) La comunicacin pblica mediante cualquier instrumento transmisor de
signos, sonidos o imgenes de la obra radiodifusora.
- Corresponden a los pases de la Unin establecer las condiciones para el
ejercicio de los derechos de radiodifusin, las condiciones se limitaran al pas que
los establezca y no afectarn el derecho moral y patrimonial del autor.
- Queda tambin reservados los pases de la Unin establecer el rgimen de
las grabaciones efmeras realizadas por un organismo de radiodifusin por sus
propios medios y para sus emisiones.
- Derecho de adaptacin y/o transformacin (Art. 12).- Los autores de
obras literarias o artsticas gozaran del derecho exclusivo de autorizar las
adaptaciones arreglos y otras transformaciones de sus obras.
- Licencias obligatorias (Art. 13).- Cada pas de la Unin podr establecer
reservas al derecho exclusivo de autor de una obra musical y del autor de la letra,
cuya grabacin haya sido debidamente autorizada, tal reserva tendr validez en el
pas que la establezca y no afectar al derecho del autor por obtener una
remuneracin equitativa. Las grabaciones hechas conforme a tales reservas e
importadas, sin autorizacin de las partes interesadas, en un pas en que estas
grabaciones no sean lcitas, podrn ser decomizadas en este pas.
- Derechos cinematogrficos (Art. 14).- Los autores de obras literarias o
artsticas tendrn el derecho exclusivo de autorizar:
a) La adaptacin, y la reproduccin cinematogrfica de sus obras y la
distribucin de las mismas adaptadas o reproducidas.
b) La representacin, ejecucin pblica y la transmisin por hilo al pblico de
las obras adaptadas o reproducidas.
- La adaptacin bajo cualquier forma, de las realizaciones cinematogrficas
extradas de obras literarias queda sometida, sin el perjuicio de la autorizacin del
autor de la obra cinematogrfica, a la autorizacin de los autores de las obras
originales.
- "Droit de Suite" (Art. 14 ter) En lo que concierne a la obra de arte original
y a los manuscritos originales de escritores y compositores, el autor o el titular de
los derechos gozar del derecho inalienable a obtener una participacin en las
ventas de la obra posterior a la primera cesin operada por el autor. Las
legislaciones nacionales determinarn las modalidades de la percepcin y el
monto a percibir.
- Ejercicio de los derechos convencionales (Art.15).- Los autores de
obras literarias y artsticas protegidas por el Convenio de Berna, sern
considerados como tales, salvo prueba en contrario, y por lo tanto podrn ejercitar
sus derechos ante los tribunales de los pases de la Unin demandando a los
defraudadores, bastando para ello que su nombre o seudnimo conocido
aparezca estampado en la obra en la forma usual. En el caso de obras annimas y
obras seudnimas, el editor cuyo nombre aparezca estampado en la obra ser
considerado, sin necesidad de prueba, representante del autor, teniendo
legitimidad para defender y hacer valer los derechos de aqul. Para las obras no
publicadas en las que resulte desconocida la indentidad del autor, pero pueda
suponerse que ste es nacional de un pas de la Unin queda reservada a la
legislacin de ese pas la facultad de designar la autoridad competente para
representar a ese autor y defender y a ser valer los derechos del mismo en los
pases de la Unin.
- Comiso de ejemplares falsificados (Art. 16).- Sern objeto de comiso en
los pases de la Unin toda obra falsificada, cuando la obra original resulte
protegida legalmente. Tambin sern objeto de comiso las reproducciones
procedentes de un pas en que la obra no est protegida o haya dejado de estarlo.
El comiso tendr lugar conforme a la legislacin de cada pas.
- Vigilancia de los gobiernos (Art.17).- Los gobiernos de los pases de la
Unin tienen el derecho de permitir, vigilar o prohibir la circulacin, la
representacin, la exposicin de cualquier obra o produccin, respecto a la cual la
autoridad competente hubiere de ejercer este derecho.
- Proteccin ms amplia que la del Convenio (Art 19).- Las disposiciones
del Convenio de Berna no impedirn reinvindicar la aplicacin de una proteccin
ms amplia derivadas de disposiciones dictadas por la legislacin de algn pas de
la Unin. Igualmente, los gobiernos de los pases de la Unin podrn establecer
acuerdos bilaterales particulares, en la medida que tales arreglos confieran mayor
proteccin a los autores y no resulten contrarios a la disposicin del Convenio.
- Disposiciones especiales para los pases en desarrollo (Art. 21).- El
Convenio de Berna establece disposiciones especiales relativas a los pases
considerados en desarrollo conforme a las prcticas establecidas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, ratifiquen o adhieran al Convenio y que declaren
que desean acogerse a tales disposiciones contenidas en el anexo
correspondiente.
II.- PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CONEXOS.
CONVENCIN DE ROMA.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o
Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin,
conocida como la Convencin de Roma, suscrita en Roma el 26 de Octubre de
1961, constituye el instrumento internacional multilateral mas importante hoy en
da, referido al reconocimiento y regulacin de los derechos intelectuales de
relevantes titulares, como son los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, Productores
de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin.
La Convencin de Roma de 1961, es una combinacin de tratado-contrato y de
tratado-ley, al cual puede adherir cualquier Estado Miembro de las Naciones
Unidas, siempre que ese Estado sea Parte en la Convencin Universal sobre
Derecho de Autor o Miembro de la Unin Internacional para la Proteccin de las
Obras Literarias y Artsticas (Unin de Berna).
A febrero de 1994, 45 Estados forman parte de la Convencin de Roma, segn
se aprecia de la relacin de pases adherentes siguiente, en la que se precisa la
fecha de su incorporacin:
ESTADOS PARTES DE LA CONVENCIN DE ROMA (1961)
ESTADO FECHA DE INCORPORACIN
Alemania 21 de Octubre de 1966
Argentina 02 de Marzo de 1992
Australia 30 de Septiembre de 1992
Austria 09 de Junio de 1973
Barbados 18 de Setiembre de 1983
Bolivia 24 de Noviembre de 1993
Brasil 29 de Setiembre de 1965
Burkina Faso 14 de Enero de 1988
Checoslovaquia 14 de Agosto de 1964
Chile 05 de Setiembre de 1974
Colombia 17 de Setiembre de 1976
Congo 18 de Mayo de 1964
Costa Rica 09 de Setiembre de 1971
Dinamarca 23 de Setiembre de 1965
Ecuador 18 de Mayo de 1964
El Salvador 29 de Junio de 1979
Eslovaquia 01 de Enero de 1993
Espaa 14 de Noviembre de 1991
Fiji 11 de Abril de 1972
Filipinas 25 de Setiembre de 1984
Finlandia 21 de Octubre de 1983
Francia 03 de Julio de 1987
Grecia 16 de Enero de 1993
Guatemala 14 de Enero de 1977
Honduras 16 de Febrero de 1990
Irlanda 19 de Setiembre de 1979
Italia 08 de Abril de 1975
Jamaica 27 de Enero de 1994
Japn 26 de Octubre de 1989
Lesotho 26 de Enero de 1990
Luxemburgo 25 de Febrero de 1976
Mxico 18 de Mayo de 1964
Mnaco 06 de Diciembre de 1985
Niger 18 de Mayo de 1964
Nigeria 29 de Enero de 1991
Noruega 10 de Julio de 1978
Pases Bajos 07 de Octubre de 1993
Panam 02 de Setiembre de 1983
Paraguay 26 de Febrero de 1970
Per 07 de Agosto de 1985
Reino Unido 18 de Mayo de 1964
Repblica Checa 01 de Enero de 1993
Repblica Dominicana 27 de Enero de 1987
Suecia 18 de Mayo de 1964
Suiza 24 de Septiembre de 1993
Uruguay 04 de Julio de 1977

La Convencin de Roma de 1961, consagra los llamados derechos conexos o
anlogos que corresponden a los Artistas Intrpretes o Ejecutantes en razn de
sus interpretaciones o ejecuciones artsticas, al Productor de Fonogramas en
razn de sus fijaciones sonoras y a los Organismos de Radiodifusin en razn de
sus emisiones.
En realidad puede decirse que los derechos conexos nacen con la invencin de
revolucionarios aparatos tales como el fongrafo, el cinematgrafo y la radio, que
permitieron la fijacin de sonidos e imgenes y la difusin inalmbrica de los
sonidos (con la invencin posterior de la televisin, se hizo posible la difusin
inalmbrica de sonidos e imgenes). Efectivamente, antes de la aparicin de tales
inventos, slo era posible la reproduccin grfica de las obras literarias, ms no
as la fijacin y la reproduccin de las obras musicales interpretadas o ejecutadas
por artistas, ni la fijacin o reproduccin de las actuaciones de los actores de una
obra teatral, como tampoco no era factible su difusin al pblico a grandes
distancias; es decir, no slo no podan registrarse y conservarse para la posteridad
cierto gnero de obras, sino que adems slo podan ser conocidas y disfrutadas
por un limitado pblico presente en los espectculos o lugares en los que se
interpretaban o ejecutaban obras del intelecto. Los inventos mencionados dieron
una dinmica insospechada a las comunicaciones de obras protegidas por el
Derecho de Autor, permitiendo adems su trascendencia en el tiempo. Ello trajo
tambin, como consecuencia el surgimiento de "nuevos actores en escena" con
derechos intelectuales autnticos y nuevos.
Nos referimos obviamente a los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, a los
Productores de Fonogramas, a los Productores Cinematogrficos, y los
Organismos de Radiodifusin. Con excepcin del Productor Cinematogrfico a
quien se le reconoce un derecho autoral, a los otros tres titulares dificultosamente
se les lleg ha reconocer derechos anlogos al derecho de autor.
Derechos conexos fueron, como ya qued dicho, consagrados por la
Convencin de Roma de 1961, basndose en tres principios fundamentales.
a) El Principio de la Proteccin Internacional.-
Determina nicamente la proteccin que un Estado que forma parte de la
Convencin esta obligado a brindar a los beneficiarios de otros Estados que
tambin forman parte de la Convencin. Es decir, bajo este principio no se
contempla una proteccin especfica de los beneficios del propio Estado
contratante. Cabe precisar al respecto, que en el aspecto positivo la proteccin
que un Estado contratante brinda a sus nacionales, usualmente es equivalente a
la proteccin que dicho Estado otorga a los beneficiarios de otros Estados
contratantes, porque resulta fuera de toda lgica que el beneficio pudiera ser
inferior para sus propios nacionales.
b) El Principio del Trato Nacional.-
Significa que un Estado parte de la Convencin esta obligado a brindar a los
beneficiarios de otros Estados contratantes la misma proteccin que otorga a sus
propios beneficiarios nacionales.
La Gua de la Convencin de Roma, publicada por la Organizacin Mundial de
la Propiedad Intelectual especifica que la finalidad de este principio es
"precisamente, definir ese trato con relacin a cada una de las tres categoras de
beneficiarios de la Convencin. El trato nacional de un Estado determinado es el
trato que dispensa ese Estado, en cuyo territorio se reclama proteccin, I) a los
artistas intrpretes o ejecutantes que sean nacionales de dicho
Estado, con respecto a las interpretaciones o ejecuciones realizadas, fijadas por
vez primera, o radiodifundidas, en su territorio; II) a los productores de fonogramas
que sean nacionales de dicho Estado, con respecto a los fonogramas que por vez
primera son publicados o fijados en su territorio; III) a los organismos de
radiodifusin que tengan su domicilio legal en el territorio de dicho Estado con
respecto a las emisiones difundidas por emisoras situadas en ese territorio. Para
utilizar una formula ms breve, el trato nacional es el trato que un Estado, en virtud
de su derecho interno, dispensa a las interpretaciones o ejecuciones, los
fonogramas y las emisiones de radiodifusin nacionales.
c) El Principio de la Proteccin mnima.-
Este principio determina que el marco de proteccin que prev la Convencin
constituye un nivel mnimo. En otras palabras la proteccin que un Estado
contratante est obligado a otorgar a un beneficiario no puede ser inferior a la
prevista en la Convencin. Es decir la Convencin concede derechos mnimos,
cuyo reconocimiento y proteccin es obligatorio.
Los derechos mnimos son los siguientes:
c.1) Derechos de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes en el Artculo 7
de la
Convencin de Roma:
1. La proteccin prevista por la presente Convencin en favor de los artistas
intrpretes o ejecutantes comprender la facultad de impedir:
a) La radiodifusin y la comunicacin al pblico de sus interpretaciones o
ejecuciones para las que no hubieren dado su consentimiento, excepto cuando la
interpretacin o ejecucin utilizada en la radiodifusin o comunicacin al pblico
constituya por s misma una ejecucin radiodifundida o se haga a partir de una
fijacin;
b) La fijacin sobre una base material, sin su consentimiento, de su ejecucin no
fijada:
c) La reproduccin, sin su consentimiento, de la fijacin de su ejecucin:
(i) Si la fijacin original se hizo sin su consentimiento;
(ii) Si se trata de una reproduccin para fines distintos de los que haban
autorizado;
(iii) Si se trata de una fijacin original hecha con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 15 que se hubiera reproducido para fines distintos de los previstos en ese
artculo.
2.1) Corresponder a la legislacin nacional del Estado Contratante donde se
solicite la proteccin, regular la proteccin contra la retransmisin, la fijacin para
la difusin y la reproduccin de esa fijacin para la difusin, cuando el artista
intrprete o ejecutante haya autorizado la difusin.
2) Las modalidades de la utilizacin por los organismos radiodifusores de la
fijaciones hechas para las emisiones radiodifundidas, se determinarn con arreglo
a la legislacin nacional del Estado Contratante en que se solicite la proteccin.
3) Sin embargo las legislaciones nacionales a que se hace referencia en los
apartados 1) y 2) de este prrafo no podrn privar a los artistas intrpretes o
ejecutantes de su facultad de regular, mediante contrato, sus relaciones con los
organismos de radiodifusin.
Resulta importante comentar en relacin a los derechos de los artistas
intrpretes o ejecutantes, que el artculo 19 de la Convencin de Roma, establece
que:
"no obstante cualesquiera otras disposiciones de la presente Convencin, una vez
que un artista intrprete o ejecutante haya consentido en que se incorpore su
actuacin en una fijacin visual o audiovisual, dejara de ser aplicable al Artculo 7".
Esto quiere decir segn la Gua de la Convencin de Roma, que a partir del
instante en que el artista intrprete o ejecutante otorga su consentimiento para la
fijacin visual o audiovisual de su prestacin artstica,
"deja de estar protegido contra cualesquiera utilizaciones que puedan hacerse de
su prestacin incorporada a la pelcula, lo mismo, si esta ltima ha sido producida
para ser explotada en las salas cinematogrficas, que si lo ha sido para la
televisin" (3)
c.2) Derechos de los Productores de Fonogramas en el artculo 10 de
la Convencin de Roma:
"Los productores de fonogramas gozarn del derecho de autorizar o prohibir la
reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas".
c.3) Derechos de los Organismos de Radiodifusin en el artculo 13 de
la Convencin de Roma:
"Los organismos de radiodifusin gozaran del derecho de autorizar o prohibir:
a) la retransmisin de sus emisiones;
b) la fijacin sobre una base material de sus emisiones;
c) la reproduccin:
(i) de las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento.
(ii) de las fijaciones de sus emisiones realizadas con arreglo a lo establecido en el
artculo 15, si la reproduccin se hace con fines distintos a los previstos en dicho
artculo;
d) La comunicacin al pblico de sus emisiones de televisin cuando stas se
efecten en lugares accesibles al pblico mediante el pago de un derecho de
entrada.
Corresponder a la legislacin nacional del pas donde se solicite la proteccin
de este derecho determinar las condiciones del ejercicio del mismo".

NOTAS:
(1) El artculo XI de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano consagra: "la libre comunicacin de los pensamientos y de las
opiniones es uno de los derechos mas preciosos del hombre; todo ciudadano
puede pues, hablar, escribir, o imprimir libremente, pero debe responder del abuso
de esta libertad, en los casos determinados por la Ley."
(2) Gua del Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y
artsticas. Publicacin de la OMPI - Ginebra - 1978.
(3) GUIA DE LA CONVENCIN DE ROMA Publicacin de la OMPI - Ginebra
1982 p. 91
0


ACTUALIDAD JURIDICA N 10
COMENTARIOS SOBRE DERECHO
MONETARIO ASPECTOS
ECONMICOS Y JURDICOS (Juan
Chvez Molina)

1. La funcin de la moneda, entre otras, es servir de MEDIDA DE VALOR.
Por tanto, el problema se traslada a establecer, cmo se mide el valor.
La moneda es una mercanca intermedia en el cambio de bienes y servicios.
Desempea las funciones de MEDIO DE CAMBIO; MEDIDA DE VALOR e
INSTRUMENTO DE AHORRO Y ATESORAMIENTO.
El intercambio de bienes y servicios utilizando la funcin de la moneda, como
medida de valor, es un CAMBIO INDIRECTO, a diferencia del trueque, que es un
cambio directo.
En el trueque, se cambian directamente bien por bien. Cuando surge la
utilizacin de la moneda, el cambio se hace indirecto. Primero, cambio del bien
que ofrezco, contra la mercanca moneda; y, luego, en un segundo momento, la
mercanca moneda contra el bien que adquiero.
A su vez, la unidad monetaria, en comparacin a otra unidad monetaria, se
cotiza con distintos valores.
La moneda, medida de valor, tiene una cotizacin diferente de una a otra
moneda, lo cual exige establecer la conversin del valor equivalente entre las
diferentes monedas.
Resulta as que no es una medida de valor uniforme y estable. Situacin
anloga a medir el espacio con unidades de diferente extensin: metro, yarda,
vara, que exige, tambin, la conversin de la unidad de cada una de estas
medidas a sus correspondientes equivalentes.
En el caso de la moneda, se distingue que tiene dos valores. Uno externo, en
relacin a su equivalencia con las unidades monetarias de otros pases. Otro
interno, determinado por el nivel general de precios.
El valor de las unidades monetarias entre dos Estados o pases independientes
depende, en ltimo trmino, de los poderes econmicos de cada uno, en la
produccin de bienes y servicios.
Uno de los factores es la Balanza Comercial que refleja el nivel de
importaciones y exportaciones. Es favorable, si el pas exporta (venta de bienes y
servicios), ms que lo que importa (compra de bienes y servicios).
La Balanza de Pagos incluye, adems de la Balanza Comercial antes referida,
todo ingreso y salida de moneda extranjera, por cualquier concepto. Por tanto, es
ms representativa.
En el interior del pas, la moneda vale tanto, cuanto bienes y servicios puede
comprar. Poder adquisitivo que se mide por el nivel general de precios de los
bienes y servicios. Aspira medir el poder adquisitivo de la moneda, en el interior
del pas, mediante la formulacin de los nmeros ndices. Precios Promedio.
Hay nmeros ndices de los diversos fenmenos econmicos que se trata de
medir, mediante diversos mtodos y procedimientos estadsticos y matemticos.
Nmero Indice de Salarios Reales, Nmero Indice de Produccin de cada artculo
en particular, etc.
El nivel general de precios, es el equivalente al valor de la moneda. Los
Nmeros Indices de la llamada "Canasta Familiar", aspira medir el nivel general de
precios de los bienes y servicios indispensables al hombre para subsistir.
Todo Nmero Indice es indicativo. No es una verdad absoluta, es slo una
aproximacin. No es un resultado matemtico inexorable. Depende de la
ponderacin y mayor importancia que se d al consumo de uno u otro artculo y al
mtodo matemtico en la elaboracin de los Nmeros Indices.
2. El valor de la moneda est en relacin inversa al nivel general de precios.
Si los precios suben, el valor y poder adquisitivo de la moneda baja. Se devala.
Cada unidad monetaria compra menos bienes y servicios, fenmeno econmico
de la inflacin.
A su vez, si los precios bajan, el valor de la moneda aumenta, como poder
adquisitivo de compra. Se revaloriza. Se revala.
El problema se hace ms complejo porque el nivel general de precios no slo
depende de la cantidad de dinero en circulacin. Depende, tambin, de la cantidad
de bienes y servicios producidos.
En algunos casos, el alza de precios (inflacin), proviene del lado del dinero,
por el aumento de los medios de pago circulante. En otros, el alza de precios se
origina, por razones de la mercanca o produccin de bienes y servicios, en lo cual
influye, en la produccin agrcola, factores de clima, regmenes de lluvia, etc.
Segn la Teora Cuantitativa del valor de la moneda de Fischer, el nivel de
precios est en razn directa al volumen de moneda y de la velocidad de
circulacin; y, en razn inversa al volumen de bienes y servicios
MONEDA x VELOCIDAD DE CIRCULACIN = PRECIO
B I E N E S
Los precios varan directamente con los medios de circulacin (M x V), e
inversamente, a la cantidad de bienes ofrecidos.
M x V = P
B
M : Moneda
V : Velocidad de Circulacin
B : Total de produccin de bienes y servicios
P : Precio de la unidad de bienes.
Pero, an manteniendo estable el mismo volumen y cantidad de dinero
circulante y medios de pago, puede originarse alza de precios, inflacin, por
razones de la produccin y no de la moneda. Si la produccin disminuye, los
precios suben y, consecuentemente, el poder adquisitivo de la moneda disminuye.
La moneda se devala.
Correlativamente, si lo que se mantiene estable y permanente es la cantidad de
bienes y servicios producidos y vara o disminuye la cantidad de dinero, se obtiene
igual y simtricos resultados en el alza o baja de precios. Consecuentemente, en
la devaluacin o revaluacin del valor de la moneda.
En los cuadros formulados a continuacin, simplificando al mximo el
problema, a efecto de demostrar los conceptos antes enunciados, con slo el
propsito de divulgacin didctica, se tienen los siguientes resultados :
Primer caso
Se supone que permanece constante, en el mismo nivel, la cantidad de
moneda y medios de pago circulantes; y, que lo que vara, es la unidad de los
bienes producidos:
DINERO BIENES PRECIO
Unidad Unidad
S/. Manzanas S/.
100 : 100 = 1.00
100 : 50 = 2.00
100 : 200 = 0.50
Segundo caso
A la inversa, se supone que la cantidad de dinero y medios de pago vara y que
los bienes y servicios disponibles, permanecen constantes:
DINERO BIENES PRECIO
Unidad Unidad
S/. Manzanas S/.
100 : 100 = 1.00
200 : 100 = 2.00
50 : 100 = 0.50
Consideramos que la Teora Cuantitativa de la moneda es correcta.
No obstante, en la realidad, no tiene una vigencia matemtica, tan simple como
la elaboracin terica; situacin comn a toda ley de carcter social, a diferencia
de las leyes fsicas y matemticas.
Se produce, tambin, situaciones en que la devaluacin o prdida del valor de
la moneda en el interior de un pas, se origina por razones del Comercio Exterior,
Balanza de Pagos; y, en otros, la devaluacin o prdida del valor de la moneda se
origina por razones del valor interno de un pas, que refluye en el valor externo de
la moneda.
3. La Teora Cuantitativa de Friedman aade un tercer factor : "COSTO DE
RETENER EL DINERO".
La demanda de dinero es funcin de los precios y de los niveles de ingresos.
Los costos toman dos formas bsicas:
A) La tasa de inters que puede obtenerse si el dinero puede ser retenido en
forma de bienes y valores.
B) El efecto de cambio en el nivel general de precios que causa que el dinero
que est siendo retenido en vez de ser gastado, pierde su poder de compra.
Si el dinero es usado como valor de cambio, debe haber, tiene que haber, una
cantidad adecuada de "PODER DE COMPRA"; es decir, dinero distribudo de tal
forma que SE PUEDA ADQUIRIR LO QUE EL MERCADO OFRECE.
Ms dinero que el necesario, causa inflacin. Menos dinero que el necesario,
lleva a la rescesin.
Hay, "Peticin de principio". Cul es el dinero necesario? Cmo se establece
cundo es la cantidad necesaria? Cundo no lo es? Quin lo determina? Las
fuerzas del Mercado, con el libre juego de la oferta y la demanda?
El libre juego de la oferta y la demanda son, por si mismas, eficientes y
eficaces para corregir, automticamente, el exceso o la insuficiencia de la oferta y
la demanda, para regular el mercado conseguir la estabilidad de los precios?



0

CONVENIENCIA LEGAL DE LA
IMPLANTACIN DEL CATASTRO EN
EL PER SU IMPORTANCIA EN LA
TRANSFERENCIA DE BIENES
INMUEBLES (Carlos Crdenas Quirs)

SUMARIO
I.- INTRODUCCIN.
II.- TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES INMUEBLES
EN EL PER.
III.- DESARROLLO HISTRICO DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN DE
LA PROPIEDAD.
IV.- REGISTROS PERSONALES O REALES?
V.- EL SISTEMA ALEMN DE PUBLICIDAD.
VI.- EL SISTEMA TORRENS.
VII.- EL SISTEMA FRANCS O DE LA TRANSCRIPCIN.
VIII.- EL SISTEMA IMPERANTE EN NUESTRO PAS.
IX.- REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1936.
X.- SOLUCIN QUE SE PROPONE.
XI.- CONCLUSIONES.
El Cdigo Civil de 1984, ha incorporado relevantes innovaciones en las
diversas materias que son objeto de regulacin.
Empero, tambin ha omitido introducir cambios radicales necesarios en
muchas instituciones, por lo que puede ser objeto de justificadas crticas.
Es preciso meditar por ello sobre la conveniencia de su reforma parcial en un
futuro cercano, si aceptamos, de un lado, que el propsito de un Cdigo Civil no
es otro que ofrecer soluciones cabales a los problemas que se suscitan en la vida
diaria y, del otro, que no existen Cdigos inmutables o definitivos.
No puede pretenderse que el legislador asuma el papel pasivo de mero
espectador del cambio cotidiano, ni que se muestre indiferente frente a cuestiones
cuya solucin es reclamada para un adecuado desenvolvimiento de la vida
privada.
Como ha expresado el ilustre cientfico y humanista espaol don Gregorio
Maran, "en la ciencia, que es ascensin perpetua, lo importante es... lo que
nuestra obra, y an ms, nuestra conducta, tienen de antecedente para lo que los
dems puedan hacer maana. No debemos querer, pues, que nuestra obra sea
continuada, porque esto equivaldra a estar satisfechos de ella, sino que las
generaciones prximas la mejoren y superen".
Debemos por eso, sin temor alguno, estar atentos a las deficiencias y dudas
que resulten de la aplicacin del Cdigo Civil, que son las que finalmente obligarn
a decidir sobre la necesidad de que sea objeto de enmiendas parciales.
Las lneas que siguen, estn dedicadas precisamente al estudio de una materia
que no ha sido objeto de regulacin en el Cdigo Civil de 1984 y sobre cuya
implantacin es preciso reflexionar.
I. INTRODUCCIN
Se ha expresado con toda razn que la existencia de un buen catastro
territorial constituye la condicin indispensable de un buen registro inmobiliario.
Con el propsito de desarrollar este concepto fundamental, consideramos
preciso referirnos previamente a la cuestin relativa a la transferencia de
propiedad de los bienes inmuebles, que es donde cobra mayor relevancia.
Cul es el sistema por el cual ha optado nuestra legislacin positiva sobre el
particular?
II. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES INMUEBLES
EN EL PER
De conformidad con el artculo 949 del Cdigo Civil, "la sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario".
Este artculo mejora sustancialmente la redaccin del artculo 1172 del Cdigo
Civil de 1936 (1), sustituyendo la expresin genrica "la sola obligacin de dar"
contenida en l, que poda inducir a error respecto a sus alcances, por la frase "la
sola obligacin de enajenar".
Como se sabe, las obligaciones con prestacin de dar no slo tienen por objeto
transferir el dominio de un bien, sino tambin transferir su uso o posesin o
restituirlo a su propietario. A pesar de esta circunstancia y del texto del artculo
1172 citado, ste deba entenderse aplicable slo a la transferencia de propiedad
de los bienes inmuebles y no rega para cierta clase de contratos, como los de
arrendamiento o comodato, por ejemplo, regulados por sus propias normas.
La redaccin del artculo 949 circunscribe el mbito de su aplicacin y aclara
definitivamente sus alcances. Debe relevarse, adems, su actual ubicacin en el
Libro V dedicado a los derechos reales (subcaptulo IV Transmisin de la
propiedad del Ttulo II) y no en el Libro relativo al Derecho de Obligaciones, como
ocurra en el Cdigo de 1936.
Del artculo 949 se deriva que la creacin de la relacin obligatoria, en el caso
de los bienes inmuebles, basta para transmitir el dominio. En consecuencia,
producido el acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor, generador de la
relacin obligatoria, es decir, una vez creada sta, no solamente habr surgido un
derecho al bien para el acreedor (ius ad rem), sino que simultneamente ste
adquirir la propiedad (ius in re). Empero, siempre se har necesaria la entrega
para transferirse la posesin del bien.
Las excepciones a este principio lo constituirn el pacto en contrario del artculo
949, el pacto de reserva de propiedad regulado por los artculos 1583 a 1585 del
Cdigo Civil y la "disposicin legal diferente" a la que alude aqul. A este respecto
es preciso puntualizar que la expresin "salvo disposicin legal diferente" no
puede entenderse referida al caso previsto por el artculo 1135 del Cdigo Civil (2),
sino a supuestos como el de la Ley N 13517 (Ley Orgnica de barrios marginales),
que en su artculo 28 establece que el nico ttulo que acredita el derecho de
propiedad privada sobre terrenos, parcial o totalmente integrantes de un barrio
marginal, es el inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble con carcter
definitivo, conforme a ley.
El artculo 1135 del Cdigo Civil regula la hiptesis excepcional de que el
deudor se hubiera obligado a entregar un mismo inmueble a diversos acreedores
(como consecuencia de cualquier acto jurdico que implique una obligacin con
prestacin de dar: contratos de donacin o de arrendamiento cuando el supuesto
no fuese el previsto por el artculo 1670 del Cdigo, por ejemplo, y no
exclusivamente el de compraventa), y seala las normas de preferencia para la
entrega que en ese supuesto operan. La preferencia que se otorga al acreedor de
buena fe que hubiese inscrito primero su ttulo, est dada en funcin de que el
hecho de la inscripcin califica un mejor derecho oponible al de los acreedores,
basado en la diligencia en el actuar, que torna ineficaces los otros ttulos referidos
al mismo bien inmueble. El artculo ofrece, por tanto, una solucin obligacional al
caso del concurso de acreedores y no una de carcter real al de pluralidad de
propietarios. En consecuencia, no es exacto que el artculo 1135 otorgue a la
inscripcin la calidad de "modo excepcional de adquirir la propiedad inmobiliaria".
Conforme a lo expuesto hasta aqu puede sostenerse que no es el solo
consenso el que determina la transferencia de la propiedad, sino el hecho de
crearse la relacin obligatoria como consecuencia del contrato, es decir, la
circunstancia de producirse su efecto.
En consecuencia, no se exige la inscripcin en el registro para que la
transferencia de propiedad opere.
En el Per, el registro no tiene otro significado que servir de aviso para los
terceros. Sin embargo, en puridad de conceptos, tiene un triple objetivo:
i) Proteccin al titular de un derecho real, para que su ejercicio sea
respetado.
ii) Respeto por parte de la sociedad del derecho legalmente constituido.
iii) Proteccin del inters y del derecho de los terceros.
Si nos encontrsemos en un sistema de publicidad perfecto, podra tenerse la
certeza acerca de si el dominio adquirido es definitivo o no lo es; que el ttulo goza
de correccin y legalidad. Intervendra finalmente el Estado para garantizar la
exactitud de las operaciones que se realicen, otorgando seguridades a los
contratantes.
Desgraciadamente, no es ste el sistema imperante en nuestro pas. En 1936,
el ponente del Proyecto de Libro Quinto del Libro del Derecho de Obligaciones,
doctor Manuel Augusto Olaechea, escriba: "La Comisin reconoce la inferioridad
de nuestro sistema, cuyos defectos se pueden sintetizar diciendo que constituye
una propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripcin no asume
ms valor que un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido
en el acto, pero no lleva en s misma una verdadera sustantividad. No se concibe
la vida de un sistema consolidado sobre la base de la inscripcin, sin registro, sin
ttulos idneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados,
sin clima propicio, para imponer el requisito de la inscripcin con carcter de
ineluctable obligatoriedad. La institucin del registro fue implantada en el Per
hace casi medio siglo. No obstante los esfuerzos realizados, es lo cierto que no ha
podido arraigarse en todo el pas y que adolece de vacos e imperfecciones que
son insuperables a la accin de la voluntad. El registro existente tiene el gravsimo
defecto de ser personal. Su transformacin requerira, como condicin
insustituible, el catastro. Por eso, es imperativo prescindir del sistema germnico
que ha organizado el dominio y los derechos reales sobre las bases de la
publicidad y de la especialidad...".
Corresponde meditar si casi sesenta aos despus es responsable seguir
sosteniendo los mismos conceptos. A ello nos referiremos ms adelante.
III. DESARROLLO HISTRICO DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN DE
LA PROPIEDAD
La historia evidencia que en un principio los contratos eran eminentemente
formales, para luego de una evolucin muy prolongada admitirse la transferencia
de propiedad "solo consensu". En Grecia, existan diversos procedimientos:
a) Mediante ceremonias y ofrendas religiosas, ratificadas por juramento ante
magistrados.
b) Realizacin del acto traslativo de dominio ante un juez, atestiguando el
acto tres vecinos radicados en lugares cercanos.
c) Anuncios previos de venta, por un pregonero que informaba. Slo a partir
de ese momento el adquirente acceda a la propiedad (3).
En Roma, primitivamente existan tres modos de transmisin de la propiedad:
la mancipatio y la in jure cessio para las res mancipi y la traditio para las res nec
mancipi.
Segn Gayo, eran res mancipi las cosas ms preciosas: "los fundos y casas
situados en Italia, los esclavos y animales que es costumbre domar por el cuello o
por el lomo, por ejemplo, los vacunos, los caballos, las mulas y los asnos; tambin
las servidumbres rsticas" (Gayo II, 14a).
Eran res nec mancipi, en cambio, las otras cosas: sumas de dinero, animales
salvajes "y tambin el elefante y el camello que si bien son domados por el cuello
o por el lomo no eran conocidos en Roma cuando se origin esta distincin" (Gayo
II, 16).
La mancipatio, que se empleaba para la enajenacin de la res mancipi, era un
acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco testigos. En una
balanza, la libripens, que deban llevar los contratantes, se pesaba un objeto
representativo del objeto del contrato, y del otro plato se colocaba un pedazo de
cobre, por ejemplo, que simbolizaba el pago. Adems, deban pronunciarse
frmulas sacramentales a fin de que se entendiese materializada la adquisicin.
La in jure cessio, utilizada tambin para la transferencia de las res mancipi, era
igualmente un acto formal, pero se celebraba delante del Pretor. Este modo
implicaba una reivindicacin simulada. En efecto, el adquirente alegaba la
propiedad del bien ante el Pretor y el enajenante se allanaba a ello. La traditio
(tradicin) era empleada para alienar las res nec mancipi. Supona la entrega
fsica del bien, de comn acuerdo entre el tradens (el que entrega la cosa) y el
accipiens (el que la recibe).
Posteriormente, surgen otros modos de adquisicin: la colocacin de maderas
sobre las fincas, indicando los derechos reales que recaan sobre ellas, o de
piedras en el frente de ellas, con inscripciones destinadas al mismo propsito
publicitario. Era comn tambin el "circumambulare gleba" o "circumambulare
fundum" que consista en que el adquirente realizaba un paseo alrededor del
predio que adquira. Ms tarde bastara pasearse slo por una parte de la finca o
echar una mirada sobre ella. La "traditio longa manu" o "quedam modum manu
larga" consista en indicar al comprador la ubicacin del predio que se iba a
transferir, desde un cerro.
Todos estos sistemas fueron luego abolidos, mantenindose tan solo la
tradicin como modo de transmisin de la propiedad. Dos de sus modalidades, la
traditio brevi manu, que supone la transformacin de una relacin de simple
posesin en propiedad (cuando, por ejemplo, la enajenacin se efecta en favor
de quien ya posee el bien, como un usufructuario o arrendatario), y el constituto
posesorio, que es una situacin opuesta a la anterior, pues consiste en la
transformacin de un vnculo de propiedad respecto del bien en una relacin
posesoria (caso en el cual el enajenante mantiene la posesin del bien como
arrendatario, por ejemplo), persisten hasta nuestros das (4).
El sistema romano fue seguido por las antiguas leyes espaolas a travs de las
cuales fue incorporada a nuestro derecho. As, la Partida III, ley 8, ttulo 30
dispona:
"Dando algn home a otro heredamiento u otra cosa cualquier, apoderndose
de las cartas porque la el uso o faziendo otra de nuevo, e dndogela, gana la
possession, magner non le apodere de la cosa dada, corporalmente".
En Alemania, la situacin era distinta. Las tribus brbaras, explica Valiente
Noailles (5), constituan sobre los territorios que tomaban posesin una especie de
dominio colectivo llamado marck. Al lado de esta propiedad colectiva estaban los
lots, que eran parcelas entregadas a las diversas familias por adjudicacin de las
autoridades de las tribus.
Si se deseaba transferir una parcela, era preciso que los jefes de las familias
envueltas en la operacin se presentaran ante los jefes y hombres libres de la
tribu. Ante ellos, el enajenante manifestaba oralmente su voluntad de trasmitir su
propiedad al otro grupo. A continuacin se pagaban los derechos que
correspondan a la comunidad y, finalmente, ratificando su deseo, el que ceda
entregaba una madera, un puado de tierra, etc.
El sistema se ira perfeccionando hasta requerir la intervencin del Estado en la
misma posicin del antiguo jefe de la tribu, como veremos ms adelante.
Por su lado, en Francia, el antiguo derecho galo se inspiraba en el romano.
Empero, la tradicin lleg a ser una ficcin. Como explica Salvat (6), sta se
consideraba cumplida por medio de clusulas especiales en las cuales el
vendedor se daba por desposedo y el comprador, por puesto en posesin de la
cosa:
"Dessaisine et saisine (desposesin y posesin) efectuada en presencia de
notarios y de testigos, vale y est equiparada a la tradicin y entrega de la
posesin".
El Cdigo Civil Francs de 1804, el Code Napolen, recogi este antecedente,
imponiendo el principio de que la propiedad se adquira por el solo efecto de las
convenciones (7).
Aos despus, mediante la ley de 23 de marzo de 1855, fue necesario
completar el sistema a fin de que se salvaguardase el inters de los terceros. En
virtud de esta ley no se poda oponer a un tercero ningn derecho real sobre
inmuebles si no estaba previamente inscrito.
Como consecuencia de lo anterior, el sistema francs en materia de inmuebles
estableci que para transferir la propiedad de los inmuebles bastaba el simple
acuerdo de voluntades (sistema espiritualista). Tal transferencia, sin embargo,
deba quedar inscrita, para producir efecto frente a terceros.
Este sistema, del que nos ocuparemos de nuevo ms adelante, es
precisamente el que ha servido de inspiracin a nuestra legislacin.
Luego de la exposicin precedente puede comprenderse la necesidad de
establecer un sistema de publicidad que permita el conocimiento pleno, rpido,
irrevocable y legal de la situacin de los derechos reales.
Cmo lograr un sistema de publicidad cabal?
Un requisito indispensable para ello es la existencia de registros organizados a
la perfeccin. Pero para esto ser preciso decidir si corresponde tomar como
fundamento el nombre del propietario del inmueble o, por el contrario, la ubicacin
de ste.
IV. REGISTROS PERSONALES O REALES?
Los registros personales suponen que los actos constitutivos, modificatorios o
traslativos de derechos reales se asienten tomando en consideracin el nombre
del propietario.
Como lo ha sostenido invariablemente la doctrina, este sistema tiene
gravsimos inconvenientes, puesto que si se desconoce el nombre del dueo, se
ignorar la ubicacin del inmueble. De otro lado, el ttulo expedido por los registros
no brindar una informacin completa sobre todos los derechos reales que
recaigan sobre el bien. Por tanto, es ms sencillo que el derecho de los terceros
se vea perjudicado.
Los registros reales, en cambio, tienen como sustento el catastro, es decir el
censo de todos los inmuebles de un pas.
El catastro comprende muy diversas operaciones. As, las geomtricas por las
cuales es posible establecer la ubicacin, medidas y superficie del inmueble. Las
econmicas, que permiten conocer las formas en que se le puede aprovechar y
explotar. Las financieras, para calcular los tributos sobre el valor de la propiedad
predial. Las jurdicas, que permiten conocer con toda certeza el estado de los
derechos reales sobre un bien.
En los registros reales aparece inscrito en los libros correspondientes el estado
efectivo y la ubicacin de las fincas, con todos los derechos reales, cargas y
gravmenes que pesan sobre ellos.
Como lo recuerda Valiente Noaill es (8), este procedimiento tiene ventajas
sobre el registro personal, habiendo sido definido el registro real como la
matriculacin de cada parcela de terreno en los libros con arreglo del catastro, de
suerte que todas las bsquedas relativas al estado jurdico de la propiedad tengan
como punto de partida el inmueble mismo.
No existe duda de que la nica forma de lograr un sistema de publicidad cabal
ser a travs de los registros reales.
V. EL SISTEMA ALEMN DE PUBLICIDAD
Este sistema no slo tiene por objeto resolver el problema de la publicidad, sino
que, adicionalmente, tiene por objeto brindar seguridad a las operaciones
comerciales de inmuebles. El registro se convierte as en la prueba definitiva del
derecho inscrito.
El sistema no es sino una derivacin del predominio del concepto social que
inspiraba la transmisin de dominio en las antiguas tribus germnicas. Como se
recordar, en stas era necesaria la intervencin del jefe de la tribu para su
materializacin.
Por tanto, no resulta extraa la participacin del Estado, sobre la base de los
libros territoriales, que no solamente tienen naturaleza irrevocable, sino que,
adems, son atributivos de la propiedad.
Antes de la Ley Prusiana de 5 de mayo de 1872, estos libros se llevaban en
algunos estados alemanes slo para constituir hipotecas. En otros estados, en
cambio, eran empleados para la constitucin de cualquier tipo de derechos reales.
Salvat (9) explica que en los pases germnicos, respecto al valor de las
inscripciones, se seguan dos sistemas:
a) El principio de la fuerza jurdica formal de los libros territoriales: bastaba la
inscripcin en el libro para producir una modificacin jurdica; y,
b) El principio del consentimiento: por el cual era indispensable para operar
un cambio jurdico en los libros territoriales, adems de la inscripcin, la
manifestacin de voluntad de las partes contratantes. Este sistema fue el que
consagr la Ley Prusiana de 1872.
Es preciso destacar las bondades de este segundo sistema. La Ley Prusiana
de 1872 y toda la legislacin posterior que la ampli, complement y modific,
impone una absoluta correlacin entre los libros territoriales, que estn a cargo del
Registro, y el catastro, a cargo de la administracin. Cada inmueble se encuentra
individualizado en la hoja territorial respectiva, en la que constan todos los
negocios jurdicos referidos al bien.
Indicaba Solf y Muro en el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
Peruano de 1852 que, si bien en aquellos libros territoriales cada inmueble tiene
una hoja especial, su matriculacin no se ha realizado individualmente, a medida
que se han transferido las propiedades o se las ha gravado, sino que se ha
operado en todo el pas, por va de medida general y conforme se iba fijando la
ubicacin de los inmuebles en el catastro.
La hoja territorial se compone de un ttulo y tres secciones. En el ttulo se
describe el inmueble; se indica el nombre del distrito donde se encuentra ubicado,
si se trata de bienes rsticos, o el nombre de la calle y el nmero, si se trata de
bienes urbanos; la naturaleza y el destino del predio; su venta o valor; el nmero
que se le ha dado en el catastro; y las dems circunstancias que permitan su
individualizacin.
En una columna especial se anotan sucesivamente las parcelas o porciones
que se van independizando.
La primera seccin es para conocer al propietario del inmueble y el origen de
su derecho de propiedad; la segunda, para las servidumbres y para las
restricciones de dominio; y la tercera, para las hipotecas y deudas territoriales
(10).
En este sistema, cuando una persona desea vender el predio de su propiedad,
debe concurrir con el futuro adquirente ante el registrador. En presencia de ste, el
enajenante declara su voluntad de transferir la propiedad y el comprador la de
adquirirla, lo que se hace constar en acta. La propiedad no se transfiere antes de
la inscripcin de sta. No basta siquiera el contrato celebrado entre las partes, que
slo otorga un derecho de carcter personal al adquirente para obligar al
enajenante a que acuda al Registro, que es de carcter real, a fin de que se
materialice la desapropiacin del bien.
A partir de la inscripcin, el ttulo de adquisicin de la propiedad es irrevocable.
Si ocurriera que la inscripcin perjudica los derechos de alguno, el Estado o el
culpable, si lo hubiera, indemnizar al perjudicado.
Explicaba Solf y Muro en un memorando presentado a la Comisin
Reformadora del Cdigo de 1852 lo siguiente:
"La fuerza probatoria de la inscripcin a mrito de la cual la persona inscrita
como propietario queda garantizada contra toda accin fundada en un derecho no
inscrito, est establecida en la medida necesaria para garantizar a los terceros
adquirentes y a los acreedores del propietario inscrito. En las relaciones entre los
contratantes, la inscripcin puede ser discutida y el ttulo de transferencia anulado,
pero bajo la reserva de los derechos de aquellos terceros, adquiridos bajo fe del
Registro. Y aun esta garanta en favor de los terceros no juega sino cuando stos
han contratado sobre el inmueble de buena fe (sin conocer el vicio) y a ttulo
oneroso" (11).
La prescripcin no funciona contra el propietario inscrito. Se considera que
proteger la posesin clandestina por sobre la garanta pblica del Registro,
debilitara su valor y comprometera su autoridad.
El sistema de las prenotaciones o anotaciones preventivas tiene por objeto
garantizar de alguna forma los derechos no inscritos que pudieran ser
perjudicados por propietarios aparentes con derecho inscrito.
Esta medida precautoria puede ser solicitada ya sea por quienes reivindican un
inmueble o por los que reclaman la constitucin, declaracin, modificacin o
anulacin de un derecho real. La prenotacin es susceptible de ser opuesta a
todos los que contraten sobre el inmueble con posterioridad a ella, de reconocerse
el derecho sobre el cual versa.
La anotacin preventiva igualmente procede cuando, una vez celebrado el
contrato de transferencia, el enajenante es renuente a materializarla ante el
Registro.
VI. EL SISTEMA TORRENS (12)
Este sistema lleva ese nombre en homenaje a su inspirador, Sir Robert
Torrens, un registrador de Sud Australia que promovi su eleccin como diputado
en el Parlamento a fin de lograr su consagracin, la que obtuvo en 1858 al dictarse
la Real Property Act por ley de 27 de enero de ese ao, que posteriormente fue
modificada en 1861.
Torrens not que en el caso de transferencias de tierras del Estado, los
adquirentes obtenan el dominio firme e indiscutible sobre las mismas, lo que
incluso garantizaba la Corona Britnica.
En cambio, no ocurra lo mismo con las tierras de los particulares, las que
estaban sujetas a reivindicaciones y litigios. Pens entonces en un sistema por el
cual intervena el Estado en toda transferencia de propiedad. Para el efecto ide la
ficcin de que los inmuebles, al venderse, retornan al dominio del Estado, y ste
los transfiere luego al comprador. Como seala Valiente Noailles (13), "en sntesis,
todo el sistema Torrens tiene por fundamento el reemplazo de los antiguos ttulos
de dominio, por otros nuevos entregados y garantizados por el Estado, de modo
tal que imaginariamente l recupera esas tierras cual si nunca hubiesen
pertenecido a nadie y luego las otorga libres de vicio".
Si bien este sistema se estableci como facultativo para los particulares, en la
prctica, dadas sus ventajas, su empleo se generaliz (14).
El sistema exige la existencia de un catastro. Empero, a diferencia del sistema
alemn, el mismo no es hecho con antelacin, sino que resulta de la reunin de
actos parciales como consecuencia de cada inscripcin.
Para las primeras inscripciones, es necesaria, adems de la presentacin de
los ttulos respectivos, la del plano y descripcin del inmueble. Los ttulos son
estudiados concienzudamente por funcionarios especializados, que analizan el
origen de los ttulos, la legitimidad de la posesin, la ubicacin del inmueble, su
superficie, etc. A continuacin se procede a la mensura del terreno por peritos, de
acuerdo con los antecedentes reunidos. De considerar procedente la inscripcin,
se verifican publicaciones en los peridicos, notificndose a los colindantes. Si se
produce alguna oposicin, sta se resuelve judicialmente, suspendindose el
procedimiento registral hasta la resolucin definitiva.
Para la inscripcin se extienden dos certificados de igual contenido en los que
se detallan todas las caractersticas del inmueble. Uno de los certificados queda
en el Registro y el otro es entregado al interesado.
Es factible que la inscripcin de cualquier negocio relativo al inmueble, pueda
producir la privacin de su propiedad al verdadero dueo. De acuerdo con el
sistema Torrens, en este caso el perjudicado no puede reivindicar el bien si ha
pasado a manos de un tercero, y slo procede que el Estado lo indemnice. Ello,
sin embargo, raramente se produce por las publicaciones que se efectan. La
inscripcin puede ser anulada, en cambio, si el bien an no ha sido transferido a
tercero, y por causa de fraude o dolo.
Como explica Romero Romaa (15), "las transferencias de dominio sobre
inmuebles se verifican en forma muy simple, llenando los formularios del Registro
con intervencin del registrador y de un testigo. Cada inscripcin produce el efecto
de abolir los anteriores y se convierte en un ttulo nuevo inatacable. Si se grava un
inmueble con hipoteca, basta la simple anotacin en los certificados, tanto del
registro, como del propietario del inmueble".
Para la inscripcin de los ttulos se cobra una pequea cuota que pasa a
integrar un fondo, del cual el Estado dispone para el caso de tener que indemnizar
a alguien cuyo derecho hubiere sido lesionado.
Mediante este sistema, y puesto que es el Estado el que confiere los ttulos, se
obtiene el saneamiento absoluto de stos y su inatacabilidad. Los ttulos van
acompaados de una validez absoluta que impide el ejercicio de las acciones
reivindicatorias o persecutorias.
Desde el punto de vista econmico, este sistema tiene la gran virtud de
incrementar los negocios inmobiliarios, pues inspira plena confianza. Como
expres Torrens, para resaltar la bondad de su sistema: "El ttulo de propiedad
ms excelente se asemeja a un lingote de oro, que cada vez que se trasmite hay
que pesarlo y constatarlo, y para ello separarle un pedazo; pero una vez que este
lingote se transforma en moneda legal, puede pasar de mano en mano sin
deterioro ni prdida de tiempo. El registro y la expedicin del ttulo es el
equivalente a la acuacin de la moneda".
VII. EL SISTEMA FRANCS O DE LA TRASCRIPCIN
Ya nos hemos referido anteriormente a este sistema. Su aplicacin se inici a
partir de 1855, en virtud de la ley de 23 de marzo de ese ao, dictada como
consecuencia de que el sistema consensualista puro consagrado por el Cdigo
Napolen de 1804 se haba revelado como deficiente, suscitando diversas
dificultades. As, los acreedores podan ser fcilmente burlados si, por ejemplo,
habindose constituido una hipoteca a su favor, se venda el inmueble antes de la
inscripcin del gravamen. De otro lado, los terceros adquirentes no podan
encontrarse seguros de haber quedado libres de una reivindicacin.
Inclusive, antes de 1855, fue preciso que se ordenara legalmente que toda
hipoteca inscrita dentro de los quince das siguientes a su otorgamiento, tuviese
efecto retroactivo desde que se constituy.
El sistema francs se estableci sobre la base de los siguientes principios:
- La inscripcin tendra por objeto hacer oponibles los actos frente a terceros.
- El registro sera personal.
- Los actos celebrados intervivos necesariamente deberan ser inscritos.
- La inscripcin no convalidara los vicios de los ttulos ni impedira las
acciones reivindicatorias.
- Los registros seran accesibles a todos los interesados en el inmueble.
- De un lado, se llevara un registro de hipotecas y, del otro, uno de la
propiedad y sus desmembraciones.
Conviene indicar que el sistema de trascripcin fue modificado por el Decreto
de 30 de octubre de 1935. Esta norma, as como la ley de 23 de marzo de 1855,
fueron despus derogadas y sustituidas por el Decreto de 4 de enero de 1955 de
reforma de la publicidad inmobiliaria (16). El sistema de la trascripcin no es, por
tanto, el vigente en Francia.
VIII. EL SISTEMA IMPERANTE EN NUESTRO PAS
El sistema francs o de la trascripcin es, como se ha mencionado
anteriormente, el que en lo sustancial inspira el que rige en nuestro pas desde la
ley de 28 de enero de 1888, que estableci el Registro de la Propiedad Inmueble y
que modific sustancialmente el rgimen espiritualista del Cdigo Civil de 1852.
Dicha ley, semejante a la francesa de 1855, estableci en su artculo 7, que "no
podr oponerse a tercera persona el dominio total o parcial, derechos reales,
hipotecas, contratos, ni los dems ttulos de derecho especificados en los artculos
3 y 4 si no estn debidamente registrados".
El rgimen legal introducido por la ley de 28 de enero de 1888, no sufri
variaciones sustantivas una vez que entr en vigencia el Cdigo Civil de 1936 que
lo incorpor en su texto. Aun cuando el codificador discuti la posibilidad de
implantar el sistema Torrens en el Per, desech la idea, arguyndose para ello lo
siguiente:
- Se carece de un catastro y existe dificultad para establecerlo dada la gran
extensin territorial del pas.
- Los ttulos son imperfectos o defectuosos. Existen lugares en donde ni
siquiera hay notarios pblicos.
- El sistema Torrens resulta peligroso por falta de cultura jurdica en nuestro
pas.
- El sistema Torrens tiene como base la garanta del Estado, lo que no es
factible entre nosotros.
- No existe personal especializado en materia registral.
Los codificadores Solf y Oliveira propusieron incluso como alternativa la
inscripcin obligatoria de los actos que versaren sobre inmuebles registrados o
que se registrasen y que la inscripcin fuese slo facultativa para los dems.
Ese punto de vista fue combatido por los doctores Calle y Olaechea, quienes
sostuvieron, no sin lamentarlo, la necesidad de mantener el sistema imperante
hasta esos das.
IX. REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1936
Por Decreto Supremo N 95 de 1 de marzo de 1965 se cre la Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil.
Esta Comisin formul en julio del ao 1980 un Proyecto de Cdigo Civil, del
cual merece destacarse lo siguiente, en relacin con la materia que abordamos:
- Los bienes fueron clasificados en registrados y no registrados, pudiendo
ser estos ltimos registrables y no registrables (artculo 938).
- Los bienes registrados eran los que se encontraban incorporados a alguno
de los registros existentes en el pas. Los registrables, eran aquellos bienes que,
por ser identificables, podan ser objeto de registro (artculos 939 y 940).
- La adquisicin convencional de los bienes registrados se perfeccionaba con
su inscripcin en el registro respectivo (artculo 978).
- La adquisicin convencional de los bienes no registrados se perfeccionaba
con la tradicin (artculo 979).
- La prenda se constituira sobre bienes no registrados (artculo 1094).
- La hipoteca se constituira sobre los bienes registrados (artculo 1117).
- Se omita toda regulacin sobre los registros pblicos.
Por Ley N 23403 se facult al Poder Ejecutivo para promulgar, dentro del
perodo constitucional, mediante Decreto Legislativo, el Cdigo Civil cuyo Proyecto
haba preparado la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de
1936.
Para este efecto, se dispuso la formacin de una Comisin Revisora, integrada
por tres Senadores, tres Diputados y tres Abogados designados por el Ministerio
de Justicia, la que se encargara de introducir las reformas que estimare
pertinentes a ese proyecto.
La Comisin Revisora formul las siguientes enmiendas al Proyecto (17) que
finalmente quedaron incluidas en el texto final del Cdigo Civil vigente:
- Los bienes son clasificados en muebles e inmuebles (artculos 886 y 887
del Proyecto; 885 y 886 del Cdigo).
- La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario (artculos
925 del Proyecto y 949 del Cdigo).
- La prenda se constituye sobre los muebles (artculos 1043 del Proyecto y
1055 del Cdigo).
- La hipoteca se constituye sobre los inmuebles (artculos 1075 del Proyecto
y 1097 del Cdigo).
- Se dedica el Libro IX del Proyecto a los Registros Pblicos (artculos 1964
a 2001 del Proyecto y 2008 a 2045 del Cdigo).
La solucin propuesta por la Comisin Revisora, que es la del Cdigo vigente,
no significa otra cosa que admitir en la prctica que, aun cuando han transcurrido
ms de cien aos del establecimiento del Registro de la Propiedad Inmueble en el
Per, no han variado las circunstancias y que no es posible introducir cambios en
el rgimen registral vigente.
Los argumentos que sustentan ese parecer, que en lo fundamental no difieren
de los invocados por el codificador de 1936, no son hoy da obstculos que no
puedan vencerse.
Hace algn tiempo escriba Romero Romaa (18) que "es inadmisible que
subsista para la contratacin de inmuebles el rgimen actual de tener que estudiar
ttulos de propiedad de treinta o ms aos, no obstante estar inscrito el dominio en
el registro de la propiedad. Ha debido hacerse el mayor esfuerzo para lograr el
mejoramiento de ese organismo, de tan capital importancia para la propiedad
inmueble. Nuestro registro es de tal manera deficiente que ni siquiera tiene
adscritos ingenieros para que constaten la exactitud de las caractersticas que se
atribuyen al inmueble, existiendo justificadamente el peligro de que se lleven a
cabo inscripciones errneas y aun de propiedades o construcciones que no
existen. No creemos que sea acertado cruzarse de brazos, sino por el contrario
que debe hacerse el mayor esfuerzo para facilitar y mejorar las inscripciones,
hasta que pueda establecerse un sistema ms avanzado, como es el Torrens".
Compartimos plenamente estas reflexiones.
X.- SOLUCIN QUE SE PROPONE
Nuestro sistema registral se sustenta en diversos principios, de los cuales hay
que destacar el de la especialidad, consagrado por el artculo 13 del Reglamento
de las Inscripciones (19). Por el principio de la especialidad, llamado tambin del
"folio real", el estado jurdico-dominial de la unidad inmobiliaria denominada finca
se concentra en un solo instrumento (partida registral). En ese folio especial que
se dedica a cada inmueble, deben constar todos los derechos reales constituidos
sobre l y las variaciones que sufra en el tiempo. Este sistema otorga mayor
certeza y seguridad a las inscripciones e informacin, que el Registro se encuentra
obligado a suministrar. Pero la aplicacin del sistema del folio real no es suficiente.
Se ha expresado con razn (20) que "para que las constancias del folio real
representen una seguridad de la efectividad de los derechos que reflejan, se
requiere, desde luego, que ninguna mutacin se opere sin que se controle que
quien transfiere una propiedad, constituye un gravamen o realiza un acto similar,
procede en virtud de un ttulo jurdico suficiente, como tambin que en el
respectivo acto jurdico se han observado las formas legales (21). Pero adems se
requiere que el inmueble objeto del derecho reflejado en el folio haya sido
precisamente identificado y ubicado. La primera funcin, de control de los
antecedentes jurdicos del ttulo y de las formas del acto de mutacin, la cumple el
propio registro inmobiliario. La segunda funcin es ajena al registro inmobiliario y
debe ser cumplida por el catastro territorial".
Es preciso por ello, la ejecucin del catastro en todo el territorio del pas,
particularmente en sus dos aspectos esenciales, el fsico y el jurdico. De este
modo se lograr determinar la correcta ubicacin de los inmuebles, fijar sus
dimensiones lineales y superficiales, su naturaleza, nomenclatura y otras
caractersticas y, adems, sanear definitivamente los correspondientes ttulos de
propiedad.
La realizacin del catastro ya no tropieza con las dificultades de antao. Los
avanzados elementos tcnicos y cientficos disponibles en el momento actual lo
hacen posible.
No se entienda por esto, sin embargo, que el catastro es un mecanismo de
desenvolvimiento relativamente reciente. Muy por el contrario. El trmino
"catastro" proviene de la voz latina "capistratum", que significa registro del
impuesto por cabeza. Su origen se encuentra en los egipcios. Aun Roma lo
conoci, aplicndolo los rabes en Espaa.
Ahora bien, para obtener resultados satisfactorios, es preciso lograr una
correlacin simultnea y armnica entre el registro inmobiliario y el catastro
territorial, mxime si aqul se sustenta en el sistema del folio real.
El catastro debe pues convertirse en el complemento ideal de los registros.
"Ser posible, as, comprobar la efectiva existencia de los inmuebles, sus
caractersticas fsicas, el uso que se les da o que podra drseles, el estado de
posesin en que se encuentran. Mientras que los catastros complementarn los
registros, brindndoles la constancia de la existencia real y estado de posesin de
los inmuebles que son objeto de los actos jurdicos, los registros complementarn
los catastros, brindndoles informacin de los derechos reales que puedan
invocarse sobre los inmuebles" (22).
Son innumerables las ventajas de un catastro, pero aparte de las jurdicas,
tributarias, etc., y debido a la informacin recogida sobre la riqueza inmobiliaria y
su distribucin, el catastro puede convertirse en un instrumento decisivo de
planeamiento social y econmico.
Desde el punto de vista jurdico, sus virtudes son varias:
- Constituira el sustento ideal del sistema registral inmobiliario.
- Impedira la especulacin sobre inmuebles inexistentes. Los fraudes
vinculados con esta situacin no son precisamente poco frecuentes. La
imperfeccin del sistema registral vigente permite que se inventen fincas que no
tienen existencia en la realidad
- Evitara los problemas tan frecuentes de superposicin de propiedades,
pues podra conocerse con exactitud los linderos y medidas perimtricas de los
predios.
- Evitara igualmente la doble inscripcin de un mismo inmueble en el
Registro.
- Suprimira la posibilidad de que se construya en terreno ajeno de buena fe,
por falta de conocimiento de la correcta ubicacin de los inmuebles, situacin tan
comn en nuestro medio.
- Debido a su actualizacin permanente, dificultara la edificacin clandestina
de construcciones por usurpadores.
- Permitira la identificacin de las tierras abandonadas.
- Promovera, en fin, las operaciones inmobiliarias, que aumentaran su
volumen al basarse en un rgimen que asegura la realidad de los inmuebles.
La puesta en prctica del catastro debe ser inmediata, pero es imprescindible
que vaya aparejada del perfeccionamiento del Registro Inmobiliario.
Estimamos que es preciso imponer en nuestro pas el sistema de la inscripcin,
en forma distinta a la vigente, exigindola sta como requisito constitutivo de todos
los derechos reales que se establezcan sobre la propiedad inmueble inscrita.
Se partira en ese caso de una realidad efectiva, pues gran parte de los
inmuebles en nuestro pas se encuentran registrados. Se impondra la
obligatoriedad del registro slo para esos casos en adelante. El sistema se
extendera a los inmuebles no inscritos, una vez que se incorporasen al Registro.
Progresivamente, y de modo natural se generalizara el sistema.
Mediante la inscripcin constitutiva, se descartara, por ejemplo, la posibilidad
de la venta del mismo bien a un segundo o tercer adquirente que ignoraba la
primera enajenacin y, aun, la venta de lo ajeno.
De otro lado, la prescripcin adquisitiva o inscripcin no operara respecto del
propietario con derecho inscrito en el Registro.
Como explicaba el Profesor Oliveira en el seno de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil de 1852, "el sistema de la inscripcin armoniza con el concepto
moderno del derecho de propiedad. Cuando se mira este derecho como una
relacin meramente privada, se puede concebir que se trasmita por efecto de la
mera voluntad; pero cuando se le considera como una funcin social, como una
relacin pblica que interesa a todos, entonces se comprende la necesidad de que
en su nacimiento, en su transmisin y en su extincin intervenga el Estado, en su
carcter de representante de la colectividad, a fin de prestarle las condiciones
necesarias para el cumplimiento de su fin" (23).
Por su lado, el catastro deber establecerse con los siguientes propsitos
principales:
- Determinar la correcta ubicacin, lmites, dimensiones, superficie y linderos
de los inmuebles, con referencia a los ttulos jurdicos invocados o a la posesin
ejercida.
- Establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo.
- Conocer la riqueza territorial y su distribucin.
- Elaborar datos econmicos y estadsticos de base para la legislacin
tributaria y la accin de planeamiento de los poderes pblicos (24).
Para el efecto ser necesario imponer como unidad catastral bsica a la
parcela.
La parcela es "la cosa inmueble de extensin territorial continua, deslindada por
un polgono de lmites, perteneciente a un propietario o a varios en condominio, o
poseda por una persona o por varias en comn, cuya existencia y elementos
esenciales consten en el documento cartogrfico de un acto de levantamiento
territorial inscrito en el organismo catastral" (25).
El estado parcelario del inmueble deber establecerse mediante el
levantamiento territorial (mensura). Deber pues fijarse la ubicacin del inmueble y
sus linderos; su situacin jurdica; y sus medidas lineales, angulares y de
superficie.
XI. CONCLUSIONES
A) Es necesario que se dicte una Ley de Catastro que permita asegurar las
condiciones mnimas indispensables para su desenvolvimiento eficaz.
B) A ello deber unirse el perfeccionamiento del Registro, mediante la
exigencia de la inscripcin constitutiva de derechos reales para los inmuebles
registrados, a fin de que el catastro se complemente adecuadamente con aqul.
C) Resulta conveniente que se cree una Direccin Nacional de Catastro, a la
que debe encargarse entre otras funciones, las siguientes:
- Ejecutar y registrar los actos de levantamiento territorial.
- Conservar las marcas y mojones de levantamiento territorial.
- Exigir declaraciones juradas a los propietarios o poseedores de los
inmuebles.
- Realizar inspecciones a fin de mantener actualizado el estado parcelario de
los inmuebles o para comprobar infracciones por parte de sus propietarios o
poseedores.
- Expedir certificados catastrales que acrediten el estado parcelario.
D) La realizacin de actos jurdicos mediante los cuales se constituyan,
trasmitan, declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles, deber
efectuarse sobre la base de los certificados catastrales, a fin de que tales actos
respondan exactamente al contenido de los certificados.
Si es compartida la conviccin que tenemos de que el Derecho, "que es rmora
detestable y odiosa cuando como reloj parado marca una hora inamovible en su
esfera, es la garanta insustituible para los valores personales, cuando marcha a
comps del tiempo y cuando sirve para abrir cauce a la concepcin del mundo y
de la vida que tiene la generacin que ha de cumplirlo" (26), podr comprenderse
nuestra posicin acerca de la necesidad de transformar el sistema registral de
nuestro pas e introducir sin temor el catastro, brindando a ste una regulacin
adecuada que permita su efectivo desenvolvimiento.
Hay que sacudirse creativamente del conservadurismo que impera en esta
materia, para beneficio no solo de nuestro sistema jurdico, sino tambin del pas.
Ellos nos lo exigen.

NOTAS:
(1) El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 estableca que "la sola
obligacin de dar una cosa inmueble determinado, hace al acreedor, propietario de
ella, salvo pacto en contrario".
(2) El artculo 1135 prescribe lo siguiente: "Cuando el bien es inmueble y
concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe, cuyo ttulo ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior.
Se prefiere, en este ltimo caso, el titulo que conste de documento de fecha cierta
mas antigua".
(3) Luis M. Valiente Noailles (h.), Derechos Reales, Buenos Aires, 1958, pg,
526.
(4) El artculo 902 del Cdigo Civil establece por ejemplo lo siguiente: "La
tradicin tambin se considera realizada: 1.- Cuando cambia el ttulo posesorio de
quien est poseyendo".
La regla comprende los supuestos de la traditio brevi manu y el constituto
posesorio.
Es de hacer notar que, en opinin de Mosset Iturraspe (Compraventa
Inmobiiiaria, Ediar, Buenos Aires, 1976, pg. 400), el constituto posesorio es una
"creacin de la Escuela de los Glosadores de Bolonia", siendo discutible su
vigencia en el Derecho Romano Clsico y Post-Clsico.
(5) Op. cit, pgs. 526 y 527.
(6) Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. Tomo 1. Edicin
1946, pg 494.
(7) Artculo 711 del Cdigo Francs: "La propiedad de los bienes se adquiere
y se trasmite por sucesin, por donacin entre vivos o testamentaria y por el efecto
de las obligaciones".
Artculo 1138 del mismo Cdigo: "La obligacin de entregar la cosa se
perfecciona por el slo consentimiento de las partes contratantes. (...)".
(8) Op. cit, pg. 528.
(9) Op. cit. tomo III, pg. 342.
(10) Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
Peruano, Quinto Fascculo, Lima, 1928, pg. 9 y 10.
(11) Loc. cit. pg. 10.
(12) Se sostiene que el sistema Torrens "no es un sistema de transmisin y
constitucin de derechos reales inmobiliarios, sino un sistema registral. La
transmisin y constitucin de tales derechos se opera a travs de negocios
jurdicos a los que se integra la inscripcin registral constitutiva...". Miranda
Marcelo. Transmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios en Australia.
En: Ponencias de la delegacin argentina ante el XVI Congreso Internacional del
Notariado Latino, Lima, Per, 1982, pgs. 373 y ss.
(13) Op. cit, pg. 531.
(14) En Australia, para los inmuebles no incorporados en el sistema Torrens,
funciona el sistema del "General Law", inspirado en el "Common Lav" britnico.
Este sistema tiene efectos slo declarativos. Coexisten en consecuencia dos
sistemas.
(15) Derecho Civil. Los Derechos Reales, pg. 477.
(16) El texto del Decreto de 4 de enero de 1955, as como el de 14 de
octubre del mismo ao, dictado para la aplicacin del primero, pueden
confrontarse en Code Civil, Jurisprudence Gnrale Dalloz, 1980-1981, pgs.
1155 a 1229.
(17) Las enmiendas aparecen en el denominado "Proyecto de Cdigo Civil
aprobado por la Comisin Revisora" publicado en el mes de febrero de 1984 en el
diario oficial "El Peruano".
(18) Op. cit, pg. 428.
(19) "Artculo 13.- En el libro denominado "Registro de Propiedad" se harn
los asientos de todos los ttulos relativos a las fincas situadas dentro del respectivo
distrito, expresndose en el primer asiento la historia de dominio o posesin; y en
asientos por separado, unos a continuacin de otros, se inscribirn las
transferencias, hipotecas y dems derechos inscribibles. El primer asiento debe
ser la inscripcin de dominio o de posesin del inmueble".
(20) Mensaje ministerial de elevacin del Proyecto de ley por el cual se
establecen las normas a las que deber ajustarse el funcionamiento de los
catastros territoriales (Argentina). El proyecto se convirti en la Ley N 20440 de
22 de marzo de 1973.
(21) Esto supone la aplicacin del principio de legalidad, que el sistema
registral peruano tiene consagrado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Reglamento de los Registros Pblicos.
(22) Mensaje....
(23) Actas..., pgs. 31 y 32.
(24) Artculo 1 de la Ley N 20440.
(25) Artculo 5 de la Ley N 20440.
(26) Ramn Serrano Suer, Siete Discursos. pg. 115. Ediciones FE, 1938.



0


APUNTES DE DERECHO MINERO.
LAS GARANTAS REALES EN EL
DERECHO MINERO COMN. LA
HIPOTECA MINERA. LA PRENDA
MINERA (Jorge Basadre Ayulo)

NOTA:
a) LOS CONTRATOS DE GARANTA
1. La ley minera peruana regula la hipoteca y la prenda minera como
contratos en el ordenamiento minero comn y a este efecto estn destinados los
artculos 172 al 185 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera. El
Derecho minero recoge, en consecuencia, estos dos derechos reales de garanta
reconocidos por el Cdigo civil y los aplica a la actividad minera en virtud de una
regulacin prolija en el Cdigo de Minera tratndolos como contratos.
1.1 Si las minas son inmuebles conforme al artculo 9 del T.U.O. no existir
inconveniente en que stas puedan soportar un gravamen hipotecario que
investido de un carcter real pueda facilitar el crdito aunque, a veces, no
constituya una garanta perfecta por el carcter transitorio y aleatorio de la
concesin. Y, en cuanto a la prenda, se regula la posibilidad de que este derecho
real tenga alcance minero si se prendan sin desplazamiento muebles destinados a
esta actividad as como los minerales extrados y beneficiados de propiedad del
concesionario deudor (1) (2) (3).
1.2 El rgimen jurdico consignado en el T.U.O. de la Ley General de Minera
del Per es supletorio al Cdigo civil por lo que "se desenvuelve segn el derecho
civil, con las modificaciones que permiten adecuarlas a las caractersticas del
dominio minero y los bienes por el amparados" (4).
b) LA HIPOTECA MINERA. CONCEPTO. SUS CARACTERSTICAS.
2. La hipoteca minera es una garanta real accesoria e indivisible constituida
sobre una concesin minera inscrita que no deja de estar en posesin del deudor
y que concede al acreedor el derecho de perseguir el derecho minero gravado en
poder de quien se encuentre para hacerlo subastar en el caso de que el deudor no
pague el crdito principal con el fin de que sea cubierto con el producto del
remate, con preferencia frente a los otros acreedores.
2.1 Las caractersticas especiales de la hipoteca minera son las siguientes:
1) es un derecho real minero de naturaleza administrativa que otorga a su titular
las facultades de persecucin y preferencia; 2) es consecuentemente un derecho
real de garanta inmobiliaria, y, accesorio; 3) en cuanto contrato tipificado por el
T.U.O. de la Ley General de Minera la hipoteca es unilateral, accesorio y
nominado.
3. El T.U.O. vigente seala algunas reglas de excepcin de la hipoteca
minera en el ordenamiento comn. Estas normas especiales son las siguientes:
a. El artculo 172 del T.U.O. dispone que pueden hipotecarse todas las
concesiones reguladas por este rgimen minero comn siempre que estn
inscritas en el Registro Pblico de Minera. En consecuencia, podrn hipotecarse
las concesiones mineras de exploracin-explotacin ungidas ahora a una nueva
categora jurdica nica; las de labor general; las de beneficio, y, las del sistema de
transporte minero todas con ttulos inscritos (artculos 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y
23 del T.U.O.). Al establecerse una hipoteca minera, el acto de constitucin debe
referirse especfica e inequvocamente a la inscripcin registral de la concesin
que se entrega en garanta. La concesin hipotecada debe ser descrita y
precisada por las partes contratantes en el instrumento de su constitucin y esta
elevacin a la categora de bien patrimonial slo se obtiene con el otorgamiento
del ttulo por la autoridad administrativa. No Puede entonces constituirse hipoteca
sobre un derecho que consta en un mero petitorio minero en trmite que no ha
terminado en su fase administrativa con el otorgamiento del ttulo. Y esta
acotacin es obvia toda vez que un petitorio en trmite puede se fulminado con la
oposicin que puede formular un tercero y de haberse hipotecado ste, la garanta
no tiene valor patrimonial alguno y el crdito garantizado se vuelve ilusorio.
b. Las partes contratantes tienen el derecho de agrupar en una sola unidad
diversas concesiones que forman un conjunto de bienes unidos o dependientes
entre s. Este derecho de agrupamiento de concesiones facilita la operacin
creditoria de constitucin de hipoteca ya que no ser necesario constituir varias
hipotecas sino un solo acto de garanta si existe esta conexin entre los bienes
materia de la hipoteca minera. En este caso, podr formar el deudor una unidad
hipotecable diversas concesiones mineras con otras de beneficio y de labor
general siempre que constituyan una unidad y sean dependientes unas de otras.
Si no existe esta conexin la ley no faculta el agrupamiento de concesiones para
los fines hipotecarios. Esta facultad de agrupar varias concesiones tiene efectos
procesales para la valorizacin y remate eventual de los bienes hipotecados en
caso de que el crdito principal e intereses no sean pagados. Este es el objeto del
artculo 173 del T.U.O. (5).
c. El acreedor hipotecario tiene conferido un triple derecho sobre las
concesiones mineras hipotecadas: de venta, de persecucin y de preferencia de
los derechos mineros gravados con esta garanta real. Concordante con estas
facultades, el texto minero peruano en su numeral 174 del T.U.O. faculta al
acreedor hipotecario el derecho a inspeccionar el bien hipotecado, y si ste
comprueba que la garanta real est desmejorada es decir insuficiente para cubrir
el monto de la deuda tiene el derecho a exigir una mejora en la garanta otorgada.
Este pargrafo nmero 174 pretende salvaguardar los derechos del acreedor
hipotecario y se pone en el caso de que los derechos mineros materia de la
garanta real sean insuficiente por diversas razones ajenas a la voluntad del
acreedor o del deudor como pueden ser el agotamiento del mineral; la aparicin
de mineral de baja ley y la imposibilidad de seguir perforando lo que har ilusorio
el cobro de su crdito. Entonces, el acreedor puede solicitar la inspeccin de la
concesin hipotecada y de comprobarse el menoscabo en la garanta real el
acreedor esta facultado a pedir la sustitucin de la garanta que se ha convertido
en una ilusin quimrica.
d. En los casos de caducidad o abandono de la concesin minera
hipotecada, el bien sujeto a la garanta real hipotecaria desaparece por la extincin
de la cosa. En estos casos de caducidad o abandono de concesiones mineras
hipotecadas, el acreedor hipotecario tiene la facultad de hacerse pago de su
crdito con el precio de la subasta de otros bienes del activo fijo que hubieren sido
objeto de la hipoteca (artculo 175 del Texto Unico Ordenado). Y, en el caso de
que la concesin haya sido hipotecada y se declare la caducidad o abandono de
sta, la resolucin administrativa correspondiente debe notificarse tanto al deudor
como al acreedor hipotecario. Esta notificacin le otorga al acreedor hipotecario la
facultad de presentarse al Registro Pblico de Minera para que se le sustituya al
concesionario deudor en sus derechos frente al Estado en cuyo caso la autoridad
minera adjudicar la concesin caduca al acreedor hipotecario cancelndose la
resolucin de caducidad. Con la sustitucin legal, el deudor cancela su deuda al
acreedor y se extingue la hipoteca.
4. El acreedor tiene tambin el derecho a rematar las concesiones
hipotecadas. No es necesaria la tasacin previa de estos derechos si est pactado
su valor por las partes que constituyeron esta garanta real minera. El remate debe
ejecutarse en acto pblico con todas las facultades de ley (artculo 176 del
T.U.O.).
Y, en este caso de remate de concesiones hipotecadas, el adquiriente est
exonerado del cumplimiento de las obligaciones de produccin mnima por 180
das a partir de la adjudicacin y no le sern aplicables las causales de caducidad
o abandono a que se refieren los artculos 59 y 62 del T.U.O, y en los que hubiere
incurrido el anterior concesionario hasta dos aos antes del remate.
4.1 El artculo 175 del nuevo T.U.O. tiene sus antecedentes en los artculos
291 y 299 del Decreto Legislativo nmero 109 y tiene por fin que el derecho real
del acreedor hipotecario no desaparezca con las declaraciones de caducidad y
abandono de las concesiones hipotecadas. En estos casos, el acreedor
hipotecario esta protegido con el derecho de sustitucin y prrroga de las
obligaciones de amparo.
c) LA PRENDA MINERA. CONCEPTO. SUS CARACTERSTICAS.
5. La prenda, a semejanza de la hipoteca minera, es tratada como un
contrato en el articulado del T.U.O. de la Ley General de Minera. El Cdigo Civil la
considera un derecho real de garanta que se establece a favor del acreedor
respecto de un bien mueble y esta regulada en los artculos 178 al 183 del T.U.O.
(6).
5.1 Los caracteres de la prenda minera son los siguientes:
a) es accesoria a una obligacin minera por estar constituida en seguridad
de un crdito; b) es mobiliaria por recaer sobre bienes muebles; c) es un derecho
indivisible; d) es limitativo; y, e) la especialidad de la prenda en cuanto al bien
afectado y en cuanto al crdito. Esto quiere decir que la prenda recae slo sobre
un bien mueble individualizado y determinado y adems se exige que este
derecho real se constituya en garanta de un crdito determinado.
Estas notas estn insertas en el pargrafo 178 del T.U.O. ya que en este
numeral se enuncian que los bienes muebles dedicados a la actividad minera
como pueden ser los enseres y maquinarias y los minerales extrados o
beneficiados de propiedad del deudor pueden ser objeto de prenda minera.
Tambin podrn prendarse los minerales contenidos en los desmontes extrados
de la concesin.
El mineral no extrado de una concesin no puede ser objeto de garanta
prendaria ya que se confunde con el yacimiento o mina que si puede darse en
hipoteca porque este mineral por extraerse constituye parte de la hipoteca del bien
y est comprendido en la hipoteca.
5.2 El pargrafo 179 del T.U.O. establece el derecho de preferencia en caso
de que el deudor incumpliere el pago de la prestacin debida y as puede hacerse
pago del monto de la deuda, intereses, gastos, y costos y costas, con el valor del
bien o bienes prendados para cuyo efecto debe constar la garanta hipotecaria en
escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Minera.
6. La prenda minera es una prenda especial sin desplazamiento por cuanto
el bien prendado queda en poder del deudor. El acreedor no detenta el bien
prendado. Este asume las obligaciones de depositario sobre el bien prendado
(artculo 180 del T.U.O.) debindose adems inscribirse mandatoriamente en el
Registro Pblico de Minera.
6.1 El artculo 181 del T.U.O. prohbe al deudor prendario celebrar cualquier
clase de contrato respecto a los bienes dados en prenda, salvo que exista el
consentimiento expreso del acreedor. Sin embargo, el mismo numeral 181 faculta
al deudor prendario a vender los bienes dados en prenda con el consentimiento
expreso del acreedor, debiendo ste hacerse pago de su crdito con el precio de
la venta. Pero, si ese precio fuera inferior al monto del prstamo que genera la
prenda, el acreedor tiene un derecho preferente para adquirir el bien prendado por
el precio ofrecido quedando vigente su acreencia por el saldo de la deuda. Si el
acreedor negara su consentimiento para la venta, el deudor podr solicitar
autorizacin judicial con la obligacin de consignar, despus del remate, el monto
del prstamo a nombre del acreedor.
6.2 Como la prenda minera es sin desplazamiento, o sea que el bien
prendado se mantiene en posesin del deudor, el artculo 182 de la ley minera en
el articulado del T.U.O., prohibe al deudor trasladar ese bien prendado del lugar
establecido en el contrato a otro sitio. En el caso que este deudor infrinja esta
prohibicin, el acreedor tiene la facultad de exigir la venta del bien prendado sin
perjuicio de la responsabilidad del deudor por cumplir sus obligaciones de
depositario.

NOTAS:
(1) La legislacin francesa tuvo un hito en el Cdigo napolenico de 1810 el
mismo que sufri enmiendas sucesivas. Se fijo en este texto la propiedad
inmobiliaria capaz de ser hipotecada. Posteriormente, la ley de 1919 estableci
que la concesin minera era un derecho real inmobiliario de carcter
administrativo. La duracin de la concesin fue fijada en cincuenta aos lo que
inhibi la posibilidad de que existiera hipoteca minera por su carcter temporal. En
1955 se volvi a la perpetuidad de la concesin minera abrindose as la
posibilidad de la garanta real de hipoteca. Fue en 1977 que se volvi en Francia
al rgimen establecer el rgimen de concesiones temporales suprimindose la
hipoteca minera.
(2) La ley alemana permite el otorgamiento del dominio minero mediante
licencia de explotacin llamada Bewilligun. y propiedad minera conocido como
Bergwergeigentum. La primera es concedida por un plazo menor de cincuenta
aos. La segunda es una clsica concesin minera distinta de la superficie que
puede ser hipotecada. Sobre la ley minera contempornea en Alemania puede
consultarse el trabajo de Pierre Legoux titulado "Legislaciones mineras de los
Estados Miembros de la Comunidad Europea" en Revista de Administracin
Pblica, nmero 113 Mayo-Agosto, 1987. pp. 365-398.
(3) No deja de tener importancia en este tema el excelente trabajo de Csar
Luaces Prez. "Estudio de la legislacin minera espaola". Madrid, 1986. pp.
305-356.
(4) Marta Sylvia Velarde. Manual de derecho minero. Buenos Aires, 1986.
p.315.
(5) El derecho de agrupamiento de concesiones "contiguas" est permitido
en muchos textos legales como en el artculo 261 del Cdigo de Minera argentino.
Puede consultarse el comentario de este texto en Cdigo de Minera de la
Repblica. Leyes complementarias con las notas del Doctor Enrique
Rodrguez. Buenos Aires, 1984. p. 261 y ss.
(6) Artculos 1055 al 1090 del Cdigo Civil peruano.



0


LAS AUDIENCIAS Y EL CDIGO
PROCESAL CIVIL (Juan Morales Godo)

"La Justicia es creacin que mana de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana. Es
precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista, de vigilante
responsabilidad que el Juez ha menester de apreciar y desarrollar" . Calamandrei.
Nota
1. EL SISTEMA DE ORALIDAD
Resulta un clamor mayoritario de los procesalistas contemporneos la vigencia
del principio de oralidad en el proceso Civil. Sin embargo, no slo es cuestin de
tcnica judicial, sino de concepcin del proceso lo que siempre est ligado a las
ideologas o sistemas imperantes en cada tiempo y espacio (1). En efecto, las
opciones de un proceso con predominancia de la escritura o la oralidad, han
estado sustentadas, de un lado, en una concepcin del proceso como un asunto
de composicin de asuntos privados y de exclusivo inters de las partes, es decir,
en una concepcin privatista y, de otro lado, en una concepcin publicista del
proceso, donde si bien se ventilan problemas de particulares, existe un inters
pblico predominante en la conduccin y culminacin de dicho proceso,
respectivamente.
El sistema con predominancia de la escritura, responde a una concepcin,
cada vez ms dejada de lado, de considerar que el proceso es un asunto privado,
exclusivo de las partes, y el Juez slo debe intervenir al final para dirimir la
contienda, sobre la base de las pruebas aportadas por las partes. Existe
desconfianza en el Juzgador y por ello se le aleja de las partes, a travs de la
escritura, de tal suerte que lo que resuelve al final, debe basarse
fundamentalmente en documentos.
Nuestra realidad judicial nos indica que, pese a las reformas introducidas en el
antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles, no ha existido una actitud de los
operadores del derecho y fundamentalmente del Juez de propiciar la oralidad a
travs de las audiencias. Nuestro denominado juicio ordinario, no slo contena
una predominancia de la escritura, sino que los pocos actos orales, como eran
algunas pruebas que deban actuarse en el juzgado mismo, no las realizaba el
Juez, sino el secretario de la causa, con lo que el principio de inmediacin que es
consecuencial del principio de oralidad, no se cumpla. Lo mismo ocurra con los
procesos sumarios, donde el comparendo slo se converta en el acto procesal a
travs del cual el demandado contestaba la demanda, y cuando excepcionalmente
se decidan las partes a actuar algunas pruebas, en ellas tampoco participaba el
Juez.
Nuestros jueces, con el Cdigo de Procedimientos Civiles, no estudiaban la
demanda porque no haba necesidad de calificarla, por lo que desconocan su
contenido, tampoco lo hacan respecto de la contestacin de la demanda. No
actuaban directamente las pruebas, y slo se vean apremiados en conocer la
naturaleza de las pretensiones cuando se planteaban oposicin a preguntas en los
interrogatorios, sea en las diligencias de confesin o testimoniales, y deban
resolver de inmediato su procedencia o no. Pero, en realidad, slo estudiaban el
caso cuando el mismo se encontraba para sentencia. El proceso, para ello, se
haba convertido en una ruma de papeles. El Juez resolva sobre papeles, haba
perdido contacto con la realidad, con la vida humana, desconoca a las partes, sus
reacciones, sus actitudes, es decir, todo el elemento vital que le puede permitir al
juzgador tener una apreciacin de la conducta de las partes, y coadyuvar en sus
convicciones al momento de resolver en definitiva. El derecho se convirti slo en
un anlisis formal dogmtico de la norma, duramente criticado desde la
perspectiva procesal por el notable procesalista CAPPELLETTI (2).
Europa comenz a reaccionar contra este tipo de proceso desde mediados del
siglo pasado, como consecuencia del avance del Derecho Pblico, buscando
encontrar un equilibrio entre el inters individual y el inters colectivo (3).
Surgieron los primeros Cdigos que toman como idea central el principio de
oralidad: El Cdigo de Procedimientos Civiles de Hannover de 1850, el Cdigo
Alemn de 1877, y fundamentalmente el Cdigo Austriaco de 1898, debido a la
inspiracin del procesalista Franz Klein, quien concibi un proceso civil
socialmente orientado (4), donde el Juez cumpla una funcin rectora en la
direccin del proceso.
ROSENBERG LEO, procesalista alemn, se muestra partidario de la oralidad,
la misma que debe sostenerse, dice, en cualquier circunstancia. "... tiene la
ventaja de la mayor claridad y energa, agilidad y naturalidad de la exposicin; la
posibilidad, ms fcil, de adaptacin al caso particular; la eliminacin de las malas
interpretaciones; el complemento y aclaracin de la materia procesal; el
alejamiento de las falsedades y triquiuelas; la posibilidad de la publicidad, que
tiene tanto valor para alejar la desconfianza contra los tribunales..." (5).
El Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que entr en vigencia en 1942,
seal en lo que vendra a ser la exposicin de motivos que, "la oralidad querr
decir retorno a la naturaleza y al espritu de lealtad y de comprensin; las argucias
y las reticencias, que fcilmente anidan en los formalismos del procedimiento
escrito, sern fcilmente ahuyentadas por la proximidad y la confianza de esas
conversaciones sin ceremonias en las que el Juez encontrar la atmsfera
apropiada para ejercer provechosamente sus iniciativas instructorias y para invitar
a las partes, antes de que cualquier negligencia las haga incurrir en decadencias y
nulidades, a completar o a poner en regla los actos y los documentos que
reconoce defectuosos ..." (6).
El principio de la oralidad sirve de sustento a la nueva tendencia de considerar
el proceso como un asunto pblico, donde la figura del Juez cobra especial
preponderancia, asumiendo poderes de direccin. Ya no es ms un convidado de
piedra en la direccin del proceso, sino que asumiendo la representacin del
estado, lo dirige y lo controla al cumplimiento de su finalidad.
DE LA RUA, resume este punto de vista de la siguiente forma: "La justicia
concebida como asunto de inters pblico, el aumento de los poderes del Juez y
una restriccin de los poderes de las partes, y el sistema de la oralidad como
medio de instrumentar prcticamente esas ideas, constituyen los puntos centrales
del vasto movimiento doctrinal y legislativo que se inici en Europa en el siglo
pasado y se intensifica en el presente" (7).
El Cdigo Procesal Civil Peruano de 1992, que entr en vigencia el 28 de julio
de 1993, recoge esta tendencia que ha venido luchando desde la segunda mitad
del siglo pasado. Parece mentira que ad portas del siglo XXI recin se hayan
plasmado, en el Per, este conjunto de ideas que representan una concepcin
diferente del proceso, por la que bregaba el maestro peruano Mario Alzamora
Valdz desde la dcada del 60. El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, no
recogi esta tendencia, pues se limit a copiar del Cdigo de Enjuiciamiento Civil
espaol que, como seala MONROY (8), fue considerado obsoleto a poco de
entrar en vigencia (1881). Sin embargo, nuestro legislador de aquella poca
prefiri tomarlo como modelo, lo que no represent ningn adelanto, sino ms
bien, un atraso, respecto de la doctrina y de las legislaciones a las que nos hemos
referido lneas arriba.
El nuevo Cdigo procesal dentro de esta tendencia, incorpora sustancialmente
el principio de oralidad, diseado a travs de las distintas audiencias por las que
se desenvuelve el proceso. No se limita a establecer el desarrollo de las pruebas a
travs de una audiencia, sino que las etapas anteriores, llmese saneamiento y
conciliacin, tambin se desarrollan oralmente a travs de sendas audiencias.
Podemos afirmar este carcter predominante del sistema oral, frente a lo
escriturado, porque ste ltimo no es rechazado, ya que tanto la demanda como la
contestacin y los alegatos opcionales deben plantearse por escrito. Ninguno de
los dos sistemas tiene expresin completa, total, pura, sino de predominancias, y
en el caso del Cdigo Procesal de 1992 existe la predominancia del sistema oral.
Este fenmeno no es exclusivo del Cdigo Peruano, ya que en buena cuenta
existen procesos "mixtos" con predominancia de uno u otro sistema (9).
2. ARGUMENTOS EN PRO DE LA ORALIDAD
PEYRANO (10), ha efectuado una resea de los argumentos en favor del
sistema oral. Vemoslos, cotejndolos con nuestra realidad.
a) Mayor celeridad. El argumento es que es posible eliminar una serie de
actos procedimentales en el proceso escrito. Existe todo un mecanismo de
vinculacin entre el que peticiona, el Juez que resuelve y la notificacin a la otra
parte, lo que implica demora. Con la oralidad, todo se hace en el instante. Se
peticiona, se absuelve por la otra parte, se resuelve por parte del Juez y
finalmente se puede impugnar; todo en un solo acto.
Es evidente que en un sistema oral, los recursos humanos tienen que ser
mayores, y exigen gran preparacin por parte del director del proceso, a efectos
de que se cumplan a cabalidad las finalidades del mismo. En nuestro medio, se
perciben algunos factores que atentan contra la celeridad, lo que da pbulo para
que los partidarios, cada vez menos, del sistema escrito sealen que no existe
relacin entre demora y sistema escrito o entre celeridad y oralidad. Por un lado, el
nmero de jueces es escaso, de tal suerte que los juzgados se ven abarrotados de
demandas y contestaciones de demandas que esperan ser calificadas y
consecuentemente de audiencias que deben ser dirigidas personalmente por el
Juez; la falta de una infraestructura y de recursos tecnolgicos modernos,
adecuados para un mejor desenvolvimiento del proceso; y finalmente la falta de
preparacin tcnica de los operadores del derecho, que hacen que una audiencia
que puede demorar una hora, demore tres. Se requiere de operadores del derecho
expeditivos, imaginativos, con capacidad para centrar los problemas
fundamentales, y en el caso de los jueces, adems de lo expresado, se requiere
que asuma el poder de direccin del proceso con sentido de responsabilidad,
conviccin y firmeza.
En este punto los encargados de sealar la poltica judicial deben trabajar a fin
de dar solucin a estos factores que impiden que el Cdigo sea aplicado cabal y
oportunamente. Sin embargo, a pesar de estas graves dificultades, se notan
progresos, porque las partes saben que tienen un da, donde se producir el
saneamiento procesal, un da donde es posible llegar a una conciliacin y un da
donde se actuarn todas las pruebas, en presencia y bajo la direccin del Juez,
aquel personaje que era desconocido para las partes, y que hoy se convierte en la
figura central del proceso. Y nos estamos refiriendo a un proceso de conocimiento,
porque si se trata de un proceso sumarsimo, sabe el litigante que tiene un da
donde se llevarn a cabo todos los actos procesales mencionados anteriormente,
y en un solo acto, que incluye, adems, la sentencia. Sobre este ltimo aspecto,
sin embargo, estn incidiendo los factores mencionados anteriormente, de tal
suerte que el Juzgador se ve precisado a diferir el dictado de su sentencia,
convirtiendo en regla lo que debe constituir la excepcin.
b) La justicia escrita es una justicia "muerta". La ventaja del sistema oral es
que le permite al Juez estar en contacto con las partes, escucharlos, observarlos,
persuadirlos para que acepten algo conveniente, disuadirlos cuando pretenden
recurrir a la mala f o a la falsedad. El Juez tiene al frente un problema de la vida,
un problema entre seres humanos y con sus conocimientos jurdicos, pero
fundamentalmente con su experiencia puede formarse convicciones como
consecuencia de la apreciacin de los hechos y de las personas que participan en
el proceso. A diferencia de la justicia escrita, es una justicia "viva".
Es indudable que se traducir a la realidad esta posibilidad que brinda el
sistema oral, si se cumplen a cabalidad otros principios procesales
consecuenciales como la inmediacin, la concentracin y la publicidad.
c) Mayor publicidad del proceso. Llevndose a cabo los actos procesales
ms importantes en las audiencias, implica mayor publicidad, ya que las mismas
son actos procesales pblicos, y slo excepcionalmente se llevan a cabo en
privado. Esto permite un mejor control sobre el propio rgano jurisdiccional.
d) Favorece el ejercicio del poder de direccin del proceso de que disfruta el
Juez Civil contemporneo. Bajo el sistema oral se concede, como hemos afirmado
anteriormente, amplios poderes al Juez para que se convierta en el director del
proceso, teniendo en mente las finalidades inmediatas y mediatas que debe
cumplir esta institucin.
e) La resistencia hacia el proceso oral obedece a una suerte de inercia. Los
ms reticentes al cambio, se ha dicho, son los abogados, y en el mbito procesal,
la principal resistencia al sistema oral proviene de abogados mayores, formados
bajo la concepcin del sistema escrito. Entender el nuevo Cdigo para poder
operar con l, implica un cambio de mentalidad y reaprender las instituciones
procesales que cobija. Ello significa romper la inercia natural de los seres
humanos, en especial de los abogados.
f) Evita, en mayor medida que el proceso escrito, la inconducta procesal.
Esto se hace palpable, de la simple comparacin entre los dos sistemas que
hemos tenido. En el proceso escrito las partes inescrupulosas podan entorpecer
la secuela del proceso, fomentar las nulidades, los incidentes; desviar el curso del
proceso hacia aspectos formales sin ninguna trascendencia, tratando de que se
descuide el fondo de la controversia. Con una correcta direccin del Juzgador,
ste puede cortar de plano las articulaciones maliciosas, centrando el debate,
evitando prdida de tiempo y esfuerzos, y de ser necesario aplicando sanciones
para el litigante o abogado que no acta de buena f.
g) Favorece el principio de concentracin. A diferencia del proceso escrito, el
principio de concentracin cobra especial vigencia en el sistema oral. En las
audiencias se realizan los mayores actos procesales posibles, concentrndolos en
un slo acto, evitando la dispersin. Los medios probatorios se actan en un solo
acto, con la direccin obligatoria del Juez, bajo sancin de nulidad, con lo que el
Juez toma conciencia cabal y conviccin de lo que se discute en el proceso.
3. PRINCIPIOS PROCESALES CONSECUENCIALES DEL SISTEMA
ORAL
Para hacer viable el sistema oral es necesario la aplicacin de otros principios,
sin cuya concurrencia, perdera toda su eficacia. Nos referimos fundamentalmente
a los principios procesales de inmediacin, concentracin y publicidad, que se ven
expresados cuando hemos comentado los argumentos en pro del sistema oral.
3.1 La inmediacin
Este principio implica la relacin directa del Juez con las partes. El Juzgador al
dirigir las audiencias de saneamiento, conciliacin y pruebas apreciar la conducta
procesal de las partes, apreciar sus reacciones y se formar un concepto
respecto de ellas, que puede constituir un elemento importante cuando realice la
valoracin de los medios probatorios. Pero, no slo es el contacto directo con las
partes y los abogados, sino adems, con todo el material del proceso. La
inmediacin implica oralidad. (art. V del Ttulo Preliminar del CPC).
Es cierto que este principio ha debido labrar su existencia con gran resistencia,
debido a la desconfianza de que el juzgador quiebre el principio de imparcialidad.
El contacto con las partes, dicen los impugnadores de este principio, pone en
peligro la igualdad entre las partes; es preferible que el Juzgador guarde una
relacin impersonal con las partes. Pese a ello, el principio se ha impuesto a la
actualidad sobre la base de una mayor confianza en el Juzgador.
3.2 La concentracin
Este principio tiende a que el proceso se desarrolle en el menor tiempo posible
y con la menor cantidad de actos procesales. Por ello hay que evitar la formacin
de incidencias que desven de lo principal al proceso. Por este principio se
establece que las excepciones, los incidentes y las peticiones se resuelvan
simultneamente, concentrando el debate. Siendo este principio concomitante con
el sistema oral, se encuentra latente en el nuevo Cdigo Procesal Civil peruano, y
lo percibimos en las audiencias, encontrando su mxima expresin en el proceso
sumarsimo, donde en una audiencia nica se lleva a cabo el saneamiento, la
conciliacin, fijacin de puntos controvertidos, admisin de los medios probatorios,
actuacin de los medios probatorios relativos a las cuestiones probatorias, la
actuacin de los medios probatorios sobre el fondo de la causa y la sentencia.
Todo en un solo acto. (Art. V del Ttulo Preliminar del CPC).
3.3 Principio de publicidad
El sistema oral, como lo hemos advertido lneas arriba, implica la publicidad de
la causa, que se desarrolla fundamentalmente a travs de las audiencias, las
mismas que slo sern privadas excepcionalmente, cuando as lo juzgue el Juez
en razn de la naturaleza de la causa. Este hecho constituye una garanta para el
ciudadano, pues el juzgador deber actuar transparentemente, pues su conducta y
sus decisiones son objeto de observacin por las partes, los abogados y pblico
en general.
4. EXPRESIN DEL SISTEMA ORAL A TRAVS DE LAS AUDIENCIAS
EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO
4.1 El saneamiento procesal
El saneamiento es un principio procesal, tambin denominado de expurgacin,
a travs del cual se confiere al juzgador una serie de facultades y deberes a fin de
que sean resueltas in limine todas las cuestiones que pudieran entorpecer el
pronunciamiento sobre el fondo de la causa, o cuya dilucidacin en determinado
sentido puede provocar la inmediata finalizacin del proceso (11).
A pesar de existir un momento especfico para el saneamiento, este principio
es aplicable prcticamente a travs de toda la etapa postulatoria. Cuando, el
juzgador examina los requisitos de admibilidad y de procedibilidad, cuando fija los
puntos controvertidos y admite los medios probatorios pertinentes, est saneando
el proceso, a fin de dejarlo expedito, limpio para el pronunciamiento sobre el fondo
de la controversia.
El saneamiento procesal la realiza el Juzgador en el proceso de conocimiento
peruano a travs de una resolucin, cuando no se ha interpuesto excepcin o
defensa previa por las partes, ya que cuando ello sucede se convoca a una
audiencia de saneamiento, donde el juzgador deber determinar la validez o
invalidez de la relacin jurdico procesal. En los dems procesos, el saneamiento
procesal siempre se lleva a cabo en la audiencia respectiva. En el proceso
abreviado, en la audiencia de saneamiento y conciliacin, y en el proceso
sumarsimo en la audiencia nica.
En un proceso de conocimiento, luego de contestada la demanda sin que se
haya interpuesto excepcin o defensa previa alguna, o en rebelda del
demandado, el Juez expide resolucin declarando la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida o declarando la nulidad y consiguiente conclusin del
proceso por invalidez insubsanable de la relacin, debiendo precisar los defectos.
El Juez puede conceder un plazo, si los defectos de la relacin fuesen
subsanables. Si se subsanan los defectos se declarar vlida la relacin jurdica
procesal, de lo contrario se declarar la nulidad y el consiguiente archivo del
proceso.
La resolucin que declara concluido el proceso o la que concede plazo para
subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo.
4.1.1 Efectos del saneamiento
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una
relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida a la validez de la
relacin citada.
La pregunta que queda flotando es si despus de haberse dictado la resolucin
que declara la validez de la relacin jurdico procesal y, por lo tanto, precluida la
etapa del saneamiento, puede plantearse la nulidad por algo que el Juez y la parte
no advirtieron?. Para ello debemos recurrir al tratamiento que brinda el Cdigo
sobre la nulidad de los actos procesales. En principio, cuando se sostiene la
preclusin de una etapa es porque ya no deben plantearse problemas que
pudieron haberse planteado oportunamente, no cabe marcha atrs, mxime
cuando lo que pudo plantearse a travs de excepciones no puede plantearse va
nulidad de actuados. Sin embargo, consideramos que depender de la nulidad
que invalida la relacin jurdico procesal, teniendo en consideracin los principios
de legalidad, trascendencia de la nulidad, de convalidacin, subsanacin e
integracin. Ejemplo, si ni el Juez ni las partes se han percatado de que no se ha
comprendido en el proceso a un litisconsorte necesario, encontrndose la causa
para sentencia, es indudable que deber declarar la nulidad de lo actuado, citando
con la demanda al referido litisconsorte necesario, a pesar de haberse declarado
la validez de la relacin jurdico procesal. Sin embargo, importar examinar la
conducta procesal de las partes, ya que con su silencio podran haber actuado de
mala f con el propsito de perjudicar la relacin procesal.
La otra pregunta latente es si el Superior, cuando examina la sentencia subida
en grado, debe limitarse a analizar el fondo de la causa que viene resuelta a
travs de la sentencia, O es que tambin debe analizar los requisitos de
admisibilidad y procedibilidad?. Creemos que el Superior debe analizar los
aspectos procesales y los sustanciales, de tal suerte que deber examinar los
requisitos de admisibilidad y procedibilidad, para luego pasar al examen del fondo
de la causa.
El art. 465 concede la posibilidad de apelar contra la resolucin que concede
plazo para subsanar los defectos, o cuando se declara la nulidad y
consecuentemente la conclusin del proceso. La apelacin es con efecto
suspensivo. No dice nada respecto de la resolucin que declara vlida la relacin
jurdica procesal, pero el art. 466 cuando dice que consentida o ejecutoriada la
referida resolucin precluye toda peticin relativa a la validez, dando a entender
que es posible apelar de dicha resolucin. De ser as, el concesorio es sin efecto
suspensivo.
Cuando ha quedado consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la
invalidez de la relacin jurdica procesal, o vencido el plazo sin que la parte haya
subsanado los defectos el Juez declarar concluido el proceso, imponiendo al
demandante el pago de las costas y costos.
4.1.2 Audiencia de saneamiento
Cuando se ha interpuesto una o algunas excepciones, se corre traslado a la
otra parte para que st las absuelva, y con la absolucin o sin ella y habiendo
transcurrido el plazo para ello, el Juez, en decisin motivada, puede prescindir de
los medios probatorios ofrecidos y pendientes de actuacin, declarando infundada
la excepcin y saneado el proceso. Ello procede cuando, con los elementos
aportados, es suficiente para que el Juez se pronuncie respecto a lo infundado de
la excepcin propuesta.
En caso contrario, el Juez sealar da y hora para la audiencia de
saneamiento. Como en los procesos de conocimiento y abreviado, la absolucin
del trmite de la excepcin ya se ha efectuado por escrito, el juez, en la audiencia,
procede a la admisin y la correspondiente actuacin de los medios probatorios;
acto seguido, concede el uso de la palabra a los abogados, si stos lo solicitan, y
finalmente resuelve la excepcin.
El Juez puede reservar su decisin para dentro de los cinco das siguientes, si
lo considera necesario.
Si declara infundadas las excepciones, declarar adems saneado el proceso.
Si declara fundada alguna de las excepciones propuestas, se atendr a los
efectos que cada una de ellas produce, sea suspendiendo el proceso, sea
anulando lo actuado dando por concluido el proceso, de conformidad con el art.
451 del CPC.
4.2 Audiencia de conciliacin. (Fijacin de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio)
Presentes las partes, el Juez escuchar las razones que expongan, tratando
que ellas mismas encuentren la frmula adecuada para lograr la autocomposicin
de la litis; si ello no es posible deber proponer una frmula conciliatoria de
acuerdo a su prudente arbitrio. Tambin el Juez puede disponer la suspensin de
la audiencia y su reanudacin dentro de un plazo no mayor de 10 das.
Si la frmula es aceptada se anotar en el libro de conciliaciones, dejndose
constancia en el expediente. De no ser aceptada la propuesta, se extender acta
describindose la frmula planteada y mencionndose a la parte que no prest su
conformidad.
Si la sentencia concede igual o menor derecho que el ofrecido en la
conciliacin y fue rechazado, se le impone al que lo rechaz una multa no menor
de dos ni mayor de 10 URP. (En los casos de alimentos el Juez puede rebajar la
multa en atencin al monto demandado y a lo que se ordena en la sentencia.).
4.2.1 Audiencia con conciliacin
Si se produjera conciliacin, el Juez especificar el contenido del acuerdo. Ello
equivale a una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de all
emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el slo mrito de la
copia certificada del acta. (art. 470 concordado con 327, 328 y 329).
4.2.2 Audiencia sin conciliacin
De no producirse conciliacin, el Juez proceder a enumerar los puntos
controvertidos, y en especial los que van a ser materia de prueba. No todos los
hechos descritos en la demanda en forma enumerada deben ser objeto de prueba,
ya que los que han sido aceptados por la parte demandada, o aquellos hechos
notorios no requieren de probanza. Es una forma de lograr concrecin en el
debate. Luego decide la admisin de los medios probatorios. Como no todos los
hechos merecen ser probados, el juez selecciona los medios probatorios ofrecidos
idneos que sirvan para acreditar los hechos controvertidos seleccionados por el
juzgador. Luego, ordenar la actuacin de los medios probatorios referentes a las
cuestiones probatorias. Esta etapa se refiere a las tachas u oposiciones que se
formulen contra los medios probatorios ofrecidos por las partes. Deben tramitarse
pudiendo el Juez resolverlas conjuntamente con lo principal en la sentencia.
Al final de la audiencia, seala da y hora para la realizacin de la audiencia de
pruebas.
4.3 Audiencia de pruebas. (arts. 202 y sgtes.)
Establecida la fecha por el Juez, sta es inaplazable, debiendo concurrir las
partes, los terceros legitimados, sus abogados. (Slo con motivo justificado que
impida su presencia la parte puede actuar mediante representante). Si concurre
slo una de ellas contina el proceso slo con ella; si no concurren las dos partes,
el Juez declarar concluido el proceso.
De lo actuado en la audiencia se levanta un acta por parte del Secretario de
Juzgado, con los datos consignados en el art. 204. Los intervinientes pueden
sugerir al Juez la adicin, precisin o rectificacin de alguna incidencia.
El acta ser suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Se
dejar constancia de la negativa a firmar el acta. El original del acta se conserva
en el archivo del Juzgado, debiendo incorporar al expediente copia autorizada por
el Juez. (art. 204).
La presencia del Juez dirigiendo la audiencia de pruebas es obligatoria, bajo
sancin de nulidad. El principio de oralidad e inmediacin, concentracin y
publicidad cobra su mxima expresin en la audiencia de pruebas, pues all el
juzgador forma conviccin respecto de los hechos controvertidos. Si por alguna
circunstancia, el Juez que dirigi la audiencia de pruebas no puede sentenciar la
causa, su reemplazante puede ordenar que la audiencia se lleve a cabo
nuevamente bajo su direccin, teniendo en consideracin que el juzgador debe
resolver un problema de la vida, con conocimiento de causa, de las personas
intervinientes y de su conducta procesal. De no hacerlo as, estara resolviendo
sobre actuados judiciales en los que l no ha intervenido, careciendo de
inmediacin con las partes y la produccin del material probatorio.
4.3.1 Unidad de la audiencia
La audiencia de pruebas es nica y pblica. Por alguna razn atendible el Juez
puede disponer la continuacin de la audiencia en otra fecha, que la fijar en ese
mismo acto. Puede el Juez, as mismo, disponer dada la naturaleza de la
controversia que la audiencia se realice en privado. (art. 206).
4.3.2 Actuacin de las pruebas
En el da sealado, el Juez declarar iniciada la audiencia y dispondr la
actuacin de las pruebas en el siguiente orden: a) Los peritos, quienes resumirn
sus conclusiones y respondern a las observaciones por las partes; b) Los
testigos, con arreglo al interrogatorio presentado, pudiendo el Juez hacerles
preguntas que estime conveniente y las que las partes formulen en va de
aclaracin; c) El reconocimiento y la exhibicin de documentos; d) Declaracin de
las partes, empezando por el demandado.
Con relacin a la inspeccin ocular, se realizar al inicio junto con la prueba
pericial, pudiendo recibirse sta y otros medios probatorios en el lugar de la
inspeccin, si el Juez lo estima pertinente. Cuando la circunstancia lo justifique el
Juez ordenar la actuacin de la inspeccin judicial en audiencia especial. Esta
ltima decisin es inimpugnable. (art. 208).
4.3.3 Confrontacin
El Juez puede disponer la confrontacin entre testigos, entre peritos, y entre
stos, aqullos y las partes, y entre las mismas para lograr la finalidad de los
medios probatorios. (Art. 209). Lo importante es que el Juzgador debe buscar la
verdad de los hechos controvertidos, no debe contentarse con una verdad formal,
sino acercarse a la vida, a la realidad, para as estar ms cercano a lo que es
justo. Debe agotar todos los medios que estn a su alcance para encontrar dicha
verdad, pudiendo confrontar a las partes, a los testigos y a los peritos, entre ellos y
unos a otros.
4.3.4 Intervencin de Abogados
Concluida la actuacin de los medios probatorios el Juez conceder la palabra
a los abogados que la soliciten para que hagan las observaciones que consideren
pertinentes.
4.3.5 Conclusin de la audiencia
Antes de concluir la audiencia el Juez comunicar a las partes que el proceso
se encuentra expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo har.

NOTAS:
(1) CAPPELLETTI, Mauro. "Proceso, Ideologas, Sociedad" Ediciones
Jurdicas. Buenos Aires, 1974. Pgs. 5-6.
(2) IBIDEM. Pgs. 26-28.
(3) DE LA RUA, Fernando. "Teora General del Proceso" Ed. Depalma,
Argentina, Pg. 101.
(4) RADBRUCH, Gustav. "Introduccin a la Filosofa del Derecho". Ed.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico. Pg. 161.
(5) ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.I. Ed. EJEA.
Buenos Aires. Pg. 395.
(6) REDENTI, Enrico. "Derecho Procesal Civil" T.III. Ed. EJEA. Buenos Aires.
Pg. 212.
(7) DE LA RUA, Fernando, Ob. Cit. Pg. 102.
(8) MONROY GALVEZ, Juan, "Temas de Proceso Civil". Ed. Librera
Studium. Lima, Pg. 8.
(9) PEYRANO, Jorge. "El Proceso Civil. Principios y Fundamentos". Ed.
Astrea. Argentina, Pg. 304.
(10) IBIDEM. Pgs. 312-315.
(11) PALACIO, Luis Enrique. "Derecho Procesal Civil" T.I. Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, Pg. 296.



0

El artculo 203 del Cdigo Procesal Civil ha sido modificado por el artculo 1 de la Ley N 26635
publicada el 23/06/96

SENTENCIA Y COSA JUZGADA (*) (1)
(Nicols Coviello)

CONCEPTO DE SENTENCIA (2)
La sentencia es el acto en virtud del cual el juez termina la litis, declarando cul
es la norma jurdica que debe aplicarse al caso concreto. Concebida de este
modo, la sentencia es un acto de la mente, no de la voluntad del juez; es un propio
y verdadero juicio lgico, no un negocio jurdico, as sea de naturaleza pblica. El
juez, en efecto, no hace ms que un silogismo cuya proposicin mayor es la
norma legal, la menor el hecho concreto, o sea la relacin controvertida, y la
conclusin la aplicacin de la norma al hecho. La voluntad del Estado se
encuentra en la norma abstracta, no en su aplicacin al caso concreto, la cual es
por s un acto del entendimiento solamente. Esto no significa, empero, que la
sentencia pueda equipararse a cualquier otro acto de la inteligencia, que puede
realizar un particular al aplicar el derecho al hecho; porque, si bien no es un acto
de voluntad, produce como ste efectos prcticos, que le son acordados por la ley.
Es de advertir, adems, que, cuando se dice que no es la sentencia un acto de
voluntad, se la mira en su esencia; pero no se excluye que sea tambin, y en
muchos casos, un acto de voluntad, en cuanto contiene un mandato, como ocurre
en las sentencias de condena. La sentencia, en suma, considerada en s misma,
es siempre y por siempre un juicio lgico, pero tambin puede ser en algunos
casos un acto de voluntad.
De este modo se explica que son sentencias no slo las que pronuncian la
absolucin o la condena del demandado sino tambin aquellas que no hacen otra
cosa sino declarar una determinada relacin jurdica.
La sentencia, lo mismo cuando absuelve o condena, que cuando simplemente
declara una relacin jurdica, es siempre declarativa. Es decir, no crea una nueva
norma jurdica, sino aplica una que ya existe, aunque sea de modo potencial, en el
sistema legislativo; tampoco atribuye un nuevo derecho subjetivo, sino reconoce el
que preexista, si bien incierto o cuestionado. Sentencias verdaderamente
constitutivas no pueden admitirse; y si algunos aceptan tambin esta categora, es
porque reconocen una nueva categora de derechos (o sea los potestativos), que
nosotros hemos rechazado, como fundada en la confusin de la condicin para la
existencia con la condicin para el ejercicio del derecho. Y ciertamente, si para
anular un acto jurdico, para revocarlo, resolverlo o rescindirlo, para pedir la
separacin personal, la interdiccin, etc., es indispensable la sentencia judicial,
ello no es porque el derecho no preexista, sino porque aquellos derechos, a
diferencia de los dems que pueden ejercitarse mediante la sola actividad del
titular, exigen como condicin de su ejercicio la obra del juez, que reconozca su
fundamento y el concurso de todas las dems condiciones prescritas por la ley.
Por lo tanto, muchas de tales sentencias se incluyen entre las que tienen por
objeto la simple declaracin. Substancialmente, son, pues, declarativas.
Las sentencias, por ser todas de ndole declarativa, son tambin por regla
general retroactivas. Pero muchas veces sufre esta regla excepciones, que no se
fundan en la ndole de la sentencia, de tal modo que puede decirse que las que no
tienen eficacia retroactiva, deben reputarse constitutivas, no declarativas.
Efectivamente, mientras que las sentencias de nulidad de cualquier negocio
jurdico son retroactivas, no lo son con respecto a terceros las de resolucin o de
rescisin; y mientras que la sentencia que anula el matrimonio tiene aquel
carcter, no lo tiene cuando uno de los cnyuges es de buena fe; ni es tampoco
retroactiva la sentencia que pronuncia la separacin. Por eso los autores de la
opinin por nosotros rechazada incluyen estas sentencias en el nmero de las
constitutivas.
LA COSA JUZGADA
La sentencia, una vez pronunciada, tiene la virtud de impedir que las mismas
partes renueven el mismo juicio; pero esto no constituye todava la autoridad de la
cosa juzgada. Tinese sta, cuando la sentencia, no siendo ya atacable, o porque
los recursos concedidos por la ley se hicieron valer intilmente, o porque los
trminos para interponerlos han transcurrido de balde, o porque fue consentida la
misma sentencia, obtiene sta fuerza obligatoria entre las partes contendientes,
facit ius. Suele hablarse, al tocar este punto, de cosa juzgada en sentido formal, y
de cosa juzgada en sentido material, entendindose por la primera la no
impugnabilidad de la sentencia, y por la segunda su obligatoriedad respecto a los
litigantes. Pero evidentemente, la distincin es poco til, ya que una sentencia no
puede ser obligatoria sino cuando no puede impugnarse. La autoridad de la cosa
juzgada, por la cual no es posible volver a examinar la cuestin ya decidida,
aunque la decisin sea errnea o injusta, no se funda en una ficcin, ni tampoco
en una presuncin de verdad, sino en la exigencia social de que no sean
perpetuos los pleitos, como igualmente de que los derechos sean ciertos y
estables, una vez obtenida la tutela del Estado.
Es cuestin muy controvertida en nuestro derecho la de saber cundo
adquieren las sentencias eficacia de cosa juzgada; pero, a nuestro juicio,
fundndonos ms en la lgica que en la letra de algunas disposiciones legislativas,
existe la cosa juzgada cuando se hicieron valer o no pueden ya interponerse, no
slo los recursos ordinarios, sino tambin el extraordinario de casacin. Creer que
hay cosa juzgada, aunque sea posible el remedio del recurso de casacin, es
admitir la compatibilidad del concepto de cosa juzgada con el de retractabilidad de
la sentencia, lo que envuelve una contradiccin in terminis. Y por otra parte,
pensar que no hay cosa juzgada sino cuando se han agotado o no pueden ya
proponerse todos los recursos extraordinarios, aun el de revocacin, es hacer
prcticamente imposible la sentencia pasada en cosa juzgada, porque, salvo los
pocos casos en que se ha hecho valer efectivamente la revocacin, en todos los
dems, dada la posibilidad de sta, y la falta de trminos perentorios que corren
desde que la sentencia se pronuncia para hacer valer aquel remedio, la cosa
juzgada no se tendra jams.
EL CONTENIDO DE LA COSA JUZGADA
Tiene autoridad de cosa juzgada solo lo que fue objeto de la decisin judicial, y,
por lo mismo, de discusin entre las partes: de aqu la mxima tantum iudicatum
quantum disputatum. Pero no siempre es fcil ver cul es el verdadero objeto de la
decisin, por lo que han surgido cuestiones, como la relativa al valor de los
motivos de la sentencia, y a la eficacia de la llamada cosa juzgada implcita, que
convendr examinar brevemente. La cuestin de si tienen eficacia de cosa
juzgada aun los motivos de la sentencia, se plantea mal en estos trminos, y
puede inducir a error, ora se entiendan por motivos las consideraciones por las
cuales el juez ha llegado a la decisin (motivos subjetivos), ora aquella parte que
en la redaccin material de la sentencia constituye la motivacin, y precede a la
parte dispositiva. Porque si por motivos se entienden las consideraciones
subjetivas del juez, la cuestin entonces no tiene razn de ser; as como los
motivos que movieron al legislador a establecer una norma jurdica, no forman
parte de la norma misma y, por ende, no tienen eficacia obligatoria, y as como los
motivos internos que movieron a realizar un negocio jurdico no constituyen su
contenido, y son, por lo tanto, jurdicamente irrelevantes, del mismo modo los
motivos de la decisin judicial, no constituyen la decisin misma, ni por
consiguiente la cosa juzgada. En cambio, si se pretende contraponer a la parte de
la sentencia llamada dispositiva, la otra llamada de los considerandos (motiva), la
cuestin no puede resolverse ni afirmativa ni negativamente, ya que en la parte
dispositiva podra encontrarse una consideracin personal del juez, y en la
destinada a exponer los motivos, una verdadera y propia decisin. Ahora bien, la
decisin de un punto controvertido en cualquiera parte en que materialmente se
encuentre, es siempre una decisin, y por lo tanto, tiene eficacia de cosa juzgada;
mientras que los motivos subjetivos son siempre tales, y no pueden adquirir
eficacia jurdica merced al sitio material en que se encuentran. Por esto hay que
proponer la cuestin de diversa manera: tienen eficacia de cosa juzgada los
elementos objetivos de la decisin, esto es, todas aquellas partes de motivos que
contienen un pronunciamiento sobre los presupuestos de la relacin controvertida,
como excepciones, rplicas, cuestiones prejudiciales? Planteada as la cuestin,
debe resolverse en el sentido de que los presupuestos de hecho y las cuestiones
prejudiciales tienen fuerza de cosa juzgada, cuando fueron objeto de discusin
entre las partes; no en otros casos, porque slo entonces constituyen el objeto de
la decisin del juez, y, por lo mismo, como toda decisin judicial, pueden tener
eficacia de cosa juzgada. (3)
Pero si slo la decisin puede tener autoridad de cosa juzgada, Ser preciso
que sea explcita, o tambin puede ser implcita? A esta pregunta hay quien
responde en sentido negativo, pero inexactamente, ya que no puede demostrarse
que la ley exija la manifestacin explcita del pensamiento del juez, contra el
principio general que equipara las manifestaciones expresas a las tcitas, as de
pensamiento como de voluntad. Ms bien es necesario, para resolver la
controversia, proceder con distinciones oportunas, con lo que se evitar el peligro
de ver una decisin que no existe, bajo el pretexto de que es implcita. Dos casos
pueden darse de cosa juzgada implcita: primero, que el juez omita pronunciar
sobre un captulo distinto de la demanda; segundo, que omita pronunciar sobre
una cuestin, que aunque no haya sido objeto especial de la demanda, constituye
un elemento necesario de la decisin de la relacin jurdica controvertida. En el
primer caso, creemos que no puede sostenerse que siempre deba considerarse
implcitamente como rechazada la parte de la demanda que el juez omiti en su
decisin, sino que debe distinguirse si se trata de un captulo de la demanda que
mantenga con la cuestin principal una relacin de dependencia o de
accesoriedad, o si se trata de una demanda que vive por s, y que poda
proponerse en juicio separado. Hecha tal distincin, es evidente que slo en la
primera hiptesis puede interpretarse la omisin del juez como un rechazo, por la
razn de que la sentencia tiene eficacia de fijar, as sea de modo negativo, toda
relacin jurdica controvertida; no en la segunda, porque falta una decisin
cualquiera sobre la pretensin que exista por s y que era independiente de
aquella sobre la que el juez fall. En el otro caso, slo puede admitirse la cosa
juzgada cuando entre la cuestin expresamente resuelta y la que se quiere
considerar como tcitamente decidida, hay no una simple relacin de causa a
efecto, sino un nexo tal de dependencia, que no puede resolverse la cuestin
expresamente decidida sin resolver la cuestin no tocada, precisamente en el
sentido en que se quiere ver que se juzg implcitamente. As, hay cosa juzgada
implcita sobre la calidad de comerciante de una de las partes contendientes,
cuando la sentencia ordena la comunicacin de los libros de comercio; pero no la
habr sobre la existencia de un contrato de enfiteusis, cuando la sentencia se
limita a rechazar la demanda de liberacin, slo porque faltan las condiciones
exigidas por la ley.
LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA
La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada produce a favor no slo del
vencedor, sino tambin del vencido, el derecho de impedir que la controversia
decidida se renueve otra vez, o que se deduzcan pretensiones que contradigan el
contenido de la sentencia. Tal es la excepcin de cosa juzgada.
Muy discutida es hoy la ndole de esta excepcin, ya que, contrariamente a la
doctrina y jurisprudencia que hasta ahora han dominado sin oposicin, muchos
sostienen que es una excepcin de orden pblico, y que, por lo tanto, no pueden
las partes renunciarla, y el magistrado debe hacerla valer de oficio. (4) La razn de
esto se encuentra en el fundamento mismo de la cosa juzgada, esto es, en la
necesidad social de que los pleitos no se renueven continuamente, y de que los
derechos, una vez declarados, no vuelvan a ponerse en duda, el cual fin quedara
frustrado si se concediera a las partes la facultad de renunciar expresa o
tcitamente a hacer valer dicha excepcin. Ni sirve de nada observar en contrario
que, aun siendo la prescripcin un instituto de orden pblico, es lcito renunciar a
las ventajas que de ella derivan; porque son diversas las consecuencias que
nacen de la renuncia a la prescripcin, o a la cosa juzgada. El que renuncia a la
prescripcin, renuncia a una ventaja patrimonial, y, por ende, al derecho
meramente privado surgido de su realizacin, esto es, al derecho adquirido o a la
liberacin de una obligacin; en cambio, el que renuncia a la excepcin de cosa
juzgada no pretende renunciar al derecho declarado por la sentencia, sino que
slo trata de renunciar al carcter que aqul adquiri con ella, o sea, al de la
certidumbre; y este carcter no es objeto de derecho privado. (5)
Es adems imprescriptible la excepcin de cosa juzgada.
Para que la excepcin de cosa juzgada pueda desplegar toda su eficacia, es
menester el concurso de algunas condiciones prescritas taxativamente por la ley, y
son: la identidad de la cosa demandada (endem res), la identidad de la causa
(eadem causa petendi), la identidad de las partes (eadem conditio personarum)
(art. 1351). Pero, hablando cientficamente, estos tres requisitos pueden reducirse
a dos: 1) a la identidad de la cuestin, y 2) a la identidad de las partes
contendientes. Exceptionem rei iudicatae obstare quotiens eadem quaestio inter
easdem personas revocatur. (6)
LA IDENTIDAD OBJETIVA
Existe la identidad objetiva, o de la cuestin, cuando concurren la identidad del
objeto y la identidad de la causa pretendi.
Por objeto no debe entenderse la cosa material sobre la que recae el derecho
real, o la prestacin a que se refiere el derecho de obligacin, sino el intento final
que las partes tuvieron al proponer sus demandas por va de accin o de
excepcin; en otros trminos, lo que fue materia de la discusin y de la decisin.
Por lo tanto, puede suceder que, aun siendo materialmente idntico el objeto del
derecho que ahora se pretende, al del derecho ya pretendido en un juicio anterior,
no haya la excepcin de cosa juzgada, como si hoy se pretende sobre el fundo
Tuscolano un derecho de propiedad exclusiva sobre el mismo fundo. Por donde se
ve cun justamente se abandon la teora del que pretendi aplicar a la
determinacin de la identidad del objeto los principios matemticamente
verdaderos pars est in toto y totum in parte non est. Qu importa que la parte
est en el todo, cuando el objeto de la antigua demanda fue el todo, y es slo una
parte de la nueva? Aquel a quien se neg la propiedad de todo un fundo, puede
perfectamente tener derecho a una parte; aquel a quien una sentencia le neg
tener derecho a la suma de cien mil liras, puede muy bien pretender el derecho a
tener diez mil; y todo ello sin que surja la posibilidad de contradiccin entre una y
otra sentencia. Viceversa, si la sentencia le neg el derecho de tener la parte de
un fundo, o de una suma de dinero, Cmo podr intentar un nuevo juicio para
tener la propiedad de todo el fundo, o una suma mayor?
Hay tambin, pues, excepcin de cosa juzgada, cuando se demanda un
derecho que tiene como presupuesto necesario otro derecho sobre cuya
existencia se ha fallado irrevocablemente, como cuando se pide la divisin,
habindose negado la calidad de coheredero o copropietario; como cuando quiere
accionar con la confesoria el que no ha sido reconocido propietario; como cuando
se demandan los intereses, habindose negado por la sentencia el derecho al
capital. No pasa lo mismo en las hiptesis contrarias.
Para que exista la identidad de la cuestin y, por ende, la excepcin de cosa
juzgada, no basta que el objeto de la nueva demanda sea idntico al de la
anterior, sino que es preciso, adems, que se pida el mismo objeto por la misma
causa. Por causa debemos entender el hecho jurdico que sirve de fundamento a
la pretensin; de aqu que se distinga netamente de la accin, porque de un solo y
mismo hecho jurdico pueden derivar varias acciones, como de la compraventa la
actio redibitoria y la quanti minoris; que se distinga tambin de los motivos o
razones, as de hecho como de derecho, aducidos para justificar la demanda; de
los medios de prueba que pueden ser varios respecto al mismo hecho jurdico, y,
finalmente, del objeto prctico, o motivo psicolgico que induce a entablar
determinado juicio. Poco importa, pues, que la accin que se ejercita sea diversa
de la anteriormente acogida o rechazada por la sentencia, que sean diversos los
motivos invocados para justificar la nueva demanda, que se invoquen nuevos
medios de prueba, o que sea diferente el fin prctico de la demanda; la excepcin
existe cuando, no obstante tales diferencias, el fundamento jurdico de la
pretensin es el mismo.
El hecho jurdico es el mismo, cuando en el nuevo juicio se invoca el mismo
hecho especfico ya invocado en el anterior, y no cuando, como algunos lo han
pretendido, se invoca un hecho que entra en la misma categora, o gnero
prximo, a que pertenece el que antes se hizo valer. As, no habr identidad de
causa, cuando aquel que en un juicio de reivindicacin ha sucumbido por no haber
demostrado la existencia de la donacin como fundamento jurdico de su
propiedad, intenta un nuevo juicio con el mismo objeto, si bien alegando una
compraventa, un legado, etc. As tambin, si en un juicio de nulidad de un contrato
por error sucumbe el demandante, podr demandar de nuevo la nulidad por otro
vicio de consentimiento, esto es, por violencia o dolo. Es inconsistente la teora
contraria, que se funda en la distincin entre causa prxima, o sea el gnero
prximo en que entran varios hechos jurdicos, y la causa remota, esto es, el
hecho especfico que entra en el gnero, para sostener que la ley quiere hablar
slo de identidad de la causa prxima; por eso hoy dicha teora est casi
generalmente abandonada. Efectivamente, no slo no se funda tal distincin en la
letra de la ley, sino que resulta tambin prcticamente difcil e incierta, dada la
relatividad del concepto de gnero prximo; y en fin, es contraria al espritu de la
ley que quiere la irrevocabilidad de la cosa juzgada, para obviar el inconveniente
de la contradiccin de las sentencias. Ahora bien, qu contradiccin hay en
decidir que la propiedad de cierto fundo no corresponde a una determinada
persona en virtud de un contrato de compraventa, pero que le corresponde por
legado o donacin? O qu un contrato no viciado por dolo, lo est por error o
violencia? Por eso no puede admitirse en nuestro derecho la llamada
adprehension uno indicio omnium causarum, o sea la imposibilidad de reproducir
la misma demanda por causa diversa de la que fu objeto del anterior litigio, y esto
no slo en cuanto a las acciones personales, sino tambin por lo que ve a las
reales. (7) Ciertamente hoy no es posible obrar en ningn caso non expressa
causa, sino que es necesario que, al igual que en la demanda, tambin se exprese
en la sentencia el fundamento jurdico de la pretensin (arts. 134, n 2, y 360, n 6
del cd. de proc. civ.); de donde resulta que la sentencia no puede tener eficacia
ms all de los lmites de su contenido. Por eso, tambin, ya no es necesario que
la nueva causa sea posterior a la sentencia, como debera serlo, admitida la
adprehensio.
LA IDENTIDAD SUBJETIVA 8)
As como el negocio jurdico ni favorece ni perjudica a los terceros que en l no
tomaron parte, as tambin la cosa juzgada que declara una relacin entre las
partes contendientes, no favorece ni perjudica a los terceros. Pero es necesario
entender bien el significado de la palabra terceros para determinar exactamente
quines son los que, por no haber intervenido en el juicio, no pueden ser
perjudicados por la sentencia.
Notemos ante todo que los terceros deben tener un derecho propio, y no un
simple inters, que pudiera perjudicarse por la sentencia pronunciada, y, adems,
que deben tener derecho a tomar parte en la litis ventilada sin su intervencin, y,
por lo mismo, a renovarla para tutela de su derecho que de otro modo quedara
lesionado. De no ser as, los terceros deberan sufrir las consecuencias de la
sentencia pronunciada inter alios, ya que no tienen ningn medio jurdico para
evitarlas. As, los acreedores quirografarios deben soportar todos los efectos de la
sentencia pronunciada contra su deudor, no porque estn por ste representados
en el juicio, como vulgarmente se dice, sino porque, no teniendo un derecho
especial sobre el patrimonio del deudor, que puedan hacer valer, deben seguir
todas sus vicisitudes, as de alegra como de tristeza. En suma, la sentencia
desfavorable al deudor no puede decirse que importe un dao jurdico a los
acreedores quirografarios, porque no es un derecho, sino un mero inters el que
se les lesiona. Adems, puede suceder que los terceros tengan un derecho, y sin
embargo pueden resultar perjudicados por una sentencia pronunciada sin su
intervencin, lo cual acontece cuando la relacin decidida no poda ser impugnada
sino por una determinada persona, o bien cuando todos los interesados pudiesen
impugnarla, si el ejercicio de la accin intentada por alguno cierra el camino a
todos los dems. Son ejemplos de la primera hiptesis las sentencias que
declaran la ausencia, las que pronuncian la separacin personal o de bienes entre
cnyuges, la interdiccin, la inhabilitacin, o las que declaran una quiebra; y es
ejemplo de la segunda la sentencia que se dicta en materia de acciones
populares.
Adems, para ser terceros no afectados por la sentencia, es preciso que no se
encuentren con alguno de los contendientes en una relacin tal, que constituya
entre dos personas fsicamente diversas, lo que se llama identidad jurdica.
Porque, si el que materialmente no interviene en un juicio, se encuentra en
idntica relacin jurdica que el que en l tom parte, no puede considerarse como
tercero. Pero, Cundo existe esa identidad jurdica? La hay sin duda en la
hiptesis de la representacin. Si todos los efectos de los actos realizados por el
representante, o sea por quien obra en nombre y en inters ajenos, se realizan en
la esfera jurdica del representado, es claro que la sentencia pronunciada contra el
investido con la calidad de representante legal o convencional, tiene eficacia
contra el representado. Pero el concepto de representacin, tal como aparece
delineado en la teora moderna, no es suficiente para comprender todos los casos
de identidad jurdica a efecto de determinar la eficacia de la cosa juzgada; y es
deplorable la obstinacin de la doctrina y de la jurisprudencia, que, falseando el
concepto de representacin y recurriendo a presunciones y ficciones, ven siempre
una relacin de representacin en todos los casos en que la cosa juzgada tiene
eficacia respecto a aquellos que materialmente no participaron en ella. Por eso
creemos que con mayor exactitud, adems de la hiptesis de la representacin, y
junto a ella, precisa reconocer que existe otra relacin que produce la identidad
jurdica. Y tal es la relacin de sucesin. En virtud de la sucesin, sea a ttulo
universal o particular, el sucesor se coloca en la misma situacin jurdica de su
autor, y de all la mxima nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse
habet. Por eso la misma situacin jurdica declarada en la sentencia con respecto
al autor, ser la del sucesor, quien de ese modo resultar favorecido o perjudicado
por la sentencia pronunciada en un juicio en que no intervino. De este modo, sin
recurrir al concepto de representacin, que si es falso en el caso de herencia, ms
absurdo es an en el de sucesin a ttulo particular, se tiene la identidad jurdica
entre autor y causahabiente. Pero en qu momento debe haber nacido la
relacin de sucesin, para que pueda decirse que la sentencia pronunciada contra
el autor favorece o perjudica al sucesor? Tal cuestin, como se advierte desde
luego, surge slo respecto a los sucesores a ttulo singular. Pues bien, tres
tiempos se distinguen a este respecto: el posterior a la sentencia, el que transcurre
durante el juicio y el que precede a ste. Pero, mientras que casi todos los autores
estiman que la sentencia extiende sus efectos hasta los sucesores, si la relacin
de sucesin naci despus de la misma, y no si naci antes de entablarse el juicio,
muchos hay que sostienen que la extensin se verifica aunque la relacin se haya
constituido durante el juicio; y todos se basan en el concepto de representacin.
Pero nosotros creemos que la misma razn que hace ver la identidad de condicin
jurdica entre sucesor y autor, mientras nos lleva a admitir la extensin de la
eficacia de la cosa juzgada cuando la relacin fu posterior a la sentencia, nos
obliga a negarla en los dems casos. Y, ciertamente, as como el que adquiere
despus de la sentencia el derecho por ella decidido, no puede sustraerse a los
efectos de la decisin, porque entra en la misma posicin jurdica del que
transmite, tal como fue fijada en la sentencia; de la misma manera, el que
adquiere antes de la sentencia, o durante el juicio, o antes de iniciarse ste,
entrando en la posicin jurdica que en aquel momento tena su autor, entra
tambin en el derecho de ste de ver impugnada la relacin jurdica controvertida.
Por lo dems, la opinin de que la sentencia pronunciada contra el autor perjudica
al que adquiri durante el juicio, la contradice el art. 439 del cdigo civil, segn el
cual, si durante el juicio de reivindicacin el poseedor demandado deja de poseer
por un hecho propio cediendo la cosa a otro, el actor no tiene otro derecho que el
de pretender contra l o la recuperacin de la cosa a sus expensas, o, a falta de
ella, el pago de su valor, salvo que prefiera promover un nuevo juicio contra el
actual poseedor; de donde resulta evidente que los efectos de la sentencia
favorable al reivindicante no se extienden contra el que haya adquirido la cosa del
demandado durante el juicio (A).
Debemos advertir que los sucesores a ttulo singular, a los que se extiende o
no el efecto de la sentencia, segn que lo sean despus o antes de la decisin, no
son nicamente los que adquirieron un derecho real de goce, propiedad,
usufructo, uso, servidumbre predial, enfiteusis, o un derecho equiparado por su
eficacia a los derechos reales, como el del arrendatario de un inmueble, sino
tambin el que adquiri un derecho real de garanta, o sea los acreedores
pignoraticios e hipotecarios. No hay ms que esta diferencia entre unos y otros: el
que adquiere un derecho real de goce antes de la sentencia es tercero, a quien la
cosa juzgada no extiende su eficacia, aun cuando no haya registrado su
adquisicin, tratndose de derechos inmuebles; en cambio, los acreedores
pignoraticios y los hipotecarios no pueden tenerse como terceros, aunque la
prenda o la hipoteca se hayan constituido antes de la sentencia, cuando no hayan
obtenido tambin la detentacin de la cosa o verificado la inscripcin. Porque,
mientras la posesin y la inscripcin son condiciones necesarias para que los
derechos reales de prenda y de hipoteca tengan eficacia respecto a los terceros
en general, y aun respecto de los simples acreedores quirografarios, en cambio la
transcripcin se exige slo frente a algunos terceros y para los efectos que la ley
determina en el art. 1942 del cdigo civil (B).
No entra en las hiptesis anteriormente estudiadas la de la sentencia
pronunciada contra el heredero aparente; sta tiene eficacia aun contra el
verdadero heredero, no porque ste se halle representado por aqul, o porque sea
su causahabiente, sino en virtud de la norma de ndole excepcional contenida en
el artculo 933. As como el verdadero heredero debe respetar los negocios
jurdicos onerosos celebrados por el heredero aparente con terceros de buena fe,
sin que por eso pueda decirse representado o causahabiente (de otro modo, los
lmites de la onerosidad del negocio y de la buena fe del tercero no tendran razn
de ser), as tambin debe respetar las sentencias que el que adquiri a ttulo
oneroso y de buena fe del heredero aparente, obtuvo contra ste (C).
Fuera de estas hiptesis, en las que necesariamente la eficacia de la cosa
juzgada se extiende a quien no intervino en el juicio, pueden darse casos en que
tal extensin se verifica por voluntad de los terceros. El reconocimiento voluntario
de la eficacia de la sentencia pronunciada irter alios puede ser expreso o tcito,
anterior o posterior a la sentencia. As, si el comprador citado en el juicio de
reivindicacin llama en garanta al vendedor y l queda fuera de causa, la
sentencia producir su efecto tambin en contra de l (art. 200 del cd. de proc.
civ.) (D). Pero la voluntad de reconocer la eficacia de la sentencia debe realmente
existir, y no puede presumirse en trminos generales y absolutos, sin una
disposicin de la ley, y slo por la consideracin de que tambin otros que no
tomaron parte en el juicio estaban interesados en la relacin controvertida y
resuelta. Por eso debe rechazarse la teora de la llamada representacin
imperfecta o incompleta, segn la cual en los casos de comunidad, fianza,
obligaciones solidarias o indivisibles, se debe ver un reconocimiento de la
sentencia de parte de los interesados que no fueron parte en el juicio entablado
por o en contra de uno de ellos, reconocimiento efectuado antes tcitamente, y
slo por la eventualidad de que la decisin les sea favorable, no contraria. Porque
no slo tal reconocimiento anticipado es imaginario e irreal, sino que es tambin
arbitrario limitar los efectos al solo caso de la sentencia favorable, porque no es
concebible un consentimiento para que otro litigue por nosotros, que valga slo
para el caso de victoria, y no tambin para el caso de derrota, cuando la
incertidumbre del xito est en la naturaleza de toda controversia. Por eso en vez
de recurrir a principios generales e infundados para resolver la cuestin en las
hiptesis indicadas de personas que participan en la misma relacin, es menester
examinar especficamente respecto de cada una, si existe o no una disposicin
particular de ley que autorice directa o indirectamente la extensin de los efectos
de la sentencia. Este examen lo haremos en su lugar oportuno.
LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ESTADO CIVIL (9)
Es muy debatida la cuestin de saber si la cosa juzgada tiene eficacia relativa a
las personas que intervienen en el juicio, aun respecto a las cuestiones de estado,
o sea a las cuestiones concernientes al vnculo matrimonial, o a las relaciones de
paternidad y filiacin. Pero conviene recordar que la controversia no tiene
importancia prctica cuando sea una sola la persona que tiene derecho a obrar,
porque entonces los terceros, aunque tengan un inters propio y distinto, como no
pueden promover la cuestin, deben en fuerza misma de las cosas, y como en
todas las hiptesis semejantes, soportar los efectos de la sentencia; pero la
importancia de la cuestin es considerable, cuando son varias las personas que
tienen derecho a obrar. Pues bien, piensa alguno que la regla general del art. 1351
no admite ninguna excepcin, ya que la ley no distingue, y, adems, en el art. 402
declara expresamente que las sentencias de rectificacin de las actas del estado
civil no pueden oponerse al que no intervino en el juicio (E). Nosotros creemos
preferible la opinin contraria que prevaleci an en el derecho comn. En efecto,
la eficacia relativa de la sentencia encuentra su natural fundamento en el carcter
relativo de las relaciones patrimoniales, que de ordinario constituyen su objeto, por
lo que resulta posible la actuacin de dos sentencias contrarias, sin contradiccin
lgica, ni incompatibilidad prctica. El estado civil de las personas tiene por el
contrario caracteres absolutos y de indivisibilidad, porque es esencialmente
inherente a la persona humana que es nica e indivisible; de all que no puede
concebirse la posible actuacin de dos sentencias contrarias, porque aqu la
contrariedad equivale a contradiccin. Ahora bien, si la autoridad de la cosa
juzgada tiene tambin por objeto excluir la posibilidad de sentencias prcticamente
incompatibles, es claro que para obtener ese fin por lo que mira a las cuestiones
de estado, precisa admitir la eficacia absoluta de la sentencia. As como a las
relaciones patrimoniales que son de ndole relativa, les conviene bien la eficacia
relativa de las sentencias, as a la ndole absoluta del estado personal slo puede
convenir la eficacia absoluta; de otra suerte, la funcin prctica de la cosa juzgada
no sera igual en todas las hiptesis. As es que la distincin, que no est en la
letra del art. 1351, entre sentencias que deciden cuestiones de estado, y las que
se refieren a relaciones patrimoniales, se encuentra en la naturaleza misma de las
relaciones, y, por ende, en el espritu de la ley. No vale invocar en contrario el art.
402, porque ste no habla de sentencias concernientes a cuestiones de estado,
sino de sentencias que han tenido nicamente por objeto la rectificacin de los
actos del estado civil, lo cual, como se ve, es bien diverso. En efecto, si las
sentencias que deciden sobre el estado civil pueden llevar a la rectificacin de las
actas respectivas, cuando de aqullas resulta un estado contrario o diverso del
que aparece en el registro, y si por otra parte el juicio de rectificacin puede dar
lugar a veces a un juicio sobre el estado, es innegable que aquel juicio,
considerado en s mismo, no puede confundirse con el juicio sobre el estado. Y la
diversidad resulta no slo de la del objeto, sino tambin de la diversa naturaleza
del procedimiento: ste es contencioso respecto de las cuestiones de estado, y es
de jurisdiccin voluntaria respecto de la rectificacin (art. 845, cd. proc. civ.). Por
lo cual, atendida tal diversidad, no slo no puede invocarse el art. 402 en contra de
nuestra opinin, sino que puede servir para confirmarla, aunque sea
indirectamente; porque bien se puede creer que si el legislador sinti la necesidad
de formularlo, no obstante el art. 13 51, fue porque quiso, a fin de evitar la fcil
confusin entre las sentencias de rectificacin y las de estado, que no se aplicase
a las unas la norma de derecho nicamente aplicable a las otras. (10) Una
confirmacin, ms eficaz aun, se encuentra en el art. 79 del reglamento de la ley
consular aprobado por decreto de 26 de enero de 1866, en que se dice: "quedan
reservadas a los tribunales del reino las causas concernientes al estado civil de las
personas, salvo el conocimiento de tales cuestiones en va incidental reservada a
los tribunales consulares, en el cual caso los efectos de la sentencia se limitarn al
caso decidido". As es que, argumentando a contrario, cuando la cuestin de
estado se haya decidido por magistrados competentes en razn de la materia, y
en va principal, la sentencia tendr eficacia absoluta, y no limitada al caso
decidido.
Pero para que se tenga tal eficacia, son necesarias algunas condiciones: 1)
que el magistrado sea competente por razn de la materia; 2) que la controversia
se haya tratado en va principal, y no incidental, en el sentido de que debe haber
sido objeto de especial discusin y de la decisin judicial, no bastando que se
haya deliberado y examinado como motivo para decidir otra controversia, pero
importando poco que se haya discutido antes e independientemente de otras
cuestiones, y slo despus de que stas hayan surgido, y en ocasin de las
mismas, se haya promovido por va de accin, y no por va de excepcin; 3) en fin,
que en el juicio de estado haya intervenido el contradictor legtimo. Como tal debe
considerarse el que entre varias personas con derecho a obrar, tiene inters moral
predominante, de tal suerte que si varios tienen igual inters, todos, y no uno solo,
constituyen el contradictor legtimo. Los otros, que tienen un inters moral de
menor importancia, o un inters econmico, debern someterse a los efectos de la
sentencia pronunciada sin su intervencin. Y esto porque en la familia, como en
toda la sociedad, as sea artificial, hay quien representa los intereses de todo el
cuerpo social, de modo que las sentencias pronunciadas en favor o en contra
suya, deben valer tambin respecto de los otros miembros; y ese representante no
puede ser otro que el que tiene mayor inters moral en la integridad y dignidad de
la familia. Quien piense de otro modo, mirar a la familia no como un organismo
tico, sino como un agregado mecnico de personas, en que domina el principio
individualista, sin correctivo alguno del principio social. (11)
LA LLAMADA "ACTIO IUDICATI"
De la sentencia de condena, no de la de simple declaracin, deriva en favor del
vencedor la llamada actio iudicati, la cual no es otra cosa que el derecho de
ejecutar la sentencia manu militari. Resulta de aqu que la denominacin
tradicional, usada para indicar tal efecto, es inexacta y no responde al concepto
que se pretende expresar. Ante todo, al menos en nuestro derecho, la actio
iudicati no surge cuando la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada,
sino antes, esto es, cuando la ope iuris es ejecutiva, cuando o no es ya posible
hacer valer el recurso ordinario de apelacin, o cuando ha sido pronunciada en
segunda instancia; la cosa juzgada conforme a la opinin acogida por nosotros,
tiene lugar en tiempo posterior, o sea cuando no es posible por el transcurso de
los trminos recurrirla en casacin, o el recurso mismo ha sido desechado.
Adems, hay sentencias que, aun habiendo pasado en autoridad de cosa juzgada,
no son ejecutivas y por lo tanto no producen la actio iudicati: as las sentencias
extranjeras antes del juicio de liberacin, y las sentencias arbitrales no apelables
antes del decreto del pretor, aun cuando hayan pasado en autoridad de cosa
juzgada, no son ejecutivas. Por otra parte, la actio iudicati no puede considerarse
como una verdadera accin, o sea como un ius persequendi in iudicio, ya que ste
ha quedado completamente efectuado por la sentencia y agotado por lo mismo;
pero es un ius exequendi, o sea el derecho de hacer efectiva la decisin del
magistrado.
Este derecho es, por lo tanto, del todo diverso del que fue objeto del debate
judicial, y, por ende, es diverso e independiente su tratamiento jurdico. Mas esto
no quiere decir que la sentencia tenga eficacia novatoria. La relacin jurdica
precedente no queda en modo alguno destruida, y substituida por otra: la
sentencia, por ser declarativa, hace que quede intacto el derecho sobre el cual se
suscit el debate, y cuya existencia ha afirmado. Mas, por otra parte, es indudable
que constituye un ttulo nuevo del mismo derecho, por cuanto el actor no reclama
ya la satisfaccin de ste sobre la base del antiguo ttulo, el cual hasta puede no
existir, como en el caso de sentencia errnea o injusta; el titular del derecho no
tiene ya necesidad de ejercitar una accin, y ejecuta tan slo la sentencia. Fluye
de aqu que mientras, por no haber novacin, perduran an despus de la
sentencia todos los efectos ventajosos del derecho que antes tena el actor, como
la subsistencia de las garantas reales y personales, curso de intereses, etc., por
otra parte, no puede el derecho de ejecutar la sentencia estar sometido a las
mismas reglas del anterior derecho de accin. As, contra el que ejecuta la
sentencia no pueden oponerse las excepciones que habran podido oponerse al
ejercicio de la accin; y si la accin ejercitada era intrasmisible, no ser tal el
derecho de ejecutar la sentencia que sobre aqulla se pronunci.
Con los principios que dejamos expuestos, se resuelve fcil y seguramente la
tan debatida cuestin acerca de la prescripcin de la actio iudicati. Est siempre
sometida a la prescripcin de treinta aos? O habr que distinguir entre materia
civil y materia comercial? Y aun en el mbito de una misma materia, se refiere a
relaciones sujetas a la prescripcin ordinaria, o a prescripciones de corta
duracin? Para nosotros, la nica opinin que responde a los principios es que la
actio iudicati prescribe siempre y solamente en treinta aos, ya se trate de materia
civil o mercantil, ya de relaciones sometidas a la prescripcin ordinaria o a alguna
prescripcin especial. Efectivamente, si el derecho de ejecutar la sentencia no se
confunde con el derecho sobre que vers la controversia judicial, la naturaleza civil
o comercial de ste no se extiende a aqul. Y esto lo confirma una disposicin
legal, que establece que las controversias en la ejecucin de las sentencias, tanto
en materia civil como en materia comercial, se deciden por el tribunal civil (artculo
570 del cd. proc. civ.), lo cual significa que son de ndole civil. Menos puede
tenerse en cuenta la prescripcin breve a que est sometida la relacin fallada,
por ejemplo, el crdito de prestaciones peridicas en materia civil, o la accin
cambiara en materia comercial; estas prescripciones breves se fundan en razones
especiales que no existen en cuanto al derecho de ejecutar la sentencia, as se
refiera tambin a aquellas relaciones. (12) (F).

NOTAS:
(2) Cfr. Rocco, La sentenza civile, cap. I, prrafo 2, y cap. IV.
(3) Segn algunos, la cosa juzgada no se extendera a las excepciones
desechadas por la sentencia si se hicieran valer como simples excepciones, y no
como reconvenciones o demandas de declaracin incidental. Cfr. CHIOVENDA,
Principii di dir. proc. (3 ed.), pg. 918. Pero predomina justamente la opinin
contraria cfr. MORTARA, Commenttario, 11, N 118; GATTI Cosa giudicata (2
ed.), N 35; ASCOLI Y CAMMEO, en nota a la trad. it. de CROME, Parte generale,
pg. 471.
(4) Cfr. LESSONA, en el Foro italiano, 1904, I, cols 351 y sig, y en el vol V n
35 bis de MATTIROLO (5 ed.); CHIOVENDA, Principii di dir. proc. (3 ed.) prrafo
78, pg. 915; GATTI, L'autorit della cosa giudicata, n 266.
(5) Es dudosa la conclusin a que debe llevarse cuando en la controversia
entablada entre las mismas partes se pronuncian dos sentencias que pasan en
autoridad de cosa juzgada, en contradiccin entre s, lo que puede suceder
cuando las partes no han opuesto en el nuevo juicio la excepcin de cosa juzgada.
Por lo general, los escritores franceses estiman que debe formar estado la
segunda sentencia, debindose suponer que con el silencio se ha renunciado a la
eficacia de la primera. Pero supuesta la invalidez de la renuncia, no puede
seguirse la misma decisin, aun por la razn de que tal sentencia sera susceptible
de revocacin, segn el art. 494, n 5, del cd. de proc. civ. Cfr MORTARA.
Commentario IV. n 323.
(6) Ley 3, 7, prrafos 4 y 19, Dig. de exc. rei jud., XLIV, 2.
(7) En derecho romano la adprehensio tena lugar slo en cuanto a las
acciones reales, cum in rem ago non expressa causa ex qua rem meam esse dico
(I, 14 prrafo 2 D. de exc. rei iud. XLIV, 2).
(8) Cfr. FISCHER, Von den subiektiven Grenzen des Rechtskraft (en los
Jebrings Jahrbucher, vol. 40, pgs. 151 y sig.); HELLWIG, Wesen und subjective
Begrenzung des Rechtskraft (Lelpzig, 1901).
(A) Art. 7 del Cdigo de Proc. Civiles.
(B) Art. 3003 del Cdigo Civil.
(C) Art. 1343 del Cdigo Civil.
(D) Ver art. 22 del Cdigo de Proc. Civiles.
(9) COVIELLO N., De' giudicati di stato (en el Archivio giuridico, vol. 47). En
contra: DUSI, Della filiazione, nos. 108-112; COPPA-ZUCCARI, Le azioni di
filiazione legittima, nos. 91 y sig.
(E) De acuerdo con el articulo 24 del Cdigo de Proc. Civiles, vigente en el
Distrito Federal, las decisiones judiciales recadas en el ejercicio de acciones de
estado civil, causan autoridad de cosa juzgada ERGA OMNES.
(10) El cdigo civil holands, mientras en el art. 72 repite la disposicin del
italiano, art. 402, en el 1957 proclama abiertamente la eficacia absoluta de la cosa
juzgada en cuestiones de estado civil.
Conviene observar que tambin el cdigo civil de Chile, art. 315, y el Procesal
Civil aleman, prrafo 643, admiten tal eficacia erga omnes.
(11) El cdigo civil de Chile, art. cit., acoge expresamente la teora del
contradictor legtimo.
(12) En este sentido se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia
dominantes. Cfr. UNGER, System, II, prrafo 133, pg. 687; MATTIROLO, Dir.
giud. (5 ed.), vol. V, 7 y 7 bis; MORTARA, Comm., II, N 442, pgs. 56 y sig.;
CHIOVENDA, Principii di diritto processuale (3 ed.), pg. 146; VIVANTE, Dir.
comm. (4 ed.), IV, N 2230; GALANTE, en la Giurisprudenza italiana, 1900, p. IV,
pg. 273; RICCA-BARBERIS, Degli effetti delle sentenze sulle prescrizioni del
credito (Riv. di dir. comm., 1904, II, 117 e ibid. 1907, II, 209), MAJORANA, La
prescrizione in materia commerciale (1912), pgs. 33 y sig. En contra: FADDA, La
prescrizione della regione commerciale, en el Filangieri, 1899, 815, y en la Riv. de
dir. Comm., 1909, I, pg. 125. Pero es de notar que la jurisprudencia aplica
exactamente la prescripcin de la relacin original cuando se trata de sentencia de
primera instancia, que lleva la clusula de ejecucin provisional. Porque en tal
caso, mientras estn pendientes los trminos para apelar, y durante la apelacin,
dura la controversia sobre la relacin, y no puede la accin de conocimiento estar
sometida a una prescripcin diversa del derecho relativo.
La teora dominante ha merecido la sancin legislativa en el cdigo civil
alemn, prrafo 218.
(F) Ver art. 259 del Cdigo de Proc. Civiles.


(1) LAURENT, Principes, XX, nos. 1-154- Lacoste, De la chose juge (Pars
1904); MATTIROLO, Dir. giud. civ., V, nos. 1-246; MORTARA, Commentorio al
cod. e alle leggi di proc. civ., IV, nos. 32 y sig.; CHIOVENDA, Principi di dir. proc.
civ. (3 ed.), prrafos 77-90; y Sulla cosa giudicata (Riv. it. di sc. giur., 1907);
GOGLIOLO, Cosa giudicata (Enciclop. giur. italiana); MALMUSI, Cosa giudicata,
(Digesto italiano); GRISOSTOMI, Cosa giudicata (Diz. pratico di dir. privato)
GATTI, L'autorit della cosa giudicata, etc. (2 ed., 1912).

0

Ofrecemos a nuestros lectores un enjundioso trabajo del eminente jurista Dr. Nicols
Coviello acerca de dos temas de vital trascendencia en el mundo del derecho. En breves
lneas Coviello resume las notas esenciales y fundamentales de la sentencia de la cosa
juzgada.

Las presentes pginas han sido extraidas del libro "Doctrina General del Derecho
Civil", Mxico, UTHEA, 4ta. Edicin pgs. 622 y sgtes.

ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE LA LEY DE BOLSA DE
PRODUCTOS (LEY N 26361) (Germn
Burneo Vigil)

NOTA
El da 30 de setiembre del presente, se public en el Diario Oficial la Ley N
26361 sobre la Bolsa de Productos, norma muy importante que, por su funcin,
puede contribuir a solucionar muchos de los problemas que afectan a un sector
tan vital como es el agro peruano.
Antes de abordar el tema de la Bolsa de Productos es conveniente analizar
algunos conceptos directamente vinculados con esta novedosa institucin.
En primer lugar, Qu es un Mercado de Valores? Llmese as a la institucin
encargada de vincular a los agentes econmicos, ya sean empresarios,
comerciantes o particulares, que tengan la necesidad de vender o comprar
determinados documentos llamados comnmente "valores", constituidos
principalmente por acciones, certificados de crdito, bonos, etc.
Para el funcionamiento del Mercado de Valores se hace imprescindible la
participacin de los llamados Corredores de Bolsa, porque, si bien es cierto que la
compra y la venta est sujeta a la oferta y la demanda, tanto compradores como
vendedores necesitan de intermediarios que los pongan en contacto dada la
complejidad y cantidad de transacciones que deben operarse en el sistema
econmico. Estos intermediarios, sin embargo, no operan a su libre albedro sino
que se encuentran sujetos a determinadas obligaciones establecidas por la ley a
fin de salvaguardar la seguridad y eficiencia del mercado.
Dentro del concepto de Mercado de Valores, a su vez, debemos distinguir entre
Mercado Primario y Mercado Secundario; aqul es donde se negocian los valores
emitidos y colocados en el mercado por vez primera. Es decir, se comercializan
los ttulos valores de primera emisin que son ofertados por las empresas
privadas, pblicas y por el tesoro, con la finalidad de obtener recursos frescos; el
Mercado Secundario, en cambio, es uno en donde se realizan transacciones con
valores que ya han sido emitidos y que se negocian luego de la primera
colocacin. Es un mercado donde se ejecutan las transferencias de los ttulos y
valores que han sido previamente colocados en el mercado primario, dando as,
liquidez, seguridad y rentabilidad a los inversionistas.
Otro concepto vinculado con la Bolsa de Productos, es el de Bolsa de Valores,
institucin de servicio pblico, que se constituye como asociacin civil y que tiene
como objeto centralizar la negociacin de valores cuyo registro haya sido
autorizado y que, slo reconoce como asociados a los Agentes de Bolsa, quienes
luego de recibir las rdenes de compra-venta de sus clientes realizan las
transacciones correspondientes.
Teniendo en cuenta los conceptos antes expuestos, pasemos a analizar las
Bolsas de Productos.
Las Bolsas de Productos, en adelante las Bolsas, son definidas como
asociaciones civiles que tienen por finalidad proveer a sus miembros de la
infraestructura y servicios adecuados para la realizacin de transacciones de
productos, ttulos representativos de los mismos o contratos relativos a ellos,
pudiendo, adems, realizar actividades complementaria a sus fines.
Como se ve, estas Bolsas por definicin, recogen muchos conceptos de la
Bolsa de Valores, e incluso estn reguladas supletoriamente por la Ley de
Mercado de Valores.
Constituyen materias negociables en las Bolsas: los bienes muebles de origen
o destino agropecuario, pesquero, minero e industrial y sus servicios
complementarios; los ttulos representativos de los bienes o servicios referidos en
el punto anterior, siempre y cuando sean libremente transferibles; los contratos
sobre tales bienes o servicios, bajo cualquier modalidad, y; otras que se autoricen
posteriormente a propuesta de las Bolsas.
Entre las principales obligaciones que tienen las Bolsas estn: establecer los
requisitos que deben cumplir los productos que se negocien en Bolsa; registrar los
productos objeto de negociacin; certificar y difundir precios en base a
cotizaciones de productos que se negocien en ellas; establecer principios y
normas equitativas de negociacin; registrar las transacciones que se realicen
dentro de la Bolsa y los negocios celebrados fuera de ella y; brindar directa o
indirectamente los mecanismos para la liquidacin de las transacciones realizadas
en stas.
Asimismo, pueden ser asociados de las Bolsas tanto las personas naturales
como jurdicas que cumplan los requisitos previstos en las normas legales y
reglamentarias y que adems sean admitidos por stas como miembros; es
importante sealar que el nmero mnimo de asociados que debe tener una Bolsa
es de ocho.
La ley tambin regula a los denominados Corredores de Productos, que
pueden ser Sociedades o Agentes, segn sean personas jurdicas o naturales y
cuyo objeto es la intermediacin en las Bolsas de Productos. Para actuar como
Corredor se debe solicitar la admisin a la Bolsa respectiva, cumplir con los
requisitos previstos en los reglamentos, inscribirse en el Registro Pblico de
Valores e Intermediarios y constituir las garantas correspondientes a favor de la
Bolsa.
Asimismo, las personas naturales o jurdicas podrn actuar en las Bolsas,
directamente y por cuenta propia en calidad de Operadores Especiales, los
mismos que debern asumir una misma posicin sea de compra o de venta, con
sujecin a los respectivos reglamentos.
Por otra parte, un aspecto muy importante que regula esta ley, es el de la
creacin de las Cmaras de Compensacin, que funcionarn bajo el sistema de
sociedades annimas, con el objetivo social de ser la contraparte de las
operaciones que se efecten en las Bolsas con los contratos sobre futuros en sus
diversas modalidades. Corresponde a estas cmaras administrar, controlar y
liquidar las operaciones, posiciones abiertas, cuentas corrientes, mrgenes y
saldos que mantengan los Corredores de Productos de las Bolsas en los
mercados de futuro.
Algo sumamente importante es el hecho que se haya recogido en esta norma
la tendencia a solucionar extrajudicialmente los problemas y/o diferencias que
pudieran presentarse. En efecto, para la solucin de conflictos en las diversas
operaciones a realizarse, toda Bolsa debe contar con una Cmara Arbitral
encargada de dirimir las controversias que se originen en las negociaciones de
productos.
La autoridad supervisora de las Bolsas de Productos, de las Cmaras de
Compensacin, de los Corredores de Productos, de los Operadores Especiales,
as como de las operaciones que se realicen en este mecanismo, es la Comisin
Nacional Supervisora de Empresas y Valores -CONASEV-; contando para este
efecto con las mismas atribuciones que la ley le confiere respecto a las Bolsas de
Valores, en cuanto no sean incompatibles con las disposiciones de la Ley que
regula las Bolsas de Productos.
En el aspecto tributario, se establece que en la negociacin de productos en las
Bolsas, la obligacin tributaria se originar, solamente, en la transaccin en que se
entregue fsicamente el bien o se preste el servicio, quedando inafectas todas las
operaciones anteriormente efectuadas con el producto o servicio en Bolsa.
La misma Ley N 26361, establece que en un plazo mximo de 120 das de
publicada, el Poder Ejecutivo deber reglamentarla, entrando en vigencia a la
publicacin de su Reglamento.
Finalmente, cabe destacar que en todo lo no previsto en la Ley sobre Bolsa de
Productos se aplicar supletoriamente, lo establecido en la Ley de Mercado de
Valores, Ley General de Sociedades, Cdigo de Comercio, Ley de Ttulos Valores,
Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Cdigo Civil, Cdigo
Penal, Cdigo de Procedimientos Penales y normas complementarias.
Consideramos pues, que esta disposicin novedosa, beneficiar a la
produccin en general y, en primer trmino, al agro peruano, uno de los sectores,
hasta el momento, ms deprimidos y poco atendidos en lo referido a
produccin. Asimismo, existen otras ventajas que otorga este organismo, como
por ejemplo, la posibilidad de los agricultores de poder acceder a lneas de
financiamiento para sus cosechas, incluyendo la posibilidad de venderlas a futuro
y an la eventualidad de influir en los niveles de los precios.
0

Por intermedio de la Ley N 27635, del 16/01/2202, fueron sustituidos los artculos 2, 6 y
8 de la Ley de Bolsa de Productos, y se incorporaron a la misma los artculos 22 a 24.

0


0




0


0

Вам также может понравиться