Quin no hace uso no de una sino de varias tarjetas de crdito?. En cambio son pocos los que conocen a fondo este instrumento de crdito y de multiplicacin de ventas y servicios, y no saben cuales son sus principales caractersticas. La tarjeta de crdito surgi a principios del siglo XX y es hoy tan popular, que slo la clase extremadamente pobre no tiene acceso a ella y es sin duda alguna, un artculo de primera necesidad. El notable incremento de las ventas y servicios a travs de las tarjetas de crdito puede alcanzar enormes cifras, y crear problemas econmicos y financieros. Por ello es indispensable dar a conocer hasta donde llegas sus ventajas y alcances, pues su desarrollo est ligado con el incesante avance tecnolgico. Sus modalidades actuales son: a).- El "Consumer cards", destinado a la compra de determinados bienes. b).- El "All purpose credit cards" que sirve para la adquisicin de todo gnero de bienes y prestacin de servicios. c).- El "Credit an Entertainement" de empleo internacional. d).- El "Change accounts", que est referido a la apertura de crditos. Existen distintas definiciones de la tarjeta de crdito. Para nosotros, "es un conjunto de mltiples relaciones de las ms diversa ndole", no pudiendo definirse sin tener en cuenta su multiplicidad. En efecto, desde el punto de vista de la relacin entre el emisor y el titular, se trata de un contrato por el cual una empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crdito a su favor, a efectos de que pueda efectuar compras o satisfacer servicios. Con respecto a la relacin entre la entidad emisora y el comerciante o proveedor, la relacin consiste en el compromiso, por parte de la primera, de satisfacer el pago resultante de operaciones realizadas con titulares de la tarjeta, a cambio de una comisin preestablecida. Finalmente, desde la ptica del vnculo creado entre el comerciante y el titular de la tarjeta, sta constituye un medio de pago de bienes y servicios. En su aspecto material, la tarjeta es una laminilla de plstico grabada con los datos del titular y lleva usualmente una cinta magntica. Adems, al utilizarla se firman formularios a la orden de quien expidi la laminilla: por esto a la tarjeta se le conoce vulgarmente como "el dinero plstico". Los sujetos del contrato son: a).- La entidad emisora; b).- El usuario o cliente; y c).- El proveedor afiliado. Hay, en ella, por lo tanto, una multiplicidad de relaciones. La naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito es muy debatida en la doctrina. Al lado de la teora de la asignacin, existe la de la asuncin de la deuda, la de la apertura de crdito y la de la interrelacin mltiple, que es la que nosotros adherimos. Son caracteres jurdicos de la tarjeta de crdito: 1.- Es un contrato de tipo complejo; 2.- Tienen carcter plurilateral; 3.- Es atpica; 4.- Es principal, pues no depende de ningn otro contrato; 5.- Es multilateral por las prestaciones; 6.- Es onerosa; 7.- Es conmutativa; 8.- Es de tracto sucesivo; 9.- Es una operacin de cambio; y 10.- Es "intuito personaje". En lo que concierne a su clasificacin existen tarjetas bancarias, no bancarias, propias de un establecimiento comercial, no crediticias, para servicios concretos, locales, nacionales e internacionales, para un establecimiento, limitadas e ilimitadas en el tiempo, etc. En concreto el contrato se forma por adhesin dentro de condiciones preestablecidas por el emitente. Por lo dems, el sistema requiere de un nmero mnimo de usuarios para que tenga eficacia prctica, as como de establecimiento que se adhieran. Los efectos del contrato tienen que ser examinados a la luz de las distintas relaciones que surgen del mismo. En relacin entre la entidad emisora y el usuario, el interesado debe dirigirse a la entidad que se dedica a estas operaciones (generalmente pero no exclusivamente a los bancos) presentando una solicitud de adhesin en la que proporciona la informacin exigida en formularios impresos. Si la solicitud es aceptada, la entidad emitente entrega al usuario la laminilla o tarjeta, lo que significa, en la prctica, la aceptacin de la solicitud. Respecto a la relacin entre la entidad emisora y el proveedor o comerciante, la base del sistema descansa en un contrato celebrado entre ambos y por cuyo mrito se produce el fenmeno conocido por afiliacin. Este contrato supone, como la anterior relacin contractual, un conjunto de derechos y obligaciones. El contrato termina de diversas maneras, dada su caracterstica compleja. Ellas son: 1. Por fallecimiento del usuario, pues es "intuito personae". Si se trata de una persona jurdica la terminacin se produce por su liquidacin, y se extiende, en cada caso, al usuario, al emisor y al proveedor. 2. Por desafiliacin del proveedor o comerciante. 3. Por resolucin debida al incumplimiento de las partes. Lo frecuente es que sea el usuario quien incumple. 4. Por vencimiento del plazo del crdito otorgado por el emisor al usuario. Cabe aclarar que la destruccin, prdida o extravo de la lmina de la tarjeta no es causal de terminacin del contrato, pues denunciando que sea ste hecho por el usuario, el emisor le extender un duplicado. Finalmente, y siendo un contrato atpico, creemos que tiene ya suficiente madurez y tiempo de aplicacin para que se convierta en tpico, fijando normas que faciliten su aplicacin , otorguen seguridad para las partes y, fundamentalmente, proteccin para el usuario o consumidor. Tambin cabra tipificar los delitos que puedan cometerse en esta rea. En nuestra opinin, la reglamentacin recientemente dictada no constituye la normativa que planteamos y que debera concretarse sea en una ley especial, sea en el Cdigo Civil que se proyecta para el siglo XXI.
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LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO (Jack Bigio Chrem)
El tema de la venta del bien arrendado durante el curso del arrendamiento ha cobrado especial importancia con motivo de la vigencia de la "ley de promocin de la inversin Privada en Predios para Arrendamiento" Decreto Legislativo No. 709 de 05 de noviembre de 1991. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artculo 15 de dicho instrumento legal, las viviendas que se encontraban comprendidas en el rgimen de la ley de Inquilinato No. 21938 se han incorporado progresivamente al rgimen general establecido por el Cdigo Civil, esto es, a las normas de los artculos 1666 y siguientes del referido Cdigo. En adelante, pues, unas reflexiones en relacin al tema. 1. EFECTOS QUE PRODUCE LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO.- Artculo 1708.- "En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo: 1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador. 2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha obligacin. 3.- Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato su recibi su posesin de buena fe". La norma tiene precedente lo dispuesto en el artculo 1515 del Cdigo Civil de 1936 y regula el supuesto de la transferencia de propiedad del bien durante la vigencia del plazo del arrendamiento. 1.1 CONCEPTO DE ENAJENACIN El precepto se refiere a la enajenacin del bien, que constituye el gnero. Por tanto, la norma se aplica no slo a la compraventa, sino tambin a la permuta, a la dacin en pago, al aporte de un bien a una sociedad y, en general, a cualquier otro contrato innominado mediante el cual el arrendador, durante el curso del arrendamiento, trasmita la propiedad del bien a favor de un tercero. Tambin se comprende a la enajenacin gratuita, esto es, a la que se produzca con motivo de un contrato de donacin. Asimismo, se refiere tanto a la compraventa convencional como a la que se produce mediante subasta pblica. De modo, que el adquirente en remate pblico tambin est comprendido por lo dispuesto en este precepto y sus derechos y obligaciones estn regulados por l. 1.2 NULIDAD DEL PACTO DE NO ENAJENAR Debe indicarse que el hecho que el arrendador ceda el uso de un bien al arrendatario no le impide trasmitirlo en propiedad aunque el plazo se encuentre en curso; vale decir, que puede enajenarlo sin restriccin alguna. Ello se explica por el hecho de que en virtud del contrato de arrendamiento; el arrendador no se obliga a trasmitir el dominio del bien, sino solo el uso de ste; es lgico concluir, por consiguiente, que conserve su libre disposicin. En otro orden de ideas debe tenerse presente que, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 882 del Cdigo Civil, no tiene valor legal el pacto en cuya virtud el arrendador se obligue a no transferir el bien arrendado a tercero durante la vigencia del contrato de arrendamiento. Por consiguiente, el arrendador no puede ser limitado en su facultad de libre disposicin del bien arrendado. 1.3 CONFORME AL NUEVO CDIGO CIVIL EL ARRENDATARIO CARECE DE DERECHO DE PREFERENCIA Y DE RETRACTO. Cuando el arrendador decide enajenar el bien, no est obligado legalmente a otorgar preferencia al arrendatario. Si bien puede admitirse que sta constituye una prctica usual, no se ha considerado conveniente consagrar legalmente este derecho a fin de evitar todas las dificultades que ha creado el derecho otorgado por el artculo 22 del Decreto Ley No. 21938. En efecto, han existido innumerables procesos de otorgamiento de escritura pblica seguidos por arrendatarios, quienes en algunos casos sin pagar parte del precio alguno y con la sola aceptacin de la opcin se han valido de ello para seguir los citados procesos. Por consiguiente, de acuerdo al rgimen del arrendamiento en el Cdigo Civil, cuando el arrendador opta por transmitir la propiedad del bien tiene entera libertad de elegir la persona del adquirente. En caso de enajenacin del bien arrendado, el arrendatario, cuyo contrato est regido por las reglas del Cdigo Civil, no goza del derecho de retracto, facultad que todava se confiere nicamente por leyes especiales a favor del inquilino de bienes sujetos a la Ley de Inquilinato o al arrendatario de predios rsticos. El legislador no ha considerado necesario conferir este derecho al arrendatario de bienes inmuebles excluidos del mbito de la Ley de Inquilinato, ni al arrendatario de cosas muebles, ni al arrendatario de derechos ni al subarrendatario, por cuanto estima que no hay ninguna razn de inters social que justifique su incorporacin. 1.4 EFECTOS DEL FALLECIMIENTO DEL ARRENDADOR O DEL ARRENDATARIO. En otro orden de ideas, es importante hacer hincapi que este numeral no es aplicable en la hiptesis que la transferencia de propiedad del bien arrendado se produzca por causa de muerte. A este respecto, Francesco Messineo, comentarista del Cdigo Civil Italiano, expresa un planteamiento que es ilustrativo reproducir: "La transferencia de la cosa arrendada por sucesin por causa de muerte al arrendador, no modifica el contrato de arrendamiento, puesto que el heredero se sustituye en todas las relaciones patrimoniales que tenan como titular al difunto, y, por consiguiente, se convierte l en arrendador; como tal, debe respetar el arrendamiento en los mismos casos en que deba respetarlo el de cujus. Lo mismo debe decirse del legatario de la propiedad de la cosa arrendada". (Derecho Civil y Comercial, Tomo V, Pag. 177). Guillermo A. Borda, es de la misma opinin cuando expresa: "Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y del locatario. Es una consecuencia directa del principio de que los herederos suceden en todos sus derechos y obligaciones al causante. La solucin reposa, adems, en razones econmicas evidentes, pues no cabe duda que sera extremadamente perjudicial para el locatario que su derechos dependiera de la muerte del locador; y del punto de vista de ste, es bueno que ese acto de previsin que ha sido el contrato, que le ha asegurado una renta durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido por la muerte del inquilino" (Tratado de Derecho Civil Argentino, Contratos Tomo I, Pag. 483). Durante los debates para la aprobacin de ste dispositivo el Dr. Javier Alva Orlandini, Presidente de la Comisin Revisora expres que en el caso de fallecimiento del arrendador no se sta en presencia de la enajenacin de la cosa arrendada, sino de un supuesto de continuacin del arrendamiento, se haya o no inscrito el contrato de arrendamiento. De otro lado, el Dr. Csar Fernandez Arce, indic que en caso de fallecimiento del arrendador sus herederos deben continuar el contrato segn lo que ordena el principio general contenido en el artculo 1363 del Cdigo Civil en cuya virtud se establece que los contratos producen efectos entre las partes que lo celebran y sus herederos. No obstante, nada impide que las partes estipulen que el fallecimiento de cualquiera de las partes pondr fin al contrato. En este caso, el contrato de arrendamiento no estar sujeto a una condicin resolutoria, sino a un plazo resolutorio indeterminado, consistente en el hecho futuro y cierto del fallecimiento del arrendador o del arrendatario. Finalmente, cabe indicar que este numeral no tiene pertinencia en el caso en que el arrendador sea vencido sobre el derecho que tena para arrendar, caso en el cual el arrendamiento concluye por mandato de lo dispuesto en el artculo 1705, inciso 1, del Cdigo Civil. 1.5 EFECTOS DE LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO. El numeral 1708 del Cdigo Civil regula 3 casos diferentes, cuyos motivos exponen a continuacin: (A) Hiptesis en que el contrato de arrendamiento estuviese inscrito Este caso se regula en el inciso 1. Del numeral 1708 del Cdigo Civil. Antes de entrar propiamente al anlisis de este supuesto, es importante indicar que el contrato de arrendamiento, no est sujeto a ninguna forma solemne, por lo que se perfecciona con el acuerdo de las partes y rige, de consiguiente, el principio de libertad de forma previsto en el artculo 143 del Cdigo Civil. Por lo tanto, este inciso trata nicamente el caso en el que las partes hayan inscrito el contrato de arrendamiento en el registro respectivo, con sujecin a lo dispuesto en el inciso 6. del artculo 2019 del Cdigo Civil. Igualmente regula el caso de inscripcin del contrato de arrendamiento sobre bienes muebles, inscripcin facultativa que es susceptible de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los artculos 2019, inciso 6 y 2045 del Cdigo Civil. Por regla general, los contratos obligan slo a las partes, de conformidad con la regla general contenida en el artculo 1363 del Cdigo Civil. Sin embargo, en el presente supuesto, el adquirente del bien, por compraventa generalmente, queda sustituido en la posicin jurdica del arrendador cuando el contrato de arrendamiento est previamente inscrito en el Registro. En esta virtud, le corresponde percibir la renta y puede, en general, exigir todas las obligaciones que el arrendatario asumi frente al arrendador que le ha enajenado el bien. Por su parte, el arrendatario puede reclamar al adquirente del bien arrendador, que se respete el plazo de vigencia del contrato y, en general, las obligaciones que asumi el arrendador a su favor. Como puede concluirse, la enajenacin no pone fin al arrendamiento, sino que, por el contrario, el adquirente debe respetar el contrato y el arrendatario tiene derecho a seguir manteniendo la posesin del bien arrendado hasta la terminacin del plazo acordado con el enajenante que le cedi el uso del bien. En lo que respecta a la hiptesis que el contrato de arrendamiento inscrito estuviese vencido, el arrendatario no podr impedir que el adquirente pueda solicitarle la devolucin del bien, de la misma manera como no podra hacerlo frente a quien originalmente le arrend el bien en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1700 del Cdigo Civil. De otro lado, cabe indicar que siendo el subarrendamiento un contrato de arrendamiento accesorio, es susceptible de ser inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble cuando cuente con el asentimiento escrito del arrendador y est previamente inscrito el arrendamiento en el Registro. En esta hiptesis, el adquirente tambin deber respetar el derecho del subarrendatario. Finalmente, debe notarse que a pesar de la seguridad que confiere a los arrendatarios el hecho de la inscripcin del contrato en el registro, stos no cuidan, sino rara vez, de inscribir su derecho. (B) Hiptesis en que el contrato de arrendamiento no estuviese inscrito Este caso que es el ms frecuente, contiene una solucin distinta a la anterior y se regula en el inciso 2. del artculo 1708 del Cdigo Civil. En este supuesto, el adquirente tiene la opcin de continuar el contrato, o en su caso, puede darlo por concluido. Debe tenerse presente que el segundo prrafo de este precepto, en su redaccin original (artculo 47 del anteproyecto y numeral 1751 del Proyecto de Cdigo Civil de 1981) expresaba: "Excepcionalmente, el adquirente estar obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha obligacin ante su enajenante". Tal redaccin fue sustituida durante los debates de la Comisin Revisora, a propuesta del Presidente de la Comisin, Dr. Javier Alva Orlandini, quien sugiri se suprima la frase final "ante su enajenante" y tenga la siguiente redaccin: "Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento di asumi dicha obligacin". Por consiguiente, debe tenerse presente, que aunque el arrendamiento no estuviese inscrito si el arrendador no desea verse obligado al pago de daos y perjuicios frente al arrendatario, conforme a lo dispuesto en el articulo 1709 del Cdigo Civil, puede acordar como estipulacin del contrato mediante el cual efecte la enajenacin del bien que el adquirente respete el contrato. Tal obligacin, ciertamente, puede efectuarse en el contrato de compraventa respectivo o en acto jurdico posterior. En cualquiera de ambos casos, como es obvio, el adquirente continuar el contrato como si fuera el arrendador original. A este respecto, el profesor Jos Cast Tobeas, ensea: "La jurisprudencia aade un supuesto ms al declarar que es requisito indispensable para que pueda ser ejercitado el derecho del comprador, que ste manifieste su voluntad de no acatar el contrato concertado por su causante en el dominio, pues cuando, en vez de adoptar esta actitud, el nuevo dueo del predio revela con actos explcitos su intencin de que el repetido contrato contine en vigor, no puede despus amparase en el artculo 1571 para ejercitar la accin de desahucio (sentencia de 28 de febrero de 1913)" (Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo tercero, pginas 145 y 146). Pero es preciso examinar el caso en que el adquirente no haya asumido dicha obligacin, sin que el contrato de arrendamiento est inscrito, que es un caso que se presenta con mucha frecuencia. Si se tiene en cuenta que el arrendamiento no confiere al arrendatario un derecho con efectos similares a los de un derecho real, el adquirente no est obligado a respectar el contrato y puede vlidamente dar por concluido el contrato a travs de una peticin judicial o extrajudicial. Si opta por dar por concluido el contrato, el arrendatario no puede impedirlo, toda vez que no inscribi el arrendamiento y no tiene a su favor un derecho con las caractersticas de un derecho real; en cambio, puede accionar por va de daos y perjuicios contra el enajenante que le arrend el bien y que incumpli su obligacin de mantenerlo en el uso del bien, con sujecin a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1680 del Cdigo Civil. Esta accin se fundara en lo dispuesto en los artculos 1709 y 1322 del Cdigo Civil. Cabe, en este supuesto, que el arrendatario d por concluido el contrato La respuesta es evidentemente negativa; as como el arrendatario tiene derecho a exigir al enajenante el respeto del plazo, debe as mismo, respetarlo l. Por lo tanto, el arrendatario no tiene asidero jurdico para dar por concluido el contrato. Es importante indicar que es lcita la estipulacin de uso frecuente, segn la cual se establece que si el arrendador enajena el bien arrendado, tal evento producir la resolucin del contrato. Sin embargo, de acuerdo a la doctrina que establece el artculo 1430 del Cdigo Civil la resolucin solo se producir cuando el adquirente manifieste su voluntad de ejercer la clusula resolutoria expresa. Finalmente, es preciso indicar que el arrendatario que ha suscrito un contrato de arrendamiento mediante documento privado, y que tema encontrarse en la situacin prevista en este inciso, puede demandar al arrendador el otorgamiento de la escritura pblica respectiva y solicitar al Juez que ordene, por cuerda separada y como medida cautelar, la anotacin de la demanda en la partida correspondiente al bien arrendado, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 7 del artculo 2019 del Cdigo Civil. (C) Hiptesis de cosas muebles no susceptibles de inscripcin en que el adquirente recibi su posesin de buena fe. El inciso 3 del artculo 1708 del Cdigo Civil, que no estuvo regulado en el Cdigo Civil anterior, se refiere al caso de cosa mueble no susceptible de inscripcin en el registro que ha sido enajenada a favor de quien ha recibido su posesin de buena fe. Hay que precisar que si fuese susceptible de inscripcin se regira por los incisos anteriores. En la hiptesis que se prev en este inciso, el adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el enajenante con el arrendatario, si recibi la cosa mueble de buena fe. Para adoptar la solucin empleada se ha considerado que, en la generalidad de los casos, las cosas muebles se venden mediando su entrega simultnea. Respecto del concepto de buena fe, cabe indicar que constituye el desconocimiento que tiene el adquirente que el bien se encuentra arrendado, ms an que se trata de una cosa mueble no susceptible de inscripcin. La norma tiene por objeto, pues, favorecer el trfico de cosas muebles y de permitir al adquirente usar del bien, sin estar obligado a respetar un contrato del que no tuvo conocimiento ni tena posibilidad de conocer. En lo que respecta a la situacin jurdica del arrendatario, ste tiene a su favor la indemnizacin a que se refiere el artculo 1709 del Cdigo Civil contra el enajenante que transfiri la propiedad del bien arrendado durante el curso del arrendamiento. 2. DAOS Y PERJUICIOS CUANDO SE PRODUCE LA CONCLUSIN DEL CONTRATO POR LA ENAJENACIN DEL BIEN ARRENDADO Este tema est normado en el artculo 709 del Cdigo Civil, que textualmente establece: Artculo 1709.- "Cuando concluya el arrendamiento por enajenacin del bien arrendado, el arrendador queda obligado al pago de los daos y perjuicios irrogados al arrendatario" Este precepto se incorpora como natural consecuencia de lo dispuesto en el artculo 1708 del Cdigo Civil. No tiene antecedente en la legislacin nacional. En primer lugar, corresponde indicar que este numeral slo tiene aplicacin cuando como consecuencia de la enajenacin del bien arrendado el contrato de arrendamiento concluye. En otras palabras, si el adquirente estuviese obligado a respetar el contrato, por haber sido inscrito ste y no haber vencido su plazo o cuando el adquirente ha asumido el compromiso de respetarlo, este precepto no se aplica. Este numeral tampoco tiene aplicacin cuando se trata de la enajenacin de un bien arrendado cuando el plazo del contrato se encuentra vencido, ya que en tal supuesto el arrendatario est obligado a restituir el bien y nada puede reclamarle al arrendador que le di en alquiler el bien. La norma de que se trata, no rige en el caso en que el arrendatario haya convenido con el arrendador que si ste transfiere el bien, el adquirente puede darlo por concluido. Asimismo, esta regla no es aplicable en el caso de un arrendamiento pactado con duracin indeterminada, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1703 la conclusin del arrendamiento la puede efectuar en cualquier momento el arrendador o el arrendatario. Por este mismo motivo, el adquirente del bien puede dar por concluido el contrato de la misma manera que lo pudo haber efectuado el arrendador - enajenante del bien. Jos Len Barandiarn, al referirse al artculo 1515 del Cdigo Civil de 1936, que establece similar solucin a la que consagra este precepto, ensea: "Por lo dems, la previsin a que se contrae el artculo 1515 slo tiene pertinencia en cuanto a un contrato de duracin determinada, pues si es a duracin indeterminada, siempre podr el nuevo dueo utilizar el medio de hacer concluir el arrendamiento, dando el respectivo aviso de despedida". (Contratos en el Derecho Civil peruano, tomo I, pgina 396) En realidad, la norma tiene aplicacin en el supuesto en que el arrendador enajena por acto entre vivos el bien arrendado cuando el arrendamiento de duracin determinada se encuentra en curso y constituye una reiteracin del principio general conforme al cual el arrendador incurre en dolo al incumplir deliberadamente en la prestacin que le corresponde (artculo 1321 del Cdigo Civil); este incumplimiento se refiere principalmente a la obligacin de mantener al arrendatario en el uso del bien, que le corresponde cumplir de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1680 del Cdigo Civil. En esta virtud, cuando como resultado de la enajenacin del bien arrendado se produce la conclusin del contrato, es natural que el arrendador deba indemnizar al arrendatario por tal incumplimiento. Puede apreciarse, pues, que el arrendador si bien no est limitado en su facultad de disposicin del bien arrendado, est sujeto al pago de daos y perjuicios, si de tal enajenacin se deriva la conclusin del arrendamiento. La norma tiene por objeto, por tanto, atenuar el rigor de la solucin contenida en el inciso 2 del artculo 1708 del Cdigo Civil, en cuanto de la enajenacin del bien se derive la extincin del arrendamiento. Tal situacin puede evitarse si el arrendamiento est inscrito o si el enajenante cuida que el adquirente asuma la obligacin de respetar el arrendamiento. La ley no quiere, pues, que el arrendador pacte, por ejemplo, un arrendamiento por 5 aos y que luego de que el arrendatario ha efectuado mejoras en el bien y ha acreditado un establecimiento, pueda verse privado del uso, en forma intempestiva, por un acto ajeno a su voluntad, esto es, por un contrato en el que no ha sido parte y pese a no haber incumplido ninguna obligacin. Si, a pesar de ello, el arrendamiento concluye en virtud de la enajenacin del bien arrendado, el arrendador que ha incumplido el contrato y que ha causado dao al arrendatario, debe indemnizarlo. Finalmente, en lo que respecta al adquirente del bien, ste no tiene que indemnizar al arrendatario ya que no es l quien ha incumplido una obligacin, por cuando a nada se ha comprometido con el arrendatario.
LA TUTELA JURDICA DEL CONSUMIDOR (*) (Carlos Crdenas Quirs y Elvira Martnez Coco)
Nota I. INTRODUCCIN. Los cambios sociales, los avances cientficos y tecnolgicos y el desarrollo creciente de la industria, han sido algunas de las causas de las grandes transformaciones producidas en el Derecho Privado, al que la vida y sus exigencias presiona cada vez con mayor fuerza para adecuarlo a ella. La denominada "contratacin en masa" fue la respuesta jurdica adecuada a las necesidades de una sociedad consumista. Su uso, sin embargo, ocasiona muchas veces abusos cuando con este tipo de contratacin se coloca a los clientes a merced del empresario. No podemos olvidar que el ordenamiento jurdico tiene sentido solamente como cauce a travs del cual la persona puede realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. En ese marco, el contrato aparece como uno de los medios de realizacin de la persona en la vida social. Va de suyo, sin embargo, que si bien la persona est en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a travs de la contratacin, debe hacerlo necesariamente en armona con las aspiraciones, objetivos e intereses de los otros (1). Dentro de esta perspectiva, el contrato se convierte en un medio de cooperacin social y se produce lo que denominamos como la "humanizacin del contrato". Ello implica concebir al contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehculo de explotacin, de imposicin, de abuso, de una parte sobre otra. As resulta exacta la afirmacin de Mosset Iturraspe de que "el contrato no puede ser el reino del egosmo, del puro inters individual, sin poner en grave riesgo el bien comn y la paz social" (2). Sabemos que las relaciones empresariales actuales requieren de una circulacin rpida de la riqueza, lo que se logra con ofertas estandarizadas, la utilizacin de contratos-tipo y figuras contractuales atpicas impuestas por la realidad del comercio. En este marco, se debe tratar de proteger al consumidor, sin descuidar que todos los grupos de inters que giran en torno de la empresa tengan un tratamiento socialmente justo, dentro de un perfil humanista y solidario del ordenamiento jurdico. Esto quiere decir que se deben compatibilizar las finalidades perseguidas por la empresa con las necesidades colectivas. Igualmente, resulta de prioritario inters equilibrar los derechos de los consumidores con la bsqueda de un necesario desarrollo empresarial. Nuestro faro comn deber ser la justicia, nuestra aspiracin fundamental, privilegiar la solidaridad. En este orden de ideas, ser justo significar llevar al dbil a una situacin de paridad y no de poder ni de preeminencia, porque en el momento que eso suceda tendremos un nuevo dbil al que proteger. Por ello, al tratar el tema del llamado "consumer protection", si bien debemos hacer abstraccin de las posibles garantas de tutela de los consumidores, as como informarnos adecuadamente de las experiencias legislativas y prcticas de otros pases, no podemos de ningn modo, como seala Mario Bessone, efectuar un anlisis cabal si no hacemos referencia especfica a nuestra "particular realidad de mercado para evaluar los problemas peculiares" (3). Precisamente a este respecto, una cuestin sobre la cual resulta indispensable una reflexin, particularmente en nuestro pas, es la concerniente a la venta de bienes efectuada en el marco del comercio informal que, de acuerdo con lo que describe Hernando de Soto en su obra "El otro sendero" (4), comprende todo el comercio itinerante y el que se realiza en un lugar fijo en la va pblica, como el que se efecta en los mercados y campos feriales informales. Parece no existir mayor problema para la proteccin del inters de los consumidores en el caso de las operaciones comerciales que se realizan en los mercados y campos feriales informales. Otra, sin embargo, es la realidad en el caso del comercio ambulatorio propiamente dicho y el que se efecta en un lugar fijo en la va pblica. Basta tener presente a este respecto el hecho de que estos comerciantes ni siquiera extienden boleta de venta o factura. Ocurre entonces que nos enfrentamos a dificultades serias para identificar al comerciante y poder hacer uso contra l, por consiguiente, de las acciones legales respectivas. En el caso particular de la venta ambulatoria de alimentos, como seala Bercovitz, se plantea "la dificultad para determinar el origen de los alimentos que han podido causar efectos nocivos en la salud, y tambin, por consiguiente, es difcil establecer las personas contra las que han de ejercitarse las correspondientes acciones legales" (5). El fenmeno ambulatorio y sus implicancias con la defensa del consumidor hacen indispensable evaluar los cauces legales que deben regularlo de modo que se asegure debidamente los derechos del consumidor. II. DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. II.1. RESOLUCIN 39/248 DE LA O.N.U. El 18 de abril de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob por unanimidad las Directrices para la Proteccin del Consumidor (Resolucin 39/248). En el apartado 3 del artculo II de la mencionada Resolucin se le otorgan a los consumidores los siguientes derechos: a) La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad. b) La proteccin de los intereses econmicos de los consumidores. c) El derecho a una informacin adecuada, que le permita acceder a elecciones bien fundadas conforme a sus propias necesidades. d) La posibilidad de compensacin efectiva del consumidor. e) El derecho a organizarse libremente de manera grupal. f) El derecho a la educacin. Guido Alpa (6) ha resumido estos derechos en cuatro: a) A ser informado y educado. b) A ser escuchado. c) A ser representado. d) A ser resarcido. II.2. ESTATUTO DEL CONSUMIDOR. El consumidor se enfrenta a una variedad de problemas: la falsa publicidad que est tipificada como delito en el nuevo Cdigo Penal; la produccin en serie, que ocasiona, muchas veces, la elaboracin de productos defectuosos; la generacin de "marcos falsos de confianza" en las empresas; y la falta de informacin sobre la composicin y los riesgos del producto. En nuestro pas, las normas dirigidas a proteger a los consumidores -cuyo punto de partida est en la Constitucin- se encuentran dispersas en una serie de dispositivos legales de distinto origen, que articulan un estatuto del consumidor, entendido como un sistema en el que las normas se integran con la nota comn de la proteccin al consumidor (7). Algunos pases, como Brasil, han optado por un Cdigo que abarca todos los aspectos relacionados con la tutela jurdica de los consumidores. Nosotros, como ya hemos sealado, sostenemos -siguiendo a Alterini- que en nuestro pas las normas dirigidas a proteger a los consumidores, que se encuentran dispersas en una serie de dispositivos legales, conforman nuestro estatuto del consumidor. De estas normas, podemos mencionar, entre otras: * El Cdigo Civil que regula diversos mecanismos para evitar el abuso en la contratacin cuando se utilizan clusulas generales. * El Cdigo Penal en el que se tipifica el abuso del poder econmico (artculo 232) a travs de dos modalidades: el abuso de la posicin dominante y las prcticas desleales de competencia, el acaparamiento, la especulacin y la adulteracin (artculos 233 a 236 inclusive) y la publicidad falsa o engaosa (artculos 238 y 239). * El Decreto Legislativo No. 701, por el que se eliminan las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. * El Decreto Legislativo No. 716 sobre "Proteccin al consumidor". * El Decreto Legislativo No. 691 sobre "Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor". II.3. NUEVAS TENDENCIAS CONSTITUCIONALES. Las modernas constituciones tienden a otorgar rango constitucional a los asuntos vinculados con la proteccin al consumidor. As, por ejemplo: - La Constitucin portuguesa de 1976 -reformada en 1989- (artculo 60). - La Constitucin espaola de 1978 (artculo 51). - La Constitucin brasilea de 1988 (artculo 5, XXXII). - La Constitucin paraguaya de 1992 (artculo 38). - Algunas Constituciones de provincias argentinas, como las de Catamarca de 1966 (artculos 56 y 179), San Juan de 1986 (artculo 69) y Crdoba de 1987 (artculo 29). II.4. CONSTITUCIN DE 1993. El texto de la Constitucin Poltica del Per de 1993, seala en su artculo 65 que: "El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin". En primer lugar, hay que destacar que este texto constitucional, siguiendo la lnea impuesta por el Decreto Legislativo No. 716, distingue entre el usuario y el consumidor, superando la deficiencia de la Constitucin de 1979 que se refera slo al consumidor en su artculo 110. As, entenderemos incluidos en la categora de consumidores o usuarios tanto a las personas naturales como a las jurdicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales productos o servicios (8). El texto, adems, otorga rango constitucional al derecho a la informacin de los consumidores. Hubiera sido, sin embargo, preferible otorgar este rango a todos los otros derechos de los consumidores, principalmente al derecho a la educacin. Debe hacerse notar que el artculo 5 del Decreto Legislativo No. 716, reconoce cinco de los seis derechos que la Resolucin 39/248 de la Asamblea General de la ONU otorga a los consumidores. En efecto, el artculo 5 mencionado establece que los consumidores tienen los siguientes derechos: "a) derecho a una proteccin eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad fsica; b) derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de produccin y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; c) derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen; d) derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios; e) derecho a la reparacin por daos y perjuicios, consecuencia de la adquisicin de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo; f) derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades pblicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurdico permita". Se ha dejado de considerar en este Decreto Legislativo el derecho a la educacin, que tiende a capacitar al consumidor para que pueda hacer elecciones bien fundadas en relacin con los bienes y servicios que adquiere o contrata, y para que tenga plena conciencia de sus derechos y obligaciones. En este sentido, tiene especial importancia que la novsima ley argentina de defensa del consumidor, en vigencia desde el 15 de octubre de 1993, considerando la importancia de la educacin al consumidor, dedique sus artculos 60 a 62 a este asunto. Merece citarse el artculo 61, de acuerdo con el cual: "La formacin del consumidor debe tender a: a) Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente; b) Facilitar la comprensin y utilizacin de informacin sobre temas inherentes al consumidor. c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilizacin de servicios; d) Impulsarlo para que desempee un papel activo que regule, oriente y transforme el mercado a travs de sus decisiones". En verdad, podemos darle a los consumidores todos los derechos imaginables y no tendr esto importancia alguna si, adems, no se les educa en torno de ellos para que puedan exigir su efectivo cumplimiento. III. DERECHO A LA INFORMACIN. Haremos ahora especial referencia al derecho a la informacin por haber sido tratado en el nuevo texto constitucional, y por el hecho adicional de que nos encontramos frente a uno de los pilares para lograr una autntica correlacin de fuerzas entre proveedores y consumidores. Una informacin correcta permitir que el consumidor tome las mejores decisiones, que ellas no sean producto de manipulacin alguna y que pueda obtener la mxima satisfaccin que el uso del bien o del servicio elegido le pueda proporcionar. Comprende dos aspectos bsicos: el derecho a ser informado y el derecho a ser informado correctamente. Cuando estos derechos se vulneran nos encontramos frente a dos situaciones capaces de causar daos a los consumidores e incluso a terceros: la de la falta de informacin y la de la informacin engaosa. Estos aspectos se encuentran directamente vinculados con los principios que sustentan a la publicidad (veracidad, autenticidad y competencia leal). La veracidad est relacionada con el contenido exacto de la informacin y el hecho de evitar que el consumidor sea inducido a error por una publicidad engaosa. La autenticidad tiene que ver con la identificacin clara de la publicidad, la que no debe disimular su naturaleza. Mientras que la competencia leal encuentra su punto de partida en la buena fe, entendida como un comportamiento correcto en las relaciones comerciales, el que no puede condecirse con una actividad publicitaria dirigida a producir confusin o descrdito. Es importante sealar, como lo hacen Verardi y Ferro en Italia, que los niveles buscados de control social de la publicidad engaosa no pueden dejar de atravesar por un anlisis exhaustivo de la pluralidad de significados socio- econmicos de la comunicacin de masas (9). En este orden de ideas, los problemas relacionados con el consumidor y la bsqueda de una lectura interpretativa-lgica de los mismos, debe llevar conexo necesariamente un estudio del mbito de los derechos de la persona, de los intereses vinculados a la informacin y del sistema de la concurrencia desleal. As tenemos, por ejemplo, que como expresa Gmez Segade "las deficiencias informativas ocasionadas por la estructura actual del mercado, multiplican su efecto negativo por consecuencia de la conducta de muchos protagonistas del trfico econmico. Como controlan los mecanismos de informacin y persuasin que llegan al gran pblico, disponen de medios suficientes para manipular las necesidades de los consumidores, sus preferencias, e incluso su disposicin para pagar uno u otro precio. Y esta tendencia, facilitada por los avances en la psicologa de masas y en las tcnicas de comunicacin, se incrementa por la encarnizada competencia, que induce a influir decisivamente en el abanico de informacin completa y precisa que necesita el consumidor" (10). III.1. DERECHO A SER INFORMADO - FALTA DE INFORMACIN. Parte de un primer derecho que es, como ya hemos sealado, el de ser informado respecto de sus derechos, lo que debe efectuarse por todos los medios de comunicacin existentes: peridicos, revistas especializadas, medios audiovisuales, etc. Este, lgicamente tiene que tener su punto de partida en una vocacin poltica de educacin del consumidor. El derecho a ser informado se convierte en prioritario cuando los productos o los servicios son potencialmente nocivos. En esa circunstancia existe el deber del proveedor de identificar el producto. Recordemos que la ley ha considerado como proveedor a las personas naturales o jurdicas que fabriquen, elaboren, manipulen, acondicionen, mezclen, envasen, almacenen, preparen, expendan o suministren bienes o presten servicios a los consumidores. El derecho del consumidor a ser informado encuentra su correlato en el deber del proveedor de informar. Tratndose, por ejemplo de productos farmacuticos, sobre la composicin de los mismos, su adecuada forma de uso y las debidas contraindicaciones. La publicidad comparativa est tambin vinculada con el derecho del consumidor a ser informado, en este caso, con objetividad, en torno de las bondades que un producto o servicio tiene en relacin con otro de idntica naturaleza. En el caso peruano, sta es permitida por el artculo 8 del Decreto Legislativo No. 691 en el que se establece que: "Es lcito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparacin no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores. Toda comparacin debe ser especfica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciacin de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados". Guarda asimismo vinculacin con el derecho a ser informado el artculo 20 del Decreto Legislativo 716 al sealar que "la oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se ajustar a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad...". Mencin especial merece el derecho del consumidor a ser informado previamente, en toda operacin comercial en que se le conceda crdito, de las condiciones de la correspondiente operacin, como el precio de contado del bien o servicio de que se trate, cuota inicial; monto total de intereses y tasa efectiva anual; nmero de cuotas, periodicidad, fecha de pago, etc. III.2. DERECHO A SER INFORMADO CORRECTAMENTE - INFORMACIN ENGAOSA. Los proveedores son responsables por la autenticidad de las marcas, la veracidad de la propaganda comercial utilizada y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase. Los controles de calidad del producto tambin deben comprender el anlisis de la informacin brindada con el producto, la que deber corresponder con las caractersticas del mismo. Con este derecho del consumidor est vinculada la regla consagrada en el segundo prrafo del artculo 1388 del Cdigo Civil por el que la oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer. Esta norma es vaga cuando seala que: "Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carcter obligatorio de una oferta, valdr como tal". De acuerdo con el artculo 22 del Decreto Legislativo 716, si la publicidad relativa a rebajas de precios no indica el nmero de unidades disponibles o no se seala que se trata de una oferta limitada, tendr el carcter obligatorio de una oferta, ya que el proveedor estar obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, al precio rebajado. Claro est, con el lmite natural del stock que se posea, de la cantidad de productos que se est en capacidad de producir o de la cantidad de servicio que se pueda proporcionar porque nadie puede quedar obligado respecto de lo absolutamente indeterminado. En consecuencia, el artculo 22 citado viene a introducir una excepcin a la regla general relativa a la oferta del pblico contenida en el Cdigo Civil. Es interesante mencionar que la recientemente promulgada Ley argentina de defensa del consumidor seala en su artculo 7 que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer". De esta norma resulta que se atribuye a las propuestas hechas al pblico el carcter de oferta al pblico y, en garanta de los consumidores, si bien se admite su revocacin, se establece que sta slo tendr eficacia desde su difusin empleando medios similares a los que se utiliz para hacerla conocer. Tambin guarda relacin con este punto relativo al derecho a ser informado correctamente, el artculo 4 del Decreto Legislativo No. 691 por el que se seala que: "Los anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que directa o indirectamente, o por omisin, ambigedad, o exageracin, pueden inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las condiciones de venta. Los anuncios de productos peligrosos debern prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos". IV. INTERESES DIFUSOS. Los grupos organizados de consumidores constituyen en el mundo entero un sector de presin importante, reunidos con la finalidad de velar por el respeto de sus derechos y la comercializacin idnea de los productos y los servicios ofertados. Vinculadas a este tema se encuentran dos situaciones: la de la proteccin de los intereses difusos y la de la legitimacin ante los rganos jurisdiccionales y administrativos de las asociaciones de consumidores. El artculo 4 del Decreto Legislativo No. 716 se ocupa de las Asociaciones de Consumidores, estableciendo que su representacin se limita a sus asociados y a las personas que hayan otorgado poder a su favor y puedan interponer a nombre de ellos denuncias y reclamos ante las autoridades competentes. Esto constituye una seria restriccin que impide utilizar efectiva y adecuadamente la va de proteccin de los derechos de los consumidores de manera colectiva (que, a la postre, resulta teniendo mejores efectos a juzgar por las experiencias extranjeras sobre la materia). La mayor restriccin est dada por el hecho de que la referida norma puntualiza que la representacin de la asociacin se circunscribe a quienes hayan otorgado poderes para ello. Adicionalmente, no se regula la posibilidad de ejercer los derechos de una manera cautelar o preventiva como algunos casos as lo imponen. Ello, al parecer, responde a una inadecuada concepcin esttica de los mecanismos de proteccin, producto tambin del incipiente desarrollo en nuestro medio de dicha materia. Se debe dar paso a una defensa ms dinmica del consumidor en el ms amplio sentido de la palabra. La posibilidad de ejercer la defensa de los derechos de los consumidores bajo esos trminos, es la que se traduce en el ejercicio de lo que en el derecho anglosajn se denomina como una "class action". Las "class actions", "representative actions" o acciones de clase estn concebidas como aquellas mediante las cuales existiendo un grupo en nmero considerable de personas interesadas en determinada materia, uno de ellos o varios se encuentran facultados a solicitar o demandar judicial o administrativamente alguna cuestin vinculada a la materia que los une, sin necesidad de vincular a todos los miembros de la clase. La clase a su vez se encuentra determinada por la agrupacin de personas en funcin de determinados intereses en comn, que, pudiendo adoptar una forma asociativa (una asociacin civil por ejemplo), no requiere que todos los interesados formen parte de ella de manera formal. Por citar un ejemplo, el conjunto ideal y genrico de todas las amas de casa que utilizan productos electrodomsticos, formaran una clase -que puede tener una forma legal de asociacin- la misma que se encontrara habilitada para ejercer acciones de prevensin o de demanda por el cumplimiento de las normas sobre defensa de los derechos del consumidor en el rubro vinculado a los electrodomsticos. Ello determina a su vez que, siendo una clase, cualquiera de los miembros de ella, aun cuando no sea afectado directamente, pueda iniciar las acciones legales del caso. Debe anotarse igualmente que, como es obvio, los miembros de una clase pueden serlo de varias otras, segn sus intereses determinados por todos los servicios y productos que consuman. Este procedimiento es comnmente empleado y se encuentra disponible, por ejemplo, en el derecho norteamericano, concretamente para el caso de su ejercicio ante las cortes federales y en la mayora de cortes estatales bajo las reglas de los procedimientos civiles. Segn las caractersticas de su ejercicio y las peculiaridades que se le ha asignado en legislaciones extranjeras, existen algunos requerimientos para el ejercicio de una "class action" mediante las asociaciones de consumidores. Se requiere en ese sentido que: a) Las personas que constituyen la clase (asociacin) sean tan numerosas que sea impracticable la comparecencia de todas ellas ante un procedimiento judicial; b) Los miembros designados deben ser tales que aseguren la representacin de todos los miembros de la clase; c) La clase debe ser determinable o determinada; y, d) Debe existir una comunidad de intereses bien definida en lo concerniente a las materias de hecho y de derecho que afectan a las partes que son representadas. Debe indicarse asimismo que, para el ejercicio de una "class action" no se requiere necesariamente -aunque sea lo comn- la existencia de un dao causado a un consumidor. Las asociaciones de consumidores que ejercen "class actions" se encuentran habilitadas tambin para accionar con una funcin tuitiva o preventiva de los derechos de la clase a la que representan. Por ejemplo, frente al lanzamiento al mercado de un producto consistente en un juguete para nios menores de cuatro aos (el mismo que puede ser nocivo, al entender de la clase, para la salud de ellos) la propia clase puede accionar para que se investigue el producto y aun, si la autoridad correspondiente lo amerita, obtener su retiro temporal y preventivo del mercado. Como puede apreciarse, todo ello importa una facultad muy importante y sumamente til para la cautela y proteccin de los intereses de los consumidores miembros de una clase. Con la vigencia del Cdigo Procesal Civil que protege genricamente el inters difuso, viene a corregirse, en nuestro criterio, el errneo planteamiento del Decreto Legislativo No. 716. El Cdigo en cuestin define el inters difuso como "aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o histricos, o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del Juez, esta ltima por resolucin debidamente motivada, estn legitimados para ello..." (artculo 82). Esta ltima parte de la norma, merece especial relevancia cuando se confa a la discrecionalidad del Juez el examen de la representatividad que pueda tener o no una asociacin para defender el inters de los consumidores partiendo del anlisis de las finalidades de dicha asociacin. De este modo, las "Asociaciones de Consumidores" pueden tener una representatividad que no vendr fijada nicamente por criterios objetivos, sino que, como lo haca el Proyecto Bierrendach en Brasil, combinar criterios propios de la "clase de acciones" y criterios de la "Ley Ciivl", confiando al Juez el examen discrecional de tal representatividad, considerando la previa constitucin y las finalidades institucionales de las Asociaciones como simples datos a tomarse en cuenta por parte del mismo Juez. V. ANTE LA INDEFENSIN: LA TUTELA. No es suficiente el reconocimiento de los derechos de los consumidores. Se requiere de procedimientos eficaces que permitan una adecuada tutela jurdica de stos. Estos procedimientos abarcan una problemtica preventiva resarcitoria - restitutiva. V.1. TUTELA PREVENTIVA. Como ya se ha expresado, la tutela preventiva tiene que ver con aquellos medios destinados a evitar que se lesionen o vulneren los derechos de los consumidores. Dentro de este punto cabe considerar los siguientes rubros: V.1.A) PROHIBICIN DE LA RENUNCIA PREVIA. Es necesario que se prohba la renuncia previa de los derechos que la ley reconoce a los consumidores, sancionando esa renuncia con nulidad tal como lo hace la Ley General espaola para la defensa de los consumidores y usuarios en el apartado 3 del artculo segundo. En cuanto a la validez o no de las renuncias posteriores y la posibilidad de extender la sancin de nulidad incluso a las renuncias posteriores porque pueden en realidad enmascarar renuncias previas, debera optarse tambin por su nulidad porque como sealan Bercovitz y Bercovitz "se debe tener cuidado para evitar que se fuerce la renuncia a derechos ya adquiridos" (11). V.1.B) INCORPORACIN AL CONTRATO DE LAS CONDICIONES OFRECIDAS. Cabe sealar que de acuerdo con el artculo 20 del Decreto Legislativo 716, el contenido, caractersticas, funciones propias de cada producto, condiciones y garantas ofrecidas, obligan a los proveedores, de tal modo que se entendern incorporadas al contrato que se celebre por el usuario y el consumidor. V.1.C) RESPONSABILIDAD IN SOLIDUM O CONCURRENTE. - Se establece responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad o el elaborador del anuncio. - Cuando se ocasionan daos en la integridad fsica de los consumidores o en sus bienes, por los defectos que tienen los productos, la responsabilidad de los proveedores es solidaria - Conforme lo establece el artculo 32 del Decreto Legislativo 716- sin perjuicio del derecho de repeticin contra el que a su turno se lo suministr o frente al que origin el defecto. Debe dejarse constancia de que las normas citadas emplean impropiamente la expresin solidaridad para referirse a la responsabilidad in solidum o concurrente. A este respecto, en el Proyecto de ley de defensa del consumidor de los doctores Alterini, Lpez Cabana y Stiglitz (12), se planteaba correctamente que "la responsabilidad ser concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan" (artculo 18, segundo prrafo)." V.2. PROCEDIMIENTOS ELIMINATORIOS DE LOS EFECTOS.- Son aquellos que no se refieren a la reparacin del dao ocasionado y que son independientes del dolo o la culpa con la que se pudiera haber actuado. En realidad, estos estn dirigidos a "reconstruir" el "status anterior". Como sealan Verardi y Ferro "No se intenta una recuperacin de la utilidad anterior a la violacin del inters lesionado, porque aun existiendo un auxilio indirecto hacia aqul objetivo, en realidad, esto ltimo es propio del resarcimiento del dao por equivalente o en forma especfica" (13). V.2.A) CESACIN DE LA PUBLICIDAD. Es el primer y ms eficaz procedimiento eliminatorio de los daos que se pudieran estar ocasionando. El numeral 16.3 del artculo 16 del Decreto Legislativo No. 691 contempla esta medida. V.2.B) PROPAGANDA RECTIFICATORIA. Se establece como sancin a la publicidad falsa o engaosa la propaganda rectificatoria. Hay una gran diferencia entre la publicacin en cualquier medio masivo de comunicacin de la sentencia condenatoria de una publicidad engaosa y la publicidad del hecho que ha producido o ha dado lugar a esa sentencia condenatoria, es decir, de la publicidad engaosa. En este ltimo caso, se trata de hacer conocer el carcter "engaoso" de la publicidad "censurando" pblicamente sus aspectos desleales. Se trata, en consecuencia, de recomponer el estado existente antes de que la informacin engaosa circulara en el mercado. Por ello los tiempos de la transmisin, la tcnica difusora empleada, el contenido declarativo son factores que necesariamente deben tenerse en cuenta para lograr la recomposicin del "status anterior". Esta recomposicin tiene que ver con la fe de los consumidores, grave e ilcitamente alterada, en torno del conocimiento del producto o el servicio publicitado a travs de una propaganda falsa o engaosa. Por estas razones es que se propugna no la "publicacin de la sentencia" sino la "contrapublicidad". Como explican Verardi y Ferro: "La idea de una publicidad correctiva, ordenada por un rgano administrativo es, en verdad, una contra campaa publicitaria, que deber realizarse a travs de los medios masivos, y por cuenta y costo del empresario desleal. Esta es la naturaleza en los Estados Unidos, de la corrective advertising. El intento consiste, en efecto, en 'corregir' la falsa representacin que el pblico puede tener a causa de una publicidad falsa o engaosa. La razn justificatoria reside en el conocimiento que los 'efectos' del mensaje publicitario engaoso tienden a mantenerse no obstante su futura cesacin" (14). La rectificacin publicitaria ha sido regulada en nuestro pas, pero de una manera muy limitada. En efecto, el numeral 16.4 del artculo 16 del Decreto Legisltivo No. 691 seala que "la rectificacin se har mediante un comunicado oficial del Consejo Nacional de Supervisin de la Publicidad (CONASUP) conjuntamente con el texto o las imgenes, si fuera el caso, y las fechas de publicacin". Hubiera sido aconsejable que la rectificacin se realizara mediante el mismo medio, frecuencia y horario de publicidad utilizado. V.3. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS CONSUMIDORES. El Decreto Legislativo No. 761 acuerda a favor del consumidor: V.3.A) LA REPOSICIN DEL PRODUCTO O LA DEVOLUCIN DE LA CANTIDAD PAGADA EN EXCESO. Cuando el contenido neto de un producto sea inferior al que debiera ser o menor al indicado en el envase o empaque y cuando advierta el consumidor que un instrumento empleado para la mediacin opera o ha sido utilizado en su perjuicio. V.3.B) LA REPARACIN GRATUITA DEL PRODUCTO, SU REPOSICIN O LA DEVOLUCIN DE LA CANTIDAD PAGADA. En los casos previstos por su artculo 31. V.3.C) INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS. Segn el artculo 32 del Decreto Legislativo 716, el proveedor es responsable de los daos causados a la integridad fsica de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos. Se establece que la indemnizacin a la que tiene derecho el consumidor, comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral. V.4. MEDIOS RPIDOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS. Resulta de prioritario inters, como ya hemos visto, otorgar a los consumidores los derechos que le permitan lograr una situacin de equilibrio frente a los proveedores para que puedan realizar una exacta evaluacin de las alternativas que respecto de bienes y servicios le ofrece el mercado, escoger la que ms se adecue a sus necesidades y maximizar la satisfaccin que pudiera obtener realizando la "mejor" eleccin. El problema se presentar cuando el consumidor vea lesionados sus derechos y requiera de una va de solucin de los mismos expeditiva. Frente a ello se presentan algunas alternativas. V.4.A) VA ADMINISTRATIVA. En nuestro pas se ha creado el INDECOPI (Instituto de Defensa al Consumidor y de Proteccin de la Propiedad Intelectual) como un organismo tcnico y autnomo, con facultad para sancionar a las empresas, formales o informales, que vulneren las reglas de la competencia leal y que engaan al pblico. Una de las comisiones que forma el INDECOPI es precisamente la de "Proteccin al consumidor". Esta Comisin resuelve las denuncias relativas a: - Productos que no cumplen con las normas de seguridad, calidad o rotulado. - Productos que no tienen en la etiqueta o la leyenda los datos referidos al contenido del envase y a la vida til del producto. - Productos que representan un riesgo injustificado para la salud o la seguridad. - Productos con informacin incorrecta. - Falta de exhibicin de precios de los productos. - Condicionamiento del reclamo al pago de la factura de cualquier servicio pblico. Estamos ciertamente frente a un avance. Lamentablemente, el INDECOPI no est facultado para otorgar indemnizaciones ni ordenar la entrega de otro bien en buen estado, lo que es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Solamente tiene facultad para aplicar sanciones (advertencia, multa, decomiso y remate de la mercadera, envolturas y etiquetas, clausura temporal del establecimiento o negocio hasta por sesenta das y clausura definitiva). V.B) VIA ARBITRAL. El artculo 38 del Decreto Legislativo No. 716 encarga al Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negocios Comerciales Internacionales a travs de la Direccin General de Defensa del Consumidor, el establecimiento de un sistema de arbitraje que permita la solucin con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes de las quejas o reclamos de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias judiciales y administrativas. VI. NOTA CONCLUSIVA. La normatividad vigente referida a la defensa de los consumidores y usuarios se inscribe dentro de la necesidad de que el contrato tenga un nuevo contenido, acorde con la realidad socio-econmica de nuestros das. No es posible concebir la vida humana sin contratacin. Y es necesario, hoy ms que nunca, que el contrato llegue a ser un cauce para la humanizacin del individuo, en tiempos en que parece entronizarse su despersonalizacin. Por ello, compartimos la seguridad de Alterini en el sentido "que asistimos al nacimiento de una nueva era postindustrial" y tenemos la confianza de que su raciocinio acerca de que "el hombre tiende a su excelencia y se resiste por lo tanto a su masificacin" (15), vlido para realidades culturales en promedio superior a la nuestra, debe ser aplicable tambin en nuestro pas, para de ese modo rescatar la individualidad del ser humano y con ella, su dignidad.
NOTAS: (1) Cfse.: CRDENAS QUIROS, Carlos y MARTINEZ COCO, Elvira, "La humanizacin del contrato, la defensa del consumidor y las clusulas generales de contratacin", Ponencia presentada al Primer Congreso Peruano de Derecho de la Empresa, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 27, Lima, 1988, pg. 156. (2) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Justicia contractual", Ediar Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1977, pg. 79. (3) BESSONE, Mario, "Economa de mercado, estrategias de empresa y estatuto constitucional de los derechos de los consumidores", en: Rassegna di Diritto Civile, Tomo II, Npoli, 1983, pg. 128. (5) BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo, "Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores", Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pg. 164. (6) ALPA, Guido, "Compendio del nuovo diritto privato", Turn, 1985, pg. 77. (7) Al respecto, expresa Alterini, refirindose a la realidad de su pas, la que guarda en este aspecto gran similitud con la nuestra, lo siguiente: "El estatuto del consumidor no puede ser hallado en los viejos Cdigos Civil y de Comercio, del mismo modo en que el estatuto del comerciante ya no se encuentra en este ltimo. Pero as como hay un estatuto del comerciante en la pluralidad de disposiciones, muchas veces propias de cada sector en la actividad mercantil, y de muy distinto origen, que imponen inscripciones, habilitaciones, autorizaciones, controles, libros y dems, en la Argentina existe un estatuto del consumidor. Con normas desperdigadas aqu y all, unas viejas y otras nuevas, generalmente inorgnicas, pero que de alguna manera articulan un sistema "(ALTERINI, Atilio Anbal, "El estatuto del consumidor", en: Contratos, Libros en homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 462). (8) Como expresa Desantes: "Cuando el Derecho de la Informacin registra alguna disposicin normativa especial, no lo hace con carcter discriminatorio sino, por el contrario, para situar a los sujetos ms dbiles informativamente hablando, por falta de criterio o por inferioridad de medios, al nivel de los normalmente dotados. Esto es lo que legitima las posiciones protectoras e impulsoras de la informacin de los menores o de las minoras de cualquier tipo, como las tnicas, lingsticas, religiosas, polticas, etctera" (DESANTES GUANTER, Jos Mara, "El derecho a la informacin en cuanto valor constitucional", Coleccin Algarrobo, No. 37, Universidad de Piura, 1992, pg. 34). (9) Cfse.: VERARDI, Carlo y FERRO, Massino, "Distorsioni di mercato, pubblicit ingannevole, concorrenza sleale: tecniche di tutela dell'interesse collettivo del consumatore all'informazione non decettiva", en: "Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno XL (1986), Milano, 1986, pgs. 270 y 271. (10) GOMEZ SEGADE, Jos Antonio, "Notas sobre el derecho de informacin del consumidor", en: Revista del Derecho Industrial, ao 4, No. 12, Buenos Aires, Setiembre-Diciembre, 1982, pg. 506. (11) BERCOVITZ, Alberto y BERCOVITZ, Rodrigo, op. cit., pg. 140. (12) ALTERINI, Atilio Anbal, LOPEZ CABANA, Roberto y STIGLITZ, Gabriel, "La proteccin del consumidor en el marco de un Proyecto de Ley", Ponencia presentada en la Comisin No. 4; la proteccin de los intereses difusos, el seguro y el acceso a la justicia, 1er. Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires, abril de 1989, pg. 2. (13) VERARDI, Carlo y FERRO, Massimo, op. cit., pg. 278. (14) Ibidem, pgs. 280 y 281. (15) Cfse.: ALTERINI, Atilio Anbal, "Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era postindustrial", Ponencia presentada en la Comisin No. 8: Impacto tecnolgico y masificacin social en el Derecho Privado, XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989, pg. 5. El contexto de la frase al incremento de daos derivados de la actividad propia de la sociedad industrial, dej de inclinarse 'ante el azar nefasto', y pretendi la indemnizacin: de daos que antes no eran considerados reparables, con mayor legitimacin activa y mayor legitimacin pasiva, con mecanismos alternativos que posibilitaran hacerla efectiva y facilitaran el trmite contencioso, o que directamente lo soslayaran. Buscando una solucin ex ante y no ex pont, quiso adems que los daos fuesen prevenidos antes bien que resarcidos. Tambin preocupado por su individualidad, ante las modalidades de la contratacin masiva - contratos uniformes, contratos celebrados por adhesin - reclam la situacin de dbil jurdico frente al contratante fuerte: as se adue del contrato, para pretender su ineficacia, o reclamar su cumplimiento, segn fuese su inters".
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(*) Ponencia sustentada en el Congreso Internacional de Derecho de Seguros, Transporte y Consumidor realizado en la Universidad de Lima los das 26, 27 y 28 de octubre de 1993
El artculo 22 del decreto Legislativo N 716, ha sido modificado por el artculo 18 del Decreto Legislativo N 807, publicado el 18-04-96
EN TORNO A LAS ACCIONES DE GARANTA (Vctor Garca Toma)
Nota INTRODUCCIN Los esfuerzos de juristas de la talla de Alberto Borea Odra, Domingo Garca Belaunde, Samuel Abad Yupanqui, Anbal Quiroga Len, entre otros, han permitido ir consolidando la aplicacin cabal de los alcances de la Ley N 23506 y dems normas modificatorias. En ese mismo espritu, y en parte con dichos aportes, les presentamos una visin panormica de tan importante tema. I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. Objetivos de las acciones de garanta. a. Fin principal. Las acciones de garanta sirven para reponer las cosas al estado anterior de la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. Ese debe ser el sentido del mandato judicial que resuelve el problema planteado, en caso de declararse fundada la demanda. b. Fin subsidiario. Al concluir un proceso de Hbeas Corpus o de Amparo; y siempre que se hubiera establecido e identificado plenamente al responsable de la agresin, se proceder a dictar: - Orden de apertura de instruccin. - Orden de destitucin de cargo pblico; con impedimento de ejercicio de la funcin pblica hasta 2 aos despus de haberse cumplido la condena principal. - Pago de las costas del proceso e indemnizacin por el dao causado. Ahora bien, salvo el caso del pago de costas, las dems medidas no forman parte de la resolucin que pone trmino al proceso. Dichas acciones son complementarias y subsidiarias. Es dable advertir que toda discusin ajena a la restitucin de un derecho no forma parte de una accin de garanta. En ese sentido ella no puede servir para declarar un derecho; ste ya debe formar parte del patrimonio material o espiritual del accionante. Ordenada la apertura de instruccin por la violacin dolosa de un derecho fundamental, dicha incriminacin penal crea una excepcin a la participacin del Ministerio Pblico para la iniciacin de un proceso penal, por la va de la denuncia. En este caso corresponde formularla directamente, al Juez penal competente. La lesin de un derecho constitucional por mandato u orden superior no libera a su ejecutor de la responsabilidad penal, a que hubiere lugar. Cuando la violacin o amenaza de violacin hubiere sido cometida por algunos de los funcionarios pblicos comprendidos en el art. 99 de la Constitucin, se debe dar cuenta inmediata al Congreso de la Repblica para los fines del antejuicio poltico. II. MANIFESTACIONES DE LESIVIDAD Dichas manifestaciones se expresan las siguientes dos (2) maneras: - Por violacin, por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio. Por amenaza de violacin. Ahora bien, cuando se ejerce una accin de garanta a causa de la violacin de un derecho por omisin de un acto debido, el fallo judicial deber ordenar el cumplimiento incondicional e inmediato de dicho acto. En el caso de reposicin de un derecho, va la exigencia del cumplimiento incondicional e inmediato de un acto debido, anteriormente omitido, se proceder de la manera siguiente: a) Notificacin con sealamiento de plazo de hasta 24 horas, en los casos de A. de H.Corpus. b) Notificacin con sealamiento de plazo hasta de 10 das calendario, en los casos de A. de Amparo. Dichos plazos operan siempre que no resulten perjudiciales al ejercicio del derecho reconocido por la resolucin final. La reiterancia de la omisin de acto debidos, ocasionan la presentacin de la accin penal por el delito de resistencia al mandato de la autoridad; as como la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento. Ahora bien, los derechos fundamentales protegidos por las acciones de garanta deben ser interpretados dentro del contexto general de la Constitucin, los Convenios Internacionales y los Principios Generales del Derecho (preferentemente los que inspiran el D. Peruano). III. LA ARBITRARIEDAD JUDICIAL. Las acciones de garanta son pertinentes cuando una autoridad judicial, fuera de un procedimiento de su competencia, emite una resolucin o cualquier disposicin que lesione un derecho constitucional. Carece de importancia el rango funcional de la autoridad judicial; aun cuando el procedimiento tiene algunas variables. Lo fundamental es la posibilidad de accionar contra un acto judicial "desnudo" de toda legalidad. IV. PROCEDIMIENTO REGULAR. (1) Ello se refiere a lo ajustado, lo previsto y prescrito en la ley. El procedimiento es regular cuando la autoridad judicial con competencia para el caso concreto - materia, grado, cuanta, territorio- resuelve, previo cumplimiento de todos los actos judiciales sealados por la ley dentro del orden y la sucesin previamente establecidos. La irregularidad es entendida como la decisin judicial no conforme a las formalidades procesales exigidas por la Ley. Aquella debe ser de tal magnitud que comprometa decididamente el resultado del proceso; los mismos que no pueden ser objeto de enmienda por otra va, que no sea el ejercicio de una accin de garanta. En este sentido, la irregularidad procedimental consistir en impedir a una de las partes el ejercicio pleno de las Garantas de la Administracin de Justicia, consagradas en el art. 139 de la Constitucin; as como los dems derechos al debido proceso derivado de los Convenios Internacionales de los cuales el Estado peruano es suscribiente. V. INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CARENTES DE CONSTITUCIONALIDAD. (2) La resolucin de inaplicabilidad no amerita la derogacin, abrogacin, derogacin, etc., de una norma. Esta contina manteniendo su vigor para los dems casos en que no se hubiera planteado la tuitividad judicial. La norma cuestionada no surte efecto legal para el caso particular y concreto planteado en una accin de garanta. Por ende, la resolucin judicial que se expida deviene una exencin legal en favor del actor. En tal virtud, mantiene su aplicabilidad para el resto de las personas; las mismas que slo podrn librarse de sus alcances presentando la respectiva accin de garanta; e invocando el precedente judicial vinculante. Sin perjuicio de lo expuesto, es dable consignar que el art. 39 de la Ley N 23385 y la Ley N 24968 restringen la facultad inaplicativa por la va de las acciones de garantas, en los casos de las normas cuya constitucionalidad o legalidad hubiera sido desestimada por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, va la declaratoria de improcedencia de un Accin de Inconstitucionalidad o una Accin Popular. VI. IMPROCEDENCIA DE LAS ACCIONES DE GARANTIA. La improcedencia se plantea en los cinco (5) casos siguientes: a) En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de violacin. Las acciones de garanta no sirven para referirse a una accin u omisin que culmine con anterioridad a su iniciacin. Ello en virtud de que la razn del ejercicio de una accin de garanta responde al hecho de reponer las cosas al estado anterior de la violacin o amenaza de violacin. En los casos que la cesacin se efectuase durante la tramitacin del proceso, el juzgador se abstendr de emitir resolucin sobre el fondo del asunto, por habrsele sustrado la materia que era motivo de pronunciamiento. Ms an, en esta hiptesis dicha resolucin resultara ineficaz; en tanto que la orden con la que concluira su mandato, no alterara en absoluto el estado en el cual se encontraban las cosas antes de la sentencia. No obstante lo expuesto, fuera del proceso de Hbeas Corpus o de Amparo se podra plantear la aplicacin de los alcances del art. 11 de la Ley N 23506, relativo a los efectos subsidiarios de la accin. b) Cuando la accin se ha convertido en irreparable. La irreparabilidad consiste en aquello que irremediablemente ya no se puede enmendar, corregir o reparar. La irreparabilidad puede ser fsica o jurdica e imputable al agresor o a las funciones y competencias que ste desempea. Ahora bien, dicha irreparabilidad debe ser absoluta y total ya que, en caso contrario, el juez debe disponer aunque sea parcialmente la restitucin del derecho constitucional conculcado. c) Contra las resoluciones emanadas de un procedimiento regular. (3) El extinto Tribunal de Garantas Constitucionales, mediante resolucin casatoria en la Accin de Amparo interpuesta contra la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, por Glicerio Cceres Vega, seal que los procedimientos irregulares eran aqullos que violaban las Garantas de la Administracin de Justicia que la Constitucin consagra (arts.2 y 233). En tal virtud, la resolucin judicial no tomar en cuenta las irregularidades de orden procesal subsidiario, que pudieran encontrarse contempladas en los Cdigos Procesales o en la L.O.P.J., para cuya correccin, o en su caso sancin, la legislacin ordinaria ofrece una serie de recursos y acciones. d) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria. Se presenta cuando el afectado decide recabar la declaracin del mismo derecho que ha transgredido y cuya reposicin se busca a travs de los procesos judiciales comunes, habituales o usuales. En puridad, se suscita cuando se ha ejercitado accin judicial, en Va Paralela. e) De las Dependencias Administrativas, incluyendo las Empresas Pblicas, contra los Poderes del Estado y los Organismos creados por la Constitucin, por actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Como bien sabemos, los derechos constitucionales aseguran al hombre frente al ejercicio abusivo del poder. En ese sentido, debe sealarse que los rganos del Estado no tienen derechos o facultades, sino competencias previa y taxativamente sealadas por la Constitucin y las Leyes. Por ende, no les alcanza lo previsto en el numeral 20 art. 2 de nuestro texto fundamental que expresamente seala: Toda persona tiene derecho...."A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe". Esto es nicamente aplicable para las personas naturales, ms de ningn modo dicha prerrogativa opera en favor del Estado. La norma que comentamos impide a los Organismos Autnomos Centrales, Instituciones Pblicas Descentralizadas y Sociedades de Beneficencia, el accionar contra el Gobierno Central, los Organismos Autnomos in gnere, los Gobiernos Regionales y Locales. Por interpretacin se incluye el litigio entre estos ltimos, slo en aquellos casos de existencia de actos efectuados al margen del ejercicio regular de una funcin. Dicho tipo ejercicio hace referencia a aquella decisin no aprobada en norma autoritativa. Al respecto, es dable recordar los "curiosos" casos de acciones de amparo presentadas por el Instituto de Comercio Exterior contra la Contralora y la de sta contra el Ministerio Pblico. Mayor despropsito se pudo observar en las acciones presentadas por el Ministerio de Pesquera contra dos entes particulares (la Sociedad Nacional de Pesquera y la Corporacin Nacional de Armadores Pesqueros) por supuesta violacin de sus derechos a la libertad de contratacin y la libertad de trabajo. h) Intereses sobre derechos referidos a la Undcima Disposicin General y Transitoria de la Constitucin (slo para el caso de la A. Amparo). Dicha disposicin hace referencia la imposibilidad de exigir el cumplimiento inmediato de derechos que exijan nuevos o mayores gastos pblicos. Estos derechos son de aplicacin progresiva. VII. SUPLENCIA DE DEFICIENCIA PROCESAL E INTEGRACIN JUDICIAL. El Juez debe, bajo responsabilidad, suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante. Con dicho criterio se trata de evitar que, como consecuencia de una asesora legal deficiente, se "convalide" la violacin de un derecho constitucional. Por tal motivo, se exige al Juez suplir las deficiencias procesales. As, por ejemplo, cuando el actor incurre en error al nombrar la garanta constitucional a ejecutarse en su favor, el Juez tiene la obligacin de inhibirse de su conocimiento; e inmediatamente remitir la impetracin solicitada al que por ley ostenta dicha competencia. Igualmente se encuentran obligados a dar preferencia a la tramitacin de las acciones de garanta. En ambos casos, el incumplimiento ocasiona responsabilidad, bajo los siguientes parmetros: - Determinacin de responsabilidades por el rgano revisor de la resolucin expedida. - Determinacin de responsabilidad de los Jueces de ltima instancia por el Organo de Control Interno del Poder Judicial. Es importante sealar que la Ley N 23506, otorga facultades a la Corte Suprema de Justicia y a las Cortes Superiores, de integrar las resoluciones objeto de revisin cuando encuentran alguna omisin de pronunciamiento en la instancia inferior. Incluso, se les otorga la facultad sobre el fondo del asunto cuando en la instancia precedente no se ha expresado pronunciamiento sobre la materia; o cuando se encuentra en desacuerdo con dicho fallo. VIII. LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE. La ley dispone que las resoluciones sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de ellas pueden desprenderse principios de alcance general. Se entienden por principio de alcance general, aquellos axiomas, pautas bsicas o postulados que permiten regular de manera lgica, armnica y sistemtica, un aspecto oscuro de la legislacin relativa a la defensa de los derechos humanos. Al respecto, debe advertirse que el art. 22 de la L.O.P.J. obliga a las Salas Especializadas de la Corte Suprema a ordenar la publicacin trimestral, en el diario oficial "El Peruano", de aquellas sentencias que tienen carcter vinculante. Ahora bien, es admisible el apartamiento de un fallo de principio, siempre que la autoridad judicial explique razonablemente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la nueva resolucin. IX. LA DEFENSA DEL ESTADO EN LAS ACCIONES DE GARANTA. Es de advertirse que, cuando la supuesta agresin provenga del Estado, su defensa corre a cargo del Procurador Pblico que corresponde en el caso que la accin hubiere sido presentada en el D. Judicial de Lima. Ello no exime de la obligacin judicial de notificar a la propia entidad estatal o, de ser el caso, al funcionario o servidor especficamente demandado, los cuales podrn intervenir facultativamente. La no participacin en el proceso, por parte del procurador y de las dems personas sealadas no genera invalidez ni paralizacin del procedimiento. La defensa del Procurador Pblico se canaliza, en principio, en favor de las instituciones del Gobierno Central. No tienen derecho a la participacin del Procurador Pblico, salvo disposicin expresa emanadada del Sistema de Defensa Judicial del Estado, las siguientes entidades: - Instituciones Pblicas con rango Constitucional (Organos Autnomos in gnere, Gobiernos Locales, etc.) - Instituciones Pblicas con personera jurdica propia; es decir, no dependiente de ningn rgano del Gobierno Central. En ambos casos, la notificacin de la demanda debe efectuarse directamente. Ahora bien, en los casos de las acciones de garanta que se tramitan fuera del Distrito Judicial de Lima, la propia entidad demandada deber nombrar su propio defensor sin perjuicio que puedan intervenir, adicionalmente, el Procurador Pblico y la Autoridad demandada. Finalmente, es dable sealar que cuando el Estado acta como demandado no proceden en su favor los recursos de apelacin y de nulidad de oficio. X. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO. La responsabilidad del Ministerio Pblico es doble: a) Emite dictmenes ilustrativos en las acciones de amparo. b) Interpone facultativamente, el recurso de casacin contra las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta. La Ley N 23506 seala que el Ministerio Pblico no interviene en la tramitacin de las acciones de Hbeas Corpus, salvo para coadyuvar a la defensa del perjudicado. Los dictmenes son definidos como actos jurdicos que contienen opiniones de carcter tcnico, preparatorios y fundamentalmente aconsejantes, anteriores a la manifestacin de la voluntad judicial. Los dictmenes del Ministerio Pblico se caracterizan por partir de un examen procesal y culminar con un examen sobre los alcances sustantivos del proceso. Su misin principal radica en verificar la legalidad del proceso, as como de fijar una opinin sobre la procedencia o improcedencia de la accin incoada. Debe advertirse que la lectura atenta y concordada de los artculos 34 y 26 de la Ley N 23506 y art. 86 del D. Leg. N 521 en los que se dispone que la emisin del dictamen fiscal ante la Corte Suprema, corresponde al Fiscal Supremo en lo Civil. No obstante lo expuesto, por una simple resolucin de la Fiscala de la Nacin, durante la gestin del doctor Gonzalo Ortiz de Zevallosm se dispuso que dicho dictamen fuera presentado por el Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo. Evidentemente, dicha decisin carece de legalidad aun cuando no irregulariza significativamente el proceso, ya que no recorta los derechos de la defensa de los accionantes. XI. INEXISTENCIA DEL PERODO PROBATORIO. En las acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentacin de prueba instrumental o la actuacin de alguna diligencia que el Juez considere necesario realizar. Esto ltimo se llevar a cabo sin dilatacin de los trminos. Para tal efecto no se requiere la notificacin previa a las partes. Se entiende por prueba instrumental, aqulla que permite acreditar los hechos controvertidos mediante documentos preconstituidos. Estos documentos pre-constituidos a la iniciacin del proceso pueden ser: - Constancias escritas con expresin del pensamiento o de relacin de un hecho, extendida por un funcionario pblico; o por particulares. Las diligencias, que se definen como la tramitacin, cumplimiento o ejecucin de un acto judicial. XII. PERSONERA. Tienen capacidad para interponer la accin de Habeas Corpus, las siguientes personas: - El afectado - Cualquier persona en su nombre, sin necesidad de presentar poder u otro tipo de formalidades. Dentro de ese contexto, es citable lo dispuesto en el art. 162 de la Constitucin que otorga competencia para difundir los derechos constitucionales y fundamentales de la persona. Tienen capacidad legal para ejercer la accin de amparo las siguientes personas: - El afectado. - El representante del afectado. - El representante de la entidad afectada. Tambin tienen personera las instituciones o asociaciones sin fines de lucro que seale expresamente la ley o en atencin al criterio del Juez de la causa, mediante justifique la defensa de un derecho constitucional de inters difuso (medio ambiente, valores histricos o culturales, etc.) Al respecto, es aplicable lo dispuesto en el art. 82 del Cdigo Procesal Civil, en virtud de ser una norma especial y posterior a la vigencia de la Ley N 23506. Igualmente, sera correcta de apersonamiento del Defensor del Pueblo, a tenor del art. 162 de la Constitucin. Ahora bien, en aquellos casos de imposibilidad fsica del afectado para interponer directamente la accin, ella puede ser ejercitada por tercera persona sin necesidad de poder expreso. Empero, en cuanto el afectado se halle en posibilidad real de presentarse, ste deber ratificarse procesalmente en la continuacin de la litis. Debe admitirse que la imposibilidad fsica puede presentarse por: - Encontrarse sufriendo atentado concurrente contra la libertad individual. - Encontrarse sufriendo cualquier causa anloga a las anteriormente descritas. La representacin es concebida como aquella facultad delegada por expresin de una voluntad personal; o como consecuencia establecida por la ley con carcter imperativo, a efectos de cumplir una serie de actos jurdicos en nombre o por cuenta de una persona natural o jurdica. La ratificacin se hace por escrito con firma legalizada ante el Juez que conoce de la causa; o ante cualquier funcionario que d fe pblica de los actos jurdicos, llmese Cnsul o Notario -y acompaarse dicha acta al expediente. En el caso de aquellas personas no residentes en el pas, la accin debe ser ejercida por apoderado acreditado y residente en el pas, o por tercera persona. En este ltimo caso, la accin deber ser ratificada expresamente por el afectado. Para este efecto, es suficiente el otorgamiento de poder fuera de registro otorgado ante el Cnsul del Per, en la ciudad extranjera que corresponde, y la legalizacin de la firma del Cnsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. No es necesaria la inscripcin de dicho poder ante los Registros Pblicos. XIII. LA VA PREVIA Y LA VA PARALELA. Las acciones de garanta slo son procedentes cuando se haya agotada la va previa. Dicho requisito es indispensable ya que la accin incoada slo es procedente cuando se convierte en el ltimo remedio contra la arbitrariedad. Dicha va puede consistir en: - Existencia de un procedimiento administrativo cuando el agresor es el Estado. - Existencia de un procedimiento internos cuando el agresor es una persona jurdica de derecho privado. La causal de excepcin en la utilizacin de una va previa se puede presentar en los casos siguientes: a) Cuando una resolucin que no es la ltima en la va administrativa es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida. Tal el caso del Consejo Distrital de Chorrillos contra el Club de Regatas Lima, que pretenda ejecutar una resolucin de demolicin, sin haber resuelto previamente la apelacin interpuesta por la parte perjudicada por la medida. b) Cuando por el agotamiento de la va previa pudiere convertir en irreparable la agresin. La irreparabilidad debe ser entendida como aquello que no se puede reponer o enmendar; es decir lo que genera la imposibilidad de revertir una situacin antijurdica al estado anterior de su perpetracin. c) Cuando la va previa no se encuentra regulada; o cuando hubiere sido iniciada innecesariamente por el reclamante sin estar obligado a hacerlo. La va previa no es tcita sino expresa; por ende debe existir con anterioridad a la fecha de comisin del acto inconstitucional. Tal como lo plantea el prestigioso tratadista Alberto Borea Odra, son dos la exigencias previstas en esta hiptesis: - Precedencia al hecho. La va debe encontrarse regulada con anterioridad a la supuesta violacin o amenaza de violacin de un derecho. - Taxatividad del procedimiento exigido. No encontrndose regulado el procedimiento no existen medios ni trminos que le sean exigibles; o carecindose de la certeza de la existencia de un pronunciamiento por parte de otra persona u organismo ante quien se interpone la reclamacin, cabe la aplicacin de la causal de excepcin. Ahora bien, planteado inicialmente un recurso innominado o irregulado, ello no obliga al actor a culminar la va previa. d) Cuando no se resuelva la va previa en los plazos fijados para su resolucin. Cabe en esta hiptesis aplicarse el denominado ocio administrativo negativo. Tal el caso de lo dispuesto en el D. Ley N 26111, que seala que vencido el plazo de 30 das tiles para resolver en ltima instancia -computados a partir de la fecha de presentacin del recurso impugnatorio- sin que conozca la decisin de la autoridad competente, el interesado puede considerar denegado el recurso presentado. Debe admitirse que el plazo arriba citado no opera en aquellos procedimientos que, por mandato de una norma administrativa expresa y especial, se establezca un trmite cuyo cumplimiento requiera de un perodo de tiempo mayor. La va paralela. Ella designa a aquellos procesos ordinarios o especiales que, no obstante tener distinto procedimiento al establecido en la Ley N 23506, plasman la consecucin de un mismo resultado prctico en favor del justiciable. El accionante no tiene facultad discrecional para optar entre una u otra va, sino que en principio se encuentra obligado a hacer uso del proceso ordinario o especial. Dicha obligatoriedad perece cuando: - Su utilizacin generara la irreparabilidad del derecho conculcado. - Se perpetra dao parcial en el ejercicio del derecho a restablecerse. En ambos casos, prima la conviccin del Juez. Al respecto, no debe olvidarse que las acciones de garanta representan el ltimo remedio judicial a utilizarse. XIV. LA CASACIN. Agotada la va judicial, mediante recurso extraordinario se puede plantear la casacin de una resolucin denegatoria, ante el Tribunal Constitucional. Dicho recurso puede ser presentado por el afectado en caso de que se declare infundada la accin presentada o por el Ministerio Pblico. Asimismo, el Estado puede accionar, en va casasoria, an en el caso de que la sentencia fuera favorable en favor del primero de los citados. La casacin tiene un triple objeto, a saber: - Velar por la aplicacin de la ley pertinente al caso, as como el respeto a la jerarqua normativa sealada en el art. 51 de la Constitucin. - Velar por la correcta interpretacin normativa. - Velar por el cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley N 23506. Los accionantes no pueden alegar nuevos hechos ni ofrecer nuevas pruebas, empero los postulados expuestos durante el proceso pueden ser objeto de reinterpretacin. Es obligatorio que el Tribunal Constitucional, al momento de fundamentar la resolucin casada, deje expresa constancia de la omisin e infraccin cometida; as como seale las orientaciones especficas del nuevo fallo a dictarse. Con el reenvo del expediente al P. Judicial, con casacin o sin ella; en principio, concluye la Jurisdiccin Nacional. XV. COSA JUZGADA. Se trata de una cualidad que la ley le agrega a la sentencia, a efectos de acrecentar y asignar su estabilidad. La resolucin final solo es inmodificable y definitiva cuando favorece al actor. Por ende, puede oponrsele contra todo aqul que pretendiere ejecutar la misma o anloga agresin. Al respecto, la doctrina ha establecido dos (2) tipos de cosa juzgada; a saber: Cosa Juzgada Formal. Entendida como la fuerza y autoridad de la sentencia ejecutoriada en el mismo juicio en que fue expedida. Cosa Juzgada Material. Entendida como la fuerza y autoridad de la sentencia ejecutoriada, no solo en el mismo juicio, sino ante cualquier autoridad judicial o extrajudicial. Conforme lo dispone el art. 8vo. de la Ley N 23506, las sentencias de la materia, en caso de ser favorables al recurrrente, tienen el carcter de C. Juzgada Material. Debe recordarse al amparo del art. 123 del Cdigo Procesal Civil, que una resolucin adquiere autoridad de cosa juzgada cuando: - No procede ejecutar ningn otro medio impugnatorio. - Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejen transcurrir los plazos sin formularlos. XVI. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS. La ley seala que todas las resoluciones finales recadas en las acciones de garanta, una vez que queden consentidas y ejecutoriadas, sern publicadas obligatoriamente dentro de los quince das siguientes, en el diario oficial "El Peruano". XVII. LA JURISDICCIN SUPRANACIONAL. Es aquella que facilita a una persona o Estado, a alcanzar remedio judicial a travs de especficos mecanismos supra-estatales, por el quebranto de alguna norma de Derecho Internacional, o por estar vinculado a la defensa de los derechos fundamentales reconocidos formalmente en los convenios internacionales en vigor. En ese sentido, se trata de rganos jurisdiccionales de alcance territorial, encargados de temas judiciales diversos, directos y obligatorios en el territorio de los Estados adscritos a un Tratado especfico sobre la materia. En nuestro contexto para los efectos establecidos en el art. 39 de la Ley N 23506, los organismos internacionales a que se puede recurrir son el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos. Debe advertirse que nuestro ordenamiento jurdico deja abierta la posibilidad de accederse a otros organismos jurisdiccionales que se constituyen en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen a nuestro pas. El Comit de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas es un organismo compuesto por 18 miembros con sede en Nueva York; y cuya funcin vinculante con la materia, consiste en recibir y examinar denuncias (comunicaciones) de las personas afectadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Para tal efecto, el accionante debe probar fehacientemente la existencia de la infraccin demandada, o acreditar que la solucin del proceso judicial se viene prolongando injustificadamente por las autoridades judiciales o polticas del Estado demandado. En puridad, el Comit es un organismo contralor no jurisdiccional, ya que a diferencia de una Corte Internacional propiamente dicha, que tiene que ajustarse a los marcos estrictos del Derecho; ste en su funcin conciliadora puede orientar y buscar la solucin para las partes (Estado e individuo), sin ceirse estrictamente a normas jurdicas, a efecto de proteger eficazmente el derecho de la persona accionante; y sin que ello represente una situacin demasiado embarazosa para el Estado causante de la violacin. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un organismo cuya sede se encuentra ubicada en San Jos de Costa Rica. Es competente para conocer cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", que le sea sometida a su consideracin. El fallo que expide es motivado, definitivo e inapelable. Conforme lo dispone el art. 40 de la Ley N 23506, la resolucin expedida por un organismo internacional, no requiere para su validez y eficacia de reconocimiento, revisin ni examen previo alguno. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia recepcionar las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y dispondr su ejecucin y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos vigentes sobre ejecucin de sentencias. Las obligaciones de nuestro mximo ente de justicia, se remiten a cumplir con enviar la legislacin, las resoluciones y dems documentos actuados en el proceso o los procesos que originaron la peticin, as como todo otro elemento que a juicio del organismo internacional fuera necesario para su ilustracin o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia.
NOTAS: (1) Cfr. Domingo Garca Belaunde. "El Amparo contra las Resoluciones Judiciales: Nuevas Perspectivas". Lecturas sobre TEMAS CONSTITUCIONALES. N 6 (64-78). Comisin Andina de Juristas. (2) Cfr. Jorge Dans O. "La Accin de Amparo contra Normas en el Ordenamiento Jurdico Nacional". Lecturas sobre TEMAS CONSTITUCIONALES N 7 (pgs 63-79). Comisin Andina de Juristas. (3) Cfr. Alberto Borea Odra. "Las Garantas Constitucionales: Habeas Corpus y Amparo" (pgs. 68-85). Edic. JVC
La Ley N 23506 (Ley de Habeas Crpus y Amparo) queda derogada con la Primera Disposicin Transitoria y Derogatoria de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31/05/2004. Derogacin que surtira efectos a partir de la entrada en vigencia del referido Cdigo (a los seis meses de su publicacin, es decir el 01/12/2004).
COMPETENCIAS DE LA COMISIN Y DE LA CORTE INTERAMERICANAS DE DERECHOS HUMANOS (Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo)
1. El Per suscribi la Convencin Americana de Derechos Humanos el 27 de Julio de 1977 y deposit el instrumento de ratificacin el 28 de julio de 1978. Posteriormente, el 21 de enero de 1981 deposit el instrumento de reconocimiento de las competencias de la Comisin y de la Corte Interamericanas de Derechos Humanos (en adelante la Comisin y la Corte) a que se refieren los Artculos 45 y 62 de la Convencin. Los indicados rganos de proteccin de los Derechos Humanos consagrados por la Convencin tienen competencia para conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados parte en la Convencin (Art. 33 de la Convencin) y que sern materia de anlisis en el presente trabajo. 2. De acuerdo a nuestro rgimen constitucional, los tratados celebrados por el Estado peruano -que se encuentren en vigor- forman parte del Derecho nacional (1). En consecuencia, habiendo el Per ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y encontrndose esta en vigor, forma parte del derecho nacional peruano (2). Asimismo, el sistema constitucional peruano prev que quien se considere vctima de la violacin de sus derechos humanos puede iniciar una accin de garanta -tal como el habeas corpus y el amparo- ante el Poder Judicial (3). Eventualmente, el caso puede llegar hasta el Tribunal Constitucional, con lo que queda agotada la jurisdiccin interna (Art. 46.1.a de la Convencin). 3. Agotada la jurisdiccin interna, si el reclamante no queda satisfecho puede acudir ante la Comisin, con sede en Washington D.C. El plazo para acudir ante la Comisin es de seis mese contados desde la fecha en que el presunto lesionado haya sido notificado de la resolucin judicial interna definitiva. Un requisito adicional que debe cumplirse es que la materia de la comunicacin no debe estar pendiente de otro procedimiento internacional. La denuncia debe contener el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma del peticionario o del representante legal de la entidad reclamante (Art. 46.1 de la Convencin). La denuncia puede ser presentada por el propio interesado, por cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Parte en la Convencin (Art. 44 de la Convencin), as como por un Estado Parte en ella (Art. 45 de la Convencin). Asimismo, la Comisin podr, motu propio, tomar en consideracin cualquier informacin disponible que le parezca idnea y en la cual se encuentren elementos necesarios para iniciar la tramitacin de un caso que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin (art. 26.2 del Reglamento de la Comisin). Es decir, la Comisin puede iniciar una investigacin de oficio. Una reclamacin podr ser presentada directamente a la Comisin sin agotarse previamente la jurisdiccin interna, en los siguientes casos (Art. 46.2 de la Convencin): a) Cuando no exista en la legislacin interna del Estado el debedo proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) Cuando existiendo recursos legales, no se haya permitido al presunto lesionado el acceso a tales recursos, o haya sido impedido de agotarlos (5); y, c) Cuando existiendo recursos y habiendo sido interpuestos, haya retardo injustificado en la decisin judicial. La jurisprudencia de la Corte ha sealado otros dos casos en que no se requiere agotar la jurisdiccin interna, por impedimento del reclamante para ejercitar los recursos necesarios para proteger los derechos garantizados por la Convencin: 1. En caso de indigencia del reclamante, y, 2. En caso de temor generalizado de los abogados para representar legalmente al reclamante. (6) El procedimiento ante la Comisin es el siguiente: Recibida una comunicacin, la Comisin pone las partes pertinentes de sta en conocimiento del gobierno denunciado y le concede un plazo de noventa das para que formule observaciones (Art. 34.5 del Reglamento de la Comisin) (7). Seguidamente, la Comisin trasmite las partes pertinentes de las observaciones recibidas al reclamante para que formule sus apreciaciones y presente pruebas en contrario, si fuere el caso, dentro de un plazo de 30 das. De recibirse observaciones stas sern transmitidas al Gobierno, concedindosele un plazo de 30 das para presentar observaciones finales (Art. 34.8 del Reglamento de la Comisin). Igualmente, en el curso del procedimiento la Comisin podr disponer medidas cautelares "en casos urgentes, cuando se hagan necesarios para evitar daos irremediables a las personas, (...) para evitar que se consume el dao irreparable, en caso de ser verdaderos los hechos denunciados" (Artculo 29.2 del Reglamento de la Comisin). Del mismo modo, en el curso del procedimiento, si la Comisin lo juzga necesario y conveniente, puede solicitar al Estado aludido que le permita realizar una investigacin in loco (Art. 44 del Reglamento de la Comisin) (8). Asimismo, puede la Comisin, durante el procedimiento, proponer una solucin amistosa a las partes, o llegar a ella por iniciativa de las mismas (Artculo 45 del Reglamento de la Comisin). Finalmente, el expediente ser sometido a la Comisin, la cual, de no haberse alcanzado una solucin amistosa entre las partes, examinar las pruebas suministradas y preparar un informe en el que expondr los hechos y las conclusiones respecto al caso (Art. 46 del Reglamento de la Comisin), precisando los derechos humanos que han sido violados, si fuere el caso. Al trasmitir el Informe, la Comisin podr formular las proposiciones y las recomendaciones que juzgue pertinentes, otorgando un plazo de tres meses para que el Estado denunciado solucione el asunto o lo someta a la decisin de la Corte (Artculo 47 del Reglamento de la Comisin). Respecto de los Estados que hayan aceptado la jurisdiccin de la Corte, de conformidad con el Artculo 62 de la Convencin -como el Per-, la Comisin podr someter el caso a la decisin de la Corte, dentro del plazo indicado de tres meses (Artculo 50 del Reglamento de la Comisin). Vencido este plazo sin que el Estado interesado o la Comisin hayan llevado el caso a la Corte, y si el primero no tom las medidas adecuadas para reparar el dao, la Comisin podr publicar su dictamen en el Informe Anual que presenta a la Asamblea General de la O.E.A. o en cualquier otra forma que considere apropiada (Art. 48 del Reglamento de la Comisin). 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de Costa Rica, posee dos competencias: la contenciosa y la consultiva (Artculos 61 y 64 de la Convencin) (9). 4.1 En virtud de la competencia contenciosa solo los Estados parte y la Comisin pueden someter un caso a la decisin de la Corte; para ello es preciso concluir previamente la tramitacin del caso ante la Comisin. Presentada una demanda, la Corte la pone en conocimiento del Estado demandado el que dispone del plazo de tres meses para dar una respuesta escrita (Artculo 29 del Reglamento de la Corte). Puede proponerse excepciones preliminares dentro de los treinta das de notificada la demanda. Cabe sealar tambin que la Corte puede dictar medidas preliminares. En tal sentido, el Artculo 63.2 de la Convencin, dice: "En casos de extrema gravedad y urgencia, cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes". Anteriormente vimos que la Comisin poda sealar medidas provisionales en los asuntos que se encuentre conociendo, sin embargo, la Comisin puede tambin pedir a la Corte que disponga tales medidas (10); a tal efecto, el mismo Artculo 63.2 contina diciendo: "Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin". Contestada la demanda, se inicia el procedimiento oral durante el cual puede citarse testigos, peritos u otras personas, y ofrecerse otros medios probatorios (11). En reiteradas oportunidades la Corte ha citado a "otras personas" como amicus curiae, las cuales han ofrecido su parecer a la Corte con fines ilustrativos. Al trmino de la etapa oral, los representantes y abogados de las partes pueden presentar sus alegatos escritos y, finalmente, la Corte dicta sentencia. Si la sentencia seala que hubo violacin de un derecho o libertad protegido por la Convencin, dispondr que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcado y dispondr tambin el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada (Artculo 63.1 de la Convencin) (12). El extremo del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado. El fallo de la Corte es definitivo e inapelable (Artculo 67 de la Convencin). Los Estados parte en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes (Art. 68.1 de la Convencin). No obstante, "En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes". (Artculo 67 de la Convencin). La solicitud de interpretacin debe presentarse dentro de los 90 das de notificado el fallo. 4.2 De conformidad con el Artculo 64 de la Convencin, los Estados Miembros de la OEA, as como la Comisin y otros rganos principales de la Organizacin, pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte acerca de "la interpretacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos". Asimismo la Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la OEA, puede darle opiniones consultivas acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. Recibido un pedido de opinin consultiva, la Corte transmite copia a todos los Estados Miembros de la OEA, a la Comisin, al Secretario General y a los rganos de la OEA a cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere el caso (13); con ello concluye el procedimiento escrito y la Corte decide si considera conveniente realizar un procedimiento oral. Asimismo, la Corte puede invitar o autorizar a cualquier persona -natural o jurdica- interesada, para que presente su opinin sobre los puntos sometidos a consulta (Artculo 54.3 del Reglamento de la Corte). Este dispositivo ha sido utilizado frecuentemente por la Corte para contar con amicus curiae que formulan ilustrados pareceres (14). Finalmente, la Corte emite su opinin consultiva. A modo de ejemplo podemos mencionar que la primera Opinin Consultiva, OC/1 "Otros Tratados", fue emitida por la Corte a solicitud del Gobierno peruano en 1982. El Per consult a la Corte, en relacin a la competencia consultiva, si la expresin "o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos" contenida en el Artculo 64 de la Convencin, se refera slo a los tratados concluidos dentro del marco del sistema interamericano, o a todos los tratados en los que uno o ms Estados americanos sean partes. La respuesta de la Corte fue que "la competencia consultiva puede ejercerse sobre toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cual sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del tratado, Estados ajenos al sistema interamericano". A la fecha se encuentra en trmite un pedido de Opinin Consultiva OC/14- formulado por la Comisin, relacionado con el Artculo 140 de la Constitucin peruana de 1993, en el sentido de que ampla las causales de aplicacin de la pena de muerte previstas en la Constitucin de 1979 (Artculo 235), en contravencin del Artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Si bien las Opiniones Consultivas no resuelven casos litigiosos, tienen una gran importancia para el desarrollo del Derecho internacional de los Derechos Humanos, al establecer criterios de interpretacin de las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos, criterios que en la prctica han sido asumidos por los Estados (15). Lima, 29 de enero de 1994.
NOTAS: (1) Constitucin de 1979. "Artculo 101.- Los Tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero". Constitucin de 1993. "Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional". (2) De esta forma, el derecho nacional est conformado por dos tipos de normas: las de origen nacional que emanan de los rganos competentes del Estado, y las de origen internacional, en cuya creacin el Estado ha participado conjuntamente con otros sujetos de Derecho internacional. (3) Constitucin de 1979. "Artculo 295. La accin u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la accin de habeas corpus. La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le es aplicable. Hay accin popular ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin o la ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carcter general que expidan el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas de derecho pblico". Constitucin de 1993. "Artculo 200.- Son garantas constitucionales: 1 La Accin de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. 2 La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. 3 La Accin de Habeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitucin. 4 La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter regional y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. 5 La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen. 6 La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio". (4) Constitucin de 1979 "Artculo 305.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considera leasionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constitudos segn tratados de los que es parte el Per". Constitucin de 1993. "Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constitudos segn tratados o convenios de los que el Per es parte". Adems de reconocer la competencia de la Comisin y de la Corte, el Per ha reconocido tambin la competencia de otros rganos del sistema de Naciones Unidas para la proteccin de los derechos humanos, como la del Comit de Derechos Humanos eastablecido por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y la del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial establecido por la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. (5) Tal situacin podra presentarse en el caso de determinadas normas que han prohibido la presentacin de acciones de garanta, como ocurri en algunas destituciones de jueces y fiscales despus del 5 de abril de 1992, as como de la legislacin antiterrorista; esta ltima ya modificada en diciembre de 1993 para permitir la presentacin de acciones de garanta. (6) O.C. 11/90, de 10 de agosto de 1990, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos (Art. 46.1, 46.2.a, y 46.2.b de la Convencin Americana de Derechos Humanos"). Opinin Consultiva solicitada por la Comisin. (7) El gobierno denunciado puede pedir prrrogas de 30 das pero sin exceder de 90 das adicionales a los iniciales (Art. 34.6 del Reglamento de la Comisin). (8) As lo hizo la Comisin en el Caso de "Los penales peruanos", dentro de las Medidas Cautelares de 18 de agosto de 1992, al solicitar al gobierno peruano autorizacin para "realizar una inspeccin in situ en la crcel de Yanamayo, Puno". (9) A la fecha, la Corte ha resuelto algunos casos contenciosos (Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de Julio de 1988; Caso Godnez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989; Caso Gangaram Panday, sentencia de 21 de enero de 1994). Todos estos casos fueron entablados por la Comisin contra diversos pases miembros, como Honduras y Surinam. Asimismo, la Corte ha emitido 13 Opiniones Consultivas, a pedido tanto de diversos pases miembros como de la Comisin. Actualmente se encuentran en trmite los casos contenciosos Neira Alegra y otros, ms conocido como Caso del Frontn, iniciado por la Comisin contra el Per; y el Caso Caballero Delgado y Santana, iniciado por la Comisin contra Colombia. Tambin est pendiente de decisin la opinin consultiva OC/14, relativa a la ampliacin de las causales de aplicacin de la pena de muerte en la nueva Constitucin del Per. (10) El ciudadano peruano Carlos Chipoco, quien en 1992 se encontraba en los Estados Unidos de Amrica como consultor internacional en derechos humanos, (labora actualmente en CEAPAZ, organismo peruano no gubernamental de derechos humanos), present una comunicacin a la Comisin contra el Gobierno del Per, al haber sido includo en una denuncia penal de la 43 Fiscala Provincial Penal de Lima ante el 43 Juzgado Penal de Lima, por supuestas "actividades de apoyo a la subversin en los Estados Unidos". El 43 Juzgado Penal de Lima admiti la denuncia y abri el Expediente Judicial 136-92 como "un juicio penal contra un grupo de peruanos que residen en el exterior o que han viajado al exterior, por la presunta realizacin del delito de terrorismo en agravio del Estado en la figura de apologa". En el auto de apertura de instruccin no se mencionaba los nombres de los procesados y por ello, dentro del proceso se dispuso "la identificacin e individualizacin de los acusados -entre los cuales se encontraba el seor Chipoco- con el propsito de ampliar el auto apertorio de instruccin en el proceso penal y una vez identificados proceder a la orden inmediata de privacin de libertad". Con relacin a este caso, que no se encontraba en conocimiento de la Corte, la Comisin solicit a la Corte la adopcin de medidas provisionales. En tal situacin, el Presidente de la Corte, fundndose en el Artculo 24.4 del Reglamento de la Corte, mediante resolucin del 14 de diciembre de 1992 seal que no proceda disponer por el momento las medidas preliminares solicitadas, por no configurarse los elementos necesarios. Asimismo, seal que la Comisin slo puede presentar el pedido de medidas provisionales a la Corte, despus de haber iniciado la tramitacin de un caso, haberse cerciorado aunque slo sea en forma preliminar, de la veracidad de los hechos denunciados y haber adoptado las medidas preliminares contempladas por el Artculo 29 del Reglamento de la Comisin. (11) La prctica de la Corte en materia de recepcin de pruebas ha sido muy amplia, tanto porque su jurisdiccin se refiere a los derechos fundamentales de las personas, como por la gravedad especial que reviste llegar a atribuir a un Estado esas violaciones; asimismo, porque son los hechos apreciados por la Corte y no los medios de prueba utilizados, los que pueden llevar a establecer si hay violacin de los derechos humanos contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, la Corte ha venido rechazando la recusacin de testigos y la tacha de peritos en razn de que el procedimiento ante la Corte, como tribunal internacional que es, presenta particularidades y carcter propios, por lo cual no le son aplicables automticamente todos los elementos de los procesos ante los tribunales internos; adems, porque la proteccin internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal (Caso Velsquez Rodriguez, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Godnez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989; Caso Neira Alegra y otros, resolucin de 30 de junio de 1992; Caso Aloebotoe y otros, resolucin de 7 de julio de 1992). (12) En la sentencia de 21 de enero de 1994, recada en el caso Gangaram Panday, la Corte declar que "Surinam haba violado en perjuicio de Asok Gangaram Panday los deberes de respeto y garanta del derecho a la libertad personal reconocido en el Artculo 7.2 de la Convencin, en conexin con el Artculo 1.1 de la misma" y fij en "US$ 10,000 (Diez Mil Dlares de los Estados Unidos de Amrica) o su equivalente el florines holandeses, el monto que el Estado de Surinam debe pagar dentro de los seis meses de la fecha de esta sentencia, a las personas y en la forma indicadas en el prrafo 70 de esta sentencia". (13) En el pedido de Opinin Consultiva OC/14 en trmite, Argentina, Brasil y Per formularon observaciones escritas. (14) En el pedido de Opinin Consultiva OC/14 en trmite, vienen actuando como amicus curiae la Comisin Andina de Juristas, Americas Watch y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). (15) En la OC/3, "Restricciones a la Pena de Muerte", la Corte seal que una legislacin que acababa de adoptar Guatemala ampliando las causales de aplicacin de la pena de muerte, era violatoria de la Convencin. Al da siguiente de expedida la OC/3, Guatemala suspendi la aplicacin de la pena de muerte. ACTUALIDAD JURIDICA N 2 LOS MINISTROS DE ESTADO (Vctor Garca Toma)
Nota I. ORIGENES La voz ministro (del latin minister-ministere) se deriva de "manus" que significa "lo que esta a la mano o bajo el poder del superior, al cual se sirve". Dicha acepcin carece actualmente de cabal significacin, ya que su denominacin ha ido variando a travs de las diversas organizaciones polticas, en las que esta institucin se inserta, paulatinamente. En la actualidad se le define como aquel funcionario pblico designado para hacerse responsable poltico de una reparticin del Poder Ejecutivo. Su actividad la ejerce bajo la disposicin del Presidente de la Repblica y la coordinacin del Presidente del Consejo de Ministros. El Ministeriado.- Es tan antiguo como la autoridad misma, como es lgico suponer, para ei pleno ejercicio de la autoridad, el correcto y normal funcionamiento de la comunidad, el ejerciente del poder tuvo que recurrir a la asistencia, ayuda y consejo de una o varias personas. De all que. se justifique y comprenda el nacimiento de instituciones tales como los consejos de ancianos, el senado, la casta sacerdotal, etc. Diversas referencias histricas acreditan la existencia de hombres encargados de aconsejar al jefe de una organizacin poltica; amn de ejecutar su voluntad poltica. Tal es el caso histrico de Josue y Amn. Como bien se sabe, Josue, jefe de los Hebreos, sucesor de Moiss y conquistador de las tierras de Cannan (1524-1534-1524 a.c) fue, inicialmente, consejero del Faran de Egipto. Igualmente Amn fu un consultor del rey persa Asuero (508 ac.). (1) En la edad media los grandes seores acostumbraban escogitar entre sus domsticos, a algunos a quienes confiaban algunas responsabilidades polticas; y que por ende adquiran preminencias sobre el resto de sus pares. En el caso de las monarquas absolutistas de finales del medievo y comienzos de la era moderna, el rey era asistido por personas, que por encargo asuman una buena parte de la administracin de los asuntos pblicos. El tratadista francs Maurice Duveger (2) seala que el monarca era quien poda nombrar o deponer a los ministros, segn lo tuviese por conveniente. El rey tena, en este sentido, una multiplicidad de servidores, cuya organizacin puede ser apreciada de manera significativa en Francia, en los tiempos de los Merovingios y Carolingios(3) De manera global, en las monarquas europeas se pueden encontrar servidores del rey, que vendran a ser en cierto modo, los antecedentes de los Ministros de Estado; as aparecen los siguientes: - El Condestable El tratadista Guillermo de Cabanellas de Torres (4) seala que era aqul que ostentaba y ejerca la dignidad suprema en la milicia francesa. Se estima que sus atribuciones pueden asimilarse a las de un moderno Ministro de Defensa. Este personaje surgi de una especie de parlafernero o jefe de los escuderos (5), quien tena bajo su mando a los Mariscales. Con el transcurso del tiempo se transform en el Primer Ministro de la Corona y Jefe del Ejrcito. - El Chambeln Alude a un cargo pontificio (6) o palatino (7) de camarlengo o gentil hombre de cmara. Adems de cuidar los detalles personales del soberano, se ocupaba de la etiqueta palaciega. Entre sus notables privilegios, -alcanzados en la antigua corte francesa-, se adscribe "aquella que le permita acostarse con el rey, en ausencia de la reina". En puridad, era el responsable de todo lo concerniente al servicio interior de una casa palaciega. En la actualidad, an existe en Inglaterra un personaje denominado Lord Chambeln que es un cargo hereditario en ciertas familias, que cuida de los edificios del Parlamento y asiste al monarca durante la ceremonia de coronacin. Selese adems, que existe el Lord Chambeln, quien es el responsable de la superintendencia del palacio real, y ejerce la polica de espectculos, igualmente, ostenta jurisdiccin sobre la servidumbre de palacio; empero, carece de facultades respecto de los camareros de la reina. Asimismo tiene facultades para nombrar a los profesionales mdicos y proveedores de la Casa Real. Finalmente, debe dejarse constancia que en las ciudades inglesas existen Chambelans, que actan como tesoreros de los fondos pblicos. - El Senescal. Se trataba de una suerte de mayordomo-intendente que diriga el servicio exterior de la Casa Real. Sus orgenes se entroncan en la nobleza germana. - El Canciller. Se trataba del Secretario de 1a Corona, encargado de la custodia del sello real con que se autorizaban los privilegios y cartas reales. Posteriormente fue designado Jefe de la Magistratura y Gran Almirante de la Navegacin, responsable del comercio martimo. Debe sealarse que, cuando se acrecent el poder del rey todos los anteriormente citados se transformaron en notorios funcionarios pblicos, que figuraban a la cabeza de la administracin del Estado. La doctrina constitucional acredita que en las postrimerias de la vigencia de los sistemas monrquicos absolutistas, es cuando se empieza a notar la consolidacin del Sistema del Ministeriado. As, durante el reinado de Felipe II se instituyeron cuatro ministerios (1547); posteriormente correspondi a Luis XIII el sealar las responsabilidades y atribuciones de sus miembros (1626). En esa perspectiva, dicho monarca les encomend lo siguiente: - El servicio de la Casa Real. - Los negocios internos del Reino. - La guerra - Las relaciones exteriores. Es gracias al talento e influjo personal de Armand-Jean Du Plesis Richelieu (1582-1642), que a mediados del siglo XVII se les conoci pblicamente como ministros. Este personaje nombrado secretario de Estado por la reina Mara de Medicis en 1616 y ministro de Luis XIII desde 1624, fue quien dirigi la vida poltica francesa de ese entonces; fortaleciendo la monarqua y elevando a Francia, a la categora de primera potencia mundial. El Cardenal Richelieu cumpli sus labores de manera absorbente; convirtindose en creador del absolutismo real, en la forma que luego practicara Luis XVI (El Estado soy Yo). El citado sostuvo la necesidad de establecer el Sistema de Ministeriado, en aquellos casos en que el rey quisiera asumir directamente y no delegar obligaciones de la vida poltica. Ante tal supuesto, sugiri que el monarca tuviese como mximo cuatro consejeros; y entre ellos uno tuviese una autoridad mayor. As cuando el rey no quisiese asumir personalmente los asuntos pblicos del reino, le encargara dicha tarea a aqul que ostentase mayor autoridad; ste es conocido desde entonces como Primer Ministro. Los historiadores concuerdan en el hecho que, Richelieu al defender los alcances del sistema del Ministeriado, estaba defendiendo su propio inters personal. Con la implementacin de los regmenes constitucionales, desde finales del siglo XVIII, se dar nacimiento a la actual institucin del Ministeriado; y particularmente a la relativa al Consejo de Ministros. Su implantacin en el Per, tiene una larga data; llegndose, incluso, a remontar sus antecedentes, hasta el imperio incaico. As, el historiador Jos Antonio del Busto (8), refiere la existencia del denominado Consejo Imperial integrado por los cuatro apocunas, quienes eran una suerte de gobernadores de los cuatro suyos. Este ente tena su sede en el Cuzco; y sus integrantes pertenecan a la nobleza de sangre. Debe advertirse que llegar a la condicin de Apocuna, era la mayor aspiracin de un noble en el imperio. Al respecto Jos Antonio del Busto recuerda que la nobleza de sangre estable compuesta por los parientes del Inca reinante (salvo las mujeres e hijos que constituan la realeza). En la colonia se debe citar el papel de los miembros del Real y Supremo Consejo de Indias, definido por Fernando silva Santisteban (9) como "verdadero ministerio de las colonias", desde la fecha de creacin en 1524. Fue el organismo sobre el cual descarg la Corona todo el peso y la responsabilidad del gobierno de sus colonias americanas. en este sentido, todos los funcionarios del nuevo mundo, desde los virreyes hasta los empleados de las ms bajas categoras, estaban subordinadas a l. Este consejo cuya sede se fijo en la ciudad de Madrid, ms que una Asamblea de gobierno era una especie de Directorio, ya que estaba integrado por un Presidente, cinco Consejeros y un Fiscal. Sus miembros eran considerados expertos en asuntos de Indias y las deliberaciones y decisiones se efectuaban con la ms absoluta discrecin; slo el rey poda asistir a sus sesiones. Dicho ente tena atribuciones tales como presentar al rey la nmina de los candidatos a virreyes, gobernadores, oidores, corregidores, etc; preparar las disposiciones legales que deban regir en las colonias (Leyes Indias); enviar al nuevo mundo a los jueces residenciarios, afectos que sometiesen a los Virreyes, a los respectivos Juicios de Residencia. En la Constitucin de Cdiz (1812), aparecen bajo la denominacin de "Secretarios de Estado y del Despacho". As en el art. 22 de dicho texto se seala lo siguiente: "Los Secretarios del Despacho sern siete; a saber: El Secretario del Despacho de Estado. El Secretario del Despacho de la Gobernacin del Reino para la Pennsula e islas adyacentes. El Secretario del Despacho de la Gobernacin del Reino para ultramar. El Secretario del Despacho de Gracia y Justicia El Secretario del Despacho de Hacienda. El Secretario del Despacho de Marina. Las cortes sucesivas harn en este sistema de secretarios del despacho, la variacin que la experiencia o las circunstancias exigen". Como se observa, se dejaba al Parlamento (Las Cortes) la posibilidad de ampliar o suprimir el nmero de portafolios. Entre los requisitos para ser designado ministro, se exiga ser ciudadano de nacimiento, con ejercicio pleno de sus derechos. Estableca la necesidad inoxerable del refrendo, para evaluar cualquier decisin del rey; as como fijaba la responsabilidad, sobreviniente, por haber expedido una autorizacin contraria a la Constitucin o la Ley. La Constitucin de 1823, estableci la responsabilidad solidaria de los ministros por las resoluciones autorizadas en comn; y de cada uno en particular, por los actos atinentes a su ramo. En ella se establecieron las carteras de Gobierno, Relaciones Exteriores, Marina y Hacienda. La Constitucin de 1834, estableci el derecho de los ministros a concurrir a los debates en cualquiera de las cmaras; y el de su retiro antes de la votacin. Consider que los titulares de un despacho ministerial podran ser objeto de acusacin constitucional, de conformidad con la ley. La Constitucin de 1839 fij que en cada instalacin de sesiones del Congreso, cada ministro debera presentar una memoria del estado de su respectivo ramo; as como, dar cumplimiento de todos los informes que le fueren solicitados. La Constitucin de 1856 estableci la institucin del Consejo de Ministros; cuya organizacin y procedimientos se detallaron por ley. La Constitucin de 1920, determin de manera expresa la prohibicin de la existencia de los denominados ministros interinos. Se estableci que en caso de necesidad, el Presidente de la Repblica poda encargar a un ministro el despacho de otro ramo por impedimento del titular y sin que tal encargo se extendiese ms all del tiempo que fijara la ley. Adverta, igualmente, que no podan continuar en el desempeo de sus carteras, aqul contra el cual una de las Cmaras, hubiese emitido un voto de falta de confianza. La Constitucin de 1933, cre las denominadas Comisiones Consultivas, formadas por ciudadanos peruanos especializados de los correspondientes ramos de la Administracin Pblica. Seal que una ley regulara su organizacin y funciones. II. LOS MINISTROS DE ESTADO Y LA CONSTITUCION DE 1993. El tratadista Domingo Garca Belande (10) los define como "miembros principales del Poder Ejecutivo, que actan como responsables de los diversos sectores de la Administracin Pblica; y que son colaboradores del Presidente de la Repblica". En puridad, colaboran con el Presidente de la Repblica en el ejercicio de la actividad poltico-administrativo del Poder Ejecutivo. El art. 133 de la Constitucin seala que cada ministro se encuentra a cargo de la direccin y ,ostin de los servicios pblicos que competen al portafolio a su cargo. Ello implica que el Ministro asume la conduccin y responsabilidad de desarrollo de planificacin, organizacin, coordinacin, direccin y control de las prestaciones realizadas o supervidas segn un rgimen de Derecho Pblico, tendientes a la satisfaccin concretas de necesidades colectivas (educacin, salud, transporte, etc.). La Refrendacin Ministerial La refrendacin es vista desde un punto de vista genrico como la accin de autorizar algo que consta por escrito, mediante la firma de la persona a autoridad competente. El tratadista Helio Juan Zonini (11) considera que refrendar es autorizar un despacho u otro documento por medio de la firma. Marcial Rubio y Enrique Bernales (12) la interpretan en trminos especficos, como un recurso constitucional para moderar los atributos presidenciales y obligarlo al concurso tcnico y poltico de sus ministros. En puridad, es un concepto originario de los Estados con Gobierno Parlamentario; cuyo objetivo es establecer una accin contralora o morigeradora del enorme poder del presidente de la Repblica. Como bien se afirma, el Presidente no acta por si, sino con el suplemento jurdico que le proporciona la intervencin de los ministros. En la prctica dicho control ha resultado insuficiente; en razn de la facultad presidencial para nombrar y remover a sus ministros en cualquier momento. Por tal motivo la no refrendacin de un acto presidencial, conlleva tcitamente la prdida del cargo. Por tal motivo, en los hechos la refrendacin se reconoce como una mera legalizacin de los actos presidenciales. Como bien afirma Juan Helio Zarini, la refrendacin no significa que el acto presidencial sea el resultado de dos voluntades que concuerdan. En realidad es primante la voluntad presidencial, ya que el desacuerdo con el ministro, podra conllevar a que este ltimo sea relevado del cargo, por otra persona dispuesta a refrendar el acto. La refrendacin conlleva dos (2) consecuencias concretas. - La legalidad del acto presidencial; - La responsabilidad civil. penal, administrativa o poltica a que se encuentra sujeto el refrendante. El texto fundamental establece la obligacin, que la totalidad de los actos presidenciales sean objeto de refrendamiento ministerial, o pena de incurrir en nulidad. La nulidad indica la carencia de valor y la falta de eficacia del acto no refrendado. Por ende, jurdicamente deviene "en un acto no sucedido". Esta nulidad sealada taxativamente en el art. 134 de la Constitucin, es la consecuencia de la carencia o incumplimiento de una de las condiciones de la forma -la refrendacin- imprescindible para que el acto presidencial alcance validez. Asimismo, el refrendamiento contrae a que el ministro se haga responsable de las consecuencias que dicho acto presidencial ocasione. Ello en razn a que, en principio , el Presidente de la Repblica no es posible de imputacin durante su perodo gubernativo. Esta situacin permite distinguir la figura del Ministro, del Secretario de Estado (EE.UU). Este ltimo es una expresin tpica y pura del Gobierno Presidencial, ya que se limita a la gestin y direccin de una rea de la administracin estatal y a emitir opinin oral o escrita, a peticin del Presidente, sobre cualquier asunto vinculado a su portafolio. No ejerce control sobre la actividad presidencial. El Presidente de los EE.UU. no necesita de la legalizacin de sus actos, por refrendo de su Secretario. Debe sealarse, finalmente, que el nmero de ministros y los sectores adscritos a sus portafolios, se determinan va la Ley del Poder ejecutivo. En la actualidad existen los siguientes ministerios: - Ministerio de Relaciones Exteriores - Ministerio de Economa v Finanzas - Ministerio de Defensa - Ministerio del Interior - Ministerio de Justicia - Ministerio de Agricultura - Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construccin. - Ministerio de Energa y Minas - Ministerio de Salud - Ministerio de Educacin - Ministerio de la Presidencia. A manera de comentario, debe sealarse que los ministerios se definen como los rganos administrativos del Poder Ejecutivo. Requisitos Para ser ministro de Estado se requiere: - Ser peruano de nacimiento. - Ser ciudadano en ejercicio - Haber cumplido veinticinco aos de edad. Al respecto, debe recordarse que son peruanos de nacimiento los nacidos en el Territorio de la Repblica; as como los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minora de edad. Asimismo, es atendible que en la parte infine del art. 138 de la Constitucin se establezca que "los miembros de las Fuerza Armadas y de la Polica Nacional pueden ser ministros", en razn a que segn lo dispuesto en el art. 30 del Texto Fundamental se establece que se considera como ciudadanos a los peruanos mayores de 18 aos; empero, establece que el ejercicio de la ciudadana se encuentra sujeta a la inscripcin en el Registro Electoral. Los miembros de la Fuerza Aneada y de la Polica Nacional son ciudadanos no inscritos en el Registro Electoral. Por tal motivo, que constitucionalmente slo se encuentran impedidos de ejercer el derecho a sufragio. El propio Texto Fundamental seala que no pueden establecerse otras restricciones adicionales. Nombramiento El Art. 122 de la Constitucin seala que el Presidente de la Repblica nombre y remueve -va la expedicin de una Resolucin Suprema- a los ministros de Estado. Empero, finalmente, dicho nombramiento es consecuencia de una propuesta y acuerdo previo con el Presidente del Consejo de Ministros. Asimismo, es deber consignar que el Presidente del Consejo de Ministros es quien expide su propia resolucin de nombramiento y de cese. Empero, en algunas circunstancias ha sido el Secretario General del Ministerio de Relaciones Exteriores con rango de Vice Ministro quien se ha encargado del referido acto de refrendamiento. Esto se explica, por ser considerado el primer funcionario del Portafolio ms antiguo. Incompatibilidades Aluden a aquellos impedimentos que hacen ilegal el desempeo simultneo de dos o ms cargos pblicos. En este sentido, los ministros se encuentran impedidos de: -Ejercer sincronicamente cualquier otra funcin pblica (alcalde, juez, fiscal, etc.) excepto la legislativa. -Realizar gestiones relativas a intereses propios o de terceros. Debe interpretarse que este impedimento de diligenciamiento opera en la administracin pblica de manera in genere; y excepcionalmente en la administracin privada cuando el poder del ministro pudiere afectar, de alguna manera, sus actividades operativas. -Ejercer actividad lucrativa, o intervenir en la direccin o gestin de empresas o asociaciones privadas. Encargatura del cargo Desde la Constitucin de 1920, se ha establecido la prohibicin de la Interinidad Ministerial. En ese sentido, el art. 127 de la Constitucin no admite la posibilidad de que una persona desempee el cargo de ministro, por sustitucin temporal de otro a quien se le reconoce como titular. El citado art. seala que el Presidente de la Repblica puede a lo sumo encomendar confiar o delegar a un ministro para que con retencin de su cartera, desempee otra por impedimento temporal del que le sirve. La encomendatura de la cartera, esta sujeta a los siguientes requisitos: - Impedimento Temporal del titular de una cartera de ejercer directamente su cargo. Dicho impedimento puede ser por razones de salud, viaje al exterior en comisin de servicios, etc. - Confiamiento de la encomienda de una cartera ministerial, en favor de otro ministro. Esta delegacin transitoria se efecta con la retencin de su cartera. - Encargatura por un perodo no mayor de treinta das. - Impedimento de renovacin de la encargatura en favor de otro ministro. En virtud del cumplimiento del plazo mantenindose las razones que impiden al titular del cargo a reincorporarse con la funcin, obliga al Presidente a removerlo en el cargo. La Responsabilidad Art. 128 de la Constitucin seala que los ministros estn sujetos a la obligacin de reparar y satisfacer por las consecuencias derivadas de un acto presidencial refrendado; o por los suyos propios. Esta obligacin es solidaria, esto es que el o los ministros responden por y en vez del Presidente de la Repblica ya sea de manera individual o colectiva segn sea el nmero de los que intervengan en el acto refrendado o acordado, ya que cualquiera de ellos puede ser exigido para su cumplimiento. Dicha responsabilidad solidaria surge por: -La comisin de actos delictivos o actos infractorios a la Constitucin. -La existencia de un voto salvado en la sesin de Consejo de Ministros no lo exime de responsabilidad, salvo que vaya acompaada de una renuncia inmediata. Atribuciones.- Entre las principales aparecen las siguientes: - Establecer los objetivos, orientacin, formulacin, direccin y supervisin de las polticas sectoriales. Ello debe efectuarse en armona con las disposiciones constitucionales, la Poltica General del Estado y los Planes de Gobierno. La Poltica General del Estado alude a los lineamentos de accin concerniente al orden pblico, la seguridad nacional y la utilidad social. Los Planes de Gobierno son los instrumentos en los cuales se establecen las metas a cumplirse, mediante el desarrollo de un conjunto de acciones polticas, econmicas y sociales, coordinadas entre s; y cuya elaboracin corresponde a los conductores del gobierno. Establecer la regulacin de los servicios pblicos que competen a los sectores de su competencia. Por tal motivo, regla , ordena, y precepta sobre aquellas actividades de inters pblico en los cuales el Estado ejerce control o administracin directa. Ello supone la normacin de los servicios estatales, dirigidos a satisfacer las necesidades bsicas de la ciudadana. - Refrendar los actos presidenciales. Como se ha observado anteriormente, el refrendamiento conlleva la autorizacin escrita y firma del ministro, asumiendo la responsabilidad que pudiera surgir de tal acto. - Expedir resoluciones ministeriales. Esta modalidad normativa permite la formulacin, ejecucin y supervisin de la poltica general del Estado, dentro del mbito de las competencias sectoriales asignadas; los cuales tienen a su cargo determinados servicios pblicos. Igualmente permiten similar facultad en los predios de los organismos pblicos descentralizados y las empresas del sector. - Ejercer la titularidad de un pliego presupuestal. Los pliegos presupuestales expresan aqul conjunto de documentos pblicos que integran los distintos programas presupuestales a cargo de un determinado organismo. La Ley es la encargada de fijar expresamente los organismos cuyo presupuesto tienen la condicin de pliego. El programa presupuestal establece la previsin y valuacin de los ingresos y egresos pormenorizados del sector pblico nacional, autorizado mediante ley, por el perodo de un ao. - Resolver en ltima instancia administrativa las reclamaciones interpuestas contra las decisiones emanados de rganos dependientes de l; salvo en los casos en que la ley exige la expedicin de una resolucin suprema. Debe advertirse que los ministros pueden delegar aquellas, funciones y atribuciones que no sean privativas a las funciones de carcter poltico. Dichas responsabilidades son las que estn previstas en la Constitucin o en una ley expresa. La organizacin ministerial La organizacin consiste en el arreglo de las funciones que se estimen necesarias para lograr el objetivo que el D. Leg. N 560 Ley del Poder Ejecutivo, asigna a cada ministerio; por tanto implica la indicacin de la autoridad y la responsabilidad asignada a los funcionarios que tienen a su cargo la ejecucin de determinadas responsabilidades pblicas. Su importancia radica en el establecimiento del enlace entre la labor sealada en la ley y la persona encomendada de su verificacin prctica. La estructura organizativa de un ministerio es la siguiente: Alta Direccin Comisin Consultiva Consejo Sectorial de Concertacin Comisiones y Juntas Organos Alta Direccin Est integrada por el Ministro, Vice Ministros y funcionarios de alta confianza. Se encarga de conducir y decidir la marcha institucional. Comisin Consultiva Est integrada por personalidades versadas en los asuntos del portafolio. Son nombrados por iniciativa del titular del portafolio, en condicin de ad-honorem. Se encarga del estudio y presentacin de alternativas de solucin, sobre asuntos que el ministro considere de significativa importancia. Consejo Sectorial de Concertacin Se trata de un cuerpo de deliberacin y conciliacin de inters de las instituciones de la sociedad civil, ligadas por las actividades sectoriales adscritas a un ministerio. Comisiones y Juntas En el primer caso se alude a un conjunto de personas encargadas del estudio y presentacin de alternativas de solucin de una accin administrativa. En el segundo caso, se hace referencia a un grupo de personas encargadas de la supervisin de la prestacin de algunos servicios pblicos; del cumplimiento de las normas dictadas en el rea del portafolio y de la ejecucin de de obras. Organos Se trata de una unidad administrativa impersonal encargada de la ejecucin de una o varias funciones asignadas al portafolio. III. EL CONSEJO DE MINISTROS. Los ministros reunidos en sesin conforman el denominado Consejo de Ministros. El tratadista Jos Pareja Paz Soldn (13) seala que se trata de un ente colectivo cuya funcin consiste en colaborar con el Pdte. de la Repblica. En l se tratan los asuntos de inters pblico. . La Ley del Poder Ejecutivo determina su organizacin y funciones. El Consejo tiene un Pdte. quien en relacin a los dems miembros de dicho ente, representa un primus interparis (el primero entre iguales). Le corresponde al Pdte. de la Repblica, va la expedicin de una Resolucin Suprema, el nombrar y remover al Pdte. del Consejo de Ministros. Dicho nombramiento no requiere ningn tipo de ratificacin parlamentaria. Asimismo, al Jefe de Estado tambin le corresponde nombrar y remover a los dems ministros, a propuesta y con acuerdo respectivamente, del Pdte del Consejo. En puridad tal mecanismo es slo terico y aparencial, ya que el titular del Poder Ejecutivo resuelve por s. La institucin del Consejo de Ministros fue establecida en 1856, gracias al influjo y talento del liberal don Jos Galvez. Debe sealarse que hasta ese entonces, los ministros como sucede hasta hoy con los Secretarios de Estado de los EEUU, no tenan entre s, ningn nexo o relacin legal. La tesis esgrimida por Galvez para asegurar su implantacin, fue que era conveniente para afirmar la armona y la gestin ministerial, asimismo, para hacer efectiva y real la responsabilidad poltica; as como para contrarrestar en lo posible, la autoridad desmesurada del Pdte. de la Repblica. Para tal efecto se dictaron las leyes del Consejo de Ministros de 1856 y 1862, en lo que en va de reglamentacin crearon adicionalmente la figura del Pdte. del Consejo de Ministros; como una suerte de personero del ente colegiado. En dichos dispositivos se impuso la obligacin al Pdte. de la Repblica, de nombrar a sus Ministros de acuerdo o con la anuencia del Pdte. del Consejo de Ministros; para lo cual se le otorgaba a este ltimo la prerrogativa de proponer a las restantes personas que deban integrar el citado ente. No obstante lo expuesto, la prctica constitucional hace el Jefe de Estado sea quien independientemente del criterio de su Premier, asuma sin restriccin alguna dicha facultad. Esta institucin funcion entre 1856 y 1862 como un rgano de consulta a partir de esa fecha le fue confiada la autoridad de dar, rehusar o aprobar ciertos actos del Pdte. de la Repblica. Dichas reuniones tienen en su fase de desarrollo tratamiento reservado y usualmente se realiza una vez por semana. La conduccin de dichas sesiones esta a cargo del propio Jefe de Estado; en su ausencia las dirige el Pdte. del Consejo de Ministros. En el ltimo de los casos citados, dichas reuniones son conocidas con "consejillos"; lo que en la prctica implica solamente actos de coordinacin de planteamientos tcnicos, para ser presentados al Pdte de la Repblica. En cuanto a las decisiones que se adoptan cabe sealar lo siguiente: Las atribuciones del Consejo de Ministros El art. 125 de la Constitucin seala las sgtes. 4 atribuciones: - Aprobar los proyectos de ley que el Pdte. de la Repblica somete al Congreso. - Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Pdte. de la Repblica, as como los proyectos de Ley y los decretos y resoluciones que dispone nuestro ordenamiento jurdico. Tales como: a) D.S. de convocatoria al Congreso, a Legislatura Extraordinaria (Inc. 6 del art. 118) b) D.S. de Declaratoria de Estado de Emergencia o Estado de Sitio (incs. 1 y 2 del art. 137). c) D. S. relativo al Reglamento de Organizacin y Punciones de la Presidencia del Consejo de Ministros (art. 16 del D. Leg. N. 560). Los dems que le otorgan la Constitucin y la Ley. Nuestro ordenamiento jurdico exige la aprobacin del Consejo de Ministros, en casos tales como: a) Aprobacin de los mensajes del Pdte. de la Repblica, salvo el primero de ellos. (inc. del art. 118 de la Constitucin). b) Conferir condecoraciones en nombre de la Nacin (inc. 22 del art. 118 de la Constitucin). c) Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios (inc. 12 del art. 118 de la Constitucin). El Pdte. del Consejo de Ministros es nombrado y removido por el titular del Poder Ejecutivo. Tericamente el ltimo de los citados le corresponde. similar facultad en relacin al resto de los dems Ministros, siempre que se produzca la propuesta y posterior acuerdo conjunto, con el Pdte del Consejo de Ministros. En puridad se trata de un primus nterparis del art. 123 de la Constitucin, puede ser Ministro sin cartera. Le corresponde ejercer los sgtes. tres atribuciones: - Suplantar al Pdte. de la Repblica, como portavoz autorizado del Poder Ejecutivo. - Coordinar las funciones de los dems ministros. - Refrendar los decretos legislativos, los decretos de emergencia y los dems decretos y resoluciones que sealan la constitucin y la Ley. En ese sentido, son refrendables todos las decisiones que exigen voto favorable del Consejo de Ministros. El Papel del Pdte. del Consejo de Ministros La Labor del Pdte. del Consejo de Ministros ha ido ganando espacios cada vez ms importante en nuestro pas. Un eslabn en torno a este tema, lo encontramos en el Decreto Ley N 17271, de fecha 3 de diciembre de 1968. Dicho dispositivo estableci una serie de criterios tales como - Creacin y funcionamiento de Comisiones nter-ministeriales; emergindoles su conduccin. - Asignacin de la titularidad del pliego presupuestal de la Presidencia de la Repblica. Durante el perodo militar, 1968 1980, el Pdte. del Consejo de Ministros no tubo ninguna rama de la administracin a su cargo, encargndose exclusivamente de la tarea de colaboracin y coordinacin. El art. 16 y s.s. del D. Leg. N 560-Ley del Poder Ejecutivo le establece las siguientes responsabilidades: - Colabora con el Jefe de Estado en la direccin de la Poltica General de Gobierno. En tal virtud, por mandato constitucional concurre a las Cmaras reunidas en Congreso, en compaa de los dems ministros para exponer y debatir dichos programas; as como de las medidas polticas y legislativas que requiere su gestin. - Coordina la actividad nter-sectorial, de la funcin poltica-administrativa del Estado. Para tal efecto se encarga de la conduccin de las llamadas "Comisiones de Coordinacin Permanente". A la fecha existen y funcionan las 2 siguientes - Comisin interministerial de asuntos econmicos y financieros. - Comisin interministerial de asuntos sociales. La primera de ellos, conocida como C.I.A.E.F. se encarga de coordinar y analizar y proponer las medidas polticas de carcter econmico y financiero, en concordancia con el Programa General de Gobierno. Asimismo, se encarga de sealar los mecanismos de aplicacin de dichas polticas. Para tal efecto, se encuentra facultada para efectuar lo siguiente: - Analizar y evaluar los proyectos de leyes, decretos legislativos o decretos supremos referidos a materia econmica y financiera, que deben ser incluidos en la agenda del Consejo de Ministros. Como bien se sabe, la agenda es un anglicismo que expresa los puntos de orden del da de un ente deliberativo. En suma contiene la relacin de los asuntos que han de ser tratados en una sesin. - Analizar la situacin econmica y financiera del pas, as como plantear al Consejo de Ministros las medidas que estime pertinentes. - Evaluar la ejecucin de la poltica econmica y financiera; y proponer las medidas necesarias para el cumplimiento de los objetivos de desarrollo nacional. Dicha Comisin se encuentra integrada por los siguientes seis (6) portafolios: Ministerio de Economa y Finanzas; Energa y Minas; Agricultura; Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construccin; Pesquera; e Industria, Comercio Interno, Turismo e Integracin. La segunda de las citadas, conocida como C.I.A.S. se encarga de coordinar, analizar y proponer las medidas de poltica especial, en concordancia con el Programa General de Gobierno; as como de evaluar su aplicacin. Para tal efecto, se encuentra facultada para efectuar lo siguiente: - Analizar y evaluar los proyectos de leyes, decretos legislativos o decretos supremos referidos a aspectos sociales que deben ser incluidos en la agenda del Consejo de Ministros. - Analizar y evaluar la situacin econmico-social del pas; y proponer al ente colegiado, las medidas de poltica social que estime pertinentes. - Coordinar con los sectores involucrados la expedicin de normas legales y administrativas, orientadas a regular la situacin de coyuntura o emergencia. - Promover y coordinar la poltica de participacin social y de concertacin en la gestacin de gobierno. Dicha Comisin se encuentra integrada por los siguientes nueve portafolios: Relaciones Exteriores; Interior; Defensa; Economa y Finanzas; Educacin; Salud; Trabajo y Promocin Social; Presidencia; y Justicia. El Pdte. del Consejo de Ministros en la prctica no solo conduce: sus sesiones; sino fija la agenda de las mismas. El Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros, es el Secretario de las mismas, asimismo es el responsable de la elaboracin y presentacin de los informes tcnicos. Es dable sealar, que ambas Comisiones, pueden reunirse conjuntamente cuando as lo requieran la naturaleza de las cosas. En puridad, cada Comisin deviene en una suerte de "mini consejillo tcnico", a diferencia de aqul otro de naturaleza "poltica" que se desarrolla cuando la totalidad de los miembros gabinete se renen bajo la conduccin del Jefe de Estado. Finalmente, debe consignarse que el Consejo de Ministros puede crear otras Comisin Coordinacin Permanente para tal efecto, su constitucin y conformacin se establecen por decreto Supremo. Ambas correcciones, en lo especfico se refieren a las actividades de los siguientes mbitos: a) Ambito social. Es la relacin que se establece en relacin a los organismos represen de la poblacin, tales como las organizaciones representativas de los gremios laborales, empresariales, comuneras, y otras que demanden acuerdos que permitan satisfacer sus necesidades bsicas y mejorar la calidad de vida de sus miembros. b) Ambito econmico financiero. Es la relacin que se establece con los agentes econmicos vinculados con la produccin, distribucin y consumo de la produccin. - Promover las medidas poltico-administrativas para la efectiva participacin social en la gestin de gobierno. Dicho concepto debe entenderse a las condiciones que el estado crea, para que el individuo pueda contribuir directa o indirectamente, en el tratamiento y solucin de los asuntos de inters colectivo. En ese sentido, dicha responsabilidad implica movilizar el ideal democrtico que prev una ciudadana atenta e interesada del desarrollo de la cosa pblica. - Titularidad del pliego presupuestal. En la prctica dicha facultad ha sido delegada al secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros, as el art. 8 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros, seala que "ejerce por delegacin la titularidad del pliego". - Expedir resoluciones ministeriales sobre asuntos de su competencia. Esta modalidad normativa permite formular, ejecutar y supervisar la poltica general del portafolio, as como supervisar y controlar los organismos pblicos descentralizados y las en del sector. NOTAS: (1) A Josue se le considera el caudillo de los israelitas del siglo XV a. c. La conquista de Palestina se produjo como consecuencia del xodo de Egipto. Amn en su condicin de consejero de Asuero -nombre bblico de Daro- dej honda huella en la vida Poltica de Persia. Su enfermiza vocacin antijudia lo llev a la desgracia. Al respecto, se recuerda el caso Mardognio quien fue un judo en cautiverio, que por ingresar sin doblar la frente ante Aman fue condenado a muerte. Fue salvado por su sobrina Esther -esposa de Asuero; quien a su vez asign un castigo definitivo pan el soberbio consejero. (2) Mauriee Duverger "Introduccin a la Poltica" Edit. Ariel. (3) La dinasta Merovingia gobern Francia entre los siglos V hasta la mitad del siglo VII. El fundador de la Dinasta fue Me La dinasta Carolingia fue creada por Carlomagno. Dicho personaje fue emperador de los francos y emperador de Occidente. En su condicin de hijo de Pepino El Breve, lo sucedi en el trono conjuntamente con su hermano Carlomn, en el siglo VII (4) Guillermo Cabanellas de Torres "Diccionario de Derecho Usual" Edit. Heliasta. (5) Mozo de Caballerizas; se trataba de un criado que lleva tomando el freno, al caballo de su seor. (6) En los conventos y monasterios eran administradores de los fondos, adems de dirigir los captulos. El Chambeln del Papa acta, adicionalmente, como administrador de los bienes eclesisticos. (7) Expresin referida a los seores que desempean algn cargo en el Palacio Real. (8) Jos Antonio del Busto. "Compendio de Historia del Per" Edit. Studium. (9) Fernando Silva Santisteban. "Historia del Per". Edic Buho. (10) Domingo Garca Belaunde. "Esquema de la Constitucin Peruana". J.V. Ediciones. (11) Juan Helio Zarini. "Derecho Constitucional Edit. Astro. (12) Marcial Rubio Correa y Enrique Bemel Ballesteros Per: Constitucin y Sociedad Poltica". Edil. Desco. (13) Jos Pareja Paz Soldn. "Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979". Edic. J.V. V. NATURALEZA JURIDICA DE LAS RELACIONES ENTRE ABOGADO Y CLIENTE (Julio O. Chiappini)
Tomado de Instituciones Atpicas en Derecho Privado. Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini R.C. Editores, Argentina. Siempre estancos disfrazados. Entonces, por qu no disfrazarse? De ese modo dejaremos un poco de estar disfrazados. Por qu no tom un abogado? Porque no mienten bien. Quizs tengan oficio, pero les falta imaginacin. (BORIS VIAN) I. DOBLE POSIBILIDAD DE LA ACTUACION PROFESIONAL La actuacin profesional de un abogado o procurador con respecto a su cliente puede desarrollarse en dos sentidos diferentes, que son: A) Desenvolverse como mandatario (general o especial): en este supuesto, se trata de abogado o procurador, rigen en la materia las disposiciones sobre el mandato prescriptas por la ley de fondo. B) Actuar ante consulta o patrocinio: en estas hiptesis las teoras son varias, en lo que atae a la naturaleza de la relacin entre profesional y cliente las revistaremos no sin antes no perder de vista el claro esquema de las posibles intervenciones profesionales dentro de un proceso; 1) Procurador: acta con apoderamiento (general o especial). 2) Abogado que a su vez puede actuar con distintas modalidades. a) Como apoderado general, con poder general para pleitos, por, ejemplo. b) Con mandato especial, supuesto quiz el ms frecuente, con firma del otorgante o cliente certificado habitualmente por los actuarios. c) Como patrocinante del procurador. d) Como patrocinante de otro abogado. e) Por derecho propio; el profesional aboga por una causa propia, figura ya conocida por cierto en el Derecho romano con la denominacin de procurato in re propia. f) Magistrado que acta profesionalmente en causa propia o en aquella -por lo general por razones de estrecho parentesco- que la ley permite. g) Funcionario (fiscal o defensor); circunstancia en la cual por motivos de orden pblico un funcionario del Estado asume la representacin obligada en materia de ciertos intereses privados. II. NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ENTRE ABOGADO Y CLIENTE Aparte de un inters terico perfectamente atendible, existe sin dudas necesidad de sentar doctrinariamente cul es la naturaleza jurdica del vnculo que une a profesional y cliente: este inters urge dada la circunstancia de que segn sea uno u otro ese contrato -vaya el sustantivo en sentido amplio- distintos sern sus posibles efectos y consecuencias, siendo algunos de estos aspectos de real importancia prctica. Cuando un profesional est habilitado para cobrar ciertos honorarios a su cliente, por ejemplo, su ttulo formal nace ordinariamente de un auto regulatorio judicial; empero, ese auto en cuestin no est sino definiendo desde el punto de vista del emolumento una situacin material, subsumida, que es la del vnculo entre abogado y cliente. Las teoras que califican el tinte jurdico de esa relacin, como veremos, son plurales; el tema indudablemente es opinable y por lo tanto discutible, mas pese a ello propiciaremos una determinada orientacin de carcter eclctico- orientacin que en verdad no es novedosa- que entendemos concilia las distintas posiciones no como una mera frmula sincrtica sino con la idea de hablar la correspondiente aprehensin terico-prctica de la relacin jurdica de marras (1). Las versiones sobre este asunto, hemos dicho, son numerosas. Como tales, es decir como teoras, podran admitir ciertas clasificaciones que las agrupen en adopcin de algn criterio discriminatorio; en ese sentido, nos sera dable, verbigracia, de teoras de Derecho pblico y Derecho privado, de teoras contractualistas y no contractualistas, etctera. Pese a esta posibilidad, y atendiendo entre otras razones a que muchas de las teoras podran por su naturaleza encuadrarse en varios sistemas clasificatorios completamente distintos, lo cual atentara contra el espritu discriminatorio de la sistemtica, haremos simplemente desfilar las distintas concepciones a tenor de un orden lgico resultante de sus respectivas influencias en la doctrina y la jurisprudencia. III. LAS DISTINTAS CONCEPCIONES a) Locacin de servicios Este contrato es el que cuenta con mayores partidarios en la doctrina e incluso en la jurisprudencia; parecera, en principio poder regular casi todas las actividades normales del abogado, como profesional, dentro del proceso o de la simple actividad forense. Expresa por ejemplo Rafael Bielsa: "El abogado no pacta una obra en sus resultados; l presta un servicio, ms o menos continuado, de asistencia profesional subordinada a las contingencias de todo pleito, y que el cliente hace cesar cuando lo quiere, salvo pacto en contrario" (2); este principio, sabemos, en el caso de la locacin de obra no es el mismo (art. 1638 del Cdigo Civil). Uno de los argumentos principales que aboga por esta orientacin es el siguiente: por un lado, el profesional puede renunciar en cualquier momento a su funcin (sin perjuicio de eventuales responsabilidades, etc.) con derecho a honorarios en proporcin a las labores efectuadas hasta el momento de su voluntaria separacin; por e1 otro, el cliente posee atribuciones para hacer cesar la tarea profesional cuando estime que ella no es conveniente para sus intereses, resolucin que pueda tomar ad nutunt, es decir, tambin como en el primer supuesto, sin expresin de causa (salvo pacto contrario). Esta circunstancia, unida a que en la especie -tal como en la locacin de servicios: en esa comparacin estamos- un profesional pone a disposicin de otra persona sus aptitudes intelectuales y normalmente morales recibiendo como contraprestacin una retribucin preconvenida o, lo que es ms frecuente, fijada por leyes de aranceles locales, lleva -como dijimos- a buena parte de la doctrina a una asimilacin de tal naturaleza. Seala por ejemplo J.M. Gonzlez Sabathi aludiendo al vnculo que nos ocupa: "Algn profesor eminente de Derecho privado ha entendido que se trata de una locacin de obra, afirmando que una vez aceptada la defensa de la causa el abogado no puede apartarse de ella hasta su definitiva conclusin. Pero tal juicio, por respetable que sea doctrinariamente, no resiste la confrontacin con los textos legales que facultan, todos sin excepcin, al abogado para renunciar su patrocinio en cualquier tiempo, solicitando estimacin de honorarios. Puede, en su virtud, admitirse que, entre nosotros, tal contrato es una locacin de servicios" (3). La jurisprudencia, por su parte, aunque no en forma pacfica se ha pronunciado repetidamente acerca de la cuestin inclinndose a menudo por la teora de la locacin de servicios. Cumple aclarar, sin embargo, que en la mayora de las veces estas decisiones judiciales han sido dogmticas: es decir, han aludido incidentalmente al tema pero no explicando por qu la relacin entre abogado y cliente importaba una locacin de servicios; de esta manera, se ha adoptado, por lo general, una posicin reiterativa mas carente de argumentos explcitos. Por lo dems, es cierto, en los considerandos de un fallo judicial no hay motivos para definir los conceptos que se manejan, salvo que conciernan a la esencia misma del juicio y sea por lo tanto exigible por parte del pronunciamiento. Es sabido, en este sentido, que no corresponden ni a la tcnica de las resoluciones judiciales ni a la tcnica legislativa el uso de definiciones: muchas veces, sin embargo, el empleo de nociones de ciertos institutos es menester, tal como lo fue, por ejemplo, el caso del Cdigo Civil de Vlez Srsfield, necesariamente didctico en muchos puntos dado cl ambiente sociolgico en que recay, culturalmente hurfano en varios sentidos. Llanamente, por ejemplo, recurdese: "la figura jurdica que corresponde ala relacin convencional entre el abogado y su cliente, derivada de la asistencia y patrocinio en la defensa de los intereses de ste, es la de la locacin de servicios" (LL, 4, 761). Con atisbos de introducir una distincin: "Cuando los honorarios del abogado se devengan en proporcin al tiempo de su trabajo, existe locacin de servicios; cuando se trata de la direccin o defensa de un litigio, hay locacin de obra" (JA, 1945, 1, pg. 476). Estimamos errado el fallo en cuanto al criterio esgrimido para la diferenciacin y su calificacin. Tambin, por la tesis principal: "El ejercicio de la abogaca se manifiesta como una locacin de servicios cuando se lo retribuye con un sueldo por da, mes o ao, involucrando el concepto la continuidad del vnculo, la idea de subordinacin y la proporcin tiempo-precio, caracterstica del contrato" (4). "Existe locacin de servicios si la relacin profesional tiene largos aos de duracin y el letrado interviene en diversos e independientes asuntos entre s; cuando el abogado pacta con su defendido un precio total por la prestacin del patrocinio" (LL, 44, 311). " .. Cuando los honorarios del abogado se satisfacen en proporcin al tiempo del trabajo" (LL. 38, 56). "Aunque la labor no se cumpla con sujecin a horario ni en las oficinas del empleador" (CS en LL, 66, 303). "Debe admitirse toda clase de pruebas para acreditar la locacin de servicios del abogado, teniendo en cuenta el trato especial que se crea con el cliente, basado en la probidad y 1a franqueza, como as tambin en la forma en que generalmente se concierta, ejecuta y termina el vnculo contractual" (ED, 10, 124). Hay en materia jurisprudencial varios otros fallos anlogos mas por lo general sin aplicacin casustica a los casos en estudio; tal vez se pueda en la especie, en efecto, sentar principios absolutos sin entrar a la hermenutica de complejidades interiores de los distintos supuestos posibles; adelantamos nuestra opinin en el sentido de que es sumamente dificultoso y hasta inseguro anotar proposiciones dogmticos en este asunto sin consultar cada hiptesis diferente de actuacin (5). b) Locacin de obra Un sector por cierto que tambin numeroso sostiene la analoga entre la locacin de obra y la gestin de servicios profesionales que nos ocupa. Estima, en general, "que el contrato es una locacin de obra en razn de que el abogado patrocina un juicio en su individualidad, y el pago es exigible al terminarse el pleito; sin perjuicio de que slo haya una prestacin de servicios accidentales y separados, lo que podr resultar de la circunstancia de que el letrado cese en el patrocinio antes de la terminacin del juicio" (6). Expresa por ejemplo, coincidentemente, el preclaro Hctor L.afaille: "Cuando se encarga a un artista la ejecucin de un cuadro, al joyero un alhaja con caractersticas especiales, a un abogado que defienda cierto litigio, o finalmente a un autor que escriba un drama, en todos estos casos existe locacin de obra, siempre que se estipule un precio por el trabajo concluido, en razon de su calidad e importancia, pguese al final o por cuotas, a medida que se realice, pero siempre con prescindencia del tiempo" (7). En efecto numerosos autores piensan que el contrato es de locacin de obra en razn de que el abogado patrocina un juicio en su individualidad y el pago es exigible al terminarse el pleito, sin perjuicio de que slo haya una prestacin de servicios accidentales y separados... Varios fallos sostienen esta posicin; por ejemplo: "El trabajo intelectual contratado en atencin a sus resultados con un abogado que se obliga a atender un pleito hasta su terminacin, constituye una locacin de obra" (JA, 1942-1-105). "El convenio por el cual un abogado se compromete a poner su actividad al servicio de una empresa por un honorario que se pagara a medida que se cumpliese el recconocimiento del derecho de dominio pretendido por el cliente, sin ejercer su representacin ni una relacin de subordinacin, configura una locacin de obra, que puede ser desistida con derecho al cobro de los trabajos realizados" (LL, 55, 263). "Se ha establecido que se est frente a una locacin de obra en el supuesto de que la nica heredera del causante conviene con un letrado el patrocinio de la sucesin por un determinado precio que se le satisfar al darse conclusin a la misma" (JA, 1946-1-629). "... o se le encomienda la confeccin de la cuenta particionaria" (JA, 64, 478). Parece relativamente aceptable, en efecto, que en los juicios de naturaleza no contenciosa que importan ordinariamente por parte del abogado una obligacin de resultado como es el caso claro de una sucesin, se apliquen a esta especie los principios de la locacin de obra. "El convenio celebrado entre el abogado y el cliente mediante el cual se estipula el asesoramiento profesional, judicial, extrajudicial y representacin en juicio, por una parte, y la retribucin por la otra, pero condicionada, configura una locacin de obra, en un todo indivisible, que, a los efectos de su interpretacin debe tambin considerarse en la totalidad de sus clusulas, no por el resultado, que no puede o no poda asegurarse, pero s en cuanto al cumplimiento ntegro de los trabajos judiciales encomendados" (ED, 31, 257). El concepto, anotamos, es un tanto contradictorio: o hay obligacin de medio o hay obligacin de resultado; o locacin de servicios o locacin de obra. No puede darse una figura hbrida, que entre otros riesgos podra enervar la responsabilidad del profesional con ciertos juicios, o anlogamente la del locatario de obra en otros supuestos. "Es aplicable el artculo 1638 del Cdigo Civil cuando el trabajo que se encomend al abogado -frustrado por culpa del cliente- configura una labor u obra total, que inclua tareas de letrado y apoderado, tanto judiciales como extrajudiciales" (ED, 22, 86). "Configuran una locacin de obra la tarea encomendada al abogado consistente en la redaccin de un complejo boleto de compra-venta inmobiliaria - con su proceso previo- continuando la labor despus de suscripto dicho boleto, en virtud de que la operacin estaba supeditada a la aceptacin de los acreedores y condicionada al levantamiento del concurso civil del cliente, en cuyo proceso lo patroccin" (ED, 22, 86). "Si se reconoci al abogado, mediante una carta, que se le abonara un honorario. extrajudicial en caso de hacer efectivo el desalojo, el convenio tiene elementos propios de la locacin de obra y del mandato. Y prevaleciendo los que caracterizan a la segunda de estas figuras jurdicas, corresponde aplicar las reglas que a ella le son atinentes(ED, 4, 233). En rigor, se alude a la naturaleza jurdica del pacto de cuota litis, completamente frecuente, por lo dems, en los juicios de desalojo. Este pacto, sabemos, por lo general se formaliza explcitamente por escrito, mediante un convenio privado que realizan abogado y cliente; en verdad, se trata de una manifestacin unilateral de reconocimiento por parte del interesado, que se perfecciona como locacin de obra, digamos, tcitamente, con la actividad del abogado encaminada a la obtencin de un resultado que ha de conseguirse. "Constituye una locacin de obra el compromiso asumido por el letrado, no de realizar una serie de actos jurdicos en nombre de su cliente sino de efectuar todas las gestiones y trabajos necesarios para desvincularlo de una sociedad" (ED, 8, 288). La Cmara Civil 22. de la Capital Federal observ con fallo del doctor Miguens, en cierta oportunidad, la siguiente posicin: "La tesis ms exacta, a mi juicio, es la que distingue cuando el honorario del abogado por sus consultas o trabajos se satisfacen en proporcin al tiempo de trabajo, en cuyo caso existe locacin de servicios, y cuando se le encarga la direcccin o defensa de un litigio: entonces, hay locacin de obra" (8). Diferencia entre ambos contratos: Se suelen sealar tres notas fundamentales - diferenciales entre la locacin de servicios y de obra; ellas son: 1) En la locacin de servicios se paga en relacin con la duracin del trabajo. El propio contrato -o relacin- de trabajo, por ejemplo, no parece escapar de esta figura, pese a los encomiables esfuerzos de la doctrina laboralista que trata de darle una naturaleza su generis, casi de Derecho pblico, por las innegables caractersticas sociales que esta figura posee. En la locacin de obra, en cambio, es sabido, se retribuye por el trabajo considerado en su totalidad, no estando aqu en juego, por lo general, jerrquicamente, los intereses que lo estn desde un punto de vista social-econmico en el caso de la locacin de servicios y especialmente en el contrato o relacin de trabajo. 2) En la locacin de obra hay implcita una "obligacin de resultado"; en la de servicios, en cambio, slo encontramos obligacin "de medio", donde se toma en lo fundamental en consideracin la prestacin de un hacer desvinculado -desde luego que nunca irrazonablemente- de la efectividad o concrecin de un resultado tal o cual. 3) En la locacin de obra no hay dependencia jurdica, y s en la de servicios, nota esencial de diferenciacin atinente a la naturaleza misma del contrato. Pese a estas distinciones, las figuras -llegado un caso de estudios- pueden a menudo superponerse. La doctrina moderna, por ejemplo, frecuentemente no concede mayor importancia al modo de pagar el precio, como modalidad de distincin. Dicen al respecto Planiol y Ripert: "La forma de remuneracin es un elemento accesorio del contrato y no puede modificar su naturaleza..." (9). Tambin Colin y Capitant: "Tampoco nos servir de criterio la forma de pago del salario, desde el momento que un salario no fijo sino proporcionado a los beneficios de la cosa o ala cantidad de los negocios llevados a cabo por el agente -como el que perciben en la mayora de los casos los viajantes y comisionistas- no impide que el compromiso as contrado ofrezca los caracteres de un contrato de trabajo" (10). Evidentemente que la cuestin adquiere mucha relevancia prctica en lo que concierne al ttulo o facultad del profesional para pretender el cobro de la totalidad de los honorarios, segn sea el proceso tomado como un todo indivisible, o bien fraccionado proporcionalmente segn la duracin o extensin de la gestin. c) Contrato de trabajo Esta posicin es adoptada por el especialista Mario L. Deveali. En rigor tal como hemos dicho, el contrato de trabajo implica esencialmente una locacin de servicios, si bien -cabe reconocer- por la profunda importancia y difusin de sus efectos desde un punto de vista econmico, poltico y social, le haran auspiciar la creacin de un tercer gnero en materia jurdica, intermedio entre el Derecho pblico y el privado (tal como podra ocurrir, por ejemplo, con el Derecho agrario, objeto del inters del orden pblico econmico). La posicin de Deveali, de vieja data, adquiere hoy, empero, nuevas fuerzas dada la aparicin del llamado "abogado de empresa" que por las caractersticas de su desempeo se parece por cierto a la figura laboral propiamente dicha. En efecto: un abogado es contratado por una empresa y sus tareas son las siguientes: cumplir un horario en la firma empleadora, desempearse en un local de la misma, evacuar todas las consultas jurdico-tcnicas que se le formulen por parte de la "patronal", percibir tan slo un veinte por ciento de los honorarios de los juicios en que la empresa resulte gananciosa, renunciando al emolumento cuando sea su propia firma la perdidosa, repartiendo la proporcin de su honorario, en un pozo comn y con alcuotas, alocuantas o como sea, con otro grupo de profesionales, acatando las instrucciones de un abogado-jefe, etctera. La hiptesis descripta es completamente frecuente en la prctica, y lleva realmente a la inquietud: tal abogado, no est mucho ms cerca del contrato de trabajo que de la figura de la profesin liberal, tradicional, de Derecho privado? La respuesta, realmente, no es sencilla; es muy claro, eso s, y de todas maneras, que la vieja concepcin de Deveali (11) ha adquirido hoy, por la fuerza de los hechos, formas completamente remozadas de actualidad. d) Relacin de Derecho pblico La tesis curiosa, es propuesta por ejemplo por P. Appleton (12) y por Planiol y Ripert (13). Se sostiene en esta corriente que el abogado, en rigor, ejerce una funcin de Derecho pblico ms predominantemente que privado. De esta suerte, los abogados cumpliran una funcin anloga a la del funcionario pblico, de manera tal que el profesional desarrollara as un "servicio pblico" (en sentido lato) en su carcter de auxiliar de la justicia (14). Creemos, s, que la funcin del abogado observa el inters pblico y que por ello una serie de las condiciones de su actuacin debe estar regida por el Derecho pblico, congruentemente; por ejemplo ciertos presupuestos para el libre ejercicio de la profesin: todo lo que atae al logro del ttulo, a la inscripcin en la matrcula, etctera, mas sin que esto sea bice para que las relaciones entre el profesional y su cliente escapen de la esfera del Derecho privado, orden y marco natural de su vinculacin. Expresa concordantemente Calamandrei: "El carcter pblico de la funcin ejercitada por el abogado no est en oposicin con su condicin econmica de profesionales privados: la abogaca cuando es ejercitada, como entre nosotros y como en todos los Estados del mundo, exceptuando a Rusia, no es ms que uno de los mltiples ejemplos de aquel interesante fenmeno que la ciencia jurdica estudia con el nombre de ejercicio privado de funciones pblicas" (1S). Opina tambin el maestro Hugo Alsina que "la abogaca no es una funcin pblica sino una actividad privada y de aqu que el abogado tenga libertad de aceptar los pleitos que le parezcan buenos y rechazar los que considere malos" (16). Cabe puntualizar por ltimo, en este orden de cosas, que en varios sectores de la reforma procesal civil y comercial santafesina de 1961 (ley 5.531), aparece el nimo del legislador de jerarquizar la profesin del abogado tornndolo as un verdadero "auxiliar" de la justicia (17). Es que, valga la digresin, los abogados deben ser -y son, en rigor- para la justicia sus colaboradores ms inmediatos. Por ello pudo decir el proficuo Piero Calamandrei en una famosa obra: "abogados y jueces juegan en el mecanismo de la justicia como en la pintura los colores complementarios: precisamente por ser opuestos brillan mejor cuando estn ms cerca. Las virtudes que ms se honran en los magistrados, la imparcialidad, la resistencia a todas las seducciones del sentimiento... no brillaran tanto si a su lado, dndoles mayor realce, no pudieran afirmarse en contraste las opuestas virtudes de los abogados, que son la pasin de la lucha generosa por lo justo... Slo cuando los abogados son independientes pueden los jueces ser imparciales; slo cuando se respeta a los abogados se honra a los jueces, y cuando se desacredita a la abogaca lo que en primer trmino se resiente es la dignidad de los magistrados y se torna mucho ms difcil y angustiosa su misin de justicia". e) Ausencia de contrato Parte de la doctrina francesa ha sostenido que la actividad emergente del ejercicio de una profesin liberal -como es, desde luego, la abogaca cientfica o artstica, no pueden, "directamente en s mismas, formar el objeto de una promesa civilmente obligatoria". Ante la ausencia de contrato no hay obligaciones (y por ende prestaciones y sus efectos: el dar, hacer o no hacer) exigibles para ninguna de las partes: la tesis es realmente insostenible, en forma especial en cuanto no resiste el anlisis de preceptos categricos como los artculos 11.68 y 1169 del Cdigo Civil argentino y 1126 del Cdigo Napolen. Anotemos, en materia de Derecho comparado, que en Francia no existen leyes de aranceles como las provinciales o locales de nuestro pas, que dan pautas para los montos regulatorios de supuestos diferentes; en este pas europeo la costumbre es que el cliente convenga con su abogado el arancel que el profesional ha de percibir segn cul sea su gestin; de ese acuerdo se puede apelar al Consejo de Abogados y, excepcionalmente en la prctica, se puede ya pedir una decisin definitiva a la jurisdiccin propiamente dicha. f) Mandato Hemos visto, en nota 1, que en caso de apoderamiento general para pleitos o de poder especial para uno determinado de ellos, la doctrina es relativamente conteste en coincidir que la figura aplicable al supuesto es la del mandado; es en ese sentido explcito el inciso 6- del artculo 1870 del Cdigo Civil al legislar en el ttulo de "mandatos". La gestin profesional, concretada, perfeccionara al contrato, en los trminos de aceptacin tcita prevista y descripta en el artculo 1875 del mismo cuerpo de leyes. En las otras hiptesis, la tendencia que ubica las relaciones jurdicas entre profesional y cliente en el marco del mandato, cuenta con el temprano auspicio de Pothier, quien sostena que aunque el interesado prometiera a su abogado una retribucin, ste carecera de derechos para postularse y cobrarla dada la gratuidad que en principio tiene el mandato; este criterio, empero -de creer a esa gratuidad como esencial figura-, hoy ha sido completamente superado. Adems, la idea de que el honorario judicial no pueda o no deba cobrarse judicialmente al propio cliente, se encuentra abolida en la prctica. En rigor, adems no puede sostenerse seriamente que el abogado ejecute, en el desenvolvimiento norma de su profesin por ejemplo como patrocinante, actos jurdicos por cuenta de terceros, en verdad casi nunca habilitados para realizarlos por carecer de ttulo habilitante, y no a ttulo oneroso. g) Contrato atpico Dada la circunstancia que la legislacin en general -a travs del Derecho comparado- no ha normado especficamente sobre el ejercicio profesional de la abogaca, se ha adoptado en algunas ocasiones el criterio de sostener que dicho ejercicio implica la existencia de un contrato innominado. La idea no ha prosperado mayormente porque en verdad no resuelve las cuestiones planteables, al no encontrar una analoga que permita elucidar las distintas situaciones que se presentan, exigiendo soluciones, en el tema. En efecto: si falta una reglamentacin propia y la analoga, mal pueden resolverse jurdicamente los problemas suscitados por el ejercicio normal de la profesin, problemas varios y, por lo dems completamente frecuentes en la prctica cotidiana. Algunas legislaciones, sin embargo prevn la cuestin; el Cdigo Civil uruguayo, por ejemplo, en su artculo 1833 prescribe: "Toda especie de servicio o trabajo material o inmaterial, mecnico o liberal, puede ser objeto de este contrato. Aunque la retribucin del servicio o trabajo tenga cl nombre de honorarios o derechos, el contrato ser arrendamiento de obras y no mandato, si no colocare a quien presta el servicio, respecto a terceros, como representante o mandatario de la persona a quien se hace el servicio. En la disposicin de este artculo estn comprendidos los servicios profesionales de los abogados, y aun de los procuradores, cuando funcionaren sin poder de las partes". Algunos fallos aluden a esta atipicidad: "... el contrato que une al profesional con su cliente es un contrato atpico, al cual no se le puede aplicar con propiedad ninguna de las denominaciones clsicas (mandato, locacin de obra o de servicios - LL, 110, 147). Empero, sentemos, tpico o no, en el vnculo que nos ocupa hay esencia convencional: "En sus relaciones con el cliente, el vnculo profesional del abogado contiene esencia contractual" (Juris. 19, 269). h) Nuestra posicin Es incuestionable -opina Peire con todo acierto en su ya citado ensayo- que la complejidad del trabajo profesional impide un encasillamiento estricto en los moldes de un contrato cualquiera de los explcitamente contemplados por nuestra legislacin. Los elementos y modalidades -sostenemos- que se hallan en cada actuacin probaran en cada caso de tal manera que en algunos supuestos predominarn notas de un determinado instituto jurdico, ausentes en otros. La mayor abundancia de ciertos elementos -creemos que en la especie- de la locacin de servicios tampoco permite an una identificacin como no sea parcial y til para resolver por analoga directa cuando, aparece esta herramienta como procedente, algunas cuestiones planteadas exigentes de solucin jurdica. Las distintas modalidades de la posible actuacin, implican a su vez una amplia gama de orientaciones en algunos casos fundamentalmente diferentes; no es lo mismo, por ejemplo, un abogado de empresa con subordinacin y dependencia (cercano entonces al contrato o ala relacin de trabajo) que un profesional vinculado con el Estado (18), a veces encuadrado bajo la forma de "empleo pblico", con toda la regencia, entonces, de principios y leyes de Derecho administrativo, o que, por ltimo, un abogado que ejerce su profesin liberalmente, tradicionalmente, en su bufete o estudio particular. Estas posibilidades, evidentemente, son accidentales; la cuestin es encontrar un denominador comn, un "eslabn perdido", valga la licencia. No hay calificativo nico para el vnculo jurdico entre el abogado y su cliente; depende de los distintos casos (locacin de obra, de servicios, sociedad, mandado- representacin). En el patrocinio predomina la idea del mandado-representacin... (LL, 56, 513). La jurisprudencia eclctica y casustica, entonces, es la que se nos aparece como ms prudente. "La naturaleza jurdica de la relacin del abogado con su cliente es cuestin doctrinaria respecto de la cual se han sostenido diversas teoras, mandato, locacin de servicios o de obra, contrato innominado" (L,L, 84, 325); es que sucede, hay que atender constantemente -hemos dicho- a las distintas posibilidades de actuacin, en rigor infinitas por su amplio espectro de combinaciones pensables. Las mismas pautas para regular honorarios -plurales, como sabemos- parecen propiciar esta policroma de supuestos en los que siempre, sin embargo, el profesional garantiza actualizacin y movilizacin de medios, mas no resultados ni xitos. En este tema de los honorarios, incluso, aparecen aspectos de los contratos de adhesin especialmente en lo que concierne a la reglamentacin de remuneraciones y al mnimo legal establecido al respecto (comn por cierto a la mayora de las leyes locales de aranceles que prevn los distintos casos de aplicacin). De esta manera, la actividad si bien es abrumadoramente -al menos por ahora- de orden privado, no carece por ello de ingredientes o elementos de Derecho pblico (cuestiones de ttulos, matrculas, etc., que ya hemos revisado). Expresaba al respecto Barraquero en un voto: "Las leyes que reglamentan las profesiones de abogados y procuradores participan del carcter de orden pblico desde que reposan en concepciones consideradas por el legislador como esenciales a la existencia de la sociedad; garantizar la competencia y probidad de un servicio pblico auxiliar de la administracin de justicia" (LL, 11, 124). Pese a alguna aparente inconsistencia, adherimos a la tesis del "contrato innominado", sin desconocer por ello que la relacin entre profesional y cliente implica una serie de variantes y complejidades que incluso conspiran contra la existencia de un contrato nico y unificado susceptible -por va de desideratum- de ser legislado especficamente con una casustica y una previsin ms o menos completas que eviten la difusin terica que sin dudas esta figura jurdica padece tanto en el orden prctico como en el especulativo. Algunos fallos, indirectamente, importan interpretacin y aplicacin casustica "regional" para resolver distintos casos. Veamos ejemplificativamente: "Loas gestiones de corretaje de un abogado encaminadas a la obtencin de un prstamo hipotecario, aun precedidas del estudio de los ttulos de la situacin econmica, no dan derecho al cobro de retribucin en concepto de locacin de obra" (JA, 1942-1- 105). Es de todas maneras plausible la clasificacin genrica que efecta Albarracn Godoy en su erudita obra: A) La funcin tpica del abogado -el patrimonio judicial del litigante- encuadra dentro de la figura de la locacin de servicios, con una nica excepcin para el caso en que el profesional hubiera tomado a su cargo la asistencia letrada del cliente durante todo el juicio, como sucede cuando media el pacto de cuotas litis, donde existir contrato de locacin de obra; B) Consultas y dictmenes: el profesional que dictamine, oralmente o por escrito frente al caso concreto propuesto por el cliente y sin relacin con un juicio que tramite o que est en vas de iniciarse, o redacte un contrato o los estatutos de una sociedad, realiza actos de locacin de obra, perfectamente individualizada desde el principio, que entrega terminada al locatario; C) Servicios remunerados con sueldo: de las actividades profesionales del abogado sta es una de las que suscita menos discrepancias en el campo de la doctrina y que est comprendida, por razones obvias, en la calificacin indiscutible de locacin de servicios; D) Defensa en juicio penal: el abogado que ejerce la defensa en proceso penal tiene participacin decisiva en ciertos actos de procedimiento. A l dbesele dar traslado de la acusacin; puede concurrir a las audiencias de ratificacin de los testigos del sumario y formular preguntas; el trmino para expresar agravios en segunda instancia, correr desde la aceptacin del cargo del defensor nombrado, cuando el procesado no lo hubiere tenido antes; est obligado a recurrir de ciertos fallos y puede intervenir en numerosas diligencias del sumario. Tales actos del defensor letrado, el que puede serle impuesto al imputado, no los cumple en funcin de asesor o simple patrocinante sino en la condicin de mandatario del defendido. As lo han reconocido algunos autores. En sntesis, la problemtica no parece haberse agotado con los estudios hechos hasta el presente; muchos interrogantes subsisten con soluciones transitorias unas veces y artificiales otras; son de todas maneras y cumple reconocerlo, soluciones al fin; la hora de una definicin es hasta ahora, por distintas razones, una instancia en tramite (19). NOTAS: (1) Es opinin casi pacfica entre los autores: Leonardo A. Colombo, Culpa aquiliana, 2a. edicin. Bs. As., 1947, pg. 270: Raymundo L. Fernndez, Cdigo de Procedimientos Civiles concordado y anotado, 1942, pg. 102, passim; Hugo Alsina, Tratado terico-prctico de Derecho Procesal civil y comercial, t. 1, 1941, pg. 303; Raymundo Miguel Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las obligaciones. Contratos, 1954, vol. 3, pg. 115. (2) Rafael Bielsa, La Abogaca, Bs. As. 1934; pg. 201. (3) J.M. Gonzlez Sabathi, Informe sobre la abogaca en la Argentina, Bs. As., 1932, N 41. 4) U. Secantes Pea, Aranceles de honorarios para abogados y procuradores, ley nacional y leyes provinciales, concordantes y anotadas, Fas. As., 1958, pg. 42: ver asimismo J. A. 48 -ser. doctrina, pg. 42. (5) Adhieren a 1 a concepcin de la locacin de servicios entre otros: J.M, Gonzlez Sabathi op. cit, passim; Jorge Nbarracn Godoy. Honorarios de abogados y procuradores, Bs. As,., 1948; Hctor Lafaille. Curso de Contratos, 1928, 11. pg. 284; etc. (6) Alfredo Colmo, De las obligaciones en general; Bs. As., 1944 n' 964; asimismo Josserand, Cours de Droit civil positif francais, 2a. edicin, Pars, 1933 t. ll, pg. 675; tambin, entre otros, Sartorio, Alsina, Colin y Capitant, etctera. (7) Ver adems L.L., 11, 24, y tambin L.L., 35, 713. (8) L, L., 38, 56, (9) Tratado terico-prctico de Derecho civil francs. La Habana, 1946; t. 11, NI 1970. (10) Curso elemental de Derecho, Madrid, 19r; t. 4, pg. 336. (11) Naturaleza de las relaciones entre las profesionales y sus clientes; L.L. 35, 717. (12) Trait de la profession d'avocat, Pars, 1923; pg. 395 y sgtes. (13)Op. cit., t. VI, pg. 721-5. (14) Quedan algunos rastros en la doctrina de esta concepcin: Rodrguez Sarchaga: El abogado argentino, Madrid, 192$ pg. 499; Parry: Etica de la abogaca, Bs. As 1940, t. 1, pg. 1(6. Es tradicional, en este sentido, la polmica entre Pothier y Laurent: en la prctica francesa era costumbre no ejercer nunca la accin contra el propio cliente, por honorarios, dejndose as el cobro librado a la buena voluntad del defendido; todo reclamo era considerado desdoroso. (15) Demasiados abogados, Madrid, 1926; ffi g. 33. (16) Op. cit., pg. 533. (17) Ver de Eduardo B. Carlos y Miguel Angel Rosas Lichtschein; Explicacin de la reforma procesal civil y comercial santafesina, Santa Fe, 1962; pg. 7. (18) Ver voz "Abogado de la Administracin pblica" en Digesto Jurdico La Ley, t. IX, pg. 8. (19) Consultar asimismo la opinin de Jos Fernando Pcire en sus Reflexiones acerca de la responsabilidad del profesional de Derecho ante diversas situaciones perjudiciales para su cliente derivadas de su actuacin. R.D.E.P., N 16, Rosario, junio de 1973, p. 50.
LA REPRESENTACION SUCESORIA (Jos Len Barandiarn)
Bevilacqua Lafaille- Nos ocuparemos ahora de la representacin en el Derecho Sucesorio, que es la materia contenida en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil.(*) Conviene distinguir esta representacin en los actos jurdicos. En ambas figuras intervienen dos personas: el representante y el representado. Pero se trata de casos diferentes. En la representacin de los actos jurdicos se trata de que una persona, el representante, ejerza los derechos civiles, que corresponden a otro: el representado. Aqu en el derecho sucesorio, se trata de que una persona, el representante, herede en sustitucin de otra persona que es el representado. La representacin de que ahora hablamos, es decir referente al derecho sucesorio, slo funciona con relacin a la sucesin universal, es decir, a la herencia; no tiene aplicacin con respecto a la sucesin particular, esto es, al legado, como resulta de la lectura del artculo 679, (Art. 681 del C.C. 1984) De otro lado slo funciona tratndose de la sucesin legal, no de la testamentaria, pues con referencia a sta es necesario que viva el heredero instituido por testamento en el momento de la muerte del de cujas, para que aquel obtenga la herencia conforme al artculo 752, inciso primero.(**) La sustitucin del heredero testamentario conforme al artculo 706, (arts.,740, 741 del C.C. 1984)importa casos diferentes a la representacin. El concepto y la razn de ser de la representacin, se halla expresada por Bevilacqua en los siguientes trminos: "La representacin sucesoria es un beneficio de la ley, en virtud de la cual los descendientes de una persona fallecida, son llamados a sustituirla en su calidad de herederos legtimos, considerndoseles del mismo grado que la persona representada y ejerciendo en la plenitud el derecho hereditario que a ella le competa. Es un precepto de equidad que tiene por fin reparar desde el punto de vista sucesorio el mal sufrido por el descendiente con la muerte prematura del ascendiente". La representacin, pues, supone la muerte del representado, salvo los casos de excepcin a que se contrae el artculo 679, apartado segundo (681 del C.C. 1984) que analizaremos despus. Se trata, pues de un deceso prematuro de un ascendiente cuyo lugar vienen a ocupar los descendientes, en base a la presuncin que estos estn destinados a heredar a aquellos. Hctor Lafaille, expresa este concepto en los siguientes trminos: "Se ha querido evitar el perjuicio que ocasiona el fallecimiento prematuro de una persona con lo cual la familia quedara descartada por los herederos del mismo grado a que pertenece el pre- muerto. La aplicacin rigurosa de la segunda regla recin examinada, estara en oposicin con las costumbres y esta vendra a conspirar contra la organizacin de la familia. Supongamos que en un hogar regularmente constituido vivan los esposos, hijos y, nietos. Uno de los segundos fallece antes que los padres. Aplicando el principio general resultara que los hermanos del causante desalojaran a los sobrinos nietos de aqul; quedaran sin herencia entonces, aquellos precisamente que en la mayora de los casos merecen proteccin ms inmediata, por su menor edad". Es decir, que la representacin se basa en el afecto presente del de cujus y en la espectativa de sucederlo de sus descendientes. Se ha considerado que la representacin se basa en una ficcin, es decir, que el representante obtiene la herencia del representado muerto, que a su vez tiene derecho a obtener la del causante. Pero modernamente esta concepcin de la ficcin para explicar la representacin est supeditada. El representante obtiene la herencia, por llamamiento directo de la ley, simplemente ocupa, el lugar que le correspondera al representado o como dicen los autores alemanes, pisa el lugar de ste. La representacin en lnea recta y colateral.- Conforme al artculo 679 los hijos representan a los padres premuertos; pero agrega el artculo 681 que, "la representacin es ilimitada en la lnea de los descendientes" (art. 682 del C.C. 1984); de tal modo que si por ejemplo A tiene como hijo a B, el cual a su vez tiene a C, y ste a D, bisnieto del causante el cual supervive a B y C, heredar por representacin direc tamente al de cujus A. En cambio en la lnea de los ascendientes no hay tal representacin porque el as cendiente ms prximo excluye al ms remoto, de acuerdo con el artculo 764, (arts. 820, 821 del C.C. 1984) pues, como se ha dicho, no habra razn en este caso, para la representacin ya que los ascendientes no tienen la espectativa lgica de suceder al causante por sobrevivir a los descendientes. La representacin en la lnea de descendientes, se defiene por estirpe y no por cuotas viriles, esto se explica del siguiente modo; supongamos que A es el causante de la herencia, que ha tenido tres hijos B, C y D que en el momento de la muerte de A, estn vivos B y C pues D ha pre-muerto dejando dos hijos, E y F. Entonces la herencia se divide en tres partes: una para B, otra para C y otra para E y F, como representantes de D; no se la divide en partes viriles, es decir, que no les corresponde una cuarta parte en el caso propuesto a cada uno de los herederos B, C. E y F, sino una tercera, en la forma que hemos indicado. La representacin se presenta en la lnea de los descendientes que como se ha dicho funciona ilimitadamente. De modo que un descendiente por ms lejano que est en la lnea recta siempre hereda al causante, aunque tenga ste, otros ms prximos por otra lnea. As, si una persona, por ejemplo: si A tiene un hijo B y un nieto C, pero estos por alguna causa mueren, D biznieto de A, heredar siempre al causante por el principio que hemos indicado, aunque hayan otros ms cercanos por otra lnea. Pero tambin la representacin en lo que se refiere, a los descendientes, funciona en la lnea colateral, es lo que establece el artculo 680 cuando dice que "en la lnea colateral slo hay representacin para que al heredar a un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos, quienes recibirn las partes que a estos corresponderan si viviesen" (art. 683 del C.C. de 1984). Este es el caso caracterstico de la representacin en lnea colateral porque ya sabemos que en la lnea directa es en donde comnmente se presenta la figura, precisamente porque en esta lnea estn los parientes vinculados por relaciones de descendencia ms inmediata como es la de un padre con respecto a sus hijos, nietos y biznietos, pues, basta simplemente ascender del causa-habiente al causante por la misma lnea, para encontrar la relacin de parentesco, lo que no pasa con la lnea colateral, por ejemplo si A causante, tiene dos hermanos B y C, estos vienen a ser parientes de segundo grado en lnea colateral porque hay dos lneas que concluyen en un tronco comn. En el caso propuesto, la herencia de A a falta de parientes en linea recta se defiere a B y C, por ser parientes en lnea colateral. La relacin de parentesco se establece subiendo de aquel que hereda a la persona de quien se hereda del causahabiente al de cujus. De aqu resulta que B y C son los parientes ms prximos y los llamados a la herencia. La relacin jurdica de la herencia de A que se defiere a B y C se establece pues en virtud del parentesco en lnea colateral. Otro ejemplo lo tenemos en el caso de los sobrinos. Pongamos que sea A el de cujas el cual no tiene padres, ni ascendientes, hijos, ni descendientes, es decir, no tiene parientes en lnea directa, luego para de terminar la persona del heredero, se busca el parentescto en 1a lnea colateral. Pero en esta lnea tampoco tiene hermanos sino un sobrino D, hijo de C, hermano del causante, que es el que hereda como pariente colateral ms cercano gracias a la confluencia que se establece por las lneas diferentes que se juntan en un punto comn, el tronco. Y as sucesivamente el caso de los primos hermanos sera igual. Por ejemplo: F fallece dejando como pariente ms cercano a B que es su primo en cuarto grado, pues bien, como el causante no tiene herederos forzosos B hereda, en virtud del parentesco establecido por la lnea colateral. Debemos anotar que en estos casos, los grados se cuentan de la siguiente manera: en la lnea recta o directa, se encuentra el grado considerando la persona que sucede sin contar al causante. As A muere pero tiene un hijo B que debe heredar; entonces B estar en relacin de parentesco de primer grado con relacin a A que es el causante, y se dice que el hijo est en relacin de primer grado con respecto al padre, porque slo hay una generacin pues "el grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones", conforme el artculo 293 (art.236 del C.C. 1984). En cambio, si A no tiene hijos por haber muerto B, sino un nieto que es C, ste estar en relacin con A, en parentesco de segundo grado, porque si contamos las generaciones tenemos: sucesor uno, pariente intermedio dos, y causante, que no se cuenta. En este orden de cosas los biznietos en el ejemplo citado estn en relacin de tercer grado con respecto al causante A, porque realizando la cuenta de las generaciones tenemos: sucesor uno, pariente intermedio dos, segundo pariente intermedio tres y causante que no se cuenta. Ahora bien, si el causante no tiene descendientes heredan sus padres o ascendientes y se cuentan los grados en la misma forma, entonces el padre es pariente de primer grado en relacin con el causante porque slo hay una generacin y as el abuelo sera de segundo grado, porque: sucesor uno, pariente intermedio dos, y causante que no se cuenta. En la lnea colateral, la cuenta de los grados se hace en forma diferente, contando del sucesor al causante y parientes intermedios sin contar el tronco comn, pues conforme al artculo 296 (art. 236 de C.C. 1984) "en la lnea colateral se calcula el grado entre dos parientes subiendo desde uno al ascendiente comn y bajando despus hasta el otro". En este sentido los hermanos son parientes de segundo grado, por ejemplo si B es el fallecido o de cujas y no teniendo descendientes ni ascendientes deja a su hermano como sucesor, ste est en relacin de segundo grado en lnea colateral con respecto al causante, porque sucesor uno, pariente comn o tronco comn que no se cuenta, y causante, dos; no se excluye pues al causante. Otro ejemplo: supongamos que B sea el causante y lo herede su sobrino D, en este caso el parentesco es de tercer grado, porque contando las generaciones; el sucesor uno, pariente intermedio dos, tronco comn que no se cuenta y causante de la herencia tres. No tiene otro inters esta relacin de parentesco puesto que conforme al Cdigo, slo se hereda hasta el cuarto grado o sea hasta los primos hermanos "como se desprende de la lectura del segundo apartado del artculo 295 que dice este parentesco slo produce efectos civiles hasta el cuarto grado (art. 236 del C.C. 1984). Conforme al Cdigo Civil peruano, pues, heredan, primero los hijos, parientes en lnea recta de primer grado; segundo, los nietos, descendientes de segundo grado y biznietos o de tercer grado. A falta de hijos o descendientes, heredan los ascendientes, primero los padres, los abuelos y bisabuelos. No est de ms re calcar que en la lnea de los descendientes, todos he redan pero que en la de los ascendientes los ms prximos excluyen a los ms remotos. Si no hay parientes en la lnea recta, heredan los parientes en lnea colateral, primero las hermanos, despus los parientes ms prximos, sobrinos y si no hay sobrinos, los primos hermanos, que estn en relacin de cuarto grado. Despus de estos no heredan los de quinto grado sino que la masa hereditaria pasa a la Beneficencia del lugar. Hay que advertir que el cnyuge siempre hereda, pero en diferente proporcin, segn que intervenga con hijos, hermanos, etc. "Es lo que se dice en el artculo 704: "La legtima del cnyuge es una cuota igual a la que le correspondera como heredero legal, pero la perder si sus gananciales, llegan o exceden al monto de la cuota, y sta se reducir hasta que lo sea preciso si los gananciales fueran menores" (art. 730 del C.C. 1984), y el artculo 765 dice que: "Si hay hijos u otros descendientes, el cnyuge hereda una parte igual a la de un hijo legtimo observndose la regla del artculo 704" (art. 822 del C.C. 1984). Si hubiesen descendientes legtimos, la cuota hereditaria del cnyuge no excede la cuarta parte de la herencia", etc., (N. del T.). Hablamos de la representacin en lnea colateral y vimos que conforme al artculo 680 (art. 683 del C.C. \1984), slo funciona para que al heredar a un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos. Se refiere al caso de una persona que fallece A, por ejemplo que no tiene herederos en lnea recta sino hermanos B, C, D y E, pero ocurre que B ha muerto en 1937 y E en 1939, Dejando dos hijos F y G; entonces la herencia debe deferirse, a los nicos hermanos C y D que viven a la muerte de A, pero por representacin heredan tambin los descendientes de E, F y G que son sobrinos del causante, por eso dice el Cdigo: "Para que al heredar a un hermano se considere a los hijos del hermano premuerto". En virtud de la representacin F y G ocupan el lugar que corresponda a E, y la herencia se defiere como indicamos en la clase pasada, dndole una tercera parte a B, otra a C y otra a E, que se divide en partes iguales entre F y G. Por tanto la representacin d lugar a una herencia por estirpes y no por cabezas; es decir que se divide la parte de E igualmente, entre sus representantes que no son otros que sus hijos. Conforme pues al Cdigo Civil peruano, funciona este beneficio de la representacin nicamente en lo que se refiere a los hijos de los hermanos premuertos en la lnea colateral, en cambio en la de los descendientes, funciona ilimitadamente. Extensin de la representacin en lnea colateral: Sistemas.- Para que se entienda cuando es una representacin en lnea recta o de los descendientes y cuando se trata de representaciones en lnea colateral, veremos los dos sistemas que se disputan el predominio en lo que se refiere a la extensin de este derecho de representacin en lnea colateral (en la directa no hay discusin). Uno es el romano, sistema seguido, por partidas, el Cdigo espaol y otros Cdigos como el del Brasil que establecen que la representacin en lnea colateral se detiene en los hijos del hermano premuerto; y el sistema del Cdigo francs, y el argentino, italiano y proyecto del Cdigo espaol sostienen que en estos casos la representacin funciona ilimitadamente, para los descendientes de los hijos premuertos. Esta ltima tesis est ya refutada, no es aconsejable pues, doctrinariamente tiende a considerarse que el sistema que la extiende ilimitadamente en esta lnea colateral es de extensin indebida y que debe limitarse a los hijos de los hermanos premuertos porque es en cierto modo la representacin una solucin de equidad; por tanto, no debe extremarse e1 rgimen jurdico. Es en cierto modo un rgimen de excepcin en favor de ciertas personas. En lo que se refiere a los descendientes en la lnea/colateral, no parece que sea plausible extender la representacin ms all de los hijos de los hermanos premuertos, de los sobrinos carnales del de cujus, porque el grado de relacin ms remoto, es el de los sobrinos nietos, que establecen una relacin ente sobrino y causante muy lejana y en que no hay la presuncin de afecto cercano que justifique este rgimen en favor de la representacin en el caso de los sobrinos carnales. Por consiguiente es lgico que estos sobrinos hayan esperado heredar al to en caso de que el hermano de ste haya muerto. Pero si son parientes ms lejanos, ejemplo: si F muerte dejando dos hijos H 1, que solicitan la herencia en la parte del padre es justo que se les transmita; pero que en virtud de este complicado sistema vengan H y L a reclamar la herencia de A no hay razn para ello porque son parientes lejanos que no tuvieron la certeza de heredar a B. Puede interpretarse que el artculo 681 (art. 682del C.C. 1984) al hablar de que es ilimitada la representacin, se refiera a ambos casos, sin embargo ste no es el espritu de la ley, porque se refiere a la lnea de los descendientes y, por lo dems los antecedentes en el Per nos dan a entender que la representacin se limita a las relaciones de los hermanos premuertos como deca tambin el Cdigo anterior. Sera interesante ojear las Actas de la Comisin para ver el fundamento de los autores del Cdigo al limitar la representacin en la lnea colateral a los hijos de los hermanos premuertos. Para concluir esta parte de la representacin veremos lo que se indica en el artculo 679 (art. 681 del C.C. 1984) que dice en la primera parte: "En la herencia que corresponde a los descendientes los hijos representan a los padres que han fallecido y gozan de los derechos que estos tendran s viviesen". Este principio se refiere a la representacin en lnea directa y enseguida agrega: "Igual representacin existe cuando los padres han renunciado una herencia o la han perdido por indignidad o 'por desheredacin". Adelantamos ya en este caso, que no hay el hecho de la muerte prematura, claro est, no rige el principio de la representacin porque sta por principio se establece por muerte prematura. En el caso de la muerte de A que tiene dos hijos B y C de los cuales ste ltimo ha premuerto, la herencia se defiere a B y al hijo o hijos de C o sea, que el pariente ms prximo, no excluye a los hijos del padre premuerto, por consiguiente la representacin importa el hecho de que un pariente intermedio haya muerto antes que el causante. Sin embargo, por excepcin funciona la representacin en caso de que el pariente intermedio no haya muerto pero cuando la herencia no le ha sido deferida por otras causas. Primer caso.- Si el llamado a la herencia la renuncia, no puede recibirla por indignidad o si ha sido apartado de la misma por obra del causante, por desheredacin, se le considera como si hubiera muerto, luego en estos casos funciona tambin la representacin y a stos se refiere el Cdigo en el artculo 679, apartado segundo (art. 681 del C.C. 1984), entonces D y E, hijos del renunciante, indigno o desheredado reciben la herencia que le corresponda al padre que an vive, pero a quien no se le defiere por las causas ya indicadas. Esto parece claro, pero observando ms detenida mente, vemos que el punto presenta ciertas dificultades porque el Cdigo habla en la segunda parte del artculo que comentamos, en una forma que parece estuviera en relacin con lo prescrito en el artculo siguiente que se refiere, a la representacin en la lnea colateral de que ya nos hemos ocupado. Se podra preguntar si lo establecido en dicho artculo respecto de representacin por indignidad, desheredacin o, renuncia slo funciona en lo que se refiere a la lnea de los descendientes o si tambin en el segundo caso de la representacin de la lnea colateral a que se refiere el artculo 680 (art. 683 del C.C. 1984). La insercin del artculo 679 (art. 681 del C.C.1984) parece llevar a concluir que as debe ser, cuando establece este favor de la representacin en la lnea de los descendientes. O estamos equivocados o no hay razn para establecer que, nicamente en este caso (razn de principio), tenemos que aplicar las reglas fundamentales del Derecho Civil, pero como donde hay una razn igual hay un derecho igual, tenemos que si se establece el derecho de representacin a un pariente que renuncia la herencia o est impedido por indignidad o desheredacin no vemos por qu este principio no puede funcionar en la representacin en la lnea colateral; puesto que el principio es el mismo y la razn social, se puede extender la representacin por estas causales de indignidad, desheredacin, o renuncia tambin a la lnea colateral. Creemos pues que es un defecto tcnico del Cdigo excluir este punto del artculo que se refiere nicamente a la representacin en la lnea de los descendientes. No hubiera dicho de descendientes sino ms bien poner como segundo apartado del artculo 679, el 681 que es artculo aparte, otro artculo de la representacin en la lnea colateral; y como artculo distinto, el segundo apartado del 679, para evitar estas vacilaciones (***). Creemos que debe considerarse lo previsto en el artculo 679, apartado segundo (art. 681 del C.C 1984), no slo en relacin con el primer apartado del mismo sino con el 680 (art. 683 del C.C. 1984) que se ocupa de la representacin en lnea colateral, porque no hay Cdigo que no haya establecido principios distintos para cada clase de representacin. En el caso de la renuncia, el Cdigo no dice sino "igual representacin existe cuando los padres han renunciado a una herencia, etc.". Se puede agregar que, funciona esta representacin tambin en la linea colateral, porque muchos hijos del renunciante, hermano del causante se veran en la situacin de no poder heredar al to sino nicamente en el caso de que hubiese muerto. Sin embargo, el Cdigo dice: "igual representacin existe cuando los padres han renunciado una herencia", etc., como segunda parte del artculo 679 (art. 681 del C.C. 1984). Entonces tenemos pues, en la lnea directa el caso siguiente: A es causante de la herencia; B y C sus hijos; pero ste ha premuerto al causante, luego en su representacin el nieto del causante D, an en el caso de que B haya encarado un motivo de indignidad de C, con respecto al causante o haya renunciado o ha sido desheredado, D recibe la parte de la herencia que le corresponde a C porque son cuestiones personales, la desheredacin no trasciende ms all del desheredado; por eso se dice que la ley en esta parte es ms humana que Gandhi, no condena sino hasta una generacin. De tal manera que como es justo suponer la culpa de los padres no trasciende a los hijos. Si C es culpable frente a A por indignidad como esa culpa es personal, no trasciende a D, en consecuencia el hijo no tiene por qu perjudicarse. Asimismo, si C renuncia C por acto personal, renuncia slo para l, pero no compromete a D. Igualmente si fuese desheredado por justos motivos. En todos estos casos se considera que el representante D no sucede al representante C, sino como que hereda directamente al causante o sea que ocupa su lugar porque si consideramos que D hereda a C, y ste a su vez al causante, no tendra lgica tal sucesin ya que D no puede transmitir a C sus derechos por indigno, desheredado o haber renunciado, sino que como dijimos B hereda directa mente a A tomando el lugar de C. Esta es la concepcin jurdica ms aceptable. Y as tenemos que el primer punto queda claro. Segundo caso.- Puede ocurrir que haya renuncia, indignidad, o, desheredacin del representante frente a la herencia del representado. Por ejemplo, que el indigno, renunciando o desheredado en el caso anterior sea D con relacin a su causante. El Cdigo nada dice al respecto, pero la doctrina establece las reglas que deben seguirse. Para explicar en este caso el hecho culpable de D con respecto ,a C, hay que distinguirlo segn que se trate de indignidad, desheredacin o renuncia. La renuncia, no importa nada ilcito, en cambio la desheredacin o la indignidad importan hechos criticables y por tanto dan origen a soluciones jurdicas diferentes. Por consiguiente en el caso de que D haya sido declarado indigno por su representado, C no podr heredar al causante, porque hay el principio del mortid votum, o voto de muerte a que ha dado lugar el espritu de crimen del representante con relacin al representado. Como el representante D sabe que si su padre C muere antes que l, hereda a su abuelo, puede tener el pensamiento inmoral de desearle la muerte para heredar al abuelo L por representacin e incurrir en el acto de indignidad contra el padre por un atentado que signifique el deseo de que muera. La ley, castiga pues, esta posibilidad y excluye de la herencia al indigno. Lo mismo sucede en el caso de la desheredacin porque como veremos se establece por causal que importa siempre culpa de parte del sucesor, por haber obrado ilcitamente excluyndolo de lo que debe corresponderle. En cambio en lo que se refiere a la renuncia, como sta no importa un acto licito no hay motivo para que a pesar de la renuncia que haga D respecto de la herencia que corresponde a C, D herede al causante, puesto que no se habla de la herencia de D para con C, sino de D para con A; por consiguiente si D renuncia a la herencia de C esto no significa que renuncia a la de A, por tanto queda libre su derecho para heredar de A. Ya indicamos que si D es indigno con respecto a C, tampoco hereda a A. Tambin dijimos que la renuncia que haga C respecto a la herencia de A, no implica que D herede directamente al causante. Por ltimo tenemos el caso de un motivo de indignidad, desheredacin o renuncia en que incurre el representante D directamente con el causante A. Por ejemplo, si el hijo del causante ha premuerto dejando un nieto D, pero ste comete un acto ilcito directamente contra A o renuncia a la herencia del abuelo o es desheredado, entonces rigen las reglas generales, que lo excluyen de la herencia.
NOTAS: (*) En el Cdigo Civil de 1984 esta materia es tratada en el Libro IV, Seccin I, Ttulo V, arts. 681 y ss. (**) En el Cdigo Civil de 1984 la representacin sucesoria se aplica tanto ala sucesin legal como ala testamenlaria (ver. Art. 685) (***) En el Cdigo Civil de 1984 no hay lugar a dudas sobre este tema, pues segn el art. 683 la representacin por indignidad, desheredacin o renuncia se aplica tambin a la sucesin en la lnea colateral.
ACTUALIDAD N 3 EL HBEAS DATA Y LA CONSTITUCIN (Carlos Mesa Ramrez)
Nota I. INTRODUCCIN En lneas generales, la recientemente promulgada Constitucin Poltica de 1993 ha mantenido las caractersticas fundamentales del sistema de Jurisdiccin Constitucional diseado por la Carta Poltica de 1979. Gran parte de la doctrina se ha encargado de definir este sistema como uno de naturaleza mixta o dual, pues se advierte en su estructura la coexistencia de un Tribunal Constitucional con potestades para declarar en abstracto la inconstitucionalidad de las normas jurdicas, con consecuencias erga omnes; al tiempo que se otorga al Poder Judicial la potestad de inaplicar las leyes, con efectos inter partes, cuando contravienen el ordenamiento constitucional. (1) Esta naturaleza hbrida slo se entiende si se toma en cuenta que las instituciones polticas de nuestra repblica son el resultado de fenmenos histricos muy complejos. En el Per, pas mestizo, confluyen de modo peculiar las vertientes del sistema jurdico romano-germnico y el anglosajn del common- law. Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce se encuentran acompaados de remedios procesales que han sido tomados tanto de uno como de otro sistema, como es el caso del amparo y el Hbeas Corpus. (2) Por otro lado, los perodos de transicin o de retorno a la constitucionalidad, van siempre acompaados de un acrecentamiento de los derechos fundamentales y de la aparicin de nuevas salvaguardias constitucionales. Este fenmeno que se ve reforzado por los adelantos de la ciencia y la tecnologa, tiene su verificacin en los procesos constituyentes que se vienen desarrollando en los pases de la Europa Oriental que hasta hace poco estuvieron bajo la influencia poltica del comunismo sovitico. Al respecto, Peter Hberle, reputado constitucionalista alemn, dando cuenta de este apasionante suceso expresa lo siguiente: "...Sobre la base de la dignidad del hombre, todos estn llamados a afrontar con sensibilidad y riqueza de ideas los eventuales peligros de la libertad humana.... Este perfil ya se manifiesta en el carcter dinmico y abierto de los procesos de perfeccionamiento tanto de los textos como de las interpretaciones, sea en Europa o en otros lugares. Los temas sobre esta problemtica son abiertos, es decir se renuevan continuamente, como ha acontecido con la tutela del ambiente y de la informacin. Sus dimensiones deben ser concebidas bajo el espritu de un "numerus apertus", vale decir que si subsisten para el hombre nuevas "exigencias", deben sumarse y acrecentarse siempre otras dimensiones de derechos fundamentales. Uno de los ltimos ejemplos vendra a ser la idea de la "tutela de los derechos mediante organismos y procedimientos". (3) Es desde esta perspectiva que se explica las innovaciones de la recientemente promulgada Constitucin peruana, que si bien no modifica para nada la esencia hbrida de nuestro sistema de Jurisdiccin Constitucional heredado de la Constitucin del ao 79, lo enriquece con la incorporacin de dos nuevas garantas constitucionales: la Accin de Cumplimiento y el Hbeas Data. La primera de estas garantas, reza la Constitucin, "procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo". De naturaleza anloga al "writ of mandamus" del derecho angloamericano, la Accin de Cumplimiento entraa la posibilidad de dirigirse al rgano jurisdiccional mediante una accin rpida y efectiva, para obligar que una autoridad o funcionario cumpla con los mandatos de la ley, entendida esta ltima en su sentido ms genrico y lato. En cambio, el Hbeas Data cuya invencin se debe a la creatividad de los juristas brasileos, es una institucin no slo nueva para el Per sino tambin para el Derecho Procesal Constitucional. En el Derecho Comparado, el Hbeas Data se concibe como una garanta destinada a proteger el derecho de todo individuo a conocer, rectificar o suprimir la informacin que sobre su persona tienen almacenada en bancos de datos, informatizados o no, tanto las entidades gubernamentales como las privadas que prestan algn tipo de servicio pblico. Sin embargo, en el Per, el Hbeas Data no slo se ha establecido para salvaguardar el derecho a la intimidad personal, el honor y la buena reputacin frente a los peligros del uso arbitrario de la informtica, sino tambin para proteger el derecho de rectificacin de las informaciones lesivas de la persona propaladas por los medios masivos de informacin; as como para posibilitar el acceso de toda persona a la informacin que poseen las dependencias administrativas del Estado. Como se ve, la nueva Constitucin no se limita a establecer los instrumentos clsicos y tradicionales de defensa de las libertades, sino que ampla su mbito de incidencia con la finalidad de adecuar la normatividad constitucional a los requerimientos de una sociedad moderna, informatizada y de masas, que vislumbra la aparicin de nuevos peligros para la dignidad y la libertad del hombre como resultado del avance tecnolgico y cientfico. El presente trabajo tiene como finalidad realizar una primera aproximacin al Hbeas Data diseado por la Constitucin peruana, a fin de sealar sus aciertos pero tambin sus incoherencias o limitaciones. II. EL HBEAS DATA: ORGENES Y ANTECEDENTES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE BRASIL Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad del constituyente brasileo forj un nuevo instrumento de tutela de la libertad de la persona, adecuado a su salvaguarda con relacin a la informtica". (4) Precisamente el Hbeas Data fue creado, como ya dijimos, por los constitucionalistas brasileos. Su antecedente ms lejano se remonta al ao de 1981, cuando el Congreso Acadmico de Pontes de Miranda, organizado por la Orden de Abogados y el Instituto de Ro Grande del Sur, elabor una "Propuesta de Constitucin democrtica para Brasil", en cuyo artculo 2 se consagraba un instrumento procesal con las caractersticas del Hbeas Data. Con posterioridad, la ley N 824, del 28 de diciembre de 1984 del Estado de Ro de Janeiro, sirvindose de "La Propuesta" elaborada por la Orden de Abogados y el Instituto de Ro Grande del Sur, aprob dicho instrumento procesal. En esa ley se estableca que las informaciones conservadas por un rgano pblico, estaban sujetas a la proteccin del mandato de segurana, y en el caso de las entidades privadas, la tutela corra a cargo de la accin exhibitoria regulada por el artculo 844.I del Cdigo Procesal Civil. (5) Cuando en 1986 el Poder Ejecutivo convoc a una Comisin de Juristas, el nuevo instrumento fue elevado a rango constitucional en el Anteproyecto de Constitucin que dicha comisin elabor y en el cual apareca denominado por primera vez bajo el nombre de Hbeas Data. Si bien el anteproyecto fue archivado, el constituyente del ao 88 incorpor la institucin, pero conservando el nombre que le haba sido asignado el ao 1986. (6) Barrunto que tarde o temprano, el Hbeas Data gozar de una creciente acogida en los pases de Amrica Latina. As como en Brasil y Per, las Constituciones de Colombia y Paraguay contemplan tambin el derecho de las personas a rectificar, modificar o suprimir las informaciones que se guardan en los bancos de datos de las dependencias pblicas e incluso privadas. Y en Argentina se viene discutiendo su probable incorporacin. De ah que resulte pertinente preguntarse, Cul es el fundamento ltimo para dotar a un determinado derecho de una proteccin procesal como el Hbeas Data? En el Per, el grueso de la doctrina se ha pronunciado ya sobre la innecesaria aparicin de este instituto procesal, por considerar que la garanta constitucional del amparo bien pudo cumplir a cabalidad la misma funcin. O en todo caso, consideran inapropiada su extensin a otros derechos que el Hbeas Data original del Brasil no protege. (7) En este ltimo pas el Hbeas Data se concibe como una accin constitucional personalsima que slo permite el acceso a informaciones relativas al propio solicitante, para que ste pueda conocerlas y en todo caso rectificarlas o modificarlas. No se extiende como sucede en el caso de nuestra Constitucin a cubrir el derecho a la informacin en general ni al derecho de rectificacin en los medios de prensa. Expresa Othon Sidou, que en el Brasil el fundamento ltimo del Hbeas Data como remedio procesal, consiste en que "El individuo tiene el derecho fundamental de conocer informaciones manipuladas u ocultas entre los poros de los servicios de inteligencia de carcter gubernamental, que generalmente se encuentren distorsionados o se obtienen por conducto de mtodos arbitrarios". (8) III. ALCANCES DEL HBEAS DATA EN EL PER La denominacin "Hbeas Data" debe su origen al empleo paronmico que se hace de la frase latina ya castellanizada de "Hbeas Corpus". Como se sabe, la institucin del Hbeas Corpus, de prosapia anglosajona, es el derecho de todo ciudadano que se encuentra detenido a comparecer en forma inmediata ante el juez, a fin de que este ltimo evale la justicia y legalidad de su detencin y, decidir, en todo caso, si debe seguir estndolo o no. Sin embargo la esencia de la recin nacida institucin no es la exhibicin de los datos al juez para que los aprecie en su justicia o legalidad, ya que esto ltimo no es lo fundamental sino lo secundario. En nuestra opinin, basta la existencia del dato, por lo menos en el caso del Brasil, para que el Juez expida un precepto mandatorio sin necesidad de calificacin previa. (9) Su finalidad primordial est encaminada a conseguir que el Juzgador expida una orden exhibitoria o rectificatoria. Exhibitoria para que quien solicita la informacin y se le niega la pueda conocer. Y rectificatoria si es que la informacin consignada es falsa o lesiva a la persona. En el caso del Per, como veremos ms adelante, su finalidad consiste, primero, en ordenar que las dependencias pblicas entreguen la informacin que se les solicita; segundo, prohibir la difusin de la informacin que se almacena en los bancos de datos informatizados o no que pudieran ser lesivos al honor, la reputacin y la intimidad de las personas; y, tercero, ordenar tambin que los medios de difusin masivo rectifiquen las informaciones lesivas al honor, la reputacin y la intimidad de una persona, que pudieran haber publicado, con la salvedad de que dicha rectificacin debe hacerse en forma inmediata y proporcional. Por otra parte, el significado de la expresin castellana "data", difiere del significado que tiene en el idioma portugus. En esta lengua, la mencionada expresin constituye el acusativo plural de "datun", que los diccionarios brasileos definen "como representacin convencional de hechos, conceptos o instrucciones, de manera apropiada para su comunicacin y procesamiento por medios automticos". (10) Muy por el contrario, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el vocablo "data", como la "nota o indicacin del lugar y tiempo en que se hace o sucede una cosa, y especialmente la que se pone al principio o al final de una carta o de cualquier otro documento". (11) Como se ve, en castellano la denominacin Hbeas Data no expresa a cabalidad la esencia de la institucin. De ah que creamos que la denominacin de "Hbeas Data" es equivocada. En todo caso ms acertada hubiese sido la expresin "Hbeas Dato", entendindose doctrinariamente de la siguiente manera: "traedme el dato para ordenar su exhibicin o rectificacin". Como se trataba de una institucin nueva, los constituyentes peruanos eran de la opinin que el Hbeas Data poda ser susceptible de adaptaciones a nuestra realidad, y optaron por encargarle la proteccin de tres derechos fundamentales, con lo que obviamente se apartaron del modelo brasileo. a) El Derecho a solicitar informacin El primero de aquellos derechos protegidos por el Hbeas Data es el contemplado por el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, consistente en que toda persona puede solicitar sin expresin de causa la informacin que poseen las dependencias pblicas con el solo requisito de pagar su costo. Este derecho ha sido recin incorporado a nuestro ordenamiento constitucional por la Constitucin de 1993. Las anteriores constituciones no la recogan. En palabras del Presidente de la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, Carlos Torres y Torres Lara, su inclusin supone una concepcin de principios diferente, en el sentido que el Estado no es el propietario de la informacin que procesa sino ms bien un simple tenedor o administrador, entendindose mas bien que las informaciones en poder de las organizaciones pblicas tiene como su propietario a la sociedad. (12) Si bien es verdad que no existe en el mundo una Hbeas Data con este propsito, el mismo Presidente de la Comisin de Constitucin expresa que la ampliacin de la esfera de proteccin del Hbeas Data para cubrir "este derecho es fundamental para contrarrestar la segregacin que existe, no solamente tnica y racial, sino tambin econmica". (13) b) El derecho a la intimidad personal, el honor o la reputacin frente a la informacin depositada en los bancos de datos o registros informatizados. El Hbeas Data fue creado por la ciencia procesal-constitucional brasilea con la finalidad de salvaguardar los derechos del hombre frente a los peligros de la informtica. Si bien la actual constitucin peruana tom su modelo de la Constitucin brasilea de 1988, lo modific en forma tan sustancial que podra decirse que en verdad ha optado por una alternativa diferente. No slo por haber ampliado su esfera de proteccin a derechos para los cuales no fue concebido, sino porque incluso en cuanto a la proteccin del hombre frente a los peligros de la manipulacin de los procesos informticos, el constituyente peruano se ha apartado notablemente de su prstina versin brasilera. En el Per, bien podra decirse que el Hbeas Data no ha sido creado para posibilitar que la persona conozca la informacin que sobre ella se almacena en los bancos de datos, informatizados o no, con la finalidad de exigir su rectificacin, modificacin, ampliacin o en todo caso hasta su eliminacin. El Hbeas Data peruano est encaminado nicamente a impedir la difusin de las informaciones que se encuentran en poder de los servicios informticos capaces de afectar la intimidad personal o familiar, pero sin posibilidad para exigir su supresin o rectificacin. Extraa paradoja, pero en nuestra opinin para hacer efectivo esto ltimo el accionante tendra que invocar el Amparo. En otras palabras, el Hbeas Data en el Per sirve para salvaguardar derechos para los cuales no haba sido concebido. De manera que aqu se constata con claridad las razones fundadas de la doctrina nacional, que ya se ha encargado de sealar las deficiencias e incoherencias de una institucin que ha sido despojada de la misin para la que fue inicialmente concebida. Las instituciones jurdicas, con mayor razn las instituciones jurdico- constitucionales deben adoptarse bien o se corre el riesgo de lamentables desnaturalizaciones que pueden tener un efecto contraproducente para el sistema. (14) c) El derecho de rectificacin de los medios de prensa El Hbeas Data peruano protege tambin, como se ha dicho, el derecho individual consagrado en el artculo 2 inciso 7) de la Constitucin. Toda persona, establece la Lex Legun, tiene derecho a que los medios de comunicacin social rectifiquen en forma gratuita, inmediata y proporcional, las informaciones inexactas que puedan afectar su honor, su reputacin, su intimidad personal y familiar, as como su voz y/o imagen propia. La proteccin por el Hbeas Data de este derecho constitucional es el que ms reparos ha originado en la doctrina nacional. Resumiendo podra decirse que la crtica acusa las siguientes objeciones: 1) Que el Hbeas Data no ha sido concebido en ninguna parte para salvaguardar este derecho; 2) Su proteccin por el Hbeas Data conlleva una inexplicable duplicacin con el amparo, y; 3) Su ejercicio podra realizarse en detrimento de la libertad de prensa. En defensa del Hbeas Data cuestionado, Martha Chvez, representante de la agrupacin Nueva Mayora-Cambio 90, seala que "ms bien el hecho de haber considerado una accin especfica para tratar estos temas que se refieren a una materia tan delicada como es la libertad de prensa, significa un avance". (15) Y por su parte Carlos Torres y Torres Lara, indica que la "incorporacin de este derecho no es ninguna novedad. La novedad que contiene ese artculo, es que, la rectificacin de una informacin ya regulada por la Constitucin del 79 deber hacerse en forma inmediata y proporcional...eso es lo que cambia, es decir, que la informacin sea inmediata y proporcional". (16) Pero son stos en verdad argumentos vlidos para establecer duplicidades en la proteccin de los derechos; para tergiversar las instituciones y poner en serio riesgo la libertad de prensa con el uso desnaturalizado que se pueda dar a una garanta procesal. Puede ser loable la ampliacin de los alcances del derecho de rectificacin en los trminos que esgrime el Presidente de la Comisin de Constitucin del CCD. Nadie discute el desarrollo y perfeccionamiento de los derechos fundamentales. Pero una cosa es consagrar un derecho, ampliarlo o perfeccionarlo y otro el de dotarlo con una garanta especfica. Si ya exista el amparo, Por qu otorgar al Hbeas Data una finalidad que no le corresponda? : Afn innovador o simple desconocimiento de los alcances de la institucin? IV. LA REGULACIN PROCESAL DEL HBEAS DATA Para terminar quisiramos reflexionar en torno a los alcances procesales que deber contemplar la futura ley reglamentaria de Hbeas Data. En primer lugar toda persona sea nacional o extranjera residente en el pas podr incoar la accin en cualquiera de los tres supuestos protectores. A diferencia del Hbeas Corpus, la accin necesariamente tiene que presentarse con firma de abogado. Dado que se trata de una accin sumamente personalsima, el Hbeas Data slo podra ser interpuesto por la parte interesada o su representante, excluyndose a terceros bajo cualquier circunstancia. El sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona natural o jurdica, privada o pblica, con excepcin de la proteccin del derecho consagrado en el inciso 5) de la Constitucin del Estado en cuyo caso el sujeto pasivo slo puede ser el Estado. Una vez interpuesta la solicitud de proteccin el Juez puede desestimarla si el hecho que se impugna no afecta en verdad los derechos constitucionales protegidos por el Hbeas Data o si la informacin que se solicita se encuentra exceptuada por ley o por razones de seguridad nacional. El justiciable obviamente deber poseer en la ley procesal la capacidad para apelar de esta decisin judicial ante las instancias superiores. Resulta pertinente preguntarse si el Hbeas Data estar sometido al requisito del agotamiento de las vas previas o administrativas como sucede con el Amparo. Nosotros consideramos que este requisito slo debera ser exigible en el caso del derecho de rectificacin de los medios de difusin masivo ms no en los otros supuestos de proteccin constitucional. En el primer caso porque la libertad de prensa constituye un derecho fundamental que es necesario proteger de cualquier intromisin o restriccin innecesaria. En el supuesto del inciso 5) del artculo 2 de la Carta, no se hace necesaria la instancia previa porque la informacin se solicita sin expresin de causa, no siendo potestad de la administracin denegarla por el principio constitucional establecido de que las informaciones almacenadas por el Estado son de propiedad de los ciudadanos. Y en el caso del inciso 6) la va previa es improcedente porque pertenece al afectado decidir sobre la existencia, calidad y alcances de la informacin almacenada en los bancos de datos. Aun cuando se trata de una accin de carcter procesal-constitucional, la Accin de hbeas Data deber cumplir con todos los requisitos establecidos por el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil. Finalmente, la sentencia pronunciada tendr la calidad de cosa juzgada, pues el fallo aprecia la naturaleza de la relacin entre el sujeto activo y el pasivo de la accin de Hbeas Data por lo que se torna inmutable en los lmites de la controversia. Si bien la nueva constitucin peruana no se limita a preservar los instrumentos clsicos de defensa de las libertades, sino que ampla su mbito de incidencia, en una evidente demostracin de adecuacin y flexibilidad a los nuevos tiempos, su aplicacin mucho depender de la futura reglamentacin. Ella deber tomar en cuenta que las instituciones de tutela de los derechos del hombre, han sido creadas para ofrecer al individuo las vas adecuadas para remediar las posibles violaciones de sus derechos. Se trata de acomodar la normatividad fundamental a las exigencias de nuevas realidades que enfrentan al hombre en la sociedad contempornea. Si bien la esfera de proteccin del Hbeas Data ha sido extendida en forma desmesurada, el xito o fracaso de esta garanta procesal mucho depender de su adecuada regulacin legal y de la manera en que sea utilizada por los operadores de la Constitucin y la ley. He ah la disyuntiva.
NOTAS: (1) Sobre la naturaleza mixta o dual de nuestro sistema de Jurisdiccin Constitucional, vase: GARCA BELAUNDE, Domingo: "El control de la constitucionalidad de las leyes en el Per", en Ius et Praxis, Lima, N 13, Julio 1989, revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, pp. 145 y sigtes; ETO CRUZ, Gerardo: "Breve introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Notas para un estudio de la Jurisdiccin Constitucional en el Per", Trujillo, sobretiro de la Revista Jurdica, N 129, rgano oficial del Colegio de Abogados de La Libertad, 1990, pp. 139 y sgtes; QUIROGA LEON, Anbal: "La J usticia Constitucional", en Derecho, Lima, N 41, diciembre 1987, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, pp. 346 y sigtes; DANOS ORDOEZ, Jorge y SOUSA CALLE, Martha: "El control jurisdiccional de la constitucionalidad las normas jurdicas de carcter general", en AAVV: "La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin", Lima, editorial Cuzco, 1987, pp.281-393. (2) Sobre los antecedentes anglosajones del Hbeas Corpus en el Per, Domingo Garca Belaunde expresa lo que sigue: "...La Amrica Latina ha sido campo fecundo para el desarrollo del Hbeas Corpus. Sus antecedentes no deben hallarse en los fueros de Aragn, como en algunas oportunidades se ha sostenido -ya que la conquista espaola trajo al Nuevo Mundo las leyes de Castilla-, sino en forma directa en las leyes constitucionales de Inglaterra, y subsidiaria y/o adicionalmente, en la prctica judicial y en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica", Vid.: "La evolucin legislativa del habeas corpus en el Per (1897-1979)", en AAVV: "La nueva Constitucin y el Derecho Penal", Lima, Sesator, 1980, pp. 67-68 (3) HBERLE, Peter: "Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania", en Revista de Derecho Constitucional, Lima, N 1, 1994, revista de la Escuela de Postgrado, Magister en Derecho Constitucional, de la Pontificia Universidad Catlica.(indita an). (4) PELLEGRINI GRINOVER, Ada: "Os instrumentos brasileiros de defesa das libertades", en el colectivo: "Garantas jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica", Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1992, p. 368 (5) Cfr.: OTHON SIDOU, J.M.: "Las nuevas figuras del Derecho Procesal Constitucional Brasileo: Mandato de Injunao y Habeas Data", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, 1991, N 70, pp. 179-180 (6) Domingo Garca Belaunde expresa que el Hbeas Data fue una propuesta realizada por Jos Alfonso Da Silva, eminente constitucionalista brasileo. Vid.: "Procesos constitucionales en la Constitucin Brasilea", en Lecturas sobre temas constitucionales 5, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1990, p.89 (7) Cfr.: ABAD YUPANQUI, Samuel: "Derechos Humanos y Constitucin: avances, retrocesos y perspectivas", en PERUPAZ, Volumen 3, N 18, Enero - 1994, revista del Instituto Constitucin y Sociedad", pp. 10-11; y, EGUIGUREN PRAELI, Francisco: "Derechos Humanos y Garantas Constitucionales", en Anlisis Internacional, N 4, revista del Centro Peruano de Estudios Internacionales, pp. 43-49. (8) OTHON SIDOU, J.M.: "las nuevas figuras .... op. cit., p. 170 (9) Como en el Per el Hbeas Data ha sido concebido con una naturaleza en verdad diferente a su versin brasilea original, nos parece que la calificacin previa por parte del juez se hace necesaria. En virtud de lo preceptuado por la Constitucin, el Juzgador deber previamente examinar si la informacin que se solicita de la administracin no afecta la intimidad personal; si no se encuentra expresamente excluida por ley o por razones de seguridad nacional. En otro caso debe calificar si los registros que suministran los servicios informticos afectan en verdad la intimidad personal o familiar. Tambin si la informacin propalada por los medios de comunicacin son lesivos o no de los derechos de la persona invocante. (10) OTHON SIDOU, J.M.: "Las nuevas figuras... Op.Cit., p. 180-181 (11) REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA: "Diccionario de la Lengua Espaola", Madrid, 1970, p.421. Vase tambin: Martn Alonso: "Enciclopedia del idioma.Diccionario Histrico y Moderno de la Lengua Espaola (siglos XII al XX). Etimolgico, tecnolgico, regional e hispanoamericano",Tomo II, Madrid, Editorial Aguilar, 1982, p. 1392, 1393 (12) TORRES Y TORRES LARA, Carlos: "Alcances de la nueva Constitucin del Per de 1993", en Anlisis Internacional, N 4, revista del Centro Peruano de Estudios Internacionales, p. 4 (13) Ibidem, p. 5 (14) Refirindose a la opcin asumida por el constituyente peruano, el presidente de la Comisin de Constitucin del CCD, Carlos Torres y Torres Lara expresaba que: "En el Per hemos optado por otra alternativa. En esencia es la proteccin del secreto profesional en una sociedad moderna...Esta informacin puede estar en una computadora pero no debe ser negociada ni transmitida...la frmula peruana es mucho ms moderada, pero tal vez ms efectiva que las otras, porque siendo muy difcil el control de lo que contiene la memoria de una computadora, el instrumento ms adecuado es el de impedir el negocio o manipulacin de esa informacin que es de carcter reservada y no simplemente el control de la acumulacin de dichos datos por ser casi imposible su control..." ("Alcances de la nueva Constitucin....Op Cit., p. 6) (15) CHAVEZ, Martha: "Derechos Humanos y Garantas Constitucionales", en Anlisis Internacional, N 4, revista del Centro Peruano de Estudios Internacionales, p. 42 (16) TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Alcances de la nueva Constitucin.... Op. Cit., p. 6
Actualmente el proceso constitucional de habeas data se encuentra regulado por la Ley 28237, Cdigo Procesal Constitucional, en vigencia a partir del 01/12/2004
LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES PROCESALES (Alfredo Rocco)
SUMARIO: 1. Planteamiento del problema: Existe una teora especial de la interpretacin de las leyes de procedimiento? 2. Tendencia dominante: los principios de interpretacin son principios generales, vlidos en todos los campos del Derecho. 3. Teora de Scialoia sobre la particularidad y relatividad de las normas de interpretacin. 4. Principios generales y principios particulares de interpretacin.
1. Un estudio sobre la interpretacin de las leyes procesales como el presente, si bien no pretende agotar tan interesante tema, sino mostrar solamente su importancia y tocar sus puntos fundamentales, debe resolver, ante todo, un problema preliminar, o sea, el de la razn de ser de una investigacin especial sobre interpretacin de las leyes de procedimiento. en realidad una teora particular de la interpretacin de la leyes procesales? O bien, Debe considerarse el problema de la interpretacin slo desde un punto de vista en general, sin atender a la naturaleza particular de las normas a que se aplica, y su estudio, por tanto, reservarse a la llamada "teora general del derecho"? De los trabajos de los procesalistas que hasta ahora se han ocupado del tema, no parece destacar la existencia de una teora autnoma de la interpretacin del derecho procesal. Ordinariamente las pginas dedicadas a la interpretacin en los tratados y en los cursos sobre procedimiento, contienen reconstrucciones a menudo valiosas, a veces verdaderamente magistrales, de la teora general de la interpretacin de las leyes; pero slo se refieren al derecho procesal indirectamente y como de pasada (1). Esto puede parecer a primera vista muy significativo. Si al ocuparse de la teora de la interpretacin en sus tratados y en sus cursos de procedimiento civil, procesalistas de gran valer, en Austria, Alemania e Italia, no hacen ninguna alusin a una teora especial sobre interpretacin de las leyes de procedimiento, es lgico inferir que dicha teora no existe. Pues bien, no obstante este testimonio acerca de la inexistencia de normas de interpretacin propias del derecho procesal -atestacin completamente negativa, aun cuando muy elocuente y sobre todo autorizada- estamos convencidos de la existencia de dichas normas. Es, pues, esencial decir por qu y cmo existen; y es esencial no slo porque de este modo se demuestra la razn de ser y la utilidad del problema que deseamos resolver, sino porque se ponen tambin las bases de su solucin, se establece la naturaleza de estas normas; se indican los criterios para deducirlas; se determinan las relaciones que las ligan a las normas generales de interpretacin y los lmites que las separan de stas. 2. La doctrina de la interpretacin de las leyes -que como otras muchas fu elaborada por los intrpretes del derecho romano (2)-, figur por largo tiempo en la tradicin cientfica como parte integrante de la teora de las fuentes del derecho. Y como sta constitua en los tratados sistemticos una parte previa a la exposicin del derecho privado, del mismo modo, la teora de la interpretacin se consideraba como una parte preliminar del derecho civil. Naturalmente, esta tradicin cientfica influy sobre la prctica legislativa y cuando los principios de interpretacin se convirtieron en artculos de ley encontraron un lugar en el Cdigo Civil, como parte integrante de l, o al menos, como una especie de preliminar o introduccin a las disposiciones del Cdigo (3). Sin embargo, substancialmente no se pona en duda que las reglas de interpretacin, expuestas en los tratados y establecidas en los Cdigos, fuesen no slo principios particulares al derecho privado, sino principios generales que dominan todo el campo de la aplicacin del derecho; este ltimo concepto encontraba su expresin en la frase, repetida a menudo, de que esos principios constituan una ley de leyes. Generalmente el problema de la naturaleza de las normas de interpretacin como normas comunes a todo el campo del derecho, no se profundizaba; en la misma exposicin de Savigny, que hizo poca en la materia, se consideran, en cierto modo, como verdaderas normas de derecho positivo, y tambin como la expresin de una lgica general, invariable (4). Pero an cuando la doctrina germnica encauz sus investigaciones sobre el punto, y afirm que las normas de interpretacin son verdaderas normas de derecho, y, precisamente, dirigidas al juez (5), el carcter general de las normas de interpretacin se reafirma. En efecto, reivindicada para el derecho procesal la teora de la interpretacin, sta se presenta necesariamente como independiente de la naturaleza particular de las leyes a las cuales se refiere, del mismo modo que las normas que regulan la actividad del Estado para la actuacin del derecho son, hasta cierto punto, independientes de la naturaleza de las relaciones particulares de derecho material cuya certeza se trata de declarar y realizar. 3. A esta tendencia, que es verdaderamente dominante, y que considera las normas de interpretacin como normas generales, comunes a todo el campo del derecho, se ha opuesto recientemente Scialoia (6). Para este autor los principios sobre interpretacin de las leyes son esencialmente relativos. Relativos, ante todo, en cuanto al tiempo y al lugar, porque siendo la interpretacin reconocimiento de la existencia de la ley, los principios que la regulan forman parte tambin de las normas que sirven a la formacin de la ley, y stas son en gran parte normas consuetudinarias (el derecho que rige a las leyes slo puede ser esencialmente consuetudinario), pero sobre todo, son normas que dependen de la estructura del ente poltico al que la ley pertenece y, por consiguiente, variables segn los tiempos y los lugares, de acuerdo con la modificacin en la organizacin del Estado. Por esta razn, las reglas sobre interpretacin son relativas a las diversas especies de leyes a las cuales deben aplicarse: el derecho general, fundamental, que rige la organizacin del Estado y la formacin de las leyes, impone sean interpretadas de manera distinta segn su diversa naturaleza, de lo que resulta que las leyes civiles se interpretan, entre nosotros, de modo diverso que las penales, porque el principio de la libertad individual sirve de lmite a las leyes restrictivas, y las administrativas se interpretan de distinta manera de unas y de otras porque se aplican tomando en cuenta el fin que se propone y por el cual est dominada cada una de las leyes (7). Lo que dice Scialoia, es en nuestra opinin, en gran parte verdadero, que no en todo. Es cierta la observacin que le sirve de punto de partida: que una misma norma jurdica, expresada con iguales palabras puede interpretarse de modo diverso segn sea la organizacin poltica del Estado que la establece. Pero esto no significa de ninguna manera que los principios sobre interpretacin sean normas de derecho pblico, variables segn los tiempos y lugares, al cambiar la organizacin poltica del Estado. Significa solamente que ninguna norma jurdica puede interpretarse aisladamente del conjunto del sistema jurdico general del cual forma parte; que toda variacin, an parcial, en las normas jurdicas que constituyen el sistema, repercute de manera ms o menos sensible, en todas las dems normas del mismo: en fin, que tal repercusin es particularmente sensible por los cambios en las normas fundamentales del sistema, es decir, en aquellas que regulan la organizacin poltica del Estado. As por ejemplo, es verdad que una misma norma de derecho penal puede interpretarse de distinto modo en un Estado libre que en un Estado desptico; en este ltimo podr extenderse por analoga, en tanto que la extensin analgica estar vedada en el primero; y esto se debe a que en el Estado de derecho el principio de libertad domina, como regla generalsima, toda la legislacin positiva y frente a l cualquiera norma penal es excepcional; por el contrario, en el Estado polica, donde no existe autolimitacin de los poderes del Estado frente a los ciudadanos, la sujecin completa de stos a la voluntad del Estado, constituye la regla, y el derecho penal debe considerarse, no como desviacin de principios generales, sino como aplicacin de ellos. No se trata, pues, de distintas reglas interpretativas, sino de aplicacin a casos diversos y, en consecuencia, con distinto resultado, de un principio de interpretacin nico: aquel que ensea a relacionar, en cualquier caso, la norma particular que se desea interpretar, con todo el sistema general del derecho, pblico y privado, escrito y consuetudinario, vigente en determinada sociedad poltica. Parcenos, pues, que no es de aceptarse esta primera parte de las conclusiones de Scialoia, relativa a que las normas de interpretacin sean normas principalmente consuetudinarias y que varan al variar el ordenamiento poltico del Estado. Creemos, por el contrario, que existen reglas generales de interpretacin de las normas jurdicas, fijas, inmutables, independientes de la concreta organizacin poltica del Estado. Con esto, ntese bien, no queremos decir absolutamente que estas reglas constituyan una especie de derecho natural o racional, vlido para todas las pocas y lugares y superior en consecuencia, a la ley ya establecida. Antes bien, creemos, simplemente que las normas para la interpretacin de las leyes no son normas jurdicas. Esta observacin sencillsima nos explica la verdadera naturaleza de los principios relativos a la interpretacin de las leyes y nos da la razn de su ndole absoluta e inmutable. Y que no son normas jurdicas nos lo demuestra una aguda observacin que hace el mismo Scialoia. Para probar que las normas de interpretacin pertenecen al derecho pblico fundamental, y como tales, estn regidas principalmente por la costumbre, Scialoia pregunta: podra dictar las normas para interpretar las leyes de interpretacin? (8). Nada ms exacto. Si las normas de interpretacin son normas jurdicas, son por lo mismo voluntad colectiva declarada y deben, consecuentemente, ser interpretadas. Pero de esta premisa no debe slo concluirse, como lo hace Scialoia, que las normas de interpretacin son normas de derecho consuetudinario, porque tambin las normas consuetudinarias se interpretan (9), y entonces puede replicarse y contestar la pregunta de Scialoia con otra pregunta: qu normas habrn, pues, de interpretarse las normas consuetudinarias sobre interpretacin? Nos encontramos, por consiguiente, en un crculo vicioso sin salida. Lo absurdo y estril de los resultados a que conduce el estudio del problema planteado en estos trminos, nos advierte que nos encontramos fuera de camino, que es falsa la premisa de que partimos, o sea, que las normas de interpretacin de las leyes son normas jurdicas (10). Y que no son normas jurdicas, sino principios de diversa naturaleza, nos lo demuestra el concepto y la funcin misma de la interpretacin. El proceso de interpretacin consiste, como es bien sabido, en ir de las manifestaciones externas de la voluntad colectiva expresada en la ley o en la costumbre, a la voluntad misma, a fin de determinarla en su contenido (11). Ahora bien, no se concibe que existan normas jurdicas, es decir, declaraciones de voluntad colectiva, que tengan por objeto determinar el contenido de esa misma voluntad. No se puede querer querer: se quiere, simplemente (12). En general, siempre que nos encontramos frente a preceptos que tienen por objeto fijar de antemano la interpretacin de un fenmeno, slo hay dos hiptesis posibles. O se trata de verdaderas normas jurdicas, es decir, de preceptos dirigidos a la voluntad, y entonces resulta que el derecho slo aparentemente atribuye efectos jurdicos al hecho en cuestin, pero sustancialmente toma como causa eficiente de tales efectos los hechos reconocidos como ndices necesarios y suficientes del fenmeno, realizndose de esta manera una forma de ficcin jurdica. As, en el sistema de las pruebas legales en realidad se substituye a la verdad material, por virtud de una ficcin de la ley, una verdad completamente formal, tal como resulta de ciertos hechos a los que se atribuye un valor predeterminado. Por el contrario, cuando slo se quiere dar una gua para conocer cierto fenmeno en su existencia real, como ocurre tratndose de las normas de interpretacin, no se imponen ya normas de conducta a la voluntad, sino que se enuncian reglas que debe seguir la inteligencia para llegar a un conocimiento determinado. El campo de aplicacin de la norma tica, en general, y en particular el de la norma jurdica es el campo de la voluntad y el de la accin (13), mientras que en la interpretacin est en juego la inteligencia, pero no la voluntad; no hay fines posibles que realizar entre los cuales la voluntad pueda decidirse, sino que existe una verdad por conocer. Ahora bien, la actividad cognoscitiva, est regulada por leyes, pero stas son muy diversas de las ticas que se refieren a una accin posible y permiten su violacin (14); aquellas son las llamadas leyes lgicas que regulan el proceso del conocimiento: stas se asemejan ms a las leyes naturales que a las ticas, aun cuando no debe clasificrselas sin discriminacin junto con aquellas en una categora nica. Las llamadas normas de interpretacin de las leyes, son, pues, simplemente cnones de lgica; el derecho es slo la materia a la cual se aplican las leyes lgicas, que son evidentemente formales. As como hay una lgica matemtica, una de las ciencias naturales, una de las ciencias histricas, una de las estadsticas, etctera, de la misma manera existe una lgica de las ciencias jurdicas o lgica jurdica. El problema de la lgica jurdica es un aspecto del problema de la lgica general, que como es sabido, se propone establecer las leyes conforme a las que se desarrolla el proceso del conocimiento, y segn las cuales se puede proceder, sin error, de una verdad conocida a una verdad desconocida. Lo que se conoce son las manifestaciones externas de la voluntad colectiva, las palabras o los actos con que fue expresada, las circunstancias en que dichas manifestaciones tuvieron lugar, las razones que ocasionaron las manifestaciones particulares, la correlacin en que cada manifestacin se encuentra respecto de otras manifestaciones de la misma voluntad colectiva, etc. Lo que se desea conocer es el contenido preciso de la voluntad colectiva que se manifiesta por esos signos. En lgica este procedimiento se llama prueba por signos o prueba entimemtica, segn la expresin de Aristteles (15). 4.- La conclusin de que las reglas sobre interpretacin de las leyes no son normas de derecho (16), sino cnones de lgica, tiene, adems de otras consecuencias importantes para la teora de la interpretacin, dos de particular inters para nuestra materia. Por una parte, confirma, contra Scialoia, que existen principios o cnones de interpretacin vlidos para todos los campos del derecho, inmutables y verdaderos para todas las pocas y lugares. Por otra, prueba en favor de Scialoia, que, adems de estos principios generales, hay otros que son particulares a las distintas categoras de normas, segn la diversa naturaleza de stas, o mejor dicho, segn la diversa naturaleza de las relaciones que estn destinadas a regular. Ante todo, existen cnones generales de interpretacin que se deducen de la naturaleza de la norma jurdica como tal, o sea, del concepto mismo del derecho. De ese modo se establece, por ejemplo, que por ser la ley manifestacin de la voluntad del Estado, el conocimiento de esta voluntad contenida en la ley, es el objeto de la interpretacin; que para conocer dicha voluntad es necesario tener en cuenta no slo el valor que las palabras tienen segn el uso comn del lenguaje, sino tambin las circunstancias en las cuales se elabor la ley, sus relaciones con otras leyes, y sobre todo, la naturaleza de la relacin social que regula, y las necesidades sociales que debe satisfacer, con la cual, ntese de paso, no se hace otra cosa que aplicar al conocimiento de la ley el conocido principio de lgica segn el cual, en la prueba por signos, cuando ninguno de ellos es necesario, su grado de necesidad no se alcanza sino cuando la coincidencia o sntesis de los signos determina la necesidad de la relacin entre ellos y la cosa significada (17). Con el mismo procedimiento se establece tambin, por ejemplo, que es posible la extensin analgica de una norma legal, que regula una o ms relaciones particulares, a otras relaciones semejantes, cuando se puede al generalizar la norma, probar que es la aplicacin en un caso singular de una norma ms general que comprende tambin estos casos; en cambio, cuando se prueba que la norma es realmente particular para casos determinados, porque los dems del mismo gnero estn regulados por una diversa norma general, es decir, cuando se prueba que la norma es excepcional, entonces no se permite la extensin analgica y debe usarse el argumento a contrario para los casos no comprendidos. Es superfluo notar que estamos frente a la aplicacin pura y simple de un principio de lgica: que en la analoga la ilacin solo es posible en la medida en que lo es la generalizacin del ejemplo aducido (18). Pero al lado de estos principios que se obtienen contemplando la norma jurdica en sus caracteres generales, hay otros que pueden deducirse de ella tomando en consideracin las distintas categoras de normas, segn la diversa naturaleza de las relaciones sociales que estn llamadas a regir. En este caso la norma no se contempla de manera abstracta en sus caracteres formales, por el contrario, se tiene en consideracin su contenido substancial, y desde este punto de vista se examinan todas las normas que regulan el mismo orden de relaciones: por ejemplo, todas las normas que regulan las relaciones entre particulares, cuyo conjunto constituye precisamente el derecho privado. La consideracin de la naturaleza de las relaciones reguladas requiere una aplicacin ms particularizada de los cnones generales de la lgica, y de ah una serie de reglas especiales de interpretacin que no son ms que una ulterior y ms precisa determinacin de las reglas generales. Hay ms. Es sabido que en el seno mismo de cada gran categora de normas, derecho civil, penal, administrativo, etc., son posibles otros agrupamientos de normas de acuerdo con la serie de relaciones ms particularmente reguladas, por ejemplo, en el campo del derecho privado se puede distinguir el derecho de familia, el de sucesin etc. Asimismo son posibles especificaciones y aplicaciones ulteriores de los cnones de interpretacin a medida que se procede a una mayor determinacin de las normas conforme a la naturaleza de las relaciones reguladas. En general, puede decirse que slo cuando se considere no la norma particular, sino un grupo ms o menos extenso de normas en razn de sus caracteres comunes, y teniendo como base estos caracteres, se procede a una ms especfica aplicacin, reglas de interpretacin ms particularizadas. Slo cuando esos cnones se utilizan para el conocimiento de la norma singular, -completa en todos sus elementos particulares-, el resultado de dicha aplicacin no ser ya simplemente normas para el conocimiento de la norma, es decir, principios de interpretacin, sino que ser precisamente el conocimiento de la norma. Entre los dos extremos, el que considera la norma slo en sus caracteres formales de norma jurdica, y el que la toma en cuenta en todas sus particularidades concretas, hay una completa graduacin de criterios segn se tomen en consideracin uno o algunos o varios elementos concretos que son comunes a otras normas, es decir, segn que se tomen grupos cada vez menos extensos de normas y se consideren los elementos que les son comunes. Es cierto, pues, que al lado de la teora general de la interpretacin, -que aplica los cnones de la lgica a todas las normas jurdicas consideradas en sus caracteres comunes, y que por lo mismo contempla a la norma de derecho como tal, slo en sus notas esenciales-, existen otras teoras especiales de interpretacin para cada una de las grandes ramas del derecho: para el derecho civil, mercantil, penal, administrativo, constitucional, financiero, y, naturalmente, tambin para el derecho procesal. La tarea de cada una de estas teoras especiales consiste en deducir de la naturaleza de las relaciones reguladas, las caractersticas comunes a todas las normas pertenecientes a la parte del derecho de que se trata, obteniendo as de esos nuevos y particulares elementos, criterios ms determinados de interpretacin; y en proceder, adems, en el seno de cada gran categora de normas, a la determinacin de otras categoras ms reducidas que tienen nuevos elementos comunes y caractersticos, capaces de proporcionar criterios interpretativos mucho ms determinados.
NOTAS: (1) Se han ocupado de la interpretacin en forma especial Menger, System des Oesterreichischen Zivilprozessrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Wien, 1876, pgs. 106-128; y Wach, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Leipzig, 1885, pginas 254-309. Pero Menger slo trata de la interpretacin de las leyes de procedimiento a propsito del prrafo 437 del Reglamento General Judicial austriaco de 1781, que pretenda restringir el uso de la analoga en materia procesal (Menger, System, pg. 121). Wach, a su vez, se limita a tomar del derecho procesal civil un nmero considerable e interesante de ejemplos como ilustracin de los principios generales sobre interpretacin de las leyes; en tal virtud, ms que una teora de la interpretacin de las leyes procesales, nos ofrece una teora de la interpretacin de las leyes, para ilustrar la cual le sirven de gua las leyes procesales. Sin embargo, en Wach hay indicios de normas de interpretacin propias de las leyes procesales civiles: v.,p. ej.: pg. 277, sub. II, 2, in fine. Tambin Simoncelli, en su Corso di diritto giudiziario civile, sustentado en la Universidad de Roma,suele estudiar in extenso y de manera excelente la interpretacin; pero tambin expone la teora de la interpretacin de las leyes en general, no de la interpretacin de las leyes de procedimiento (cfr. Simoncelli, Corso di diritto giudiziario civile (lit). ao 1902-03, pg. 63 y sig.). Encuntrese en cambio, breves, pero interesantes alusiones a una teora especial para la interpretacin de las leyes de procedimiento en Chiovenda, Principii di diritto processuale civile: Curso de lecciones del ao 1905-06, Npoles, 1906, pgs. 95- 96. La observacin hecha en el texto a propsito de la interpretacin de las leyes procesales civiles es pertinente tambin en lo que toca a la interpretacin de las leyes de procedimiento en materia penal, cuya exposicin excede los lmites del presente estudio. De la misma manera, se encuentran principios generales de interpretacin y no reglas especiales para la interpretacin de las leyes de procedimiento penal, en los captulos dedicados a la interpretacin por Bennecke y Beling, Lehrbuch des deutschen Reichs Strafprozessrechts, Breslau, 1900, pgs. 24-27, y por Birkmeyer, Deutsches Strafprozessrecht, Berln, 1898, pgs. 35-44, quien declara explcitamente (pg. 35): "Para la interpretacin de las leyes de procedimiento penal del Imperio, son generalmente aplicables las mismas reglas que para la interpretacin de las leyes en general y de las leyes del Imperio Germnico en particular". Y expone estas reglas generales: "allein da ber diese Regeln durchaus Keine Uebereinstimmung der Ansichten besteht". (2) Sigue siendo fundamental la exposicin de Donello, Commentarii iuris civilis, I, pgs. 13 y sig. (3) Este es precisamente el caso del Cdigo Civil italiano, artculos 3 y 4. Entre los dems cdigos civiles vigentes que contienen disposiciones sobre interpretacin se encuentran: el austriaco, artculos 6 y 7; el portugus, artculos 11 y 16, y el espaol, artculo 6. (4) Cfr. Savigny, System des heut. rm. Rechts, Berln, 1840, I, pgs. 206 y sig., 311 y sig. Encontramos conceptos bastante precisos sobre la naturaleza de las reglas de interpretacin en Windscheid, Pandette, N 20, in fine: "La interpretacin puede hacerse, o mediante libre investigacin o por medio de norma jurdica. Solamente la primera clase de interpretacin es verdadera interpretacin; la segunda es, en esencia, el establecimiento de un derecho nuevo, con la edicin del precepto del que el derecho nuevamente establecido debe considerarse como ya contenido en una norma anterior. De todas maneras en este lugar slo debe tratarse de la primera especie de interpretacin. Pero sta, ms que una ciencia susceptible de ser enseada, es un arte que debe aprenderse; la teora no puede hacer otra cosa que llamar la atencin sobre los caminos a seguir". (5) Vase particularmente Danz, Die Auslegung der Rechts geschfte, Jena, 1897, pgs. 3, 85 y sig. (6) Vittorio Scialoia, Sulla teoria della interpretazione delle legi, en los Studi in onore di F. Schupfer, Diritto Odierno, Torino, 1896, pgs. 303 y sig. (7) Vase Scialoia, op. cit., especialmente pgs. 306 y 307. Las ideas de Scialoia han encontrado amplia acogida en Italia. Se adhirieron a ellas: Romano, L'interpretazione delle legi di diritto pubblico, en Filangiere, 1899, pgs. 242 y 246; Simoncelli, Corso di diritto giudiziario civile, pgs. 69-70, y Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, pg. 95. (8) Scialoia, obra citada, pg. 307. (9) Windscheid, Pand., pfo. 20 in fine, pfo. 22 in fine; Ferrini, Pand., nm. 19; Chironi y Abello, Trattato di diritto civile, I, Torino, 1904, pg. 55; Wach, Handb., pg. 255, aunque afirme que puede hablarse de una interpretacin del derecho cunsuetudinario slo en el sentido ms amplio, porque todo acto es objeto de explicacin; admite, sin embargo, que hay actividades en la interpretacin que se aplican por igual al derecho escrito y al no escrito. (10) La concepcin de Scialoia, en el sentido de que las normas de interpretacin son normas jurdicas, variables segn las diversas legislaciones positivas, es considerada como confusa por Wach, Handb., pgs. 254-255: "Die Theorie der Geselzesauslegung (iuristische Hermencutik) ist die Lehre von der Feststellung des gesetzesingaltes... sie steht unter Grundstzen, welche entweder positivrechtslich oder aus der Natur des Sache, dem Wesen des Gesetz und der Interpretationsaufgabe abgeleitet sind". Danz, Auslegung der Fechtsgeschafle. Pgs. 85-86, y de manera especial Messina, L'interpretazione dei contratti, fasc. I, Macerata, 1906, han sostenido recientemente en forma vigorosa que los cnones de interpretacin son verdaderas normas jurdicas. (11) La doctrina reconoce en la actualidad que la ley es voluntad del Estado, y, por ende, voluntad colectiva declarada, cfr. Wach Handb., pg. 256; Binding, Handbuch des strafrechts, Leipzig, 1885, I. pg. 197; Merkel, Iuristische Encyclopadic, 3a. ed., Berln, 1904, N 102; Filomusi-Guelfi, Enciclopedia giuridica, 23; Cammeo. La manifestazione della volonta dello Stato nel campo del diritto pubblico, en el Primo Trattato di diritto amministrativo italiano de Orlando, I. pgs. 13 y sig.; Vanni, Corso di filosofia del diritto, Bologna, 1904, pgs. 73 y 83; Anzilotti, Teoria della responsavilit dello Stato nel dirrito internazionale, Firenze, 1902, pgs. 3 y sig. Pero tambin la costumbre es voluntad colectiva declarada, cfr. Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, N 20, y por ltimo, Del Vecchio, Il concetto del diritto, Bologna, 1906, pgs. 74-77. Por tanto, Binding en su Handbuch, pg. 197, afirma: Alles objektive Recht ist erklarter Gemeinwille.<R>En relacin con el elemento voluntad en la norma jurdica o elemento imperativo del derecho, v. Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, N 21; Bierling, Zur Kritik der juristischen Allgemeine Rechtslehre, en la Encyclopdic der Rechtswissenschaft de Holtzendorff, 5a. ed., Leipzig, 1890, N 4, y Juristische Encyclopdie, N 42. Del Vecchio, Il concetto del diritto, pginas 25 y sig.; Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, Breslau, 1887, pgs. 15 y sig.; Hold Von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Jena, 1903-1906, I, pgs. 98 y sig.; y muy recientemente, Messina, L'interpretazione dei contratti, pgs. 51 y sig. Por lo que toca a las relaciones entre el momento externo y el momento interno de la accin en general, y del acto volitivo en particular, vanse las acertadas observaciones de Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 11 y sig. (12) Por esta razn la llamada interpretacin autntica, o sea la interpretacin de una ley por medio de una ley, no es verdadera interpretacin, sino formacin de un derecho nuevo: Windscheid, Pandette, N 20; Ferrini, Pand., nm. 20; Wach, Handbuck, pg. 255. (13) Cfr. Filomusi-Guelfi, Enciclopedia, N 4, 5 y 8; Vanni, Filosofia del diritto, pgs. 91, 105 y sig.; Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 10 y sig. Si todo precepto jurdico es exteriorizacin de voluntad (Merkel, Iuristische Encyclopdie, N 42), es natural que debe dirigirse a una voluntad, porque -como observa Bierling- toda voluntad puede referirse a un obrar futuro, ya sea de la persona que quiere o de alguna otra. (Bierling, Zur Kritik d. juristischen Grundbegriffe, II, pg. 342). Cfr., tambin Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 77 y sig., y Schuppe, Der Begriff des subjektiven Rechts, Breslau, 1887, pgs. 16 y sig., 22 y sig. (14) Uno de los caracteres relevantes de la norma jurdica es que puede ser violada, cfr. Del Vecchio, Il concetto del diritto, pgs. 46 y sig. (15) Masei, Lgica, Npoles, 1903, pgs. 333 y sig. (16) Debe considerarse, pues, como intil, si no perjudicial, la fijacin de cnones de interpretacin por el legislador y precisamente fueron eliminadas en el proyecto definitivo del Cdigo Civil Germnico vigente las disposiciones sobre interpretacin contenidas en el proyecto primitivo, cfr., sobre esto Holder, en el Arch. Fr die Zivilistisc Praxis, LXXIII, pgs. 8 y sig; Protokolle der Kommission fr die zweite Lesung des Entwurfs des Brgerlichen Gesetsbuchs, I, pgs. 2 y sig.; Segr, La parte general del codice civile germanico, en la Rivista italiana per le scienze giuridiche, XXX, pgs. 3 y sig. Contra el carcter jurdico de las normas de interpretacin, v. tambin Rocholl, en la Zeitschrift fr deutschen Zivilprozess, X, pgs. 312 y sig.; Wurzel, Das iuristische Denken, Wien, 1904. Pero advirtase que cuanto se dice en el texto slo se refiere de un modo directo a los principios sobre interpretacin de las leyes, y no a los principios para la interpretacin de los negocios jurdicos. Pues en nuestra opinin, las reglas establecidas en los cdigos sobre interpretacin de las declaraciones privadas de voluntad no deben considerarse como normas jurdicas de existencia autnoma; porque a ello se opone la naturaleza general imperativa del derecho. Mas, a semejanza de las dems normas que no contienen un precepto jurdico autnomo sino que estn destinadas a explicar el contenido de otras normas (normas explicativas o declarativas; cfr. Thn, Einleitung in das deutsche Privatrecht, N 33 y sig.; Windscheid, Pand., N 27), no deben considerarse como normas autnomas, sino como parte de otras normas (cfr. Thn, Rechtsnorm und subjektives Rech, pg. 347), de lo que se sigue que las reglas sobre interpretacin de los negocios jurdicos, no son otra cosa que normas complementarias de aquellas que atribuyen eficacia jurdica a las declaraciones de voluntad de los particulares. Por tanto, las reglas de los artculos 1131 y sigs., del Cd. Civ., no son, sino complemento y explicacin de las normas contenidas en los artculos 1908, 1123 y 1130, de las que jurdicamente forman parte. En relacin con el problema de si las normas para interpretacin de los negocios jurdicos deben considerarse como pertenecientes a la categora de las normas supletorias (normas vlidas a falta de una declaracin de voluntad de los particulares (cfr. Stammler, Das Recht der Schuldverhltnisse, Berln, 1897, pgs. 56 y sig. Nos inclinamos a creer que se trata no de normas destinadas a integrar la omisin de la voluntad de la parte, sino de normas encaminadas a determinar los efectos de la voluntad real, es decir, de normas que tienen por fin establecer los modos y los lmites de la eficacia jurdica de la voluntad de los particulares. Esto confirma que no se trata de normas autnomas, sino de partes de otras normas, y precisamente de aquellas que establecen los efectos jurdicos de las declaraciones de voluntad de los particulares. Esta concepcin no puede aplicarse a los principios sobre interpretacin de las leyes; porque refirindose no a una determinada norma, sino a todo el conjunto del derecho objetivo, no pueden considerarse complemento de otras normas jurdicas; son reglas para entender cualquiera norma jurdica como tal, y por este solo hecho, no forman parte de la norma jurdica, sino que estn fuera de ella. (17) Masci, Logica, pg. 335. (18) Masci, Logica, pgs. 337 y 338.
LA ACCIN
I. ANTECEDENTES.- La palabra "accin", mencionada en antiguos documentos del S.XV, fue utilizada por primera vez en Holanda en los albores del S.XVI con el significado de "fraccin de capital social", por las grandes compaas creadas para llevar adelante la conquista de las colonias de ultramar. Dado que estas compaas se originaron en el condominio naval, existe la hiptesis de que la "accin" se deriva histricamente de los "carati", que eran las cuotas de aquella comunidad naval. Posteriormente la palabra "accin" asumi hasta tres significados: - El que corresponde al origen histrico: fraccin de capital social que fija el lmite de la responsabilidad del socio. - Derecho patrimonial correspondiente a tal fraccin de capital. - Documento que certifica la participacin en la vida del ente social, con todos los derechos y obligaciones que le van unidos. II. CONCEPTO.- La accin es un documento que expresa el hecho de que su poseedor forma parte de una colectividad subjetivada, de una persona jurdica denominada sociedad, atestiguando la posicin del socio frente a la sociedad y otorgndole el derecho de participar en los beneficios de la misma e imponindole la obligacin de efectuar los aportes, as como a participar en las prdidas. III. NATURALEZA JURDICA.- La naturaleza jurdica de la accin debe analizarse desde una triple perspectiva; cada una de las cuales representa una diferente acepcin del concepto: - Es una parte alcuota del capital, es decir representa la parte proporcional del capital en base al cual se calcular el beneficio que el socio obtendr al finalizar la gestin social. - Es una expresin de la cualidad de socio que es inherente al legtimo titular. - Es un ttulo-valor, por ser de su esencia la transmisibilidad, sea por endoso o por tradicin. IV. DERECHOS DEL TITULAR DE LA ACCIN.- La accin otorga al titular derechos de diversa ndole: - Segn su fuente: a) Derechos sociales colectivos sometidos por completo a la voluntad de la mayora. (Cambio del objeto social, eleccin de directores, modificacin del estatuto aprobacin de balances). b) Derechos sociales colectivos con facultad de renuncia. (Derecho al voto, a la impugnacin). c) Derechos individuales. (Cobro de dividendos). - Segn su valor: a) Derechos principales. (Derecho al dividendo). b) Derechos accesorios. (Derecho a la entrega del ttulo, a la inscripcin en el libro correspondiente). - Segn el modo de ejercerlos: a) Derechos particulares. (Pago de dividendos, de intereses) b) Derechos particulares ejercitables conjuntamente con otros socios (Derecho al voto). - Segn el contenido: a) Derechos patrimoniales o en provecho propio. (Derecho al beneficio econmico). b) Derecho de administracin o facultades jurdicas relativas a la gestin social (Derecho al voto). V. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL TITULAR.- La principal obligacin del titular es la de realizar la aportacin prometida, la misma que debe efectuarse ntegramente. Otra obligacin inherente a la calidad de socio es la de responder por las prdidas de la sociedad dentro de los lmites establecidos por la ley. De otro lado, la titularidad sobre la accin impone el deber de colaboracin o participacin activa y multiforme en la gestin social a travs de prestaciones inmateriales. VI. CLASES DE ACCIONES.- Existen diversos criterios de clasificacin, entre los cuales destacan: - Segn el modo de circulacin: a) Nominativas, son aquellas en que figura el nombre de un titular determinado y son transmisibles por endoso. b) Al portador, son aquellas en las que no figura el nombre de un titular determinado, siendo tal el poseedor de la accin. Se transmiten por tradicin. - Segn el conjunto de derechos que confieren: a) Ordinarias, son aquellas que otorgan a sus titulares iguales derechos e imponen similares obligaciones. b) Privilegiadas, se subdividen en dos: b.1) Privilegiadas en el patrimonio, son las que conceden a su titular beneficios excepcionales en cuanto a la distribucin de utilidades, importando un rgimen diferencial en relacin a los titulares de acciones ordinarias. b.2) Privilegiadas en el voto, llamadas tambin de voto mltiple o plural, confieren un derecho de voto ms elevado que el ordinario, lo que significa mayor participacin en la gestin social. - Segn la naturaleza de los derechos patrimoniales que confieren: a) De goce, son las que conceden un dividendo suplementario y el derecho a la obtencin del activo social luego de la liquidacin. b) De industria, son las emitidas a cambio de un aporte no dinerario ni en especie, sino a cambio de un aporte traducido en actividad laboral, industrial o comercial. c) De trabajo, son las emitidas exclusivamente en favor de los trabajadores y obreros de la sociedad, representando el aporte de la fuerza laboral. d) De premio, son las emitidas en favor de los promotores o fundadores que han prestado su actividad para la constitucin de la sociedad. VII. CARACTERSTICAS Y CONTENIDO FORMAL.- Existe una cierta uniformidad en la legislacin comercial a nivel mundial en cuanto a la descripcin material y a los requisitos exigidos por la ley: a) Descripcin material.- La hoja impresa y timbrada lleva en la parte superior el nombre de la sociedad seguido de la frase "accin nominativa" o "al portador", segn el caso. Luego las indicaciones adecuadas para la identificacin del titular (nombres, apellidos, etc. si es persona natural; denominacin, domicilio, etc. si es persona jurdica). Ms abajo la cifra del valor nominal de la accin, correspondiente a la fraccin del capital social que representa y el total del capital. Inmediatamente despus y en caracteres ms pequeos, los datos relativos al acto de constitucin de la sociedad, su fecha, inscripcin, domicilio y duracin. En la parte inferior lleva un cierto nmero de casillas en blanco destinadas a la colocacin de un sello que acredite el pago de dividendos, y en el dorso una serie de indicaciones que deben llenarse cada vez que se transfiera la accin. b) Requisitos jurdicos.- Segn el art. 114 de la Ley General de Sociedades, la accin debe contener: - La denominacin de la sociedad, su domicilio, duracin, la fecha de la escritura de constitucin y el notario correspondiente. - El monto del capital y el valor nominal de cada accin. - Las acciones que representa el ttulo, su nmero correlativo, la serie a que pertenece, su carcter nominativo o al portador ordinario o privilegiado, indicando en este caso el objeto del privilegio. - La cantidad desembolsada o la indicacin de estar completamente pagada. - Cualquier limitacin a su transmisibilidad, si fueran acciones nominativas. - Los datos relativos a la inscripcin de la sociedad en el Registro Mercantil. - La fecha de emisin. - La firma de uno o varios directores. VIII. LEGISLACIN.- - R. CONASEV 145-78-EF/94.10 (24-5-72) - Normas complementarias para valorizacin de acciones. - D.Leg. 311 (13-11-84) - Ley general de sociedades (arts. 102 y ss.) - R. CONASEV 151-87-EF/94.10 (3-9-87) - Oferta pblica de acciones emitidas y no inscritas en la Bolsa de Valores. - D.S. 41-91-EF (12-3-91) - Normas para la transferencia de acciones del Estado. - D.Leg. 635 (8-4-91) - Cdigo Penal (Falsa cotizacin de acciones, art. 198); (Delito monetario respecto a acciones, arts. 256, 261) - R. CONASEV 59-91-EF/94.10 (12-4-91) - Reglamento para inscripcin de acciones del Estado en Bolsa de Valores. - D.Leg. 646 (11-7-91) - Contribucin especial sobre acciones en sociedades y empresas. - D.Leg. 674 (27-9-91) - Ley de promocin a la inversin privada (arts. 2 inc. a), 11-18, 24, 26, 27, 30) - D.Leg. 755 (13-11-91) - Ley del Mercado de Valores. - D.Leg. 770 (30-10-93) - Ley general de instituciones bancarias, financieras y de seguros (art. 44)
X. BIBLIOGRAFIA: 1. ASCARELLI, "Apuntes de Derecho Comercial", Vol. II, Roma 1936 2. GASPERONI, "Las acciones de las Sociedades Mercantiles", Madrid 1950 3. HUNDSKOPF, "Algunas consideraciones sobre las acciones y sobre otros ttulos que puede emitir la Sociedad Annima", en Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Lima 1989. 4. MESSINEO, "Instituciones de Derecho Privado", Padua, 1941. 5. MONTOYA MANFREDI, "Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles", Lima 1967. 6. MONTOYA MANFREDI, "Derecho comercial", Tomo I, Lima 1988. 7. SCIALOIA, "Sobre el origen histrico de la sociedad comercial", Vol. I, Roma 1928.
LA INSTRUCCION Y LA INVESTIGACION FISCAL EN EL PROCESO PERUANO (Manuel Catacora Gonzles)
La promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal que entrar en vigencia a partir del primero de mayo de 1994, ha sido materia de diversos comentarios, especialmente en cuanto a la investigacin que se encomienda al Ministerio Pblico que consideramos necesario aclarar. Como es de conocimiento general, a lo largo de nuestra historia republicana en materia procesal penal, se han sucedido tres cdigos y est por regir el cuarto. Cada uno de estos instrumentos legales est marcado por el signo cultural y jurdico de su poca, y ha respondido, en mayor o menor grado, a las exigencias que la realidad social en su evolucin ha estado demandando. Estos aspectos no pueden soslayarse al examinar una reforma. Por ahora nos referiremos nicamente a las etapas del proceso penal en general, particularmente al trnsito de la "instruccin" de los Cdigos de 1920 y 1940, a la "investigacin fiscal", prevista en el Cdigo Procesal de 1991. No faltan quienes suponen que el abandono del sistema mixto que caracteriza al Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y la adopcin del sistema acusatorio moderno que exhibe el Cdigo Procesal Penal de 1991, es producto de una decisin interesada de un grupo de personas, para ponerse a la altura de algunas legislaciones modernas captando modelos que se ensayaron en otros pases. Nosotros pensamos que eso no es del todo cierto. Creemos que este cambio ha sido impuesto en forma lenta y gradual desde hace tiempo, por la realidad que ha obligado a reajustes peridicos en la legislacin para superar los problemas que confrontaba la justicia penal y que culminaron con la promulgacin del Decreto Legislativo 638. Es necesario recordar que en la preparacin del proyecto han intervenido cuatro comisiones que, a su turno, han trabajado arduamente desde 1986 en que se cre la primera comisin, de modo que, en cada revisin que se haca se fue enriqueciendo con nuevos aportes. No obstante las rectificaciones que en cada comisin se introducan, lo que se mantuvo invariable fue la posicin frente a la instruccin para suprimirla y sustituirla con la investigacin bajo la direccin del Ministerio Pblico, entregando la tarea exclusiva del juzgamiento al Juez Penal y relevarlo de la funcin investigatoria. Lo que trataremos en esta ocasin, es sealar someramente los pasos que han marcado ese trnsito en las diversas modificaciones que se hicieron al C. de P.P. y que han conducido inevitablemente a la adopcin del sistema que caracteriza al nuevo Cdigo Procesal Penal. Si hay algo que se ha mantenido como una constante a lo largo de la historia de nuestro proceso penal es el reconocimiento de la necesidad de dos etapas o fases fundamentales: la primera de acopio de pruebas respecto a los hechos y las conductas incriminadas, para pasar a la segunda o fase decisoria en que se evalan los elementos reunidos y se juzga a quienes a criterio del Ministerio Pblico aparecen como responsables. La divisin del proceso penal en dos etapas, se remonta todava al Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal, de 1863 en el cual se denominaban sumario y plenario; el primero que tena por objeto descubrir la existencia del delito, mientras que el segundo para comprobar la culpabilidad o inocencia del enjuiciado y condenarlo o absolverlo (art. 29). Aqu estaban claramente definidas las funciones de cada etapa en concordancia al sistema imperante en esa poca como lo era el inquisitivo, con alguna que otra nota del acusatorio. Algunos procesos se sustanciaban sin sumario, es decir aquellos que se iniciaban por delitos exentos de la intervencin del Ministerio Fiscal (Arts. 131 y siguientes). El sumario comenzaba con un auto cabeza de proceso que contena una breve relacin del delito cometido, el modo como haba llegado a noticia del juez y el mandato de instruir el sumario. El auto se expeda de oficio o a consecuencia de una denuncia. La funcin fiscal en este proceso estaba limitado a lo que se consideraba su misin: de promover los intereses del fisco, defender ante las cortes la justicia ordinaria y las obligaciones que le imponan las leyes. En la etapa del sumario, sus atribuciones, aparte de formular denuncias, acusaciones y emitir dictmenes, no tenan significacin. A lo mucho, de acuerdo al Art. 114 del expresado Cdigo, concluidas las diligencias del sumario, antes de expedirse auto de prisin, el juez corra vista al Agente Fiscal o Promotor Fiscal, para que examinando lo actuado solicite la conclusin del sumario, se subsanen los defectos de sustanciacin o el sobreseimiento de la causa, sino haba mrito para continuarla. El sumario, como parte de la causa criminal orientada a practicar las diligencias para descubrir la existencia del delito y la persona del autor, era atribucin exclusiva del juez. Slo cuando ste, a la conclusin del sumario encontraba elementos que permitan el paso al plenario, dispona la remisin de lo actuado al fiscal para que formule acusacin en forma (Art. 116). O sea que, durante las investigaciones del sumario la participacin del Agente Fiscal, que as se llamaba el funcionario del Ministerio Pblico que intervena en primera instancia era prcticamente nula. Su misin mas importante dentro del proceso en primera instancia era la de acusar, siempre que el juez consideraba que haba mrito para pasar al plenario. El Art. 70 del Cdigo de Enjuiciamientos precisaba que en las causas en que tena la obligacin de acusar el Ministerio Fiscal se decretaba recin, por precaucin la captura y detencin de los presuntos reos, siempre que hubiese cuerpo de delito e indicios de su culpabilidad, salvo en los casos de in fraganti delito en los que proceda la captura sin necesidad de orden escrita. En las diligencias del sumario, la nica que se realizaba previa citacin del Ministerio Pblico era la del reconocimiento del cuerpo del delito (Art. 112) y dentro de las causales de nulidad de la sentencia no figuraba la falta de citacin o la opinin del Ministerio Pblico. (Arts. 156 al 159). En conclusin el rol del Ministerio Pblico en la investigacin previa al juicio estaba circunscrito a proponer los hechos que deban ser objeto de investigacin, para despus, mediante la acusacin formal, precisar los hechos y los sujetos que deban ser materia del debate en el juzgamiento. No poda hacer investigaciones por su cuenta ni tena la carga de la prueba. Este primer cdigo no poda exhibir un sistema nacional. La inestabilidad poltica que se vivi hasta la primera mitad del Siglo XIX no permiti la promulgacin de leyes duraderas ni cdigos que significaran una transformacin del sistema jurdico colonial y la prctica judicial se desenvolva en la misma forma que en la Colonia. Por lo tanto el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal no poda ser una construccin original, sino que se inspir en el Cdigo Espaol de 1848, puesto que, segn sus redactores: "estando las actuales costumbres de los peruanos vaciados en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir de sus disposiciones". Slo que esta afirmacin era inexacta porque vala slo para algunos peruanos residentes en Lima y no para la gran mayora repartida en su extenso territorio que, por su aislamiento de la capital segua rigindose por sus costumbres aborgenes ancestrales. El hecho de que ambas partes del proceso (sumario y plenario) estaban a cargo el mismo magistrado, se explica porque no exista en ese tiempo entidades con capacidad de efectuar investigaciones preliminares y no se haba concebido todava la creacin de la Polica Judicial, adems se tena entendido que el magistrado investigador estaba en condiciones ptimas para el juzgamiento y pronunciar sentencia por tener conocimiento suficiente del problema. En el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, en el que se adopta el sistema mixto, muy difundido en esa poca, el proceso conserva su divisin en dos etapas cambiando su denominacin y sus funciones. Lo que en el Cdigo del 1863 se denominaba sumario se sustituye por la instruccin y en lugar del plenario se crea el juicio. La instruccin concebida en este Cdigo tena por objeto: "reunir los datos necesarios sobre el delito cometido y sobre sus autores, cmplices o encubridores, para que pudiera realizarse el juzgamiento por el Tribunal Correccional o por el jurado. (Art. 48). Pero esta instruccin slo poda iniciarse de oficio en los casos de flagrante o cuasi flagrante delito, ya que en todos los dems es indispensable la solicitud del Ministerio Fiscal o la denuncia del agraviado o sus parientes, y la querella en los casos de accin privada. Como se ve aqu ya se concede una mayor participacin del Ministerio Pblico para sustituir el desinters de los perjudicados; puesto que, conforme al Art. 52 del mismo cuerpo legal, cualquiera del pueblo poda denunciar el hecho delictuoso ante dicho ministerio cuyo representante solamente solicitaba que se abra instruccin cuando lo juzgaba efectivo y justiciable. En buena cuenta para que el Ministerio Pblico pudiera formular denuncia, le bastaba suponer que el hecho se haba cometido y que era justiciable. Aqu no le estaba permitido tampoco iniciar investigaciones preliminares. De acuerdo al Art. 15 no slo poda iniciar o denegar la accin penal con motivo de la denuncia que se le hiciera, sino tambin de vigilar que se cumplan los plazos de la instruccin y del juicio, denunciando ante sus superiores a los jueces parcializados, descuidados o incapaces, dirigirse a las autoridades polticas para la comparecencia de las personas requeridas por los jueces, etc. Aqu la funcin del Ministerio Pblico en la instruccin es ms amplia que el que tena en la legislacin anterior, porque se convierte en un sujeto cuya citacin es indispensable para todas las diligencias de la instruccin, aun cuando su inasistencia no era causal de nulidad (Art. 73). Luego en la detencin y libertad de los procesados su opinin era fundamental. Sin embargo, el Ministerio Pblico segua siendo un rgano vinculado al Poder Ejecutivo, puesto que, conforme al Art. 14 el Ministro de Justicia ejerca vigilancia directa sobre todos los miembros del Ministerio Fiscal para pedirles los datos que juzgaba necesarios y requerirlos para el cumplimiento de sus deberes legales. Entonces, la diferencia entre los cdigos de 1863 y 1920 en cuanto a las etapas del proceso penal, aparte de su denominacin, son las siguientes: a) Mientras que en el antiguo sumario la actuacin del juez era exclusiva y excluyente de otros organismos, la instruccin permite la intervencin decisiva del Ministerio Fiscal como encargado del ejercicio de la accin penal pblica, permitindose asimismo la intervencin del afectado por el delito cuando ste decide iniciar la accin civil para la reparacin de los daos causados, puesto que esta accin civil se tena que tramitar acumulativamente con la accin penal ante el mismo juez instructor para no duplicar los procedimientos. Luego se instituye la figura del defensor y la obligacin de parte del juez de advertirle al inculpado que tiene derecho a nombrar un defensor que lo asista o de proveerle uno de oficio. O sea que, se permite ya cierto control en la labor investigadora del juez por parte del Ministerio Pblico y del defensor del inculpado. b) La etapa del plenario que es reemplazada por el juicio cambia radicalmente la estructura del proceso, toda vez que, en primer lugar el juicio ya no se lleva a cabo ante el propio juez que investig, sino ante un organismo jerrquicamente superior llamado Tribunal Correccional integrado por cuatro miembros o ante un jurado y con la participacin indispensable del fiscal y del defensor. Pero el inicio de esta etapa dependa exclusivamente de la decisin del fiscal sin cuya acusacin no era posible el juicio. De otro lado, este juicio se realiza en forma oral y pblica, tanto el que tena lugar ante los tribunales como ante los jurados. Como se ve, el control en esta parte del juzgamiento se acenta ofrecindose mayores garantas para un juzgamiento imparcial y ausente de arbitrariedades. Desde el punto de vista del tema que estamos tratando se produce un progreso con relacin a los actos investigatorios y el desarrollo del juicio. De un lado se trata de poner coto a los excesos del sistema inquisitivo antiguo otorgndose mecanismos orientados a un trato ms humano al reo y un freno a los abusos ofreciendo mayores garantas para un juzgamiento imparcial y justo; y por otro, a esta segunda etapa se le da la caracterstica de un debate verbal, pblico, contradictorio, inmediato y nico, diferente al plenario anterior, en el cual producida la acusacin fiscal, se corra traslado a la parte acusada para que conteste los cargos, recibirse la causa a prueba por seis das prorrogables a quince y pronunciar sentencia. Este modelo, a pesar de las apariencias estaba alejado de la realidad nacional y esto fue advertido por las autoridades judiciales de entonces cuando en una circular fechada el 20 de marzo de 1920 se reconoce que, habindose adoptado las ideas ms avanzadas sobre el juzgamiento, era obligacin de los jueces vencer todas las dificultades que la realidad de la vida nacional y el medio tenan que oponer fatalmente a su cumplimiento. La verdad era que, ni los legisladores ni el autor de la circular, pudieron advertir que la realidad nacional y el medio son ms poderosas que las buenas intenciones porque a la postre, aquellas terminan por imponer sus condiciones y ofrecer caminos menos convencionales a la solucin de los problemas. Lo importante en este cdigo, como se dijo en esa misma circular era que, la nueva funcin que asuman los jueces ahora llamados instructores, era trascendente con la nueva ley, puesto que ella dejaba a su celo, a su inteligencia y a su perspicacia profesional, la casi totalidad de la funcin judicial, toda vez que los tribunales sin tener como base una buena instruccin no podan ejercer debidamente las facultades que el nuevo Cdigo les daba y la impunidad de los delitos quedara consagrada. Y eso fue precisamente lo que ocurri con el tiempo, porque el burocratismo alej a los jueces de su funcin investigadora y la instruccin result una tediosa escaramusa de papeles, desairando la intencin del legislador en su visin de suponer que jueces instructores inteligentes, diligentes y dinmicos podan ser capaces, de reunir la prueba que asegurara un debido juzgamiento. Pues una investigacin autntica jams poda hacerse dentro de las cuatro paredes de una oficina proveyendo escritos y cursando oficios. Ocurri que los juicios se prolongaban indefinidamente, la prueba se dilua con el tiempo, los presos se hacinaban en las crceles esperando ser juzgados y la impunidad de los delitos con reo libre era cosa de todos los das porque se produca la prescripcin de la accin. Bastaba la falta o ausencia de un abogado o de uno de los acusados para que el juicio no se iniciara o se interrumpiera el iniciado. De otro lado, a los 4 aos de vigencia de este Cdigo se produce un nuevo cambio en el orden penal con la promulgacin del Cdigo Penal de 1924 que trae nomenclatura punitiva nueva e instituciones que suavizan el trato a los autores de delito. Esto signific que el Cdigo procesal del 20 quedara desactualizado teniendo que esperarse 16 aos para que se aprobara un nuevo Cdigo procesal adecuado al Cdigo Penal del 24. Promulgado el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que entr en vigencia el 18 de marzo de dicho ao, mantuvo la estructura de su antecesor y para superar las dificultades surgidas en la instruccin y el juzgamiento, se incorporan instituciones nuevas como el Ministerio de Defensa integrada por los defensores de oficio rentados por el Estado para evitar que el proceso no se perjudicara por la falta de defensores porque los procesados no podan contratarlos imposibilitando la iniciacin del juicio; as como un nuevo rgimen para el tratamiento de los ausentes y poder viabilizar el juicio de los presentes que se frustraba cuando dejaba de concurrir alguno de aquellos. Respecto al Ministerio Pblico cambia su denominacin antigua y lo libera del control que sobre l ejerca el Ministerio de Justicia. En el Cdigo del 40 se corta este cordn con el Poder Ejecutivo. Pero el Cdigo del 40 trae otra novedad y es la creacin de la Polica Judicial como rgano auxiliar de la administracin de justicia, encargado de investigar los delitos y las faltas y descubrir a los responsables para ponerlos a disposicin de los jueces, con los elementos de prueba y efectos que se hubiesen incautado (Art. 59). De acuerdo a ello, la instruccin tena por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, las circunstancias en que se ha perpetrado, descubrir a los autores y cmplices, etc. (art. 72). O sea que, de acuerdo a esta nueva versin de la etapa investigatoria, el juez ya no investiga los delitos pblicos desde el principio sino sobre la base de la investigacin policial en cuyo caso resultaba una tarea integradora. En la investigacin policial no intervena el Ministerio Pblico ni se aseguraba el derecho de defensa del procesado. Pero inevitablemente, sobre la base de la instruccin se organizaba el juicio. Si bien el Cdigo sealaba el objeto de la investigacin policial (Art. 59), as como el de la instruccin (Art. 72), no hizo tal cosa con el juicio, pero obviamente haba que deducir del articulado que se trataba del juzgamiento propiamente dicho. De todos modos, los problemas que inicialmente se advirtieron en el Cdigo del 20 subsistieron en el del 40. En este nuevo orden legal se confiere tambin al Ministerio Pblico la potestad de denunciar los delitos llamados de accin pblica de modo que resultaron tres los organismos encargados de la persecucin penal: la polica judicial, el Ministerio Pblico y el juez instructor cuando proceda de oficio. Sobre el objeto de la instruccin, la exposicin de motivos del Cdigo del 40 expresaba lo siguiente: "en la organizacin del sistema moderno la primera estacin o momento procesal que viene a llenar las funciones del antiguo sumario en el inquisitivo, es la instruccin". O sea que, el legislador concibindola como una institucin propia del sistema inquisitivo, la conserva como presupuesto para el juicio oral y pblico. Esto era congruente con el Art. 62 segn el cual el atestado policial tena los efectos de una denuncia y no constitua prueba. Por eso mismo, el Art. 138 obligaba al juez a citar en la instruccin como testigos, entre otros, a los que figuraban en el atestado policial. Veamos ahora como vari el tratamiento que se dio al atestado policial. Lo primero que advertimos es que, en la medida que la investigacin policial adquiere experiencias y progreso, los atestados policiales fueron logrando mayor importancia en el proceso dando lugar a modificaciones en la ley. En efecto, la primera versin del Art. 62 C. de P.P. deca: "Los atestados que la Polica Judicial enve a los jueces instructores o de paz, se considerarn como denuncias para los efectos legales". Eso significaba como lo sostena el maestro Garca Rada, que este documento estaba sujeto a comprobacin judicial puesto que tena carcter provisional y slo serva para que la autoridad judicial tome conocimiento del delito pero sin obligarlo a abrir instruccin por su slo mrito. Ms tarde el Decreto Ley 21895 al dispositivo que acabamos de transcribir le agrega un prrafo ms: "en la oportunidad que corresponda, podr ser apreciada de acuerdo a las reglas de la crtica". O sea que, ya se le daba categora probatoria. Finalmente, el Decreto Legislativo 126 modifica el mismo artculo y le da el texto siguiente: "La investigacin policial previa que se hubiera llevado a cabo con la intervencin del Ministerio Pblico, constituye elemento probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y tribunales, conforme a lo dispuesto en el artculo 283 del Cdigo". Esto significaba que, en primer lugar, que se consagraba como obligacin de los jueces y tribunales apreciar el atestado policial como elemento probatorio importante cuando de por medio estaba la intervencin del Ministerio Pblico; y en segundo, que a los jueces se le conceda el criterio de conciencia que antes no la tenan. Esta progresiva importancia que se ha dado al atestado policial, no ha sido capricho de los legisladores, sino el reconocimiento a la credibilidad de su contenido y eficacia de sus resultados. Pues, la circunstancia de que dicha entidad se fue implementando con mtodos y tecnologa moderna, le permiti contar con infraestructura lo suficientemente idnea en la lucha contra el crimen. Nos atrevemos a suponer que por eso, en la Constitucin de 1979 se lleg a reconocerle el rango de etapa procesal a la investigacin policial previa (Art. 250). Desde el punto de vista del objeto de este examen, el proceso penal de acuerdo al Cdigo del 40 tena la siguiente secuencia: a) investigacin policial; b) denuncia ante el Juez Instructor; c) la instruccin; d) fin de la instruccin y actos preparatorios de la acusacin fiscal; e) el juicio y f) la ejecucin del fallo. En este esquema, el Juez Instructor como director de la instruccin le corresponda la organizacin y desarrollo de ella (Art. 49) pero slo deba limitarse a esa funcin y por lo tanto estaba desautorizado para sentenciar los asuntos que el mismo haba instruido y el juzgamiento era potestad exclusiva del Tribunal para todos los casos. Las razones que se invocaron decan que era inconveniente que el funcionario que instruye y rene las pruebas sea quien las califique y falle puesto que, interesado en hacer triunfar su hiptesis difcilmente poda ponerse en un terreno neutral para considerar la hiptesis contraria por su visin unilateral de los hechos y los prejuicios adquiridos. La investigacin y el juzgamiento estaban encomendadas a personas o entidades distintas. El instructor tena que ser ms legal que justo porque el acopio de las pruebas y la realizacin de las actuaciones judiciales deba hacerlas cumpliendo estrictamente la ley. Por eso, no se le otorg el uso del criterio de conciencia que slo estaba acordado a los magistrados que se encargaban del juicio. En buena cuenta, la actividad probatoria de la instruccin y la carga de la prueba correspondan al Juez Instructor. El Tribunal, a su turno y en el juicio poda disponer de oficio alguna prueba limitndose a la evaluacin de los medios probatorios que se haban actuado en el juicio as como de la instruccin, pero dentro del marco propuesto por la acusacin fiscal y los planteamientos de la defensa. El juicio, se desarrollaba dentro de las caractersticas del acusatorio. El tribunal deba llevar a cabo una audiencia para todos los delitos, sean o no importantes, sean o no pblicos o privados. Las reglas formales del juicio permitan la frustracin de los juicios con mucha facilidad y la gran carga procesal procedente de los juzgados no era satisfecha por el sistema haciendo interminables los juicios, produciendo congestin en las crceles y el descontento general de la poblacin. A medida que transcurre el tiempo y crece la poblacin, se produce un incremento en la carga procesal y los tribunales no pueden atender por falta de tiempo la presin del volumen de procesos que deben resolver. Las crceles se congestionan con detenidos sin condena y las soluciones que se ensayan como el aumento de juzgados y tribunales y el incremento de la cuanta en la calificacin de las faltas no da resultado. Se sealan como causas del problema de la administracin de la justicia penal la dilacin de los procesos, la duplicidad de las diligencias y la existencia de trmites innecesarios. Se advierte entonces que existen asuntos que por su simplicidad y poca gravedad no tenan que ser resueltos con las solemnidades que necesariamente tenan que cumplirse para otros casos. Para superar esta crisis el Estado tuvo que hacer sucesivamente reajustes en la ley. Comenz por encargar a los propios jueces instructores pronunciar sentencia en las querellas en los delitos contra el honor (Art. 191 inc. 5 L.O. del P.J.) y terminar con crear un nuevo procedimiento llamado sumario para descargar de trabajo a los tribunales entregando la facultad de fallo a los jueces instructores, desapareciendo el juicio oral y pblico para delitos que no eran considerados graves. Justamente, en los considerandos del Decreto Ley 17110 se expresa que es necesario dictar normas tendentes a activar los procesos y hacer pronta y oportuna la justicia penal creando el proceso sumario acogiendo la proposicin de una comisin integrada por magistrados, maestros universitarios y miembros del foro nacional. As se devolvi la facultad de fallo a los jueces, de modo que en estos asuntos, el Juez Instructor no slo investiga sino que tambin pronuncia sentencia sin necesidad de juicio oral y pblico aliviando en gran parte el excesivo trabajo de los tribunales. Ms tarde y en vista de que dicho proceso sumario haba dado sus frutos descargando relativamente la carga procesal de los tribunales, se vio por conveniente extender su aplicacin a mayor nmero de casos, dejando como competencia de los tribunales un menor nmero de delitos que, por su gravedad deba ser materia de juzgamiento en audiencia oral y pblica, situacin que se mantiene hasta la fecha. Por eso, podemos afirmar que, la aparicin del proceso sumario en el Per, no hizo sino retratar la gran crisis del sistema mixto y el anuncio de su futura desaparicin. Entretando, se haba aprobado la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana, obligando a todos los pases signatarios a hacer reajustes en su legislacin al reconocerles mayores garantas a los procesados. Por lo tanto, en las modificaciones que se vinieron haciendo a la ley se fueron imponiendo mayores restricciones a los jueces para disponer la detencin de los procesados y asegurar su derecho de defensa desde la investigacin policial y la intervencin del Ministerio Pblico apenas producida una detencin. Adems, desde 1979 con la nueva Constitucin, el Per haba dado rango constitucional a los convenios internacionales sobre derechos humanos. De este modo, el esquema general del Cdigo se haba transformado notablemente en virtud de las contingencias histricas. El modelo original desapareci y se haban instituido, poco a poco un nuevo orden. Exista, ya no un slo procedimiento sino que fueron apareciendo procesos especiales como el sumario, la sumaria investigacin para los delitos de prensa, etc. Aqu se cumpli lo que alguien dijo: que la aparicin de los procedimientos especiales revelaba la crisis del procedimiento en general. Pero a pesar de todo, el problema de la administracin de justicia no mejor. Si bien, las modificaciones introducidas en algo haban paliado el problema, no lo haban resuelto, porque el hacinamiento carcelario de detenidos esperando sentencia continuaba, la lentitud de los trmites judiciales era frecuente y las congestiones de causas en los juzgados y tribunales dificultaba una adecuada produccin por parte de los jueces. Se haban ensayado diversas soluciones, pero todos manteniendo el mismo sistema procesal aunque bastante deformado. En estas condiciones, veamos en que se haba convertido la instruccin: Result la etapa ms larga e improductiva del proceso, aparte de constituir en la mayora de los casos una repeticin de la investigacin policial y el juicio a su vez una reproduccin pblica de lo que se haba hecho en reserva. Era dilatada porque los 6 meses que originariamente se haba sealado para su duracin (que se rebaj despus a cuatro) siempre result insuficiente. Las ampliaciones que en un principio eran ilimitadas y que ms tarde se redujo a una sola vez, en la prctica determinaron una duracin mayor al trmino ordinario de instruccin. No poda pretenderse que en la instruccin se actuaran pruebas diferentes a las logradas por la Polica que proceda inmediatamente despus del hecho delictuoso. Adems sabido es que, las declaraciones de los protagonistas son ms espontneas cuando se las toma inmediatamente despus del hecho. En buena cuenta, en la medida que la investigacin policial ofreca buenos resultados por el progreso en sus tcnicas, se produca el descrdito de la instruccin, amplindose cada vez ms las posibilidades del fiscal. Result el menos productivo porque en la mayora de los casos no lograba xito en sus actuaciones y a lo mucho significaba una convalidacin de los elementos de juicio logrados en las indagaciones preliminares, ya sea de la Polica o de otros organismos autorizados. La impresin general es que en el mejor de los casos todas las actuaciones policiales resultaban reproducidas en los juzgados, con algunas modificaciones introducidas por el tiempo o la intencional tarea de desviar esos resultados. Muchas eran las situaciones en que el juez no lograba la concurrencia de las personas que haban intervenido en las pesquisas policiales, porque los que en ellas intervinieron (agraviados, testigos, etc.) se resistan a concurrir nuevamente al juzgado por considerar que ya haban cumplido con su deber o porque simplemente no estaban dispuestas a perder su tiempo evitndose las mortificaciones que producen las esperas en las antesalas de los juzgados para ser atendidos. Adems, eran frecuentes los casos en que los citados cambiaban de residencias resultando imposible su ubicacin. Eso significaba que el sistema mixto introducido por el Cdigo del 20 vala para la poca en Europa, pero no para el Per y haba razn cuando alguien dijo que el Cdigo de Procedimientos se haba convertido en cdigo de padecimientos. Slo excepcionalmente la instruccin, por su cuenta lograba resultados que superaban a las investigaciones policiales. La mayora de las veces en que haba discordancia en las declaraciones de los protagonistas en las actuaciones policiales y despus en el juzgado se alegaba que las primeras se haban logrado a base de presin o a la falsedad. En otras ocasiones se acusaba a las autoridades policiales excesos en los interrogatorios que inclusive producan la muerte de los interrogados. Cuando se supone asegurado un mejor control en la investigacin policial con la presencia de los fiscales y de los abogados defensores; reconocindose implcitamente la improductividad de la instruccin, se concluye, como ya lo expresamos, en dar valor probatorio a los atestados prescindindose de la instruccin cuando no haba cuestionamiento a lo hecho por la Polica. As el atestado policial que antiguamente slo serva para fundar la denuncia, termina por convertirse en medio de prueba importante. Este hecho aparentemente simple, import prcticamente la liquidacin de la instruccin. Lo que ocurri con el Art. 72 del C. de P.P. es semejante a lo que sucedi con el Art. 62. En efecto, aquel artculo sealaba el objeto de la instruccin en los siguientes trminos: "La instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, las circunstancias en que se ha perpetrado, sus mviles y descubrir a los autores y cmplices del mismo, estableciendo la distinta participacin que hayan tenido en los actos preparatorios en la ejecucin o despus de su realizacin, sea para borrar las huellas que sirvan para su descubrimiento, para prestar auxilio a los responsables, o para aprovechar en alguna forma de sus resultados". Ahora bien, de acuerdo con esta descripcin, se trata de una actividad oficial destinada a la obtencin de pruebas que demuestran la infraccin punible y la participacin de los involucrados en ella. Para eso, se supone que el Juez Instructor es una persona con tcnica y calidades especiales para realizar indagaciones, pesquisas y descubrir indicios que le permitan desentraar lo que se presenta como oculto; pues, por algo el Art. 42 deca que el Juez Instructor es el director de la instruccin correspondindole la iniciativa en su organizacin y desarrollo. Pero ms tarde, esto es en diciembre de 1985, se da la ley 24388 y hace el siguiente aadido al mencionado artculo 72: "las diligencias actuadas en la etapa policial del Ministerio Pblico y las practicadas por el propio fiscal provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrn su valor probatorio para los efectos del juzgamiento". "En este caso, slo se actuarn las diligencias que no pudieron lograrse en la investigacin previa, las que se consideren indispensables por el Juez o el Ministerio Pblico o las que sean propuestas por el inculpado o la parte civil". Segn este agregado, bastaba que en las actuaciones policiales interviniera el Fiscal o que ste haya efectuado algunas diligencias con asistencia del defensor, para que tuvieran valor probatorio en el juzgamiento. O sea que, la instruccin careca de objeto en este caso, si se tiene en cuenta que segn el ltimo prrafo, en ella slo se actuaban las diligencias que no pudieron lograrse en la investigacin previa y las que se consideren indispensables por los sujetos procesales. Mejor dicho, si no se dan esas circunstancias la instruccin est dems porque la causa ya se halla expedita para el fallo (en los procesos sumarios) o para el juicio oral en los procesos ordinarios que, dicho sea de paso slo funciona para determinados delitos. En consecuencia, podemos decir que en la evolucin del proceso penal peruano, la eliminacin de la instruccin como etapa fundamental se haba iniciado ya, por razones realistas, mucho antes de que entraran en funciones las comisiones encargadas de preparar el nuevo Cdigo Procesal. A lo dicho hay que agregar otro acontecimiento importante. La modificacin del Art. 136 del C. de P.P. Este dispositivo en su versin original deca lo siguiente: "La confesin del inculpado no releva al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para comprobar la existencia del delito y la veracidad de esa misma declaracin". Posteriormente la propia Ley 24388, modifica el texto y seala que: "Art. 136.- La confesin del inculpado corroborada con prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por concluida la investigacin siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad". "La confesin sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a lmites inferiores del mnimo legal". De esta manera, prcticamente se dio un nuevo rumbo al sistema procesal adoptado por el Cdigo del 40 y se estaban sentando las bases de su reforma. Se produjo as la descalificacin de la instruccin como etapa importante del proceso. El debilitamiento de la instruccin fue lento y en la medida que adquiran importancia los nuevos mtodos tecnolgicos en la investigacin de los delitos. Si la ciencia proporcionaba cada vez nuevos mtodos para la investigacin criminal, a los jueces no les quedaba otro camino que aceptarlos y recurrir a los organismos correspondientes para obtenerlos y formarse una conviccin. As, los laboratorios especializados y entidades de diverso orden que intervenan a peticin de la Polica y antes de que el hecho fuera conocido por el juez, le liberaban a ste de mayores acciones investigatorias que inspiraron la creacin de la instruccin. De otro lado, el control que el Ministerio Pblico estaba obligado a ejercer en las investigaciones policiales por mandato de su reciente Ley Orgnica, ofrecan mayor credibilidad a los atestados policiales convirtindolo en un elemento probatorio valioso y ya no como una mera denuncia como se le haba concebido en un principio. Actividades eminentemente tcnicas como la dactiloscopia, grafotecnia, toxicologa, etc., que estn a cargo de la Polica Nacional reducen en gran medida las actividades del juez para el descubrimiento de la verdad por otros medios. La instruccin perdi pues, vigencia y actualidad no slo por los inconvenientes advertidos en la prctica, sino tambin porque el tiempo y la evolucin social se encargaron de ello. El Cdigo se redact en una poca en que la ciencia y la tcnica no haban desarrollado todava mtodos que ahora asombran por su eficacia en el descubrimiento del delito y que se tienen que aceptar sin lugar a dudas. Insistimos la instruccin que en un principio se concibi como etapa donde deba reunirse la prueba a la postre result un motivo de dilacin del proceso y una sucesin de actuaciones irrelevantes. En el fondo la instruccin se haba convertido en una fase reiterativa y a veces complementaria de la investigacin preliminar a costa de la mayor duracin del proceso. De otro lado, la instruccin que en la doctrina y en la prctica demandaban el enclaustramiento del procesado antes de la sentencia, no se compadeca con el espritu y la letra de la Constitucin y los convenios sobre derechos humanos. El juez natural de la provincia no era el que sentenciaba en el Cdigo del 40, sino el de la capital del distrito judicial. Tampoco se poda concebir una instruccin pblica para satisfacer los principios de oralidad y publicidad. Pero la extincin de la instruccin no signific el progreso del juicio. Pareciera mas bien que, con el tiempo ste con todas sus caractersticas actuales va a correr la misma suerte o por lo menos, ya no tendr la misma solemnidad ni las secuencias que hoy apreciamos. Los videos, las captaciones y representaciones va satlite, los testigos y peritos electrnicos, etc., obligarn a concebir de otra manera las etapas del proceso penal y su finalidad para el futuro. Conviene reconocer en este momento que la doctrina que dio vida al sistema inquisitivo que superviva en la instruccin, era la conveniencia de dar vigencia al principio social de la restauracin del orden jurdico perturbado por el delito y el apaciguamiento de la alarma social. A su vez lo importante del sistema acusatorio significaba el aseguramente de la dignidad de la persona humana. El problema resultaba entonces conciliar ambas propuestas sin sacrificar ninguna de las dos. Presumiblemente el sistema mixto se inspir en este propsito, pero fracas por la forma que se dio para unirlos. Y es que aqu s se pretendi imponer una orientacin fornea a nuestra realidad. Todos sabemos que ninguna ley procesal, aunque represente lo ms avanzado de la ciencia jurdica no produce mejoramiento de la justicia si no se apoya en las posibilidades prcticas de la sociedad en que va a actuar. El nuevo Cdigo Procesal, que necesariamente tena que concebirse a la luz del reconocimiento de la democracia como sistema poltico de gobierno obligaba a sostener como condiciones indispensables para la formulacin de un nuevo esquema procesal uno que se aproximara ms al sistema acusatorio porque es el nico compatible a las disposiciones constitucionales y los tratados internacionales; la afirmacin plena de la oralidad y publicidad del juicio, la libertad personal del encausado hasta la condena, la igualdad en el trato procesal para el acusado, acusador y perjudicado, y la imparcialidad de los jueces en la actuacin del juicio. Aceptando el sistema acusatorio moderno como nica opcin para la reforma y eliminada la instruccin, haba que asignarle otra funcin al antiguo juez instructor y obviamente lo ms lgico resultaba devolverles la facultad de fallo que la haban perdido desde 1920, de manera que ya no instruya, sino que juzgue los delitos en audiencia pblica. De ese modo se acortaba el camino largo que antes se tena que seguir para llegar al juzgamiento. Luego, haba que pensar tambin en quien iba a hacer la investigacin. A la mano slo haban dos entidades: o la Polica Nacional que haba obtenido progresos en la tcnica investigatoria o el Ministerio Pblico que desde 1981 por mandato constitucional era un organismo independiente que tena entre sus funciones la de promover la accin de la justicia, de los derechos ciudadanos y de los intereses pblicos tutelados por la ley. Lgicamente no quedaba otra cosa que concebir una investigacin dirigida por el Ministerio Pblico con el apoyo no slo de la Polica Nacional, sino de cuanto organismo oficial o privado est en posibilidades de brindarle ayuda y eso es lo que se ha hecho. Esta es la descripcin lgica, tal vez histrica de cmo la instruccin ha tenido que ser sustituida por la investigacin fiscal. La necesidad de superar problemas vividos ha obligado a buscar soluciones procesales para una mejor justicia penal. El hecho de que esta lenta modificacin del sistema coincida con lo que ha ocurrido y tal vez ocurra en otros pases, no hace sino revelar que, en la mayora de los pueblos que adoptaron el mismo sistema han tenido que soportar las mismas experiencias para hallar soluciones semejantes. Pero en toda esta historia siempre se ha reconocido una funcin promotora de justicia o acusadora al Ministerio Pblico y que en el afn de hacerla ms efectiva, en forma progresiva, de menos a ms, se le han ido ampliando facultades en la investigacin del delito y consiguientemente en el procesal penal. Adems se alivia la carga de trabajo de los jueces que se acrecent al otorgrseles facultades de fallo en algunos delitos equilibrando de paso la misin de los jueces y fiscales. Pero tambin hay que tener en cuenta que existen otras consideraciones de orden terico- jurdico que aconsejaban esta posicin. Desde el punto de vista procesal la accin y la jurisdiccin son dos instituciones conceptuales que se integran; la primera no es posible sin la segunda, ni sta puede funcionar sin aquella. De acuerdo a los trminos de la Constitucin y las leyes el monopolio del ejercicio de la accin pblica la tiene el Ministerio Pblico y la exclusividad de la funcin jurisdiccional el poder judicial, ambas entidades completamente independientes. El Ministerio Pblico no puede pretender funciones jurisdiccionales ni el juez convertirse en promotor o actor. Para que exista proceso es necesario que el rgano jurisdiccional sea requerido desde fuera mediante el ejercicio de la accin a cargo del fiscal. Para ello ste debe premunirse de los elementos necesarios que le permitan demostrar o justificar los fundamentos de la accin que ejercita, respetando desde luego las garantas que el marco constitucional acuerda para todos los peruanos. Como velador de los derechos ciudadanos tiene que apreciar las circunstancias favorables y desfavorables al imputado con imparcialidad para no fatigar intilmente la funcin jurisdiccional ni a los que resultan involucrados en los hechos. Consecuentemente debe dirigir la investigacin del delito desde que se tiene conocimiento de su comisin. Slo as estar en condiciones ptimas para llevar a cabo su misin y asegurar un juzgamiento serio, correcto y libre de las distorsiones que el apasionamiento interesado suele provocar. Una accin ejercitada en tales condiciones puede llevar al juzgamiento inmediato, en audiencia pblica, ante un juez natural y con las garantas suficientes. Esta es otra de las razones para entregar la direccin de la investigacin a los fiscales. La posibilidad de los excesos en el trabajo de los miembros del Ministerio Pblico queda eliminada por los siguientes mecanismos de control: por un lado est la del rgano jurisdiccional que asume jurisdiccin preventiva en las restricciones que se podran imponer en los derechos de los imputados. Es decir, para garantizar la regularidad de la investigacin y en las medidas que importan restriccin de derechos. Esta jurisdiccin preventiva es diferente a la jurisdiccin plena que la tiene en el juicio. En segundo trmino est el control jerrquico del Ministerio Pblico a travs de los mecanismos de control interno y del uso de los recursos impugnatorios contra las decisiones arbitrarias de los investigadores; y, en tercer lugar la participacin desde el principio del defensor del sindicado en todas las actuaciones de lo fiscal, sin perjuicio de la autodefensa que est ampliamente reconocida. Particularmente pensamos que este es el nico camino que puede conducirnos a los logros que son ideales en un sistema procesal: tiempo mnimo, garanta mxima y ausencia de errores lamentables.
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EL REFERENDUM CONSTITUCIONAL (Per, 1993) (Domingo Garca Belaunde)
El 31 de octubre de 1993 se llev a cabo un referndum constitucional en el Per, en el cual se puso a votacin el proyecto de Constitucin elaborado, fatigosamente, por el denominado "Congreso Constituyente Democrtico" (CCD) durante el perodo enero-septiembre del mismo ao. Los resultados oficiales, dados a conocer recientemente, no difieren en mucho de las proyecciones hechas por empresas encuestadoras al da siguiente del referndum y permiten hacer algunos apuntes, an cuando sujetos a posteriores revisiones. EL GOLPE DE ESTADO COMO ANTECEDENTE El 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori dio un golpe de Estado atpico. Elegido Presidente de la Repblica en 1990, en segunda vuelta, y con impecable mandato constitucional, sufri en carne propia el desfase de ser ganador en una segunda eleccin, y tener que gobernar con un Congreso elegido en primera ronda electoral en el cual, en el mejor de los casos, sus partidarios llegaban al 20% de los votos. El mismo estilo presidencial, decididamente confrontacional (si cabe el trmino) empez a manifestarse con mano firme en un pas de indecisiones, y a enfrentarse con todo el orden constituido, primero en el aspecto verbal y luego en la va de los hechos. En una democracia slida y asentada, estos conflictos se hubieran solucionado con dilogos y mutuas concesiones, lo que en el Per lamentablemente no ocurri. Fujimori, respaldado en la Fuerza Armada y la Polica Nacional, dio un golpe de Estado para asumir todos los poderes, y de hecho, a todos los titulares de los dems rganos del Estado los despach a su casa. Su idea entonces era gobernar a travs de plebiscitos napolenicos. Pero la opinin pblica internacional y cierta presin interna le obligaron a cambiar la agenda, y al final, acogiendo la propuesta de la oposicin, convino en convocar a un Congreso Constituyente para hacer reformas a la Constitucin de 1979, y en aspectos muy puntuales en los cuales se haba llegado a un amplio acuerdo (Poder Judicial, rgimen econmico, regiones, y relaciones Ejecutivo- Legislativo). Las elecciones fueron convocadas para octubre de 1992, y el 31 de diciembre del mismo ao se instal el CCD, con una triple funcin: fiscalizar, legislar y hacer las reformas constitucionales del caso. EL DEBATE CONSTITUCIONAL Iniciado en enero de 1993, termin oficialmente el 07 de septiembre, o sea, nueve meses ms tarde. En el camino se publicaron tres distintas versiones del proyecto de Constitucin en el diario oficial "El Peruano", de las ocho que finalmente fueron confeccionadas, la ltima de las cuales lo fue el 07 de septiembre de 1993. Luego los dems diarios de circulacin nacional publicaron y reprodujeron ntegro el proyecto final de Constitucin, del que se hicieron tiradas adicionales, por obra del Estado y tambin de los particulares. Como primera observacin, cabe sealar que la composicin del Congreso era mayoritariamente gobiernista (44 representantes de un total de 80) con lo que el oficialismo, en principio, poda hacer una reforma a su libre arbitrio (y esto como producto de una defectuosa legislacin electoral, pues en realidad al oficialismo apenas super el 38% de los votos vlidos). A poco de instalarse, la Comisin de Constitucin empez a disear un proyecto de nueva Constitucin, cuando en realidad lo que se pens era hacer tan slo reformas parciales a la Carta vigente, por lo dems muy moderna en sus grandes lineamientos. Pero al parecer, la idea del Gobierno era hacer un nuevo texto, si bien ahora se puede comprobar que tal tentativa no tena sentido, ya que no han aportado nada original; han copiado hasta la estructura de la Carta de 1979, y finalmente han repetido el 65% de su articulado, casi siempre textualmente, y en veces, desfigurndolo. El segundo aspecto que debe llamar la atencin es que, salvo las honrosas excepciones que nunca faltan, este Congreso esta compuesto por gente de muy escasa cultura y con preparacin muy elemental, muchos de ellos sin primaria completa, y con el nico respaldo que da el poder. A lo anterior debe agregarse que ninguno de los voceros del oficialismo tena una vaga idea de lo que quera o necesitaba el pas en materia institucional. Tuvieron en mente tan slo tres ideas: a) aligerar la normatividad econmica acercndola al liberalismo, acorde con los vientos que, por lo dems, flotan hace tiempo en nuestro continente, b) introducir la pena de muerte para el delito de terrorismo, largamente anhelado por la poblacin afectada por este flagelo, y c) consagrar la reeleccin presidencial inmediata e indefinida, a favor del propio Fujimori por supuesto. Al final, no todo se pudo hacer: qued adelgazado el Estado y su labor promocional, incorporada la pena de muerte para los casos de terrorismo y consagrada la reeleccin presidencial inmediata (contrariando una fuerte tradicin en Amrica Latina). Pero salvo estas ideas, no se tuvo nada en claro, como lo demuestran los debates habidos durante estos meses, en los cuales el oficialismo no hizo ms que dar marchas y contramarchas en temas y aspectos tan variados y distantes entre s como los derechos sociales o la composicin del Consejo Nacional de la Magistratura (cf. Domingo Garca Belaunde - Pedro Planas, La Constitucin traicionada Pginas de historia reciente, SEGLUSA editores, Lima 1993). Finalmente cabe destacar que en materia estrictamente jurdica, no contaron con ningn apoyo, y menos an en el rea constitucional, en donde si bien es cierto que llamaron a algunos especialistas, al final no les hicieron caso, lo cual explica la gran cantidad de errores tcnicos y conceptuales. (An ms, en gesto sin precedentes, das antes del referndum, una veintena de profesores de Derecho Constitucional de diversas universidades del pas, y que decididamente representan a dicho gremio, public un comunicado adverso al proyectado texto constitucional, cf. La Repblica, 29 de octubre de 1993). LOS DIAS PREVIOS AL REFERENDUM Aprobado el texto constitucional por el CCD, deba ste someterse a referndum. Las encuestas hechas por las empresas especializadas de opinin, daban al SI un margen del 80%; es decir, una mayora aplastante que dara al nuevo texto una validez y una legitimidad inobjetable. Hubo adems un debate sobre si la Constitucin debera someterse a votacin en forma total o slo de ciertas partes de ella, triunfando al final la primera tesis. Finalmente, el Presidente Fujimori politiz el debate al manifestar que lo que se votaba no era una nueva Constitucin, sino la aprobacin de su gestin presidencial, tras lo cual emprendi una campaa frontal a favor de la nueva Carta, que lo hizo llegar a decir, la semana previa al referndum, que si la poblacin no aprobaba el nuevo texto constitucional, l renunciara al cargo (lo cual era un exceso pues adems nadie lo haba pedido). En fin, por esas cosas raras del destino, los 20 das previos al referndum, las empresas encuestadoras advirtieron, con sorpresa, que la votacin a favor del No suba en forma lenta pero segura. Sin publicidad alguna, en medio del silencio de la prensa y de los medios (que optaron por un prudente silencio o por una complicidad inexplicable), el No fue creciendo de manera insospechada, alimentado por el grueso descontento existente en grandes sectores de la poblacin. Todo haca prever un desenlace inesperado. LOS RESULTADOS DEL REFERENDUM Las cifras oficiales manejadas hasta el momento, arrojan que sobre 8'158,550 de votantes, hay un 52.24% por el Si, y un 47.76% por el No. Segn esta informacin existe entre ambas, una diferencia aproximada de 4 puntos, que en materia constitucional es realmente insignificante y nada representativa. Otras constataciones que pueden hacerse, grosso modo, son las siguientes: i) La votacin por el SI fue decidida en la ciudad de Lima y en sus alrededores, en donde vive un tercio del electorado nacional, ii) el resto del Per, es decir, el llamado Per provinciano o Per real, vot por el NO; iii) ha sido seriamente cuestionada la participacin presidencial en la campaa a favor del SI, en clara violacin de la ley electoral, iv) igualmente cuestionada ha sido la campaa publicitaria a favor del SI, en medios masivos de comunicacin, en la cual se estima que se han gastado varios millones de dlares, contrastando con la campaa por el NO, que actu en un nivel informal, v) si bien existe un porcentaje bajo de votos nulos o viciados (9% aproximadamente) hay un ausentismo que bordea el 30%, vi) han sido denunciados diversos actos de autoridades polticas para adulterar los resultados de ciertas circunscripciones electorales. LECTURA PROVISIONAL SOBRE EL RESULTADO Toda lectura a partir de cifras escuetas, an cuando sean las oficiales, es difcil de precisar de manera exacta. En todo caso, caben varias lecturas, no necesariamente coincidentes entre si. Tratemos de extraer algunas de ellas; en primer lugar, las que podemos llamar pacficas, y en segundo lugar, las que podemos calificar como opinables o discutibles. Algunas opiniones pacficas son sin lugar a dudas las siguientes: a) la Constitucin aprobada de esta forma, nace con una debilidad congnita; sin amplios consensos, sin mayores expectativas en el texto, lo ms probable es que esta Constitucin, tal cual, no sobreviva al rgimen que la hizo nacer; b) salvo algunas maniobras oficialistas -los llamados fraudes subliminales o manejos administrativos y ciertas irregularidades alimentadas por algunas autoridades polticas- parece ser que las elecciones y sus resultados -ms all de ciertas limitaciones-, han sido trasparentes, en parte por la existencia cada vez mayor de una opinin pblica vigilante, en parte por la naturaleza misma del sistema electoral que funciona con cierta regularidad desde 1963, o sea, hace 30 aos, c) salvo el caso de Lima, (la capital y sus provincias) el resto del Per vot mayoritariamente en contra del proyecto constitucional, d) Ms de 700,000 votos que representan al voto nulo y en blanco, muy superior a la diferencia que existe entre los votos por el Si y por el No, que permiten suponer que para efectos prcticos, el Si no ha tenido ms xito que el que le otorga la legalidad establecida. En cuanto a las opiniones debatibles sobre los resultados del referndum, anotamos los siguientes puntos, cada uno de ellos con distinto valor, y que pueden ser analizados con ms detenimiento en otra oportunidad y que aqu sealamos como factores que explican el No, que, como decimos, era inconcebible en tan alto margen: i) la recesin que sufre el pas como consecuencia de los cambios econmicos realizados, y cuyos frutos todava no se ven, ii) el descontento por la abusiva utilizacin de Abimael Guzmn, lder de "Sendero Luminoso", en su comunicacin epistolar y casi amical con el Presidente Fujimori, iii) el rechazo al serio recorte de los derechos econmico-sociales, iv) el rechazo al centralismo consagrado en la nueva Carta, cuyos efectos negativos ha conocido el pasado, v) el desacuerdo con la reeleccin presidencial inmediata, y vi) el descontento con el modelo presidencial exacerbado consagrado en el nuevo texto (puntos estos que pueden ser exagerados, pero que fueron visto de esta manera por la opinin pblica). Los factores que alimentaron el SI fueron, por otro lado, fundamentalmente dos; a) la esperanza del xito futuro del programa econmico y b) la esperanza de que la poltica antisubversiva lleve a la total desaparicin del terrorismo y conduzca a la pacificacin del pas. MAS ALLA DEL REFERENDUM En la prctica, el referndum dej de ser referndum, y se convirti en un plebiscito; esto es, en el pronunciamiento sobre un hombre (Fujimori y su gestin). Si bien el Si ha ganado por puesta de mano, es indudable que hay un NO que prcticamente es la mitad del pas. Pero esa mitad no tiene todava un rostro. Hay un NO que oculta a un inmenso vaco y una gran insatisfaccin que por ahora es impredecible. Pero estos resultados, tan ajenos a los deseos y a las expectativas del oficialismo, dan que pensar que algo distinto y nuevo se est gestando desde abajo, si bien no se sabe an cuando podr aflorar y tomar forma en el rostro electoral del pas.
PANORAMA DE LOS CONTRATOS AGRARIOS EN EL DERECHO PERUANO (Guillermo Figallo A.)
El tema de los "contratos agrarios" encierra desde sus races grandes dificultades tanto que su existencia misma como categora autnoma ha sido puesta en duda no slo por los civilistas (1) sino tambin por los propios agraristas. Ello se ha debido a que "los moldes individualistas previstos por los Cdigos Civiles, para los cuales el dogma de la autonoma de la voluntad, el carcter dispositivo de la mayora de sus disposiciones, la terica igualdad y libertad de las partes" (2) han entorpecido su tipificacin. Este obstculo ha sido superado por la comprensin de que la funcin del contrato consiste en la realizacin de una relacin justa entre las partes, basada en el presupuesto de la normal improbabilidad, para el contratante o la categora de contratante ms dbil (y por tal) bajo tutela, de realizar diversamente el resultado econmico del contrato" (3). Esta concepcin se sustenta (4) en la profunda conmocin social producida por el fenmeno conocido como la "funcin social" (llamada "uso en armona con el bien comn" por nuestra Constitucin de 1993) condicionadora del uso de la propiedad que la doctrina ha llevado a considerarla no slo predicable de sta sino que tambin se proyecta sobre los otros institutos del derecho privado como un atributo que surge de su propia esencia. De ah que, en Derecho de Obligaciones haya sufrido una transformacin general "orientada en el sentido de realizar un mejor equilibrio social, imbuidos sus preceptos no solamente de la preocupacin moral de impedir la explotacin del dbil por el fuerte sino tambin de considerar el inters colectivo en el que se incluye la armona social" (5). La teora contempornea del Derecho de Obligaciones encuentra as sustento en la transformacin de las normas supletorias de la voluntad de las partes por normas imperativas que moderen la libertad contractual armonizando la voluntad de las partes con el inters pblico y evitando el abuso de la posicin dominante en el mercado. Esta reconceptualizacin del contrato incide sobre la diferencia entre los dos aspectos de la libertad individual en los contratos a la vez tan separadas y confundidas que deben ser cada una analizada de por s para comprender la nueva dimensin del contrato: la libertad de contratar y la libertad contractual. La "libertad de contratar" que tiene toda persona de celebrar o no contratos, de acuerdo con su exclusiva voluntad. La libertad contractual, en cambio, en considerada como la libre disponibilidad de intereses, por las partes, en un negocio. En cuanto a los contratos agrarios se ha destacado que "el inters pblico incidente sobre la explotacin de la tierra tiene por meta hacer que la economa del sector primario de la economa sirva de sustentculo o de auxilio al equilibrio y al desarrollo integrado (6). La doctrina italiana ha mostrado especial inters sobre el "contrato agrario" vinculado a la empresa agraria (7). El maestro Giangastone Bolla, padre del agrarismo italiano, lleg a concebir el Derecho Agrario como "el derecho de los contratos agrarios" considerndolos como "contratos que tiene en la empresa agrcola su causa" (8). Esta concepcin reabsorve anteriores posiciones doctrinales sustentadas en la asociacin entre tierra y trabajo; en la naturaleza del objeto de la actividad agraria (el predio rstico) o en los hechos que condicionan y califican la actividad agraria (ciclo biolgico). Giovanni Carrara dio paso adelante al sostener que el contrato agrario contiene "prestaciones de naturaleza continuativa y activa" estableciendo con ello la diferencia entre el contrato de compra-venta de la tierra y los contratos agrarios a los cuales el empresario recurre en ejercicio de su actividad "dirigida en primer lugar a organizar la empresa y luego a ejercitarla". Esta "frase feliz" segn Carrozza, comprenda los dos momentos de la empresa agraria a los cuales para la doctrina prevaleciente parecen corresponder dos series distintas de contratos agrarios: los dirigidos a la constitucin de la empresa y los dirigidos a su ejercicio. Resulta as una primera divisin de los contratos agrarios en contratos "para" la empresa y contratos "de la" empresa o en trminos comercialistas actos "de" organizacin y actos "de la" organizacin (9). En sntesis, para que el contrato sea calificado como agrario es indispensable que se preste a ser utilizado para dar vida a una empresa agraria o a su gestin. En Latinoamrica los tratadistas argentinos han mostrado especial inters sobre la materia. Antonio Vivanco define el contrato agrario como "el acuerdo de voluntad comn destinado a regir los derechos y obligaciones de sujetos intervinientes en la actividad agraria, con relacin a cosas o servicios agrarios que como toda institucin agraria deben tener un fin productivo o vinculado a la produccin agropecuaria (10). Por su parte Fernando Brebbia siguiendo a Frassoldati seala que "el concepto unificante del contrato agrario debe encontrarse en la causa esto es en la finalidad productiva" (11). Entre nosotros se ha ocupado del tema Luis A. Gazzolo siguiendo la corriente italiana (12). Las anteriores concepciones resultan estrechas en nuestra opinin, pues excluyen otras especies de contratos como la compra-venta de un predio rstico cuya naturaleza es agraria de acuerdo con el Derecho Constitucional Peruano, por cuanto el derecho de propiedad de la tierra lleva insito el deber de cultivarla directa o indirectamente lo que exige la organizacin de una empresa sobre la base del predio. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS AGRARIOS Entre las diversas clasificaciones de los contratos agrarios destacan las siguientes: I. La enunciada por Jos Luis de los Mozos fundndose en los planteamientos de G. Carrara y A. Santini que distingue: 1) Cuando el empresario se procura un predio ajeno cuyo uso es mediante un contrato de arrendamiento, que resulta as un tpico contrato agrario; 2) Cuando se comparten los riesgos y beneficios de la empresa mediante los llamados contratos de aparcera o parciarios; 3) Cuando el empresario no es una sola persona natural o jurdica sino una colectividad, como sucede en los arrendamientos colectivos y en las Cooperativas de usuarios; 4) Cuando no se trata de empresas capitalistas que se sirven del trabajo subordinado sino de empresas de trabajadores en las que se emplea el trabajo personal de los socios como es el caso de las Cooperativas de Trabajadores (13). Otra clasificacin es la propuesta por Juan Jos Sanz Jarque, quien distingue: 1) Contratos agrarios en relacin al sistema de tenencia: a) Contratos de uso y disfrute: arrendamiento o aparcera, servidumbre, usufructo, etc. (14). 2) Contratos agrarios en relacin a los sujetos: a) Sociedades agrarias: cooperativas, grupos sindicales b) De trabajo 3) Contratos agrarios en relacin con el objeto: a) De crditos b) De mejoras. Ad melioradum c) De Capitalizacin d) De Conservacin de las unidades agrarias 4) Contratos agrarios en relacin con el contenido: a) En la produccin, industrializacin y comercializacin b) En la estabilidad: acceso a la propiedad, retracto, prrrogas 5) Contratos agrarios en relacin con la organizacin de la empresa: a) Contratos de integracin, participacin b) Contratos de estabilidad c) De accin concertada, consorcios, etc. 6) Contratos agrarios en relacin con la forma de las estructuras: a) Compra-venta de fincas b) Permutas voluntarias y forzosas c) Arrendamientos forzosos d) Agrupaciones sin personalidad e) Sociedades de reforma f) Concesiones, asignaciones, adjudicaciones, asentamientos g) Consorcios personales y reales h) Conciertos colectivos, etc. II. Antonio Carrozza ofrece la clasificacin siguiente: a) Contratos agrarios en sentido estricto, llamados "de concesin", los que se subdividen a su vez en: Contratos de concesin "pura" que comprenden como objeto de la concesin no slo el fundo o el capital de instalacin, sino tambin el ganado, los contratos de arrendamiento, de enfiteusis, de usufructo, de asignacin de tierras expropiadas segn la ley de reforma agraria, etc. Contratos de concesin "mixta", con prestacin de trabajo de una parte o de ambas, como las aparceras que durante algn tiempo fueron considerados como "verdaderos contratos agrarios" porque tienen ligmenes ms estrechos con la empresa. b) Los contratos de empresa cuya gran veriedad impide recordarlos todos a los que pertenecen las letras de cambio agrarias, los seguros de cosechas, los consorcios, la enajenacin de productos, etc. c) Los contratos de sociedad, que tienen forma civil, comercial, mutualista, en los cuales figura como elemento causal la organizacin de una empresa agrcola. El propio Carrozza considera "ms incierta" esta clasificacin llegando a considerar "ms prudente" distinguir tres tipos de este contrato debido a la problemtica derivada del contraste entre "sustancia" agraria y "forma" agraria considerando que ciertas formas de contrato constitutivo de cooperativas de produccin agrcola pueden ser calificados contratos constitutivos de empresa en sentido propio; otras formas de cooperativas de servicios pueden entrar en la subdivisin de contratos de empresa. Una tercera divisin comprendera a los contratos de sociedad annima y comerciales en general, y de sociedad civil, estipulados en vista de una empresa comercial con objeto agrario. En nuestra opinin, que prevalece en la doctrina, no debe confundirse sociedad y empresa por el hecho de ser ordenamientos comunicantes. El aporte de los socios para la empresa agraria no tiene nada que ver con el uso de los bienes instrumentales de la empresa agrcola, pues el contrato de sociedad no se refiere a la organizacin de la empresa que permanece ajena al contrato social y al funcionamiento de la sociedad. En cambio, cuando se trata de una sociedad cooperativa tal conclusin no es valedera. Se ha advertido que incluso una sociedad comercial, particularmente una sociedad annima, en la agricultura tiene una tipologa jurdica divergente de la que tiene presente la legislacin civil- comercial (15). III. El maestro Argentino Antonino Vivanco distingue, en primer lugar, "las relaciones jurdicas convencionales agrarias" que surgen por el comn acuerdo de los sujetos intervinientes, para regir sus derechos y obligaciones. Las clasifica en relaciones agrarias contractuales (contratos) y relaciones agrarias concesionales (concesiones). Define el contrato agrario como una relacin jurdica convencional originaria entre sujetos que actan en el mbito jurdico privado y consiste en el acuerdo de voluntad comn destinado a regir sus derechos y obligaciones en la actividad agraria, con relacin a cosas o servicios agrarios (16). En la concesin se trata de una relacin convencional derivada de un acto administrativo por el que un sujeto pblico otorga un derecho sobre una cosa o servicio determinado a favor de cierto sujeto. Vivanco analiza los contratos agrarios con relacin a las categoras jurdicas (objeto, sujeto y vnculo). Con relacin al objeto seala como caracterstica fundamental de los contratos agrarios el fin productivo o vinculado a la produccin agropecuaria. En cuanto a los sujetos considera que los contratos agrarios tienen carcter de intuito persona, respecto cuando menos de uno de los sujetos, que debe reunir condiciones especficas que permitan asegurar la explotacin efectiva del predio, o la cra de los animales, o la prestacin de servicios agrarios, pues se trata de una actividad que presenta una especialidad manifiesta que requiere capacidad tcnica adecuada y experiencia para realizar una labor eficiente y evitar que por incuria o falta de idoneidad no se realice la correspondiente actividad agraria. En efecto, la importancia del "intuito persona" se revela por el hecho de que el abandono de la tierra se resuelve en la extincin del derecho de propiedad, como hemos visto. De acuerdo con el referido criterio clasifica los contratos agrarios del siguiente modo: a) Por el sujeto, los contratos pueden ser pblicos cuando participa el Estado y privados cuando ambas partes son personas privadas; o simples y complejos segn intervengan dos o ms partes en la relacin contractual. b) Por el objeto, los contratos pueden referirse a bienes inmuebles o muebles, derechos o servicios. c) Por el vnculo los contratos pueden ser asociativos y disociativos (entre nosotros conmutativos). El autor seala la importancia de esta diferenciacin y que la tendencia actual en el Derecho Agrario es que se generalice el carcter asociativo (cuando las partes asumen el riesgo en comn y deben afrontar la responsabilidad conjuntamente). IV. Otro distinguido tratadista argentino, Fernando P. Brebbia, que ha dedicado especial atencin al estudio de los contratos agrarios seala que la transformacin cada vez ms intensa de las estructuras tradicionales agrarias originada por la "intensificacin" y "racionalizacin" de la produccin agraria no ha sido captada de inmediato por el Derecho habindose producido con tardanza la respuesta legislativa a los requerimientos del cambiante mundo rural, especialmente en cuanto a la regulacin de los contratos agrarios. Aunque este fenmeno es de carcter mundial resulta notorio en Amrica Latina. Siguiendo a Palermo, define como contratos agrarios en sentido restrictivo los que tienen por objeto principalmente los fundos rsticos y son aquellas manifestaciones de la autonoma privada con las cuales, entre los sujetos se dispone un reglamento preceptivo en cuanto a la utilizacin para fines agrcolas del suelo productivo en un rgimen de cambio, asociativo o mixto (17). Clasifica los contratos agrarios strictu sensu o tradicionales en contratos conmutativos o de cambio y contratos asociativos, teniendo en cuenta la naturaleza del vnculo y la incidencia y extensin con que se asumen los riesgos de la empresa. Contratos conmutativos o de cambio son aquellos en los cuales el concedente de un fundo rstico o de otras cosas fructferas no toma parte en la empresa ni asume los riesgos de la conduccin, que en su totalidad son asumidos por el concesionario; se produce un trueque, permuta o cambio de prestaciones que siempre consiste en la cesin del disfrute de la tierra contra la entrega de otro bien, que es el precio. En los contratos de naturaleza asociativa, en cambio, la prestacin de una de las partes no es debida en funcin de la correlativa de la otra, sino de una cooperacin asociativa, ya que existen relaciones convergentes y no contrapuestas, pues las partes sin perder de vista sus intereses, en lugar de adoptar una posicin antagnica se unen con la finalidad de obtener un objetivo en comn, y como consecuencia los riesgos inherentes a la explotacin agraria son asumidos por ambas partes. Considera que estos contratos son genuinamente agrarios, pues no han podido ser asimilados al contrato de locacin respecto del cual son autnomos como tambin lo son respecto del de sociedad (18). Para Brebbia, existe un cuadro ms general y amplio de contratos cuya regulacin por el Derecho Agrario no es cuestionada como son la concesin o asignacin de tierras, el crdito agrario y la compra-venta de semovientes. Considera tambin que el trabajo rural no puede ser correctamente valorado, ni adecuadamente regulado, sin considerar las caractersticas propias de la actividad agraria, sin desconocer que en la doctrina existe una fuerte corriente de opinin contraria. Tambin distinguidos civilistas reconocen que "se justificara la existencia dentro de un cuadro unitario de los contratos la existencia de los contratos agrarios" pertenecientes tanto al tipo conmutativo o de intercambio como los de tipo asociativo. LOS CONTRATOS AGRARIOS EN EL DERECHO PERUANO Durante la colonia, surgieron los llamados "contratos de vinculacin de las tierras" a perpetuidad (19) (enfiteusis, mayorazgos, censos, patronatos, capellanas), originados por las existencia de las llamadas "manos muertas" y a la mentalidad de la poca. Estas modalidades feudales que ya se encontraban en decadencia en Europa afirmaron la servidumbre del indio y proliferaron de tal modo que resultaron odiosas y perjudiciales para el comercio y la economa. Para poner fin a los abusos que se cometan a su sombra fue dictada la Real Cdula del 29 de abril de 1804 que orden su cumplimiento en el Per de la ley que declar nulas todas las vinculaciones hechas sin licencia de la Corona y dispona la traslacin del dominio del bien al pariente ms cercano del fundador. LA REPUBLICA La Constitucin de 1826 declar la libre disponibilidad de todas las propiedades aunque pertenecieran a obras pas, religiosas u otros fines. Sin embargo, durante los primeros aos de la Repblica se mantuvo la legislacin colonial sobre los contratos y vinculaciones del derecho de propiedad de la tierra, tales como la enfiteusis y los censos reservativos y consignativos al lado de las servidumbres y los contratos agrarios tpicos como el arrendamiento y las aparceras y el precario. Otro contrato que prolifer en la regin de la sierra fue el prstamo anticrtico. Durante los primeros aos de la Repblica se afirma la penetracin del derecho romano-francs en la ley del 07 de noviembre de 1911 que prohibi la constitucin de nuevos censos y estableci la redencin de los existentes. La expresin legislativa ms acabada de la poca fue el Cdigo Civil de 1852 que sigui el modelo del Cdigo Napolenico que se caracteriza porque deja a las partes una amplia disponibilidad del contenido contractual (20). Sin embargo, en materia de contratacin agraria el Cdigo de 1852 ofrece ciertos elementos de resistencia de la legislacin colonial al Cdigo Napolenico que le sirve de modelo, pues aunque prohibi de modo general los censos y vinculaciones de bienes as como la fundacin de capellanas respet las existentes (Artculo 1909 y 1194). Recin el 15 de diciembre de 1864 fue dictada la ley de redencin de todas las imposiciones conocidas con el nombre de censos consignativos, reservativos y capellanas. Esta norma fue complementada por la ley del 17 de octubre de 1893 que autoriza la redencin de todos los gravmenes perpetuos de la propiedad mediante convenio o amortizando la sexta parte del capital que representa si se trata de predios rsticos. Merece especial referencia el censo enfitutico, que tuvo gran difusin durante la Colonia tambin fue reconocido por el Cdigo que lo defina como "un contrato por el cual una persona transfiere a otra el dominio til de un fundo, por cierto rdito o canon anual, conservando el dominio directo (Artculo 1886). Es interesante anotar que la palabra enfiteusis proviene del griego "emphyteusis" que significa la accin de plantar o mejorar una tierra siendo su finalidad propender al cultivo y explotacin de las tierras. Al inicio la enfiteusis era tenida como una forma intermedia entre la compra-venta y el arrendamiento. En la actualidad es considerada por la doctrina como un derecho real y se le encuentra ms semejanza con el usufructo. La ley N 1417, del 07 de noviembre de 1911, prohibi la constitucin de enfiteusis y estableci la forma de ponerles fin a las existentes por consolidacin. Esta ley signific la penetracin del derecho francs de la poca que proscribi la enfiteusis por considerarla "una institucin que no corresponda a la organizacin moderna, sino que era el exponente de una poca social y polticamente diferente y ya superada" (21). La condena de la enfiteusis por el Derecho liberal primitivo ha sido revisada posteriormente en la mayora de los pases europeos, inclusive la propia Francia, que en 1902 dict una ley, integrada al Cdigo Rural, que le fija una duracin mxima de 99 aos. Tambin el Cdigo llega a sealar algunas diferencias entre los arrendamientos rsticos de los urbanos no podemos hablar de contratos agrarios propiamente dichos sino ms bien, "de contratos civiles con referencia al agro". El 14 de octubre de 1893, se dicta la primera ley general de inmigracin y colonizacin que regula los contratos de asignacin de tierras seguida por la primera Ley Orgnica de Terrenos de Montaa dictada el 21 de diciembre de 1898 y la Ley General de Tierras de Montaa N 120 del 31 de diciembre de 1909 que establece un rgimen especial para la regin de la selva. El Cdigo Civil de 1936 contiene normas especficas sobre el contrato de arrendamiento de predios rsticos. Cabe sealar que no obstante el intento de introduccin de la "aparcera rural" como un contrato tpico agrario, admitida por la Comisin Reformadora del Cdigo, no fue incluida en el texto definitivo del Cdigo. Ello se explica nicamente por la presin del poder latifundista que se vala de la "perversin" del contrato de aparcera dejado a la "libre voluntad de las partes" para mantener formas de servidumbre personal. La ley 10841, promulgada por el Congreso el 21 de abril de 1947, regul el contrato de arrendamiento de predios rsticos y la ley 10895, publicada el 21 del mismo mes, tipific el contrato de "yanaconaje" convirtindolo en arrendamiento simple al prohibir las estipulaciones que contuvieran formas antisociales de trabajo de la tierra y regul el contrato de aparcera. El 22 de junio de 1945 fue dictada la ley 10204 sobre Marcas, seales y Compra Venta de Ganado que sujeta este contrato a modalidades especiales. Posteriormente, la ley de Reforma Agraria 15037, promulgada el 21 de mayo de 1964 prohibi y sancion el enfeudamiento reconociendo como contratos agrarios tpicos el contrato de arrendamiento simple de predios rsticos y los contratos agro-industriales a los que dedica los Captulos I y II del Ttulo VIII, respectivamente. La legislacin se sustenta en el reconocimiento de la funcin agraria de los contratos de goce de predios rsticos, cuyo arquetipo es el arrendamiento, que coincide con la marea de reformas agrarias de la segunda post-guerra mundial y segn Galgano (22) se caracteriza por las tendencias siguientes: a) Limitacin, siempre creciente, de la autonoma privada en la determinacin de las clusulas del contrato; b) reduccin de todos los contratos de concesin del uso de la tierra al nmero cerrado de los esquemas tpicos disciplinados en las leyes; c) superacin de la libertad de forma y prescripcin de la forma escrita; reconocimiento prevaleciente del trabajo respecto de la propiedad. Nosotros agregaramos, la tutela de los derechos del concesionario-empresario. En la tercera etapa el Derecho Agrario peruano adopta caractersticas propias destacndose en el mbito mundial mediante la afirmacin del principio de la conduccin directa de la tierra con la finalidad de eliminar gradualmente las rentas parasitarias en la agricultura. El Decreto Ley 17716, promulgado el 24 de junio de 1969, modifica substancialmente el rgimen legal agrario sobre los contratos de goce de la tierra prohibiendo y accionando con la expropiacin la conduccin indirecta de la tierra y, por ende, el contrato de arrendamiento, salvo el caso de propietarios incapaces en que lo permita con severas limitaciones; y en cuanto a los contratos agro-industriales reproduca las normas de la ley 15037. Este rgimen fue reafirmado por la Constitucin de 1979. El Decreto Ley 22591 de 22 de mayo de 1979 ha derogado la ley 10204 modificando el rgimen de marcas y seales y compra-venta de ganado, pero sigue considerndolo como un contrato formal tpico. El Decreto Ley 23056, de 21 de junio de 1980, regula los contratos de compra-venta de semillas. Posteriormente, es promulgado el Cdigo Civil de 1984 que remita a la legislacin agraria la regulacin de los derechos reales sobre predios rsticos (artculo 883) y, en consecuencia se abstuvo de regular los contratos de arrendamiento de stos previendo solamente el arrendamiento de predios urbanos. El Decreto legislativo 653 ha derogado en bloque al Decreto ley 17716 as como el artculo 883 del Cdigo Civil. En materia de contratos agrarios establece lo siguiente: Que el contrato de arrendamiento de predios rsticos se rige por las normas de dicho Cdigo Civil (Art. 8) sin advertir que en virtud del referido artculo 883 ste se abstuvo expresamente de regular los derechos sobre los predios rsticos en concordancia con las normas del Captulo VII del Ttulo III de la Constitucin de 1979. De este modo se ha producido un gran vaco legal respecto a tan importante contrato agrario lo que produce un efecto boomeran al entorpecer en lugar de facilitar la movilidad del mercado de tierras. Por consiguiente resulta urgente que se d atencin legislativa a los contratos agrarios para contribuir a que el sector agrario salga de la crisis en que encuentra. La remisin de los contratos de arrendamiento de predios rsticos a las disposiciones del Cdigo Civil no puede interpretarse sino como producto del apresuramiento e ignorancia de la concepcin de dicho Cdigo que no contiene normas relativas a los predios rsticos. El apartamento del principio de la conduccin directa mediante el reconocimiento de formas contractuales anteriores no puede entraar de modo alguno que los contratos de arrendamiento de predios rsticos se rijan por normas concebidas para ser aplicadas sobre otros bienes. Una situacin semejante se da con relacin a los contratos agro-industriales que fueron tipificados por la ley 15037, el Decreto Ley 17716 y el Decreto Legislativo 02, de 18 de noviembre de 1980, a pesar de su importancia para el apoyo que debe prestar el Estado al desarrollo agrario, segn la actual Constitucin (artculo 88). Segn el Decreto Legislaivo 653 los contratos de compra-venta de productos agrarios (algodn, lana, caf, productos lcteos son susceptibles de ser regulados a travs de Juntas Nacionales que se constituyen con aprobacin del Gobierno mediante Resolucin Suprema. (Dcimo Sexta Disposicin Complementaria). El mencionado Decreto Legislativo regula el contrato de arrendamiento de tierras forestales de las comunidades campesinas y nativas hasta por 30 aos renovables con la finalidad especfica de que sean destinadas a la instalacin o manejo de plantaciones forestales. (art. 61). Establece nuevas disposiciones sobre los contratos de adjudicacin con fines de irrigacin (asignacin), venta y arrendamiento de tierras eriazas para otros fines. Puede decirse que en la actualidad el Derecho peruano abarca la asignacin y compra-venta de tierras, semovientes, semillas, y productos agrcolas, el arrendamiento de predios rsticos, las aparceras rurales, los contratos agro-industriales, las sociedades agrarias, las cooperativas agrarias, las sociedades agrcolas de inters social, cuya naturaleza jurdica merece ser analizada por la doctrina.
LA HIPOTECA SOBRE BIEN INDIVISO (Manuel Muro Rojo)
I.- INTRODUCCION.- Abordar una materia de Derechos Reales no supone siempre un tratamiento necesariamente objetivo, considerando que todo derecho real se asienta sobre bienes; sino que, eventualmente, la explicacin que merecen ciertos institutos y fenmenos jurdicos en este mbito, han encontrado amparo en abstracciones y lucubraciones de orden terico a semejanza de lo que ocurre con un tema de acto jurdico o de derecho obligacional. No de otra manera se entendera, por ejemplo, cmo es que la hipoteca impuesta sobre la cuota ideal de un copropietario, se transfiere luego en forma automtica al bien que le es adjudicado a causa de la particin. Esta y otras cuestiones dan contenido al tema que hoy nos ocupa, sobre la hipoteca que grava un bien sujeto a copropiedad; tema de suma importancia no slo porque la ley civil no ha normado los pormenores de la constitucin de una hipoteca de esta naturaleza, sino adems porque sta puede colocar en albur al acreedor hipotecario respecto del cobro de su crdito. Pese a la relevancia de la materia sub-exmine, como tantas otras del derecho hipotecario, no ha merecido la debida atencin del legislador nacional, aun cuando la regulacin jurdica de la hipoteca fue sensiblemente mejorada en el Cdigo Civil de 1984 con relacin al Cdigo Civil de 1936. La deficiencia legislativa de la hipoteca ha sido acusada oportunamente por Lucrecia Maish Von Humboldt (1), quien haca referencia a ms de veinte aspectos no tratados en la legislacin derogada. Citaba, por ejemplo, la ausencia del carcter indivisible de la hipoteca, las mejoras efectuadas en el bien hipotecado, la hipoteca respecto de obligaciones condicionales y de tercero, aquella constituida sobre bienes futuros, entre otros. El Cdigo Civil vigente acogi algunos de ellos subsanando parcialmente la parquedad del Cdigo anterior. Cabe sealar que si existiesen conflictos que involucren algunos de los aspectos no regulados, podran plantearse soluciones invocando la aplicacin de otras normas de carcter general dentro del sistema (como en el caso de las mejoras o de la hipoteca inscrita a base de ttulo nulo o anulable); mas ello no es posible en el caso de la hipoteca constituida sobre bien indiviso, menos aun si el rgimen normativo de la copropiedad resulta limitado para poder ser invocado con suficiencia. La referida realidad legislativa, as como la ausencia de estudios tericos y de jurisprudencia sobre el particular en nuestro medio, motivan este breve trabajo; sin embargo cabe destacar algunos estudios realizados por autores extranjeros de nota, como Spota (2), Fornieles (3), Adrogu (4) y Prez Vives (5). En las lneas que siguen trataremos los aspectos que consideramos ms importantes sobre esta materia, que no son de frecuente anlisis en las obras generales de Derecho Civil ni de Derechos Reales. II.- COMUNIDAD DE BIENES, DIVISA E INDIVISA.- En primer lugar es necesario traer a colacin que la copropiedad se puede referir tanto a una comunidad divisa como a una comunidad indivisa. En el primer caso estamos hablando de la comunidad divisa por excelencia: la propiedad horizontal. Identificamos dentro de ella una mixtura de comunidades. Cada propietario de piso o departamento tiene un derecho exclusivo sobre la parte del bien que est sujeta a propiedad horizontal, es decir respecto de su copropiedad divisa, de manera que puede gravarla sin restriccin alguna. Pero no sucede lo mismo con la parte del bien que es comn a todos, que en realidad tiene carcter de indivisa, por lo que el gravamen impuesto sobre ella se regular por los principios y normas sobre la comunidad indivisa. En el segundo caso (comunidad indivisa), estamos refirindonos a aquellos supuestos en que el copropietario tiene un derecho indeterminado sobre el bien hasta antes de la particin. Entretanto, el derecho equivale a una cuota ideal sobre el bien comn y no sobre una parte precisa del mismo. Sobre esto ltimo hallamos un serio cuestionamiento llegando a sostenerse que Planiol y Ripert incurren en contradiccin (6), al afirmar que el derecho de cada condmino es sobre una parte alcuota (abstracta) que recae sobre todas y cada una de las molculas de la cosa (7). Se plantea la disyuntiva de si el derecho del copropietario se asienta sobre una parte alcuota o sobre todo el bien. Dicho de otro modo el asunto es el siguiente. De un lado, cmo puede hablarse de una parte ideal o abstracta si, como afirmamos al inicio, todo derecho real se ejercita sobre bienes, por lo que el copropietario en realidad asentara su derecho sobre el bien. De otro lado, cmo es posible que el copropietario asiente su derecho sobre el bien si ste no es totalmente suyo y existe correlativo derecho de los dems copropietarios. Ante esta aparente contradiccin debemos necesariamente sostener que, el derecho del copropietario est vinculado a todo el bien cuando se proyecta hacia afuera de la relacin de copropiedad. Esto es as porque de otra forma no se explicara cmo el copropietario puede, segn el art. 979 del Cdigo Civil, reivindicar y defender el bien comn en su totalidad. Es evidente, entonces, que el derecho y las acciones de cada copropietario se limitan en la medida de su inters sobre el bien, nicamente cuando se dirigen contra los dems copropietarios (pinsese por ejemplo en el caso de disposicin, donde no hay ms posibilidad que enajenar la cuota ideal). Tomar posicin en relacin a este asunto es importante, porque como veremos ms adelante, al momento de gravar el inmueble con hipoteca surge la interrogante sobre qu es lo que realmente se est gravando: la cuota ideal o el bien en s mismo. De lo anteriormente expuesto se colige que, en lo sucesivo nuestro estudio est referido al rgimen hipotecario sobre la copropiedad indivisa; no obstante, las limitaciones del trabajo nos permiten analizar slo algunas de las mltiples variantes, especialmente las vinculadas al caso de que sea uno solo de los copropietarios el que constituya el gravamen. III.- LA COPROPIEDAD Y LOS DERECHOS DEL COPROPIETARIO.- Sabemos que la copropiedad, como derecho real principal y autnomo (al igual que la propiedad), concede al copropietario las ms amplias atribuciones sobre el bien objeto del derecho, y as lo reconocen los arts. 974, 975, 976, 977 y 979 del Cdigo Civil; atribuciones tales como el uso, el disfrute, la disposicin y la reivindicacin, referidas stas en ltima instancia al inters que tiene cada copropietario sobre el bien, sin que esto excluya el igual derecho de los dems. Atencin especial merece el art. 977 que seala que el copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos y que puede adems gravarlos. No hay duda que, en armona con este dispositivo, el copropietario puede entonces constituir derechos reales de garanta (y tambin otro tipo de gravmenes), aun cuando no se haga expresa referencia a ello en las normas especficas sobre el particular, especialmente en las de hipoteca que es el tema que nos ocupa. Evidentemente que, tal derecho debe ser ejercido en armona con lo establecido en el inciso 1 del art. 971 relacionado con la adopcin de decisiones sobre el bien comn, sealando que se requiere el acuerdo unnime de los copropietarios para gravar el bien. IV.- LA HIPOTECA SOBRE BIEN INDIVISO.- No es relevante aqu tratar lo referente al motivo del estado de indivisin. Partamos de la premisa de que a tal situacin se llega por diversas causas, sea adquisicin del bien a ttulo oneroso por pluralidad de sujetos, por donacin intervivos en favor de varias personas, por disolucin de sociedad conyugal o por sucesin hereditaria. Lo cierto es que el rgimen de copropiedad indivisa existe, y tambin por ello existe el derecho del copropietario de constituir hipoteca si con esa medida ha convenido en garantizar una obligacin propia o de tercero. Lo discutible en este punto no es la posibilidad jurdica de constituir la hipoteca por el copropietario, pues como mencionamos anteriormente, aunque ello no est previsto dentro de las normas que rigen el mencionado instituto, s lo ha sido en el ya citado art. 977 sobre copropiedad. En realidad el asunto se circunscribe a determinar sobre qu versa la hipoteca. Al respecto existen dos hiptesis bien distintas: de un lado, la hipoteca del bien en s mismo, y de otro, la hipoteca de la cuota ideal; y es de necesidad saber si el Cdigo Civil se refiere a una u otra, o a ambas. De la lectura del art. 1097 del Cdigo, que contiene la definicin legal de la hipoteca, se observa que por ella se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. Adicionalmente, el art. 1100 establece que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados. A primera vista aparece que el gravamen hipotecario afecta el inmueble en s mismo, es decir que estaramos entonces en la primera de las hiptesis planteadas y no habra lugar, por lo menos en las normas sobre hipoteca, para la constitucin del gravamen sobre la cuota ideal. Sin embargo, esta afirmacin no se condice con la norma del art. 977 que textualmente seala: "Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin gravarlos". Esta norma se coloca, pues, en la segunda hiptesis; el copropietario grava su derecho sobre la cuota ideal y no el bien en s mismo. No creemos que lo expuesto en los prrafos precedentes constituya contradiccin o incoherencia legislativa, sino que por el contrario, sostenemos que dentro del Cdigo Civil es posible hablar de los dos supuestos. El gravamen de la cuota es claro segn el tenor del art. 977. El gravamen del bien a iniciativa de un copropietario podr constituirse si se cuenta con el acuerdo unnime de todos los dems (inc. 1 del art. 971). Ntese que en este ltimo caso el efecto es diverso, pues los dems copropietarios al aceptar la imposicin del gravamen, comprometen su derecho sobre el bien; y esto es as, porque sino a los dems copropietarios les bastara asentir la constitucin del gravamen con la salvedad de que aquel est recayendo sobre la cuota ideal del copropietario obligado. Disentimos as de la opinin de Adrogu (8), quien amparado por la ley civil argentina (arts. 2680, 2682, 2683 y 1058 del C.C.), afirma que la hipoteca constituida por un copropietario sobre la totalidad de la cosa es un acto nulo, pero afectado de nulidad relativa. Reiteramos que mientras medie el acuerdo unnime regulado por el inciso 1 del art. 971, el acto es vlido. De otra parte, tampoco compartimos la opinin de Bossa (9) en el sentido de que los dos supuestos son iguales y se rigen por los mismos preceptos. De un atento anlisis se aprecia que la hipoteca del bien en s mismo es una hipoteca de bien parcialmente ajeno, porque el bien no le pertenece en su totalidad al copropietario y esa situacin permanecer hasta que se defina el estado de indivisin por la particin. En cambio, la hipoteca de la cuota ideal es siempre hipoteca sobre bien propio, debido que el derecho sobre la cuota s le pertenece por entero al copropietario, slo que no se puede saber an sobre qu parte del bien recaer. Consecuencia de lo dicho es que ambos tipos de hipoteca sobre bien indiviso no pueden ser sometidos a las mismas reglas, puesto que los efectos que generan tambin son distintos, como veremos ms adelante. V.- CUANDO QUEDA CONSTITUIDA LA HIPOTECA SOBRE EL BIEN INDIVISO.- Mucho se ha discutido sobre este punto, en el sentido de determinar si la hipoteca existe durante el estado de indivisin o si su nacimiento est condicionado a la conclusin de aquel, es decir a la particin. Quintana (10) sostiene esta ltima tesis que no compartimos. La postura segn la cual la existencia de la hipoteca est subordinada al resultado de la particin, implica que el gravamen existir slo si efectuada aquella, el inmueble se adjudica al copropietario que constituy la hipoteca. Segn otra postura no es la existencia la que est subordinada a la particin, sino ms bien la extincin de la hipoteca, y para ello se arguye que hay una condicin. Esto ltimo significa que la hipoteca existe desde que es constituida, pero est supeditada, bajo condicin resolutoria, a extinguirse si el bien no es adjudicado al copropietario que impuso el gravamen. Cabe reiterar, contra la opinin de Spota, que de aceptar la tesis de la condicin, sta tendra calidad de resolutoria y nunca de suspensiva (11). En el Cdigo Civil peruano no existe norma que expresamente se pronuncie sobre el tema de la existencia. En el caso de hipoteca constituida sobre bien de un solo titular, no cabe duda de que el gravamen existe desde su constitucin para garantizar el cumplimiento de la obligacin asumida. No existe razn alguna para dar tratamiento diverso al caso de la hipoteca constituida por un copropietario en relacin al tema de la existencia, de modo que siempre existir la hipoteca desde su constitucin; sin embargo no creemos justificable recurrir al fundamento de la condicin resolutoria, porque en verdad no existe suceso futuro e incierto condicionante, sino que basta la sujecin al resultado de la particin que es el mecanismo necesario y propio para dar fin al estado de indivisin. VI.- CONSTITUCION DE HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL Y SOBRE EL BIEN EN SI MISMO.- No nos detendramos a analizar cmo es que en la prctica ha de constituirse cada una de las hipotecas en cuestin, si no fuera por la desafortunada ausencia de normas al respecto en el Cdigo Civil. Es de preguntarse qu sucede si un copropietario decide hipotecar su cuota ideal para garantizar el cumplimiento de una obligacin y si acaso para ello bastara que lo haga sin comunicarlo a los dems copropietarios. Respondiendo la segunda parte de la interrogante nos pronunciamos por la negativa, esto es que el copropietario no puede imponer el gravamen sin el correspondiente conocimiento de los dems, pues el inciso 1 del art. 971 es general para todo caso de imposicin de gravmenes, en el sentido de exigir el acuerdo unnime ("Las decisiones sobre el bien comn se adoptarn por: 1.- Unanimidad, ... para gravar ... el bien ..."). La primera parte de la interrogante se vincula al aspecto operativo. No hay otra solucin que consignar en la escritura de constitucin que la hipoteca es sobre la cuota ideal del copropietario y que el acuerdo unnime de los dems es tanto para cumplir con la exigencia legal como para viabilizar la inscripcin registral. Se aprecia que no se ha gravado el bien en s mismo y que el derecho de los otros copropietarios est a salvo de las resultas de la situacin, de manera que no se hacen responsables por el incumplimiento. Cosa distinta ocurre en caso de que un copropietario decida hipotecar el bien en s mismo, para garantizar una obligacin asumida por l. Es evidente que tambin requerir el acuerdo unnime de los dems, pero el efecto es diverso como sostuvimos antes. Aqu, el acuerdo de los otros copropietarios aceptando la imposicin del gravamen sobre el bien en s mismo, es como decir que ellos tambin estn comprometiendo su derecho sobre el bien en resguardo del cumplimiento de la obligacin. Lneas arriba hemos afirmado, y lo reiteramos ahora, que si esto no fuera as entonces les bastara convenir con la imposicin de la hipoteca haciendo la salvedad, en la escritura pblica a extenderse, de que la referida garanta real est recayendo nicamente sobre la cuota ideal del copropietario obligado. VII.- SITUACION DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.- Los temas tratados anteriormente nos llevan a una de las cuestiones fundamentales del estudio: la situacin del acreedor hipotecario de hipoteca constituida sobre bien indiviso. Es obvio que el acreedor hipotecario slo podr ejercer las acciones para el cobro de su crdito cuando la obligacin sea exigible. Resulta claro que tal exigibilidad puede ocurrir cuando la particin an no se ha verificado o cuando aquella ya se efectu. Analicemos la primera hiptesis: exigibilidad de la obligacin antes de la particin. Tratndose de una hipoteca constituida sobre la cuota ideal, producido el incumplimiento puede el acreedor solicitar la ejecucin del gravamen, es decir pedir el remate de la cuota ideal y hacerse pago con el producto de dicho remate, mientras que el adjudicatario de la cuota tomar el lugar que tena el deudor, asumiendo por este motivo la calidad de nuevo copropietario. Obsrvese que en ningn momento el inmueble se ve afectado, por la sencilla razn de que el gravamen no estaba recayendo sobre l, sino sobre la cuota ideal del copropietario que incumpli. Tratndose de una hipoteca constituida sobre el bien en s mismo y en el entendido de que todos los copropietarios han comprometido su derecho sobre el inmueble, segn la postura que hemos adoptado, el acreedor podr solicitar la ejecucin de la garanta para satisfacer su crdito, y en este caso es evidente que el inmueble s se ve afectado. Veamos ahora la segunda hiptesis: exigibilidad de la obligacin despus de la particin. Tratndose de una hipoteca constituida sobre la cuota ideal, el acreedor puede eventualmente perder la garanta de su crdito. En efecto, realizada la particin, al copropietario que grav su cuota ideal puede adjudicrsele el bien o una parte de l, entonces la hipoteca que pesaba sobre la cuota viene a pesar despus sobre el bien o parte adjudicada, en virtud de la denominada subrogacin real a que se refiere Prez Vives (12). Aqu, el acreedor tiene an la posibilidad de hacerse pago va remate. Pero si ese copropietario no recibe el bien o una parte de l, o si recibe otros bienes no inmuebles de la masa partible (en caso de ser copropietario de una universalidad de bienes), no hay subrogacin real posible debido a que la hipoteca no puede trasladarse; se habr producido la caducidad de la hipoteca y como consecuencia de ello el crdito del acreedor deja de estar garantizado por el derecho real de garanta que lo respaldaba al tiempo de generarse la obligacin. Nuestra opinin es que el acreedor puede dirigirse contra otros bienes del deudor, si los hay; si no es ste el caso la situacin es perjudicial para l. Tratndose de la hipoteca constituida sobre el bien en s mismo, y habiendo comprometido todos los copropietarios su derecho sobre el inmueble, el acreedor puede perseguir el bien de quien lo posea luego de la particin, porque es todo el inmueble el que est afectado por la garanta. Para concluir nos resta decir que, la complejidad y las numerosas variantes que encierra el tpico no guardan relacin con lo sumario de este trabajo, de modo que todo lo expuesto es apenas una pauta, que con sus aciertos y errores a lo mejor resulta ser de provecho para quienes, mejor que nosotros, se encarguen de investigar sta y otras materias del derecho hipotecario. NOTAS: (1) Vase "De los derechos reales". Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos. Pg. 221-222. Editorial Desarrollo S.A., Lima 1982. (2) Spota: "La hipoteca constituida por el condmino y la accin ejecutiva del acreedor hipotecario" (Jurisprudencia Argentina, seccin doctrina, 1955 tomo I, Pg. 262). (3) Fornieles: "Hipoteca constituida por el condmino (Jurisprudencia Argentina, seccin doctrina, 1945 tomo III, Pg. 3). (4) Adrogu: "Hipoteca constituida por condmino" (En "Temas de derechos reales", Pg. 93 y ss. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1986). (5) Prez Vives: "Hipoteca de inmuebles comunes" (En "Garantas Civiles", Pg. 133 y ss. Temis, Bogot 1990). (6) Adrogu, Monog. cit. Pg. 98. (7) Planiol y Ripert, "Tratado elemental de Derecho Civil" (Los bienes) Pg. 238. Editorial Cajica, Mxico 1945. (8) Adrogu, Monog. cit. Pg. 106. (9) Citado por Prez Vives, Op. cit. Pg. 137. (10) Quintana: "La hipoteca del condmino y la excepcin de inhabilidad de ttulo en el juicio ejecutivo". E.D. tomo 7 Pg. 46. Buenos Aires 1964. (11) Vase Spota, Monog. cit. Pg. 264. (12) Prez Vives, Op. cit. Pg. 138.
LA CARTA DE CREDITO
I. DEFINICION.- Es el instrumento que se expide como consecuencia de una relacin precedente sobre un crdito documentario, denominado contrato de crdito; en virtud del cual una persona llamada dador expresa su voluntad en el sentido de autorizar a otra llamada destinatario, para que haga una provisin de fondos determinada por cuenta del dador, y asimismo, autoriza al portador de la carta, beneficiario, a recibir en forma parcial o total los fondos autorizados. II. CARACTERES DE LA RELACION.- Puede suceder que existan relaciones jurdicas de distinta naturaleza antes de la emisin de la carta de crdito, por ejemplo entre dador y beneficiario, si el primero es deudor del segundo, de modo que la entrega de los fondos cancela la deuda y no tendr que hacerse reembolso alguno con posterioridad. Pero si la emisin del documento importa un prstamo o una provisin de fondos, entonces s debe reembolsarse oportunamente la suma recibida y los intereses. Se aprecia pues que las relaciones preexistentes son determinantes en relacin al uso que deba darse a la carta de crdito. III. NATURALEZA JURIDICA.- La carta de crdito es un acto comercial tpico, ya que su emisin constituye un acto de comercio, diferencindose as de los contratos de mandato y fianza. Del primero, porque el banco ordenado no slo cumple con la emisin de la carta a solicitud del dador, sino que compromete su propia responsabilidad, autnomamente, en el sentido de que se obliga a pagar el monto del crdito autorizado. Del segundo, porque la fianza aun siendo una garanta personal no engloba todas las relaciones surgidas de la emisin de una carta de crdito. Por otra parte, la carta de crdito no es un ttulo valor porque carece de una formulacin tpica en la ley; porque carece del principio de la incorporacin debido a que el documento no es necesario para probar los derechos en l contenidos; porque no es transmisible por endoso o tradicin, sino por cesin de crdito, y porque est condicionada a la presentacin por el beneficiario de los documentos y dems requisitos exigidos en el crdito. IV. CLASES DE CARTAS DE CREDITO.- Las principales son las siguientes: a) Revocables e Irrevocables.- Como los nombres indican, las primeras pueden ser revocadas y por esa razn no constituyen una garanta firme; las segundas no pueden revocarse hasta la fecha de su vencimiento. b) Negociables y No negociables.- La diferencia radica en que, en las primeras el banco emisor en cumplimiento de lo estipulado en la propia carta, descuenta la letra de cambio que el beneficiario o el cesionario, en su caso, gir a cargo del dador, quien acept segn las estipulaciones de la carta. En las segundas no es posible tal descuento. c) Transmisibles e Intransmisibles.- La diferencia entre una y otra reside en la posibilidad de cederla por la va de la cesin de crdito. La transmisin no se efecta por endoso ya que no son ttulos valores. d) Divisibles e Indivisibles.- Estos tipos de carta de crdito estn en funcin de que el pago pueda o no efectuarse parcialmente. e) Internas y Externas.- Las primeras son las que tienen eficacia dentro del territorio nacional y las segundas fuera de l. V. PARTES QUE INTERVIENEN.- Son las siguientes: a) Ordenador, dador o asignante.- Persona natural o jurdica que se dirige a su banco para ordenar la emisin de la carta de crdito indicando las condiciones de la misma. b) Banco emisor.- Entidad del sistema bancario a la cual se dirige el ordenador en solicitud de la emisin de una carta de crdito, debiendo expedir el documento conforme a las indicaciones que le son dadas. c) Beneficiario.- Persona natural o jurdica en cuyo favor el banco emite la carta de crdito, normalmente es el acreedor en virtud de un acto jurdico preexistente, pero puede eventualmente ser el cesionario del beneficiario, si es que la carta es transmisible. d) Legtimo tenedor.- Persona natural o jurdica diferente del beneficiario, en caso que la carta de crdito hubiese sido cedida, con expresa aceptacin de la cesin por el banco emisor. VI. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.- Son bsicamente las siguientes: a) Del dador.- El dador de una carta de crdito quedar obligado hacia la persona a cuyo cargo la dio, por la cantidad pagada en virtud de ella, dentro del mximo fijado en la misma. b) Del banco.- Emitir la carta de crdito de conformidad con las indicaciones del dador. c) Del beneficiario.- El beneficiario deber reembolsar la cantidad recibida as como los intereses devengados. VII. REQUISITOS LEGALES.- Segn el artculo 558 del Cdigo de Comercio deben cumplirse las siguientes condiciones esenciales a) Expedirse en favor de persona determinada, y no a la orden. b) Contraerse a una cantidad fija y especfica, o a una o ms cantidades indeterminadas; pero todas comprendidas en un mximo, cuyo lmite se ha de sealar precisamente. Las que no tengan algunas de estas ltimas condiciones, sern consideradas como simples cartas de recomendacin. VIII. LEGISLACION: INTERNACIONAL: 1.- Usos y reglas uniformes a los crditos documentarios de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. Folletos N2 (1933), N151 (1951), N290 (1962), N400 (1984) y N500 (1992). NACIONAL: 1.- Cdigo de Comercio de 1902, arts. 557 al 562. 2.- Ley 25201, art. 13 incs. C y G (24-02-90) - Crdito documentario y cartas de crdito expedidas por Bancos Regionales de Fomento. 3.- Circ. 20-91-EF-90, A inc. 5 (27-06-91) - Vencimiento de documentos de crdito objeto de descuento y clculo de intereses de stos. 4.- Of. Circ. 2239-91-SBS (3-07-91) - Cuentas, subcuentas y cuentas analticas que se aperturan en plan de cuentas para instituciones financieras, sobre carta de crdito. 5.- D.S. 46-93-EF (27-03-93) - Determinacin de recursos que el Tesoro Pblico puede disponer para respaldar cartas de crdito que otorga el Banco de la Nacin en favor de organismos del Gobierno Central. 6.- D.Leg. 770 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros) (30-10-93), arts. 246 inc. F, 273, 277, 278, 280, 288, 313. 7.- D.S. 46-93-EM (Reglamento para la proteccin ambiental en las actividades de hidrocarburos) (12-11-93), art. 56 inc. D. 8.- D.S. 153-93-EF (20-11-93) - Documentos impresos o grabados que no estn en blanco (como cartas de crdito) son considerados envo postal para uso personal del destinatario. No deben comercializarse. IX. BIBLIOGRAFIA: 1.- Enneccerus, Kipp y Wolff.- "Tratado de Derecho Civil" (Derecho de las Obligaciones) T. 2, Vol. 2, Buenos Aires, 1948. 2.- Rivarola.- "Tratado de Derecho Comercial argentino" T. 4, Buenos Aires, 1940. 3.- Prez Vives.- "La carta de crdito". Ed. Temis. Bogot, 1982. 4.- Pea Nossa.- "Curso de Ttulos Valores". Ed. Temis. Bogot, 1992. 5.- Cabanellas.- "Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual". Tomo II. 6.- Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo II.
LIMA, DECEMBER 23 1993 TO: BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO S.A. / MIAMI / USA TEST: 41-7581 US$49,597,00 23.12.93 WE HEREBY OPEN IRREVOCABLE LETTER OF CREDIT WITH No. I-06957 DATE AND CITY OF MATURITY: 94.02.21 AT U.S.A. ORDENANT: SILA COMERCIAL S.A. AV. CENTRAL 325 SAN ISIDRO LIMA, PERU BENEFICIARY: UNION POWER CORPORATION 7525 STANDISH PLACE, ROCKVILLE, MARYLAND 20855 U.S.A. AMOUNT: US$49,597.80 - / - 5 0/0 (FORTY NINE THOUSAND FIVE HUNDRED NINETY SEVEN AND 80/100 DOLLARS U.S.A. - / - 5 0/0) AVAILABLE: DAFTS ON YOU AT 90 DAYS FROM B/L PARTIAL SHIPMENTS: NOT ALLOWED TRANSHIPMENTS: NOT ALLOWED FROM: U.S.A.PORT TO: CALLAO-PERU COVERING SHIPMENT OF: PANELES SOLARES, BATERIAS Y CONTROLADORES ELECTRICOS PARA PANELES SOLARES: EX WORK DOCUMENTS REQUIRED: FULL SET CLEAN ON BOARD OCEAN BLADINGS AND 3 COPIES N/N TO THE ORDER OF BANCO DEL CENTRO DEL PERU NOTIFY BUYERS MARKED FREIGHT PAYABLE AT DESTINATION. COPY OF SHIPPERS ADVICE SENT TO DUYERS CIVIN DETAILS OF SHIPMENT FOR INSURANCE PURPOSE INSURANCE COVERED BY BUYERS SIGNED COMMERCIAL INVOICE PLUS 02 COPIES SHOWING EX WORK VALUE AND DECLARING PARTIDA: 8541,140,000.00 / 8507,20.00.00 / 8641,190.00.00 (-) INSPECTION CONSTANCY ISSUED BY BUREAU VERITAS (ORIGINAL) SPECIAL INSTRUCTIONS: (-) STAIR CARGO INC WILL ACT AS SHIPPER. PLEASE ADD YOUR CONFIRMATION. AT MATURITY PLEASE DEBIT US$ DOLLAR ACCOUNT UNDER OUR REF. I-06957 THIS CREDIT IS SUBJECT ADT ICC BROCHURE 400 REVISION 1983. DOCUMENTS NEGOTIATED MUST BE SENT TO BANCO DEL CENTRO DEL PERU (AV. JAVIER PRADO 767 SAN ISIDRO) LIMA, PERU. IMPORT DEPT. REGARDS, JULIO ORTIZ IMPORT DEPT. BANCO DEL CENTRO 21223PE BANKCENTRO BIPRSA MIA HHHH 005.7 MIN ACTUALIDAD JURIDICA N 5 EL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE) (Max Arias-Schreiber)
Es en la Jurisprudencia norteamericana, con races inglesas, donde surge la expresin "Joint Adventure" a principios del siglo XIX. La prctica abrevi la frase por "Joint Venture". El origen de la expresin se refiere a lo que se entiende por una empresa comn, esto es, cuando dos o ms partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo tambin comn y disfrutar de sus beneficios. La vinculacin o asociacin de dos o ms empresas destinadas a efectuar inversiones con fines muy amplios, de mediano o largo plazo, comporta una serie de operaciones en lo que se refiere a la integracin del capital que se invierte, pues este puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar tecnologa o colocacin en mercados, etc. Si bien la figura data de muchos aos atrs, es solo en los ltimos tiempos y principalmente a raz de la ltima conflagracin mundial que se recurre a esta forma de movilizacin de capitales, con el objeto de incrementar la rentabilidad de un determinado negocio y de compartir los riesgos que plantea. Lo expuesto nos da una clara idea de lo que constituye este contrato, cuya utilizacin est de moda en nuestros das y tiene aplicacin plena en todo el mundo. Un aspecto que merece ponderarse es la especial situacin del pas que abre sus puertas al gran capital, el cual, al asociarse con los nacionales, aprovecha, en el buen sentido de la palabra, su conocimiento del medio y de su poblacin, sus vnculos institucionales y su propia tecnologa, a la que se une la ms avanzada tecnologa mundial. Desde luego, la participacin del inversionista extranjero en negocios existentes o en nuevos negocios, utilizando el contrato de riesgo compartido, presupone el conocimiento de la solvencia del potencial socio nacional. Por ello, antes de que se formalice un contrato de estas caractersticas, existir todo un proceso previo, segn se explica ms adelante. DEFINICION Existen innumerables definiciones del contrato de riesgo compartido. Explica Juan M. Farina, que para "Astolfi en la prctica se usa para mencionar acuerdos de colaboracin internacional prescindiendo de las modalidades y del significado jurdico" (Juan M. Farina, Contratos Comerciales Modernos, pginas 744 y 745). El mismo autor, siguiendo a Cabanellas de las Cuevas y Kelly, manifiesta que "existen grandes confusiones sobre Joint Venture, pues las distintas obras dedicadas al estudio de esta figura, suelen conducir a desconciertos originados en el esfuerzo pendiente a precisar un concepto. Ello lleva a los autores formados en una concepcin del derecho extraa al criterio anglosajn, a sostener opiniones divergentes respecto a cuales son los elementos esenciales y caractersticos de esta figura". Agrega que, "al desconocerse esta ambigedad en el derecho norteamericano, gran parte de la doctrina extranjera que se ha ocupado del tema ha cado en infructuosos intentos de desarrollar un concepto de Joint Venture, sea en el marco del derecho norteamericano, sea tratando de hallar el equivalente de esa figura en otros rdenes jurdicos" (Juan M. Farina, op. cit., pgina 642). Astolfi advierte que en efecto es "en el impreciso anlisis del hecho negocial y en la incompleta observacin del dato concreto, que se descubre la razn principal de los equvocos en los cuales est incursa gran parte de la doctrina, que en la ardua tentativa de proponer definiciones del contrato de Joint Venture ha esfumado los rasgos caractersticos, sufriendo la atraccin de las figuras tpicas que mal se adaptan al carcter de novedad que campea en esta regulacin de intereses" (Astolfi, El Contrato Internacional de Joint Venture, pgina 646). El mismo autor nos ilustra explicando que los Joint Venture han sido comparados a las partnerships del derecho estadounidense, a las filiales comunes, a las sociedades de hecho, o aun a las sociedades por acciones, mientras otros autores, con mejor atencin, han advertido la naturaleza meramente contractual, evidenciando el carcter funcional para la constitucin de una sociedad afiliada comn o reconducindolo a la sociedad civil del cdigo derogado, a la sociedad ocasional interpretada en sentido restrictivo, al contrato de consorcio con actividad externa, o aun, a la asociacin en participacin o, por ltimo, a formas asociativas atpicas pero conocidas por las legislaciones de algunos pases europeos" (Astolfi, op. cit., pgina 646). Para Hernn Figueroa Bustamante, el Joint Venture es un contrato donde dos o ms personas naturales o jurdicas establecen una relacin jurdica consistente en explotar un negocio, proyecto en comn o desarrollar una actividad econmica especfica por un tiempo determinado, sin constituir una sociedad o persona jurdica acordando los asociados aportar bienes materiales, asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, as como responder por las prdidas en forma solidaria e ilimitada" (Hernn Figueroa Bustamante, El Peruano, B-13, del 12 de noviembre de 1993). Debemos anotar que en ciertos casos el Joint Venture genera una sociedad o persona jurdica distinta de los asociados, por lo que no coincidimos en esta parte con la anterior definicin. En efecto, tanto en la prctica como en la doctrina se distinguen el Joint Venture Contractual (Non Corporated Joint Venture) del Joint Venture Corporativo (Corporated Joint Venture) que supone el aporte de dos o ms interesados a una persona jurdica - usualmente una sociedad annima - con personera jurdica y patrimonio propio. Para nosotros, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en bsqueda de alta rentabilidad y correlativa reduccin de riesgos, en el que las partes se juntan con un criterio de co-participacin que asume las ms diferentes formas y matices. No existe, pues, una definicin exacta y final de este contrato, sino que hay varios conceptos del mismo segn sean las modalidades que aparezcan en su concertacin. Pero sin duda alguna, coincidimos con quienes sealan que se trata de un instrumento destinado a establecer o fortalecer vnculos entre empresas que buscan un propsito comn destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe. En este contrato pueden las partes actuar de modo individual o crear una empresa que tenga personera jurdica y patrimonio propio. IMPORTANCIA El contrato de riesgo compartido tiene extraordinaria importancia en nuestros das. Ya hemos manifestado que su origen es remoto, pues sus races estn en Inglaterra y se desarrolla principalmente en la jurisprudencia y prctica norteamericana. Empero y despus de la ltima guerra mundial cada vez se utiliza ms esta forma flexible y de muy amplia gama de contratacin, que tiene la enorme ventaja de reunir grandes capitales en la bsqueda de un negocio que requiere fuertes inversiones y muchas veces avanzada y actualizada tecnologa y una enorme experiencia en operaciones comerciales, industriales y de toda ndole. SU FUNCION El contrato de riesgo compartido tiene la ventaja de ser utilizado para una cantidad ilimitada de proyectos e inversiones, en las distintas reas de la minera, hidrocarburos, pesquera, navegacin, industrias y empresas comerciales en general. CLASES DE CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO Los contratos de riesgo compartido tienen diferentes modalidades: a) Acuerdos por el que dos o ms empresas se asocian para la realizacin de un proyecto determinado, independientemente de la forma jurdica que dicha asociacin pueda asumir. Se conoce como el "Joint Venture" en sentido amplio. b) En la jurisprudencia estadounidense, aparece la "special partner ship" para la realizacin de un nico proyecto, diferencindose as de la "general partner ship". c) En ciertos estados de la Unin, existen particulares organizaciones contractuales en el campo de la actividad minera y en especial en la industria petrolera. Hechas estas anotaciones preliminares, Jaime Alberto Arrubla Pacar, ha propuesto la clasificacin de los Joint Venture en la forma que sigue: 1. El Incorporated Joint Venture, que es "cuando el Joint Venture se instrumenta mediante la creacin de una sociedad ad hoc, la que ser en la mayora de los casos, una subsidiaria de las partes. Y los Non Incorporated Joint Venture, en que el Joint Venture se limita a una forma contractual, sin constituir sociedad entre los empresarios. Admite a su vez dos modalidades: - Los Joint Venture Strictu Censu. - Los Joint Venture Contractuales lo celebran unas empresas con el propsito de compartir los riesgos pero sin formar una sociedad con personalidad propia. - Los Joint Venture Internacionales. Cuando la formacin del Joint Venture se realiza con participantes de distintas nacionalidades. Pueden revestir dos formas: Joint Venture de Capitales o Joint Venture Contractuales. El Joint Venture de capitales se define de la siguiente manera: una empresa en la cual dos o ms partes, que representan a uno o varios pases desarrollados y a uno o varios pases en va de desarrollo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio de una participacin conjunta de capitales en una empresa comn" (Jaime Alberto Arrubla Pacar, Contratos Mercantiles, Tomo II, pginas 257 y 258). NATURALEZA JURIDICA De todo lo expuesto podemos comprobar que los contratos de riesgo compartido o Joint Venture son sumamente complejos y tienen naturaleza jurdica propia. La doctrina coincide en sealar que este contrato no es slo sui generis sino inclusive sui iuris, lo que significa que est sujeto a un rgimen legal propio. En el Per, los contratos de riesgo compartido estn citados por el Decreto Supremo No. 010-88-PE, del 23 de marzo de 1988; el Decreto Legislativo No. 662, del 12 de setiembre de 1991; el Decreto Legislativo No. 664, del 27 de setiembre de 1991; el Decreto Legislativo No. 757, del 13 de noviembre de 1991; el Decreto Legislativo No. 708, del 14 de noviembre de 1991; el Decreto Supremo No. 014-92-EM, del 4 de junio de 1992 y el Decreto Supremo No. 116-92-EF, del 12 de octubre de 1992. CARACTERISTICAS DEL JOINT VENTURE 1) Es un contrato de colaboracin. Existe entre las partes una contribucin destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuerzo comn. La contribucin puede darse en forma de bienes, derechos, dinero, tecnologa, industrias, mercados, etc. Se trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de intereses. 2) Tiene carcter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto especfico. Esto no significa brevedad, pues puede suceder que la ejecucin de la empresa no sea inmediata; que se alargue en el tiempo o se haga por partes. Lo que no debe ser es un negocio general en su operatividad o duracin. 3) Es consensual, pues siendo atpico la ley no prev formalidad alguna. En la prctica, empero, se da literalmente, por obvias razones de seguridad jurdica. 4) Se concurre en las prdidas en general. Caben excepciones, de modo que ste no es un elemento esencial. 5) Hay participacin en las utilidades o lo que se entiende por "la bsqueda de utilidad comn" (La Pera). 6) Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el concepto contrario. 7) Es un contrato oneroso, por la coexistencia de beneficios y prdidas. Es tambin de prestaciones recprocas. 8) Hay un control conjunto de la empresa, aun cuando quepa la delegacin en el ejercicio de este control. 9) No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes. 10) Entre las partes se deben la ms estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina se conoce como "la relacin fiduciaria". Desde luego pueden competir en otros proyectos distintos de aquel en el cual se han unido. PRINCIPALES PROBLEMAS PARA LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS EN LA FORMACION DE JOINT VENTURE EN PAISES EN DESARROLLO Este tema reviste particular importancia en el caso del Per, que es un pas en proceso de desarrollo y reconstruccin. Las mayores dificultades que encuentran los inversionistas extranjeros son las siguientes: 1. Falta de precisin en las normas que regulan la inversin extranjera. Como consecuencia de esto se producen vacos legales que pueden ser el germen de situaciones conflictivas o negativas. En los ltimos tiempos se ha promulgado dispositivos que seala con claridad y precisa todos los aspectos de la inversin extranjera en el Per. 2. Obstculos, demoras burocrticas y procesos lentos de toma de decisin respecto a empresas extranjeras. Esto puede ser sumamente grave cuando se trata de ciertos sectores como el petroqumico, petrolero y minero, en los que existe urgencia en iniciar la fase productiva. Tambin en esta rea se han mejorado los mecanismos en nuestro pas. 3. Infraestructura inadecuada, tanto en materia de transportes y comunicaciones (en especial telecomunicaciones) como a facilidades de oficinas, terrenos, plantas industriales y alojamiento para el personal extranjero. El Per no tiene todava una infraestructura idnea, pero est en proceso de lograrla. 4. En pases con economa dirigida o planificacin central, falta de personal administrativo y tcnico local que est en condiciones de aplicar mtodos comerciales de economa de mercado. Entre nosotros la poltica de economa de mercado salva este obstculo y los cuadros de personal se vienen perfeccionando. 5. Problemas en la obtencin de financiamiento local y sistema bancarios y financieros inadecuados o atrasados. El financiamiento local en el Per tiene obvias limitaciones. Se estn haciendo grandes esfuerzos para tener cabida en el sistema financiero, pese a las dificultades que surgieron como consecuencia de una poltica populista que motiv la congelacin de crditos internacionales. 6. Sistemas contables incompatibles o inadecuados. 7. Requerimientos en materia de componente nacional, como de exportaciones, o aspectos financieros o laborales. 8. Dificultad de adaptacin de la mano de obra local para el procesamiento de la produccin y posibilidad de conflicto con los sindicatos y gremios. En el Per la mano de obra es de bajo costo y alto rendimiento. En la actualidad no existen graves conflictos de carcter laboral y todo parece indicar que los trabajadores han comprendido que las huelgas son perjudiciales para ellos. En cuanto a los gremios, aportan ideas y experiencias positivas y muy buena disposicin. 9. Alta presin tributaria o de poltica fiscal inadecuada para la intervencin de empresas extranjeras a travs del joint venture. Se vienen haciendo modificaciones que reducirn la presin tributaria y no existe en esta rea discriminacin con la empresa extranjera. 10. Leyes de competencia que limitan el accionar de las firmas extranjeras. En el Per no existen leyes de esta naturaleza. 11. Inconvertibilidad de las monedas locales y riesgo de cambio, debido a lo voltiles que son los mercados en muchos pases de Amrica Latina. Entre nosotros actualmente funciona la conversin de la moneda local y el riesgo de cambio es reducido, pues rige la ley de la oferta y la demanda. 12. Como consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, se presentan a veces obstculos para la repatriacin de inversiones, remisin de utilidades y giro de regalas al pas de origen. Estos problemas no se dan en el Per actual. 13. Inexistencia, estrechez o falta de transparencia de los mercados de capitales locales. Las leyes vigentes permiten la existencia, margen de accin y transparencia del mercado local. La Bolsa de Valores de Lima es de alta rentabilidad. En conclusin, casi todas las desventajas sealadas no se dan en el Per, tal como est trazada la poltica econmica del pas y las numerosas disposiciones constitucionales y legales que estn haciendo particularmente atractiva la inversin extranjera. POR QUE RAZONES FRACASAN ALGUNOS JOINT VENTURE Pese a que hemos sealado las ventajas que conducen a la formacin del joint venture, no podemos desconocer que existen factores que pueden conducir a desanimarlos o a que, una vez formados, sean disueltos, pasen al control de otro socio o asuma la propiedad y control de las empresas uno de sus miembros. Entre las razones que explican por qu fallan algunas joint venture, se puede sealar: 1. La existencia de productos, tecnologas o plantas obsoletas. 2. Interpretacin equivocada de las necesidades del mercado. 3. Elevacin en los costos. 4. Depresin en los precios. 5. Cambios imprevistos en la economa del pas receptor. 6. Acciones gubernamentales negativas del pas receptor. 7. Problemas internos entre los socios de la empresa. En efecto, muchas empresas que cuentan con los recursos necesarios (humanos, financieros, tecnolgicos, naturales o empresariales), pueden preferir la instalacin de una filial propia en el exterior, con la ventaja de administrarla mejor que en un joint venture, pues sta es una forma organizativa ms compleja y con mayores dificultades de manejo. Inclusive el Directorio de un joint venture cuando ha sido organizado societariamente, tiene representantes de todos los socios, con diferentes prioridades, directivas y valores, incluyendo los culturales. Si la conformacin no es la adecuada, las posibles confrontaciones que se produzcan debido a la inadecuacin, y confusin entre los directivos, tendrn que influir negativamente en la toma de decisiones, con lo cual se pone en peligro el xito de la empresa conjunta. Otra razn vinculada con la anterior es la conformacin de los cuadros gerenciales, que pueden ser tambin motivo de deterioro de las relaciones internas entre los socios. Una vez ms reiteramos en esta materia que la confianza y el respeto recproco de los socios tienen papel preponderante para alcanzar armona en sus relaciones y evitar fricciones y en definitiva el fracaso del negocio conjunto. En todo esto juega un papel muy importante el adecuado asesoramiento legal y la elaboracin de contratos claros y precisos, en que estn perfectamente delimitadas las obligaciones y deberes de los socios. EL CONTROL SOBRE EL JOINT VENTURE Uno de los aspectos de mayor importancia en la formacin y operatividad de un joint venture consiste en cmo se ejercita su control. Este es un importantsimo factor dentro del proceso de negociacin previo a la celebracin del contrato. No siempre el control se ejerce teniendo en cuenta el valor de los aportes de los socios y su correspondiente proporcin en el capital social. Para el establecimiento del control existen determinados factores. Dieter Killing seala que hay tres grandes formas de controlar las operaciones joint venture, aun cuando no se tenga necesariamente mayora en el capital. Estas tres formas de control son: 1. Los Acuerdos formales.- En el proceso de creacin de un joint venture se presentan gran variedad de documentos como son el acuerdo de los accionistas, la existencia de contratos paralelos o satlites, las normas de comportamiento, que tal vez sean las grandes directrices del emprendimiento conjunto. A ello se suma otra serie de acuerdos entre el joint venture y su socio extranjero, especialmente en materia tecnolgica, comercializacin internacional y aspectos de proceso de produccin y diseo, que terminen por conferir gran parte del control a los socios extranjeros, adems de obtener remuneracin por razn del servicio. 2. El Personal Gerencial y Tcnico.- Este aspecto es uno ms del proceso de negociacin y tiene particular importancia desde el punto de vista del control del joint venture. Este control se realiza teniendo su propio personal dentro de la empresa conjunta. Esto permite al socio contar con una comunicacin certera y actualizada sobre el proceso del proyecto en ejecucin. Finalmente, las tcnicas de influencia son las formas de proyeccin de los procesos y de las tomas de decisiones. Algunas empresas aplican estas tcnicas mediante la presentacin de informes de las actividades o las revisiones de resultados y estrategias, que con frecuencia permite fiscalizar de cerca las operaciones de la empresa conjunta. En materia de control se dice que existe el "control positivo" y el "control negativo". Dentro del control positivo se incluyen las tcnicas o mecanismos en virtud de los cuales se puede llevar u orientar el joint venture en una cierta direccin. El control negativo supone la habilidad de un socio para frenar o paralizar por completo alguna accin negativa o perjudicial por parte del joint venture o del otro socio. LAS RETRIBUCIONES ECONOMICAS DE LAS PARTES EN EL JOINT VENTURE Desde la etapa misma de la negociacin uno de los aspectos ms importantes es el relativo a las retribuciones econmicas de las partes que forman el joint venture. Desde luego el tema se refiere al clculo de los probables beneficios o retribuciones que habr que pagar en el futuro, los cuales desde luego estarn influenciados por factores o riesgos usualmente imprevisibles al momento de la celebracin del contrato. Richard Robinson, ha propuesto un clculo de beneficios y costos de los socios de la valoracin de las empresas conjuntas, a fin de que tengan una idea clara de cuales van a ser estos objetivos. Segn este clculo, la estrategia de inversin en la propiedad de una empresa conjunta est al servicio del valor marginal de los beneficios que habr de percibir la empresa en ganancias y otras retribuciones, en relacin con el valor marginal de la contribucin del socio a los recursos de la empresa conjunta. Los beneficios que el socio puede recibir sern honorarios por comercializacin, regalas, sumas fijas y honorarios tecnolgicos, as como intereses y participacin en las ganancias. Tambin se consideran contribuciones de tipo tecnolgico, know how, gerencial, recursos invertidos, capacidad en la gestin y redes de comercializacin y distribucin. Los beneficios y contribuciones tienen una dimensin temporal, pues varios de ellos se perciben durante toda la existencia del joint venture. En cambio ciertos aportes se hacen una sola vez y generalmente al principio, como sucede con el capital que se aporta, mientras que otros se proyectan en el tiempo. La valoracin entre beneficios y retribucin por un lado y costo de los recursos que se aportan por el otro importa riesgos e incertidumbres. Ello se ve influenciado y puede sufrir variaciones, inclusive dentro de un mismo pas, dependiendo del socio que se elija, la contribucin relativa a las partes, el acuerdo o acuerdos contractuales, el grado de participacin en la estructura del capital y los factores jurdicos y tributarios, entre otros aspectos. Cada variante de retribucin tiene su correspondiente forma de percepcin. As, los pagos que se hagan por derecho de propiedad industrial que tiene en el joint venture un socio, se pueden efectuar sobre la base de regalas porcentuales sobre precios brutos o netos, o sobre una base fija por cada unidad producida o vendida, segn lo que se haya negociado. La asistencia tcnica en administracin puede cobrarse en base a honorarios, en tanto que la comercializacin internacional puede ser retribuida mediante comisiones. Puede tambin recibirse junto con una proporcin de utilidades, de modo que cabe la existencia de diversos tipos de combinaciones, dependiendo en gran parte de la legislacin del pas receptor. Respecto a las utilidades, no son recibidas en forma de dividendos hasta que la operacin del joint venture no demuestre resultados positivos, cosa que a veces no ocurre en los primeros tiempos del negocio comn, sean de produccin de bienes o prestacin de servicios. Esto evidentemente constituye una desventaja con relacin a los honorarios y regalas, que se van percibiendo prcticamente desde el inicio de la operacin. Cuando se decide distribuir las utilidades en forma de dividendos, es indispensable considerar la necesidad de requerimientos futuros en capital de trabajo, planes de expansin, amortizacin de prstamos y reposicin de activos, as como bienes de capital. Otra forma de obtener beneficios econmicos en el joint venture est dada cuando una de los socios compra o vende insumos, sean partes, piezas, componentes, materias primas o semi elaboradas o bien productos manufacturados. Si bien es cierto que esta es una adecuada forma de obtener cierto beneficio econmico adicional, esta posibilidad puede traer complejos problemas y conflictos entre las partes si no ha sido manejada con transparencia, especialmente en aquellos casos en que los productos suben de precio como consecuencia de polticas econmicas inestables en naciones en desarrollo. BIBLIOGRAFIA - Arrubla Pacar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, tomo II, segunda edicin, Biblioteca Jurdica DIKE, Bogot, 1992. - Astolfi, El Contrato Internacional de Joint Venture, Editorial Giulfr, Miln, 1977. - Colaiacovo, Juan Lus; Avaro, Rubn Daniel; De Sa Ribeiro Rosado, Marilda; Narbona Veliz, Hernn, Joint Venture y otras formas de cooperacin empresarial internacional, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1992. - Le Pera, Sergio, Joint Venture y Sociedad, Editorial Astres, Buenos Aires, 1998. - Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Astres, Buenos Aires, 1993. - Figueroa Bustamante, Hernn, "El Peruano", B-13 del 12 de noviembre de 1993. - Susano Lucero, Reynaldo, "El Peruano", B-7 del 20 de octubre de 1993. - Marzorati, Osvaldo J., Derechos de los Negocios Internacionales, Astres, Buenos Aires, 1993. - Sierralta Ros, Anbal y Lus Olavo Baptista, Aspectos Jurdicos del Convenio Internacional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993. EL ROL DE LA SOCIEDAD CIVIL (Fernando de Trazegnies)
I. EL DESPERTAR DE LA SOCIEDAD CIVIL En el S. XVII, Luis XIV expresaba en forma soberbia: "El Estado soy yo"; y, para este monarca, el Estado -por consiguiente, l mismo- era como el Sol, era el centro del Universo. Un siglo ms tarde, uno de sus descendientes, Luis XVI, era testigo de la cada de ese Estado y sucumba en manos de los ciudadanos desenfrenados, mientras era proclamada la victoria de la libertad contra el autoritarismo monrquico. Sin embargo, dos aos despus, la libertad se converta paradjicamente en totalitaria en manos de esos ciudadanos libres, el Terror libertario acababa con las libertades y con las vidas de los propios paladines de la libertad, y Francia quedaba sumida en un suicida bao de sangre. Y, profundizando la paradoja, fue necesario un nuevo perodo de autoritarismo con Napolen, para restablecer la libertad ciudadana, para hacerla vivible dentro de un orden. Muchas veces en la Historia de la humanidad se ha producido esta dialctica de la anarqua y el autoritarismo, del orden y el desorden. Curiosamente, un extremo llama al otro. Y ello sucede cuando, entre el Estado y los hombres que lo integran, no se ha formado una sociedad civil fuerte. Personalmente creo que no es posible la democracia ah donde la sociedad civil no existe. Pero, es la sociedad civil, cuya importancia recin comenzamos a percibir en el Per? De primera intencin, podramos decir que es simplemente la reunin de los hombres de todos los das: es el ambiente en el que vivimos, el ambiente en el que nos casamos y tenemos hijos, el ambiente en el que hacemos negocios, el ambiente en el que ganamos nuestro sustento diario, el ambiente en el que morimos para dejar sitio a las generaciones siguientes. La sociedad civil es el espacio social dentro del cual se da el juego de los legtimos intereses privados. Como es fcil apreciar, la base misma de la vida en comn, el aspecto ms importante de la organizacin humana, es la sociedad civil, mientras que el Estado es una ayuda, un apoyo para el logro de los anhelos de la humanidad que se realizan dentro de la sociedad civil. Sin embargo, esto no ha sido siempre bien comprendido. Aun en los pases donde la idea democrtica ha logrado afincarse profundamente, nuevas formas de estatismo han tomado el lugar de los antiguos despotismos y absolutismos. Y as hemos visto cmo, en el seno de un mundo que se orienta a la modernidad, han surgido totalitarismos tan nefastos y tan arcaicos como el nazismo, el fascismo y el marxismo. En el Per, el estatismo ha sido menos estridente, pero tambin ms insidioso. Desde siempre, bajo una modalidad u otra, el Estado qued entronizado como el centro de la vida social y econmica: era el gran fuego de hogar a cuyo calor todos se arrimaban. Los caudillismos romnticos, los movimientos populares y las propuestas de la izquierda, pretendan que las masas vivieran en estado de permanente movilizacin poltica: y para ello recurrieron a un uso y a un abuso de la ideologa. El inters privado era mal visto, era tenido por sospechoso. Recuerdo que, hace veinte aos, en las pocas ms intensas de la Reforma Agraria, cuando acuda a algunas de las dependencias del Ministerio de Agricultura como abogado de un propietario de tierras, era tratado por los funcionarios del Estado con la desconfianza que se puede tener frente al representante de un delincuente. Pero no solamente la izquierda era estatista: en general, todos los peruanos, de derecha o de izquierda, haban concebido su actividad fundamentalmente a travs de ese Estado-Gobierno. Es bien significativo que en los primeros treinta aos de vida independiente, no se logr redactar en el Per un Cdigo Civil ni un Cdigo de Comercio -que son las normas bsicas de la sociedad civil- sino que se sigui utilizando las leyes espaolas, que incluso haban sido ya derogadas en Espaa pero, en cambio, durante el mismo perodo, el Per se dio nada menos que 9 Constituciones. No cabe duda de que los nimos y las circunstancias impulsaban a disear un Estado ideal antes que a crear una sociedad civil slida, a soar con un Estado ideal antes que a relacionarse productivamente las personas unas con otras a travs de la actividad diaria. No se requiere ser muy perspicaz para apreciar que, a lo largo de nuestra Historia, toda la energa ha estado orientada a tomar de una forma o de otra el Gobierno; ya sea poltica o econmicamente, pero tomarlo. Una vez lograda esa vinculacin o enchufe con el Gobierno, todo lo dems vena por aadidura: el poder poltico era resultado de la estructura de gobierno; los negocios se hacan con el apoyo del Gobierno; todas las quejas se dirigan al Gobierno; todas las necesidades eran planteadas ante el Gobierno. Hemos vivido bajo el amparo de un Gran Pap Estado; y hasta se buscaban super padres en el extranjero, como Estados Unidos para el gusto de unos o la antigua Unin Sovitica para el gusto de otros, a fin de que furamos adoptados por ellos. Pero los ltimos acontecimientos mundiales y nacionales han obligado a revisar las cosas: el mundo de lo privado est saliendo de su letargo, por grado o por fuerza. Cada vez nos damos ms cuenta de que no podremos progresar sin esfuerzo propio: pas la poca de los enchufes, nacionales o internacionales. La sociedad civil comienza a despertar y es necesario que pensemos seriamente en el papel que le corresponde dentro de la construccin de ese nuevo Per ms moderno, ms justo y ms prspero, al cual todos queremos contribuir. Comenzamos a comprender ahora que no es desde arriba sino desde abajo que se hacen las cosas; y que nadie las va a hacer por nosotros. Y ello lleva a un cambio radical de atmsfera: la transformacin del pas ya no puede consistir en una movilizacin de las masas para agruparlas en torno de un Estado vibrante; ahora se quiere que no hayan masas sino personas privadas que acten racionalmente y que se interrelacionen de manera productiva. Nos corresponde, pues, matar la idea del Gobierno como padre de todos los peruanos que llevamos dentro de nosotros mismos, nos guste o no, nos convenga o no; y tomar consciencia de que somos una sociedad de hijos hurfanos que tienen que valerse por s mismos. Ya no somos una sociedad vertical colgada del Estado sino una sociedad horizontal, en la que cada uno tiene que trabajar para salir adelante en la vida. II. LA SOCIEDAD CIVIL COMO ORGANIZACION DE LA LIBERTAD 1. Necesidad del orden y del desorden. La sociedad civil es, entonces, el campo de accin de la libertad individual, ese espacio social donde actuamos de acuerdo a nuestros propios intereses que vamos definiendo libremente. Pero, establecido este marco de libertad y privacidad sin el cual no existe sociedad civil, debemos profundizar algo ms en el concepto; porque la sociedad civil no es tampoco una pura libertad, no es la sociedad de los hombres privados que actan libres de toda traba, que se opone por antonomasia al Estado. Es algo ms complejo que eso. La sociedad civil no es una libertad salvaje, sino que es libertad organizada. La vida social del hombre est hecha de orden y de desorden: y ambos son necesarios para que esa vida social se desarrolle de una manera sana. El hombre es un animal productor de desorden, porque es creativo. A diferencia de los otros animales que siguen los patrones invariables del instinto, el hombre inventa, recrea las cosas, introduce cambios en el orden natural. Y esto significa de alguna manera desorganizar la naturaleza, colocar una simiente de desorden. Pero el hombre necesita a su vez de orden para subsistir. De ah que la vida humana sea siempre una dialctica del orden y del desorden que se exigen mutuamente; y es esta interaccin que produce los avances de la humanidad. El desorden multiplica, diferencia, desarticula; el orden unifica, homogeniza, articula. Sin embargo, para no ahogar la libertad individual, ese orden indispensable tiene que nacer en el seno mismo del desorden, es decir, ah en el ejercicio mismo de la libertad que es donde est la fuente del desorden, pero tambin de la creacin, de la inventiva, de la dinmica social. La libertad debe por s misma reencontrar las formas del orden, debe crear un nuevo orden ms rico, en el que se integren como un todo funcional los elementos mltiples y diferenciados que la creacin provoca. Y es as como se establece propiamente la sociedad civil, que implica ya una organizacin, una disciplina, unas reglas de juego; sin embargo, esa organizacin es fundamentalmente un tejido privado de relaciones, que nacen y se desarrollan a nivel interindividual. Esta sociedad civil requiere una autoridad que, a la manera de un rbitro, no diga a los jugadores cmo deben jugar su juego sino simplemente imponga el cumplimiento de las reglas del juego. Para eso est el Gobierno; pero el Gobierno no crea el orden social sino que nicamente aporta un orden supletorio, un orden complementario: colabora en la promocin del orden a nivel de la sociedad civil y presta el servicio de dar un orden cuando la sociedad civil no puede encontrar por s misma los cauces para ello. Pero si el orden no existe a ese nivel bsico de la sociedad civil, el orden impuesto por el Gobierno no ser sino represin. Notemos, entonces, la complejidad de la nocin de sociedad civil: es una mezcla de libertad y de disciplina, de independencia y de interdependencla, de cosmos y de caos. Dentro de la sociedad civil, cada uno busca la satisfaccin independiente de su inters; pero nadie puede lograr tal satisfaccin si no es a travs de la relacin con los otros. Dentro de ella, nadie puede subsistir al margen de los dems: cada acto que realizamos, cada bien que usamos, supone la exigencia de miles de personas. En una tarde ociosa, hagamos un entretenido ejercicio mental. Tomemos cualquier bien, por ejemplo, este papel que tengo entre mis manos y pensemos en la cantidad de personas que han intervenido para que lo tenga yo hoy aqu: el comerciante que me lo vendi, el transportista que lo llev de la fbrica hasta la tienda, los ingenieros y obreros de la fbrica donde fue hecho, los banqueros que financiaron las maquinarias, la gente en el monte que cort los rboles, aquellos que hicieron las mquinas que se utilizaron en el proceso; y muchas ms. Notemos que en ese objeto estn representados incluso infinidad de pases: el papel es hecho con madera peruana, pero la motosierra empleada en cortar el rbol es probablemente alemana, la que a su vez emple quiz hierro de Australia, que fue transportado en barcos norteamericanos. Si aprendemos a ver, dentro del mundo moderno, fundado en la colaboracin y el intercambio generalizado, cada cosa es un aleph, como imaginaba Borges: un punto de confluencia de todas las perspectivas, en el cual es posible descubrir el universo completo. La sociedad civil moderna es as una suerte de asociacin de personas en la mayor relacin de interdependencia que ha existido en la Historia de la humanidad; pero donde cada una de las cuales ejerce la mxima libertad compatible con la idea de asociacin. Podemos definir, entonces, la sociedad civil como una comunidad tica, basada en el principio de lograr la mxima libertad individual mediante restricciones y facilitaciones al ejercicio de tal libertad. 2. La sociedad civil como vida organizada e institucionalizada. Me parece importante ahondar en este punto porque debe quedar perfectamente claro que la sociedad civil no es una situacin de libertad absoluta, en la que cada hombre simplemente buscara realizar sus intereses sin frenos ni restricciones, sin reglas, sin Derecho y sin Estado. Por el contrario, hemos dicho que la sociedad civil es una organizacin de la libertad; y toda organizacin implica una cierta disciplina, implica ciertos fines comunes, implica normas que establezcan su diseo y una autoridad fuerte que las haga cumplir. En verdad, sociedad civil no significa otra cosa que sociedad civilizada; y civilizacin viene del latn "civis" que quiere decir ciudad. Por consiguiente, la sociedad civil no es la vida salvaje, natural e irrestricta, sino la vida en comn organizada en una ciudad, es decir, una reunin de personas que se unen mediante instituciones, articulaciones, compatibilizaciones y una cierta direccin; en otras palabras, sociedad civil quiere decir un Estado fuerte y ordenado pero en el que el Gobierno no asuma los papeles que les corresponde a los ciudadanos sino que se limite a cumplir, enrgicamente, los suyos propios. Los primeros pensadores liberales comprendieron muy bien esta dialctica de la libertad y la organizacin social. Es probable que Hobbes exagerara la fuerza que el Estado deba tener para garantizar la libertad de los individuos; y por eso postul un autoritarismo poltico para hacer posible una libertad econmica y social (1). En ello se equivoc; pero, en todo caso, vio muy claro la finalidad del Estado: su papel debe limitarse a hacer posible la libertad en comn. No puede ahogar la libertad, porque la libertad es la esencia del hombre y, por consiguiente, de toda sociedad humana; pero tampoco se puede admitir que una libertad desordenada termine anulndose a s misma. Y Kant, al imaginar su Estado de Derecho, tom esta idea y la subray en forma enftica (2). Hobbes diferenciaba muy netamente el llamado "estado de naturaleza" de aquello que llamaba la "sociedad civil". El estado de naturaleza es aqul en el cual no hay consciencia de sociedad: cada hombre est frente a los dems hombres como un individuo aislado que slo busca satisfacer sus propios intereses a costa de quien sea. No hay en esos individuos una nocin de comunidad que los vincule, no hay un poder superior que administre sus conflictos, no hay leyes ni reglas que limiten la bsqueda del inters individual. Por eso tambin las nociones de justicia o de injusticia, de bien y de mal no existen (3), cuando menos en sentido social: el bien de cada uno es la satisfaccin de sus necesidades y el logro de sus intereses. Cada uno tiene lo que ha podido obtener y lo que logra conservar. Margaret Thatcher ha dicho alguna vez que "No existe una cosa como eso que llaman sociedad. Slo hay hombres y mujeres individuales..." (4). Su compatriota Hobbes le hubiera contestado que en efecto no exista tal cosa en la naturaleza; pero que si los hombres y mujeres individuales no hubieran tenido la buena idea de inventarla, la humanidad habra quedado reducida a un miserable conjunto de semi-bestias. Porque el estado de naturaleza, donde no existen lazos sociales, donde no hay sociedad sino slo hombres y mujeres individuales, es una situacin invivible. Dado que cada uno busca slo su propia ventaja sin regla ni concierto, los hombres estn en guerra unos con otros. Pero cuando todo hombre es enemigo de todo hombre, dice Hobbes, no hay lugar para la industria y para la invencin, no hay cultura, no hay artes ni ciencias, no hay progreso del ser humano (5). Por eso es muy importante no confundir sociedad civil con el estado de naturaleza, no creer que el ejercicio pleno de la libertad implica desconocer la idea de comunidad, no pensar que lo individual es enemigo de lo social. Cuando vemos al automovilista que, en una congestin de trnsito, se sale de la lnea y supera a todos los dems metindose por la tierra y ensuciando todos los otros vehculos; no cabe duda de que se no es un hroe de la iniciativa privada, no es un extraordinario ejemplar de hombre libre que sabe arreglrselas slo. Es simplemente un imbcil, porque su conducta hace imposible la vida en comn civilizada: si todos hicieran lo mismo, la congestin sera todava mayor y ese mismo automovilista tendr menos libertad de accin. Lo mismo sucede con el que busca un amigo en la "cola" de un espectculo para que le compre entradas sin tener que hacer l mismo esa "cola", a pesar de que todos los que no tienen amigos se ven obligados a hacerla. Y esos ejemplos sencillos de incivilidad pueden ser re-encontrados bajo formas muy sofisticadas pero equivalentes. El hombre de negocios que consigue un padrino poltico para resultar favorecido en una licitacin o para obtener un privilegio crediticio o una proteccin arancelaria que pudiera sentar las bases de un negocio, est tambin "saltndose la cola". El grupo accionario de una sociedad que realiza un take over abusivo y prepotente, est creando desconfianza de los futuros inversionistas respecto del manejo de la sociedad annima y, consecuentemente, est minando el sistema. El empresario que juega su propio juego dentro de la empresa sin tener en cuenta los intereses de sus socios, las mayoras de una sociedad annima que abusan de las minoras, son todos casos en los que se confunde el estado de naturaleza con la sociedad civil. Los ejemplos de "viveza" pueden ser innumerables. Pero en todos estos casos no estamos ante situaciones que puedan servirnos de paradigma de las bondades de la iniciativa privada. No estamos ante personas que puedan ser consideradas epnimos de la sociedad liberal que queremos para el Per del maana, aunque pudieran tener individualmente mucho xito econmico en lo inmediato; no son pro-hombres de la sociedad civil sino ms bien enemigos de la libertad y de la iniciativa privada. Porque la viveza, la cundera y la criollada no son muestras de habilidad personal y de libertad creativa, ni a nivel domstico ni a nivel empresarial son simplemente signos de falta de civilizacin. Y, lo que es peor, se trata de una incivilidad agresiva que se convierte en elemento subversivo de la sociedad civil porque destruye sus bases mismas desde dentro. En consecuencia, no hay otra forma de progresar que entrando todos los hombres en sociedad, organizando una ciudad, vale decir, tomando consciencla de que desarrollamos una vida en comn y que la libertad de cada uno depende de la libertad de los dems. 3. Sociedad civil, Estado y Gobierno. Por consiguiente, la sociedad civil es una verdadera sociedad, con consciencia de sociedad. Pero, Qu relacin existe entre ella y el Estado? Cundo hablamos de sociedad no estamos hablando automticamente de Estado? A este respecto, as como distinguimos entre estado de naturaleza y sociedad civil, tambin es importante distinguir entre sociedad civil, Estado y Gobierno. Para m, los polos estn constituidos por la sociedad civil de un lado y el Gobierno del otro; el Estado en verdad los comprende a ambos, porque el Estado no es otra cosa que la organizacin de la sociedad. El Gobierno es el aparato poltico del Estado, es decir el rbitro regulador y a veces tambin promotor de las relaciones sociales; y las relaciones sociales a las que nos referimos son aquellas que integran la sociedad civil. Por eso, quiz podramos decir que la sociedad civil no es opuesta al Estado sino que es el Estado visto desde abajo, desde su base; mientras que el Gobierno es el Estado visto desde arriba. La percepcin de las relaciones entre Estado, Gobierno y sociedad civil ha sido siempre complicada y controvertida en la historia del pensamiento poltico moderno; y muchas veces se ha inflado peligrosamente la importancia de la idea de Estado asociada a la idea de Gobierno. As nos encontramos desde estatismos filosficamente muy sofisticados como los de Hegel y Marx para quienes la totalidad social es la protagonista de la Historia y el espacio de realizacin plena de lo humano, hasta los estatismos y los antiestatismos "pop" -que ahora llamaramos "chicha"- que primero confunden ingenuamente el Gobierno con el Estado y luego lo adoran o lo aborrecen, segn las perspectivas. Las realizaciones prcticas de estas interpretaciones equivocadamente estatistas juegan en todos los sentidos: hay un estatismo conservador, que usa el Estado para que nada cambie; hay un estatismo socialista, tmido, de compromiso, que dice respetar al individuo pero desconfa de la iniciativa privada y coloca al individuo bajo el control y la tutela del Gobierno; hay un estatismo comunista que disuelve la iniciativa individual dentro del mar annimo de la planificacin central; hay un estatismo capitalista que slo sabe hacer negocios bajo la sombrilla y con el apoyo del Estado; hay un estatismo popular que hace que cada vez que algo anda mal le echemos la culpa al Gobierno y pidamos al Gobierno que nos resuelva el problema. Esos estatismos -me gustara ms llamarlos "gobiernismos"- han calado tanto en la mentalidad contempornea que, en el fondo, si examinamos nuestra consciencia con honestidad, todos vamos a encontrar dentro de nosotros ciertas reacciones, ciertas actitudes y ciertos deseos inconscientemente estatistas. Una de las razones ms invocadas para justificar el estatismo es la idea del bien comn. La sociedad civil, se dice, se organiza por el motor de la iniciativa individual. Y no cabe duda de que la iniciativa individual puede convertirse en un simple egosmo; por tanto, promover la iniciativa individual y educar a las nuevas generaciones para ella, puede llevar a una prdida de solidaridad. La observacin es correcta, pero ese mal posible no se previene recortando la iniciativa privada y otorgando el protagonismo al Gobierno y a la poltica, sino creando la consciencia de que la verdadera libertad no es posible sino dentro de una organizacin y una disciplina. En otras palabras, la solidaridad y la nocin de comunidad no tiene que pasar por el intermediario muchas veces corruptor del Gobierno sino darse de individuo a individuo: la idea de bien comn no es un patrimonio del Gobierno sino una dimensin de toda la actividad individual y debe constituir la argamasa de la sociedad civil. Por otra parte, aunque la iniciativa individual presente riesgos de egosmo, no hay ms remedio que correrlos; porque no cabe duda de que mayores beneficios sociales resultarn siempre de un pueblo cuya mente es dinmica y vida de lograr sus intereses privados que de un pueblo pasivo que vive a la espera de lo que el Gobierno pueda hacer por l. 4. La sociedad civil como protagonista de la Historia. De lo dicho se sigue que la verdadera protagonista de la historia es la sociedad civil y no el Gobierno. Esta es una verdad que no pudo ser descubierta por los pueblos antiguos y fue recin el pensamiento occidental -con sus elementos de individualismo, liberalismo y capacidad creativa- que la pone de relieve: de esa toma de consciencia surge la democracia, el reconocimiento del valor social de la iniciativa privada. En las sociedades antiguas, pre-modernas, hay miedo al desorden que puede engendrar una efervescencia individual, y entonces el protagonismo lo asume el Estado: es el Estado o el gobernante o la clase poltica, la que parece imponer la marcha de la Historia. Pero en una sociedad libre, los polticos ya no son vedettes ni hroes histricos sino ms bien eficientes administradores: es a las personas privadas y no a los polticos a quienes corresponde dar los impulsos necesarios para que la vida en comn progrese. Todava algunos libros de Historia ponen especial atencin en emperadores y reyes, en gobernantes y parlamentos. Pero eso es una visin pre-moderna de la Historia. Esa perspectiva es claramente un error cuando la aplicamos a las sociedades modernas: en ellas, no son nica ni principalmente los polticos sino los inventores, los artistas, los hombres de negocios, los intelectuales, los cientficos, los dirigentes de organizaciones populares, quienes verdaderamente hacen la Historia; la misin de los polticos es fundamentalmente de apoyo. El protagonismo poltico slo resurge en las pocas de crisis -con motivo de una guerra, por ejemplo- porque se requiere de medidas extraordinarias y de una dosis adicional de coordinacin. En esos momentos, se sacrifica un poco la creatividad al mejor uso de los recursos con los que se cuenta: la administracin pasa a ser ms importante que la creacin. Pero normalmente, es la sociedad civil la que toma el liderazgo, con el simple apoyo del Estado. Lamentablemente, eso no es as todava en los pases que muestran un atraso en su desarrollo, en aquellos que todava no han entrado plenamente dentro de la modernidad . Porque modernidad no es tener televisores y computadoras, ni pasearse vanidosamente con un telfono celular en la mano. La modernidad es contar con una sociedad civil fuerte, es decir, capaz de producir intensamente y de organizarse eficientemente sin necesidad de la presencia permanente del Gobierno. Modernidad es no slo utilizar veloces automviles sino tambin estar convencidos de que es malo pasarse los semforos cuando no hay polica que cuide. Es por ello que en los pases pre-modernos todava el Gobierno tiene un papel protagnico y la poltica es ms importante que la actividad privada. No es que un grupo poltico se impone sobre la sociedad civil sino que existe un vaco de sociedad civil, ya sea porque sta claudica de su funcin de auto-ordenamiento y prefiere transferirsela al Gobierno, ya sea porque no existe una verdadera sociedad civil, es decir, una disciplina de la libertad capaz de establecer un orden a nivel horizontal y no hay ms remedio que imponer el orden desde arriba. Lo que sucede en esos casos es que la libertad y la iniciativa individual se ejercen anrquicarnente, sin lograr organizarse de manera racional. No hay consciencia de que, aun cuando la iniciativa es individual, tiene que darse en el seno de una sociedad; no hay internalizacin de los valores y de las instituciones que hacen posible un orden en la sociedad. Y si no tenemos esa capacidad de reconstruir el orden en nuestras mentes, es imposible que lo pongamos en la prctica en nuestras vidas. A falta de esa consciencia de vivir en sociedad, surge no una sana dinmica liberal sino simplemente la ley de la selva, donde cada uno pretende obtener una ventaja sobre el otro aunque de esa manera derrumbe todo el sistema y la casa se vengan abajo. Por cierto, cada uno dentro de este libertinaje social piensa siempre que, en todo caso, la casa que se caer ser la del vecino. Paradjicamente, esta misma falta de una verdadera sociedad civil lleva a algunos de estos actores sociales anrquicos a exaltar el Estado-Gobierno porque, en el fondo, quieren aprovecharse de l. Y, a su vez, quienes se oponen a esta prepotencia de aquellos individualmente ms fuertes no encuentran otra instancia social a la cual acudir con suficiente poder para controlar tales excesos, que el Gobierno. As todos, quienes pretenden abusar y quienes pretenden defenderse, colocan al Gobierno en posicin central y luego tratan de asaltarlo, de seducirlo o de conmoverlo para utilizar esa fuerza al servicio de sus propios fines. A la larga, el Gobierno termina convirtindose en el Gran Pap al que nos referamos antes. El nio tiende a llamar a su pap en cada oportunidad: lo llama para que le alcance la fruta del rbol que est muy alta, lo llama para que lo defienda de los otros chicos que quieren pegarle, lo llama para que juegue con l. De igual manera, los particulares acuden al Gobierno en todos los casos: lo llaman para que les ponga a la mano ciertos negocios (lo que es el origen del mercantilismo), lo llaman para que los defienda de las compaas extranjeras que amenazan competir con sus negocios, lo llaman para que les adjudiquen contratos de obras pblicas y los inviten al juego econmico. Es interesante ver cmo en el Per ha sido costumbre criticar la intervencin del Gobierno en la actividad econmica pero, al mismo tiempo, las mismas personas han querido ser clientes del Gobierno o tener al Gobierno como cliente, todo el mundo ha querido hacer negocios con la ayuda del Gobierno y todo el mundo ha intentado utilizar al Gobierno para frustrar al competidor aun cuando sea nacional y ms an si es extranjero. III. PROPUESTAS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA SOCIEDAD CIVIL. 1. Necesidad de promover la sociedad civil. Parecera claro, entonces, que si queremos ingresar plenamente a la modernidad y asegurar la democracia, se requiere que el sector privado cree una sociedad civil fuerte. Esto supone asegurar, de un lado, una independencia de las relaciones privadas respecto del Gobierno y, de otro lado, convencerse de la necesidad de construir un orden, una disciplina y una consciencia de comunidad a nivel privado. Los pases tienen el Gobierno que se merecen: cuando existe una sociedad civil fuerte y bien constituida, el papel del Gobierno ser indudablemente menor. En cambio, cuando la sociedad es dbil o anrquica, se impondr necesariamente un Gobierno fuerte e incluso autoritario. Nuevamente es como en la familia. Cuando los hijos son todava nios, es indispensable que el orden sea impuesto por el padre; en cambio, cuando esos hijos llegan a su madurez, cuando comprenden que el orden es indispensable en la vida y se lo crean a s mismos, la presencia del padre toma un cariz completamente distinto: deja de ser una autoridad y se convierte, ms bien, en un amigo. Sin embargo, en el Per est sucediendo un fenmeno curioso: el Estado se reduce, pero los particulares no hemos crecido todava suficientemente, no hemos desarrollado una sociedad civil fuerte. El Estado se retira y, por consiguiente, tenemos que estar listos para ocupar ese terreno porque, si no lo hacemos as, podemos caer en algo muy prximo a un estado de naturaleza: y ello nos llevar pendularmente a nuevas formas de estatismo. Por eso, pienso que un aspecto fundamental de ese consenso por el Per que estamos buscando debe consistir en establecer las condiciones de desarrollo de la sociedad civil. El Per cuenta, sin duda, con un tejido de organizaciones, que constituyen las bases de organizacin de esa sociedad civil. Instituciones como las Universidades, IPAE, CONFIEP, las Cmaras de Comercio, los Colegios Profesionales, las agrupaciones sectoriales de la actividad econmica, las empresas privadas, grandes, medianas y pequeas, y tambin las fundaciones privadas, los organismos no gubernamentales, los Clubes de Madres, las asociaciones de padres de familia, las asociaciones de vecinos y tantas otras que existen a nivel popular y muchas veces informal, son todas formas de poner en la prctica ese anhelo que Adam Smith describi de manera tan directa en la "Riqueza de las Naciones" cuando dijo: "El deseo de mejorar nuestra condicin nos acompaa desde el vientre materno y slo nos abandona en la tumba". Esas organizaciones no estatales son formas de tratar de ir adelante de manera privada, por el esfuerzo de cada uno, por un esfuerzo individual que se vincula horizontalmente con otros esfuerzos individuales para hacerse ms productivo. Pero tambin debemos tener en cuenta que no constituyen todava una sociedad civil sino cuando cada individuo, cada grupo, cada organizacin, no se limita a actuar como un inters aislado o como un grupo de presin atento exclusivamente a su punto de vista parcial sino cuando asume internamente la consciencia de que forma parte de una sociedad integrada y, por consiguiente, el bienestar y el progreso de cada individuo, de cada grupo, de cada organizacin depende del bienestar y el progreso de todos los dems. En el Per, lamentablemente, durante mucho tiempo el sector privado no logr constituir una sociedad civil sino que se content con quedar simplemente como un conjunto de intereses desarticulados, a veces en pugna unos con otros, o cuando menos, con desinters por la suerte de los otros. Es muy significativo que, en los momentos difciles de los aos setenta, cuando a los agricultores les eran expropiadas sus tierras, muchos industriales se sintieron aliviados de que otro grupo privado hiciera de chivo expiatorio y hasta pensaron que ello aumentara un cierto mercado de consumo y los favorecera; y cuando a los industriales les lleg su turno y se les impuso la comunidad industrial, muchos ex-agricultores se regocijaron con ello como una forma de vengarse internamente por el desinters y hasta la complicidad que algunos industriales haban tenido en el caso de la Reforma Agraria. Pero independientemente de que la Reforma Agraria fuera necesaria o no o de que la Comunidad Industrial fuera un sistema adecuado de participacin o no, falt dentro del Sector Privado una reflexin de conjunto sobre las condiciones de la sociedad peruana. O, quiz mejor, esta reflexin comenz a tener lugar solo cuando todos los grupos de inters haban sido igualmente atacados por la poltica del Gobierno de entonces: hasta ese momento, cada grupo haba pensado librarse a costa de o independientemente de los otros. 2. El diseo de la sociedad civil. Es difcil imaginar como puede ser una sociedad organizada desde el sector privado, para nosotros que -nos guste o no, desde la derecha o desde la izquierda- hemos sido educados en la idea del Gran Estado Pap. Una organizacin civil -privada- de la sociedad, requiere ciertas condiciones fundamentales para que pueda funcionar; y una de ellas -no la menos importante- es una base de oportunidades econmicas y sociales para todo individuo. Dentro de una tal organizacin, todos deben jugar un papel: no olvidemos que la sociedad civil no es una abstraccin ni un dato natural que opera solo, sino que es una construccin de los hombres para vivir productivamente y en paz. Por eso tiene que representar el esfuerzo integrado de todos los hombres. Si un hombre o un grupo de hombres queda marginado, si carece de oportunidades para ofrecer su participacin al desarrollo de esta sociedad civil y al carecer de posibilidades de superacin dentro de esa organizacin de la libertad, debemos concluir que la sociedad civil no est funcionando adecuadamente y que tarde o temprano dejar ver sus fisuras, sentiremos el piso temblar debido a las tensiones que desarrollan sus fracturas internas y todo el sistema colapsar. Esto significa que el desarrollo no puede ser aristocrtico, no puede limitarse a hacer progresar a algunas lites, no puede ser un desarrollo exquisito como lo intent el Imperio chino del S. XVI: ese desarrollo fracas en China e igual fracasara en el Per; tiene que ser un desarrollo popular y no un desarrollo por enclaves o por clases sociales. La sociedad civil no puede ser entendida, entonces, como un grupo limitado de personas - aunque sea muy representativo- sino como una comunidad total. La sociedad civil es el conjunto de personas que comparten sus vidas dentro del mbito de una organizacin jurdico poltico- econmica: industriales y agricultores, campesinos y obreros, banqueros, profesionales, artesanos, todos forman la sociedad civil. Cada hombre, aun el ms modesto, el ms nfimo, debe poder sentirse parte activa de esa sociedad civil. Por ese motivo para apreciar si la sociedad civil es fuerte y funcional, no podemos remitirnos a indicadores que se refieren a uno u otro grupo social sino a aquellos que nos pueden dar una idea del alcance y de la profundidad de los lazos sociales que estructuran la sociedad. Con ello quiero decir que no podemos medir la importancia de la sociedad civil en trminos de volumen de exportaciones o del monto de la inversin. Deca Vilfredo Pareto que los grupos sociales deban ser evaluados en funcin del ltimo de sus miembros: un grupo social slo es funcional y vlido cuando y slo cuando la persona menos importante que lo integra sienta que efectivamente el grupo social es funcional y vlido, es decir, perciba algn beneficio por el hecho de pertenecer a tal grupo; porque slo de esta manera optar por entrar o seguir en ese grupo (6). Si aplicamos esta tesis a la sociedad civil peruana, slo ser plenamente vlida cuando el campesino serrano ms modesto o el indio selvtico ms apartado consideren que tienen una participacin en ella y que reciben a su vez algn beneficio de ella. Esto no significa que la sociedad civil deba ser necesariamente igualitaria. Pero, en todo caso, aun cuando el ltimo de los peruanos no pueda ser igual al primero y aunque no se beneficie lo mismo, tiene cuando menos que beneficiarse en algo; porque si no fuera as, carecera de inters objetivo para permanecer dentro del sistema y en cualquier momento puede optar por hacerlo saltar en pedazos (7). Por consiguiente, una tarea fundamental- que se presenta frente a nosotros es contribuir a lograr esa integracin de todos los peruanos dentro de la sociedad. Y esto significa desarrollar el Ande y, muy particularmente, la agricultura andina. El mercado por s slo no lograr hacerlo, porque partimos en el Per de condiciones demasiado fragmentadas y con desigualdades demasiado profundas. En esas circunstancias, el mercado tiende a convertirse en un mundo cerrado que deja fuera de su campo de accin todo ese otro mundo sin significacin monetaria. Resulta por eso indispensable que adems se ejerza un esfuerzo promotor para ampliarlo, que se aplique una energa adicional que no es automtica para crear las condiciones de mercado ah donde todava no existen ni existirn por s solas, para corregir las deficiencias de la situacin que, abandonadas a la mano invisible de la economa, no lograrn nunca constituir un verdadero mercado. Qu condiciones debe tener una sociedad civil slida? En primer lugar, debe estar constituida -como decamos- por todos los peruanos, aun el ltimo de los peruanos tiene que sentirse miembro de ella. En segundo lugar, debe estar organizada institucionalmente: un tejido de principios e instituciones es lo nico que puede dar solidez al sistema. Ya no estamos en una poca romntica: los grandes hroes trgicos de dimensin popular, ya no tienen cabida. Todava en el perodo de transicin, los personajes carismticos o catalizadores ejercen un papel importante; pero una vez producida la catalizacin, slo las instituciones dan fuerza a la nueva sociedad. En tercer lugar, ese conjunto de personas organizadas institucionalmente debe tener una clara consciencia de pertenecer a una sociedad, tanto en lo que respecta a los derechos como a las obligaciones que se derivan de ello: es muy importante que las personas que conforman una sociedad civil tengan capacidad de reclamar y capacidad de disciplinarse a s mismos, sin la intervencin permanente del polica. Dentro de esa lnea de pensamiento, considero que la educacin civil es algo extremadamente importante. Y llamo educacin civil a la formacin que incluye dialcticamente el orden y el desorden, la libertad y el respeto a una disciplina de la libertad, la creatividad individual y la organizacin. Esa educacin no es solamente la tarea de los colegios y las universidades, es mucho ms amplia de lo que corresponde a un Ministerio de Educacin: nos corresponde a todos los peruanos que formamos la sociedad civil. La educacin civil se debe llevar a cabo a travs de todos los medios de difusin social, incluido el ejemplo personal. Dentro de ello, juega obviamente un papel muy importante la labor de la prensa, de los diarios y de la televisin; pero tambin la forma cmo se comportan las empresas, los sindicatos, las organizaciones populares y las personas en general. Dentro de ese orden de ideas, no cabe duda de que el CADE constituye una forma privilegiada de educar para la sociedad civil. Lo importante es desarrollar una consciencia de civilizacin sin la cual no existe la sociedad civil. Esa preocupacin por crear las condiciones civilizadas del ejercicio de la libertad tiene que manifestarse en nuestra actividad cotidiana, debe reflejarse en nuestras decisiones empresariales, en el foco de atencin de nuestras preocupaciones habituales. Toda nuestra actividad, aun aquella que hacemos con el sentido ms lucrativo debe orientarse a promover esta integracin libre de todos los peruanos dentro del sistema. Pero, dado que vivimos tiempos difciles, tenemos adems que hacer un esfuerzo adicional a nuestras ocupaciones habituales, tenemos que colaborar con algo ms para desarrollar una sociedad civil. Es bien significativo que en las sociedades liberales ms desarrolladas, ah donde parecera a veces que el dinero es el centro alrededor del cual gira toda la actividad, encontramos una gran generosidad individual que se traduce en el trabajo voluntario gratuito: las personas colaboran graciosamente en las tareas de promocin y coordinacin, porque no tienen la mira solamente puesta en sus negocios sino tambin en la creacin de las condiciones sociales necesarias para que la vida civilizada y esos mismos negocios sean posibles. Es interesante observar como en pases declaradamente capitalistas, personas extraordinariamente ocupadas y con los ms altos cargos en las empresas o en la vida profesional, se dan el tiempo de realizar eso que llaman tareas pro bono. As vemos a destacados hombres de negocios formando parte de fundaciones dedicadas a la conservacin ecolgica, abogados de gran prestigio entregando muchas horas -que pudieran haber sido cobrables- a la proteccin de los derechos humanos o a la realizacin de tareas gremiales en el Colegio de Abogados, mdicos famosos colaborando con centros asistenciales y de investigacin. Y, por otra parte, estas personalidades de la sociedad civil no vacilan en asumir temporalmente cargos pblicos, con grave detrimento de su economa personal, a fin de aportar su cuota de trabajo a la organizacin comn. 3. Ecologa social: la biodiversidad cultural. Finalmente, hay un tema que no puedo dejar de tocar cuando hablamos de esa sociedad civil que quisiramos promover para el Per: el de las diferencias culturales que existen dentro de nuestro pas. El desarrollo de la sociedad civil entre nosotros nos lleva inevitablemente a reconocer la heterogeneidad, porque la sociedad civil peruana es culturalmente diversificada. Como deca ese pensador extraordinariamente inteligente que fue John Stuart Mill, "No hay razn para que toda existencia humana sea construida de acuerdo a uno o a unos pocos modelos. Si una persona posee cualquier cantidad tolerable de sentido comn y de experiencia, su propio modo de plantear su existencia es el mejor no porque sea mejor en s sino porque es su propio modo" (8). Y esto es igualmente aplicable a las diferentes identidades culturales dentro de un pas; no necesitamos homogeneizar; presumiendo una cierta base comn de racionalidad, nos corresponde articular la heterogeneidad. La construccin de la sociedad civil peruana no puede consistir en la uniformizacin del pas bajo el patrn de una modernidad occidental, sino en reconocer esa diversidad y promover desde ella el desarrollo y la interaccin. Y por ese camino entraremos a la postmodernidad. Claro est que no hay postmodernidad sino utpico regreso al arcasmo si no aceptamos un nivel comn que articule las diferencias, constituido por la libertad individual, la dignidad de la persona, la iniciativa privada. Estas son conquistas definitivas de la humanidad, que no pueden ser transigidas. La unidad dentro de la diversidad parece ser el tema del S. XXI. Y a este respecto la ecologa nos puede prestar un modelo de pensamiento muy interesante para la construccin de esa sociedad post-moderna: la consciencia de la importancia de la biodiversidad, entendida no slo a nivel gentico sino tambin a nivel cultural, poltico y jurdico, puede ser muy til en este sentido. IV. UN OPTIMISMO ALERTA Y CULTIVADO CON NUESTRAS OBRAS. A veces, cuando revisamos nuestra historia y la encontramos minada por contrastes alucinantes, dividida entre el autoritarismo y la anarqua, poblada de romanticismos caudillescos y de cinismos egostas, carente de toda consciencia de libertad organizada y mecindose por los vaivenes de los intereses particulares desenfrenados, nos invade el pesimismo. A fines del S. XVIII, D. Jos Antonio de Areche que haba sido enviado por el Gobierno espaol a estas tierras como visitador, escribe desde Lima las siguientes lneas patticas a un amigo en Espaa: "amado amigo, que cerca esta de perderse todo aqu no corrigindose estos execrables abusos: pues cuentan ya demasiados aos y estn muy cerca de su trgico fin, si no se toma con preferencia su remedio. Aqu todo es inters particular, nada pblico: solo se mira cada uno a si propio y de esta prctica y de esa faz interior poca esperanza se puede tener, si conocida, no se corre a su enmienda". Quiero pensar que, aunque hemos tardado mucho en tomar consciencia de estos males, vivimos ahora una poca privilegiada en la que el Per est cambiando de rumbo porque todos los peruanos estamos viendo a nuestro pas de otra manera: doscientos aos despus de Areche, parecera que finalmente los particulares hemos comenzado a persuadirnos de que nadie puede funcionar si no colaboramos en construir una autntica organizacin de la libertad, si no contribuimos a la creacin de una verdadera sociedad civil, en donde la libertad alcance su mximo desarrollo, apoyndose en instituciones slidas. Creo que podemos tener un cierto optimismo porque el proceso en el que estamos comprometidos no es exclusivamente peruano; no es un trnsito de un Gobierno con una ideologa a otro Gobierno con otra ideologa. Es ms bien un fenmeno universal de muerte de las ideologas. El mundo est orientado en esta nueva direccin y, en ese sentido, quiero creer que el proceso peruano es irreversible. La libertad se encuentra relativamente asegurada para el futuro en la medida tambin que las posibilidades que existan antes para asegurar organizaciones totalitarias, se han hecho tcnicamente imposibles en un mundo donde la comunicacin ha alcanzado niveles inusitados. Ciertamente, ahora que existen los satlites, la telefona celular, la televisin, la radio, ya no es posible cerrar un pas a la informacin, aislarlo prohibiendo la correspondencia o la difusin de peridicos o bloqueando ciertas frecuencias. Sin embargo, si queremos garantizar verdaderamente a las generaciones futuras que la historia pasada no se repetir y que el Per del maana no seguir siendo un pndulo entre la dictadura y la anarqua, debemos ser cautos y permanecer alertas: el optimismo slo puede ser cultivado con nuestras obras. NOTAS: (1) Vide Thomas HOBBES of MALMESBURY: Leviathan, or The Matter, Forme & Power of a Common-Wealth Eclesiasticall and Civill (1651); passim. (2) Vide Immanuel KANT: Los Elementos Metafsicos del Derecho. Parte I de La Metafsica de las Costumbres. 1797, passim. (3) Thomas HOBBES of MALMESBURY: Op. cit. Parte I, cap. XIII. (4) Margaret THATCHER, en Woman's Own. Londres, 31 de Octubre de 1987. He tomado la frase de un muy interesante artculo an no publicado de Mario VARGAS LLOSA, titulado Ideas para una sociedad libre. (5) Thomas HOBBES of MALMESBURY: Loc. cit. (6) Con relacin al llamado "principio de eficiencia" o de "superioridad social", vide Vilfredo PARETO: Manuel d'Economie Politique. Marcel Giard, libraire-diteur. Pars, 1927, passim. Este principio es mencionado frecuentemente en la relativamente reciente bibliografa norteamericana sobre Law & Economics, como puede verse en Ronald COASE (The Problem of Social Cost, en Journal of Law and Economics, 3, 1960); Richard A. POSNER (The Economics of Justice. Harvard University Press. Cambridge, Mass., 1983, pp. 54-55): Jules A. COLEMAN: Markets, Morals and the Law. Cambridge University Press. Cambridge, England, 1988, pp. 71-72); Guido CALABRESI (Tragic Choices. The conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources. Norton. New York, 1978); y otros. (7) He querido utilizar el principio de Pareto nicamente en tanto que ilustra la necesidad de que todos los miembros de la sociedad participen de sus beneficios; pero pienso tambin que, si se quiere utilizar este criterio como medida determinante de la bondad de una sociedad, requerira una revisin muy radical porque, adems de la posicin superior que el ltimo de los hombres puede percibir con relacin a su situacin anterior, deben tomarse en cuenta las exigencias de la justicia en la distribucin del producto social y las expectativas respecto de lo que espera recibir cada actor de la sociedad a cambio de lo que contribuye a ella. Para una crtica del principlo de Pareto -de las muchas que pueden hacerse- vide Guido CALABRESI y Philip BOBBITT: Tragic Choices. The conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources. Norton. New York, 1978, pp. 83-88. (8) John Stuart MILL: On Liberty. Cap. lll, parrafo 14.
LA PROTECCION PENAL DE LAS RELACIONES ECONOMICAS (Luis Lamas Puccio)
INTRODUCCION Pocos mbitos del derecho penal contemporneo se prestan a tantas controversias sobre su reconocimiento cientfico, como el relacionado a la llamada "materia penal econmica". Tal polmica, abarca una amplia gama de posiciones y actitudes, que van desde las que asumen una posicin radicalizada al negar cualquier tipo de vinculacin entre el derecho penal y el quehacer econmico, hasta las que proponen un economismo jurdico de tales caractersticas y proporciones, que absorba una infinidad de tipologas que encuadran dentro del campo del derecho penal (1). Hasta hace pocos aos la atencin de los especialistas en materia penal y en legislacin de naturaleza punitiva, estaba centrado en un inters, diramos hasta casi focalizado, por procurar proteger por las vas jurdicas determinados valores, cuya trasgresin la sociedad las denomina delitos. Sin embargo, a partir de las ltimas dcadas han empezado a desarrollarse una serie de conductas socialmente dainas, que aparecen completas y confusas como para ser encuadradas y tipificadas con facilidad dentro dal campo de la normatividad penal. Se podra afirmar que los rganos de control social se muestran con frecuencia desprovistos de los medios y dispositivos necesarios, respecto a la proliferacin de una serie de novedosas y perjudiciales conductas de nocividad social y econmica, que son producto justamente del desarrollo social, tecnolgico y cientfico que ha alcanzado la sociedad moderna, las que sobrepasan los parmetros y doctrinas sobre los que se enmarcan la gran mayora de las doctrinas en el campo del derecho penal. Diramos que el Derecho Penal no se ha desarrollado a la misma velocidad, conforme a los complejos requerimientos que plantea la sociedad actual, en lo que se refiere a facilitar el descubrimiento, la investigacin y el procesamiento de los delitos que involucran abusar de la actividad econmica. En los momentos actuales se puede observar en muchos pases una serie de contradicciones que envuelve incertidumbre e ineficacia en materia de poltica penal, las que por su inters y consecuencias nos parece apropiado mencionar y que fueron sealadas en el Sexto Congreso Mundial de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, que se realiz en la ciudad de Caracas-Venezuela en el ao de 1980: Hasta hace pocos aos, la atencin de los criminlogos, las autoridades nacionales y la comunidad internacional vinculada con la justicia penal, se haba centrado principalmente en la lucha contra el delito ordinario. Los intentos ocasionales de encarar cuestiones de creciente inters como la criminalidad econmica, se consideraban arriesgados y con pocas probabilidades de dar resultados fructferos. Esta preocupacin ha empezado a rebasar los delitos ordinarios de agresin y robo, y se ha hecho extensiva a los graves perjuicios que producen los llamados delitos econmicos. "Las consecuencias de ciertos delitos econmicos para la comunidad, olvidadas hasta ahora en algunos sistemas de control penal, podran ser muchos ms graves que los efectos de la leve criminalidad tradicional en torno a la cual se ha centrado el aparato de la justicia (2). Nuestro pas no se ha mantenido al margen de toda esta polmica particularmente como resultado de la promulgacin de un nuevo Cdigo Penal. Dejando de lado las deficiencias que puede caracterizar a este cuerpo de leyes, lo cierto y rescatable de todo ello, es que por primera vez en el Per se han tipificado como delitos la llamada criminalidad econmica. ANTECEDENTES EN MATERIA ECONOMICA Si analizamos desde sus orgenes a la ciencia penal, descubrimos que en todos los tiempos del derecho -an en sus formas ms antiguas- se han sancionado los atentados y las conductas graves que han estado dirigidas a socavar la actividad econmica de la comunidad. Es a partir de los cambios que se suscitan a mediados del siglo pasado, particularmente, como resultado del afianzamiento progresivo de los grupos de poder producto del proceso de industrializacin que se empieza a vivir, que el "componente econmico" comienza a desempear un rol cada vez ms protagnico dentro del mundo de las relaciones socio-econmicas. Estas transformaciones que comenzaron a producirse demostraron que al amparo de un concepto incondicional de la llamada "libertad econmica", era tambin factible llevar a cabo severos procesos de deterioro econmico en perjuicio de grandes sectores poblacionales por parte de grupos minsculos que detentaban el poder econmico. Por su propia inercia se comenz a suscitar un proceso de "concentracin de capitales", a travs del cual en forma sistemtica y despiadada se fueron absorbiendo el resto de las unidades productivas. "Estos incipientes grupos de poder ampliaron gradualmente las esferas en que llevaban a cabo sus actividades, llegando a ser verdaderos complejos econmicos en los cuales el dominio de los factores de produccin, fueron utilizados con la finalidad de ir paulatinamente eliminando cualquier forma de competencia y de rechazo que encontraban en su camino" (3). Este proceso, ciertamente vinculado a los primeros momentos de la industrializacin, con el paso de los aos se extendi hasta lograr transformar la realidad econmica de un gran nmero de pases. De all, que la filosofa econmica empezara a verse aparejada con el liberalismo, dentro del cual la propiedad privada ocupa uno de los lugares ms relevantes, en razn de ser considerada como una categora indispensable para el desarrollo de la actividad econmica privada. Los problemas derivados de la concentracin de capital y de poder econmico, revisten gran importancia para el estudio de la proteccin penal de las actividades econmicas, en razn de que dentro de estas esferas es en donde mayor auge y posibilidades de desarrollo ha tenido la llamada "criminalidad econmica". Desde esta perspectiva, se puede sealar que la historia econmica del presente siglo, consiste, por sobre todas las cosas, en el estudio de los procesos de concentracin de poder econmico -a veces cruentos-, y de las distintas formas que ste ha asumido a lo largo de todos estos aos. APORTES CRIMINOLOGICOS Los aportes que ha hecho la criminologa han sido fundamentales para la mejor comprensin del delincuente, de las diferentes facetas en que se desarrolla y de las causas que lo motivan. Aunque inicialmente fueron los planteamientos que se hicieron respecto a los llamados "delitos de cuello blanco" los que aportaron nuevas luces en el conocimiento de los delitos econmicos, el posterior desarrollo de la criminologa contempornea con sus distintas posturas, contribuy decisivamente a que se suscitara una ruptura epistemolgica de gran trascendencia en la evolucin de los conocimientos sobre la criminalidad. Hasta hace pocos aos la gran mayora de estudios que se haban llevado a cabo sobre la delincuencia, por lo general, casi siempre partan de considerar la estrecha vinculacin que exista entre ella y los aspectos que se relacionaban con la pobreza. La razn de ello radicaba en suponer que una serie de los rasgos sociales y patolgicos que se asociaban con la pobreza, eran las razones que motivaban en definitiva a las personas a transgredir el orden social imperante. Los razonamientos al respecto eran muy sencillos, como los ndices de criminalidad estn concentrados en las clases socio-econmicas bajas, las teoras sobre las conductas antisociales consideraban que el deterioro socio-econmico era la razn fundamental para que existiera delincuencia y otras formas de patologa social. La preocupacin de los criminlogos por el anlisis de las causas biolgicas, antropolgicas y clnicas, y por su parte la de los estudiosos del derecho penal o penalistas, con su "enfoque juspenalista" para la comprensin de la criminalidad y centrado ms que todo en su concepcin dogmtica y terica sobre el delito, las medidas que se deban implementar para contrarrestarlo, contribuyeron para que tuvieran gran auge una serie de teoras y principios, sobre los que se deban basar las polticas nacionales encaminadas a controlar la delincuencia y la resociabilizacin del delincuente. De all, que otro elemento que ha contribuido para una conceptualizacin parcializada sobre la criminalidad, haya sido el sustento respecto a las llamadas "estadsticas oficiales sobre la delincuencia", que son las que sealan el nmero de delitos y delincuentes que pueden haber en una sociedad determinada. Sin embargo, la presencia dentro de estas estadsticas de un gran nmero de marginados sociales circunscritos a las clases socialmente menos favorecidas, con bajos ingresos econmicos, niveles de instruccin y la mayora de las veces sin capacitacin profesional, ha llamado poderosamente la atencin de la moderna criminologa, en cuanto que se supone que la delincuencia debe darse en todas las clases sociales y no en particular en una de ellas (4). Tales consideraciones, han llevado a muchos a afirmar que: "an cuando la criminalidad no es un fenmeno de clase, sin embargo se recluye en las prisiones a una mayora de individuos, cuyas caractersticas socioeconmicas permiten identificarlos como pertenecientes a las "clases inferiores" de la sociedad. Hasta podra afirmarse que, una de las razones de mayor peso para que el sistema penitenciario ocupe un papel vertebral dentro de las polticas de control de la criminalidad, sera que ha sido hecho para albergar a una categora de individuos previamente seleccionados. En otras palabras, existe un estereotipo de delincuente que es el que debe ir a la crcel (5). Teniendo en consideracin algunos de los argumentos expuestos, las teoras penales sobre la pena y los fines que se persigue con su aplicacin, han estado centradas en un mayor margen en "resociabilizar al delincuente", en razn de que se considera que el que trasgrede la ley y no se adapta a sus requerimientos, es por lo general un "antisocial" o sufre de una serie de patologas de similar naturaleza, que a la larga lo imposibilitara a vivir normalmente dentro de la sociedad. Cabe mencionar que muchos de los razonamientos que tienen vigencia en la criminalidad tradicional, resultan contradictorios frente a las "trasgresiones econmicas". En lo que se refiere a las caractersticas individuales, los involucrados en esta clase de delitos, por lo general son personas que no arrastran el estigma social del delincuente comun y no son considerados como "antisociales" por parte del pblico, de los medios de informacin y de los rganos de control social. Es ms, hasta a veces el trato punitivo que se les aplica es hasta indulgente, si lo comparamos con el tipo de la represin que se ejerce sobre la delincuencia comn. Estas consideraciones permiten sealar algunas de las razones por las cuales "los delincuentes de cuello blanco" (6), casi siempre carecen del "estereotipo" del delincuente comn. Esta forma de criminalidad (etiquetada como white collar criminality en E.E.U.U. de Norteamrica y en Gran Bretaa; Weisse-Kragen Kriminalitat en Alemania; criminalit en col blanc en Francia; y criminalita in colletti bianchi o in guanti gialli en Italia), constituyen quizs la manifestacin ms pura y representativa de las tendencias criminales de la sociedad actual, la misma que a veces le permite bordear ,los mrgenes de lo criminal, o utilizar en propio beneficio los mecanismos jurdicos del Derecho Positivo nacido para prevenir y sancionar actuaciones delictivas menos sofisticadas. Nos encontramos ante una delincuencia que pertenece a un nivel socio-econmico elevado, que participa de un determinado cdigo moral, y que llega a manejar tcnicas - muy complejas en ocasiones sometidas a una constante evolucin (7). ALCANCES DE LA EXPRESION "DELINCUENCIA ECONOMICA" Sutherland defini a la "delincuencia de cuello blanco" como, "la violacin de la ley penal por una persona de alto nivel socio-econmico en el desarrollo de su actividad profesional". En este sentido, tres seran las caractersticas esenciales de una definicin de esta naturaleza: la comisin de un delito, el alto nivel social de la clase a la que pertenece el autor y la relacin entre la infraccin y la actividad profesional del autor (8). Las caractersticas expuestas se pueden agregar otras como: la lesin de la confianza en el trfico mercantil, el abuso de la credulidad o desconocimiento de la vctima, la utilizacin de especial astucia por parte del autor con la finalidad de impedir el descubrimiento de un hecho, bien porque presente el hecho como lcito, o bien porque impide por distintas razones la denuncia de la vctima, la conciencia de la ilicitud del hecho pero no su trascedencia penal, la creacin de una imagen de honorabilidad, la pertenencia del autor a un sector de la actividad econmica, etc. (9). ASPECTOS RELACIONADOS AL "DERECHO PENAL ECONOMICO" 1. Trato indulgente Dado que esta forma de delincuencia se desenvuelve por parte de personas de nivel social elevado, y con motivo o en el curso de sus ocupaciones, el trato legislativo es ms indulgente en comparacin con el trato que se da a la criminalidad tradicional. Incluso, esta indulgencia se hace perceptible en sectores de la opinin pblica. Una de las razones que motivaran esta forma de concebir la criminalidad econmica, radica en que nuestra sociedad se caracteriza por ser una sociedad de "economa de mercado". La sociedad de nuestros dias, la denominada por los socilogos ingleses y norteamericanos "permissive society", consiente e incluso facilita un excesivo libertinaje en materia de competencia econmica. En lo que respecta a su trato benvolo que se puede encontrar en esta forma de delincuencia, "quizs ello pueda estar justificado en razn de su relativa reciente aparicin, en cuanto que hasta hace pocos aos la mayora de estos delitos no se encontraban tipificados en los cdigos penales" (10). 2. Delitos complejos Por la manera ingeniosa y complicada como se llevan a cabo la gran mayora de los delitos econmicos, hace que resulten muchas veces complejos entenderlos adecuadamente como tales. De all, que se requieren conocimientos especializados sobre materias especficas muchas veces distantes, ajenas y dismiles a los conocimientos circunscritos al quehacer jurdico. "Esta situacin se esta produciendo en nuestra sociedad, ante la aparicin de nuevas formas de delincuencia econmica que no tiene fcil acomodo en los textos punitivos" (11). Se requerir de rganos jurisdiccionales especializados en materia contable y, en todo caso de orden financiero, que posibilite a los jueces y fiscales conocimientos respecto a stos temas que de por si, la gran mayora de las veces por propia formacin profesional son ajenos a los abogados. Las violaciones de la ley por los comerciantes y en las complejas relaciones que se dan en los medios financieros, muchas veces son difciles de entender, entre otras razones porque sus perjuicios son difusos. No se trata de simples ataques de una persona contra otra. Es ms, la gran mayora de estas trasgresiones, slo pueden ser apreciadas por expertos que disponen de conocimientos especializados" (12). Es ms, muchos de los delitos econmicos son de gran complejidad y requieren sistemas avanzados de informacin y tecnologa, dado que utilizan medios de informacin y organizacin que dificultan grandemente su descubrimiento oportuno y la prueba de su comisin. El engao, la destruccin y el ocultamiento de las pruebas agravan el problema de demostrar que se han cometido. Muchas veces esta clase de delitos ni siquiera se denuncian, pues tienden a ser invisibles y las vctimas ni siquiera advierten que han sido objeto de alguna forma de engao, y aunque el dao acumulado puede ser grave, sin embargo no cuentan con los medios adecuados como para reclamar (13). 3. Atraso de las normas represivas Es caracterstico el distanciamiento que existe entre la evolucin social y el requerimiento de normas penales que sancionen determinadas conductas. El desarrollo de la tecnologa a puesto a disposicin y servicio del ser humano una serie de nuevos adelantos, que as como pueden servir para hacer la vida ms fcil, tambin pueden ser usados con fines ilcito. 4. Resentimiento desorganizado de la poblacin Dado que muchas de estas violaciones son complejas y enredadas, al pblico le resulta difcil percibir la magnitud del dao que se est ocasionando. En todo caso, como el perjuicio suscitado cuando se analiza individualmente aparece que es mnimo, no existe mucho nimo como para cuestionarlo mancomunadamente dado lo costoso y complejo que significa hacerlo. Sobre este asunto resulta oportuno mencionar: "que es caracterstico que grandes grupos de ciudadanos, a menudo sectores enteros de la poblacin, sean vctimas de este tipo de delitos y de delincuentes en forma tal, que resulta prcticamente imposible determinar el dao que sufre cada uno" (14). RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS Ha sido comn que ante la inexistencia de normas penales especficas y adecuadas que tipifiquen los delitos econmicos llevados a cabo por las personas jurdicas, se haya recurrido a la jurisprudencia respecto a la responsabilidad criminal de estos entes. Es frecuente que el mbito de la delincuencia a que nos referimos, la determinacin de la responsabilidad a que nos referimos, se vea obstaculizada por el hecho de que la actuacin defraudatoria haya nacido en el seno de una persona jurdica."La actividad econmica de los pases industrializados es, en la mayor parte de los sectores, obra de la gran empresa que prcticamente siempre adopta la forma jurdica de sociedad mercantil, razn por la cual resulta difcil que no aparezca implicada una sociedad de esta clase de actividades tales como la quiebra, competencia desleal, espionaje industrial, acuerdos cartel, actividades monoplicas, delitos monetarios, usura, etc." (15). Sobre el principio "societas delinquere non potest", pese a su fundamentacin, se suscita un interesante debate sobre la posibilidad de declarar la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La razn de esta preocupacin aparece ms que todo en el orden prctico, dada la relevancia de las mismas en los delitos econmicos. "A mi juicio, la cuestin hoy est resuelta fundamentalmente por razones de orden poltico-criminal: la necesidad de conservar la vigencia de los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas repudiando todo vestigio de responsabilidad objetiva o colectiva" (16). En todo caso, con la finalidad de demostrar y castigar los delitos cometidos por las personas jurdicas, y sobre quien debe recaer la responsabilidad colectiva deben elaborarse nuevas doctrinas. "El establecimiento del principio de la responsabilidad penal de la empresa, es decir, que toda empresa o colectividad, sea propiedad privada o estatal, debe ser responsable de sus actos delictivos o nocivos, sin que ello excluya la responsabilidad penal de sus funcionarios" (17). Debe utilizarse este principio para poner de relieve que existe una carga especial de responsabilidad que recae sobre los agentes de empresas que actan en nombre de dependencias de esas empresas (18), as como una carga de responsabilidad individual respecto de los delitos cometidos al amparo de la empresa (19). Con respecto a la responsabilidad personal, se ha argumentado que no slo los delincuentes que disponen del poder deben hacerse responsables de sus actos, sino que la importancia de sus puestos comportan una mayor existencia de responsabilidad social, la misma que debe aumentar su responsabilidad de naturaleza penal. Esto es en gran medida como reaccin al hecho de que por lo general a esos delincuentes se les trata con mayor indulgencia que a los autores de delitos de naturaleza callejera que habitualmente actan en condiciones de desventaja (20). BIEN JURIDICO OBJETO DE PROTECCION PENAL EN LOS DELITOS SOCIETARIOS La complejidad del problema que implica tratar el tema de la responsabilidad penal de los entes jurdicos, conlleva necesariamente a abordar cientficamente el contexto del bien jurdico objeto de proteccin penal. "El tema es uno de los de mayor complejidad en la materia, y en el cual los principios tericos desenvueltos en orden a la sistematizacin de la parte especial del derecho penal enfrenta severas tensiones" (21). Habra que empezar por sealar la existencia de una multiplicidad de intereses que defender. Desde una perspectiva de los llamados "delitos pluriofensivos", los bienes jurdicos protegidos podran ser varios: los de la sociedad, de los socios, de los terceros que contrataron con la sociedad, los que en un futuro podran contratar con la misma, y hasta el inters general de la economa (22). Sin embargo, ms all de la presicin de los intereses y de los bienes jurdicos que pueden ser objeto de proteccin penal, veamos algunas de las posiciones que en la doctrina han servido para agrupar criterios sobre el bien jurdico tutelado. Continuando con algunos de los planteamientos hechos por De la Ra, se pueden admitir varias posiciones que agrupan una multiplicidad de criterios dada la complejidad del tema. Veamos algunos de ellos a la luz tambin de otras opiniones: a) Una primera posicin estara representada por aquellos autores que consideran que el objeto de la proteccin estuviera determinado por el patrimonio o la propiedad de los accionistas, tanto en su forma individual como en su conjunto. Dentro de este contexto, como elemento rector de la materia aparece como objeto de proteccin penal el patrimonio o la propiedad (23). La fundamentacin ms simple atiende a la lesin o peligro al patrimonio social, que de ese modo afecta a los titulares de ese patrimonio (24). En este sentido, la legislacin comercial mantiene cierta autonoma sobre la materia, al establecer una serie de parmetros al respecto. "Ya la legislacin comercial, por lo menos en materia de sociedades, tutela parcialmente intereses supraindividuales, an cuando stos se reducen a la suma de los intereses individuales de los acreedores" (25). Es ms, existen algunas valoraciones del derecho econmico acerca de la rectitud en las relaciones econmicas, que tienen algn reconocimiento o vinculacin con conceptos e instituciones del derecho civil clsico. Sobre el tema, hay varias posiciones, particularmente, cuando se lo enfoca desde la perspectiva de los accionistas considerados individualmente o supraindividualmente. Es ingenuo pensar -dice Antolisei- que los intereses de los socios coincidan con los de la sociedad. A menudo pueden coincidir pero en muchos casos tambin son divergentes: es el caso de los socios mayoritarios que imponen sus decisiones y controlan la marcha del ente jurdico conforme a sus intereses y no necesariamente a los de la sociedad (26). b) Una segunda posicin, es la que estara representada por los que opinan que los delitos societarios, al estar de por medio la honestidad, la confianza y la buena fe en los negocios, estaran enmarcados dentro de los atentados contra la fe pblica. En relacin a esta posicin, De la Ra seala, que: "an admitiendo que a ttulo de fe pblica tenga cabida la proteccin contra atentados a una confianza nacida de actos no estatales, la diferenciacin y agrupamiento que permite la consideracin de las relaciones de confianza en el trfico econmico lleva a un apartamento de aquella dependencia invocada que resulta puramente nominal (27). c) Una tercera posicin, sera la que est enmarcada en el conjunto de actividades que atentan contra la economa en su conjunto, entendida sta como la "proteccin de los intereses de un nmero importante o indeterminado de personas". Esta es una posicin que agrupa a muchos autores, dado que conceptualiza a los delitos econmicos: "como las conductas punibles que estn dirigidas a atentar contra el conjunto de la economa en su totalidad, o en todo caso, contra ramas o instituciones que son fundamentales para el normal desenvolvimiento del sistema econmico en su totalidad. De all, el inters del Estado de mantener su integridad y normal desenvolvimiento" (28). En esta lnea se enmarca la legislacin penal en el Per con la promulgacin del nuevo Cdigo Penal de 1991, cuando establece un ttulo especfico respecto a los "Delitos contra el Orden Financiero y Monetario" (29). LAS PENAS EN EL DERECHO PENAL ECONOMICO En las ltimas dcadas mucho se ha estado discutiendo respecto al tipo de sanciones que deberan ser aplicadas cuando se trata de los delitos econmicos (30). Entre las razones de mayor peso que influyen para suscitar una controversia sobre la efectividad y los fines que debe perseguir la sancin penal ante el fenmeno de la criminalidad econmica adquiere particular relevancia la carencia de "resociabilizacin" de las personas que trasgreden la normatividad penal econmica. Me refiero a la concepcin tradicional, segn la cual el delincuente es una persona anormal, marginado, patolgicamente incondicionado y que necesita de un tratamiento de reeducacin y readaptacin social. Sobre este punto, resulta oportuno mencionar lo que seala Ferrajoli: "Si ahora - con la medida de nuestro esquema metatico y prescindiendo de las crticas directamente ticas (31), las doctrinas de la justificacin de la pena elaboradas en la historia del pensamiento penal, debemos resaltar que ellas, por defecto de algunos de los re-quisitos epistemolgicos, han resultado ser doctrinas ideolgicas o tambin se han prestado para acreditar justificaciones ideolgicas" (32). En todo caso, resulta fcil comprobar que cuando se trata de sancionar penalmente a los delitos econmicos, por lo general las sanciones suelen ser ms leves y menos estigmatizantes que las previstas para los delitos tradicionales o tambin llamados para estos efectos, como callejeros. Quienes defienden la concepcin reeducadora de la pena, rechazando la idea de la retribucin, en el fondo mantienen una idea sobre la delincuencia hoy totalmente primitiva y denotada enrgicamente por la criminologa ms progresista, en virtud de la ideologa de clase que dejan vislumbrar" (33). Sobre las penas privativas de la libertad, la trascendencia de los delitos econmicos parece estar en la actualidad lo suficientemente establecida como para justificar la aplicacin de este tipo de sanciones, fundamentalmente en razn del factor intimidante y disuasivo que este tipo de penalidades mantienen dentro del contexto social. Sin embargo, habra tambin que recurrir en igualdad de condiciones, a otro tipo de medidas, como la inhabilitacin profesional, el trabajo social voluntario, la publicidad del procedimiento y de la sentencia, las multas pecuniarias, las cauciones, etc. o en todo caso a las sanciones de orden administrativo (34). LOS DELITOS ECONOMICOS EN EL NUEVO CODIGO PENAL Se parte de la premisa de considerar en un solo ttulo -amplio de por cierto-, una serie de captulos, que de alguna manera por lo menos a nivel conceptual, tienen vinculacin directa o indirecta con determinadas figuras delictivas cuyas caractersticas se enmarcan dentro de lo que se ha denominado "criminalidad econmica". Sutherland fue el primero que la defini como: "la violacin de la ley penal por una persona de alto nivel socio-econmico en el desarrollo de su actividad profesional" (35). Resulta importante mencionar que hasta antes de la promulgacin del Cdigo Penal de 1991, no existan leyes penales que tipificaran de forma especfica y con autonoma los llamados "delitos econmicos". En todo caso, se les llama as, en razn de la existencia de un dispositivo que enmarcaba legalmente una serie de actividades relacionadas ms que todo con la proteccin del consumidor, como eran los casos del acaparamiento, la alteracin de precios de los alimentos y productos considerados como de primera necesidad, la que estuvo enmarcada dentro de la llamada "Ley sobre delitos econmicos" (36). Al margen de este dispositivo, no hubo otras normas que pudiera decirse que estuvieron dadas para reprimir los actos que atentaban contra el normal desenvolvimiento de las actividades econmicas. En la prctica cuando se presentaron determinados hechos que por su notoriedad trascendieron, por lo general se recurri a la legislacin penal que se dispona y que se encontraba en el Cdigo Penal de 1924, cuya finalidad era reprimir los delitos contra el patrimonio en las figuras de la estafa y otras defraudaciones, apropiacin ilcita, encubrimiento, quiebras culposas o dolosas, etc. Resulta oportuno sealar lo que menciona el tratadista Gerardo Landrove Daz en cuanto a la "teora del sujeto pasivo masa en los fraudes colectivos" en el campo del desarrollo jurisprudencial: "se trata de poner de relieve la etiologa de una creacin jurisprudencial nacida con la intencin de alcanzar un idneo mecanismo sancionador de los fraudes colectivos, con la finalidad de poner de relieve las insuficiencias al respecto de un Derecho penal nacido en el seno de un trfico patrimonial hoy absolutamente superado, las imperfecciones tcnicas de una legislacin que resulta anacrnica en la segunda mitad del siglo XX, las dificultades que para una justa punicin se derivan de especficas construcciones jurisprudenciales y -sobre todo se otorga difana fisonoma a una figura jurisprudencial nueva: el delito de masa". Contina mencionando el mismo autor: "de all, que la creacin jurisprudencial del delito-masa ha nacido para alcanzar una correcta punicin de los fraudes colectivos, es decir, de aquella concreta manifestacin de la delincuencia patrimonial que supone la puesta en escena de una maquinacin engaosa dirigida a una colectividad indeterminada, cuyos miembros individuales realizan actos dispositivos en perjuicio propio e ilcito beneficio del defraudador. Estas nuevas figuras delictivas, vinculadas con frecuencia a lo que se ha denominado delincuencia de cuello blanco, puede caracterizarse por la considerable trascendencia econmica de la defraudacin alcanzada, aunque los perjuicios irrogados a cada uno de los muchos sujetos incluidos a error sea de escasa identidad" (37). REGULACION PENAL EN MATERIA DE MONOPOLIOS Y ABUSO DE PODER ECONOMICO "Artculo 232. El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posicin monoplica u oligoplica en el mercado, o el que participa en prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos, con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 2 y 4 (38). CONSIDERACIONES GENERALES La idea de establecer una proteccin penal o semi-penal para la competencia econmica, es objeto actualmente de un largo y arduo debate en casi todos los pases, muy en particular en los que son partidarios de las polticas de libre mercado. Ello se debe en gran medida, a la disparidad de opiniones que existen sobre la necesidad de recurrir o no a normas legales, en el afn de establecer determinados controles dentro del campo de la oferta y la demanda de productos, o que redunden en el alza o baja de precios. Entre las argumentaciones que esgrimen los que estn en contra del establecimiento de controles por medio de dispositivos legales, aparece el considerando de sealar que la ganancia en exceso es indicador de un mercado en donde hay particularmente una demanda en gran parte insatisfecha. Si no aparecen obstrucciones legales y en cambio el acceso al mercado legalmente establecido es fcil, rpido y est al alcance de todos, una ganancia muy alta atraer inmediatamente a nuevos inversionistas. Al entrar a competir ms capital en un rea de la economa, se producir un aumento de la oferta del producto, con lo cual los precios y las ganancias unitarias de hecho decrecern. Ms an, la economa permite llegar a satisfacer las ms variadas demandas de los ms dismiles consumidores gracias a que, y en la medida en que, los inversionistas tienen expectativas cada vez ms altas. En todo caso, lo que la ley debe garantizar es el acceso de todos a un mercado formal. De all, que el mercado de capitales debe ser fluido, con el objetivo de que los monopolios naturales slo duren lo suficiente como para hacer atractiva una actividad al innovador, y a los que son creativos en mbitos como la reduccin de costos y el uso ms aprovechable de los factores de la produccin (39). Por su parte, los partidarios de fiscalizar severamente, incluso, con la aplicacin de sanciones de orden penal- las actividades monoplicas, por su lado proponen que deba sancionarse a quienes, aisladamente o en unin con otros, realice (o intente realizar) una accin comercial con el fin de obtener una ganancia, que sea el resultado de los efectos recprocos naturales de la oferta y la demanda, y de esta manera provoquen (o intenten provocar) una modificacin artificial de los precios (40). Antecedentes en materia de legislacin anti-monopolios Los antecedentes ms significativos en cuanto a un tema tan controvertido, lo podemos hallar en el famoso libro De l' esprit des lois (El Espritu de las leyes) de Montesquieu, en el cual el autor conclua basndose en varios siglos de filosofa medieval sobre el precio justo y verdadero, del cual se derivaba que nicamente la competencia poda signar el "verdadero" precio a los productores y a las prestaciones de los servicios. Basado en esta clase de concepcin, la Revolucin Francesa introdujo graves sanciones penales respecto al llamado "delito de coalicin" Sin embargo, aunque la Revolucin Francesa concibi la aplicacin de sanciones penales para todos aquellos que estaban en contra de la concepcin mencionada, se puede senalar que como producto del advenimiento de la revolucin industrial continuaron subsistiendo una infinidad de parmetros de corte excesivamente liberal, en el sentido de mantener una poltica econmica de laissez-faire, la cual slo prohiba el ejercicio inmoral de cualquier forma de coalicin sobre el competidor (41). Es en realidad en los Estados Unidos de Norte Amrica en el ao de 1890 que se promulga la denominada "Ley Sherman Antitrust", la misma que posteriormente fue complementada por la Ley Federal de la comisin de Comercio, la Ley Clayton y varias otras leyes que tena por finalidad llevar a cabo una serie de definiciones relacionadas al tema, las mismas que daran origen a lo que el clebre Edwin H. Sutherland con su teora sobre el "white collar" (delito de cuello blanco) llamara como "la implementacin diferencial de la ley" (42) Sobre la forma como han ido cambiando los conceptos resulta oportuno mencionar lo que seala Salazar Bustamante: "Una misma concepcin sobre la competencia parece prevalecer en las regulaciones vigentes, las anteriores y las que hoy se barajan. El origen de esta concepcin comn parece estar en la legislacin europea y norteamericana sobre los monopolios. Sobre este asunto se ha dicho que los observadores del siglo pasado conceban la competencia como algo "pasivo", y que esto los llev a ver como defectuosa cualquier iniciativa empresarial que buscara librar a la empresa de la competencia de los dems. Se pusieron por ello en el mismo saco conceptual, los monopolios de quienes creaban e inventaban procesos de produccin inigualables, con los de quienes obtenan una licencia, subsidio o una franquicia. Esta falta de distincin entre quien obtiene una ventaja monoplica para su eficiencia monoplica, y quien obtiene una regulacin monopolizadora para su ineficiencia econmica, puede llevar a castigar al eficiente en razn de su eficiencia, al productivo y creador, en razn de su contribucin de agente no depredador (43). NOTAS: (1) De la Rua Jorge "Los delitos contra la confianza en los negocios". Universidad Central de Venezuela. Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. Caracas, 1980. Pg. 9. (2) Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. Ginebra, 1 al 12 de setiembre de 1975. Prrafos 304, 305 y 318. (3) Volkova F. y Volkov T. "Qu es la plusvaa". ABC de conocimientos socio- polticos". Editorial Progreso. Mosc. 1988. Pg. 5. (4) Linares Mirla. "El Sistema penitenciario Venezolano". Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. Caracas, Venezuela, 1977. (5) De Castro Aniyar Lola y Tmara Santos Alves. "Prisin y clase social". Captulo Criminolgico N<167> 2. rgano del Centro de Investigaciones Criminolgicas. Facultad de Derecho. Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela. 1974. (6) Esta denominacin conocida en ingles como "white collar criminality", fue concebido por Edwin Sutherland como resultado de una serie de trabajos y artculos que escribi a fines de la dcada de los aos de 1940 y cuyos ttulos son: "White collar criminality", "Crime and business", "Is white collar a crime", todos ellos aparecidos en las revistas de la American Sociological Rewie y otras. (7) Landrove Daz Gerardo. "Los fraudes colectivos" Boach, Casa Editorial, S.A. Pgs. 19 y 20. (8) Bajo Fernndez Miguel. "Derecho penal econmico aplicado a la actividad profesional". Editorial Civitas S.A. Pg. 47. (9) Ibid. (10) Fernndez Albor A. "Estudios sobre criminalidad econmica". Casa Editorial Bosch S.A. Pg. 11. (11) Ibid. (12) Ibid. (13) Lamas Puccio Luis. "Introduccin al derecho penal econmico". Revista Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Diciembre de 1987. (14) Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente. "Delitos y abuso de poder: delitos y delincuentes fuera del alcance de la ley. Caracas. Venezuela, 25 de agosto al 5 de setiembre de 1980. A-CONF. 87-6. Prrafo N 8. (15) Bajo Fernndez Miguel. Ob. cit. Pg. 110. (16) Ibid. Pg. 110. (17) Sexto Congreso de la ONU sobre Prevencin del Delito. Ob. cit. Prrafo 61. (18) Si el hecho punible fuera cometido en el ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podr aplicar todas o algunas de las siguientes medidas: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. 2. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit. 3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos. 4. Prohibicin de la sociedad, fundacin. Asociacin, cooperativa o comit a realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibicin podr tener carcter temporal o definitiva. La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores". Artculo 105. Del Cdigo Penal del Per del ao de 1991. (19) "El que acta como rgano de representacin de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero si en la representada". Ibid. Artculo 27. (20) Sexto Congreso de la ONU sobre Prevencin del Delito. Ob. cit. Prrafo N 62. (21) De la Ra. Ob. cit. Pg. 185. (22) Garca Rada Domingo. "Sociedad Annima y Delito". Editores Librera Studium. Segunda Edicin. Pg. 96. (23) De la Ra. Ob. cit. Pg. 188. (24) Rovelli. loc. cit. en nota anterior. (25) Tiedemann Klaus. "Poder Econmico y Delito" (Introduccin al derecho penal econmico y de la empresa). Editorial Ariel S.A. Barcelona, Pg. 16. (26) Cit. por Garca Rada. Ob. cit. Pg. 97. (27) De la Ra. Ob. cit. Pg. 189. (28) Lamas Puccio. Ob. cit. (29) Cdigo Penal del Per de 1991. Artculos 244 y siguientes. (30) Ancel Marc. "Los sanctions en matire de droit conomique" que fuera presentado al V Congreso Internacional de Derecho Comparado en 1958. Mencionado por Tiedemann Klaus, Ob.cit. Pg. 151. (31) "Son aquellas que se formulan sobre la base de determinados argumentos, como la inconsistencia, la contradiccin o la incongruencia entre los medios y los fines. Ferrajoli Luigi. "El Derecho penal mnimo". Aparecido en la recopilacin: Derecho Penal: parte general: materiales de enseanza. Instituto de Investigaciones sobre Control Penal. Pg. 3-10. (32) Ferrajoli. Ibid. (33) Bajo Fernndez. Ob, Cit. Pg. 81. (34) Cdigo Penal de 1991. (35) Sutherland. Ob. cit. (36) Decreto Legislativo N 123. 12 de julio de 1981. "Ley sobre delitos econmicos". (37) Landrove Daz Gerardo. "Los fraudes colectivos". Casa Editorial Bosch. S.A. Pgs. 12 y 13. (38) Cdigo Penal de 1991. (39) Salazar Bustamante Federico. "Las supersticiones del anti-monopolio". Revista Justicia: poltica y ley. N<167> 9. Marzo. (40) Tiedemann Klaus. Ob. cit. Pgs. 77. (41) Ob. cit. Pg. 70). (42) Sutherland Edwin. "El Delito de cuello blanco". Universidad Central de Venezuela, 1969. (43) Salazar Bustamante Federico. Ob. cit.
LOS PRINCIPIOS DE LA IMPOSICION (Dino Jarach)
Deben considerarse como principios de la imposicin aquellos postulados que se asumen como limitadores u orientadores de las decisiones estatales en cuanto a la adopcin de determinados impuestos y su configuracin. Dichos principios son, a veces, simples reglas empricas formuladas por la doctrina, empezando -por ejemplo- por las de los mercantilistas y cameralistas y pasando por Adam Smith, Pietro Verri, para llegar a Adolfo Wagner y Luigi Einaudi. A veces, los principios, coincidentes o anlogos a los doctrinales, son recogidos por las cartas constitucionales y, por tanto, adquieren un carcter jurdico y dan lugar a pronunciamientos jurisprudenciales que, en algunos casos, divergen sustancialmente de la elaboracin cientfica de los principios que les dieron origen. 1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es un principio que emana de las luchas polticas contra el Estado absoluto, afirmando, de acuerdo con la doctrina inglesa y norteamericana, la necesidad de la aprobacin parlamentaria de los impuestos para su validez. Desde este aspecto el principio se funda en el postulado "no taxation without representation". Confluyen en esta sentencia el pensamiento econmico liberal que considera el impuesto como una restriccin del derecho de propiedad y el pensamiento jurdico-politico contractualista, que exige el consentimiento del pueblo, a travs de sus representantes para la validez de los impuestos. Desde otro punto de vista, el principio de legalidad consagra en las cartas constitucionales, el principio de certeza, ya enunciado por Adam Smith (1) La interpretacin jurdica de este principio ha sealado diversos corolarios: a) La necesidad de la ley como acto del parlamento, para la existencia del impuesto; b) La indelegabilidad en el Poder Ejecutivo de la facultad parlamentaria de crear impuestos y excepciones. Este corolario no es siempre reconocido y en muchos pases se acepta la delegacin, aunque limitada por ciertos recaudos y condiciones; c) La necesidad que la ley defina todos los elementos constitutivos de la obligacin tributaria. Aqu tambin hay pases en los que el principio se interpreta ms rigurosamente y otros que admiten que basta la sancin legal para la creacin del impuesto con sus caractersticas generales, librndose al Poder Ejecutivo la facultad de establecer los caracteres secundarios; d) Partiendo de la doctrina de que el impuesto "is a matter of statute, not of equity'' se ha propiciado la interpretacin literal y restrictiva de las leyes impositivas. Superada esta doctrina en casi todos los pases, se ha mantenido que la interpretacin de dichas leyes debe fundarse en la letra y en el espritu de las mismas, pero se ha negado la posibilidad de la creacin de impuestos y exenciones por va del procedimiento analgico; e) Se ha negado toda facultad discrecional de la administracin en materia de impuestos y considerado inconstitucional la norma que concediera esa facultad. f) Se ha considerado como inderogable por acuerdo de partes la obligacin impositiva de los contribuyentes de derecho, sin perjuicio de la validez de los pactos entre ellos y los de hecho para la carga del impuesto. Tambin para la administracin rige dicha inderogabilidad. Debe advertirse que el principio de legalidad, en cuanto afirma el requisito de la aprobacin parlamentaria de los impuestos es una de las bases de las doctrinas financieras del cambio voluntario, como las de Pantaleoni, De Viti de Marco, Knut Wicksell y Erik Lindahl y tambin la de Musgrave (2). Por ltimo, debemos analizar la doctrina segn la cual la poltica fiscal en sus funciones de estabilizacin y desarrollo es incompatible con el principio de legalidad. Se dan como argumentos de esta tesis el hecho que dicho principio es una derivacin de la doctrina liberal individualista y que las finanzas en su faz moderna exigen la rapidez de las decisiones para el cambio en la utilizacin de los diferentes instrumentos y, en particular, de los impuestos, para adaptarlos a las necesidades de cada situacin. Ambas razones impondrn la atenuacin, si no el abandono, del principio de la aprobacin parlamentaria de los impuestos, tanto en lo referente a su creacin, como a las modificaciones, desgravaciones o aumentos. Ahora bien, no nos parece que los argumentos trados a colacin resistan el anlisis. Si la tutela del inters individual ha inspirado histricamente el principio "no taxation without representation", no es menos cierto que los intereses sociales a los que sirve la poltica fiscal son igualmente dignos de la sancin legal, como requisito de voluntad mayoritaria en la estructuracin de dicha poltica. La propia planificacin econmica que comprende la poltica fiscal, debe surgir de una ley y sus correcciones tambin deben ser el fruto del consenso general. La pretendida necesidad de rapidez en las decisiones para adecuar los instrumentos a las contingencias de la economa, es un argumento falaz que slo puede llevar a la exigencia de lograr mecanismos ms acelerados de accin legislativa. La urgencia no juega ningn rol en la planificacin, especialmente en la de mediano y largo plazo. En el plazo corto existen antecedentes de atenuaciones del principio de legalidad en materia aduanera (por ejemplo, los decretos "cerrojo") y tales medidas de urgencia pueden ser contempladas en las leyes supeditndolas a requisitos de forma y de fondo, a fin de evitar el discrecionalismo y la falta de control de la representacin parlamentaria. 2. PRINCIPIO DE IGUALDAD El postulado de la igualdad como principio fundamental de la imposicin ha tenido y tiene un notable desarrollo cientfico por las vas paralelas de la elaboracin jurdica y de la econmica. La doctrina de ambas ciencias es rica en obras y en aportes de gran importancia. En la obra de A. Smith, el principio de igualdad se identifica con el canon de las facultades. En la obra de J. Stuart Mill y en una extensa serie de autores se integra en las doctrinas del sacrificio, Ms recientemente, la igualdad se estructura en el principio de capacidad contributiva, concebida dentro del marco de una poltica econmica de bienestar y que no admite las comparaciones intersubjtivas (3). Jurdicamente, tambin, hay una evolucin de la doctrina, de la jurisprudencia e inclusive- de la legislacin, en particular de las cartas constitucionales. Esta evolucin culmina con la identificacin del principio de igualdad con el principio de la capacidad contributiva, concebida sta como la valoracin poltica de una realidad econmica y acompaada por la orientacin progresiva de la tributacin (4). Para dar contenido al postulado de la igualdad, recordamos que A. Smith consideraba desiguales los impuestos que gravaran slo una de las fuentes de rentas, aunque no profundizara esta desigualdad para ceirse a la que se produjera dentro de la imposicin de la renta de una fuente determinada. Ello implica reconocer que los impuestos parciales -los que afectan slo a la renta de fuentes determinadas- son desiguales, as como lo son aquellos que dan trato desigual a los iguales o trat igual a los desiguales, dentro de una misma categora de renta. Un paso ms all encontramos impuestos que no gravan la renta sino consumos o transferencias de bienes. En estos casos, puede haber desigualdades en el trato de diferentes consumos o diversos bienes. Pero aun cuando el tratamiento dado por estos impuestos sea igualitario dentro de sus respectivas bases imponibles, la premisa tcitamente admitida de que la verdadera manifestacin de capacidad contributiva es la renta induce a declarar dichos impuestos como desiguales, si as resultan tomando como trmino de confrontacin la renta neta. As son desiguales los impuestos sobre los ingresos brutos de cualquier actividad, a pesar de su trato general y uniforme con respecto a esa base de imposicin, porque a los mismos ingresos brutos pueden corresponder -en definitiva- rentas netas diferentes. Anlogamente, impuestos selectivos a los consumos pueden ser regresivos o progresivos y de todos modos desiguales respecto a las rentas de los consumidores. Se trata de conclusiones generalmente aceptadas por la doctrina, aunque en un terreno puramente lgico puede ser controvertible el juicio critico de los impuestos como desiguales, porque as resultan con respecto a la renta, si se admite que el legislador ha elegido precisamente hechos imponibles distintos de la renta, por entender que sta no es o no debe ser considerada como la nica manifestacin de capacidad contributiva (5). Es evidente que la ciencia jurdica, al interpretar el principio constitucional de la igualdad, no puede llegar tan lejos como la ciencia financiera en el diagnstico de la igualdad o desigualdad de los impuestos. Es comn, en cambio, a ambas ciencias el planteamiento de la compatibilidad del principio de igualdad con la utilizacin del impuesto como instrumento de la poltica de redistribucin de ingresos o de las polticas de estabilizacin y desarrollo. Pero las conclusiones pueden ser muy distintas. Damos como ejemplo de las conclusiones de la doctrina financiera el esquema departamental de Musgrave (6) y como ejemplo de las conclusiones de la ciencia jurdica, la doctrina de Pont Mestres (7). El primero elude el problema separando el departamento estatal que tiene como cometido la produccin de servicios -para el cual rige el principio de la igualdad como condicin de su plena eficiencia- del departamento que tiene a su cargo la distribucin de ingresos y del departamento de estabilidad y desarrollo -para los cuales no rige el principio de igualdad- cuyos impuestos "por definicin se establecen para alterar el trato igual de personas iguales" (8). Se debe reconocer, sin embargo, que Musgrave admite que esta disminucin de equidad debe ser tenida en cuenta como un costo social, al elegirse entre esos impuestos reguladores u otros tipos de control. El segundo, considera que no hay, en principio, contradiccin alguna entre el principio de justicia fundado en la capacidad contributiva y la funcin extrafiscal del impuesto. Sin embargo, "algunas medidas estimadas idneas desde el ngulo estrictamente econmico como, por ejemplo, las exenciones y desgravaciones con fines meramente extrafiscales, pierden esa aptitud al someterlas a anlisis desde el mbito ms amplio del inters general y del bien comn, esto es de la conveniencia de la sociedad, por lo que devienen en contraindicadas". Concluye en que la contraindicacin debe dar lugar a la preeminencia del principio de justicia, o sea de la igualdad (capacidad contributiva). Por nuestra parte, consideramos que el principio de la capacidad contributiva, tal como se acepta en la actualidad, no es una medida objetiva de la riqueza de los contribuyentes, sino una valoracin poltica de la misma. Esta valoracin poltica implica instrumentar el impuesto sobre la base de los valores que conforman el acervo ideolgico del gobierno. Ello excluye la posibilidad de un contraste entre los fines de la poltica fiscal, en el sentido de las finanzas modernas y el principio de igualdad identificado con el de la capacidad contributiva, puesto que sta contempla todos los valores relevantes para la actividad del Estado. Con ello no se reduce el principio de la capacidad contributiva puesto que sta contempla todos los valores relevantes para la actividad del Estado. Con ello no se reduce el principio de la capacidad contributiva a un cascarn vaco de contenido, ya que ste corresponde precisamente a los fines y propsitos de la poltica fiscal. 3. PRINCIPIO DE ECONOMIA Consiste este principio, segn la acepcin de A. Smith (9) en lograr que los impuestos impongan al contribuyente la menor carga posible por encima del monto que efectivamente ingrese en las arcas del fisco. Los ejemplos de los vicios a que se opone este principio y que formula A. Smith no son obsoletos pero pueden agregrseles otros y especialmente: a) La complicacin de las liquidaciones de impuestos, las exigencias de una compleja contabilidad fiscal en adicin a la contabilidad comercial y la necesidad de asesoramiento tcnico profesional para cumplimiento de las obligaciones fiscales; b) La carga excedente (excess burden) que ciertos impuestos provocan por la alteracin de la oferta, la demanda y los precios del mercado. En las decisiones del Estado respecto de la creacin de uno u otro impuesto para cubrir los gastos que demande la produccin de servicios, al lado de las consideraciones de equidad horizontal (igualdad) vertical (proporcionalidad o progresividad) juega el principio de economa en el sentido de minimizar el "excess burden'' del instrumento impositivo. Lo ideal sera que el impuesto a elegir satisficiera al mismo tiempo los requisitos de la equidad y no provocara ninguna carga excedente. Pero ello no se da y ocurre a menudo todo lo contrario. Un impuesto que no crea cargas excedentes como lo es el impuesto de capitacin est muy lejos de satisfacer las exigencias de la equidad segn los criterios valorativos dominantes. Aunque el problema de la carga excedente no est contemplado por A. Smith como caso de aplicacin del canon de la economicidad de impuesto, creemos conveniente considerarlo as. Llamamos la atencin sobre su posible incompatibilidad con el principio de igualdad. El Estado deber decidir entre uno y otro principio: si evitar impuestos con cargas excedentes y preservar ntegramente la equidad del impuesto pero sacrificando la eficiencia de la actividad financiera de produccin de servicios o bien preservar esta eficiencia sacrificando -en cierta medida- la equidad del impuesto. 4. PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD La neutralidad del impuesto significa que ste debe dejar inalteradas todas las condiciones del mercado o no provocar distorsiones de la oferta, de la demanda y de los precios, no slo en las transacciones de bienes gravados, sino de todos los bienes y servicios. El principio de neutralidad es, desde un punto de vista histrico, la bandera de las finanzas liberales. En su contra, se ha observado que todos los impuestos producen algunos efectos en la economa del mercado y -precisamente- esta comprobacin ha servido de base para la utilizacin del impuesto no slo y no siempre para cubrir los gastos pblicos, sino tambien -y en ciertos casos preponderantemente- para el logro de otros propsitos como la redistribucin de ingresos, la estabilizacin o el desarrollo. ello decir que la neutralidad del impuesto ha dejado de ser un principio de la imposicin fuera del marco ideolgico de las finanzas liberales y equivale a considerarlo incompatible con las polticas de redistribucin, de estabilizacin y de desarrollo? La contestacin a esta pregunta - aunque pueda parecer paradjico- es negativa. En otros trminos, el principio de neutralidad sigue vigente pero con alguna correccin. No se postula ms que el impuesto no debe provocar distorsiones en los mecanismos del mercado, sino que el impuesto no debe provocar en el mercado otras modificaciones que las intencionales, en relacin con los fines de la poltica fiscal para los cuales ha sido elegido. En este contexto, la neutralidad se logra haciendo mnima la carga excedente a la cual nos referimos en el punto anterior. Queda en pie, sin embargo, el problema de compatibilizar el mnimo de carga excedente con las exigencias de la equidad. Es interesante, al respecto, la rsea histrica trazada a grandes rasgos, por Musgrave, de algunas tentativas de encontrar instrumentos impositivos que satisfagan a ambos principios (10). Menciona este autor, en primer trmino, las doctrinas fisiocrticas, luego la de David Ricardo y la de Henry George sobre el impuesto a la renta de la tierra. Posteriormente, la doctrina de Hobson y, ms recientemente, la de A. Lerner, que preconiza la imposicin de todos los fenmenos de rentas excedentes o super-rentas, como extensin del concepto de renta de la tierra. A los autores situados en esta lnea debemos agregar, por su extraordinaria contribucin a esta doctrina y llenando -de tal modo-, una laguna de Musgrave, a Benvenuto Griziotti (11). Finalmente Musgrave hace mencin del imaginario sistema de autoliquidacin atribuido por Jonathan Swift al pas de Liliput y de la sugerencia de A. Lerner de un impuesto sobre la renta potencial, distinta de la real, que Musgrave considera "interesante pero operativamente impracticable". 5. PRINCIPIO DE LA COMODIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO Este principio, uno de los cuatro enunciados por A. Smith, en su formulacin original, pregona que todo impuesto debe ser recaudado en el tiempo y en el modo en que con mayor probabilidad sea conveniente para el contribuyente pagarlo (12). Pensamos que, adems de los ejemplos dados a su respecto por A. Smith, este principio implica atenuar los efectos del impacto o percusin del impuesto (13) La percepcin del impuesto en el tiempo y modo que disponga el legisldor o, por delegacin, la administracin fiscal, produce una sustraccin de dinero al contribuyente que se hallar compelido a proveer con la financiacin, esto es, a proveerse de la liquidez necesaria para el cumplimiento de su obligacin legal. Esto tiene un costo para el contribuyente que deber ser reducido al mnimo, so pena de provocar una carga excedente, en desmedro de la eficiencia de la asignacin de los recursos y del principio de economicidad. 6. PRINCIPIO DE EVITAR LA APLICACION DE IMPUESTOS SOBRE ACTIVIDADES QUE SE INICIAN Es ste un principio enunciado por el economista italiano de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX Pietro Verri. En su significado prctico traduce para el impuesto el proverbio que no se debe matar a la gallina de los huevos de oro. Su fundamentacin consiste en que el fisco debe buscar como fuente de recursos las empresas ya consolidadas, evitando que una imposicin de gravmenes demasiado temprana debilite las empresas en sus comienzos. Se trata, pues, de un principio de incentivacin de las actividades productivas que se adelanta a la poltica de desarrollo econmico que se propugna en la actualidad. Omitimos considerar como principio reconocido de la imposicin otro postulado de Pietro Verri referente a la imposicin de los contribuyentes pobres por hallar discutible y quizs no ajustada a la realidad actual la fundamentacin expuesta por su autor; sin embargo, puede aceptarse dicho principio como una forma de condenacin de los impuestos regresivos. 7. PRINCIPIO DE PRODUCTIVIDAD Este principio, cuya enunciacin se atribuye a Luigi Einaudi (14), consiste en que el legislador al elegir el tipo de impuesto a establecer ha de dar la preferencia a aqul que estimule y no desaliente las actividades productivas de la economa privada. El principio en su definicin y propsito genricos no puede ser rechazado. El problema que se plantea, sin embargo, consiste en las elecciones concretas, ya que no basta con encontrar instrumentos fiscales que cumplan con ese requisito, sino que, al mismo tiempo, satisfagan los dems principios, entre otros, el de igualdad y el de eficiencia, o sea el de la ptima asignacin de los recursos. 8. PRINCIPIO DE DISCRIMINACION ENTRE RENTAS GANADAS Y NO GANADAS Trtese de un principio fundado en premisas de equidad y que dice que debe ser ms atenuada la imposicin que recae sobre ingresos que derivan total o preponderantemente del trabajo personal, en comparacin con aquellos que se originan total o prevalentemente del capital (incluyendo la tierra). Se han esbozado diferentes motivaciones de este principio. La primera es un postulado de equidad, segn el cual es justo que la renta obtenida por el esfuerzo productivo del individuo no sea gravada con el mismo peso que la renta obtenida sin sacrificio por el contribuyente, por originarse del capital o de eventos fortuitos. Una segunda motivacin consiste en el hecho que quien posee un capital, aunque se vea imposibilitado de trabajar para el sustento suyo y de su grupo familiar, tiene a su disposicin el capital que le puede suministrar una renta. Naturalmente, esta motivacin asume como existente el hecho que la renta del capital sea suficiente para el sustento del contribuyente inhabilitado. Una tercera motivacin -estrechamente vinculada con la segunda- consiste en la capacidad de ahorrar. En efecto, el contribuyente que tiene solo una renta proveniente de su trabajo tiene menor capacidad de ahorrar, mientras que el poseedor de capital puede ahorrar parte o toda la renta de esta fuente, quedndole, adems, la posibilidad de proveer al sustento con su trabajo personal. Por otra parte, se esgrime contra la discriminacin el principio de igualdad, segn el cual a igualdad de renta neta total debe corresponder igual impuesto, no siendo relevante el origen de las partes componentes de la renta total. A nuestro juicio, no hay forma de resolver la contradiccin entre la primera motivacin a favor de la discriminacin y este argumento en contra, por tratarse de una apreciacin puramente subjetiva de la igualdad. En cierto modo es anloga a esta discriminacin la que consiste en sustraer del impuesto a la renta las herencias, legados y donaciones y someterlos a un impuesto especial a las sucesiones y donaciones y, dentro de este impuesto especial, la discriminacin en las transmisiones entre diferentes grados de parentesco. Podramos tambin considerar como postulado anlogo la discriminacin aconsejada por Rignano (15). Este autor, cuyo proyecto de reforma del impuesto ha tenido una repercusin internacional, en el trabajo citado propugna una discriminacin del impuesto segn el nmero de transferencias de un determinado patrimonio, siendo nulo o mnimo el gravamen sobre el patrimonio creado por el causante, mientras el impuesto va creciendo en cada transmisin siguiente hasta llegar a la total apropiacin por el Estado. La difusin de este proyecto en la doctrina financiera no ha llevado segn nuestro conocimiento, a ninguna aplicacin concreta. Por el contrario, muchas legislaciones (16) han adoptado normas tendientes a desgravar las sucesiones de un mismo bien o acervo de bienes que se ocasionan dentro de un cierto intervalo de tiempo, por considerar que, de lo contrario, se llegara a la confiscacin de la propiedad. Sin tomar posicin en este conflicto ideolgico, subrayamos que el mentado "Proyecto Rignano" contiene una discriminacin entre el patrimonio creado por el trabajo y el patrimonio obtenido por herencia, siguiendo una senda paralela al principio de discriminacin entre rentas ganadas y no ganadas (por el esfuerzo del trabajo personal).
NOTAS: (1) Vase supra, pg. 6-7. (2) Vase supra, pgs. 16 a 24. (3) Vase al respecto Musgrave, Richard A., "Teora de la hacienda pblica", traduccin espaola, Madrid, Aguilar, pgs. 94-119 y 166-191, y autores all citados. (4) Vase la constitucin italiana en 1948, la de Espaa, la de Venezuela. Por cuanto concierne a la doctrina, vase nuestro "Curso superior de Derecho Tributario", Buenos Aires, 1969, T.l, pg. 101 y sgts. El tema ha sido examinado en profundidad por Magin Pont Mestres en una prolusin acadmica con el ttulo ''En torno a la capacidad econmica como criterio constitucional de justicia tributaria en los Estados contemporneos" Barcelona, 1974. (5) Anloga observacin est expresada por <MI>Musgrave, R. A., op. cit. pg. 170. (6) Musgrave. R. A., op. cit., passim. (7) Magn Pont Mestres, op. cit., pg. 75. (8) Musgrave, R. A., op. cit., pgs. 185-186. (9) Ver supra. Pginas 8 y 9. (10) Musgrave R.A., op. cit., pgs. 164-165, y autores all citados. (11) Griziotti. Benvenuto, obras citadas supra, pg. 27 y nota (37). (12) Vase supra, pg. 6 (13) Ver infra. pg. 398 (14) Einaudi, Luigi, "II considetto principio dell 'imposta produtivista", en Riforma Sociale 1933 vase al respecto Aldo Scotto, "Luigi Einaudi en Economa Internazionale", XV, N 1, febrero de 1962, con cita de Suchanan, University of California Press. 1960. (15) Rignano, Eugenio, "Di un socialismo in accordo colla dottrina economica liberale", Torino, Bocca, 1901. Hay una traduccin al ingls, bajo el ttulo "The social significance of the inheritance tax". New York, Knoff, 1924. (16) Por ejemplo, la ley argentina 11.287, en su artculo 12 dispona: "Si ocurriese una nueva transmisin en lnea recta por causa de muerte, de bienes que habiendo pagado el impuesto sucesorio no hubiesen salido del patrimonio del que pag el impuesto dentro de un plazo de cinco aos, se disminuir el impuesto a esos mismos bines en un diez por ciento de los montos por cada uno de los aos completos que falten para cumplir los cinco aos".Actualmente, el impuesto a la transmisin gratuita de bienes ha sido abolido en jurisdiccin de la ciudad de Buenos Aires y del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur y, probablemente, lo ser tambin en las provincias, atento a la recomendacin del gobierno central de que se uniforme el rgimen tributario en este aspecto. 0
ACTUALIDAD JURIDICA N 6
EL CONCEPTO DE DELITO (Luis Bramont Arias)
1o.- Significado de la teora del delito. 2o.- La teora del delito en el derecho penal de un Estado Social y democrtico de Derecho. 3o.- Concepto de delito. 4o.- Elementos y estructura del concepto de delito. 5o.- Evolucin de la teora del delito. 6o.- Clasificacin de los delitos. 1 SIGNIFICADO DE LA TEORIA DEL DELITO.- La teora del delito se ocupa de los principios y elementos que son comunes a todo delito o grupos de delitos. La Parte General del Derecho Penal versa sobre estas cuestiones generales acerca del delito (causas excluyentes de responsabilidad penal, tentativa o autora y participacin). En cambio, otras caractersticas sirven para diferenciar los tipos delictivos unos de otros (asesinato, hurto, estafa) y cuyo estudio corresponde a la Parte Especial del Derecho Penal. La teora del delito rene en un sistema las caractersticas que, en base al derecho positivo, puedan considerarse comunes a todos los delitos. Esta teora es obra de la doctrina jurdica penal, constituye la manifestacin y elaboracin de la dogmtica del Derecho Penal y busca los principios bsicos del Derecho positivo y su articulacin en un sistema unitario, como expresa Mir Puig (1). La dogmtica penal no se conforma con exponer sus principios uno junto al otro y de tratarlos uno despus de otro, sino que procura integrar el conjunto de conocimientos que configuran la teora del hecho punible en un "todo ordenado" y a travs de ello hacer visible la conexin interna de los dogmas particulares. 2 LA TEORIA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. Cada modelo de Estado exige una particular concepcin del Derecho Penal y de su funcin. En la poca actual, la necesidad de asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, mediante la prevencin de delitos (Estado social), y de servir no slo a la mayora, sino tambin de respetar y atender a toda minora y todo ciudadano, en la medida en que ello sea compatible con la paz social (Estado democrtico), ha dado lugar a la frmula sinttica de "Estado social y democrtico de Derecho", acogida en la Constitucin Alemana de la post-guerra, en la Constitucin Espaola de 1978 (Art. 1.I) y en las Constituciones Peruanas de 1979 (Art. 79) y de 1993 (Arts. 3 y 43). En consecuencia, el Derecho Penal Peruano habr de asumir varias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en l se combinan. En cuanto Derecho Penal de un Estado de Derecho, exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad de la represin; en cuanto Estado social, dicha potestad punitiva slo se legtima si sirve de eficaz y necesaria proteccin de la sociedad; y en cuanto Estado democrtico, tiene que llenar el Derecho de su contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad de los hombres y de su facultad de participacin en la vida social. En este sentido, la teora del delito constituye la determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser objeto de una pena, y precisa los elementos que deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea punible. En otros trminos, la teora del delito debe dar respuesta a dos puntos: 1 Lo que puede legtimamente ser prevenido a travs de una norma jurdica penal; 2 Las condiciones que han de exigirse para que la infraccin de la norma d lugar a su aplicacin (2). 3 CONCEPTO DE DELITO.- El Ttulo II del Libro Primero, Parte General del C. P. de 1991, se denomina "Del hecho punible", y contiene cuatro Captulos: Bases de la punibilidad, tentativa, causas que eximen o atenan la responsabilidad penal y autora y participacin. La expresin "Hecho punible" equivale a conducta humana descrita en la ley penal y susceptible de sancin, esto es, delitos y faltas o contravenciones. En el C.P. Peruano, a diferencia de lo que sucede en la mayora de Cdigos extranjeros, incluye una definicin del delito en el Art. 11, que dice: "Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". No se trata de una definicin formal, puesto que contiene algunas caractersticas que son necesarias para considerar la existencia de un delito, como la "accin y la omisin" y que han de ser "dolosas o culposas"; pero no se mencionan otras que son necesarias para completar el concepto del delito y que se desprendan del examen global del articulado en el Cdigo, como lo demostramos a continuacin. El primer elemento del delito, segn el Art. 11, es una accin u omisin humana, consciente y dirigida a determinada finalidad. Por tanto, no puede constituir delito el mero pensamiento, ni la mera resolucin criminal. El segundo elemento del delito es la tipificacin, entendida como la adecuacin de una conducta concreta con la descripcin legal formulada en abstracto (tipo). En efecto, dada la vigencia del principio de legalidad de la represin (Arts. 2.24 d. Const.) y II del Tt. Prel. del C.P.), la accin u omisin para que constituyan delito habrn de estar comprendidas en alguna de las figuras delictivas dolosas o culposas (tipicidad subjetiva) contenidas en el Cdigo o en las leyes penales especiales. El tercer elemento del delito es la antijuricidad. Las figuras delictivas llevan implcitas normas de mandato (socorrer a una persona en peligro) o prohibiciones (no matar, no robar), cuya infraccin determina generalmente la antijuricidad de la conducta. Porque las conductas tpicas son antijurdicas, en tanto no concurra alguna de las causas de justificacin reguladas en el cdigo (legtima defensa, art. 20.3; estado de necesidad justificante, art. 20.4, obrar por disposicin de la ley, art. 20.8, obrar en cumplimiento de un deber, art. 20.8; obrar en ejercicio de un derecho legtimo, oficio o cargo, art. 20.8). Si concurre una causa de justificacin, la conducta tpica no es antijurdica y no constituye, por tanto, delito. El cuarto elemento del delito es la culpabilidad. Ello se deduce de la referencia del art. 11 a la accin u omisin "culposa", pues la culpa comprende no slo la inobservancia del cuidado objetivo debido, que es un elemento del tipo de lo injusto de los delitos culposos, sino tambin la capacidad del sujeto de observar dicho cuidado, que pertenece a la culpabilidad, lo que se confirma con las causas de inimputabilidad, que excluyen la capacidad de culpabilidad (anomala psquica, art. 20.1; grave alteracin de la conciencia, art. 20.1; alteraciones en la percepcin, art. 20.1, y ser menor de 18 aos de edad, art. 20.2) y las causas de exculpacin (estado de necesidad exculpante, art. 20.5, miedo insuperable, art. 20.7). La inclusin de la expresin "penadas por la ley" en el art. 11, podra dar lugar a que se considere un quinto elemento del delito: la penalidad. Este parecer no es correcto, porque la mencionada frase no alude a las categoras del delito sino a los presupuestos de la pena, que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, como son las condiciones objetivas de punibilidad (que condicionan la aplicacin de la pena, como es el caso del suicidio o intento de suicidio, en el delito de instigacin o ayuda al suicidio, art. 113) y las excusas absolutorias ( que impiden la aplicacin de la pena, como es la relacin de parentesco en ciertos delitos contra el patrimonio, art. 208), que al ser muy escasos en el Cdigo no pueden constituir elementos o categoras esenciales del delito. Despus de todo lo que llevamos dicho, definimos el delito como la accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. Los elementos del delito estn en una relacin lgica necesaria. Slo una accin u omisin puede ser tpica; slo una accin tpica y antijurdica puede ser culpable. Es decir, el peso de la imputacin va aumentando a medida que se pasa de una categora a otra: de la accin u omisin a la tipicidad, de la tipicidad a la antijuridicidad, de la antijuricidad a la culpabilidad; por lo que hay que tratar en cada categora los problemas que son propios de la misma (3). Esta definicin es compartida en casi todos los trabajos cientficos modernos, entre ellos, por la teora causalista y por la teora finalista de la accin. La diferencia est en la manera de concebir los problemas de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. As, causalistas y finalistas tratan el problema del dolo (voluntad de realizacin de la accin), pero en momentos diversos, pues los causalistas lo hacen en la culpabilidad, y los finalistas en la tipicidad subjetiva de los delitos dolosos; causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema de la conciencia de la antijuricidad, pues los finalistas lo tratan como una cuestin de la culpabilidad, independiente del dolo, en tanto que los causalistas lo consideran como una parte del concepto del dolo y, por lo tanto, junto con el dolo; causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito culposo, pues los causalistas consideran que los elementos de la culpa corresponden a la cuestin de la culpabilidad, y los finalistas piensan que la infraccin del deber objetivo de cuidado, que caracteriza a la culpa, es un tema que debe abordarse en la tipicidad subjetiva de los delitos culposos. Estas diferencias repercuten en la estructura de las causas de justificacin, en la teora del error, en la tentativa y en la autora y participacin. (4). Claus Roxin (5) asigna a cada una de las categoras o elementos del concepto de delito, una funcin poltico-criminal, la cual como en el "mtodo referido a valores" de los neokantianos, ha de condicionar el empleo y mbito de aplicacin de aquellas categoras. Segn ello, la misin del tipo es hacer efectivas las exigencias que el principio del mullum crimen dirige al Derecho Penal, esto es, una funcin de garanta y de motivacin. La antijuricidad ha de tratar de fijar criterios para resolver los conflictos sociales de intereses (causas de justificacin). La culpabilidad, o mejor, la responsabilidad, sera el lugar adecuado para examinar la necesidad de la pena, tomando en cuenta las exigencias de la prevencin general y la prevencin especial, es decir, los fines de la pena. 4 ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO.- El Derecho penal considera que el concepto de delito responde a una doble perspectiva, expresa Muoz Conde: "por un lado, es un juicio de valor que recae sobre un hecho o acto humano y, por otro, es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuricidad, al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Injusto o antijuricidad, es pues, la desaprobacin del acto; culpabilidad, la atribucin de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo". (6). En la antijuricidad y culpabilidad se distribuyen los componentes del delito. La antijuricidad presupone la concurrencia de un comportamiento humano (accin u omisin) y su tipicidad penal (adecuacin de una accin u omisin sometida a la descripcin que de esa accin u omisin se hace en la ley) e implica la ausencia de causas de justificacin (art. 20.3, 4 y 8). La culpabilidad incluye, las facultades psquicas del autor (la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento del autor del carcter prohibido de su hacer y la exigibilidad de un comportamiento distinto al observado. Antijuricidad y culpabilidad tienen asimismo una vertiente negativa; por ejemplo, la existencia de una fuerza fsica irresistible, art. 20.6, excluye la accin; las causas de atipicidad objetiva o subjetiva, eliminan la tipicidad; las causas de justificacin, art. 20.3.4.8, autorizan la comisin de la accin u omisin prohibida; la falta de facultades psquicas en el autor, (art. 20.1.2) excluye la imputabilidad; el error de prohibicin invencible, excluye la responsabilidad, art. 14; el miedo insuperable (art. 20.7), la obediencia debida (art. 20.9) y el estado de necesidad esculpante (art. 20.5), eliminan la responsabilidad. 5 EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO.- Los elementos o caractersticas jurdicas del delito han tenido distinto tratamiento estructural y sistemtico en las cuatro etapas del dogmatismo jurdico- penal, a saber: el positivismo jurdico o cientfico, la direccin normativa o teleolgica, el finalismo y el postfinalismo. a) El positivismo jurdico o cientfico se atiene al derecho positivo, considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente tanto de la conceptuacin filosfica como de los aportes de la psicologa y sociologa. A fines del siglo XIX, Von Liszt defina el delito como "acto contrario a derecho, culpable y sancionado con una pena". Esta direccin dogmtica toma como elemento fundamental del delito el acto, la accin entendida como un proceso causal, como un movimiento corporal que produca un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Este acto deba ser, adems, contrario al Derecho, es decir, antijurdico, concebido como una simple valoracin del acto del proceso causal objetivo externo. A la valoracin del acto se aadi la valoracin del autor de ese acto, es decir, la culpabilidad concebida en un sentido psicolgico, como la relacin subjetiva entre el acto y su autor, y cuyas especies son el dolo y la culpa, que tienen como presupuesto la capacidad psquica del autor, la llamada imputabilidad. Faltaba en esta direccin dogmtica un elemento que diese consistencia a las referidas valoraciones y las vinculase a la norma jurdica positiva. La accin de cuya valoracin se trataba, deba, por mandato del principio de legalidad de la represin, encajar en la descripcin contenida en las normas penales. El descubrimiento de esta caracterstica fue obra de Beling, quien es 1906 en su teora del delito denomin tipicidad a la adecuacin de una accin a la descripcin contenida en la norma penal, sin ningn significado valorativo. El "Tratado de Derecho Penal" de Franz Von Liszt y el "Esquema de Derecho Penal" de Ernesto Beling, son productos del positivismo jurdico. b) La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgico -formal de las reglas jurdico positivas, fue sustituida por la direccin normativa o teleolgica, que concibe el Derecho Penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismos elabora la definicin del delito tomando en consideracin la finalidad que cada uno de los elementos que los estructura estn llamados a cumplir: atiende al significado material-valorativo de esos elementos (funcin normativa). El normativismo sustituy al concepto natural de accin, libre de significacin valorativa, por el de accin como conducta humana valorizada de determinada manera. Por ello, el tipo deja de ser mirado como puramente descriptivo, y se le asigna una funcin valorativa: a) ya no representa, como en el positivismo, un indicio de la antijuricidad (su ratio cognoscendi), sino que se convierte en el elemento del delito portador de ellas (su ratio essendi); b) ya no habla de "tipo penal", sino de tipo de injusto, pues no slo expresa la descripcin legal del bien jurdico lesionado, sino que se le atribuya un significado valorativo; c) el tipo adems de los elementos objetivos (estado y procesos externos, determinables espacial y temporalmente, perceptibles por los sentidos y mencionados descriptivamente por la Ley, segn la direccin del positivismo jurdico), comprende elementos subjetivos (anmicos, por ejemplo, el propsito de menoscabar el honor ajeno o el animas injuriandi) y elementos normativos (valoraciones de situaciones de hecho; por ejemplo, la ajenidad del bien; la peligrosidad de la conducta; la imprudencia de la conducta). La antijuricidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la norma jurdica (antijuricidad formal), sino tambin en su sustancia (antijuricidad material), consistente en la lesin de intereses sociales: lo antijurdico ya no se define simplemente como lo contrario al Derecho, sino como lo socialmente perjudicial, dando lugar a la justificacin supra legal, que funciona mediante el principio general de evaluacin de los intereses sociales en juego. La admisin de que el tipo contiene elementos subjetivos tiene por efecto que a la antijuricidad se le atribuya un fundamente subjetivo, al lado del objetivo reconocido por el positivismo jurdico. Porque si la antijuricidad es un juicio sobre el hecho, depender no slo de sus elementos objetivos, sino tambin en forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad. La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo o valorativo. Ya no se le ve como el hecho psicolgico representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad es, ahora, una situacin psicolgica valorizada jurdicamente, que a la par del dolo o de la culpa (que ya no representan especies de culpabilidad, sino elementos de ella) y de la imputabilidad del autor (que ya no es mirada como un presupuesto de la culpabilidad, sino que la integra), depende de circunstancias concomitantes que sirven para su valorizacin normativa de exigirle al autor otra conducta (exigibilidad), de la reprochabilidad, en que se hace consistir la culpabilidad: si al autor le era exigible una conducta distinta de la observada, su conducta es culpable porque le es reprochable. La culpabilidad es, en sntesis, para esta teora, una "situacin de hecho valorizada normativamente", cuya exclusin tambin puede obedecer a causas supralegales. "Si para el normativismo, dice Nez, el tipo es antijuricidad tipificada y la antijuricidad tambin tiene a travs de los elementos subjetivos de lo injustos, un fundamente subjetivo, la consecuencia es que ha desaparecido la clara separacin que los elementos de la definicin del delito presentaban en la definicin del positivismo jurdico". Reinchart Frank ("Sobre la estructura del concepto de culpabilidad", 1966), James Goldschmidt ("El estado de necesidad, un problema de culpabilidad", y "La concepcin normativa de la culpabilidad", 1930), Freudenthal ("Culpabilidad y reproche") y Edmundo Mezger ("Tratado de Derecho Penal", 25 edicin, 1933), son representantes del normativismo. c) El finalismo surge como reaccin a la teora causalista de la accin que defenda Franz Von Liszt y de conformidad con la cual la accin es puro factor de causalidad, "es una modificacin del mundo exterior fsico, material y sensorialmente perceptible"(8). La teora finalista naci en Alemania por obra de Hans Welzel (9), quien la sistematiz siguiendo las teoras filosficas de Honigswald y Hartmann, en cuanto sostienen que toda accin humana implica una direccin final del suceso causal, de donde deducen que la accin es una actividad final humana (10). La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito. La accin correspondiente a los tipos de delitos culposos comprende ahora el dolo, porque el dolo es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en accin. El dolo, vale decir, la voluntad finalista de accin, ya no pertenece a la culpabilidad como una especie (positivismo legal) ni como elemento (normativismo). La accin que sirve de base al tipo no es ese proceso causal "ciego" del sistema positivista o normativo, sino uno "vidente" guiado por la finalidad. El concepto de dolo no se confunde con el tradicional dolus malus, que para el positivismo legal, y el normativismo comprenda tambin el conocimiento de la antijuricidad, sino que es un dolo natural, no valorativo. El dolo como elemento natural se sita en el tipo y el conocimiento de la antijuridad como cuestin valorativa, en la culpabilidad. El concepto final de accin repercute tambin en el concepto de autor en los delitos dolosos, que lo es quien tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la produccin del resultado. El tipo delictivo es un tipo de accin receptado por el Derecho Penal. El tipo delictivo ya no es considerado como el injusto tpico, porque, a diferencia de lo que ocurre en la corriente normativista, no se lo mira como portador de la antijuricidad, sino que volviendo a Beling, se considera que su funcin es la de describir objetivamente la materia de la prohibicin, aunque en atencin a su funcin seleccionadora de las conductas jurdicas relevantes para el Derecho Penal, el finalismo tambin atribuye al tipo una funcin valorativa. La tipicidad es, por lo tanto, un indicio de la antijuricidad. Con relacin a la antijuricidad, el finalismo se aparta del positivismo y del normativismo, en cuanto abandona la idea de que la antijuricidad nicamente significa una lesin o un peligro para un bien jurdico causados por la accin del autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que tambin hay que tomar en cuenta la voluntad de actuar del autor, porque la antijuricidad reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la accin; y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se presenta tambin como disvalor del resultado. Es decir, la antijuricidad material de la accin depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesin del bien jurdico), del disvalor del acto como tal. Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del normativismo de que la antijuricidad tiene naturaleza subjetiva slo si existen elementos subjetivos del tipo; y sostiene por el contrario que como la finalidad es inherente a la accin, que constituye el objeto del juicio de antijuricidad, la antijuricidad adems de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor. Se habla as de un concepto personal de lo injusto, por constituir una grave infraccin de la vida social. En cuanto a la culpabilidad, el finalismo lleva a sus ltimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situacin de hecho psicolgico reprochable. Para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicolgico (dolo y culpa) por su traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad; y de acuerdo con ello, la culpabilidad consiste en el reproche personal que se hace al autor por no haber actuado correctamente, conforme a Derecho, a pesar de haber podido hacerlo. Como consecuencia de la separacin del dolo y de la conciencia de la antijuricidad, se transform la teora del error: la distincin entre error de hecho (relativo a la materialidad del delito) y error de derecho (pertinente a la ley), fue sustituido por la teora del error sobre el tipo, que excluye el dolo (Art. 14, primera parte, del C.P.), y la teora sobre la prohibicin del hecho, que excluye la conciencia de la antijuricidad y que funciona segn el criterio de su invencibilidad o vencibilidad (Art. 14, segunda parte, y 15 del C.P.): en el primero, desaparece el reproche de culpabilidad (invencibilidad); en el segundo, se atenuarn la culpabilidad (vencibilidad). d) La tendencia finalista hacia un constructivismos asentado sobre un nmero reducido de axiomas, expuesto en el sistema de la teora del delito, ha constituido el estmulo desencadenante de la fase ms reciente del pensamiento jurdico penal, calificada de "teleolgica" o "funcional". Las corrientes funcionalistas no pretenden, en principio, una modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se esfuerzan en la atribucin de nuevos contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas categoras a "la funcin del Derecho Penal en la sociedad moderna". El ms destacado representante de esta tendencia es el profesor alemn Claus Roxin, quien en el ao 1970 anuncia el programa de una reconciliacin de "Poltica criminal y sistema de derecho penal" e inicia el esbozo de los primeros pormenores de su realizacin. Roxin parte de las tres exigencias fundamentales que cabe dirigir a un sistema fructfero, a saber, de orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y orientacin a las finalidades poltico-criminales. Ello implica, a su juicio, la necesidad de llevar a trmino la unidad sistemtica del Derecho penal y Poltica criminal tambin en el seno de la teora del delito, as por ejemplo, la tipicidad no sera otra cosa que, junto a la plasmacin tcnica del principio de legalidad, la expresin de la finalidad preventiva general y motivadora del comportamiento humano que pretende el legislador amenazando con pena los comportamientos descritos en el tipo penal. A la antijuricidad le correspondera la elaboracin y jerarquizacin de principios ordenadores de la convivencia social, tales como el de proporcionalidad, ponderacin de bienes, prevalencia del Derecho frente al acto injusto, etc. que sirven para comprobar si la realizacin de un hecho tpico puede excepcionalmente ser aprobado por el ordenamiento jurdico, justificando el acto (mbito de soluciones sociales de los conflictos). A la culpabilidad, ms que el tema de ltima instancia, si desde el punto de vista de los fines de la pena y, por lo tanto, preventivamente es necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un hecho tpico y antijurdico, esto es, acta culpablemente quien dolosa o culposamente realiza un injusto jurdico-penal, pese a que en la concreta situacin de decisin era dirigible normativamente. Recientemente ha surgido tambin en Alemania un planteamiento funcionalista de la teora del delito en el que las distintas categoras se contemplan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema social de convivencia. Principal representante de esta tendencia es Gunther Jakobs, quien en su Tratado, aparecido en 1983, emprende la tarea de una general renormativizacin de los conceptos sistemticos de la Parte General del Derecho Penal. En su opinin, dado que la dogmtica jurdico- penal de base ontolgica se ha quebrado absolutamente, es preciso llenar de contenido la totalidad de conceptos dogmticos a partir de las funciones del Derecho Penal. As, conceptos como los de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, entre otros, perderan su contenido prejurdico, surgiendo nicamente por relacin con las regulaciones jurdico-penales. Sostiene que el Derecho Penal debe ser interpretado en sentido de pura prevencin general, y entendiendo por prevencin general no la intimidacin, sino de ejercicio en la fidelidad al Derecho. Mantiene el concepto de culpabilidad, pero no entiende por sta otra cosa que lo necesario desde la ptica preventivo-general. Para Jakobs, la culpabilidad est determinada por el fin. Slo el fin da contenido al concepto de culpabilidad. El futuro del Derecho Penal discurrir bajo el signo de una ulterior elaboracin y depuracin del razonamiento teleolgico (funcional), cuyas posibilidades y trascendencias no han sido agotadas, ni siquiera parcialmente, en la discusin habida hasta la fecha. 6 CLASIFICACIN DE LOS DELITOS.- Las clasificaciones ms difundidas entre los autores y de mayor uso, son las siguientes: a) En funcin de su gravedad.- El C.P. habla en su Art. 11 de delitos y faltas (clasificacin bipartita). Ambas contienen la estructura que se deja estudiada. La distincin es puramente cuantitativa: un mismo hecho, por ejemplo, el hurto, puede ser delito o falta segn el valor del bien hurtado. Es una cuestin de poltica legislativa. Las faltas son llamadas delitos en miniatura, y "delitos veniales" y poco difieren de los delitos. Por ser mayoritariamente infracciones administrativas, actualmente hay una corriente en favor de la despenalizacin de las faltas y su consideracin como simples infracciones administrativas. b) Segn la modalidad de la realizacin.- Se puede hablar de delitos de mero comportamiento y de resultado, en los casos en que el tipo requiera o no que la accin vaya seguida de un resultado, separado espacio-temporalmente del comportamiento. En los delitos de mero comportamiento no es necesario; por ejemplo, violacin real (Art. 170 del C.P.), violacin de domicilio (Art. 159 del C.P.). Lo contrario sucede en los delitos de resultado; por ejemplo, el homicidio (Art. 106 del C.P.). c) Segn la incidencia del sujeto en el injusto.- Pueden ser comunes o especiales. Comunes son aquellos, la mayora, que tienen un sujeto activo y pasivo innominado, es decir que basta con la expresin "el que" para determinar al sujeto. Los delitos especiales requieren de ciertas condiciones especiales que seala la Ley (por ejemplo, la de ser funcionario). Los delitos especiales se dividen en propios e impropios. Son propios los que describen una conducta que slo es punible a ttulo de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los dems que la ejecuten no pueden ser autores ni de ste ni de ningn otro delito comn que castigue para ellos la misma conducta; por ejemplo, el delito de prevaricato (Art. 418). Los impropios guardan, en cambio, correspondencia con un delito comn, del que puede ser autor el sujeto no cualificado que realiza la accin; por ejemplo, el parricidio (Art. 107), o el infanticidio (Art. 110), pues el que no se halle entre los parientes enumerados en estos preceptos realizar el delito comn de homicidio simple (Art. 106). d) Segn el nmero de sujetos.- Hay delitos individuales o monosubjetivos, para los cuales basta con un slo sujeto, activo o pasivo, para su configuracin; y otros que requieren necesariamente una pluralidad de sujetos activos (agrupaciones ilcitas, Art. 317) o pasivos (el llamado delito masa), es decir, delitos plurisubjetivos o colectivos. e) Segn su forma de consumacin.- Los delitos de resultado pueden dividirse en delitos instantneos, permanentes y de estado. Los instantneos se consuman en el instante en que se produce el resultado, sin que sta determine la creacin de una situacin antijurdica duradera (por ejemplo, el homicidio). El permanente supone el mantenimiento de una situacin antijurdica de cierta duracin por la voluntad del autor (por ejemplo, el secuestro, Art. 152 del C.P.), o sea, dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica. El delito de estado o instantneo con efectos permanentes, crea un estado antijurdico duradero, pero la consumacin cesa desde la aparicin de ste, porque el tipo slo describe la produccin del estado y no su mantenimiento (por ejemplo, el delito de bigamia, Art. 139 del C.P.). f) Segn su naturaleza.- Existen delitos comunes y delitos polticos. Histricamente la distincin se ha efectuado atendiendo a criterios objetivos, subjetivos y mixtos. Los criterios objetivos se refieren a la naturaleza del bien jurdico lesionado o puesto en peligro; y desde este punto de vista, delito poltico ser aquel que lesiona o pone en peligro un bien jurdico de naturaleza poltica, esto es, un bien jurdico constituido esencialmente por el inters de la comunidad en el mantenimiento de una determinada organizacin de las relaciones que ataen a los Poderes Pblicos; por ejemplo, los "Delitos Contra los Poderes del Estado y el orden Constitucional" (Art. 346-350), los "Delitos contra la Voluntad popular" (Art. 354-360). Las tesis subjetivas se apoyan en la naturaleza del mvil, exigiendo en algunas de sus formulaciones, no slo que el mvil del actuar sea poltico, sino tambin que sea altruista, evolutivo o progresivo; por ejemplo, los "Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado" (Art. 335-343), cuando el culpable no hubiere obrado por lucro u otro mvil innoble. Los criterios mixtos pueden subdividirse en mixtos extensivos y mixtos restrictivos. Segn el criterio mixto extensivo, delito poltico ser aquella infraccin que lesione o ponga en peligro un bien jurdico de naturaleza poltica o que haya sido realizado con una finalidad poltica (Art. 8, prrafo tercero, del C.P. italiano). Segn la teora mixta de carcter restrictivo son delitos polticos aquellos que, atentando contra la organizacin poltica o constitucional del Estado, se realizan adems con un fin poltico. Parece que el concepto mixto restringido es el correcto. El concepto de delito poltico es un concepto teleolgico elaborado en funcin de un fin, que no es otro que el de excluir de la extradicin a los delincuentes polticos (Art. 37 de la Constitucin), dispensarles un tratamiento penitenciario especial, ms benvolo, y concederles, en su caso, la amnista. Slo los delincuentes polticos puros merecen este trato de mayor benevolencia. g) Segn su forma de afectar el bien jurdico.- Se distingue entre delitos de lesin y delitos de peligro. Si el tipo, la destruccin o menoscabo del bien jurdico, dar lugar a un delito de lesin (homicidio, lesiones, hurto, robo, estafa, etc.), mientras que si se contenta con su puesta en peligro, constituir un delito de peligro. Los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la accin la proximidad de una concreta lesin (por ejemplo, "el exponer a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud de un menor de edad o persona incapaz", (Art. 125 del C.P.), mientras que en los delitos de peligro abstracto no se exige tal resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico, sino que basta la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la accin, salvo que se pruebe que en el caso concreto qued excluida de antemano (por ejemplo, el Art. 274, que castiga al que "conduce vehculo motorizado en estado de embriaguez o drogadiccin"). Los delitos de peligro concreto son delitos de resultado (de proximidad de la lesin), mientras los delitos de peligro abstracto son delitos de mera actividad (peligrosa), pero ambos son delitos de peligro porque exigen que no se excluya previamente todo peligro.
NOTAS: (1) Santiago Mir Puig.- "Derecho Penal", parte general, 3ra. edicin, PPU, Barcelona, 1990, p. 118. (2) Vase, Santiago Mir Puig.- "Derecho Penal", parte general, op. cit. p. 119 y ss. (3) Vase Jos Cerezo Mir .- "Curso de Derecho Penal Espaol", Parte General I, 3ra. edicin, Madrid, 1990, p. 202 y ss. (4) Vase, Enrique Bacigalupo.- "Lineamientos de la teora del delito", Editorial Hammurabi S.R.L, Buenos Aires, 1986, p. 7 y ss. (5) Vase, Bernal Schinemmann.- "El sistema moderno del Derecho Penal; Cuestiones fundamentales, "Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1991, p. 63 y ss. (6) Francisco Muoz Conde.- "Derecho Penal", parte general, edita: Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 189. (8) Franz von Liszt.- "Tratado de Derecho Penal", tomo I, 2da. edicin, Editorial Reces S.A., Madrid, 1926, p. 285 y ss. (9) Hans Welzel.- "Derecho Penal Alemn", Editorial; jurdica de Chile, 4ta. edicin castellano, 1993. (10) Vase, Reinhart Maurach.- "Tres conferencias", (El concepto final de accin y sus efectos sobre la teora de la estructura del delito. La teora de la culpabilidad en el derecho penal alemn. La formacin del jurista y sus oportunidades profesionales en la Repblica Federal Alemana) en Revista de la Universidad Externado de colombia, vol. VI, No. 3, Bogot, diciembre de 1965, p. 313 y ss. LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993, APROBADA POR REFERENDUM (Juan Chvez Molina)
Por primera vez en nuestra historia republicana, la Constitucin Poltica del Per se aprob mediante Referndum, en ejercicio de la democracia directa. 1) El Decreto Ley N 25684, "Ley de Elecciones para el Congreso Constituyente Democrtico", como todo Decreto Ley, proviene del Poder Ejecutivo. Fue promulgado por: "El Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional", con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Al tratar del Referndum, dispone que "el texto de la nueva Constitucin Poltica del Per que apruebe el Congreso Constituyente Democrtico, ser sometido a Referndum para su ratificacin, segn el procedimiento que se fije por ley expresa." As mismo, que "la promulgacin de la Constitucin Poltica del Per la realiza el Presidente Constitucional de la Repblica, luego que el Jurado Nacional de Elecciones publique los resultados del Referndum." Agrega: "Si del resultado del Referndum no se ratificara el texto que le es sometido, el Congreso Constituyente Democrtico proceder a reformular el mismo (el Decreto Ley emplea la frase "el mismo". Hay que entender: "el proyecto"), para ser sometido a un segundo Referndum; y, si fuera nuevamente rechazado, el Poder Ejecutivo efectuar las Rectificaciones correspondientes - no indica cules-, dejndolo expedito para su promulgacin." (1) Segn estas normas, para aprobar la nueva Constitucin Poltica del Per se tena que cumplir los siguientes procedimientos: a.- El Congreso Constituyente Democrtico deba formular y aprobar un proyecto. b.- Refrendar mediante Referndum el texto del proyecto aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico. c.- En caso de ser rechazado por la soberana popular, el Congreso Constituyente Democrtico deba proceder a reformular el proyecto. d.- El Ejecutivo poda, ante un segundo rechazo, efectuar las rectificaciones correspondientes, dejndolo expedito. El Decreto Ley omite indicar cules, en este caso, son las rectificaciones que deba efectuar el Ejecutivo; y, cmo deba hacerlas. El Decreto Ley de Elecciones para el CCD, seala los "Principios Generales", que como criterio rector deba regir para la aprobacin de la nueva Constitucin Poltica: - Lograr una autntica democracia. - Instaurar la plena institucionalidad democrtica, dentro de un nuevo marco constitucional, para lo cual el Estado garantiza que el CCD acte con soberana y autonoma plenas en sus tres funciones: constituyente, legislativa y fiscalizadora. - Que el Per cuente con una nueva Constitucin Poltica, con sentido de futuro. (2) 2) El CCD promulg la llamada Ley Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el D.L. N 25684, el 31/08/93, publicada en el diario oficial El Peruano, el 01/09/93, sin numerarla, como corresponda. De las normas glosadas, se establece que para la formulacin y la promulgacin de la nueva Constitucin Poltica, rigieron las sealadas en el Decreto Ley de Elecciones para el CCD, en lo referente a las disposiciones contenidas en el Ttulo IV -Del Referndum; y, por la llamada Ley Constitucional (sin nmero), que ordena realizar un referndum para conocer la voluntad del pueblo peruano, respecto al nuevo texto constitucional aprobado por el CCD. (3) En consecuencia, las normas de la Constitucin Poltica de 1979, en lo que se refiere a las atribuciones del Congreso para formular las leyes, quedan sustitudas por el procedimiento establecido por la Ley de Elecciones para el CCD; y, por la Ley Constitucional "Ley de Referndum Constitucional", segn la publicacin del diario oficial El Peruano del 1 de setiembre de 1993, pg. 117291. Segn la Constitucin Poltica de 1979 -que continu vigente durante el trabajo del CCD- es atribucin del Congreso dar leyes y resoluciones legislativas, interpretar, modificar o derogar las existentes. El proyecto de ley aprobado en la forma prevista por la Constitucin se enva al Presidente de la Repblica para que lo promulgue dentro de 15 das. Si tiene observaciones que hacer, en todo o en parte del texto aprobado, las presenta al Congreso en el trmino de 15 das; y, si no aprueba la ley, lo hace el Presidente del Congreso, o el de la Comisin Permanente. (4) 3) La llamada "Ley Constitucional" - "Ley de Referndum Constitucional" para la consulta del nuevo texto de la Constitucin, fu aprobada por el CCD que mand se publique y cumpla, sealando que es autnomo (el CCD) y soberano. La expresin: "Referndum Constitucional" es incorrecta Podra haber ley que d normas para aprobar un referndum no constitucional?. As mismo: "Congreso Constituyente Democrtico", El Congreso Constituyente, podra no ser democrtico?. Segn la jerarqua de las leyes -pirmide Kelseniana-, de mayor a menor, el orden es: Constitucin, Cdigos, Leyes Orgnicas, Leyes Generales, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Jefaturales. En esta estructura no existe la llamada Ley Constitucional. Se trata de una norma de la Constitucin?, o, es una Ley General?. La diferencia es sustancial. En un caso, si su naturaleza participa del rango constitucional, se trata de la Constitucin Poltica del Per, que an no se ha formulado ni aprobado. Si es una Ley General que no tiene rango de norma constitucional, no existe en el rgimen vigente de la Constitucin Poltica de 1979 la llamada Ley Constitucional. Es Constitucin o es Ley General?. Si es norma de la Constitucin, su aprobacin requera la aprobacin en dos legislaturas ordinarias. 4) La autorizacin concedida para realizar el Referndum, se sustenta en la necesidad de conocer la voluntad del pueblo peruano sobre el texto constitucional aprobado por el CCD. Consecuentemente, el CCD lo que aprueba no es la Constitucin, sino el Proyecto que el D.L. No. 25684 le encarg formular; y, los Constituyentes, elegidos segn las normas de este Decreto Ley, son representantes con un mandato especfico: formular el proyecto de la nueva Constitucin Poltica. La llamada Ley Constitucional, autoriz realizar el Referndum para conocer la voluntad del pueblo peruano, respecto del nuevo texto constitucional aprobado por el CCD, y, que se considera ratificada la nueva Constitucin si los votos por el S superan a los del NO (5) Resulta pues, que la nueva Constitucin Poltica del Per de 1993, est sujeta a la aprobacin que el CCD da al texto que se le ha encargado formular, el cual slo ser aprobado si la soberana popular lo ratifica con un voto mayoritario, con respuesta favorable por el S. Por tanto, la nueva Constitucin tiene dos aprobaciones. Una por el CCD, en virtud del mandato del D.L. N 25684; y un refrendo -segunda aprobacin. De acuerdo al significado del verbo refrendar- que da la soberana popular al texto formulado por el CCD. Refrendar, conforme el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, significa: 1a. acep.- verbo transitivo.- "autorizar un despacho u otro documento por medio de la firma de persona hbil para ello." (... ...) 4a. acep.- Figurada y familiar.- "volver" a ejecutar o repetir la accin que se haba hecho. El acto de promulgar el texto del Proyecto de la Nueva Constitucin Poltica, para su refrendo, no la realiza el Poder Ejecutivo, segn manda el Art. 194 de la Constitucin de 1979, sino la soberana del pueblo. No obstante, la Constitucin Poltica de 1993, ha sido promulgada en la siguiente forma : FIRMA Alberto Fujimori Fujimori Presidente Constitucional de la Repblica Por cuanto: El Congreso Constituyente Democrtico del Per ha aprobado la Constitucin Poltica de la Repblica y el pueblo peruano la ha ratificado en el referndum del 31 de octubre de 1993, se promulga la siguiente: CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrtico Por cuanto: Ha sido ratificado en el referndum del 31 de octubre de 1993, el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrtico, EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO Ha dado la siguiente Constitucin Poltica del Per:
Tercera aprobacin. La efecta el Presidente del Poder Ejecutivo, segn lo dispone la Ley de Elecciones para el CCD, que se superpone al poder de la soberana del pueblo peruano. En cuanto a la llamada "Ley Constitucional", si es una Ley General aprobada por el Congreso Legislativo, la refrenda y promulga el Presidente de la Repblica, segn el Art. 193 de la Constitucin Poltica de 1979; y, si fuera una modificacin de la Constitucin Poltica, para ser una ley constitucional, tendra que haber sido aprobada, como toda modificacin constitucional, por dos legislaturas ordinarias. La convocatoria al Referndum para el 31 de octubre de 1993, a efecto de conocer su aprobacin o rechazo, con respecto al nuevo texto constitucional, fue aprobada por D.S. No. 061-93-PCM de 4/09/93, publicado en El Peruano del 06/09/93, por el Presidente de la Repblica, el Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales y el Ministro del Interior. 5 Por estos fundamentos, emit voto singular en la Resolucin No. 003-93- JNE-REF del 13/09/93, publicada en el diario oficial El Peruano el 14/09/93, pg. 117607, que resuelve: Solicitar al CCD, norma complementaria de la redaccin de la pregunta, aprobada en el Artculo 2 de la llamada Ley Constitucional, necesaria para garantizar la pureza de la expresin de la voluntad ciudadana; y, en tanto, reservar la aprobacin del contenido de la Cdula de Sufragio, segn las siguientes consideraciones : - El Jurado Nacional de Elecciones determina las caractersticas de la Cdula de Sufragio y tiene facultad expresa para utilizar: colores, imgenes, figuras, smbolos; con los requisitos, lmites y prohibiciones sealados en el Art. 106 de la Ley 14250. - La Ley Constitucional del 31 de agosto de 1993 para la realizacin del Referndum, que aprobar o rechazar el texto formulado por el Congreso Constituyente Democrtico, dispone en el Art. 2, que la cdula de votacin contendr la pregunta: "Aprueba usted la nueva Constitucin aprobada por el Congreso Constituyente Democrtico". - La indicada ley, al sealar el texto de la pregunta que contendr la Cdula de Sufragio, utiliza, dos veces, en el mismo prrafo, el verbo "aprobar"; con lo cual lleva a confusin en la comprensin de la ciudadana, a la que habra que explicar los alcances de la doble aprobacin de su voto. - El empleo doble del verbo aprobar, para determinar un solo acto, constituye indebida duplicidad, error gramatical; y, conceptualmente, expresa un imposible lgico y jurdico. Si la Constitucin est ya aprobada, como seala el referido texto, es innecesario y carece de objeto el referndum convocado para que apruebe la Constitucin ya aprobada. - El texto que la mencionada ley dispone incluir en la Cdula de Sufragio, en vez de simplificar y aclarar a la ciudadana los alcances de su voto, lo induce a confusin; y, consecuentemente, a error conceptual, que puede contrariar la expresin de su voluntad, cuya verdad corresponde cautelar al Jurado Nacional de Elecciones, en ejercicio de su autonoma, fines y atribuciones constitucionales. - Al tratarse de la aprobacin o rechazo del texto orgnico de la Constitucin Poltica del Per, para orientar a la ciudadana, en la expresin de su voto, con eficacia y absoluta imparcialidad, conviene emplear, una adecuada pregunta y no la equvoca del Art. 2 de la Ley Constitucional; y, de manera preferente, los colores adecuados y smbolos, figuras o imgenes que tienen mayor poder de expresin para la comprensin conceptual, utilizando los recursos que dispone hoy la tcnica publicitaria. - La Ley Constitucional faculta al Jurado Nacional de Elecciones solicitar al Congreso, cualquier norma complementaria que sea indispensable para la realizacin del Referndum, segn lo dispone la ltima parte del Art. 5. - Para garantizar la pureza de la expresin de la voluntad ciudadana, en el Referndum convocado para el 31 de octubre, es indispensable que el Jurado Nacional de Elecciones utilice la facultad que le otorga la ltima parte del Art. 5, referido en el prrafo anterior, y solicite al Congreso la norma complementaria necesaria, para que la redaccin de la pregunta exprese, con absoluta imparcialidad, lo que se le pide al electorado. - Al sealar los colores, no se debe utilizar el rojo, en ninguna de las dos opciones, por su connotacin poltica, que induce a una opcin de tipo partidario poltico; y, sobre todo, porque son los colores de los smbolos patrios, que por mandato de la ley no pueden ser utilizados con otros fines; tampoco el amarillo, al que podra drsele significacin negativa. - El cuanto al color naranja propuesto, tampoco debera ser utilizado por las razones de contenido peyorativo, que en experiencias de pases latinoamericanos, tuvieron en las varias consultas populares, caso del Uruguay, en el que las propuestas con este color fueron calificadas, despectivamente: "el naranjazo"; lo que se debe evitar. Utilizar el verde en vez de este color, que se identifica como smbolo de la esperanza. - La designacin del color que corresponda al SI o al NO, debe hacerse por sorteo, para evitar toda suspicacia en la induccin de su contenido; y no designarlo en forma directa. - Es necesario que el Jurado Nacional de Elecciones, adems de las caractersticas aprobadas en la Resolucin, se avoque al estudio de los otros elementos que debe contener por mandato de las leyes electorales, antes de aprobar en la resolucin correspondiente la impresin de la cdula CONCLUSIN En suma, el anlisis de las normas glosadas en el presente estudio establece : I La ley que el CCD llama Constitucional es inconstitucional. II El CCD en ejercicio de las facultades que le dio el D.L. No. 25684 a los constituyentes, al elegirlos mandatarios, con encargo especfico, aprob el proyecto que formularon. No aprob el texto de la nueva Constitucin, cuya aprobacin o rechazo est reservada a la soberana del pueblo peruano. III La promulgacin de la nueva Constitucin Poltica Del Per la debi efectuar el Congreso Constituyente, en cumplimiento del mandato especfico de la soberana del pueblo del Per, al elegirlos representantes al Congreso Constituyente.
NOTAS: (1) D.L. N- 25684 - Ttulo IV DEL REFERENDUM, Arts. 147 y 148. (2) D.L. 25684 - Ttulo I PRINCIPIOS GENERALES, numerales III, IV, II. (3) Ley Constitucional S/N, Arts. 1 y 3. (4) Constitucin Poltica de 1979, Arts. 186 y 193. (5) Ley Constitucional S/N de 31/08/93, publicada el 01/09/93 en el diario oficial El Peruano, vigente desde el 02/09/93, Arts. l y 6
EL DERECHO DE CONTRADICCIN (Hernando Devis Echeanda)
EL DERECHO DE CONTRADICCIN. Como dijimos al tratar de la accin, la relacin de jurisdiccin contenciosa es doble: relacin de accin (entre demandante, denunciante o querellante y parte civil, y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandante e imputado o procesado y Estado). No existe ninguna diferencia procesal entre ellas, puesto que se trata, como observa Rocco de "un diverso aspecto del derecho de accin" (1). El derecho de contradiccin, lo mismo que el de accin, pertenece a toda persona natural o jurdica por el solo hecho ser demandada, o de resultar imputada o sindicada en un proceso penal, y se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin que se le hace en el proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general, como el que justifica la accin, porque no slo mira a la defensa del demandado o imputado y a la proteccin de sus derechos sometidos al proceso o de su libertad, sino que principalmente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios fundamentales para la organizacin social: el que prohbe juzgar a nadie sin orlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse justicia por s mismo. En los sistemas penales que separan la etapa previa de la investigacin o del sumario (como prefiera llamrsela, pero cuyo concepto es el mismo), de la etapa del verdadero proceso o juicio (que tambin indican lo mismo, en sana doctrina), el derecho de contradiccin nace desde el momento en que en aquella primera etapa surge, en razn de algunas pruebas allegadas al sumario o a la investigacin, imputaciones o sindicaciones contra alguna persona. Puede definirse as: el derecho a obtener la decisin justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la imputacin que se le formula al imputado o procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser odo en igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, pues sera inconstitucional. (2). OBJETO Y FIN DEL DERECHO DE CONTRADICCIN. De lo anterior se desprende que el derecho de contradiccin no tiene por objeto o no persigue una tutela jurdica concreta mediante una sentencia favorable al demandado o imputado, as como la accin no la persigue favorable al demandante, sino una tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, y la oportunidad de ser odo en el proceso para el ejercicio del derecho de defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas. El resultado a que se llegue en la sentencia no depende ya del derecho de accin o de contradiccin, sino del derecho material pretendido por el demandante y de las excepciones que se le opongan o de la suerte de la imputacin penal, y en ambos casos de las pruebas que se alleguen al proceso. En cuanto al fin que con l se persigue es, por una parte, la satisfaccin del inters pblico en la buena justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en sus distintos aspectos. En el derecho procesal moderno, el derecho de contradiccin no es un contraderecho, ni se opone al derecho de accin, sino que lo complementa y resulta su necesaria consecuencia, puesto que ambos tienen un mismo objeto (la sentencia que defina el proceso) y un mismo fin (el inters pblico en la justicia por conducto del Estado) (3). Tampoco se opone a la pretensin del demandante o del Estado en lo penal; esa oposicin puede ejercitarla el demandado o imputado, si niega la pretensin o la ataca con excepciones u otras defensas (4). NATURALEZA DEL DERECHO DE CONTRADICCIN. El derecho de contradiccin existe desde el momento en que es admitida por el juez la demanda contenciosa, independientemente no slo de la razn o sinrazn que acompae la pretensin del demandante, sino de que el demandado se oponga o no a aqulla y proponga o no excepciones y de la seriedad de stas, o desde el momento en que contra una persona surge en la investigacin penal sumaria o previa una imputacin, fundada o infundada. El derecho de contradiccin no se modifica por la circunstancia de que el demandado carezca de razn para oponerse a la pretensin del demandante o el imputado para negar la imputacin penal que se le hace, ni se dirige contra ellas (como s lo hace la excepcin, con la cual no se debe confundir), precisamente porque es el derecho abstracto a obtener la sentencia justa que resuelva el litigio planteado, luego de disponer de la oportunidad de ser odo. El demandado puede hacerse or y disfrutar de la oportunidad para su defensa, aun cuando no disponga de ninguna excepcin concreta (siempre tendr la defensa de negar el derecho del demandante y los hechos en que se fundamenta); e igualmente el sindicado o impugnado tiene el derecho a hacerse or y a defenderse, aunque no disponga de ninguna defensa concreta que presentar, y siempre podr negar los hechos que se le imputan. De lo contrario no se explicara la existencia del derecho de contradiccin cuando la sentencia resulta adversa al demandado o sindicado, o habra que admitir que en tal caso resultara lesionado por sta, a pesar de su justicia y su legalidad, y de haber dispuesto de oportunidad para su defensa, lo cual sera absurdo. El derecho de contradiccin surge, en lo penal, desde cuando aparece la imputacin o sindicacin, aun cuando el imputado o sindicado no haya sido llamado a indagatoria y contiene el derecho a ser odo en sta. Es lo que suele denominarse derecho a solicitar la propia indagatoria por quien tenga noticia de la existencia de un sumario en el cual obren imputaciones penales contra l, que se complementa con el cuyo ttulo era "derecho de defensa desde la captura", que consiste en la designacin de un apoderado para que asista al sindicado o imputado en todas las diligencias, desde la indagatoria, inclusive, bien sea por ste o por el juez oficiosamente en subsidio; ese apoderado "a partir de la diligencia de indagatoria podr intervenir en el sumario y el proceso". El derecho de contradiccin tiene, pues, un origen claramente constitucional y se basa en varios de los principios fundamentales del derecho procesal: el de la igualdad de las partes en el proceso; el de la necesidad de or a la persona contra la cual se va a surtir la decisin; el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales; el de la contradiccin o audiencia bilateral; el de la impugnacin y el del respeto a la libertad individual. Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad (5). Pero tener el derecho de contradiccin no significa que necesariamente el demandado o imputado intervenga efectivamente en el proceso para controvertir las pretensiones del demandante o las imputaciones penales, o sea para oponerse a ellas, y menos aun que necesariamente formule excepciones o alegue hechos contra ellas, para paralizarlas o desvirtuarlas. Basta tener la oportunidad de ser odo en el proceso, si se tiene la voluntad de hacerse or, para poder defenderse, alegar, pedir y hacer practicar pruebas, interponer los recursos que la ley procesal consagre y obtener mediante el proceso la sentencia que resuelva favorable o desfavorablemente su situacin, pero justa y legalmente. SUJETOS DEL DERECHO DE CONTRADICCIN. El demandado y el imputado o procesado son sujetos pasivos de la pretensin, pero tambin son sujetos activos de su derecho de contradiccin (cuyo sujeto pasivo es el Estado, representado por el juez, como sucede en el derecho de accin) y son sujetos de la relacin jurdica procesal al lado del demandante en lo civil, laboral y contencioso-administrativo y en materia penal, del ministerio pblico o fiscal que segn disponga la respectiva ley procesal penal deban ser partes tanto en el sumario y la investigacin previa, como en el verdadero proceso o juicio, y tambin de la llamada "parte civil" cuando se la permita concurrir en ambas etapas para colaborar en la acusacin y obtener la indemnizacin de los perjuicios sufridos con el delito si se pronuncia sentencia condenatoria, por el Cdigo de 1981 (*); relacin jurdica procesal de la cual tambin es sujeto el Estado, representado por el funcionario judicial instructor y por el juez de la causa. La oposicin e incompatibilidad que algunos autores creen ver entre accin y contradiccin, existe nicamente entre la pretensin del demandante y la excepcin del demandado, e igualmente entre las imputaciones penales y las pretensiones de la parte civil por un lado, y la oposicin del sindicado o imputado, sea que sta consista en la simple resistencia negativa a aqulla o en una conducta activa por la formulacin de alegaciones y hechos que traten de desvirtuarla y la peticin de pruebas favorables. El derecho de contradiccin existir, aunque el demandado o imputado acepte la pretensin o imputacin. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO DE CONTRADICCIN, OPOSICIN Y EXCEPCIN. La defensa y excepciones que puede formular el demandado son manifestaciones de su peticin de una sentencia favorable, y puede formular ambas gracias a su derecho de contradiccin, sin que ello signifique que se identifiquen con ste. Lo mismo ocurre en el proceso penal con las defensas del imputado y del procesado. No hay que confundir el derecho de contradiccin (la causa) con la oposicin y las excepciones (el efecto). Aqul existe siempre, aunque no se formulen stas (6). La oposicin a la demanda o la imputacin penal es concreta y persigue que sta sea desestimada, como es obvio y busca, por lo tanto, una sentencia favorable. El derecho de contradiccin persigue el ser odo y gozar de oportunidades de defensa, para obtener la sentencia que resuelva en el sentido legal lo que corresponda a ese litigio. La oposicin es una de las maneras como puede el demandado ejercitar su derecho de contradiccin, porque bien puede abstenerse de toda oposicin, sea guardando silencio o aceptando la demanda. Y la excepcin es a su vez una de las maneras como puede ser formulada la oposicin. DIVERSAS MANERAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE CONTRADICCIN. De lo expuesto hasta aqu se deduce que el derecho de contradiccin se satisface plenamente desde el momento en que al demandado o imputado se le cita al proceso o al sumario y an antes, desde que surja la imputacin penal, y se le da oportunidad de defenderse, aunque para ello no es necesario que asuma una actitud de resistencia u oposicin a la demanda o imputacin, ni que concurra a hacer valer sus defensas y excepciones, porque esto mira ya a las diversas maneras como ese derecho puede ser ejercitado. En efecto, el demandado y el imputado pueden asumir diversas actitudes en el ejercicio de su derecho de contradiccin, a saber (7) a) Una meramente negativa, de espectador del proceso, sin comparecer ni contestar la demanda o sin rendir indagatoria ni designar apoderado que lo defienda, no obstante habrsele citado o emplazado en debida forma (en lo penal es el caso del imputado que huye sin dejar apoderado); b) Otra pasiva, cuando el demandado interviene en el proceso y contesta la demanda pero sin asumir una actitud en favor ni en contra de las pretensiones del demandante (como cuando manifiesta que se atiende a lo que en el proceso se pruebe y la ley determine, sin plantear defensas ni alegar pruebas) y cuando el imputado rinde indagatoria, no niega los hechos, pero nada alega en su favor y tampoco confiesa, y se abstiene de toda actividad probatoria (pero el defensor de oficio debe ejercitar su defensa); c) Una de expresa aceptacin de las pretensiones del actor, o sea de allanamiento a la demanda al contestarla, lo que puede ocurrir cuando el efecto jurdico-material perseguido por el demandante no se puede conseguir por un acto de voluntad del demandado, razn por la cual el proceso es necesario, no obstante la ausencia de oposicin, como en los casos de estado civil de las personas, y cuando opuso resistencia al derecho de aqul haciendo necesaria la demanda, pero en vista de sta resuelve aceptarlo para evitar una condena en perjuicio; en lo penal es el caso del imputado que confiesa ser el autor del delito y no alega hecho exculpativo ni atenuante alguno; d) Una de oposicin y defensa relativa, como cuando el demandado interviene y contesta la demanda para negar el derecho material del actor y los hechos en donde pretende deducirlo o exigirle su prueba, o para negarle su legitimacin en causa o su inters sustancial o cuando posteriormente asume esta conducta si se abstuvo de contestarla, y solicita pruebas con ese fin, pero sin oponerle otros hechos que conduzcan a paralizar o destruir la pretensin, en cuyo caso hay defensa y oposicin, pero no propone excepciones; en lo penal es el caso del imputado que niega ser el autor del delito; e) Una ms activa de oposicin positiva, que se presenta cuando el demandado no se limita a esas negociaciones, sino que lleva el debate a un terreno distinto mediante la alegacin y prueba de otros hechos que conducen a desvirtuar la pretensin del demandante, sea temporalmente o para ese proceso (sin que impidan plantearla en otro posteriormente, por no conducir a sentencia con valor de cosa juzgada) o bien de manera definitiva, total o parcialmente, en forma que la sentencia produzca efectos de cosa juzgada (excepciones definitivas de fondo y propiamente perentorias); en lo penal existe una situacin anloga, pero no igual porque no se trata de verdaderas excepciones, cuando el imputado o sindicado alega hechos exculpativos como la defensa propia o de un tercero; f) Una similar a la anterior, de positiva defensa pero enderezada a atacar el procedimiento por vicios de forma para suspenderlo o mejorarlo, como cuando alega la falta de algn presupuesto procesal (competencia, capacidad, etc.), sea proponiendo excepciones previas en el proceso civil, o reclamando la nulidad de lo actuado (en el proceso penal no existen excepciones de mrito o fondo propiamente dichas, pero pueden autorizarse por la ley procesal algunas procesales de previa sustanciacin, como las de cosa juzgada y extincin de la accin penal). g) Contrademandado mediante reconvencin, para formular pretensiones propias contra el demandante, relacionadas con las de ste o con las excepciones que le opone (en los procesos civiles y laborales). Como puede verse, es posible disponer del derecho de contradiccin y no comparecer al proceso o hacerlo sin formular oposicin ni excepciones como ocurre en los tres primeros casos, o por el contrario, ejercitarlo activamente. Tngase en cuenta que cada demandado o imputado tiene su propio derecho de contradiccin y puede ejercerlo por separado.
NOTAS: (1) Rocco: Trattato, ed. cit, t. I, ps. 303-304; igual concepto encontramos en Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 389, y en Jaime Azula Camacho: ed. cit., ps. 130 a 133. (2) Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 19, 55 y 193. (3) Chiovenda anduvo equivocado en este punto: Principios, ed. cit., t. I, nm. 11, punto IV, ps. 334-335; Rocco, en cambio, expone correctamente este punto: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 303-310. (4) Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 250-251. (5) Couture: Estudios, ed. cit, t. I, ps. 19, 55 y 193. (*) La referencia es al Cdigo Penal Colombiano de 1981 (Nota del editor). (6) Guasp: ob. cit., ps. 250-251. (7) Pedro Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, ps. 183 y ss.; Guasp: ob. cit., p. 251 y ss.; Rocco: ob. cit., t. I, ps. 310-315. 0
ACTUALIDAD JURIDICA N 7
EL PROCESO DE UNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL EN AMERICA LATINA (Ulises Montoya Manfredi)
El proceso de Unificacin del Derecho Civil y Comercial en Amrica Latina es, sin lugar a dudas, un tema de actualidad en el campo del derecho que trasciende a diversas esferas de la realidad nacional de los diversos pases que conforman el sub-continente americano. Hace poco el diario de Lima, El Comercio, public la noticia que el Ministro de Desarrollo de Colombia, Presidente del Acuerdo de Cartagena, seor Ernesto Samper Pizarro, expres en Bogot que Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela, a partir del 1ero. De enero prximo sern una sola nacin con 100 millones de habitantes, que habrn borrado sus fronteras para dar paso a una Zona de Libre Comercio, que sera el primer paso, para lograr en 1995 una estructura parecida a la Comunidad Econmica Europea. De este modo, el Pacto Andino creado en 1978 est tomando el rumbo dinmico que permitir impulsar la integracin total de los 5 pases. Hay un renacer del Pacto mencionado, en el cual sus principales actores son los empresarios privados. Se agrega, que simultneamente con los avances de la integracin subregional, el Grupo Andino buscar participar como un solo bloque en la "Iniciativa de las Amricas" del Presidente George Bush. Para negociar, el comercio bilateral con la Amrica Latina se hara entre bloques econmicos como el Pacto Andino, Mercosur o el Mercado Comn Centroamericano. La tendencia que revela lo expresado anteriormente refleja la existencia de un acercamiento entre los pases de Amrica del Sur, cada vez ms estrecho, tal como ha ocurrido en otras regiones. En la nuestra existen, adems, antecedentes histricos que favorecen la aproximacin econmica. As, la identidad de las normas reguladoras del comercio, que fueron las mismas durante la Colonia, contenida en Colecciones de Usos y Costumbres Mercantiles, como los Roles de Oleron y las Ordenanzas de Bilbao. Posteriormente, producida la independencia, la legislacin de los diversos pases adoptaron como modelos los Cdigos de Comercio Espaoles, inspirados, a su vez, en los franceses, y, ms adelante de otros pases, lo que no haba reparos en efectuar, dado que el fenmeno de la actividad comercial se presenta con iguales caractersticas en los pases que se sitan en el mismo sistema econmico. La legislacin mercantil ha experimentado una radical evolucin en lo que va del presente siglo para responder a las exigencias de las profundas transformaciones que no alcanzaban a regular las normas vigentes. La concurrencia de normas civiles y mercantiles se fue inclinando por la prevalencia de estas ltimas al punto de invertir los trminos de la prevalencia que hasta entonces haba favorecido a la legislacin civil que en el campo de las obligaciones fue postergando a esta ltima, al punto de hacer vacilar respecto a la autonoma del Derecho Civil contractual frente a un Derecho Mercantil en constante progresin, como lo anota Garrigues. Iniciado el Proceso de Codificacin con el Cdigo Francs de 1807, inspirado en las ideas de la Revolucin, se propuso borrar todo vestigio del gremialismo que imper hasta entonces. En consecuencia el Derecho Comercial ya no sera el derecho de los comerciantes sino de los actos de comercio, o sea, que se reemplaz el fundamento subjetivo por el objetivo. Pero se advirti que el comercio no es la realizacin de un acto aislado sino la repeticin en forma mltiple y uniforme de los mismos actos, o sea que es la profesin. Como concepto delimitativo se consider que el Cdigo de Comercio deba sealar cules eran los actos de comercio pero no con criterio delimitativo rgido, sino ms bien elstico donde tambin eran actos de comercio los actos anlogos, tal como lo indica el artculo 2do. del Cdigo peruano. Pero, la constante aparicin de muchos otros casos, como el de las sociedades annimas, de caractersticas totalmente ajenas a las tradicionales como las colectivas, comanditarias; el contrato de seguro, la legislacin de quiebras; las patentes de invencin; el trust, monopolios, acaparamientos industriales, etc., result que nos encontrramos ante una expansin cada vez mayor del campo del Derecho Mercantil, incluyendo los bienes inmuebles que antes haban sido excluidos de sus disposiciones. Pero, como la actividad comercial se ampliaba incesantemente fue necesario aumentar el nmero de leyes especiales, que eran mercantiles, dndose el caso de que los Cdigos va no podan abarcar toda la materia mercantil. En este orden de ideas se lleg a afirmar que el Derecho Comercial ya no poda fundarse en los actos de comercio aunque fueran realizados por una organizacin que llegara a ser la empresa, comprendiendo diversos aspectos de la misma, que, abarcaban relaciones laborales, de derecho fiscal, administrativo, penal, etc. Aparece, as, en su plenitud la figura de la empresa como centro del Derecho Comercial, instalndose en el Cdigo Civil italiano de 1942, que posteriormente ha sido seguido por otros Cdigos que la han tomado como centro del Derecho Mercantil. Los Cdigos de Comercio del Siglo XIX se inspiraron en el dogma liberal que sustentaba la organizacin poltica. Se consideraba como absoluta la iniciativa econmica (la Ley de la oferta y la demanda) frente a la organizacin poltica. Haba pues amplia libertad para crear sociedades annimas de la magnitud que se quisiera, lo que en muchos casos atentaba contra la libertad en que se fundaban. La exageracin de estas actividades afectaba a vastos sectores, los de los bienes o servicios que ofertaban las grandes empresas que dominaban el mercado, lo que origin general rechazo, determinando la expedicin de normas que decidieron el aprovechamiento por el Estado de la situacin existente. Paralelamente, se manifiesta la aspiracin de los trabajadores a participar en la direccin de las empresas. La intromisin del Estado en la actividad empresarial se manifiesta a travs de las sociedades de economa mixta, o fundando sin colaboracin extraa sociedades comerciales, bien de derecho privado o de derecho pblico. Reemplazada la tendencia liberalista de la economa, la corriente socialista que se impuso en muchos pases o que alcanz notoria influencia en otros, se manifest en las grandes agrupaciones industriales. Los obreros llegaron a obtener posiciones de mando, considerando que habiendo ingresado a la sociedad annima, haban entrado a la empresa, lo que no es as necesariamente. Lo que ha ocurrido en muchos casos es que, como el derecho de la empresa no estaba elaborado en todas partes, se recurri a lo que estaba a la mano: la reforma de la sociedad annima. En el campo internacional el Derecho Comercial condujo a una situacin injusta: las naciones poderosas, altamente industrializadas, imponan en sus contratos con los pases de bajo desarrollo el precio de la materia prima y vendan los productos acabados mediante contratos con clusulas que imponan. Esto origin un movimiento de unificacin de normas sobre venta internacional de mercadera que culmin con la ley de Unificacin de La Haya de 1964, precedida por las leyes de Ginebra de 1930 y 1931 sobre la letra de cambio y el cheque. Entre tanto se crearon organismos para la unificacin del Derecho Mercantil que no concordaban. El Consejo de Asistencia Econmica Mutua para las Naciones Unidas cre en 1967 la Comisin para el Derecho Mercantil Internacional, constituida por cinco grupos: el socialista, el asitico, el africano, el centro y sudamericano y el occidental. La finalidad fue superar el mtodo de solucionar los conflictos y fue sustituida por la de prevenir los mismos mediante la adopcin de leyes uniformes. Desde luego, no es fcil redactar un Cdigo de Comercio Internacional, pues la labor legislativa no es de concentracin de normas sino la disgregacin de stas en leyes especiales, distintas al Cdigo, como ha ocurrido con los ttulos valores, las sociedades, los seguros, los crditos y garantas bancarias, bancos, transporte martimo, arbitraje, los daos causados por los productos y las responsabilidades en materia de seguros. Vivante, abundando en razones y argumentos en favor de la unificacin de las obligaciones civiles y mercantiles, precisa que "la unificacin no perjudica la uniformidad internacional de las leyes, pues al contrario, sera ms fcil lograr la unidad internacional en el campo limitado de las obligaciones que regula intereses casi exclusivamente privados". Opinin contraria es la que seala que la unificacin impedir la codificacin internacional del Derecho Comercial; porque es ms fcil unificar materias de contenido estrictamente econmico, cuales son las mercantiles, dada su similar regulacin en todos los pases, que con la materia civil ms particularista y nacionalista. A esta objecin responde Vivante que "la existencia de un Cdigo de Comercio Universal con el contenido actual es una pura ilusin... Quien acaricie el ideal de un derecho general uniforme debe pensar que sera ms fcil un acuerdo internacional limitado al Derecho de las Obligaciones, que regula casi exclusivamente los intereses privados". Tambin se ha sostenido que la unificacin no sera eficaz, pues debern incluirse siempre algunas normas especiales para los comerciantes, y por tanto sera necesario determinar quines tienen ese carcter. Vivante, reconoce que esta objecin es vlida, pero que pocas veces se presentar la necesidad de hacer el distingo y que, en todo caso, "las pocas normas que en el Derecho Privado se conservasen para los comerciantes no quebrantaran la ensambladura del Cdigo Unico". Por otro lado, se ha sealado en forma reiterada que cierto grado de estabilidad es una garanta en el Derecho Civil y que sera perjudicial quitrsela, as como lo sera suprimir del Derecho Comercial su mayor elasticidad y permeabilidad al cambio, propio de la materia que regula. La respuesta a compartir sera que la necesidad de frecuentes reformas es ya comn a ambas disciplinas, y que el Derecho Civil entrando en ese proceso de mayores y ms acelerados cambios. Puede afirmarse que el Derecho Mercantil no se disuelve, no obstante los fraccionamientos, sino que se propaga a todos los mbitos de la vida jurdica. Si se disuelve es slo en el sentido de romper la vinculacin con el concepto econmico de comercio. Llegamos a la conclusin que hay que propiciar un nuevo derecho comercial que responda a los llamados de la nueva economa para lograr una sociedad ms justa. En cuanto a la empresa, tratada magistralmente en el Derecho Peruano por el Jurista Carlos Torres y Torres Lara, Profesor de esta casa de Estudios y fundador de la Revista de la Empresa hace varios aos, ha difundido los principios en que se sustentan esas organizaciones empresariales, as como la problemtica que ella origina. Desde el punto de vista sociolgico y econmico, la empresa es un organismo que armoniza elementos personales y patrimoniales de parte del empresario para lograr la produccin de bienes y prestacin de servicios, en vista del mercado y con una organizacin racionalizada en funcin de los precios. As la concibe Girn Tena para quien no corresponde a una figura jurdica unitaria, nica e indivisible que encierre un microcosmos jurdico. Los elementos que corresponden a los conceptos de "naturales" y "capital" pertenecen al mundo del derecho de las cosas empresariales, son de variada naturaleza jurdica. Hay tambin "relaciones jurdicas" y "fcticas". Toda esta diversidad de factores determina dificultades para la construccin unitaria, en orden a operar jurdicamente con el conjunto de los mismos. La manera de adscribir los elementos a la empresa de la que forman parte, segn los titulares de la organizacin empresarial, puede ser una persona fsica o jurdica societaria y en este caso de sociedad, puede ser sociedad colectiva, comanditaria o annima. Adems, la afectacin de los bienes a la empresa no tiene por qu ser a travs del derecho de propiedad. Pueden ser otros medios que otorguen al titular un poder de uso o disposicin sobre el todo o sobre elementos, que sea congruente y adecuado con la actividad propia de la empresa. Por otra parte habra que ver si los trabajadores en sociedad son, al mismo tiempo los empresarios, o que se trate de figuras empresariales con participacin obrera asociada. Tambin originan dificultades las distintas maneras de presentarse los elementos componentes de la empresa. El fenmeno nuevo con gran impacto en la sociedad y en la economa es la Gran Empresa, que no es simplemente cualitativo, pues mediante ella se llega a controlar el mercado. Adems, puede ocurrir el desinters de las grandes masas de accionistas que por ser minoritarios se desinteresan de la marcha de la empresa, recayendo la direccin de los negocios en dirigentes no propietarios. Al mismo tiempo, la amplitud de interesados: trabajadores, proveedores, acreedores, usuarios, influyen y son influidos de tal modo que pugnan por recibir en alguna manera una participacin en las decisiones de estas empresas. En ellas no se persigue nicamente el beneficio econmico; tambin existe el incentivo de la emulacin del triunfo, del poder y del xito de la empresa. Todo esto ha determinado que se hable de una "revolucin de los gerentes", de una nueva clase, es decir, la de los dirigentes de las grandes empresas. Respecto a la personalidad de la empresa, ella sera a la vez sujeto y objeto de derecho, lo que lleva a esclarecer si el empresario es una persona fsica individual, caso en el cual no podra considerarse un patrimonio separado, pues se tropezara con el concepto de indivisibilidad del patrimonio. Si la titularidad corresponde a una sociedad, los bienes de la empresa constituyen un patrimonio separado del de los socios. De otro lado, como consecuencia de la Revolucin Francesa, a principios del Siglo XIX se produce una apertura hacia el comercio mundial, estimulada por los cambios en la tcnica de produccin, transporte y comunicacin: las herramientas domiciliarias son reemplazadas por la mquina; la produccin aumenta en volumen con las reacciones consiguientes a nivel mundial en el mundo occidental. La expansin comercial se acenta notablemente. El sistema capitalista adquiere gran apogeo debido al comercio abierto y expansivo, lo que originara abundancia de normas para su regulacin, normas que ya no sern las del derecho civil. Aparece, as el Cdigo de Comercio Francs de 1807 y con l la exigencia de ser comerciante para ejercer el comercio. Ms tarde el Cdigo de Comercio Alemn de 1861 tambin se fundamenta en el acto de comercio como delimitados de las obligaciones y contratos mercantiles, Criterio que informa, igualmente el Cdigo de Comercio ltaliano de 1882. Los Cdigos espaoles de 1829 y 1885 tambin se inspiran en el sistema objetivo, dejando la calificacin de los hechos segn vayan apareciendo, al criterio de los comerciantes y jueces. A fines del siglo XIX se advierte una notoria expansin del comercio, as como la especializacin e integracin de las normas jurdicas; tendencias que van acentundose con el transcurso de los aos hasta constituir motores del desarrollo moderno. La expansin del comercio conduce de lo local a lo internacional, de lo provincial a lo nacional, y a lo internacional, sucesivamente, hasta alcanzar la aparicin de una sola unidad econmica que neutraliza la influencia poltica del nacionalismo poltico. La especializacin se manifestara en la gran cantidad de variantes que se cruzan en las actividades econmicas y que requiere de las medidas monetarias adecuadas, la actividad de la banca y de los inversionistas, de la generalizacin de la gran empresa y de un aparato estatal instrumental para conseguir la expansin e integracin econmica en marcha. Werner Sombart ha dicho que la historia del capitalismo es la historia de las empresas organizadas. Todas estas coincidieron en la reforma del Cdigo Alemn, que fue sustituido por el que comenz a regir el 1ro. de enero de 1900, Cdigo que abandona el sistema objetivo para retornar al sistema subjetivo, pero entendiendo como comerciante ya no a la persona que se dedica a esta actividad sino a la "empresa" que por su modo de ser y por su amplitud exige estar organizada en forma comercial. Por su parte, el artculo 343 del Cdigo declara como contratos y actos mercantiles todos los que celebra un comerciante en el ejercicio de su trfico. Tambin seala quines son pequeos comerciantes, a quienes exonera de determinadas obligaciones, pero se les imponen otras obligaciones para realizar ciertos actos. Este sistema, caracterizado por Ascarelli como slido y coherente, origin una expansin creciente de normas e instituciones mercantiles. El cdigo Alemn fue seguido por el Cdigo Italiano de 1942, que tambin se basa en la persona del empresario, que es definido en el Art. 2082, mas no define la empresa, lo que al parecer no toma como base a sta sino a la persona de su titular. El empresario es para el Cdigo todo aquel que ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada para la produccin o cambio de bienes y servicios. El artculo 2195 lo obliga a inscribirse en el Registro de las empresas y detalla cules son las actividades a las que puede dedicarse. En Suiza, el Cdigo de las Obligaciones rige al lado del Cdigo Civil. Este se ocupa de las personas, de la familia, sucesiones y derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles. El Cdigo de las Obligaciones trata sobre las obligaciones y contratos, disposiciones generales como de los contratos en especial como el de sociedad, los ttulos valores, registro, nombre comercial y contabilidad. En Espaa tambin se expresan opiniones diversas. Algunos autores expresan que tratndose de relaciones anlogas -civiles y mercantiles- no puede desconocerse una afinidad esencial entre ellas, como se advierte en la existencia de idnticas instituciones sino tambin porque las normas de orden civil se aplican a los negocios mercantiles, como ocurre en lo referente a la capacidad de las personas no comerciantes para realizar actos de comercio, o las que se refieren al nacimiento y extincin de las obligaciones, requisitos generales de los contratos, etc. Puede afirmarse que la mayora de autores espaoles son partidarios de la unificacin de ambas ramas del Derecho Privado que resulta de las conclusiones de los Congresos Jurdicos Espaoles. Afirma Garrigues que al hablarse de expansin del Derecho Mercantil, nos estamos refiriendo a cuatro hechos fundamentales: 1.- Una creciente emigracin de normas e instituciones nacidas en el ordenamiento mercantil hacia el de carcter civil; 2.- La creciente difusin del espritu comercial; 3.- La progresiva postergacin de los contratos civiles por los mercantiles; y 4.- La elaboracin de un Cdigo nico en el que se incorporan normas provenientes de los antiguos Cdigos Mercantiles. Finalmente, la dinmica econmica impone una actuacin empresarial aquien realiza una actividad mercantil, por lo que la generalizacin opera a nivel subjetivo. De all que la expansin dispersa el ordenamiento, de modo que la unificacin puede ser el canal para un retorno a la consolidacin formal del derecho mercantil. La generalizacin del Derecho Comercial no significa la proximidad de su absorcin por el Derecho Civil, sino de su vitalidad que extiende su esfera de aplicacin a otras esferas jurdicas. Por lo pronto al campo de las obligaciones civiles, que es un concepto generalizado. Brosseta enjuicia este fenmeno de la unificacin, sosteniendo que existen graves sntomas en la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina que lo inclinan a pensar en la conveniencia de abandonar la distincin entre Derecho Civil y Derecho Mercantil, de elaborar un amplio Cdigo Civil General y de regular por leyes especiales ciertas materias, como el Derecho de Sociedades, Seguros, y el Derecho Martimo. No puede olvidarse que el consentimiento; el contrato entre ausentes, y la teora de la representacin o mandato surgieron por elaboracin de la doctrina comercialista. Hoy en da los ttulos valores van pasando al Derecho Comn porque son de aplicacin general. Se ha anotado que las caractersticas propias del derecho comercial que conocemos, tales como: - La fragmentariedad; - Menor formalismo; - Tutela de la Buena Fe (nsita en la interpretacin de los contratos); - Proteccin a la seguridad del trfico (irreinvindicabilidad de la prenda y las operaciones en bolsa). - Mayor proteccin del crdito (solidaridad presunta en las obligaciones mercantiles) - Intermediacin y nimo de lucro. - Funcin relevante de los usos. - Cosmopolita. - lmpersonal y abstracto (conocimiento de embarques, warrants). - Actos en masa. - Consumacin del inters individual y social, tendrn que dar paso a criterios unificadores ya iniciados en nuestro Cdigo Civil de 1984. En cuanto al sistema ingls, como es sabido est caracterizado por la existencia del Common Law lo que implica la absorcin de la ley mercantil en el Common Law, pero mantenindose la distincin de ambos sistemas. Este panorama general del estado actual de la legislacin comercial codificada en los diversos pases, entre los que no hemos considerado a los pases de Latinoamrica, porque todos ellos han tomado como modelos los Cdigos de Espaa y Francia sobre los que existen abundantes fuentes doctrinarias, irradiadas en nuestros pases. Igualmente, la moderna legislacin comercial, as como sus fundamentos doctrinarios son valiosos elementos de informacin sobre la materia. El proceso de unificacin del Derecho Civil y Comercial en Amrica Latina es indudablemente un tema de importancia y de gran actualidad en momentos en que se advierte una tendencia cada vez ms creciente a un necesario acercamiento de los pases que integran esta rea geogrfica. El fenmeno se presenta en los pases de nuestros continentes, como Canad, Estados Unidos y Mxico; los pases del Caribe; los de Argentina, Chile y Paraguay, los de Colombia, Venezuela y Ecuador, Bolivia y Per; Brasil, Uruguay y Argentina. De otro lado hace ya muchos aos que existe la Comunidad Econmica Europea que impuso un rgimen por encima del inters de cada nacin, diferente del Derecho Comn en vigor en cada pas, inclusive por encima de sus normas constitucionales. En Amrica, tal como lo hemos sealado, nuestras experiencias se centran en el Mercado integrado por Estados Unidos, Canad y Mxico, el MERCOSUR (Brasil, Uruguay y Argentina), el PACTO ANDINO del cual forma parte el Per, que a partir de 1992 dejar de lado las barreras arancelarias para lograr la libre circulacin de bienes y servicios. El desarrollo constante del Derecho Mercantil lo reconforta en su autonoma y asegura su permanencia en nuestro continente. La actividad econmica seguir siendo uno de los pilares, no slo del desarrollo cientfico tecnolgico, y obliga al derecho, civil o mercantil ir a su alcance. En lo que se refiere a nuestra sub-regin tenemos como un claro ejemplo, las decisiones de la Comisin del Acuerdo de Cartagena publicadas recientemente en el mes de mayo del ao 1991, por disposicin del seor Ministro de Industria Turismo e lntegracin se publicaron en el Diario Oficial El Peruano. La Decisin 281 de la Comisin apunta a la liberacin de los productos del universo arancelario de los pases que conforma el Pacto Andino para enero de 1992, y como integracin total en el ao 1995. Es esta una forma de regular el comercio entre los pases de la Regin. La Decisin 283 establece las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prcticas de dumping o subsidios, con el propsito de alcanzar los objetivos de la integracin en su contexto de la apertura, con lo cual se busca mejorar las normas subregionales sobre la competencia. Define el dumping cuando el precio de exportacin de un producto es menor que el valor normal de un producto similar, destinado al consumo o utilizacin en el pas de origen o de exportacin en operaciones comerciales normales. En los casos comprobados de dumping la Junta del Acuerdo de Cartagena impondr derechos antidumping a las importaciones del objeto de la prctica equivalentes al margen de dumping determinado; y en caso de subsidios comprobados se aplicarn derechos compensatorios a las importaciones equivalentes a la cuanta del subsidio. No se puede negar pues que la Decisin 283 es una forma de regular el comercio entre pases de la regin. La Decisin 284, dicta las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por restricciones a las exportaciones, tendr su campo de aplicacin en las restricciones a las exportaciones que incluyan medidas de carcter cuantitativo o administrativo, mediante las cuales los Pases Miembros impiden, restringen o dificultan sus ventas dentro de la Subregin. Asimismo, se consideran restricciones los derechos aduaneros y otros impuestos que graven en exclusividad las exportaciones a otro pas miembro. La Decisin 285 dicta las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prcticas restrictivas de la libre competencia. Incluye dentro de las prcticas restrictivas de la libre competencia las actuaciones paralelas o practicas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, as como la explotacin abusiva por parte de una o varias empresas de su posicin de dominio en el mercado. Entiende la norma que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnolgico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin. Se proscribe pues la prctica concertada y los abusos de posicin de dominio en el mercado. La Decisin 291 trata del Rgimen Comn de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalas, todo ello con el objeto de dar las condiciones apropiadas para la inversin de capitales extranjeros e incentivar la libre circulacin de los capitales subregionales. La Decisin 292 regula el Rgimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas, estableciendo requisitos como el del domicilio en uno de los pases de la subregin, su constitucin como sociedad annima, su capital representado en acciones, etc. Todo esto nos hace rescatar la reflexin que el Derecho Mercantil est evolucionando, su dinamismo no muere, es constante, en un momento se refleja en el desarrollo de la empresa, en su proyeccin al derecho econmico y en el comercio internacional, donde, es volver a sus origenes, pero a su vez un derecho de vanguardia. El derecho mercantil no puede limitarse a regular slo aspectos de la empresa, como si fuera esta la materia exclusiva del derecho mercantil. Tambin se ha dicho que debe proyectarse hacia la intermediacin que es la razn de su origen. Debe comprender el vasto campo de las relaciones comerciales internacionales y habr de ser construido no slo sobre la empresa, sino en base a convenios, pactos sobre arbitraje, tratados internacionales, decisiones de rganos comunitarios (ALALC, Acuerdo de Cartagena, etc.) convirtindose en un derecho de avanzada. Los organismos orientados hacia las relaciones econmicas dejan sentir su influencia en el mbito de las actividades comerciales que, generalmente los originan, respondiendo a antecedentes histricos, como son las colecciones de usos y costumbres que rigieron en variadas zonas geogrficas. De otro lado, la diversidad de legislaciones en los distintos pases se presentan como obstculos para este proceso de la actividad mercantil, lo que ha originado la preocupacin de los juristas para encontrar frmulas de igualdad o aproximacin entre la normatividad de los pases que faciliten las relaciones comerciales. Son varios los caminos a seguir y nos corresponde a nosotros los profesores de las Universidades de esta parte del continente considerar con particular empeo y proponer las frmulas ms convenientes. Para comenzar la tarea y esto lo propongo para ver si se logra en esta ocasin, adoptar el acuerdo de constituir una comisin que agrupe a los profesores de nuestra Universidad para poner en marcha la iniciativa que propugno.
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LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL DE 1992 (Csar Augusto Mansilla Novella)
INTRODUCCIN En cuanto corresponde al modo de administrar justicia existen varios sistemas que se han desarrollado a travs del tiempo, dentro de los cules encontramos al sistema denominado de instancia nica y el llamado de doble instancia. Una de las cuestiones que divide a la doctrina es la de saber si la decisin de una cuestin litigiosa debe hacerse en una sola instancia o si debe existir un doble grado de conocimiento. La doble instancia supone un recurso de apelacin que permite llevar la sentencia al examen de un organismo jerrquico superior. Este sistema tuvo su origen en el Bajo Imperio, cuando los prncipes delegaron en los gobernadores la facultad de administrar justicia como medio de controlar el ejercicio de la misma, y adquiri gran importancia poltica en la poca feudal. Como es frecuente en estos casos, uno y otros sistemas tienen partidarios y detractores. Los partidarios de la doble instancia sostienen que un Tribunal de Apelacin ofrece mayores garantas por el nmero de sus componentes y por el superior criterio y experiencia de estos; adems, las partes pueden hacer valer muchos elementos u otros medios de defensa y suplir omisiones o corregir defectos derivados de la apreciacin del Juez de Primera Instancia con lo cual el error resulta menos probable, haciendo ms clara y simple la controversia (1). Por otro lado, los partidarios de la instancia nica sostienen que la nica justificacin de la apelacin son los tribunales unipersonales de primera instancia, ya que si los litigantes recurren al superior jerrquico, es en razn de que stos estn formados por varios jueces (colegiados) y, en consecuencia, el proceso es examinado ms detenidamente. Afirman que si los Juzgados de Primera Instancia fuesen colegiados carecera de fundamento el recurso de apelacin, como sera absurdo si el de segunda instancia fuese unipersonal. Llegan a sostener que la doble instancia constituye indudablemente una de las causas ms evidentes de la lentitud en el proceso, sin que constituya una exigencia de la garanta constitucional de la defensa en el proceso. Nuestro sistema procesal ha adoptado tradicionalmente el principio de la doble instancia, que la Constitucin de 1979 denomina "instancia plural" y la consagra en el inc. 18 del Art. 233. Se puede citar tambin casos de tercera instancia, como sucede con aquellos casos en que resultaba procedente el Recurso de Nulidad contra las resoluciones de vista expedidas por las Cortes Superiores. La Constitucin vigente de 1993, establece tambin la "pluralidad de la instancia", en el art. 139, como principio y derecho de la funcin jurisdiccional. Como todo acto humano, la sentencia de un Juez puede ser defectuosa o equivocada, y esto que decimos para la sentencia es perfectamente vlido para todo tipo de resoluciones que dicten los rganos jurisdiccionales. Los jueces, como seres humanos, son falibles, esto es, pueden incurrir en error. Para conjurar tales situaciones las leyes procesales reconocen el derecho de impugnacin, a fin de que las partes y eventualmente los terceros que se sientan perjudicados por una decisin judicial puedan provocar por medio del mismo juez o por un superior jerrquico, la revisin del defecto o del error de la resolucin anterior. La probabilidad de obtener, con el ejercicio de tal derecho, una resolucin ms justa es inherente al hecho mismo, de que la nueva decisin se pronunciar en va de control y de nuevo examen crtico de lo que anteriormente se hizo pudindose agregar que en su caso, tal revisin ser llevada a cabo por un rgano diverso y superior, integrado por jueces ms expertos o ms autorizados; o, cuando se confa al mismo rgano, se elimina el inconveniente que puede haberlo inducido a error, pudiendo inclusive adquirir ste algunos elementos no conocidos o que no se pudieron considerar. (2) Esto, evidentemente, cuando la jerarqua de los rganos judiciales se encuentra tan completamente desarrollada, asegura una decisin ms justa a la controversia y contribuye a dar unidad y uniformidad a la interpretacin del derecho. DERECHO DE IMPUGNACIN La doctrina reconoce que el ejercicio de las impugnaciones est sujeto al principio general de la iniciativa de parte y corresponde como regla general de la parte interesada y a ella sola (excepcionalmente a terceros) el promover la revisin de la decisin recada que considere errada y lesiva de sus intereses. Al respecto resulta grato recordar la frase de RUDOLF VON IHERING cuando sostiene (3) que "la resistencia contra una injusticia ofensiva,... contra la lesin de un derecho..., es un deber. Es el deber del afectado para consigo mismo, pues es un mandato de la autoconservacin moral; es un deber para con la comunidad, pues es necesario para que se realice el derecho". Desde el punto de vista de su etimologa, el vocablo latino, "impugnare" proviene de las voces "in" y "pugnare", que significan luchar contra, combatir, atacar. El concepto de MEDIOS DE IMPUGNACIN alude, precisamente, a la idea de luchar contra una resolucin judicial, de combatir jurdicamente su validez o legalidad. En este sentido, la peculiaridad que singulariza, a la instancia impugnatoria es la pretensin de resistir la existencia, produccin o los efectos de cierta clase de actos procesales. Los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo y se desarrollan conforme a reglas determinadas. Lo primero son sus fines, lo segundo son sus formas. El incumplimiento de las formas y en especial el de los fines origina la actividad impugnatoria que tiene por objetivo corregir esos errores o defectos. Si los actos son irregulares o injustos se habr desviado la finalidad comn, mostrando un vicio que se traducir en injusticia o ilegalidad. Ello va a determinar la produccin y regulacin de otra serie de actos procesales tendientes al saneamiento de aquellos. Se trata, como sostiene CLARIA OLMEDO (4) de "previsiones sanatorias o correctivas". Y cuando las partes dirigen su actividad en procura de la correccin o eliminacin jurisdiccional del posible defecto o injusticia del acto cumplido, hacen valer un poder de impugnacin. Los medios de impugnacin son, en consecuencia actos procesales de las partes, y podemos agregar de los terceros legitimados, ya que slo aquellos y stos pueden combatir las resoluciones del rgano jurisdiccional. Este ltimo o su superior jerrquico no pueden combatir sus propias resoluciones, no pueden hacer valer medios de impugnacin en contra de sus propias decisiones o de las de sus inferiores jerrquicos. En los casos en que el propio juzgador o su superior puedan revisar de oficio sus determinaciones, sin instancia de la parte interesada, podemos considerar que estamos en presencia de medios de control, ya sea autocontrol o control jerrquico, pero no de medios de impugnacin, ya que stos son, como se ha dicho, actos procesales de las partes o de los terceros legitimados. Los medios de impugnacin estan dirigidos a obtener un "nuevo examen", que puede ser total o parcial y una "nueva decisin" acerca de una resolucin judicial (5). El punto de partida, el antecedente de los medios de impugnacin es, pues, una Resolucin Judicial. El nuevo examen y la nueva decisin recaern necesariamente sobre esta resolucin impugnada. VESCOVI, (6) sostiene que el reconocimiento del derecho a impugnar una resolucin parece responder a una tendencia natural del ser humano, y evocando a BENTHAM nos dice que el hijo menor tiende a recurrir a la autoridad del padre contra las rdenes del hijo mayor, y en general los hijos recurren a los abuelos contra las "injusticias" de los padres, etc. En el campo jurdico, y en especial en el del proceso, los medios impugnatorios aparecen como el lgico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de actos, representando un modo de buscar su perfeccionamiento, y en definitiva, una mayor justicia. NATURALEZA DE LOS RECURSOS Tradicionalmente, al menos en el sistema iberoamericano se suele identificar los conceptos de "medios de impugnacin" y de "recursos", como si ambas expresiones fueran sinnimas. Sin embargo, la doctrina considera que los recursos slo son una especie de los medios de impugnacin, que vienen a ser el gnero, como sostiene DEVIS ECHANDIA (7). Por recurso se entiende la peticin formulada por una de las partes, y en su caso por terceros, para que el mismo juez que expidi una resolucin o su Superior la revise, con el fin de corregir los errores de fondo o de procedimiento que en ella se hayan cometido. El recurso es slo uno de los distintos medios de impugnacin, aunque el ms importante. Pero adems de los recursos existen otras especies, entre las cuales podemos citar los "remedios", a los que se refiere el Art. 356 del nuevo Cdigo Procesal y que pueden ser utilizados por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, como por ejemplo la oposicin incidental a determinados actos. PRIETO CASTRO, en el Tomo I de su tratado de Derecho Procesal, emplea la denominacin "remedios" para referirse a las impugnaciones que deban ser resueltas por el mismo juez que la expidi, tal entre nosotros la reposicin que est tratada como recurso. PERLA VELAOCHAGA (8) llama "recurso" a los medios que la ley otorga a las partes en ciertos casos para reclamar de las resoluciones judiciales y estn determinados y regulados por la ley. No cabe duda que el recurso es el medio de impugnacin ms importante, al que GUASP define como "una pretensin de reforma de una resolucin judicial, mediante la cual las partes o quienes tengan legitimacin para actuar, solicitan su revisin dentro del mismo proceso en que dicha resolucin ha sido dictada. Y es que los recursos se caracterizan por ser medios de impugnacin que se plantean y se resuelven dentro del mismo proceso; combaten resoluciones dictadas en el curso de ste, o bien impugnan la sentencia definitiva, cuando todava no es firme, abriendo una segunda instancia dentro del mismo proceso. Como expresa NICETO ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, (9) no inician un nuevo proceso, sino slo contina el que ya existe, llevndolo a una nueva instancia, a un nuevo grado de conocimiento. No plantean un nuevo litigio ni establecen una nueva relacin procesal, slo implican la revisin, el nuevo examen de la resolucin recurrida. Las partes, el conflicto y la relacin siguen siendo las mismas. Para COUTURE (10) recurso, significa literalmente, regreso al punto de partida; es un "recorrer" de nuevo el camino ya hecho. Dentro del proceso dispositivo los recursos constituyen un derecho individual para reclamar contra los vicios del proceso en busca de su perfeccionamiento (satisfaccin de pretensiones). Como tambin, segn la finalidad pblica del proceso, constituirn una mejor manera de lograr la recta aplicacin del Derecho o la activacin de la ley. Con brillantez deca CARNELUTTI (11), que el peligro del error judicial es como una gran nube que oscurece el cielo del Derecho Procesal; y que la protesta de justicia se llama impugnacin. LOS RECURSOS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL El sistema de medios impugnatorios de las resoluciones judiciales que establece el nuevo Cdigo Procesal Civil de 1992, se estructura sin el quebrantamiento de la tradicin jurdica de nuestro pas, pero al mismo tiempo incorporando algunas soluciones de la moderna ciencia procesal, especialmente de la labor realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que reune a ilustres procesalistas de esta parte de Amrica, Espaa y Portugal, y que culmina con la redaccin del Cdigo Procesal Tipo para Latinoamrica, labor realizada por los profesores uruguayos, Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Vscovi y Luis Torrello, discpulos de COUTURE y autores tambin del Cdigo General del Proceso vigente en ese pas desde el 20 de noviembre de 1989. El nuevo Cdigo Procesal Civil vigente en nuestro pas desde el 28 de julio de 1993, mantiene fundamentales recursos como el de reposicin contra las resoluciones de mero trmite y el de apelacin, conocido como una de las garantas procesales esenciales y establece el rgimen del recurso de casacin, de gran prestigio en los ordenamientos procesales modernos, recogido por la Constitucin Poltica de 1979 y la vigente de 1993 y la Ley Organica del Poder Judicial en vigor desde Enero de 1992. La posibilidad de que el propio Juez o Tribunal que dicta la resolucin recurrida deniegue el recurso de apelacin o el de casacin pondra, como dice GUASP, en sus manos la impugnabilidad de sus propias resoluciones, pues le bastara con no admitirlo, en ningn caso para evitar que fuese enjuiciado y revisado por el Tribunal Superior, que ha de decidir el recurso, segn las reglas generales. Para evitar este resultado se concede el recurso de queja por denegacin de apelacin, existente en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles. Como en el nuevo rgimen se inviste a los Tribunales Superiores de poderes para la calificacin de la admisibilidad o procedencia del recurso de casacin, se admite tambin este recurso auxiliar de queja por denegacin de casacin. Asimismo, se regula el petitorio de aclaracin y ampliacin de resoluciones, que no es realmente un recurso y que estaba deficientemente regulado en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, y la consulta, entendida como se ha dicho ya, como un medio de control, establecindose su procedencia y trmite en los artculos 408 y siguientes. Indudablemente que el sistema impugnativo que establece el nuevo Cdigo constituye una garanta procesal fundamental, pero al mismo tiempo se preocupa de disponer dentro de sus normas la forma de lograr imprimir celeridad al proceso, gran necesidad en nuestro medio, para una mayor eficacia en el servicio de justicia. Una de las reformas fundamentales del nuevo ordenamiento la constituye la proscripcin destierro del mal llamado "recurso de nulidad" que en la prctica no era ms que una apelacin contra las sentencias de vista, deformndose su verdadera finalidad. Era el recurso que se interpona con el objeto que "la Corte Suprema conozca en revisin de ciertas resoluciones expedidas por las Cortes Superiores" (12). FUNDAMENTACIN DE LOS RECURSOS La fundamentacin o motivacin del recurso o medio de impugnacin consiste en la exposicin de los razonamientos por los que, el impugnador estima que la resolucin impugnada no se ajustan al derecho. Es lo que en doctrina y en algunas legislaciones se denomina "expresin de agravios". El rgimen del Cdigo de Procedimientos Civiles ya derogado no obligaba a la fundamentacin que podia reservarse. En realidad, no existe ninguna razn, para que se realicen separadamente la interposicin del medio impugnatorio y su motivacin. La fundamentacin es lo ms conveniente desde el punto de vista de la lgica de la impugnacin, y es lo ms adecuado conforme al del principio de economa procesal. Si se estimaba que el plazo para la interposicin del recurso era muy breve para motivarlo, lo que tena que hacerse era ampliar dicho plazo, como lo hace el nuevo Cdigo Procesal Civil, (Arts. 357, 358, 478, 491, 556, 691 y 755). La impugnacin se sustenta en la injusticia, ofensa o perjuicio que ocasiona la resolucin materia de ella, y estos agravios deben ser claramente sealados. En las primeras disposiciones del nuevo Cdigo, referentes a los medios de impugnacin de las resoluciones judiciales, se establecen principios generales comunes a todos aquellos. (Art. 355 y sgtes.) A los efectos de la legitimacin, es decir, quines se hallan investidos de la facultad de interponer los recursos y otros medios impugnatorios, el Art. 355 establece que los titulares son "las partes" y tambin los "terceros legitimados", lo cual incluye a los terceros intervinientes en el proceso, los sucesores y los sujetos alcanzados por una resolucin que resulten perjudicados aunque sea en forma parcial. En cuanto a los actos impugnables, pueden ser objeto de impugnacin todas las resoluciones judiciales, como se desprende del Art. 356, debiendo utilizarse los "remedios" contra los agravios producidos por actos procesales no contenidos en resoluciones. Concretamente, se precisa en los Arts. 358, 366 y 388 la obligacin de fundamentar todo medio impugnatorio en el acto de su interposicin y como requisito para su procedencia, lo cual es verdaderamente acertado y deja sin efecto la vieja costumbre de interponer recursos con el slo argumento de "no encontrarlos arreglados a ley", reservndose el derecho de fundamentarlos en su oportunidad RECURSO DE APELACIN Es el medio por el cual el legitimado pretende el acceso del proceso a la instancia superior, con el objeto de que modifique o revoque a su favor la sentencia de la instancia anterior que le es desfavorable (13). Es el ms conocido de todos los recursos, tan es as que muchas personas utilizan la palabra impugnacin como sinnimo de medio impugnatorio. El rgimen del recurso de apelacin en el nuevo Cdigo Procesal Civil mantiene los principios fundamentales del sistema de apelacin existente en el Cdigo derogado, pero se introducen algunos aspectos muy interesantes, producto de la elaboracin cientfico-procesal de los ltimos aos en Latinoamrica y que han sido hbilmente recogidos por sus autores. Se precisa que ella tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de terceros legitimados, la resolucin que les produzca agravio, con el propsito que sea revocada, reformada o anulada, total o parcialmente. (Art. 364). El principio adoptado por nuestra actual Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial de doble grado de competencia funcional, consiste en que el proceso pueda pasar para su pleno conocimiento por dos instancias sucesivas. Por ello la apelacin, tambin llamada "alzada", es el ms importante y usual de los recursos, mxime cuando a travs de ella se puede alegar cualquier vicio de la resolucin impugnada. Mediante la apelacin, el proceso decidido por el Juez inferior es llevado a un Tribunal Superior para que revoque o reforme una resolucin que se estima errnea en la aplicacin del derecho o en la apreciacin de los hechos. Por la forma en que est redactado el Art. 364 somos del parecer que el nuevo Cdigo unifica los recursos de apelacin y de nulidad, (entendido ste en su estricto sentido de reclamacin contra vicios del procedimiento), que en varias legislaciones aparece con carcter autnomo, de tal modo que el mbito de aplicacin de la apelacin queda ampliado, comprendiendo no slo la impugnacin de la resolucin en razn de mrito, sino tambin la impugnacin basada en la nulidad por incumpimiento de un requisito del que se deriva tal efecto. Ello sigue las elaboraciones de la moderna ciencia procesal y resulta ms eficaz. El Art. 382 corrobora la opinin sealada. EFECTOS DE LA APELACIN En cuanto a los efectos del recurso de apelacin el Art. 368 se refiere a la apelacin con efecto suspensivo o sin efecto suspensivo, en lugar de apelacin en ambos o en un slo efecto como se estableca en el Cdigo de 1912. Con respecto al efecto suspensivo, significa que la resolucin impugnada no puede ser objeto de ejecucin, es decir que no se cumpla la resolucin mientras el superior no la haya confirmado, quedando suspendida la competencia del Juez hasta cuando regrese a ste el expediente; sin embargo, se permite disponer medidas cautelares que eviten los agravios derivados de la suspensin. Esta ejecucin provisoria de la sentencia impugnada que trae el nuevo Cdigo Procesal Civil en su Art. 615 figura en varias legislaciones europeas y en algunas de Latinoamrica, como el caso de Uruguay en donde ya se prevea en el Proyecto Couture de 1945. De acuerdo con el Art. 371 la apelacin tendr efecto suspensivo cuando se trate de sentencias definitivas o de autos que dan por concluido el proceso, adems de los casos expresamente previstos en el propio Cdigo. En todos los dems la apelacin no tendr efecto suspensivo, segn se desprende del Art. 372, por lo que la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de sta, no suspendindose tampoco la competencia del Juez. El Cdigo introduce en nuestro sistema el efecto diferido de la apelacin, lo que constituye una novedad destacable. En estos casos el trmite del recurso se reserva hasta la eventual apelacin de la sentencia definitiva, en cuyo caso los recursos se resolvern conjuntamente. La apelacin tendr efecto diferido en los casos expresamente establecidos por la ley, tal como lo precepta el Art. 369. En estos casos, la resolucin se dilata hasta que se recurra de la sentencia definitiva ante el Tribunal Superior, quien resolver el recurso. La regla es, entonces, que las apelaciones se concedan sin efecto diferido, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente disponga que se otorgue con efecto diferido. La concesin del recurso con efecto diferido ha sido establecida para evitar cualquier tipo de dilacin que pudiera suscitarse en el proceso, interrumpindolo, por la necesidad de remitir el expediente al superior. Se trata, pues, de una importante reforma para evitar que en virtud de la apelacin interpuesta contra una resolucin interlocutora se suspenda el conocimiento para resolver sobre la apelacin, contribuyendo a la lentitud de los procesos. Su finalidad responde al principio de celeridad y es loable. Por efecto diferido se entiende lo contrario a efecto inmediato. Por regla general, la interposicin del recurso es seguida inmediatamente por las etapas que culminan con la solucin del mismo ante el Superior Tribunal; en cambio, la apelacin se concede con efecto diferido cuando tratndose de interlocutorias (autos) se interpone sin fundar el recurso y condicionando a la eventual apelacin de la sentencia definitiva. Puesto que la interlocutoria se pronuncia en el curso de un proceso al cual no le pone fn, se desplaza el fundamento, sustanciacin y resolucin del recurso junto con el que corresponde a la sentencia definitiva. Obviamente, la interposicin no suspende el cumplimiento de la resolucin apelada. Se trata de preservar la unidad del proceso, impidiendo las interrupciones, dilaciones y dispersiones derivadas de la concesin desaprensiva de apelaciones. Sin embargo, es conveniente destacar que existe un sector de la doctrina, especialmente en Argentina, Colombia, Uruguay y Brasil, en donde funciona esta institucin, que mantienen una posicin contraria a ella por sus "magros" resultados prcticos, pero debemos recalcar que ella se adeca al tipo de proceso que ha regulado el nuevo ordenamiento procesal. Finalmente, cabe sealar que en cuanto a los poderes del Tribunal de Apelacin el nuevo Cdigo consagra el principio de la no "reformatio in pejus" lo que significa que est prohibido al Tribunal de alzada empeorar o agravar la situacin de quien interpuso la apelacin. As lo establece el Art. 370 del nuevo Cdigo recogiendo tal principio generalmente aceptado por los dems pases, y que es una consecuencia del principio dispositivo. Queda entendido que tal limitacin no es aplicable cuando la otra parte ha apelado o se ha adherido al recurso. RECURSO DE REPOSICIN Este recurso conocido por algunos tambin con el nombre de "revocatoria" o "reconsideracin" constituye un medio impugnativo horizontal por el cual se solicita que el mismo rgano que dict una providencia mere-interlocutoria (decreto) o de trmite la revoque por contrario imperio. Est tratado por los Arts. 362 y siguientes, y tiende a obtener que en la misma instancia se subsanen los agravios que pueda inferir el decreto impugnado y por el mismo rgano que lo ha pronunciado. De all que cualquiera de las tres designaciones resulta apropiada. Este medio impugnatorio mantiene la fisonoma que ostenta en el viejo Cdigo, aun cuando ampla a tres das el plazo para interponerlo, pues el de un slo da era absurdo. Est regulado en forma ms o menos similar en todos los Cdigos Procesales latinoamericanos, debiendo anotarse que lo que el juez resuelva ya no es atacable por ningn otro medio impugnatorio. ACLARACIN Y/O CORRECCIN DE RESOLUCIONES En puridad no se trata de verdaderos recursos, que por naturaleza son impugnatorios, sino de medios que tienen por funcin, una vez dictada la sentencia, aclarar expresiones oscuras o dudosas, o ampliarla, incluyendo algn aspecto omitido en ella. No se trata, pues, de recursos en sentido tcnico, pero se les trata en esta parte del Cdigo. El nuevo Cdigo Procesal Civil, ubica en el lugar que corresponde la norma contenida en el Art. 1078 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que se refera a la aclaracin de conceptos oscuros y dudosos, y de suplir omisiones en que se haya incurrido acerca de los puntos discutidos. Me refiero al Art. 406, del NCPC que se refiere a las aclaraciones en la parte decisoria, ya que el siguiente habla de la "correccin de errores materiales evidentes que contenga una resolucin, y de `completar' puntos controvertidos no resueltos". Los problemas que se plantean, aun cuando recurriendo a una redaccin ms adecuada que la existente, no significan mayores variantes dentro de la tnica del Art. 1078 del Cdigo anterior. Slo debemos entender, con las palabras de COUTURE, que debe tratarse de "errores involuntarios" y que la ampliacin no permite introducir nuevas cuestiones no planteadas, violando el principio de congruencia, no pudiendo alterarse en ningn caso el contenido sustancial de la resolucin. RECURSO DE CASACIN La casacin es un medio de impugnacin para obtener, en ciertas condiciones, el re-examen desde el punto de vista de su correccin jurdica de las sentencias de vista expedidas por las Cortes Superiores y de los autos que, en revisin ponen fin al proceso. Estimo lgicamente, "casar" es traduccin del francs "casser", que quiere decir rompero o, metafricamente abrogar, derogar, dejar sin efecto o desprovisto de valor. Casar es dejar desprovisto de todo valor a un fallo. En el rgimen del nuevo Cdigo es un recurso ordinario dado que el Art. 398 establece que su interposicin suspende la ejecucin de la sentencia, es decir que la cosa juzgada se opera, o bien transcurrido el plazo para su interposicin sin que sta se haya efectuado, o una vez que el recurso haya sido resuelto definitivamente. La casacin no es una tercera instancia sino que se distingue ntidamente de ella en que en la tercera instancia la Corte Suprema est facultada para revisar el proceso en plenitud, en cambio, en la casacin dicho Tribunal no reconsidera ni revalora los hechos. En cuanto a la finalidad perseguida con la consagracin del recurso de casacin, ella tiene como objetivo asegurar el exacto, uniforme e igualitario cumplimiento de las normas jurdicas. COUTURE sostena que este recurso tiene por objeto "la justa aplicacin de la ley y la unidad de la jurisprudencia" (14). a) La justa aplicacin de la ley, en defensa del derecho objetivo, para preservar del modo ms exacto posible los valores que el legislador hubiere querido proteger. b) Unidad de la jurisprudencia, aspiracin de indudable importancia para obtener la certeza jurdica necesaria para aquellos que al no lograr la satisfaccin pacfica de sus intereses, deban someter sus diferencias a la resolucin de los tribunales de justicia. Estos fines de la casacin son los que han inspirado la norma contenida en el Art. 384 del nuevo Cdigo, segn el cual el recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de la Repblica. Vieja aspiracin del sistema de justicia nacional, la casacin fue incorporada en nuestro ordenamiento legal por la Constitucin Poltica de 1979, y de all en adelante ha sido legislada en la parte pertinente por la Ley Orgnica del Poder Judicial actualmente en vigencia, correspondiendo su regulacin a los Cdigos Procesales Civil y Penal. El tema de la casacin resulta de por si interesante y polmico, bastando al respecto recordar que en la doctrina argentina existe discrepancia repecto de los recursos que pueden denominarse con propiedad "casacin" pues existen algunos que a pesar de denominarse como tales no son realmente casacin, y existen otros, como el de inconstitucionalidad que bien puede merecer dicho nombre. El origen de la casacin, segn la mayora de autores, se encuentra en el antiguo derecho francs, como un recurso instituido por el rey o prncipe con el fin de someter a su control las decisiones de los tribunales judiciales. (15) Como ya se ha dicho antes, la casacin no da lugar a una instancia, como sucede con las apelaciones de las sentencias u otras resoluciones, pues precisamente existe contra las sentencias (de vista) dictadas por los tribunales superiores y que reunan determinados requisitos, y ya sabemos que ningn proceso puede tener ms de dos instancias, (Art. 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Se trata de un "recurso extraordinario", razn por la cual est limitada a los casos en que la importancia o la naturaleza del asunto lo justifica. RESOLUCIONES CASABLES En principio, la casacin procede contra las sentencias definitivas, es decir las resoluciones emanadas de un Tribunal judicial y que culminen un proceso; en consecuencia, no procede contra las decisiones de los rganos administrativos, ni tampoco contra los autos que resuelven los incidentes. El Art. 385 del nuevo Cdigo dispone que slo procede el recurso de casacin contra las siguientes resoluciones: a) Contra las sentencias de vista expedidas por las Cortes Superiores. b) Contra los autos de vista expedidos por las Cortes Superiores que ponen fin al proceso. c) Las resoluciones expresamente sealadas por la ley. Si bien esta disposicin se adeca a los principios doctrinales, es decir que la impugnacin debe corresponder a todas las sentencias definitivas, encontramos que no se ha puesto taxativas o limitaciones al recurso, como las hay en muchos otros pases, en los que existen restricciones a dicho recurso a fin de limitar el flujo de causas a los Tribunales de Casacin. Prcticamente las sentencias de todas las Cortes Superiores quedan comprendidas en la casacin, con tal que sean de Segunda Instancia. En cuanto se refiere a los laudos arbitrales no debe olvidarse que conforme a lo dispuesto por el Art. 65 de la Ley General de Arbitraje (D.L. N 25935), procede el recurso de casacin contra lo resuelto por la Corte Superior slo en los casos en que se hubiera pactado as en el convenio arbitral y siempre que sea procedente. LAS CAUSALES DE CASACIN El recurso de casacin, como ha quedado dicho, nace para el control de las infracciones que las sentencias puedan cometer en la aplicacin del Derecho. El nuevo Cdigo Procesal Civil, en su Art. 386, establece que las causales por las que se puede interponer recurso de casacin son las siguientes: 1) La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como de la doctrina jurisprudencial, (en esta causal est incluida la aplicacin indebida a que se refiere el Art. 236 de la Constitucin de 1979). 2) La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o 3) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. No hay que olvidar que casacin viene de "casar", que en nuestro idioma es la traduccin de "casser", que significa romper, abrogar, derogar, dejar sin efecto. "Casser" proviene del latn "cuassare", vale decir, sacudir violentamente, romper. Casar, en consecuencia, significa dejar desprovisto de todo valor jurdico al fallo recurrido, y esto en razn de la existencia de infracciones que permiten invalidarlo. La casacin procede, pues, cuando exista una infraccin o errnea aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico. VESCOVI (16), recuerda la clsica distincin, al respecto entre las "cuestiones de derecho" que son juzgables en casacin, y las "de hecho", que no lo son. Tradicionalmente, tambin, se admite que dicha infraccin jurdica puede darse tanto en el fondo como en la forma, esto es, que puede producirse tanto al juzgar (in indicando), como en el procedimiento (in procedendo). Al respecto, nuestro Cdigo Procesal Civil establece que ambos dan lugar a la casacin. En doctrina existe consenso en que la casacin implica un control del derecho aplicado en la sentencia y en el proceso todo, pero no en los hechos, cuya apreciacin hecha por los tribunales inferiores resulta intangible frente al organismo casatorio. Sin embargo, y dadas las situaciones complejas que la casustica plantea, existen opiniones que pretenden llevar la casacin al campo de los hechos (17). Todo esto sirve tambin para corroborar una realidad indubitable. No se trata de una tercera instancia "extraordinaria" como la que teniamos, pues la casacin consiste, exclusiva y excluyentemente, en el examen de las cuestiones de derecho de la sentencia impugnada. Este es su aspecto fundamental (18). Quedan descartadas las cuestiones de hecho, es decir, los jueces supremos no tendrn que merituar las pruebas aportadas por las partes o las conclusiones a las que ha llegado el inferior al analizarlas, pues este aspecto del debate procesal se cierra con la segunda instancia. Su labor ser puramente jurdica, esto es, declarar si el derecho objetivo aplicado o interpretado en la sentencia no tiene objeciones ni reparos que obliguen a anularla. REQUISITOS DE INTERPOSICIN El recurso de casacin est sujeto a estrictas reglas formales. Establece el Cdigo Procesal Civil en su Art. 387 que el recurso debe presentarse por escrito, dentro del plazo de diez das, contados a partir del da siguiente de notificada la resolucin que se impugna, acompaando el comprobante de pago de la tasa judicial respectiva. El recurso debe interponerse ante la Sala o Tribunal que expidi la resolucin impugnada, debidamente fundamentado en el modo y forma que prescribe el Art. 388, y siempre que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, cuando sta fuera confirmada por la resolucin objeto del recurso. El incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el Art. 387, dar lugar a la declaracin de "inadmisibilidad" del recurso, (Art. 390). De otro lado, el incumplimiento de los requisitos de fondo establecidos en el Art. 388 dar lugar a que la Sala Casatoria declare improcedente dicho recurso, antes de la vista de la causa (Art. 392). La declaracin de inadmisibilidad o de improcedencia del recurso de casacin conlleva el pago de una multa contra quien lo interpuso, tal como lo establece el Art. 398. Para terminar, quiero llamar la atencin sobre la adopcin de la CASACION POR SALTO que se establece en el Art. 389 del nuevo ordenamiento. Se trata del "Per Saltum" o "by pass" como se le conoce en los Estados Unidos de Norteamrica, y que significa, en un sentido amplio saltar o pasar la intervencin de tribunales intermedios entre la primera y la mxima instancia. Se deja de recorrer uno o ms de ellos y, por salto desde uno inferior la causa entra a la competencia del Tribunal de Casacin. El "Per Saltum" o "by pass" es una institucin nueva, cuyos antecedentes se encuentran en el Derecho Continental Europeo y especialmente en el Norteamericano, siendo la tendencia a su aplicacin en casos muy especiales o excepcionales, pues de algn modo implica tergiversar el curso regular de los procesos, transtornando la funcin jurisdiccional. Es una creacin que ha venido a cubrir aspiraciones de buena parte de la doctrina ms moderna y progresista, pero su regulacin legislativa bien merece ser esclarecida en un debate profundo que analice si es viable su aplicacin en nuestro medio. En el derecho comparado y concretamente en los Estados Unidos como en los pases europeos, el "per saltum" ha tenido escasa aplicacin (19), y la doctrina se inclina, en general, a aceptar su aplicacin solamente cuando tal excepcin est regulada expresamente por la ley.
NOTAS: (1) ALSINA, Hugo.- "Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial".- EDIAR, Editores.- Buenos Aires, 1963.- Tomo I, Parte General. Cap. I. (2) LIEBMAN, Enrico Tulio: "Manual de Derecho Procesal Civil",- EJEA, Buenos Aires, 1980, Ttulo Primero, Captulo I (3) IHERING, Rudolf Von "La Lucha por el Derecho". Ed. Jos M. Cajica, Pueba (Mxico), 1957. (4) CLARIA OLMEDO, Jorge A. "Derecho Procesal".- Ed. Depalma.- Buenos Aires, 1982, Tomo I (5) COUTURE, Eduardo J.- "Fundamentos del Derecho Procesal Civil".- Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978 (6) VESCOVI, Enrique: "Los Recursos judiciales en Iberoamrica.- Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978 (7) DEVIS ECHANDIA, Hernando: "Teora General del Proceso".- Ed. Universidad, Buenos Aires, 1955 (8) PERLA VELAOCHAGA, Ernesto: "Juicio Ordinario".- Ed. Lumen, Lima, 1968, Tit. IX, Cap. I (9) ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: "Concepciones acerca de la naturaleza del Proceso". Revista de Derecho Procesal.- Ao X, 4 Trimestre 1952.- N IV (10) COUTURE, Eduardo, J: "Fundamentos".- Ibid. (11) CARNELUTTI, Francisco: "Sistema de Derecho Procesal Civil".- UTEHA Argentina.- Buenos Aires, 1994 (12) PERLA VELAOCHAGA, Ernesto - Ibid. (13) COLOMBO, Carlos J.- "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin. Anotado y Comentado.- Abeledo Perrot.- Buenos Aires, 1980 (Tercera Edicin). (14) COUTURE, Eduardo J.-"Fundamentos".- Ibid. (15) VESCOVI, Enrique.- "Los recursos judiciales".- Ibid. (16) VESCOVI, Enrique.- "Los recursos y medios impugnatorios". (17) TEMAS DE CASACIN Y RECURSOS EXTRAORDINARIOS.- En honor del Dr. Augusto M. Moreyo.- Lib. Editorial Platense, La Plata, 1982 (18) RAMIREZ JIMENEZ, Nelson "Casacin o Recurso de Nulidad".- "El Peruano" seccin B-11.18. 09.93 Lima. (19) CRED BAY, Horacio.- "Recurso Extraordinario por Salto de Instancia ASTREA.- Buenos Aires, 1990
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LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO DE LA BUENA FE Y EL ESTOPPEL Y LA REGLA DEL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN INTERNA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo)
1. INTRODUCCIN La Convencin Americana de Derechos Humanos, en adelante la Convencin, otorga competencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte, sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la citada Convencin (1). Asimismo, faculta a los Estados y a los rganos de la Organizacin de los Estados Americanos (2) para consultar a la Corte acerca de la interpretacin de la Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los Derechos Humanos en los Estados Americanos (3). De esta forma, tanto los Estados como la Comisin Interamericana han acudido a la Corte tanto para formularle consultas como para someterle casos contenciosos (4). A travs de sus sentencias y opiniones consultivas, la Corte viene contribuyendo al desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El presente trabajo pretende poner de manifiesto algunas de estas contribuciones. Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado una Decisin (5) en la que analiza la aplicacin de los Principios Generales de Derecho de la Buena Fe y el Stoppel as como de la Regla del Agotamiento de la Jurisdiccin Interna (Caso Neyra Alegra y otros, ms conocido como el caso "El Frontn"). 2. COMPETENCIA DE LA CORTE Si bien el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, define a la jurisprudencia como un "medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho" (6), el valor de las decisiones judiciales segn Oppenheim es que se trata de declaraciones de derecho, imparciales y discutidas por jurisconsultos de alta autoridad (7). An cuando, en principio las decisiones de los tribunales internacionales slo obligan a las partes (8), una decisin judicial representa una opinin con respecto al "verdadero contenido del derecho internacional" (9). De esta forma los Estados, al reconocer la competencia de un tribunal internacional, aceptan que ste analice las fuentes del ordenamiento jurdico internacional y determine las normas (10) y principios aplicables, sin perjuicio que en esa operacin recurran a la doctrina o a sus propios fallos. De ah la importancia de los fallos de los tribunales internacionales pues en la mayora de casos, como veremos ms adelante, establecen principios y realizan interpretaciones que van a ser tomadas en cuenta por el propio tribunal en su prctica posterior y por otros tribunales, deviniendo en una prctica generalizada, por lo que resulta obvio el rol de la jurisprudencia en el desarrollo progresivo del derecho internacional (11). Es en la parte considerativa de una sentencia donde, habitualmente, los tribunales internacionales examinan la forma en que se interrelacionan los tratados, la costumbre internacional, los principios de derecho, la doctrina y la jurisprudencia contribuyendo as, al desarrollo del derecho internacional por va jurisprudencial. 3. "CASO NEYRA" 3.1. ANTECEDENTES.- Al amparo del artculo 44 de la Convencin Americana de Derechos Humanos se present a la Comisin una denuncia contra el Gobierno del Per, sobre la desaparicin de Vctor Neyra Alegra, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar (12). De acuerdo a la denuncia presentada, el 18 de junio de 1986 dichas personas se encontraban detenidas en el establecimiento penal San Juan Bautista ("El Frontn") en calidad de procesados como presuntos autores del delito de terrorismo. En esa fecha se produjo un amotinamiento y con el fin de sofocarlo, el GOBIERNO deleg en el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas el control del penal mediante Decreto Supremo N 006-86-JUS. Las Fuerzas Armadas realizaron entonces diversas acciones, luego de las cuales las citadas personas desaparecieron sin que sus familiares las volvieran a ver ni tener noticias de ellas (13). En una primera comunicacin de 26 de junio de 1989, referente a diversas denuncias, el Gobierno Peruano no di respuesta precisa sobre el agotamiento de las instancias internas en el caso Neyra. Seguidamente, el 29 de setiembre de 1989, el Gobierno Peruano manifest que el caso Neyra se encontraba en trmite en el Fuero Privativo Militar (14); con ello negaba que la competencia de la Comisin estuviese expedita. Al resolver el caso, la Comisin (15) declar admisible la denuncia por cuanto el Gobierno del Per haba incumplido las obligaciones establecidas por los artculos 1 y 2 de la Convencin que dispone la obligacin de los Estados parte de establecer recursos efectivos y rpidos para el caso de desaparicin de personas. Adems seal que el Gobierno Peruano haba violado el derecho a la Vida (artculo 4), el derecho a la libertad personal (artculo 7), las garantas judiciales (artculo 8), el derecho a la proteccin judicial (artculo 25), "en ocasin de los hechos ocurridos en el penal San Juan Bautista de Lima, el 18 de junio de 1986 que condujeron a la desaparicin de los seores, Vctor Neyra Alegra, Edgard Centeno Escobar y William Centeno Escobar". Asimismo, recomend al Per: a) Dar cumplimiento a los artculos 1 y 2 de la Convencin adoptando recursos efectivos para garantizar plenamente los derechos fundamentales en los casos de desaparicin forzada de personas, b) Realizar una "exhaustiva, rpida e imparcial investigacin sobre los hechos denunciados a fin de identificar a los responsables y someterlos a la justicia para que reciban las sanciones que tan grave conducta exige y determine la situacin de las personas cuya desaparicin ha sido denunciada", c) Adoptar medidas para evitar la comisin de hechos similares en el futuro. d) Reparar las consecuencias que ha ocasionado la vulneracin de derechos antes enunciados y pagar una justa compensacin a la parte o partes lesionadas. e) Trasmitir el informe al Gobierno del Per para que ste se pronuncie sobre las medidas adoptadas para solucionar la situacin denunciada dentro del plazo de noventa das y, f) Someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a menos que el Gobierno del Per solucione el caso en el plazo antes sealado. La resolucin fue notificada al Gobierno Peruano el 11 de Junio de 1990, informndosele que a partir de esa fecha corra el plazo de tres meses antes indicado (16). El 14 de agosto de 1990, el Gobierno peruano se dirigi a la Comisin solicitando "en razn a los escasos das desde que la nueva Administracin del Per ha asumido sus funciones y de conformidad con el artculo 34 inciso 6 del Reglamento de la Comisin, (...) una prrroga de treinta das a fin de estar en capacidad de dar cabal cumplimiento a las recomendaciones de la Comisin" (17). Mediante Nota de 20 de agosto de 1990 la Comisin concedi la prrroga solicitada, la misma que deba computarse a partir del 11 de setiembre de 1990. Dicho plazo venca, por ende, el 11 de octubre de 1990 (18). El 24 de setiembre de 1990, es decir, dentro del plazo de prrroga, el Gobierno Peruano se dirigi a la Comisin formulando un planteamiento novedoso: que el agotamiento de los recursos internos se haba producido el 14 de enero de 1987 fecha en el que se public en el Diario Oficial "El Peruano" la resolucin del Tribunal de Garantas Constitucionales que di por concluida la tramitacin interna del caso y que, por lo tanto, a la fecha de presentacin de la denuncia ante la Comisin ya haban transcurrido ms de seis meses, que es el plazo que concede la Convencin para presentar denuncias ante la Comisin, por lo que la Comisin debi desestimar el caso y ordenar su archivamiento (19). No obstante la Comisin confirm su decisin de someter el caso a la Corte, como en efecto lo hizo el 10 de octubre de 1990, es decir un da antes del vencimiento de la prrroga (20). 3.2 DEMANDA ANTE LA CORTE La Comisin pidi a la Corte decidir si hubo violacin por parte del Estado Peruano de los artculos 1 (Obligacin de respetar los derechos), 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 4 (Derecho a la Vida), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garanta Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin Americana de Derechos Humanos en perjuicio de los seores Vctor Neyra Alegra, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar y solicit a la Corte "que decida sobre este caso conforme a la disposiciones de la Convencin, que determine la responsabilidad por la violacin sealada y que otorgue una justa compensacin a los familiares de la vctima" (21). Dentro de los plazos sealados por la Corte, la Comisin present su memoria el 28 de marzo de 1991, y el Gobierno Peruano su contramemoria el 27 de junio de 1991 (22). 3.3 EXCEPCCIONES PRELIMINARES Sin embargo, un da antes, el 26 de junio de 1991, el Agente Peruano interpuso excepciones preliminares de "Incompetencia de la Comisin" y de "Caducidad de la Demanda". Notificada de ello la Comisin, el 31 de julio de 1991 present sus observaciones sobre las excepciones preliminares. El 6 de diciembre de 1991 se realiz una audiencia para que las partes expusieran sus observaciones en relacin a las excepciones preliminares (23). 3.3.1 Primera Excepcin.- Fundamentando la primera excepcin "Incompetencia de la Comisin", el Gobierno Peruano afirma que, segn el artculo 46 inciso b) de la Convencin, uno de los requisitos para la admisin de una denuncia, es que sta sea formulada dentro de los seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado de sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva de los tribunales internos (24). En la presente causa la denuncia fue presentada segn el Gobierno Peruano el 1 de setiembre de 1987 y segn la Comisin el 31 de agosto de 1987. De acuerdo al primero, los recursos internos quedaron agotados con la notificacin de lo resuelto por el Tribunal de Garantas Constitucionales, mediante la publicacin en el Diario Oficial el 14 de enero de 1987 y, por lo tanto, el plazo para la presentacin de la denuncia venci el 14 de julio de 1987 (25). Por lo que a la fecha de presentacin de la Comunicacin a la Comisin, sta ya no tena competencia para admitirla. DECISION DE LA CORTE SOBRE LA PRIMERA EXCEPCIN PRELIMINAR Sin embargo, la Corte consider que la afirmacin del Gobierno Peruano no era compatible con lo que el mismo Gobierno expres ante la Comisin el 29 de setiembre de 1989 afirmando que "las instancias internas no se haban agotado" (26); en cambio, el mismo Gobierno "ahora ante la Corte afirma lo contrario" (27). Seala por ello la Corte que "segn la prctica internacional cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada que redunda en beneficio propio o en deterioro de la contraria no puede luego, en virtud del principio de estoppel asumir otra conducta que sea contradictoria con la primera. Para la segunda actitud rige la regla de non concedit venire contra factum proprium. Se podra argumentar en este caso que el trmite ante el Fuero Privativo Militar no constituye verdaderamente un recurso o que ese Fuero no forma parte de los tribunales judiciales. Ninguna de estas afirmaciones sera aqu relevante. Lo que importa, por el contrario, es que el Gobierno ha sostenido, en cuanto al agotamiento de los recursos, dos afirmaciones contradictorias acerca de su derecho interno e independientemente de la veracidad de cada una de ellas esa contradiccin afecta la situacin procesal de la parte contraria" (28). A mayor abundamiento, la Corte cita su propia jurisprudencia sobre la excepcin de no agotamiento de los recursos internos sealando "De los principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos resulta, en primer lugar, que se trata de una regla cuya invocacin puede ser renunciada en forma expresa o tcita por el Estado que tiene derecho a invocarla lo que ya ha sido reconocido por la Corte en anterior oportunidad (v. Asunto de Viviana Gallardo y otras, Decisin de 13 de noviembre de 1981 N G101/81.Serie A parr. 26). En segundo lugar, que la excepcin de no agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna, debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual podr presumirse la renuncia tcita a valerse de la misma por parte del Estado interesado. En tercer lugar, que el Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el sealamiento de los recursos internos que deben agotarse y de su efectividad (Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C N 1 parr. 88; Caso Fairen Garbi y Sols Corrales, Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de Junio de 1987. Serie C N 2, parr. 87; Caso Godnes Cruz Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C. N 3, parr. 90)" (29). En el prrafo 31 de la Decisin la Corte expresa "Por las razones expuestas, el Per est impedido en este proceso de oponer la excepcin de incompetencia fundada en el artculo 41 inciso 1.b. de la Convencin" 3.3.2 Segunda Excepcin.- En su segunda excepcin preliminar el Gobierno Peruano alega la "Caducidad de la Demanda". Se funda en el hecho que la Comisin present su demanda ante la Corte cuando haba vencido el plazo previsto por el artculo 51.1 de la Convencin que otorga a la Comisin un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha de remisin del Informe al Gobierno interesado, para presentar su demanda. Vencido ese plazo el derecho de la Comisin caducara. Como en el presente caso el Informe de la Comisin fue remitido al Per el 11 de junio de 1990 y la demanda fue presentada a la Corte el 10 de octubre del mismo ao, estaba vencido el plazo de tres meses y por lo tanto el derecho de la Comisin, segn el Gobierno peruano, habra caducado (30). DECISIN DE LA CORTE SOBRE LA SEGUNDA EXCEPCIN La Corte seala que antes de vencido ese plazo, el 14 de agosto de 1990, el Gobierno peruano solicit a la Comisin una prrroga de treinta das, que le fue concedida por la Comisin por lo que el nuevo plazo venca el 11 de octubre de 1990 (31). Sobre el particular seala la Corte "34. Resulta entonces que el plazo original de tres meses fue prorrogado por la Comisin a pedido del Per. Ahora bien, en virtud de un Principio elemental de Buen Fe que preside todas las relaciones internacionales el Per no puede invocar el vencimiento del plazo cuando ha sido l mismo quin solicit la prrroga. Por lo tanto, no puede considerarse que la demanda de la Comisin fuera interpuesta fuera de trmino sino que por el contrario, la presentacin tuvo lugar dentro del plazo acordado al Gobierno a su solicitud (cf. Caso Velsquez Rodrguez, excepciones Preliminares; (..) Caso Fairen Garbi y Solis Corrales, Excepciones Preliminares, (..) parr. 72; Caso Godines Cruz, Excepciones Preliminares, (..) parr. 75). 35. Tampoco puede el Per, como lo sostuvo en la audiencia, afirmar que la Comisin no tena competencia para otorgar una prrroga al plazo de treinta das que l mismo pidi, pues en virtud de la Buena Fe, no se puede solicitar algo de otro y, una vez obtenido lo solicitado, impugnar la competencia de quien se lo otorg". El 11 de diciembre de 1991, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, decidi rechazar las excepciones de "Incompetencia de la Comisin" y "caducidad de la Demanda" formuladas por el Gobierno del Per en el Caso Neyra (32); por violar los Principios Generales del Derecho de Estoppel y de la Buena Fe, as como al Principio del No agotamiento de los recursos internos. 4. ANALISIS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES INVOCADOS POR LA CORTE En relacin a la aplicacin de los Principios Generales del Derecho como fuente del Derecho Internacional, el Profesor Julio A. Barberis (33), dice "Las distintas ramas del derecho han logrado su autonoma despus de una evolucin en la cual han participado la legislacin, la prctica jurisprudencial y la doctrina. En un principio, las normas que configuran una determinada rama del Derecho no son suficientes para resolver ciertos casos concretos y la jurisprudencia y la doctrina se ven precisadas a recurrir a normas jurdicas pertenecientes a otras ramas del derecho ya consolidadas o a reglas jurdicas comunes a todas ellas (..) A medida que la actividad humana que es objeto de una rama del derecho es regulada ntegramente por normas jurdicas especficas y desde el momento en que la jurisprudencia desarrolla sus criterios propios y la doctrina elabora tambin sus propias teoras, esa rama del derecho se vuelve autnoma y el recurso a otras normas jurdicas se torna menos frecuente". "En el Derecho Internacional ha ocurrido algo semejante; la prctica de los estados y la jurisprudencia muestran de manera elocuente la aplicacin, en el derecho de gentes, del derecho privado por analoga o de reglas generales de derecho, en ausencia de tratados internacionales y de costumbres". Agrega Barberis que, "Si se compara el principio general del derecho existente en el orden internacional con las normas internas que le han dado origen, resulta que el contenido del primero no es idntico al de estas ltimas. Ello se debe a que el principio general solo posee las caractersticas comunes de las distintas normas internas y, por otra parte, a que la estructura propia del derecho de gentes provoca tambin una cierta modificacin de la norma al pasar del plano interno al internacional" (34). El Principio de Buena Fe se presenta como algo tan evidente que no requiere mayor sustentacin en las relaciones jurdicas internas, sin embargo, Barberis expresa que "las reglas sobre la observancia de la buena fe en derecho de gentes son ms severas y ms amplias que en la mayora de los derechos internos" (35). Ello se sustenta, en primer lugar, en que las relaciones de los sujetos de Derecho internacional son de coordinacin antes que de subordinacin y, en segundo lugar, en que los destinatarios de las normas internacionales son los mismos que participan en su creacin. El Principio de Buena Fe est estrechamente vinculado al Principio Pacta Sunt Servanda. Cmo deben ser cumplidos los tratados? la respuesta es obvia: Deben ser cumplidos de Buen Fe. En este sentido, el artculo 2.2 de la Carta de Naciones Unidas dice "Los miembros de la Organizacin a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta". Y la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas aprobada mediante Resolucin 2625 (XXV) dice en su Prembulo que "La fiel observancia y la cooperacin en los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados y el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas por los Estados de conformidad con la Carta, es de la mayor importancia para el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales y para la realizacin de los dems propsitos de las Naciones Unidas". Por su parte, el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados dice "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". El citado artculo recoge una norma de derecho consuetudinario, que segn explica Marco Gerardo Monroy Cabra (36) "reconoce una norma de lege lata y no de desarrollo progresivo, ya que se codific y se acept por unanimidad". Csar Moyano Bonilla dice que "La doctrina se muestra uniforme en cuanto a que la interpretacin de los tratados debe ser hecha de buena fe. Por ello no es de extraar que la CDI -Comisin de Derecho Internacional- sostuviera que la interpretacin de las disposiciones de los tratados hecha de buena fe y con arreglo a derecho es indispensable para que la norma 'pacta sunt servanda' tenga un verdadero sentido" (37). Como corolario podemos referirnos al mismo Csar Moyano Bonilla que, citando a Antonio Carrillo Salcedo, dice: "La importancia del principio de la buena fe es tal que permiti a Antonio Carrillo Salcedo afirmar que slo puede ser excluido del derecho internacional al alto precio de destruir a ste ltimo como ordenamiento jurdico" (38). Ambos principios Pacta Sunt Servanda y Buena Fe son principios del Derecho internacional y deben guiar la conducta de los Estados en sus relaciones internacionales. Ello fue reafirmado por la Corte al sealar que el "Per no poda afirmar que la Comisin no tena competencia para otorgar una prrroga al plazo de tres meses que l mismo pidi pues, en virtud de la buena fe, no se puede solicitar algo de otro y, una vez obtenido lo solicitado, impugnar la competencia de quin se la otorg" (39). En relacin al Principio de Estoppel, De la Guardia y Delpech sealan (40) "El Principio de las consecuencias jurdicas de la contradiccin entre la conducta o manifestaciones anteriores de un Estado y sus reclamaciones eventuales en una controversia internacional ha sido reiteradas veces aplicado por las jurisprudencias nacionales y la internacional. En el derecho anglosajn es conocido con las denominaciones de preclusin o estoppel, en francs es llamado forclusin y en el mundo hispano parlante "doctrina de los actos propios", aunque existen diferencias de matiz especialmente en el mbito de la terminologa anglosajona. Sin embargo, aunque algunos juristas no parecen conformes con su utilizacin, el trmino estoppel se ha impuesto poco a poco en la prctica internacional, sobre todo despus de las conocidas decisiones de la Corte Internacional de Justicia de la Haya en los casos de la sentencia arbitral dictada por el Rey de Espaa y del Templo del Preah Vihear". Paul Reuter (41) define el Estoppel como la excepcin de inadmisibilidad oponible a toda argumentacin, que an cuando fundada en la realidad de los hechos, no puede ser tomada en consideracin por ir en contra de una actitud anteriormente adoptada por la parte que quiere prevalerse de ella. Por su parte, el Profesor Bin Cheng (42), dice: "It is a principle of good faith that "a man shall not be allowed to blow hot and cold to affirm at one time and deny at another ... Such a principle has its basis in common sense and common justice, and whether it is called 'estoppel', or by any other name, it is one wich courts of law have in modern times most usefully adopted" (43). Tal como ha sealado J.A. Barberis, la justicia internacional ha venido aplicando en forma reiterada el Principio del Estoppel (44). "La Corte Permanente de Justicia Internacional y su sucesora han aplicado repetidas veces el Principio de Estoppel, norma tomada del derecho anglosajn". A la prctica jurisdiccional internacional, podemos agregar ahora que el Principio del Estoppel ha sido tambin aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Neyra y otros que comentamos en el presente trabajo. En cuanto a la Regla del Agotamiento de los recursos internos, Antonio Cancado Trindade (45), recuerda que el Principio se aplic desde el siglo pasado en las reclamaciones de extranjeros que alegasen violacin de sus derechos por un Estado. En tal caso, se exiga el agotamiento de los recursos internos como un modo de dar oportunidad al Estado de reparar el dao que hubiese podido causar. Slo despus de agotada la jurisdiccin interna quedaba expedita la reclamacin internacional. La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional (46). Esta regla pas al Derecho Internacional de los Derechos Humanos al establecerse en aos recientes la jurisdiccin internacional para la proteccin de los derechos humanos, lo cual es "especialmente vlido en la jurisdiccin universal de los derechos humanos, por ser sta 'coadyuvante o complementaria' de la interna" (47). De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, proporcionar tales recursos es un deber jurdico de los Estados (48). La regla del Agotamiento de los recursos internos, est recogido en el artculo 46.1.a) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual para que una denuncia sea admitida por la Comisin, se requiere que "se hayan interpuesto y agotados los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos". Es decir, el principio del agotamiento de la jurisdiccin interna no es un asunto que depende exclusivamente de la legislacin interna sino que debe apreciarse "conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos" Y esta apreciacin le corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es el rgano encargado de "interpretar" y "aplicar" la Convencin Americana de Derechos Humanos. Al respecto, la Corte ha sealado que esos principios no se refieren solo a la existencia formal de tales recursos, sino tambin a que stos sean adecuados y efectivos (49). Es decir, que la funcin de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idneo para proteger la situacin jurdica infringida; as como que sea capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido (50). Para que un caso sea admisible por la Comisin el denunciante debe dirigirse previamente a todas las instancias que le ofrece el sistema jurdico nacional, sean ordinarias o extraordinarias (51). En el caso que comentamos, el Gobierno Peruano, respondiendo a la Comisin respecto de la Comunicacin presentada a favor de Vctor Neyra Alegra y otros, seal en su Nota de 29 de setiembre de 1989 que las instancias internas no se haban agotado, mientras que ante la Corte sostuvo lo contrario, es decir, que las mismas quedaron agotadas. El artculo 46.2 de la Convencin Americana dice que no es exigible el agotamiento de la jurisdiccin interna como requisito previo de una denuncia en los siguientes casos (52): "a) (cuando) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alegan han sido violados; b) (cuando) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) (cuando) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos". Ahora bien, al dar respuesta a las excepciones preliminares propuestas por el Gobierno peruano, la Comisin seal que los propios denunciantes informaron que el 13 de setiembre de 1989 lo siguiente: "Hemos tomado conocimiento de que ante el Fuero Privativo Militar existe un proceso judicial sobre los hechos acaecidos en el Penal "San Juan Bautista" ("El Frontn"), proceso al cual nos ha sido negado el acceso...". El Gobierno peruano no contradijo esta afirmacin (lo que, segn indica la Comisin la "autoriza a tenerla por cierta") sino que la ratific, pues pocos das despus, el 29 de setiembre de 1989, inform a la Comisin que el caso "como es de dominio pblico, se encuentra en proceso judicial ante el Fuero Privativo Militar del Per" (53). Expresa tambin la Comisin que "en esa misma nota el Gobierno del Per aclara, en forma inequvoca, las implicancias jurdicas de dicho procedimiento: "no se ha agotado la jurisdiccin interna del Estado, por lo que sera conveniente que la CIDH aguarde la culminacin de la misma antes de pronunciarse de manera definitiva" (54). Evidentemente, la manifestacin de los denunciantes -no negada por el gobierno- en el sentido que se le haba impedido el acceso al Fuero Privativo Militar que, segn el propio Gobierno, estaba tramitando el Caso Neyra Alegra, queda comprendido en la causal prevista por el literal (b) del artculo 46.2 de la Convencin y por lo tanto, resultaba pertinente que la Comisin diese por agotada la jurisdiccin interna. Adicionalmente, y acerca de la regla del Agotamiento previo de los recursos internos, la Corte reafirm los principios del derecho internacional ya aplicados en casos anteriores (55): 1 El agotamiento de la jurisdiccin interna es una regla cuya invocacin puede ser renunciada en forma expresa o tcita por el Estado que tiene derecho a invocarla. 2 La excepcin de no agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna, debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual podr presumirse la renuncia tcita a valerse de la misma por parte del Estado interesado. 3 El Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el sealamiento de los recursos internos que deben agotarse y de su efectividad. 5. CONCLUSIONES Dos conclusiones podemos extraer del caso analizado: La primera se refiere a la contribucin de la Corte al desarrollo del derecho internacional y al modo dinmico como interpreta y aplica distintas fuentes del derecho internacional -en este caso la Convencin Americana de Derechos Humanos, los Principios Generales del Derecho y su propia jurisprudencia- relacionados entre s. Si bien, la Convencin Americana est destinada a la proteccin de los derechos humanos en el continente, la interpretacin de sus disposiciones -sean sustantivas o procesales-, deben ser finalistas o teleolgicas. En tal sentido, la Corte cuya funcin es la defensa de los derechos humanos mediante decisiones justas que declaren y restablezcan el derecho en caso de violacin, ha sealado que la actuacin de las partes en el proceso debe ajustarse al Principio de la Buena Fe y del respeto de los derechos recprocos. La segunda conclusin se refiere a la aplicacin de los Principios Generales del Derecho en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos. Los Principios de Buena Fe y de Estoppel as como la Regla del Agotamiento de la jurisdiccin interna, adquieren caractersticas propias al ser trasladado al mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que responde a la estructura de dicho ordenamiento jurdico y a la naturaleza de las obligaciones que en ese marco adquieren los Estados: de naturaleza unilateral en favor de las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, a diferencia de los tratados tradicionales que tiene por objeto un intercambio recproco de derechos y obligaciones. Y para desestimar la excepcin de "Caducidad de la demanda" se bas nuevamente en el Principio de Buena Fe. 6. EPLOGO Resueltas las excepciones preliminares, el Caso Neyra sigui los trmites procesales pertinentes, encontrndose actualmente la causa expedita para sentencia sobre el fondo del asunto.
NOTAS: (1) La competencia jurisdiccional de la Corte est condicionada al reconocimiento de los Estados parte, sea de modo general o especfico para un caso determinado (Artculo 62 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). (2) Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. "1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrn consultarla, en lo que les compete, los rganos enumerados en el Captulo X de la Carta de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.(...)" Carta de la Organizacin de Estados Americanos, Captulo X DE LOS RGANOS "Artculo 51.- La Organizacin de los Estados Americanos realiza sus fines por medio de: a) La Asamblea General; b) La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; c) Los Consejos; d) El Comit Jurdico Interamericano; e) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos; f) La Secretara General; g) Las Conferencias Especializadas, y h) Los Organismos Especializados. (..)". La Carta de la OEA fue modificada nuevamente por el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985, que entr en vigencia el 16 de noviembre de 1988. En virtud de esta modificacin, el artculo 51 del Captulo X ha pasado a ser el artculo 52 del captulo VIII, con idntico texto. (3) El Gobierno Peruano solicit a la Corte la Primera opinin consultiva respecto a la interpretacin del trmino "otros Tratados de Derechos Humanos" del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto la Corte dijo que dicho trmino se refiere a cualquier tratado de Derechos Humanos sea o no del Sistema Interamericano, basta que un Estado Parte de la Convencin sea parte en l. (4) Artculo 61 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Si bien en materia de derechos humanos, las personas no pueden acudir directamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana puede remitir sus casos cuando los Estados Parte interesados no los solucionen en el plazo de tres meses de remitido el Informe por la Comisin (3). (5) Caso 10.078 en el que el Per es parte demandada. (6) Artculo 38 1c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. "Auxiliar" no significa "secundario" ya que, como seala Sorensen, "en muchas reas del Derecho Internacional, tales decisiones constituyen el mejor medio de determinar el derecho". SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Pblico, 1a. ed. 3a. reimpresin, Mxico D.F. Fondo de Cultura Econmica. 1985, p. 179. (7) OPPENHEIM, P.A. Tratado de Derecho Internacional Pblico, T. I Vol. 1, 8a. ed., Barcelona, Espaa. Bosch Casa Editorial. 1961, p. 31. (8) Artculo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 68.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. (9) SORENSEN, Max. Ob.cit. p. 178. (10) Sean convencionales o consuetudinarias. (11) BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 3er. ed. Oxford, Clarendon Press. 1979, p. 21. (12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Caso Neyra Alegra y otros, Decisin de 11 de Diciembre de 1991 Cap. IV, prrafo 26. De acuerdo a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la denuncia le fue presentada el 31 de agosto de 1987, y el 1 de setiembre de 1987 segn el Gobierno Peruano. (13) Decisin citada, Cap. II, prrafo 14. Carlos Chipoco C. y otros en su obra Los Sucesos de los Penales: Nueva abdicacin de la autoridad democrtica. Un enfoque jurdico, IDL, Lima 1986, pgs. 14-15, seala que como consecuencia de "(..) la respuesta oficial adoptada para debelar los motines en los penales (..) murieron cerca de 300 internos (..)". (14) Decisin citada, Cap. II, prrafos 16 y 18. (15) Decisin citada, Cap. II, prrafo 19. (16) Decisin citada, Cap. II, prrafo 20. (17) Decisin citada, Cap. II, prrafo 21. (18) Ibidem. (19) Decisin citada, Captulo II, prrafo (20) Decisin citada, Captulo II, prrafo 23, Captulo I, prrafo 1. (21) Decisin citada, Captulo I, prrafo 2. (22) Decisin citada, Captulo I, prrafo 7. (23) Decisin citada, Captulo I, prrafo 8 y 9. (24) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 26. (25) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 27. (26) De acuerdo a la Corte, la regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, la cual es especialmente vlido en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta "coadyuvante y complementaria" de la interna. En el Caso Godnez Cruz, Fondo, Sentencia de 20 de enero de 1989, prrafo 64. Asimismo, la Corte consider en su sentencia de 26 de junio de 1987 (Caso Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, prrafo 90), que el Gobierno que alega que no se han agotado las instancias internas, tiene la obligacin de sealar los recursos internos que debieron agotarse. (27) Decisin citada, Captulo IV, prrafos 28 y 29. (28) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 29. (29) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 30. (30) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 32. (31) Decisin citada, Captulo IV, prrafo 33. (32) Decisin citada, Captulo V, Parte Resolutiva. (33) Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Profesor de la Universidad Catlica de Buenos Aires y miembro del Instituto de Droit International. "Los Principios Generales de Derecho como fuente de Derecho Internacional" En Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos N 14., Julio- Diciembre 1991, pgs. 11 y 12. (34) BARBERIS, Julio A. Fuentes del derecho internacional Editora Platense. La Plata, 1973 p. 15. (35) BARBERIS, Julio A. ob.cit. pg. 16. (36) MONROY CABRA, Marco Gerardo. DERECHO DE LOS TRATADOS. Editorial Temis, Bogot, 1978 p. 77. (37) BONILLA MOYANO, Csar. "La Interpretacin de los tratados internacionales segn la Convencin de Viena de 1969". En Revista de la Integracin Latinoamericana, Octubre 1985, pg. 40. (38) IBIDEM. (39) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Neyra Alegra y otros. Decisin de 11 de diciembre de 1991, Captulo IV, prrafo 35. (40) DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969. La Ley, Buenos Aires 1970, p. 372. (41) REUTER, Paul. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1958, pg. 395. (42) Profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Londres. (43) CHENG, Bin. GENERAL PRINCIPLE OF LAW AS APPLIED BY INTERNATIONAL COURTS AND TRIBUNALS, Cambrigde, Grocius Publication, 1987, pg. 1141. Traduccin libre: "Es un principio de buena fe que "un hombre no puede sentir fro y calor al mismo tiempo -afirmar en un momento y negar en otro ... este principio tiene su base en el sentido comn y en la justicia, y tanto si es llamado estoppel o con cualquier otro nombre es un principio que las Cortes de Justicia, en tiempos modernos, han utilizado como provecho reiteradamente. (44) BARBERIS, Julio A. Ob.cit., p. 19. (45) CANCADO TRINDADE, Antonio Augusto. "O Esgotamiento dos recursos internos e a evolucao da nocao de 'vitima' no direito internacional dos Direitos Humanos" En: revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N 3, Enero - Junio 1986, pgina 5. (46) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, prrafo 64. (47) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia citada, prrafo 64. (48) Corte Ineramericana de Derechos Humanos, Caso Godnez Cruz, Sentencia de 26 de junio de 1987, Excepciones Preliminares, prrafo 93. Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, prrafo 65. El artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece la obligacin de los Estados Partes de suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos. (49) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Fondo, prrafo 66. (50) Sentencia citada, prrafos 67 y 69. (51) Sentencia citada, prrafo 78. (52) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990 "Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos" (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana de Derechos Humanos), ampli los criterios contenidos en el artculo 46 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al sealar que "si por razones de indigencia o por temor generalizado de los abogados para representarlo legalmente, un reclamante ante la Comisin se ha visto impedido de utilizar los recursos internos necesarios para proteger su derecho garantizado por la Convencin, no puede exigrsele su agotamiento". (53) Decisin citada, Captulo II, prrafo 18. (54) Ibidem. (55) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Viviana Gallardo y otras. Decisin de 13 de noviembre de 1981 N G101/81, Serie A, prrafo 26. Caso Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, Serie C. N 1 prrafo 88; Caso Fairn Garbi y Solis Corrales, Excepciones Preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, Serie C N 3, prrafo 90. Todos citados en Caso Neyra Alegra y otros, Excepciones Preliminares, Decisin de 11 de diciembre de 1991, prrafo 30.
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LA EXCLUSIN SUCESORIA DEL CNYUGE SUPERSTITE: EL CASO DE LA SEPARACIN DE HECHO (Alex F. Plcido V.)
INTRODUCCIN Si durante la tramitacin de un proceso de divorcio, cualquiera que sea el estado de la causa, se produce el fallecimiento de una de las partes, desaparece el presupuesto esencial de la pretensin: ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial. Consecuentemente, se habr producido una sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional y no operar la sucesin procesal, debindose declarar la conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo. Ello se sustenta en las siguientes consideraciones: 1. En nuestro sistema jurdico, dos son las causales de disolucin del vnculo matrimonial: la muerte, fsica o presunta, y el divorcio cuando la sentencia adquiere la autoridad de cosa juzgada. Por ello, cuando el proceso se encuentra en segunda instancia, ya sea por apelacin o por consulta, y se produce el fallecimiento de una de las partes, el matrimonio se habr disuelto por sta eventualidad al no haber adquirido autoridad de cosa juzgada la sentencia de divorcio. 2. El estado de familia es un atributo inherente a la persona y tal es la caracterstica de la situacin jurdica de divorciado. Por ello, si muere una de las partes durante el proceso de divorcio, no es posible atribuir al fallecido el estado de familia de divorciado, por cuanto ya no hay ms sujeto de derecho a quien pueda imputrsele situaciones jurdicas, derechos y obligaciones, al haberse producido el fin de la persona con la muerte. 3. El derecho a obtener un pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona es inherente a ella misma y, por tanto, las acciones de estado de familia no son transmisibles por va sucesoria, salvo disposicin expresa de la ley. El derecho a solicitar el divorcio corresponde slo a los cnyuges y los herederos no pueden iniciar ni continuar el proceso iniciado. Lo primero, porque las causales de divorcio se sustentan en hechos que suponen un incumplimiento grave de los deberes conyugales; vinculando, as, exclusivamente a los cnyuges. Por eso, slo ellos pueden perdonar tales hechos, reconciliarse o demandarse la separacin de cuerpos o el divorcio. Lo segundo porque, adems, el fallecimiento de una de las partes provoca la desaparicin del objeto de la pretensin de divorcio: la disolucin del vnculo matrimonial se produjo por la muerte. Por ello, si durante el proceso de divorcio se produce el fallecimiento de una de las partes, no operar la sucesin procesal por la intransmisibilidad mortis causa del derecho a solicitar el divorcio; no teniendo legitimidad para obrar el heredero que pretenda continuar el proceso (1). En tal virtud, los efectos que el ordenamiento jurdico ha escrito para el caso de la sentencia de divorcio que adquiere autoridad de cosa juzgada no se verificaran y el cnyuge suprstite conserva el derecho a la herencia del causante en concurencia con los dems herederos (2). LA EXCLUSIN SUCESORIA DEL CNYUGE SUPERSTITE No obstante lo afirmado, la ley impone requisitos para que el llamamiento a la herencia produzca, en plenitud, sus efectos propios; tambin denominados, condiciones de eficacia de la votacin hereditaria. Ellas son: a) que el titular de la vocacin no sea incapaz para suceder, es decir que el llamamiento no est en contradiccin con una norma legal imperativa que prohiba al llamado la adquisicin del todo o una parte de la herencia o del legado, en cuyo caso el incapaz para suceder no adquiere vlidamente; y b) que la vocacin no est sujeta a resolucin por disposicin de la ley, es decir que la adquisicin producida deje de tener efecto en virtud de una conditio iuris; en cuyo caso el titular de una vocacin resoluble adquiere, vlidamente, pero su adquisicin puede ser resuelta. En nuestro sistema jurdico, la adquisicin del llamado se resuelve en razn de la declaracin de indignidad. Esta consiste en haber incurrido el heredero o el legatario, con respecto al causante o a los herederos de ste, en los actos delictuosos o vituperables previstos por ley, por cuyo motivo el sucesor puede ser excluido de la herencia por demandarlo as alguno de los otros sucesores y mediante la sentencia judicial correspondiente. Siendo as, el cnyuge suprstite puede ser excluido de la herencia del causante por estar incurso en alguna de las causales de indignidad previstos en el artculo 667 del Cdigo Civil; las cuales, por lo demas, podrn haber configurado los casos de atentado contra la vida del cnyuge (artculo 667, inciso 1), de conducta deshonrosa o condena por delito doloso (artculo 667, inciso 3, 4 y 5), reguladas para solicitar el divorcio. En tal eventualidad, los herederos pueden promover contra el cnyuge suprstite el proceso de exclusin por indignidad, salvo que el causante haya perdonado al indigno conforme a las previsiones del artculo 669 del Cdigo Civil. Cuestin diferente es la ausencia de vocacin heredtaria, es decir, inexistencia de llamamiento. Aqu, fuere en virtud de la ley o por una disposicin expresa del causante en el testamento, se deja sin efecto al momento de la apertura de la sucesin una vocacin que, de no existir el supuesto de hecho previsto por la ley o por esa disposicin expresa del causante, se actualizara plenamente permitiendo a su titular adquirir la herencia. En nuestro sistema jurdico, estn previstos legislativamente los siguientes casos de ausencia de vocacin hereditaria del cnyuge suprstite: a) cuando est separado de cuerpo por culpa suya, pierde los derechos hereditarios respecto del causante inocente (artculo 343 del Cdigo Civil); b) cuando est divorciado, no tiene derecho a heredar al causante (artculo 353 del Cdigo Cvil); c) cuando al momento de celebrarse el matrimonio, el causante se hallaba enfermo y muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de hecho (artculo 826 del Cdigo Civil); y, d) cuando, habiendo contrado de buena fe matrimonio con persona que estaba impedida de contraerlo, el primer cnyuge sobrevive al causante (artculo 827 del Cdigo Civil). De otro lado, se reconoce la posibilidad que el causante, por disposicin expresa en su testamento y por alguna de las causales previstas por la ley, desherede al llamado; de modo que, a la apertura de la sucesin, no existe vocacin hereditaria para el desheredado. La desheredacin es la facultad que tiene slo el testador de separar de la herencia a un heredero forzoso, por alguna de las causales sealadas en la ley que estn referidas a actos deshonrosos. En tal sentido, el cnyuge suprstite puede ser desheredado por adulterio, violencia fsica o psicolgica, atentado contra la vida del cnyuge, injuria grave, abandono injustificado de la casa conyugal y conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, de acuerdo con el artculo 746 del Cdigo Civil. Basta que el cnyuge suprstite haya incurrido en alguna de las causales de divorcio mencionadas y debidamente probadas para que pueda justificarse en ella la desheredacin. No se requiere que haya sido declarado el divorcio, pues si as fuera el derecho hereditario quedara extinguido y, por consiguiente, no se necesitara ya la desheredacin. Por ello, el que deshereda puede promover juicio para justificar su decisin y, en caso de no haberse promovido tal juicio, corresponde a sus herederos probar la causal, si el desheredado o sus sucesores la contradicen. LA SEPARACIN DE HECHO COMO CAUSAL DE EXCLUSIN SUCESORIA DEL CNYUGE SUPERSTITE De lo explicado hasta aqu, concluimos que, si durante la tramitacin de un proceso de divorcio fallece una de las partes, se habr producido una sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional y no operar la sucesin procesal, debindose declarar la conclusin del proceso sin expresin sobre el fondo al desaparecer el presupuesto esencial de la pretensin: ello es, la subsistencia del vnculo matrimonial. Consecuentemente, el cnyuge suprstite conserva el derecho a la herencia del causante, salvo que sea excluido por indignidad, desheredacin, o por alguna disposicin legal que establezca la ausencia de vocacin hereditaria. Sin embargo, una situacin fctica como es la separacin de hecho no provocara la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite al no ser causal de indignidad o desheredacin ni estar prevista en la ley como un caso de ausencia de vocacin hereditaria (3); no obstante, que es el estado ordinario en que se encuentran los cnyuges en discordia y que constituye, generalmente, el prembulo del divorcio (4). En nuestro ordenamiento jurdico, por el principio de proteccin del matrimonio, se combate la separacin de hecho de los cnyuges; establecindose sanciones al culpable de esa situacin, tales como las previstas en los artculos 291 y 324 del Cdigo Civil. Y es que toda previsin legislativa, en tal sentido, tendra por objeto desalentar a los cnyuges de incurrir en tal estado y tratar que la armona conyugal se restablezca. De otro lado, el sistema sucesorio se sustenta en la teora del afecto presunto, cuestin que puede presumirse en tanto exista convivencia entre los cnyuges, lo que no puede subsistir en caso de una separacin de hecho permanente. Por tales consideraciones, debera legislarse en el rubro de la Sucesin Intestada como un caso de ausencia de vocacin hereditaria, la exclusin sucesoria del cnyuge separado de hecho; cuyo fundamento reside, en ltima instancia, en la violacin antijurdica e imputable del deber de cohabitacin (5). La previsin legislativa de la separacin de hecho como causal de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite puede ser tratada desde tres puntos de vista diferentes: 1. Desde una apreciacin objetiva, bastar la sola prueba del hecho de la separacin para que ninguno de los cnyuges pueda invocar derechos hereditarios, excluyndose todo elemento subjetivo. 2. Tomando en cuenta la causa subjetiva, para perder la vocacin hereditaria ser necesario que ninguno de los dos cnyuges desee reanudar la vida en comn; independientemente de la culpabilidad inicial o posterior. Si el cnyuge realiza actos exteriores indicativos de que intenta la reanudacin de la vida en comn, pero que ello no es posible por razones ajenas a su voluntad, no pierde la vocacin hereditaria. 3. Considerando el principio subjetivo de la culpabilidad o inocencia del cnyuge sobreviviente, el inocente conservar la vocacin hereditaria, si tiene motivos justificados para no continuar la vida en comn. Esta ltima debera ser la tesis aceptada por salvaguardar los derechos del inocente y extinguir los del culpable, integrndose armnicamente con el resto del ordenamiento que distingue entre cnyuge culpable e inocente; ms an, cuando la ley no impone a los cnyuges la obligacin de demandarse por divorcio (6). Ello es as porque, en determinadas circunstancias, intentar la unin contrara la ms elemental dignidad personal considerando la clase de agravios inferidos. De otro lado, la situacin del cnyuge culpable no sera irreversible, sino que puede cesar cuando ha existido reconciliacin entre los esposos o el inocente ha perdonado las ofensas. Si stos borran los efectos del divorcio, con mayor razn deben extinguir los de la separacin de hecho. En todo caso, la reconciliacin debe consistir en la reanudacin de la vida en comn, mientras que el perdn debera constar en testamento. No obstante, la vocacin del cnyuge inocente debera cesar si, despus de ocurrida la separacin de hecho, incurre en alguna causal de divorcio, prevista en el artculo 333, incisos 1 a 6, del Cdigo Civil. Ello debe ser as porque la separacin de hecho no provoca la suspensin de los deberes conyugales. En cambio, no cesa la vocacin del cnyuge inocente por negarse a restablecer la convivencia, en resguardo de su dignidad, cuando as lo requiera el culpable. Por ltimo, es necesario y conveniente fijar un plazo legal mnimo de duracin de la separacin de hecho, a fin de descartar la transitoriedad y otorgar un carcter de definitivo a la interrupcin permanente y contnua del deber de cohabitacin sin voluntad de unirse; ms an, cuando la separacin de hecho no es causal de separacin de cuerpos o divorcio y, de otro lado, no est calificada en nuestro ordenamiento. Tal plazo legal debera ser de dos aos contnuos cuando menos, tomando en cuenta el tiempo previsto para calificar el abandono de la casa conyugal, como elemento integrante de la causal de separacin de cuerpos o de divorcio prevista en el numeral 5 del artculo 333 del Cdigo Civil. En el aspecto procesal, son los otros herederos los que deben promover el proceso de exclusin, por cuanto la vocacin sucesoria del cnyuge emana de la ley. El proceso se sustanciar de acuerdo con las normas del proceso de conocimiento, por permitir un amplio debate que asegura mejor la defensa en juicio y hace posible arribar a una sentencia justa. Respecto de la carga de la prueba, debe seguirse el siguiente criterio. 1. Al cnyuge le basta acreditar el vnculo, ya que su derecho a la herencia le deviene de la ley. 2. Al interesado en su exclusin le incumbe probar la separacin de hecho. 3. Acreditada la separacin de hecho, al cnyuge que pretende la inclusin incumbe probar: que la separacin de hecho fue motivado por verdaderos estados de necesidad reconocidos por la ley, o que la separacin de hecho le es inimputable porque es inocente. Esto responde a que se trata de hechos que incumben en forma personal al cnyuge, por lo que normalmente contar con medios de prueba que no estn al alcance de terceros. De otro lado, la inocencia puede derivarse de la prueba de la culpabilidad del causante. 4. Entonces, el heredero que pretende la exclusin deber acreditar que aunque inocente en la separacin, el suprstite perdi la vocacin sucesoria por cometer algn hecho calificado como causal de divorcio en el artculo 333, incisos 1 a 6, del Cdigo Civil. 5. Pero el cnyuge heredar si puede probar que existi reconciliacin posterior a estos actos o perdn en testamento. Por ello, la separacin de hecho importa ausencia de vocacin hereditaria recproca entre los cnyuges, a menos que el suprstite alegue y pruebe que fue el premuerto el culpable de dicha separacin. CONCLUSIN Producido el fallecimiento de un cnyuge durante la tramitacin del proceso de divorcio, el suprstite conserva su vocacin sucesoria para concurrir a la herencia con los dems sucesores, salvo que sea excluido por indignidad, desheredacin o por alguna disposicin legal que establezca la ausencia de llamamiento hereditario. La separacin de hecho no provoca la exclusin del cnyuge suprstite al no estar prevista expresamente como causal legal de ausencia de vocacin hereditaria. Sin embargo, se impone su reconocimiento legislativo como una sancin a la violacin antijurdica e imputable del deber de cohabitacin; desalentando a los cnyuges de incurrir en tal estado. ANEXO N 01 I. La madre del cnyuge, fallecido durante la secuela del juicio, no es parte en una causa de divorcio.- Muerto un cnyuge durante la secuela, carece de objeto la absolucin del grado en la Corte Superior. DICTAMEN FISCAL.- Seor: El divorcio declarado no slo produce la disolucin del vnculo y la sociedad legal, produce otros efectos jurdicos, expresados en los arts. 265 y 266 del C.C. Por lo mismo a la madre del cnyuge fallecido, que interpuso la demanda fallada favorablemente en primera instancia, le asiste derecho para impedir que contine la segunda instancia, como lo ha resuelto implcitamente el Tribunal al declarar fundada su queja, por denegatoria del recurso de nulidad. HAY NULIDAD en el recurrido, que deniega la personera de doa Natalia Domecq vda. de Gonzles y reformndolo, procede mandar que se acceda a su solicitud.- Lima, 6 de noviembre de 1939.- Muoz. RESOLUCIN SUPREMA.- Lima, 29 de Noviembre de 1939.- Vistos; con lo expuesto por el seor Fiscal; y considerando: que habindose extinguido el matrimonio por el fallecimiento de uno de los cnyuges carece de objeto la absolucin del grado en la Corte Superior, declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior que declarando que la recurrente doa Natalia Domecq vda. de Gonzles; no es parte en esta causa, manda estar a lo resuelto; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; y los devolvieron.- VALDIVIA.- ELIAS.- SANTA GADEA.- ARENAS. APLICACIN: inc. 1, 199 C.C. de 1936 - CONCORDANCIA: 151, 200, 247, 248, 290 y 291 C.C. de 1936. (A.J., ao 1939, Pg. 286). II. Fallecida una de las partes del juicio de divorcio debe cortarse la secuela del procedimiento. DICTAMEN FISCAL.- Seor: Doa Juana Cceres demand el divorcio de su esposo, P. de la Cruz por las causales que aleg a fs. l, y sustanciada la demanda, el Juez la declar fundada, declarando disuelto el vnculo matrimonial, a fs. 10 v., y consultada esa sentencia, el Tribunal Superior la desaprob a fs. 20, declarando slo la separacin; pero por dos votos, con el distinto de fs. 20 v.- Interpuesto recurso de nulidad esta Suprema Corte, por la Ej. de fs. 28, declarando nula la resolucin de vista y mand al Tribunal Superior absolviera el grado, por las razones del dictamen Fiscal all inserto. Cuando deba cumplirse esa ejecutoria, el demandado de la Cruz, acompaando la partida de defuncin de fs.33, que acredita el fallecimiento de la demandante Juana Cceres, pide que se corte el proceso, y como Serapio Pea, en su carcter de personero de Andrs Cceres Fernndez, a quien doa Juana Cceres haba instituido su heredero universal por testamento, se opone a la pretensin del demandado y pretende que el juicio contine su sustanciacin, con la intervencin de su poderdante, tramitada esa oposicin, la resuelve el Tribunal, por auto de fs. 36 v., declarando sin objeto la absolucin del grado improcedente la oposicin: sin personera al oposicionista para intervenir en este juicio, y manda se devuelva el expediente a Primera Instancia. Este auto es materia de recurso de nulidad de Serapio Pea a fs. 38, concedido por auto de su vuelta. Acreditado el fallecimiento de la demandante y tratndose de un juicio de divorcio en el que se persigue la disolucin de un vnculo que ya no existe desde aquel hecho, carece de objeto su prosecucin; ya que las otras cuestiones que pueden derivarse con referencia a los intereses y a los hijos, tienen que ser materia de otro procedimiento; en consecuencia, opina el Fiscal que NO HAY NULIDAD en el auto recurrido.- Lima, 1 de agosto de 1942.- Palacios. RESOLUCIN SUPREMA.- Lima, 12 de agosto de 1942.- Vistos; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior, que declara sin objeto la absolucin del grado e improcedente la oposicin formulada a fs. 39 por Serapio Pea; con lo dems que contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; y los devolvieron.- SANTA GADEA.- ARENAS.- CHAVARRI.- BALLON.- GARCA MALDONADO. APLICACIN: Inc. 1 del art. 199 del C.C. de 1936 - CONCORDANCIA: Arts. 6 247, 253, 265, 266 y 278 C.C. de 1936. (R. de los T., ao 1942, Pg. 385.- A. J., ao 1942, Pg. 225). III. La Corte Suprema con la presentacin de la partida de defuncin de uno de los cnyuges, declara extinguida la accin de divorcio incoada por uno de ellos. DICTAMEN FISCAL.- Seor: En el juicio seguido por el Dr. A.M.H. con su esposa S.G. vda. de H., sobre separacin, como base para el divorcio del matrimonio el Tribunal Superior de esta Capital, por la resolucin de fs. 662, confirm la de Primera Instancia que declara sin lugar la demanda y ello origin recurso de nulidad del demandante Dr. H., de fs. 666, concedido por auto de su vuelta, con fecha 7 de Julio del presente ao; pero resulta que el citado Dr. H., falleci en esta Capital, el 6 de noviembre de este ao 42, segn la partida exhibida por su viuda, ante esta Suprema Corte, y que corre en el presente cuaderno; y como conforme el inciso 1 del art.199 del C.C. fenece la sociedad conyugal, por la muerte de uno de los cnyuges, habiendo fallecido el demandante que persegua la disolucin del matrimonio, por razn natural y disposicin de la ley, ha quedado satisfecha la exigencia de la demanda, y, por consiguiente, carece del objeto que la Corte Suprema se pronuncie respecto de la resolucin recurrida. Es cierto que conforme al art. 1132 del C. de P.C. es prohibido presentar instrumentos en la Corte Suprema, con excepcin de poderes; pero no es menos cierto que a esa disposicin general surge caso excepcional que no puede dejar de ser contemplado, y es el que se estudia; ya que la prohibicin obedece a evitar la tacha, posible al documento exhibido o a la presentacin de una prueba que debi hacerse en las instancias inferiores, porque no poda dejar de ser conocida por las partes; precisamente lo que no acontece en el caso estudiado, porque la partida presentada no se refiere a prueba de la materia en litigio, sino a la de un hecho distinto y no previsto, pero que tiene ntima relacin con ella; y que las partes no podan conocer porque resulta de causa sobreviniente; y no puede ser materia de tacha la partida, porque constata un hecho inobjetable, como es el de la muerte; ya que su tenor coincide en todos sus puntos con el de la partida de matrimonio de fs. 1, y los datos consignados en la demanda del Dr. H., de fs. 2. Si conforme a la exposicin de Motivos, justificativa del art. 1132, el caso de la partida presentada no puede estar comprendido dentro de la disposicin de dicho artculo; si hay casos excepcionales que limitan la disposicin de dicho artculo; si han sido ya aceptados por esta Corte Suprema, como la de presentarse testimonio de una escritura, cuya boleta se exhibi en el proceso (Ejecutoria de 3 de Octubre de 1932.- Revista de los Tribunales, pg. 346); y si la presentacin de la partida es de carcter indispensable para evitar al Tribunal Supremo una labor mproba, dado el mrito del proceso, es intil en cuanto al resultado perseguido, cree el Fiscal que este Supremo Tribunal, debe declarar por el mrito de la partida de defuncin exhibida, CARECE DE OBJETO pronunciarse respecto del recurso de nulidad trado; y mandar se devuelva este voluminoso proceso al Tribunal de su procedencia.- Lima, 21 de Diciembre de 1942.- Palacios. RESOLUCIN SUPREMA.- Lima, marzo 27 de 1943.- Vistos; de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal: declararon extinguida la accin de divorcio incoada a fs. 2 por don A.H. contra su esposa S.G.; y los devolvieron.- ZAVALA LOAYZA.- VELARDE ALVAREZ.- FRISANCHO.- SAMANAMUD.- NORIEGA. APLICACIN: Inciso 1 del 199 C.C. de 1936 e interpretacin del art. 1132 C. del C.P.- CONCORDANCIA: Arts. 6, 247, 253, 266 y 278 C.C. de 1936. (R. de los T., ao 1943, Pg. 71). ANEXO N 02 Legislacin extranjera En la legislacin argentina se ha regulado la separacin de hecho como causal de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite en el artculo 3575 del Cdigo Civil de la siguiente manera: (Texto original). "Artculo 3575.- Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente". Posteriormente, mediante Ley 17.711 se incorpora un prrafo al texto del artculo 3575, que luego fue reformado por la ley 23.515 con el siguiente tenor: "Si la separacin slo fuere imputable a culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusin previstas en el artculo anterior". En la legislacin espaola se contempla la separacin de hecho como causal de exclusin sucesoria del cnyuge sobreviviente en los artculos 834, 835 y 945 del Cdigo Civil, de la siguiente forma: "Artculo 834.- El cnyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviese por culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora". "Artculo 835.- Cuando estuviesen los cnyuges separados en virtud de demanda, se esperar al resultado del pleito. Si entre los cnyuges separados hubiere mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos" "Artculo 945.- No tendr lugar el llamamiento a que se refiere el artculo anterior si el cnyuge estuviera separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente". ANEXO N 03 Proyecto de Ley FUNDAMENTACIN: Que, el artculo 234 del Cdigo Civil establece que el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de ese Cdigo, a fin de hacer vida comn. Que, el artculo 289 del Cdigo Civil dispone que es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal, salvo dispensa judicial sustentada en motivos justificados por atender al inters familiar. Que, la separacin de hecho constituye una violacin antijurdica e imputable del deber de cohabitacin que atenta contra la finalidad del matrimonio; razn por la cual, el ordenamiento jurdico familiar, considerando el principio de proteccin del matrimonio, seala sanciones a la interrupcin de la vida comn, con el propsito de desalentar a los cnyuges de incurrir en tal estado. Que, la separacin de hecho no constituye causal de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite al no estar prevista como un caso de indignidad, desheredacin o de ausencia de vocacin hereditaria. Que, el sistema de la sucesin intestada se sustenta en la teora del afecto presunto, cuestin que puede presumirse en tanto existe convivencia entre los cnyuges, lo que no puede subsistir en caso de separacin de hecho. Que, el tratamiento legislativo de la separacin de hecho como causal de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite debe considerar el principio subjetivo de la culpabilidad o inocencia; integrndose de esta manera, con el resto del ordenamiento jurdico que distingue entre cnyuge culpable e inocente. ARTICULO 1.- Agrguese, al artculo 827 del Cdigo Civil, el siguiente prrafo: La separacin de hecho, por ms de dos aos continuos, importa ausencia de vocacin hereditaria entre los cnyuges, salvo que el sobreviviente alegue y pruebe que no dio motivos para la interrupcin de la vida comn. El cnyuge inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriese en las causales previstas en el artculo 333, incisos 1 a 6. ARTICULO 2.- No procede la exclusin sucesoria del cnyuge sobreviviente, si el premuerto lo perdon mediante testamento o si medi conciliacin entre los cnyuges al momento de la apertura de la sucesin. ARTICULO 3.- La exclusin sucesoria del cnyuge sobreviviente por la separacin de hecho, debe ser declarada por sentencia, en proceso que pueden promover los llamados a suceder a falta o en concurrencia con l.
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EL OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO (*) (Gustavo Ral Meilij)
La relacin asegurativa tiene un objeto definido, cual es la proteccin econmica respecto de un riesgo determinado. El mecanismo utilizado para ello no es ms que la forma de posibilitar el negocio, pero no incide en los elementos especficos, de naturaleza jurdica, que debemos analizar con el marco de una teorizacin general respecto del contrato de seguro. Introducimos as implcitamente nuestra opinin en el sentido de considerar al contrato de seguro como una relacin de derecho privado y, dentro de este plexo normativo, perteneciente al derecho comercial. Esta caracterstica independiza a la relacin asegurativa de la que origina el hecho asegurado, en cuanto a los efectos respecto de los contratantes y beneficiarios. La doctrina no se ha definido an sobre el objeto del contrato de seguro, ya que para algunos es el inters asegurado y para otros es el riesgo. Autorizadas voces sustentan tales posturas y modernamente se advierte una tendencia a considerar al riesgo como el objeto de la relacin contractual. El tema es arduo y el lector podr sacar sus propias conclusiones, ya que trataremos ambas cuestiones en dos secciones independientes. Pero adelantamos nuestra opinin en el sentido que consideramos al riesgo como el objeto especfico de la relacin asegurativa, ya que el inters es de carcter subjetivo y hasta puede ser de carcter moral, como en el caso de los seguros de vida. En cambio, el riesgo es el elemento que califica la individualidad de la relacin jurdica y provoca la nulidad con su carencia. 1. INTERS ASEGURABLE El inters asegurable es una relacin de naturaleza econmica entre una persona y un bien, que se encuentra afectada por un riesgo. La relacin debe ser lcita, aunque el riesgo que la amenaza puede constituir una ilicitud, como en el caso del seguro de robo. La opinin de la doctrina y la jurisprudencia es unnime al destacar que la ilicitud del inters asegurado conduce a la nulidad del negocio jurdico. Es suficiente que la relacin que constituye el inters sea de hecho, sin que sea necesario exigir que lo sea jurdica. Es el caso del seguro de lucro cesante, por ejemplo. Los bienes que constituyen un extremo de la relacin de inters pueden ser cosas o derechos; incluso, el patrimonio mismo puede estar afectado por el riesgo. Pero la relacin siempre debe ser de naturaleza econmica y no se acepta que est constituida por intereses de afeccin, morales o religiosos. Sin embargo, luego veremos que en los seguros de vida de personas slo se requiere un inters moral legtimo para la existencia de un inters asegurable. Si analizamos los elementos causales de esta relacin vemos que el inters asegurable es tal porque hay un riesgo que amenaza su existencia o integridad y asume gran importancia porque la obligacin indemnizatoria del asegurador se refiere a este inters y no a la cosa o bien sobre el que reposa. No obstante, el bien integra necesariamente el contenido de la relacin de inters, constituyendo uno de sus polos. El concepto expuesto por la legislacin argentina de seguros sobre este tema es multiforme y supone una relacin econmica presente o futura, pero no eventual. As dispone la ley de seguros 17.418 en el artculo 60, que el inters asegurado es el inters econmico lcito de que un siniestro no ocurra. Se trata entonces de un inters econmico, emergente de la posicin en que se encuentre una persona respecto de algn bien o alguna cosa (propietario, usufructuario, locatario, acreedor con garanta real). Por ello la nocin del inters es subjetiva. Es el inters econmico de alguien. Del beneficiario del seguro, que usualmente coincide con la figura del asegurado, parte de la relacin asegurativa. Un inters puramente objetivo sera una incongruencia con la naturaleza del seguro y supondra la indiferencia respecto de la persona del titular, lo que posibilita el enriquecimiento del asegurado y desconoce la figura del "azar moral", tan importante en esta materia. Pero debemos advertir que aqu la expresin "subjetivo" no es sinnimo de apreciacin discrecional o valoracin puramente unilateral del asegurado, sino que solo significa que el elemento asegurado no es la cosa ni un objeto material, sino el inters del asegurado en ella, cuando puede ser afectada por el siniestro. Sin embargo, el concepto no es absoluto, ya que se destacan como casos de excepcin relativa el seguro por cuenta ajena y la hiptesis de la transferencia automtica del inters. Aun as, siempre deber existir el inters al momento del siniestro. Podemos resumir diciendo que la existencia del inters asegurable depende del bien sobre el que reposa, la relacin que con l tiene la persona interesada y el riesgo que atenta contra la integridad de la relacin. Cuando esta relacin se encuentra en estado de indemnidad econmica a por efectos del seguro, estamos ante la presencia del inters asegurado, elemento esencial de la relacin asegurativa que limita el alcance de los daos indemnizables, como veremos infra al tratar de la relacin del inters con la suma asegurada. La expresin "inters asegurado", como elemento del contrato, nos indica que el inters asegurable ha reunido los requisitos necesarios para que pueda ser asegurado (licitud, carcter econmico y sujecin a un riesgo). a) Funciones Como expresamos supra, parte de la doctrina considera al inters como el objeto del contrato. As lo hace el maestro HALPERIN y los autores que cita en su obra Seguros (edicin de 1970, Buenos Aires, Depalma, pg. 537, nota 6). Nosotros, por lo expresado en el punto anterior, preferimos considerarlo como un elemento especfico de la relacin, que legitima el contrato de seguro impidiendo que sea una relacin de apuesta o juego. Esta funcin legitimante se prolonga hasta el momento del siniestro, cuando el inters asegurado resulta ser la medida de la indemnizacin, con preeminencia sobre los trminos econmicos convenidos entre las partes del contrato. Por ello la ley argentina de seguros dispone que el inters se enuncie en la pliza y exista al tiempo del siniestro. El art. 2 de la referida ley 17.418 establece as que el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe inters asegurable; y el art. 81 exige que el inters debe existir al tiempo de comenzar la vigencia de la cobertura contratada. b) Carencia Como se ha visto, la carencia del inters afecta a la relacin en forma vital, ya que provoca su nulidad. Pero el anlisis de los efectos nulificantes debe efectuarse segn el momento en que ubique la carencia en la relacin, pudiendo distinguirse en estos casos dos supuestos diferentes. Puede ser que el inters asegurable no haya existido nunca o haya desaparecido antes del comienzo de la relacin asegurativa, lo que es igual. En tal supuesto, cuando exista el inters asegurado al tiempo de comenzar la vigencia de la cobertura contratada con la formalizacin del contrato, el tomador quedar usualmente liberado de pagar la prima del seguro, aunque deber al asegurador el pago de los gastos incurridos en la emisin de la pliza. En cambio, si el inters asegurado recin desaparece despus de la vigencia de la cobertura, el asegurador ser acreedor por la prima del tiempo corrido o la correspondiente al perodo del seguro en curso, segn las normas que rijan la relacin y la conducta del asegurado respecto de su deber de comunicar al asegurador oportunamente la desaparicin del riesgo contratado. c) Titular Siendo el inters asegurado un elemento de carcter subjetivo, es importante analizar la figura del titular de dicho inters, ya que conforma uno de los polos de la relacin lcita que lo constituye. La circunstancia que el inters y no el bien sobre el que reposa sea el elemento asegurable, determina que respecto de un mismo bien pueden asegurarse varios intereses, de igual o distinta naturaleza, salvo que se excluyan entre s. Esta concurrencia asegurativa puede originarse tambin annimamente, sin conocimiento recproco de los distintos contratantes. Para discernir estas circunstancias debemos tener en cuenta que la titularidad del inters asegurable puede estar en cabeza del propietario del bien sujeto a riesgo, como del usuario o del usufructuario, as como en la del acreedor hipotecario o el mero tenedor o locatario. Cualquiera de ellos estar interesado en la preservacin de la existencia del bien. Esta lista de titulares del inters asegurable cabe ser ampliada con el acreedor prendario con privilegio especial sobre un bien determinado, el depositario y el transportista. Pero se niega tal inters al mero acreedor quirografario. Estos intereses pueden concurrir asegurablemente sobre un mismo bien o excluirse entre s. En este ltimo supuesto, el inters jurdicamente ms fuerte desplazara al ms dbil. Los supuestos de la concurrencia de intereses asegurables sobre un mismo bien aparecen cuando distintas personas tienen intereses de diferente naturaleza que se refieren a una misma cosa de manera directa o indirecta, como el propietario con el acreedor hipotecario, el locatario o el usufructuario. El transportista, por su responsabilidad como tal, con el dueo de las mercaderas transportadas, por su relacin dominial. Y as en cualquier otra circunstancia donde haya distintos intereses legtimos respecto de un mismo bien afectado por un riesgo, como el caso del condominio. d) Transferencia Aunque el contrato de seguro es intuitu persona, porque la personalidad del asegurado influye sobre la apreciacin del riesgo ("azar moral"), usualmente se admite la transferencia del inters asegurado por exigencias del trfico y practicidad en las negociaciones, siempre que se sujete a una serie de formalidades tendientes a evitar la agravacin del riesgo. La legislacin de seguros tiende al mantenimiento de la relacin asegurativa cuando cambia la persona del titular original del inters asegurado, estableciendo para ello un sistema que tiene en cuenta si la pliza ha sido emitida al portador o es nominativa. Cuando la pliza est emitida a la orden o al portador, su transferencia importa transmitir automticamente los derechos contra el asegurador. Y este ltimo se libera si cumple con sus obligaciones en la persona del endosatario o del portador de la pliza. As lo establece la legislacin comercial argentina en el artculo 13 de la ley de seguros 17.418. En estos casos el asegurador mantiene la posibilidad de oponer al tenedor de la pliza las mismas defensas que podra hacer valer frente al asegurado original referentes al contrato de seguro transferido, salvo la falta de pago de la prima, si no resulta del propio contenido de la pliza. En los supuestos de plizas nominativas, la transferencia del inters requiere un complejo procedimiento destinado a permitir que tanto el nuevo titular del inters como el asegurador puedan rescindir la relacin original. La cuestin se vincula con el derecho de ambos de conocer y apreciar la calidad del nuevo contratante, antes de decidir sobre la continuacin de la relacin asegurativa. El procedimiento usual reposa en la denuncia del cambio del titular del inters o su conocimiento por parte del asegurador, resultando de ello que el problema principal radica en conocer el momento en que se cumple la transferencia del inters. Lo que nos lleva a vincular la cuestin con otros contratos y complica la toma de decisiones en los supuestos de la transferencia gradual del inters. La legislacin argentina establece que el cambio del titular del inters asegurado debe ser denunciado al asegurador. La omisin libera a este luego de un plazo prudencial, por todo siniestro que ocurra con posterioridad. Este deber de denuncia no rige respecto de los cambios de titularidad que se producen por transmisin hereditaria, y puede ser efectuada por el enajenante o el adquirente o por un tercero ajeno a ellos. Lo que interesa a la ley es que el asegurador tome conocimiento del cambio de la titularidad del inters para poder decidir sobre la continuacin de la relacin. Es por ello que aunque no medie denuncia alguna, si el asegurador toma conocimiento del cambio por cualquier medio, ello equivaldr a la denuncia y surtir los mismos efectos. El asegurador podr optar entre el mantenimiento de la relacin con el nuevo titular o rescindir el contrato (art. 82 de la ley 17.418 de seguros). Cuando el asegurador opta por mantener la relacin con el nuevo asegurado, no se produce por ello novacin y el nuevo titular del inters ingresa en la relacin asegurativa con todas las cargas legales y contractuales del asegurado que lo antecedi. Al mismo tiempo, el nuevo titular del inters puede rescindir el contrato transferido, sin cargo ni preaviso alguno, siempre que lo haga dentro del trmino legal, ya que el mantenimiento provisional de la cobertura est establecido en su beneficio. e) Relacin con la suma asegurada Segn expresamos precedentemente, el inters asegurado resulta ser la medida mxima de la indemnizacin debida por el asegurador, aun por sobre los trminos econmicos del contrato. Esto nos lleva a considerar los efectos de la relacin entre el inters asegurado y la suma asegurada, respecto de la indemnizacin debida por el asegurador. Si bien la suma asegurada es siempre el lmite cuantitativo del contrato, en los seguros de daos se establece una relacin proporcional entre esta y el inters asegurado, que produce una indemnizacin adecuada a dicha proporcin cuando el inters asegurado es mayor que la suma asegurada (infraseguro) y la limita al inters cuando este es menor que la suma asegurada (sobreseguro). Estas cuestiones, que exceden el mbito de este trabajo, las hemos tratado singularmente en nuestro Manual de seguros cuando analizamos la prestacin debida por el asegurador en los seguros de daos, (2a. ed., actualizada, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1990, pgs. 89-93). f) Seguro de vida El tema del inters asegurado se complica cuando tratamos los seguros sobre la vida de las personas, ya que aqu no se exige el carcter econmico en la relacin, siendo suficiente que haya un inters moral. Este inters moral est constituido por la relacin de afecto que torne no deseable la muerte del asegurado y tiene razn de ser en los casos en los que el seguro se contrata respecto de la vida de un tercero y no sobre la propia. En estos casos, la ley argentina de seguros prescinde del inters y lo sustituye por la exigencia del consentimiento del asegurado, que si bien no desplaza el sistema del inters, lo presupone, permitiendo eludir los inconvenientes de la difcil demostracin de su existencia (ley 17.418, art. 128, prrafo tercero). Este consentimiento del tercero legitima la pretensin del beneficiario; inters que se presupone en mrito de la propia designacin, cuando el riesgo se ubica en la propia vida del contratante y se designa beneficiario para el caso de muerte a un tercero sobreviviente. 2. RIESGO Segn vimos en el apartado 1, en la nocin de objeto intervienen las de riesgo e inters asegurable, indisolublemente relacionadas. Al contratar el seguro, el tomador procura el amparo de riesgos que amenazan sus intereses (o intereses ajenos, en el caso del seguro por cuenta ajena). Por ello resulta lgico que se establezca legalmente la nulidad de la relacin asegurativa si al tiempo de la celebracin del contrato el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad que se produjera. En ambos casos no existira ms el riesgo, careciendo entonces de sentido buscar indemnidad por intermedio del sistema asegurador. La legislacin argentina introduce un criterio amplio en esta materia cuando establece que el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos, si existe inters asegurable, salvo prohibicin expresa de la ley (ley 17.418, arts. 2 y 60). Esta conjuncin conceptual agrupa tanto a las disposiciones prohibitivas dictadas por autoridad competente, como a los intereses relacionados con actividades ilcitas, inmorales o contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres. a) Concepto El Riesgo Constituye El punto central del seguro; el evento alrededor del cual giran todos los dems aspectos de la relacin asegurativa. El riesgo es para el seguro la posibilidad que se produzca un acontecimiento incierto, desfavorable en trminos econmicos y susceptibles de provocar un dao en los intereses legtimos del asegurado. Es precisamente para ampararse de los riesgos que los amenazan que las personas recurren al seguro a fin de neutralizar econmicamente los perjuicios provocados por el siniestro. Por ello afirmamos que el riesgo, objeto del contrato de seguro, es el elemento fundamental de la operacin aseguradora, no solamente por resultar esencial para su existencia, si no porque la responsabilidad del asegurador depende de la realizacin del siniestro que ampara. Y es as que el concepto de riesgo aparece en todo el articulado de la ley argentina de seguros. b) Eventualidad El primer artculo de la ley argentina de seguros condiciona el cumplimiento de la prestacin debida por el asegurador a la ocurrencia del "evento previsto" en el contrato, destacando as la definicin legal que uno de los aspectos ms importantes del riesgo es su carcter eventual. La incertidumbre en el acaecimiento del hecho previsto en el contrato es cualidad esencial del riesgo. Por ello la ley argentina (art. 3) declara nulo el seguro si al tiempo de su celebracin el siniestro se hubiera producido o hubiera desaparecido la posibilidad de su acaecimiento. Agregando que cuando el seguro tenga vigencia retroactiva, la nulidad tendr lugar si el asegurador saba de la imposibilidad de ocurrencia o el asegurado conoca su acaecimiento. Esta incertidumbre en el acaecimiento del siniestro presupone la posibilidad de su ocurrencia, calificando al riesgo como asegurable. El riesgo debe ser de naturaleza tal que sea posible su acontecer, pero al mismo tiempo resulte incierto el acontecimiento, o al menos, el momento en que ocurrir. De all resulta que el riesgo asegurado es la posibilidad que el evento daoso se concrete en las condiciones convenidas en el contrato de seguro. Esta posibilidad, que no debe ser confundida con la probabilidad, constituye un estadio intermedio entre la imposibilidad y la certeza que un hecho se produzca. La probabilidad tiene como- sustento la posibilidad y es la caracterstica que tiene determinado acontecer hipottico que hace que resulte fundado considerar que va a suceder. Por ello el seguro se mueve en el reino de la probabilidad, donde los anlisis estadsticos cobran relevancia especial, por la certidumbre que arrojan sus resultados respecto de la probabilidad de acontecimientos homogneos. c) Examen del riesgo Aunque en este trabajo no abordaremos el tema de la reticencia y de la agravacin del riesgo, no podemos soslayar los principios interpretativos que tienen relevancia en la apreciacin de la conducta de las partes contratantes, cuando del riesgo se trata, ya que integra de alguna manera la cuestin de la determinacin del riesgo, que trataremos en el punto final. Antes de conformar la propuesta de seguro el asegurador suele examinar el estado del riesgo por medio de expertos, para informarse de todos sus aspectos y poder evaluar la conveniencia del negocio que se le propone. Otras veces el examen del riesgo se realiza mediante un cuestionario que el proponente debe responder estableciendo determinadas circunstancias propias del riesgo que pretende asegurar. Ante ello, las futuras alegaciones de reticencia o de agravacin del riesgo tendrn que sujetarse a los resultados de estos procedimientos, ya que en principio ellos fijan el lmite de los deberes de los contratantes en materia de determinacin del riesgo asegurado. Si bien los exmenes realizados por los peritos designados por el asegurador no liberan al asegurado de informar total y lealmente de cuanto conozca respecto del estado del riesgo que propone asegurar, su realizacin constituye una presuncin de carencia de circunstancias impeditivas del aseguramiento, salvo el caso de conducta fraudulenta. Completando esta regla hermenutica, el hecho de ser el asegurador quien propone los cuestionarios y los exmenes, segn las exigencias de su operatoria tcnica, presume fundadamente que solo deben considerarse circunstancias esenciales para la aceptacin del riesgo aquellos sobres las que el asegurador examin o interrog al proponente. La negligencia de los expertos designados por el asegurador o la insuficiencia tcnica de los cuestionarios que utiliza no pueden perjudicar al proponente, ya que sera una flagrante violacin de la regla de la "ubrrima buena fe" que preside la celebracin y el cumplimiento del contrato de seguro. d) Determinacin del riesgo La determinacin del riesgo cubierto asume una fundamental importancia en nuestra materia. En el contrato de seguro el riesgo debe ser cuidadosamente individualizado y precisado, porque para el asegurador, en su operativa global empresarial no debe ser una operacin aleatoria, sino un negocio que cabe adecuadamente en sus previsiones tcnicas. Por tal razn, la extensin del riesgo asegurado y los beneficios acordados deben ser interpretados en forma literal, segn las clusulas de la pliza de seguro, siendo jurdicamente reprochable una interpretacin extensiva del contrato que conduzca a favorecer a cualquiera de las partes, salvo que esta excesiva formalidad hermenutica conduzca a sorprender la buena fe con la que ha contratado la parte perdidosa. Esta regla, que aceptan los tribunales de justicia argentinos, se complementa con la que indica que la duda respecto de la extensin de la cobertura contratada debe resolverse en favor del asegurado, ya que el asegurador ha redactado el contrato y examinado el riesgo, siendo por lo tanto quien se encontraba en mejores condiciones para fijar la manera precisa e indubitable la extensin de sus obligaciones. En la prctica aseguradora, la determinacin del riesgo cubierto comprende etapas complementarias, donde primero se individualiza genricamente el riesgo cubierto (robo, incendio, v. gr.) y luego se procede a su limitacin, particularizando las circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura. Esta delimitacin del riesgo genricamente cubierto tambin reconoce dos procedimientos de realizacin. Positivamente se establecen las situaciones, bienes e intereses amparados por el seguro. Y en forma negativa se enumeran las situaciones que son excluidas de la cobertura. En la prctica, el primer procedimiento limita el riesgo asumido genricamente y el segundo excluye particularmente hechos, circunstancias y bienes que exceden la voluntad asegurativa de las partes o las posibilidades tcnicas del asegurador. Como estas reglas de tcnica contractual destinadas a establecer con precisin el riesgo cubierto por el asegurador son complementarias y no excluyentes, se acostumbra a clasificarlas para su mejor comprensin de acuerdo con las circunstancias genricas a las que obedecen. La primera clasificacin se refiere a la delimitacin temporal del riesgo (vigencia de la pliza), que establece el tiempo de duracin de la cobertura contratada. Luego est la delimitacin espacial, que establece el mbito geogrfico de aplicacin de la pliza; cuestin de singular importancia en los riesgos ambulatorios, como los derivados del transporte. La delimitacin causal se refiere a los acontecimientos que constituyen causas de siniestros cubiertos por el seguro, que normalmente se especifican taxativamente en la pliza. Finalmente, la delimitacin objetiva indica a las personas o bienes sobre los que reposa el inters asegurado y resulta de suma importancia, ya que el asegurador solo estar obligado a cumplir con sus obligaciones si el siniestro afecta a dichas personas o bienes. Nos resta decir que la delimitacin causal tiene aspectos complejos que se refieren a conductas humanas (culpa grave y dolo) o cuestiones propias de los bienes asegurados (vicio propio) o de la naturaleza (eventos catastrficos), cuya incidencia siniestral no es susceptible de ser amparada por el asegurador por motivos tcnicos, que requieren un anlisis particularizado, que reservamos para un futuro trabajo, donde tambin trataremos el tema de la agravacin del riesgo.
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EL ATESTADO POLICIAL
I. DEFINICIN: El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define al atestado como "el instrumento oficial en que una autoridad o sus delegados hacen constar como cierta alguna cosa. Aplcase especialmente a las diligencias de averiguacin de un delito, instruidas por la autoridad gubernativa o polica judicial como preliminares de un sumario". En la prctica procesal penal del Per, el atestado es, en palabras de Guillermo Olivera Daz, "el documento por el cual la polica denuncia la perpetracin de un acto punible ante el Ministerio Pblico conteniendo las investigaciones practicadas y que sern apreciadas por los jueces y tribunales con criterio de conciencia.." (1) II. LAS PARTES DEL ATESTADO El Atestado Policial consta fundamentalmente de tres partes que en el modo de su elaboracin no son muy fciles de distinguir: 1. Encabezamiento 2. Cuerpo 3. Trmino El Encabezamiento contiene fundamentalmente el nombre de la institucin y de la dependencia responsable, la nominacin del documento, su numeracin y clasificacin, el tipo de delito, hora y fecha de su comisin, el lugar, el nombre y el alias del o los implicados. El Cuerpo del atestado es lo ms medular. En l se da cuenta de las investigaciones y pericias practicadas, detallando con claridad las conclusiones que cada una de estas actividades arroja. Forma parte del Cuerpo la transcripcin literal de la denuncia presentada por la vctima o sus familiares, segn sea el caso; En caso contrario, se transcribe o adjunta el documento o comunicacin por medio del cual se ha tomado conocimiento del hecho delictuoso. Tambin forma parte del Cuerpo del Atestado Policial, las inspecciones tcnicas realizadas por la polica en el lugar de los hechos, la manifestacin del autor o autores del hecho delictuoso, declaracin de los testigos, etc. Es importante la evaluacin y anlisis final de la forma en que se produjeron los hechos, de las declaraciones, de las pruebas y de las evidencias. El cuerpo del Atestado contiene tambin una breve descripcin sobre los antecedentes policiales de los implicados, con indicacin de quienes se encuentran detenidos, quines son no habidos, prfugos o requisitoriados. El Cuerpo del Atestado se cierra siempre al final con las conclusiones. En esta ltima parte del Cuerpo del Atestado se establece en concreto si se considera o no al o los implicados autor o autores del hecho delictuoso. Finalmente, el Atestado concluye con la parte que se denomina Trmino y en el cual se consigna el lugar y fecha de elaboracin, la autoridad responsable estampa su firma, la antefirma y la posfirma. III. PRINCIPALES DOCUMENTOS QUE CASI SIEMPRE ACOMPAAN AL ATESTADO Adems de la manifestacin del denunciante, del denunciado, as como la declaracin de los testigos, al Atestado se le adjunta los siguientes documentos, segn sean pertinentes: 1. Los antecedentes policiales.- Con la finalidad que el juzgador evale si el actor del delito es una persona peligrosa o es un agente primario. 2. Examen mdico legal de la vctima.- Generalmente en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. 3. Examen toxicolgico.- Sirve para determinar las sustancias que ha ingerido el implicado en el momento de realizar los hechos que son materia de investigacin. Es tambin una pieza fundamental para establecer el grado de responsabilidad del agente que cometi el delito. 4. Hoja de identificacin personal del implicado.- En esta hoja se anotan los rasgos fsicos que individualizan al autor del hecho delictuoso: estatura, peso, edad, color de ojos, contextura, cicatrices, si tiene o no tatuajes, etc. 5. Acta de decomiso e incautacin.- Es el documento en el que consta el apoderamiento de los medios empleados por el autor para cometer el delito o de cualquier otro objeto que constituya prueba o evidencia a ser evaluada con posterioridad por la autoridad judicial. El arma de fuego, la droga, la mercadera en los delitos de contrabando o especulacin, el instrumental mdico en los delitos de aborto, etc. 6. Informe tcnico.- Croquis representativo de la forma en que ocurri u ocurre un accidente de trnsito, pieza importante en las investigaciones de homicidio culposo. IV. VALOR DEL ATESTADO POLICIAL La ley seala que el Atestado policial tiene el carcter de prueba si es que las investigaciones policiales se han llevado a cabo con presencia del representante del Ministerio Pblico. En caso contrario tienen el valor de una mera denuncia. INVESTIGACIN DE ACCIDENTES DE TRNSITO INFORE TCNICO Nro. 435-50-CPNP-UIAT. I. DATOS DE LA INTERVENCIN A. SITUACIN 1. Clase de accidente : Atropello. 2. Consecuencia : Fatal. 3. Lugar y jurisdiccin policial : Va de Evitamiento alt. Km. 3.800.- Delegacin de SANTA ANITA. 4. Fecha y hora del accidente : 8 ABR. 94; 09.15. 5. Fecha y hora de la intervencin : 18 ABR. 94; 12.00. 6. Participantes : Unidad Nro. 1 Automvil de placa rodaje AL-4374. Unidad Nro. 2 (Peatn) Eleonor REYNA SANTOS (78). 7. Clase de va y zona : Va Evitamiento-Urbana. B. MEDIDAS 1. Berma Este : 03.00 mts. 2. Calzada Este : 10.80 mts. 3. Separador central : 1400 mts. 4. Calzada Oeste : 10.50 mts. 5. Berma Oeste : 03.50 mts. C. ESTUDIO COMPLEMENTARIO En el lugar del accidente, se encontr: 1. A la UT-2 (Peatn). 2. Huellas de frenada. 3. Mancha de sangre. 4. Fragmentos de vidrios. II. DE LA UNIDAD DE TRNSITO A. UNIDAD Nro. 1 1. Caractersticas Automvil de placa de rodaje AL-4374, marca Nissan, modelo BAMA FFB135WO2, tipo de carrocera sedan, de color rojo perlado, ao de fabricacin 1,993, motor Nro. E16-596364M, Serie Nro. 3BAMB13M-005326, de 02 ejes. 2. Medidas Longitud mxima: 04.30 mts., ancho mximo: 01.70 mts., altura mxima 01.45 mts., distancia entre ejes: 02.45 mts., va interna anterior y posterior: 01.29 mts., va externa anterior y posterior: 01.57 mts., superficie de rodamiento: 14 cms. 3. Sentido de Circulacin Era desplazada por la Va de Evitamiento altura del Km. 3.800 (frente al Puente Azul), ocupando el carril central de la calzada Este y de Sur a Norte. 4. Documento Present, la Tarjeta de Propiedad a nombre de Luis Alberto ESPINOZA SANCHEZ, con indicacin domiciliaria en la Av. Luis Aldana.- La Victoria. 5. Examen del Vehculo Efectuado el da del accidente y a horas 13.30, en la zona de Parqueo de la 50- CPMPO-UIAT.; constatndose lo siguiente: a. Sistema de encendido: En buen estado de funcionamiento y uso. b. Sistema de direccin: Hidrulico, se prob con el vehculo en funcionamiento, encontrndose en buen estado de funcionamiento. c. Sistema de frenos: En buen estado de uso y funcionamiento. d. Sistema de luces: En buen estado de uso y funcionamiento a excepcin del faro anterior derecho que est roto a consecuencia del evento. e. Sistema de transmisin: En buen estado de uso y funcionamiento. f. Sistema de suspensin: En buen estado de uso y funcionamiento. g. Elemento de traccin: Conformado por cuatro llantas, marca Goodyear modelos radiales, aro 13; en buen estado de uso y conservacin. h. Posee dos espejos retrovisores; un interno y el otro externo lateral izquierdo. i. Se aprecia un claxon en buen estado de uso y funcionamiento. j. La aguja del velocmetro marca "O". k. El odmetro marcaba 035017. 6. Daos A consecuencia del accidente, se constat: a. Trizamiento en el tercio inferior derecho de la luna parabrisa anterior a 01.05 mts. de altura. b. Abolladura cncaba de adelante hacia atrs, en el tercio anterior derecho del cap a 75 cms. de altura. c. Rotura del faro anterior derecho. d. Ligero hundimiento hacia atrs, en el tercio derecho del parachoque anterior. 7. Conductor Mario Alberto Zegarra Sandoval, de 33 aos de edad, natural del Callao, estado civil casado, ocupacin comerciante, identificado con L.E. Nro. 25695675, con Licencia de conducir C-12830, Profesional, clase 2, categora B-2 y con domicilio en la Av. San Martn Nro. 144 Dpto. 101.- Pueblo Libre - LIMA. a. Manifestacin Se adjunta. b. Observaciones Manifestacin tomada el da 20 ABR.94 a horas 09.00 y en el local de la 50- CPNP-UIAT; mostrndose sereno al dar su versin. c. Dosaje Etlico Fue sometido al referido examen con Boleta Nro. A-23931, siendo el resultado: 00.00 gr./lt. de alcohol en la sangre; muestra extrada a horas 14.30. B. UNIDAD Nro. 2 (Peatn) Eleonor REYNA SANTOS, de 78 aos de edad, natural de Hunuco, estado civil conviviente, de ocupacin su casa, sin documentos personales a la vista, domiciliaba en el AA.HH. Perales, Jr. Apurmac Lte. 16, Mza. C., Dsto. Santa Anita. LIMA. 1. Observaciones a. Sus generales de ley de la vctima fueron proporcionados por personal Policial de la Seccin Trnsito de la Delegacin de la jurisdiccin. b. Segn referencia de vecinos de la zona, este peatn viva sola y en el lmite de propiedad Oeste de la va en mencin. c. El cadver fue localizado en su posicin final, de cbito dorsal sobre el carril derecho de la calzada Este y con la cabeza orientada al Norte. d. Fue internado en la Morgue Central de Lima para su necropsia de ley. 2. Examen del Cadver Realizado el da del accidente y a horas 12.10, en el lugar de los hechos; constatndose lo siguiente: a. Estudio de la ropa Vesta: - Blusa de color beige. - Blusa de color crema. - Falda floreada. - Enagua de color blanco. - Truza de color blanco. - Zapatillas de badana de color blanco. b. Estudio de las lesiones Se constat: - Fractura de occipital parietal derecho. - Excoriaciones en dorso de la mano derecha. - Fractura expuesta de brazo derecho, tercio superior. - Excoriacin en codo derecho. - Excoriacin en codo izquierdo. - Fractura de tibia y peron derecho, tercio superior. - Laceracin cara interna muslo derecho. - Fractura del fmur izquierdo, tercio inferior. - Estatura: 01.44 mts. 3. Necropsia Practicada en la Morgue Central de Lima, con el Protocolo de Necropsia Nro. 1485-94; la misma que indica como la causa de muerte: TRAUMATISMOS MULTIPLES; describindose las lesiones en detalle a continuacin: CABEZA Herida contusa ojival transversa en regin parietal derecha de 10 cm. de long. por 4 cms. de ancho. Hematoma subaponerotico y epicraneal con edema hemineurocrneano derecho. Fractura coronal que circunda el neurocraneno desde el vrtex hasta el piso medio con tejido enceflico aprisionado en el trazo de fractura de piso medio, tejido cerebral y meninges en el lado derecho. Laceracin del lbulo temporal cerebral derecho. Hemorragia subaracnoidea amplia difusa en toda la superficie. Cuello: Luxo fractura occipito atloidea con contusin bulbar. TORAX Excoriaciones lineales paralelas de trazo oblicuo postero lateral derecho, desde el trax hasta el flanco abdominal del mismo lado; fractura de todas las costillas del lado derecho a diferentes niveles, algunas expuestas a cavidad, adherencia total de pleuras derechas. Hematoma amplia mediastinal posterior. Abdomen: Laceracin amplia del lbulo derecho y el lbulo cuadrado del hgado; hematoma amplio retroperitoneal para sagital bilateral y de fosa ilaca derecha; fractura de rama anterior derecha de pubis. M.S.D.: Fractura expuesta del tercio medio de hmero; excoriaciones irregulares en dorso de codo y mano. M.S.I.: Excoriaciones pequeas posteriores distal de brazo, proximal de antebrazo. M.D.I.: Fractura expuesta hacia caja interna en el tercio proximal de los huesos propios de la pierna, excoriaciones lineales en cara lateral tercio medio proximal del muslo, rodilla apergaminada en tercio proximal externa de pierna; herida contusa sin vitalidad postero externa del taln. M.I.I.: Fractura cerrada del tercio distal del muslo, equimosis en cara interna del mismo. 4. Dosaje Etlico No fue sometida al referido examen con Boleta Nro. A-23932, la misma que arroja como resultado: CONSTATA, realizado a las 14.30. III. DESCRIPCIN ANALTICA A. INSPECCIN TCNICO POLICIAL Realizado el da del accidente y lugar de los hechos a horas 12.30; constatndose lo siguiente: 1. Referente a la VaLa Va de Evitamiento altura del Km. 3.800, es una va que consta de dos calzadas demarcadas en tres carriles de circulacin por lneas longitudinales discontinuas de color blanco pintadas sobre el asfalto; las mismas que se encuentran divididas por un separador central de tierra a menor nivel tipo cuneta y con sardinel a mayor nivel en sus extremos y adyacente a las calzadas y al extremo Este se aprecia, berma de asfalto a inmediaciones un paradero de transporte pblico de pasajeros, zona de tierra; mientras que al Oeste con una berma, zona de jardn, calzada auxiliar, franja lateral de tierra, acera y el lmite de propiedad. Adems la calzada Este (lugar del evento); presenta las siguientes caractersticas: a. Configuracin: Recta y plana. b. Material y estado: De asfalto, seco y en buen estado de uso y conservacin. c. Ordenamiento del trnsito: De Sur a Norte. d. Area de maniobrabilidad: restringido a la izquierda por la presencia del peatn (UT-2) y a la derecha supeditado al trnsito vehicular en esos momentos. e. Iluminacin: Natural. f. Visibilidad: Buena en profundidad y amplitud. g. Intensidad vehicular: Discontinua. h. Fluidez vehicular: Rpida. 2. Condiciones Climticas Ambiente despejado. 3. Punto de referencia (PR) Se ha tomado como tal, el poste de Alta Tensin Nro. 2, localizado en la zona de tierra Este de la va en mencin. 4. Referente a la Evidencia a. Fsica En el carril central de la calzada Este de la va de Evitamiento altura del km. 3.800, se localiz dos huellas de frenada paralelas de nitidez absoluta e intensidad continua, de una va externa de 01.58 mts., de una banda de rodamiento 14 cms.; ubicndose lo siguiente: 1) Huella frenada del lado derecho: Longitud 27.00 mts.; inicia a 19.10 mts. al Oeste del PR y de all a 17.50 mts. al Sur en ngulo recto y a su fin a 12.00 mts. al Oeste del PR y de all a 90.70 mts. al Sur en ngulo recto. 2) Huella de frenada del lado izquierdo: Longitud de 19 mts.; inicia a 20.30 mts. al Oeste del PR y de all a 10.50 mts. al Sur en ngulo recto y su fin a 20.50 mts. al Oeste del PR y de all a 9.50 mts. al Sur en ngulo recto. b. Biolgica Mancha de sangre localizada en el carril derecho de la misma va, en forma de charco y de un rea de 50 x 80 cms.; ubicndose su punto medio a 16.80 mts. al Oeste del PR y de all a 70 mts. al Sur en ngulo recto. c. Materiales En la calzada Este (lugar del evento), se encontr fragmentos de vidrio de luna parabrisas, diseminados en un rea de 08.50 x 28.50 mts. de longitud; ubicndose su punto medio a 14.20 mts. al Oeste del PR y de all a 63.30 mts. al Sur en ngulo recto. 5. rea del Conflicto a. Teniendo en cuenta: 1) La Inspeccin Tcnico policial. 2) La posicin final de la UT-2 (Peatn). 3) La evidencia material, biolgica y fsica localizada. 4) La versin del conductor de la UT-1. 5) La secuencia del evento. b. Se determina: 1) Area de Impacto entre la UT-1 y UT-2 (Peatn) Localizado en un rea de 02.00 mts. 2; ubicndose su punto medio a 19.00 mts. al Oeste del PR y de all a 91.90 mts. al Sur en ngulo recto. 6. Posiciones Finales a. Unidad Nro. 1 Esta Unidad no fue localizada en su posicin final, toda vez que se aperson su conductor a la Delegacin de la jurisdiccin a dar cuenta de lo sucedido. b. Unidad Nro. 2 (Peatn) Esta Unidad fue encontrada en su posicin final, en la posicin decbito dorsal y con la cabeza orientada al Norte; ubicndose su punto medio a 70.70 mts. al Sur del PR y de all a 17.90 mts. al Oeste en ngulo recto. B. CLCULO DE LA VELOCIDAD DE LA UT-1 1. Teniendo en consideracin: a. La Evidencia fsica de mayor longitud (huella frenada lado derecho: 27.00 mts.) dejada por la Unidad Nro. 1. b. Dndole a la calzada el Coeficiente de Friccin de 0.65. c. Y aplicndole la frmula para hallar la Velocidad en el Movimiento Rectilneo Uniforme. 2. Se obtuvo como resultado: 66.462 km./h.; la misma que se encuentra dentro de la velocidad permitida para esta va (80 Km/h.), pero que le result no apropiada para las circunstancias del momento (ingreso del peatn). C. ANALISIS DE DAOS Y LESIONES 1. Las lesiones en el lado derecho que presenta la UT-2 (Peatn), como: la fractura expuesta en el tercio medio del hmero, la fractura expuesta en el tercio proximal de la pierna, la excoriacin apergaminada en el tercio proximal externa de la pierna, la fractura de rama anterior de pubis, la fractura de rama anterior de fosa iliaca, en el abdomen la laceracin amplia del lbulo derecho, la hematoma amplia retroperitoneal; asimismo la fractura cerrada en el tercio distal del muslo izquierdo y la equimosis en cara interna del muslo izquierdo; son producidos por el impacto que le infiere la Unidad Nro. 1 con su tercio anterior derecho que se ocasiona la rotura del faro, la abolladura cncava y de adelante hacia atrs en el vrtice inferior del cap. 2. La excoriacin lineal paralela en trazos oblicuos posterior lateral derecho, desde el trax hasta el flanco abdominal del mismo lado, la fractura de las costillas del lado derecho a diferentes niveles, la hematoma amplia medistinal posterior, la luxo fractura occipito atloidea con contusin bulbar, la herida contusa transversal en regin parietal derecha, la fractura coronar y la excoriacin en codo y mano derecha que presenta la UT-2 (Peatn), se produce al caer de plano horizontal sobre el cap y luna parabrisa anterior derecho de la Unidad Nro. 1, el mismo que se ocasiona la abolladura y trizamiento respectivo; ello al ser volteado hacia atrs por el impacto que le infiere el mismo vehculo. 3. Seguidamente de esta posicin, el peatn es proyectado hacia adelante y sobre su derecha, cayendo a la calzada quedando en el lugar donde fue localizado y ubicado; falleciendo a consecuencia de las lesiones sufridas por la secuencia del evento. 4. Por lo expuesto, se determina: Que la UT-2 (Peatn) en circunstancias que cruzaba la calzada de Oeste a Ese, es impactado en su flanco derecho por el tercio anterior derecho de la Unidad Nro. 1 que circulaba de Sur a Norte. D. ANLISIS DE EVIDENCIAS 1. Fsica La huella de frenada localizada y ubicada con relacin al punto de referencia, pertenece a la Unidad Nro. 1, por ser de las mismas medidas de la va externa y superficie de rodamiento; esta evidencia nos permite determinar: a. Area de conflicto. b. Parte de la secuencia del evento. c. Velocidad mnima probable a la que era desplazada. d. Maniobra evasiva que efecta su conductor ante la presencia del peatn. 2. Biolgica La mancha de sangre, localizada y ubicada en el rea del evento, pertenece a la UT-2 (Peatn), la misma que deja al desangrar por la lesin sufrida en la cabeza; esta evidencia nos permite determinar: a. Area del conflicto. b. Parte de la secuencia del evento. 3. Material Los fragmentos de vidrio de luna parabrisa y faro encontrados en el lugar del evento son de las mismas caractersticas de las que usa la Unidad Nro. 1, por lo que nos permite establecer que son de esta Unidad y que son dejados al fragmentarse estos a consecuencia del impacto y cada sobre esas partes del referido vehculo; adems nos permite determinar: a. Area de conflicto. b. Parte de la secuencia del accidente. B. ANLISIS INTEGRAL 1. La Unidad Nro. 1, era desplazada por la Va de Evitamiento altura del Km. 3.800, ocupando el carril central de la calzada Este y de Sur a Norte. 2. La UT-2 (Peatn), efectuaba el cruce de la calzada Este y de la Va arriba mencionada; de Oeste a este. 3. El conductor de la UT-1, desplazaba su vehculo a una velocidad mnima proba ble de 66.462 Km/h.; la misma que est dentro de la velocidad permitida para esta va, pero que le result no apropiada para las circunstancias del momento (Presencia del peatn que cruzaba la calzada). 4. El conductor de la Unidad Nro. 1, debi de haber tenido percepcin posible de la UT-2 (Peatn) que iniciaba el cruce de la calzada, porque no exista obstculo alguno que restringiera su visibilidad en profundidad y amplitud por lo que debido a un exceso de confianza por estar circulando por una va de fluidez vehicular rpida, contina desplazando su mvil a la misma velocidad, adems por la falsa apreciacin del tiempo y espacio que ocupara el peatn al quedar fuera de su sentido de marcha; siendo en esas circunstancias que tiene percepcin real del peligro que le representaba el peatn a 39.34 mts. de distancia, por lo que efecta la maniobra evasiva de frenaje tratando de evitar el accidente, resultndole tarda e ineficaz, producindose el evento. 5. La UT-2 (Peatn), sin tomar en cuenta su estado senil (88 aos de edad) y donde su andar sera lento o no le permitira tener cierta agilidad, efecta el cruce de la calzada cuando el trnsito vehicular no se lo permita ante la proximidad de la Unidad Nro. 1, debido a que habra tenido una falsa apreciacin del tiempo y distancia de acercamiento de ese vehculo; siendo en esas circunstancias que queda interpuesto en el sentido de marcha, producindose el accidente. 6. En tales circunstancias, la Unidad Nro. 1 con su tercio anterior derecho impacta en el flanco derecho de la UT-2 (Peatn), producindole lesiones traumticas y subsecuente a ello el peatn es volteado hacia atrs cayendo sobre el cap y luna parabrisa (tercio anterior derecho) y de all proyectado a la calzada; falleciendo en este lugar a consecuencia de las lesiones sufridas; mientras que el vehculo se ocasiona abolladuras en dicho tercio. 7. Por lo expuesto, el presente accidente se tipifica como atropello con volteo y proyeccin de consecuencia fatal para la UT-2 (Peatn) y daos materiales para la UT-1. IV. CONCLUSIONES A. FACTORES INTERVINIENTES 1. Factor Predominante El operativo de la UT-2 (Peatn), al cruzar la calzada cuando el trnsito vehicular no se lo permita, poniendo en peligro su integridad fsica. 2. Factor Contributivo El operativo del conductor de la UT-1, al desplazar su vehculo a una velocidad no apropiada para las circunstancias del momento (presencia del peatn). B. INFRACCIONES 1. Unidad Nro. 1 El conductor de esta Unidad, se encontrara incurso en el Ttulo V, Cap.V, art. 162; del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial. 2. Unidad Nro. 2 (Peatn) Esta Unidad se encontrara incurso en el Ttulo IV, Cap. V, Art. 126 inc. c); del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial. C. INFORMACIN ADICIONAL Los familiares de esta Unidad Nro. 2 (Peatn), se encontraran incurso en el Ttulo IV, Cap. V, Art. 130 del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial. MANIFESTACIN DEL SR. Mario Alberto ZEGARRA SANDOVAL Manifestacin dada en la 50-CPNP-UIAT. en la Victoria siendo las 09.00 Hs. del da 20-04-94, presente el manifestante ante el Instructor manifest llamarse como queda indicado al margen superior, de 33 aos de edad, natural del Callao, estado civil casado, ocupacin comerciante, identificado con L.E. N 25695675, L.C. N C-12830 - Profesional Cat. B-2 y domciliado en La Av. San Martn N 144 Dpto. N 101 - Pueblo Libre. - PREGUNTADO: Diga Ud. Que actividades realiz el da 18-04-94 desde las 18.00 horas hasta las 22.00 Hs.? --------------- Dijo: ----- Que, Constantemente deja a su esposa en la carretera Central (centro de trabajo) realizando el recorrido por la Va de Evitamiento de Norte a Sur para luego retornar por el mismo lugar, desplazamiento que lo realiza todos los das para dirigirse a su trabajo. --------------------- - PREGUNTADO: Diga Ud. por qu carril desplazaba su vehculo momentos antes del accidente y qu maniobras evasivas realiz para evitar el accidente? ----- Dijo: ------ Que, Por el carril central, y la maniobra evasiva que realiz fue la de frenar toda vez que a ambos lados (derecho e izquierdo se desplazaban vehculos; el de la izquierda lo hacia ms adelante y el de la derecha casi en forma paralela con mi unidad.--- - PREGUNTADO: Diga Ud. A qu velocidad desplazaba su unidad y en que posicin se encontraba la palanca de cambios? Dijo: Que, a 100 Km/h. aproximadamente y la palanca de cambios se encontraba en 4ta. posicin. PREGUNTADO: Diga Ud. en que sentido cruz el peatn al momento del accidente, por qu parte realiz sta su operativo y con qu parte de su unidad impact? Dijo: Que, cruz de Oeste a Este, altura del paradero de la Cooperativa Universal y lo realiz (el cruce) por delante de una camioneta combi que circulaba a la izquierda que se encontraba llena de pasajeros, la llegu a impactar con la parte anterior derecha (altura del faro derecho) porque se desplazaba corriendo. - PREGUNTADO: Diga Ud. La forma como impacto al peatn y si vi como y donde llego a caer la UT-2? Dijo: Que, La impact con el parachoque a la altura de la puerta derecha, su cuerpo fue hacia el capot, cayendo al lado derecho en el carril derecho, quedando decbito dorsal. - PREGUNTADO: Diga Ud. si la accidentada al momento de cruzar de Oeste a Este portaba algn paquete Dijo: Que, no se percato si portaba paquete. - PREGUNTADO: Diga Ud. Si tiene algo ms que agregar, quitar o variar a la presente manifestacin? Dijo: Que, no vio ingresar a la peatn a la calzada, la lleg a ver cuando ingresaba corriendo al carril central por delante de la combi, no pudo hacer nada para evitar el impacto pese haber frenado su unidad; lamenta lo sucedido y que la peatn (occisa) por su edad (85) aos debi salir acompaada de algn familiar; y encontrndola conforme en todas sus partes, firma e imprime su huella del dedo ndice derecho al pie de la presente en presencia del Instructor que certifica.
EL MANIFESTANTE EL INSTRUCTOR Mario Alberto ZEGARRA SANDOVAL JULIO ORTIZ CAMACHO L.E. N 25695675 SOTco. era. PNP. NOTAS: (1) GUILLERMO OLIVERA DIAZ, "El proceso penal peruano", Lima, 1986, 2a. edicin, 1a. reimpresin, p. 49. 0
ACTULIDAD JURIDICA 8 LA CRISIS DEL DERECHO (Carlos Fernndez Sessarego)
DISERTACIN PARA SU INCORPORACIN A LA ACADEMIA PERUANA DE DERECHO Seor doctor Carlos Rodrguez Pastor. Presidente de la Academia Peruana de Derecho. Seor doctor Andrs Arambur Menchaca. Decano del Colegio de Abogados de Lima. Seores Acadmicos: En la literatura jurdica de las ltimas dcadas encontramos que, peridicamente, algunos notables pensadores se han referido a una supuesta crisis del derecho. Recordamos que aos atrs los ms importantes exponentes de la cultura jurdica italiana del momento se reunieron en un Congreso en la Universidad de Padua dedicado al diagnstico y al anlisis de tal crisis. Estuvieron presentes en aquella oportunidad renombrados juristas como Capograssi, Carnelutti, Calamandrei, Rav, entre otros. Por lo dems, es tambin famoso y citado el ensayo que sobre el tema escribiera Jos Castn Tobeas. Los hombres de derecho del presente siglo han formulado diversos planteamientos, no siempre completos y acabados, con la pretensin de dar cuenta y razn de este singular fenmeno. Ellos la ubican en el tiempo, se pronuncian sobre sus sntomas y caracteres, ensayan hiptesis sobre sus causas, indagan por sus inicios, aventuran predicciones sobre sus proyecciones, evalan su profundidad y alcances. No obstante, no hallamos entre los juristas una posicin homognea sobre tan variados tpicos. La ausencia de unanimidad de pareceres sobre los resultados de la investigacin que han emprendido en torno a los mltiples aspectos que involucra la crisis del derecho, hace que ella se constituya en un problema. Este resulta ser una cuestin que necesita de alguien que la piense, que la estudie y para quin exista. El problema exige, con urgencia y premura, saber "algo" o compaginar verdades discordantes. El primer y fundamental problema que se presenta al respecto es el de precisar los alcances del concepto mismo de "crisis". Se sostiene, con frecuencia, que esta nocin significa una ruptura dentro de la normal evolucin de un determinado proceso histrico. Ruptura que, obviamente, responde a previos cuestionamientos y que genera, como inexorable secuela, cambios de diversa magnitud en cualesquiera de las actividades de los seres humanos o en la entera civilizacin. La actitud crtica conduce y obliga a un replanteamiento de supuestos, de principios y de dogmas, con la definida tendencia a redimensionarlos, superarlos o sustituirlos por otros. La crisis constituye, por ello, un momento decisivo en el cual se produce una confrontacin con una verdad admitida, lo cual exige una reflexin cautelosa por lo mucho e importante que est en juego. La crisis deviene as en la ruptura de una cierta concepcin del mundo, de un determinado orden de ideas o sistema de principios, de un preexistente estado de cosas que desemboca, ineludiblemente, en la formulacin de nuevos postulados y, por consiguiente, en inditos comportamientos los que conllevan cambios profundos, de considerables proporciones, que abren nuevas perspectivas en el devenir histrico. La crisis no se erige en un estado permanente, sino que se desenvuelve en lapsos ms o menos prolongados. En la historia de la humanidad se observan perodos de cierta estabilidad y de relativa duracin seguidos de otros en los que la crisis se hace presente. No todo cuestionamiento y consiguiente cambio origina una crisis. Para que se pueda hablar de crisis se requiere asistir a un proceso de hondas rupturas y de transformaciones de notoria magnitud que incidan en el acaecer de la humanidad. Las rupturas y las transformaciones son situaciones normales en cualquier sociedad, por el simple hecho que la vida misma es proyectiva y dinmica. Todo cambia, todo se transforma. Pero, para sostener que nos enfrentamos a un estado de crisis es imprescindible que tales cambios sean significativos y decisivos en la historia de los pueblos. La crisis actual emerge como un proceso continuo, a menudo contradictorio y conflictivo. Los cuestionamientos, las rupturas, las transformaciones se suceden a gran velocidad. Como algn autor nos lo recuerda, "la aceleracin y el carcter acumulativo del progreso tcnico hacen conscientes, en una sola generacin, experiencias y cosmovisin que requeran antao decenas o centenas de vidas sucesivas". Las exigencias de la vida conducen a repensar antiguos planteamientos para adecuarlos al ritmo del veloz acontecer. El jurista, regulador de conductas inditas y deshacedor de conflictos, se halla envuelto y comprometido con la crisis que afecta a la ciencia jurdica. Son escasos los pensadores que dudan que el mundo contemporneo est en crisis. Como con acierto lo anota Bunge, el siglo XX parece ser el "ms denso en cambios profundos de todo tipo, muy pocos de los cuales fueron pronosticados, ya sea por cientficos o por adivinos". No es este el lugar ni la ocasin para hurgar en las causas de la crisis - que son plurales - o en buscar su razn de ser. Es para todos evidente que en este siglo se advierte una aceleracin significativa, constante y sostenida del proceso de evolucin permanente, lo que hace que nuestro tiempo est signado por la novedad, la movilidad y la incertidumbre. La crisis a la que asistimos es integral. Compromete de raz a la humanidad. Como lo seala Castn Tobeas, en coincidencia con Jaspers, las anteriores crisis fueron presumiblemente menos extensas y radicales que aquella en la que estamos sumidos. Para el autor hispano la actual, en cambio, "marca un perodo de transformacin que se puede calificar de revolucionario, ms profundo que ninguno de los que en la historia moderna le han precedido". La crisis por la que atraviesa la humanidad es de tal magnitud que todo hace suponer que estamos por abandonar una era para ingresar a otra. Es probable, sin embargo, que los que compartimos esta intuicin no coincidamos cuando se trata de precisar el instante en que se inici este proceso y, menos an, en que momento del mismo nos encontramos. Como anota Fromm, es difcil localizar nuestra exacta posicin en el arco de la historia. No obstante lo expresado, y a pesar de que la crisis constituye un proceso de larga gestacin, que a menudo transcurre inadvertido, nos atreveramos a sealar el perodo que corre entre las dos ltimas guerras mundiales como aquel en que la crisis se evidencia fundamentalmente a travs del pensamiento de un extraordinario grupo de pensadores y filsofos que, acicateados por los estragos de la conflagracin blica, buscan afanosamente nuevos horizontes para la humanidad. Si bien la humanidad se mueve, con contradicciones, retrocesos y dificultades hacia un mundo signado por el humanismo, se hace patente que an no hemos ingresado, plena y definitivamente, en la nueva era que vislumbramos. Estamos apenas atravesando el amplio, impreciso y difuso umbral que nos ha de permitir acceder a un nuevo tiempo histrico. Como seala el propio Fromm, la humanidad se est dirigiendo hacia un nuevo tipo de sociedad de la cual "ahora vemos slo el inicio y, que rpidamente, se est avecinando". Por todo ello nos atrevemos a sostener que asistimos a un momento de transicin entre dos tiempos histricos. La era que avizoramos no ha de ser slo el resultado de las transformaciones a las que nos lleva el vertiginoso y deslumbrante desarrollo de la ciencia y de la tcnica, que debe ser puesta al servicio del ser humano, sino tambin, y en gran medida, el producto de los reclamos y de las urgencias sociales puestas de manifiesto a partir del siglo XIX. Pero, no por ltimo es menos importante considerar los ricos y esclarecedores aportes generados como consecuencia del espectacular vuelco experimentado por el pensamiento filosfico a raz de los desgarramientos y atrocidades que comportaron las guerras mundiales desatadas en el presente siglo. Es ocioso referirse a los prodigiosos avances cientficos y tecnolgicos. Ellos nos impresionan cotidianamente. Lo mismo puede decirse de las acuciantes exigencias sociales de todo orden, con particular incidencia en la bsqueda de mayores espacios de libertad, participacin a nivel de decisiones, moralidad en el manejo de la administracin pblica, igualdad real, justicia y paz. El surgimiento y la crisis del marxismo y la constante erosin del glido capitalismo dentro de un proceso por otorgarle "rostro humano", la defensa de los derechos humanos, constituyen hechos que comprueban este aserto. De otro lado, la estructura del Estado moderno es cuestionada en diversas latitudes. La soberana se limita cada vez ms dentro de un proceso de integracin que tiende a la desaparicin de las fronteras cuando estn en juego los valores fundamentales de la persona humana. No obstante, son pocos los que advierten la trascendencia del pensamiento filosfico como uno de los factores decisivos de la crisis en la que nos hallamos inmersos. La filosofa de la existencia cuestiona y se aleja radicalmente del clsico enfoque de la Metafsica, mediante el cual se trataba, con esterilidad de resultados, evidenciar el ser de las cosas. Por el contrario, la filosofa de la existencia tiene el indiscutible mrito - no suficientemente valorado hasta hoy - de iniciar una seria y provechosa reflexin ya no sobre el ser de los objetos sino sobre el ser mismo del hombre. El radical vuelco de la Filosofa permite mostrar la estructura del ser humano como la de un ente libre y coexistencial. Se ponen de manifiesto inditas facetas que facilitan una cada vez mejor comprensin de la complejidad de la persona. Aunque el conocimiento del ser humano es y ser inagotable, los aportes de la filosofa de la existencia contribuyen de modo notable a este propsito. Como consecuencia de sus aportes es posible fundamentar una certera crtica al individualismo, al patrimonialismo y al unidimensionalismo jurdicos. Se abre as una nueva era para el derecho. El escueto panorama que hemos trazado, como antecedente insoslayable si se pretende abordar la crisis del Derecho, resulta ser el contexto en el que se desenvuelven los esfuerzos destinados a sustentar los nuevos fundamentos de la ciencia jurdica. Estos remozados supuestos han propiciado un repensamiento a gran escala de las construcciones jurdicas heredadas de la dogmtica tradicional, en particular aquellas elaboradas por la pandectstica. Como es obvio, nuestra principal preocupacin es conocer los probables alcances y repercusiones de la crisis en el mbito jurdico. A este respecto se suele sostener por la generalidad de los autores que han tratado el asunto, que la crisis del Derecho es el reflejo de otra crisis, de mayor envergadura y amplitud, como es la que envuelve al mundo contemporneo. En este sentido se pronuncian, entre otros Castn Tobeas y Rav. El jurista argentino Manuel A. Laquis escriba, no hace mucho, que todo estudio de la crisis del Derecho es infecundo si no se liga con los movimientos de carcter social que afectan al mundo moderno, los mismos que han influido en el Derecho. Nosotros disentimos de esta vinculacin de causa a efecto entre la crisis de la humanidad y la que padece el Derecho. El planteamiento del cual discrepamos se ha elaborado, a nuestro entender, a expensas de una unidimensional concepcin formalista del derecho, entendida sta como aquella que lo reduce simplemente al aparato normativo, es decir, al ordenamiento jurdico positivo. Esta ptica constituye, desde nuestro punto de vista, un equivocado enfoque impuesto por el positivismo que considera que el Derecho es slo y exclusivamente la ley, la norma jurdica escrita. Como es notorio, corresponde a Hans Kelsen el haber llevado el formalismo a su ms depurada elaboracin al desarrollar una magistral teora de la vertiente formal-normativa del derecho. No obstante el brillo y el rigor de su discurso, Kelsen llega a una conclusin extrema y excluyente al desechar tanto a la vida humana social como a los valores en ella vivenciados como ingredientes del derecho, a los que calific de metajurdicos. Como es sabido, a fines de la dcada de los 40 e inicio de la de los 50, simultneamente en el Brasil y en el Per, se reaccion contra esta formulacin unidimensional del Derecho y, principalmente, contra la conclusin a la que arribara Kelsen, luego de su coherente exposicin sobre la dimensin formal de lo jurdico. En estos dos pases surgi, a partir de diversas fuentes e inspiraciones y con distinta fortuna, la teora tridimensional del derecho. Esta teora, despus de un explicable perodo de desconcierto, ha sido paulatinamente aceptada por la generalidad de los autores quines encuentran en ella una respuesta capaz de ofrecer una comprensin total del fenmeno jurdico. Para el tridimensionalismo el derecho es el resultado de la interaccin dinmica de tres elementos, la ineludible conjugacin de tres dimensiones, como son la vida humana social, los valores y las normas jurdicas. El Derecho, para los que propugnamos esta explicacin de lo jurdico, no se agota en ninguna de estas tres dimensiones pues, si bien no se puede prescindir de alguna de las mismas, tampoco es posible limitarlo a slo una de ellas. No hay derecho sin la simultnea dinmica presencia de conductas humanas intersubjetivas, normas y valores. Cabe aadir a lo dicho, por ser de extrema importancia para la comprensin global de lo jurdico, que el derecho es una exigencia existencial por lo que integra la estructura misma del ser humano en cuanto ente de naturaleza coexistencial. De otro lado, y como consecuencia de lo dicho, es del caso tambin sealar que, si bien no se puede dejar de lado alguna de tales dimensiones, la vida humana social constituye el elemento primario del Derecho. Sin vida humana carece de sentido referirse a la valoracin y a la normatividad. No es esta la oportunidad para extendernos en una mayor caracterizacin de esta teora de lo jurdico, la misma que guarda correspondencia con la experiencia e ilumina la totalidad del fenmeno jurdico. Baste expresar, en apoyo de lo dicho, que ella no se reduce a una mera construccin conceptual, desligada de la realidad, sino que es de aplicacin constante en el intento de esclarecer la estructura de las instituciones jurdicas. Es por ello que encuentra concrecin normativa en la parte correspondiente a la persona jurdica del Cdigo Civil peruano de 1984. Si el derecho no se agota ni se reduce a lo formal-normativo sino que, al mismo tiempo, est integrado por la vida humana social y por los valores, no tiene sentido afirmar que la crisis jurdica es un "reflejo" de la crisis general que agobia al mundo contemporneo. La crisis de la vida social es, de suyo, la crisis del Derecho en cuanto ella, como se ha sostenido, es la dimensin primaria del Derecho. El Derecho es vida o no es. La crisis, que incide en la costumbre, origina de hecho una modificacin en el comportamiento jurdico, el mismo que concluye concretndose en el nivel de la legalidad. De ah que la crisis del Derecho, en tanto ste es primariamente vida humana social no es, como generalmente se suele expresar, un mero "reflejo" de la crisis general sino que ella se presenta conjunta y simultneamente con sta ltima. La crisis general, que es tambin crisis del derecho, repercute, ms tarde o ms temprano, en el ordenamiento jurdico positivo. Mientras ello ocurre, debemos interpretar los nuevos fenmenos derivados de la crisis recurriendo a los principios generales del Derecho, a las clusulas generales y abiertas que permiten a los jueces resolver conflictos en ausencia de expresa norma jurdica escrita. De otro lado tanto la doctrina como la jurisprudencia, si la hubiere, contribuyen, en este caso, a facilitar la delicada tarea del juzgador. Es comprensible que para los juristas formalistas, que equiparan y confunden "derecho" con "ley", se deba considerar que la crisis general slo ingresa al Derecho cuando se genera una nueva legislacin reguladora de los nuevos fenmenos que ella comporta. La crisis del Derecho compromete sus supuestos. El humanismo o personalismo jurdico, que signa nuestro tiempo de crisis, erige al ser humano en el centro de su preocupacin e inters. Es en este planteamiento, conjuntamente con los reclamos de la realidad social y las nuevas tecnologas, que debemos encontrar la clave de lectura de lo que ha de ser un nuevo modo de concebir y de hacer Derecho. Mientras que desde Boecio se defina al ser humano como el "individuo de sustancia racional", privilegiando de este modo uno de sus ingredientes squicos, la jusfilosofa, retomando el pensamiento cristiano, presenta al ser humano en su bidimensionalidad como siendo al mismo tiempo, de un lado, individuo radicalmente libre y, por ende, estimativo, creativo y proyectivo, idntico a s mismo, nico e intransferible y, del otro, como un ser coexistencial, que necesita de los "otros" para ser. Es decir, como un ser estructuralmente social. Este planteamiento, por ser fundamental, origina una lgica y necesaria radical revisin de la institucionalidad jurdica en su conjunto. El trnsito de una era a otra de diverso signo conlleva la superacin, total o parcial, de aquellos institutos ahora vigentes para modificarlos, sustituirlos o redimensionarlos de conformidad con los nuevos postulados. Hacer del hombre el centro de la reflexin jusfilosfica equivale a considerarlo, como lo proyecta el Cristianismo, lo sostuvo Kant y lo proclama la Constitucin de 1979, un fin en s mismo y no un mero instrumento. A esta posicin se le conoce como humanista. Una visin humanista conduce a un redimensionamiento de los fundamentos tradicionales del Derecho como son, de un lado, el individualismo exacerbado y, del otro, el patrimonialismo extremo. Pero, al mismo tiempo, obliga a superar, por insuficiente, toda explicacin unidimensional del Derecho como lo pretenden el jusnaturalismo, el formalismo positivista y el sociologismo realista. A esta ltima finalidad contribuye, de modo decisivo, el tridimensionalismo jurdico. La era que paulatinamente estamos abandonando est dominada por el pensamiento individualista que, recogido por el Derecho, hace abstraccin de lo social, margina a los dems. Para el individualismo el ser humano est encerrado en s mismo, asomado a su ego, incomunicado, enclaustrado en un superlativo egosmo. La clsica concepcin del Derecho subjetivo se fragu, precisamente, como un exclusivo poder de su omnmoda voluntad. En la dimensin contractual esta posicin se reflejaba en la ms absoluta autonoma de esta misma singular voluntad. El Derecho se conceba al servicio del individuo con casi absoluta prescindencia de los "otros" con los cules cada ser humano "realiza" su vida, cumple su proyecto existencial. El patrimonialismo, que guarda sustancial coherencia con el individualismo, antepone la proteccin del haber de cada uno sobre el derecho de los dems seres humanos en cuanto tales. Se privilegia la proteccin de las cosas, que son meros instrumentos, sobre la tutela de la persona humana. El "haber", dentro de esta dimensin, vale ms que el "ser". La concepcin humanista, bajo cuya influencia ha de discurrir la nueva era hacia la cual estamos encaminndonos, redimensiona los excesos de un individualismo desenfrenado, que afirma descomedidamente el "ego" con desmedro del "nosotros", y de un pratrimonialismo que hace de las cosas fines en s mismas. Es indudable que no podr jams negarse o desconocerse la pretensin de cada cual a realizarse como individuo, afirmar su identidad personal, ni tampoco podr soslayarse la racional proteccin del patrimonio, que es indispensable para esta realizacin personal. Lo que se trata es, de un lado, conciliar el derecho de cada cual con el de los dems dentro del bien comn y, del otro, privilegiar la tutela jurdica del ser humano sobre la del patrimonio instrumental. La crisis de supuestos nos conduce a la luz de un humanismo personalista, como est dicho, a un profundo, detenido y amplio repensamiento de numerosos conceptos e instituciones jurdicas. Dentro de esta nueva ptica se destaca, como tema central, la tutela preventiva, unitaria e integral del ser humano dentro del contexto social. No puede perderse de vista que l constituye un fin en s mismo, que es el creador y el protagonista del Derecho. El privilegiar la proteccin de la persona humana, en una dimensin de coexistencialidad, supone dejar de lado los criterios y las tcnicas tradicionales hasta ahora empleadas, las mismas que la conceban como un objeto ms y no como el sujeto del Derecho. El mostrar la especial calidad ontolgica del ser humano ha puesto de manifiesto que tales criterios y tcnicas, vlidas para la tutela del patrimonio, no pueden ser aplicados para su proteccin. La calidad radical de ser libre que ostenta la persona humana hace de ella un ser proyectivo, lo que la convierte en un ser impredecible. El ser humano, a diferencia de las cosas del mundo, no es algo acabado, terminado, inmvil, inanimado. La complejidad de su estructura, la multiplicidad de intereses que le son inherentes, su eterna capacidad creativa, hace del todo imposible protegerlo slo a travs del conjunto de normas que integran un determinado ordenamiento jurdico positivo. De ah la importancia que asumen las clusulas generales y abiertas, como la del artculo 4 de la Constitucin peruana de 1979, que tutela no slo los derechos subjetivos reconocidos expresamente por el ordenamiento jurdico positivo, sino cualquier inters existencial que derive de la dignidad de la persona humana. Algunos conceptos e institutos de la ciencia jurdica han sido ya materia de revisin crtica a la luz de los nuevos supuestos suministrados tanto por el personalismo como por el tridimensionalismo jurdicos. Ello est ocurriendo, de modo casi natural, conforme los juristas dotados de una slida formacin terica han ido tomando conciencia de los nuevos fundamentos que deben sustentar la estructura de la ciencia del Derecho. Dichos conceptos e institutos, en cierta manera, constituiran la avanzada de la nueva era. No es difcil identificar algunos de dichos conceptos e institutos. Sin pretender agotar su enumeracin podemos citar, entre ellos, los conceptos de Derecho pblico y Derecho privado, Derecho subjetivo, sujeto de Derecho, propiedad, abuso del Derecho, autonoma de la voluntad, persona jurdica. En proceso de revisin se encuentra, como es sabido, el instituto de la responsabilidad civil. Estimamos, adems, que muy pronto la atencin de los ms lcidos juristas someter a anlisis tanto el concepto mismo de acto jurdico como la cuestin relativa a la capacidad. La nocin de propiedad, tal vez por ser clave dentro de la ciencia jurdica en cuanto representativa de valores tradicionales, fue la primera que evolucion desde una posicin en la que se le consideraba como un derecho absoluto, inviolable y sagrado, hacia aquella que lo concibe como un derecho en funcin social. Es decir, se cumpli con adecuarla a la realidad misma del ser humano que, como lo hemos subrayado, no es slo individuo singular sino que tambin es, simultneamente, un ente coexistencial. Junto con la propiedad fueron materia de reflexin los conceptos de Derecho pblico y Derecho privado. Ellos tambin en atencin a la estructura bidimensional del ser humano, dejaron de ser absolutamente contrapuestos. En efecto, no cabe formular una distincin tajante entre el inters personal y el inters social del sujeto, ambos simultneamente presentes en la vida de todo ser humano. Por ello, en toda situacin jurdica subjetiva coexisten ambos intereses aunque en ciertos casos prevalezca el uno sobre el otro. Puede concluirse recordando que todo lo que interesa a la parte repercute, en alguna medida, en el todo y, a la inversa, lo que interesa al todo, tambin con diferente intensidad, interesa a la parte. En sntesis, la aprehensin de la coexistencialidad connatural al ser humano ha despojado a esta clsica clasificacin de su sustento ontolgico para devenir en un concepto auxiliar de ndole predominantemente didctico. El concepto tradicional de Derecho subjetivo, entendido como "poder de voluntad" o como "inters jurdicamente tutelado" ha resultado insuficiente y diminuto por lo que ha sido redimensionado dentro de los alcances de la intersubjetividad del derecho, la misma que se sustenta en la dimensin coexistencial del ser humano. En efecto, ha quedado comprobado que no existe Derecho subjetivo absoluto en cuanto el ser humano no se comporta como un ente aislado sino como uno comprometido con el inters de los dems. De ah que se haya elaborado una nocin ms rica y completa, en correspondencia con esta realidad de la vida, la misma que se suele designar como "situacin jurdica subjetiva". Todo sujeto jurdicamente situado no slo tiene derechos e intereses sino que est simultneamente sometido a deberes. Estos surgen tanto de la naturaleza misma de todo Derecho subjetivo pero pueden tambin derivar de los principios generales que obligan a todo sujeto que ejercita o deja de usar un derecho a respetar el derecho o el inters ajeno. Es decir, todo Derecho subjetivo comporta un cierto deber as como todo deber conlleva un determinado derecho. Pinsese, en lo tocante a esta ltima hiptesis, en los derechos del deudor, los mismos que recientemente estn mereciendo la atencin de ciertos autores. Las necesidades que emergen tanto de la realidad como de la tcnica jurdica ha obligado tambin a los hombres de Derecho a distinguir conceptualmente lo que antes se confunda en una misma nocin. Nos referimos a los conceptos de sujeto y persona. Entre ellos existe una diferencia formal de gnero a especie en tanto que en el primero no slo aparece esta ltima, ya sea como natural o jurdica, sino que tambin se involucra al concebido y a la organizacin de personas no inscritas. Las designaciones de persona natural y persona jurdica conservan su identidad tradicional como especies dentro de la ms amplia connotacin de sujeto de Derecho. Es importante anotar, sin embargo, que esta distincin conceptual y lingstica no se traduce en la raigal dimensin ontolgica, ya que a cualquiera de aquellas categoras de sujeto de Derecho corresponde siempre, y sin excepcin, un mismo ente como es el ser humano. Esta situacin se refleja en el Cdigo Civil peruano de 1984 que se constituye en el primer cuerpo legal que la recoge y regula. Como no poda ser de otra manera, la discutida figura del abuso del derecho ha dejado el mbito de la licitud, en el que se le haba confinado por el individualismo al considerarlo tan slo como un exceso, descomedimiento o irregularidad en el ejercicio de un derecho, para calificrsele como un ilcito sui generis que supone el incumplimiento de un deber genrico de respeto de un inters ajeno de naturaleza patrimonial. La evolucin histrica de la institucin del abuso del Derecho nos permite comprender mejor las rupturas y los cambios que se vienen produciendo en una poca de transicin a una nueva era. La insuficiente y limitada concepcin formalista de la persona jurdica, que la presenta tan slo como un mero centro ideal de referencia para la imputacin de situaciones jurdicas subjetivas, ha sido superada gracias a la contribucin de la teora tridimensional del Derecho. Ella ha permitido poner al descubierto la completa trama estructural de la persona jurdica mostrndola no slo en su dimensin formal-normativa sino como, primariamente, una organizacin de personas que, a travs de una actividad comn, persigue una finalidad valiosa. La persona jurdica se estructura como la interaccin dinmica de la vida humana social, representada por la organizacin de personas que real y efectivamente la integran y actan; de los valores jurdicos nsitos en la finalidad escogida y vivenciada en la accin comn de sus miembros y de la normatividad que la regula con el propsito de lograr, por un proceso de abstraccin mental, reducirla a una unidad puramente ideal para el plural efecto tanto de facilitar la imputacin de situaciones jurdicas a un centro de referencia como para obtener una relativa limitacin de responsabilidades y para disear su organizacin y gobierno. De este modo se supera una innecesaria ficcin y se evita recurrir a subterfugios tales como el de "descorrer el velo" de la persona jurdica para llegar al nivel de los seres humanos que la componen. La nueva concepcin tridimensional de la persona jurdica ha sido recogida, por primer vez en el Derecho comparado, en el Cdigo Civil peruano de 1984. No nos detendremos en el anlisis de la evolucin del concepto de autonoma de la voluntad en la medida que ha sido materia de un amplio tratamiento de parte de la doctrina jurdica. De igual modo nos abstenemos de comentar la revisin a que han sido sometidos conceptos tales como la lesin, la excesiva onerosidad de la prestacin y otras estipulaciones como los contratos por adhesin y las clusulas generales de contratacin. Un instituto en actual discusin es el relativo al de la responsabilidad civil. Una visin marcadamente individualista lo reduce, fundamentalmente, a la bsqueda y a la gradacin de la culpa. El haberse aceptado la centralidad de la persona humana ha obligado a un sector de juristas a un repensamiento del instituto lo que ha originado un viraje importante en su tratamiento. En efecto, dentro de una nueva ptica personalista lo que interesa bsicamente no es tanto la determinacin de la culpa sino la proteccin de la vctima a fin de que no se le prive de una adecuada indemnizacin frente a un dao injustamente sufrido. El proceso de despatrimonializacin del Derecho ha influido tambin para que en tiempos recientes se centre la preocupacin de un sector de juristas en la tutela de todas las manifestaciones de la personalidad humana y se repare, por consiguiente, todo dao a la persona o dao subjetivo aunque ste carezca de traduccin en dinero, con especial nfasis en aquel que compromete el proyecto de vida del sujeto. Al ser humano no se le aprecia solamente en su dimensin de propietario o de generador de renta sino se le trata y considera por lo que l representa, como un valor en s mismo. Es del caso apuntar, aunque sea de paso, que el denominado dao moral, que afecta la esfera sentimental del sujeto, se integra dentro de la ms amplia categora de dao a la persona. Esta clarificacin conceptual no pudo, por su novedad, traducirse normativamente dentro del Cdigo Civil vigente. Finalmente, cabe sealar que en la actualidad existe una explicable inquietud entre un sector de hombres de Derecho por iniciar la revisin del concepto de acto jurdico, en tanto se le considera como una construccin conceptual que no guarda total correspondencia con la realidad de la vida. De igual modo, se tiende a depurar la nocin de capacidad jurdica al efecto de eliminar, tambin por una ausencia de sintona con la experiencia personal, la clsica distincin entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Estimamos que el concepto de capacidad de goce, tal como ocurre con la nocin de personalidad, es superfluo en tanto ambos se confunden e integran en la categora de sujeto de Derecho. De ah que slo cabra hacer referencia a la capacidad llamada de ejercicio debiendo procederse a un repensamiento integral y cientfico de esta categora a fin de otorgarle un tratamiento que tutele adecuadamente al incapaz sin condenarlo, genricamente, a una innecesaria limitacin en el ejercicio de ciertos derechos. En sntesis, el vivenciamiento de los principios personalistas y la aplicacin del tridimensionalismo jurdico, que suponen una fiel conceptualizacin de la experiencia, obliga a los juristas a un nuevo modo de hacer Derecho en un mundo donde las fronteras, al menos en determinados campos, parecen desdibujarse. Es por ello que el Derecho, dentro de la etapa de transicin en que se encuentra la humanidad, ha de cumplir fundamentalmente una doble funcin. De un lado, regular valiosamente, con celeridad no exenta de cautela, los fenmenos derivados de la crisis y las nuevas tecnologas para su mejor aprovechamiento por el ser humano y, del otro, evitar que estas ltimas se constituyan en un peligro de deshumanizacin de las relaciones sociales que pudieran frustrar el pleno vivenciamiento de los nuevos valores que alumbran la era por venir. Tal vez, por todo lo expuesto, no resulta difcil advertir que el nuevo perodo histrico, en el cual ya se encuentra instalada la humanidad, est asignado por la indiscutible y plena tutela del ser humano en cuanto eje y centro del Derecho.
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TEMAS CONSTITUCIONALES DEL "POPULISMO REAL" (Carlos Torres y Torres-Lara)
Como se sabe, el art.58 de la Constitucin establece que la iniciativa privada es libre y que se ejerce dentro de una economa social de mercado. Todos entendemos que una economa de tal tipo no es el liberalismo manchesteriano del siglo XIX sino una sociedad donde el Estado debe jugar un papel de equilibrador social. Dentro de este esquema podemos ahora distinguir dos corrientes: la de quienes se mantienen en los viejos procedimientos y la de quienes buscan nuevos mecanismos para que el Estado cumpla con su papel de Gerente del bien comn. Los primeros persisten en los procedimientos que lamentablemente han fracasado en todo el mundo, intentando resolver los problemas de la sociedad mediante leyes populistas en la creencia iluminista de que dada una ley las condiciones econmicas y sociales varan. Dentro de esta lgica se escribieron miles de leyes dictadas durante el presente siglo en el Per. La ideologa sealaba que las leyes deberan favorecer siempre a los ms necesitados, por ejemplo, con exoneraciones tributarias, crditos con intereses especiales y divisas baratas. Planteada as la teora, dudo que pueda haber alguien que est en desacuerdo, pues de funcionar significara la solucin a todos nuestros problemas de injusticia social. El problema es que el mecanismo no funcion, ni en el Per ni en el extranjero. Fracas al igual que los experimentos del "socialismo real". El fracaso del "populismo real", no est pues en su enunciado terico sino en la imposibilidad de su funcionamiento. Este fracaso se debe a varios hechos fundamentales que la ideologa no haba previsto: 1- La generalizacin de las excepciones. 2- La inmoralidad generalizada. 3- La concentracin del conocimiento y; 4- Las relaciones de poder. 1 La generalizacin de las excepciones: Establecido el principio ideolgico, todos los grupos intentan una carrera por obtener los mayores beneficios (impuestos, crdito y divisas). Casi todos tienen razones fundamentales para demostrar que requieren un tratamiento especial: desde el papel "porque con l se hacen los libros", hasta las vacas porque dan leche "para nuestros nios". El petrleo porque es la base del proceso industrial, la electrificacin pues sin ella nada funciona, la agricultura, la cultura, la educacin, las asociaciones, etc. etc. La carrera no termina y la disputa es por obtener los mayores beneficios. El papel de los abogados, polticos y economistas es obtener el mayor beneficio para quienes consideran que deben tener legtimos privilegios. El nuevo beneficio obtenido por uno arrastra a todos los dems. Se suman y multiplican los inventos para estar adelante de los dems. Al final casi nadie paga impuestos pero todos reclaman al Estado obras. 2 La inmoralidad generalizada: Los beneficios as otorgados siempre estn sujetos a condiciones, cuyo control queda sujeto a la calificacin de funcionarios. Esto condujo a la coima y al soborno generalizado (lo hemos visto hasta el extremo con los dlares MUC). El propio mecanismo aliment la generalizacin de la inmoralidad y la impunidad, pues adems de la carencia de valores "el arca abierta" promovi su desarrollo. 3 La concentracin del conocimiento: Slo el segmento ms alto de la sociedad es capaz de manejar con habilidad las leyes de beneficios, pues para esto se requiere un alto conocimiento jurdico de las normas. Ninguna de ellas podra ser manejada por un modesto campesino, un obrero o un pequeo empresario. Carecen del tiempo, el conocimiento, la habilidad social y el dinero para contratar especialistas. Su nico camino contra la competencia de quienes s gozan de los beneficios es la informalidad. 4 Las relaciones de poder: Algunos pocos son capaces de lograr leyes que contienen excepciones que les alcanzan sin que la mayora se de cuenta de ello. En resumen el populismo no funciona. Ha sido preciso suprimirlo. Pero el cambio no significa que la Constitucin o la ley cierren toda posibilidad de apoyo y que el Estado se niegue a otorgar beneficios para los ms necesitados de la sociedad. Lo que la Constitucin ha hecho es precisar los casos que por excepcin pueden gozar de ciertos beneficios: por ejemplo en materia tributaria slo la educacin (art.19), en materia empresarial slo la pequea empresa (art.58), en riqueza natural la conservacin de la diversidad biolgica (art.68), en cuanto a sectores econmicos slo el agrario (art.88) y en materia de regmenes especiales las zonas fronterizas (art.196), entre otras de menor importancia. Esto no significa pues un Estado que olvida su papel de administrador del bien comn, sino que ordena y prioriza las necesidades por atender. Igual criterio se debe seguir para entender cuales son las prioridades de la accin del Estado. En el Per no hay casi nada que no sea urgente y necesario. Es como una familia muy pobre que lo necesita todo: alimentos, vestido, salud, educacin, entretenimiento, etc. etc. El padre de familia debe evaluar sus recursos y sealar sus prioridades. En un pas con tantas necesidades insatisfechas como el Per, en donde adems todo es urgente, es preciso sealar las prioridades que antes no existan y que hoy estn ordenadas en el art.58 de la Constitucin: promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
LEGITIMIDAD PARA OBRAR (Fausto Viale Salazar)
1. Nociones previas.- 2. Denominacin.- 3. Concepto.- 4. La Legitimidad para Obrar no debe ser confundida con el derecho material.- 5. Legitimidad para obrar de los terceros.- 6. Legitimidad Ordinaria y Extraordinaria.- 7. Legitimatio ad Causam y Legitimatio ad Processum.- 8. La Legitimidad para Obrar como Presupuesto de la Pretensin y de la Contradiccin.- 9. Oportunidad procesal para determinar la existencia de la Legitimidad para Obrar.- 10. Diferencia con el Inters para Obrar.- 1. NOCIONES PREVIAS Mucho se ha escrito y diversas posiciones han surgido en la doctrina acerca del concepto de accin. No es de extraar, incluso entre autores de corriente cercana de pensamiento, que puntualicen sus propios matices al concebir la accin, lo que nos coloca frente a un enmaraado panorama. Lo que s resulta incuestionable e irreversible, es el salto cualitativo que signific la famosa polmica Windscheid-Mther (1856-1857) que condujo a la autonoma del derecho de accin frente al derecho subjetivo material. Estos acontecimientos llevarn al deslinde cientfico entre Derecho Procesal y Derecho Civil (derecho material), y su tratamiento como disciplinas jurdicas autnomas aunque interconectadas. A partir de entonces no ser ms concebible tratar el aspecto procesal como mero apndice o accesorio del derecho material, como lo hacan las viejas doctrinas de Savigny, Planiol, y, escassimas posiciones modernas como la de Satta, entre otros. Los primeros deslindes de Windscheid se efectuarn a partir de la distincin entre los conceptos de accin y pretensin (anspruch), concibiendo a la accin como el poder de hacer valer en juicio una pretensin (1). Se deber a Mther el desplazamiento del tratamiento de la accin hacia el derecho pblico al considerarla no ya como un derecho subjetivo privado, sino como un derecho subjetivo pblico, en tanto que la actividad del accionante se dirige hacia el Estado, quien, a travs de los rganos jurisdiccionales tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional que pretenden los ciudadanos, mediante la garanta de un adecuado proceso. Desde la aparicin de las tesis de Windscheid y Mther surgirn eminentes autores que irn elaborando y reelaborando cientficamente los principales conceptos procesales. Wach y Chiovenda, sern connotados exponentes de una direccin que se ha dado en llamar corriente concreta, para la cual la accin se concibe como un derecho del individuo frente al Estado a fin de obtener la tutela jurdica de sus derechos. De acuerdo a esta corriente no habr derecho de accin si el derecho cuya tutela se pretende no existe. O sea, slo quien tiene razn, tendr derecho de accin. La corriente concreta, como se podr advertir, no lleg a lograr una total autonoma conceptual de la accin frente al derecho material. La corriente concreta va a evolucionar hacia la denominada corriente abstracta, a partir de la teora expuesta por Degenkolb. Esta corriente es hoy da la ms aceptada y reconoce como objeto del derecho de accin simplemente a la actividad jurisdiccional, cualquiera sea su resultado, favorable o adverso a quien ha desencadenado la actividad jurisdiccional. (2) Llegamos as, finalmente, a una verdadera concepcin autnoma del derecho de accin como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. No se quiere expresar con el trmino abstracto que la accin sea en s misma abstracta, sino que la existencia de la accin no atiende a que el titular del poder de accin tenga o no tenga razn. (3) Ahora bien, esto no significa que la tutela que se pretenda deba ser afirmada en la demanda sobre un marco de hechos sin relevancia jurdica. Como bien lo seala Clari Olmedo, al formular la pretensin debe existir un fundamento consistente en afirmaciones de hecho jurdicamente relevantes lo que le da el carcter de jurdica a la pretensin. La expresin "relevancia jurdica" debe ser entendida como el encuadramiento de los hechos afirmados (y por ello slo posibles para el juzgador) en cualquier esquema normativo del ordenamiento jurdico constituido. Los hechos suelen consistir en acontecimientos, conductas, estados, relaciones y situaciones, tanto positivas como negativas, que el demandante alega al presentar la pretensin, y en virtud de los cuales postula, sosteniendo su concordancia con el esquema fctico hipotizado en la norma jurdica que invoca como tuteladora de su inters. (4) La corriente abstracta la encontramos recogida por el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil cuando seala que, "toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso". Es necesario tener en cuenta estas nociones previas para plantear en sus trminos correctos la figura de la legitimidad para obrar. 2. CONCEPTO Nuestro Cdigo Procesal Civil no define la legitimidad para obrar, pero continuamente hace referencia a ella. La legitimidad para obrar est referida a los sujetos que, ya sea en la posicin de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un inters en su resultado. La legitimidad para obrar tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad pasiva, que corresponde, la una, a la parte que sostiene la pretensin y, la otra, a la parte contradictora. Mencin especial merece la legitimidad para la intervencin de terceros por sus particulares caractersticas, aunque en la mayora de los casos los terceros terminen integrndose en la legitimidad activa o pasiva. La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculacin con la relacin jurdica de derecho material o estado jurdico cuya declaracin de certeza, ejecucin, u otro tipo de providencia judicial se pretende. Como lo anota Vescovi, la legitimidad para obrar se refiere a la posicin de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. Aunque es un concepto procesal, la legitimidad est referida a la pretensin y al objeto del proceso, esto es, al derecho sustancial reclamado. (5) Rocco precisa que las normas sobre legitimidad para obrar constituye un concepto sistemtico de reglas procesales concernientes a la posibilidad o licitud jurdica de accionar (sic), para lo que es necesario recurrir a criterios fijos y constantes, en virtud de los cuales deban ser determinados los sujetos titulares del derecho de accionar (sic) y de contradecir. Agrega que, "tales criterios tienen que constituir un conjunto orgnico de reglas que sirvan para establecer qu sujetos pueden hacerse actores en juicio, formulando la demanda judicial, esto es, a qu sujetos les es jurdicamente lcito pretender la prestacin de la actividad jurisdiccional, y por consiguiente, les es jurdicamente posible formular la demanda judicial, con la cual piden una determinada providencia jurisdiccional, frente a otro u otros determinados sujetos...aqu hablamos de una licitud y de una posibilidad jurdica, no de una mera posibilidad o licitud de hecho". (6) Dada la referencia que tiene la legitimidad para obrar a quienes la ley autoriza a solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material, y a quien debe dirigirse la pretensin, un sector de la doctrina ha confundido la legitimidad bajo estudio con la titularidad misma del derecho material de quien se presenta ante los estrados judiciales para reclamar la tutela de sus derechos y, la posicin del demandado con quien igualmente es parte de la relacin jurdica material. As, para esta posicin, slo el comprador y el vendedor se encontrarn legitimados para obrar en un conflicto derivado de un contrato de compra-venta. Si pretendemos ser consecuentes con una posicin estrictamente procesal de la legitimidad para obrar, no podemos admitir esta postura. En efecto, dentro de una posicin que resulte coherente con la corriente abstracta de la accin o de la tutela efectiva, tendremos que concluir que para que se cumpla con la legitimidad para obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley. De otra manera, estaremos invadiendo el mbito de la determinacin de la existencia o inexistencia del derecho material. (Ver punto 4 3. DENOMINACIN En la doctrina la denominacin ms extendida es la de legitimatio ad causam o legitimacin en la causa. Chiovenda mostraba su preferencia por la expresin de legitimatio ad causam y criticaba la de cualidad para obrar. Sostena que esta ltima sola designar adems otras cosas completamente distintas como el inters en obrar y, a veces, tambin la capacidad de representar a otros en juicio (sic). (7) Devis Echanda, al igual que Chiovenda, seala que es ms conveniente mantener la denominacin conocida y antigua de legitimatio ad causam o legitimacin a la causa. Para l, la denominacin de legitimacin para obrar se presta a confusiones con el inters procesal para accionar y con el inters sustancial. (8) Carnelutti, por su parte, habla de legitimacin para los actos procesales, ya sea para los actos de parte, del defensor, de actos del tercero, es decir, elimina la referencia a la causa. (9) Allorio utiliza nicamente el trmino de legitiminacin. (10) Nuestro Cdigo Procesal Civil utiliza la denominacin de legitimacin para obrar (Legitimazione ad Agire), siguiendo a un importante sector de la doctrina procesalista italiana y al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de la Repblica Argentina. 4. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR NO DEBE SER CONFUNDIDA CON EL DERECHO MATERIAL. Consecuente con la posicin que se adopte frente al concepto de accin, tendremos la de legitimidad para obrar. Encontramos as dos posiciones muy marcadas en la doctrina: a) Para una corriente, la legitimidad para obrar consiste en una condicin de la sentencia favorable y con ella se expresa que los derechos subjetivos privados slo pueden hacerse valer por los titulares de la relacin jurdica material contra quienes son parte de ella. Por ejemplo, en una pretensin de reinvindicacin de propiedad slo el propietario estar legitimado para plantear la pretensin, (parte activa) y el poseedor no propietario del bien, para contradecirla (parte pasiva). Esta corriente es consecuencia de ver la accin como un derecho a la tutela de un derecho realmente existente, que anteriormente hemos denominado corriente concreta (ver punto 1) Chiovenda, dentro de esta posicin, considera que "para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que ste corresponda precisamente a aquel que lo hace valer, y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor est la ley (legitimacin activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimacin pasiva). En la mayora de los casos, la cuestin de la pertenencia de un derecho y de una accin se confunde con la cuestin de la existencia del derecho y de la accin. (11) b) Para otra corriente, para que exista legitimidad para obrar activa o pasiva, no se requiere que las partes procesales sean titulares de la relacin jurdica material; es decir, que en una pretensin relativa a una relacin obligacional, las partes procesales deban ser realmente el acreedor y el deudor, sino que afirmen serlo, por que de otra manera significara volver a las teoras concretas. Explica Allorio, que "...para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la legitimacin para accionar, basta (segn la regla) constatar que el actor ha deducido en juicio una relacin jurdica, afirmando que l y el demandado son los sujetos de ella. Pero, para que evidentemente la demanda judicial sea reconocida fundada en el mrito, es necesario, entre otras cosas, que, de acuerdo a los resultados del proceso, la afirmacin del actor acerca de la subjetividad activa y pasiva de la relacin controvertida, se manifieste favorablemente. Hay que repetir hasta la saciedad que esta ltima indagacin no es en modo alguno una indagacin referente a la legitimacin para accionar, sino una de las indagaciones necesarias para llegar a la decisin de la existencia de la relacin sustancial (de ordinario: relacin de derecho privado) controvertida". (12) Hoy da, la mayor parte de la doctrina, entre ellos Rocco, Devis Echanda, Montero Aroca, Redenti, Carnelutti y otros, mantienen esta posicin. Coincidimos con esta ltima corriente. La legitimidad para obrar no debe identificarse con el derecho material, por que de otra manera volveramos a tesis ya superadas segn las que slo tiene derecho de accin quien es titular del derecho material controvertido y slo puede tener la posicin de demandado aquel otro sujeto titular de la relacin jurdica material; lo que no es procesalmente vlido. Este es un asunto que concierne ms bien a la existencia del derecho material, que el juez deber decidir con el fondo del litigio; no es un asunto de legitimidad para obrar. Como bien lo seala Rocco, "la titularidad efectiva o solamente afirmada de la relacin o del estado jurdico (objeto de la providencia judicial pedida), constituye el criterio bsico para la determinacin de los sujetos legitimados para el ejercicio de una accin determinada... No cabe confundirla con el concepto de pertenencia o de existencia del derecho". (13) Entendemos que esta doctrina informa el Cdigo Procesal Civil peruano, cuando en el artculo IV del Ttulo Preliminar establece que, "el proceso se promueve slo por iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar". Slo se exige al plantear la pretensin que se "invoque" la legitimidad para obrar, no que se demuestre, denotando el carcter estrictamente procesal que se le est otorgando. En resumen, para encontrarse una persona legitimada para actuar en el proceso, slo requerir afirmar ser el sujeto autorizado por la ley para pretender la tutela judicial de un determinado derecho material as como la afirmacin de que la persona a quien se est demandando es aquel que de acuerdo a la ley deben recaer los efectos de la cosa juzgada. 5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS TERCEROS Al lado de la legitimidad activa (del demandante) y pasiva (del demandado), se encuentra la legitimidad para intervenir, que es aquella que la ley establece para quienes participan en un proceso ya iniciado entre otras personas, sin haber tenido la condicin inicial de demandante ni demandado. Estamos frente al instituto procesal de la intervencin de terceros, legislada en nuestro Cdigo Procesal Civil en el artculo 97 y siguientes. Existen diversas formas reconocidas de intervencin de terceros. A veces el tercero se apersona al proceso por propia voluntad, mientras que otras es llamado para intervenir, a pedido de una de las partes o de oficio por el juez. En algunos casos el tercero interviene en orden a un inters en el resultado del proceso, sin ser titular de la relacin jurdica material; en otros, interviene invocando la titularidad de la relacin jurdica material sobre la que van a recaer los efectos de la cosa juzgada; en otros, invoca derechos excluyentes u opuestos al de las partes; etc. De acuerdo a las caractersticas de cada una de las formas de intervencin de terceros, la ley procesal determina las personas que se encuentran legitimadas para intervenir en el proceso. En algunos casos, como en la intervencion litisconsorcial (artculo 98), el tercero pasar a sumarse al grupo de sujetos con legitimacin activa o pasiva. En otros, como en la intervencin coadyuvante (artculo 97), el tercero asumir una posicin de tipo secundario o menos plena, aunque, en nuestra opinin, ello no obste para que pase tambin a integrar la posicin activa o pasiva en el proceso, segn colabore con la parte demandante o la parte demandada. 6. LEGITIMIDAD ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA Suele distinguirse entre legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria. La legitimidad ordinaria es la ms comn. Se presenta cuando el demandante afirma ser titular del derecho subjetivo cuya tutela pretende (legitimidad activa) y dirige la pretensin contra quien el propio demandante afirma ser la parte pasiva de la relacin jurdica de derecho material (legitimidad pasiva). As, por ejemplo, A demanda a B pretendiendo de ste el pago de una deuda derivada de un contrato de mutuo. Existir legitimidad activa si A afirma ser el mutuante y la dirige contra B afirmando ser el mutuatario. Ntese en el ejemplo, que para que exista legitimidad activa, el demandante puede o no ser realmente el mutuante, basta su afirmacin de serlo. Igualmente para la parte pasiva, basta imputar al demandado la calidad de mutuatario. La existencia o inexistencia del derecho material, tal como lo hemos sealado anteriormente, es una cuestin de fondo, distinta de la legitimidad para obrar, que es una figura tpicamente procesal. La legitimidad para obrar extraordinaria, no est ya referida al ejercicio de los derechos materiales por quien afirma ser su titular, sino por quien la ley autoriza a ejercitarlos a pesar de tratarse de derechos ajenos. El caso ms conocido de legitimidad extraordinaria lo constituye el contemplado por el inciso 4del artculo 1219 del Cdigo Civil. Esta norma otorga al acreedor el derecho de ejercer los derechos de su deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa. La doctrina civilista denomina accin subrogatoria u oblcua a la pretensin que formula en estos casos el acreedor. Es as que el acreedor frente a un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de cobrar judicialmente el crdito de su deudor, a fin de conservar e incrementar el patrimonio de su deudor; de no hacerlo, se ver perjudicado puesto que no se encontrar en aptitud de cobrar su propio crdito. Tambin el acreedor podr actuar colaborando en la defensa de su deudor, en caso que ste recurra a los estrados judiciales para cobrar su crdito. Por ejemplo, "A" es acreedor de "B" y "B" es a su vez acreedor de "C". Encontrndose exigible el crdito entre "B" y "C", si "B" no despliega actividad alguna en orden a cobrar su crdito, el derecho autoriza a "A" a ejercitar el cobro del crdito directamente a "C" o, a colaborar en la defensa de "B" si ste ltimo hubiera iniciado el proceso judicial contra "C". Todo ello en orden a incrementar el patrimonio de "B" y as "A" poder cobrar su crdito. El legislador procesal civil denomina estos casos en el artculo 60 del cdigo como de "Sustitucin Procesal". Al efecto, seala que "en el caso previsto en el inciso 4del artculo 1219 del Cdigo Civil y en los dems que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters directo en la sentencia discutida." Rocco, Redenti y Devis Echanda, entre otros autores, han cuestionado el concepto de sustitucin procesal sosteniendo que es preferible hablar de legitimidad extraordinaria, con lo que coincidimos. Seala Rocco, que "la legitimacin activa o pasiva de los sujetos no titulares de relaciones jurdicas objeto de la accin se ha tratado de explicar por algunos, mediante el concepto de sustitucin procesal, instituto anlogo al del derecho privado, en que se admite a alguien a ejercitar derechos ajenos en nombre propio.... si por ejercicio del derecho ajeno en nombre propio queremos referirnos al derecho sustancial, entonces ese ejercicio por parte del sustituto procesal no se verifica, ya que l, a lo ms, ejercitara la accin ajena, siempre que se admita, con la doctrina unnime, que el derecho de accin no es un poder o un aspecto del derecho sustancial, o una facultad comprendida en el derecho material, sino un derecho separado, distinto y autnomo del derecho sustancial.... es mucho ms simple y mucho ms consecuente reconocer que en tales casos se tiene, no el ejercicio de un derecho de accin ajena en nombre propio, sino el ejercicio de un derecho de accin propio, y por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una relacin jurdica ajena".(14) En efecto, desde el momento en que la ley autoriza a un tercero, que no es titular del derecho o de la relacin jurdica material, a ejercitar los derechos de otro, si bien desde el punto de vista del derecho material se trata de un derecho ajeno, desde el punto de vista del derecho procesal est legitimado para obrar y se trata de un derecho procesal propio. De all, que si bien podra resultar correcto el concepto de sustitucin dentro del derecho privado, no lo es desde el punto de vista del derecho procesal. Adems del caso previsto en el inciso 4del artculo 1219 del Cdigo Civil, existen otros supuestos en que tambin se presenta la legitimidad extraordinaria. Entre otros, podemos sealar los siguientes: a) Cuando el acreedor prendario pretende cobrar judicialmente los intereses del crdito u otras prestaciones peridicas del crdito prendado (artculo 1086 del Cdigo Civil) o el capital e intereses del crdito de suma de dinero prendado (artculo 1088 del Cdigo Civil). b) Cuando el transferente de un bien es llamado al proceso de eviccin a solicitud del adquirente (artculos 1498 y 1499 del Cdigo Civil). c) En la intervencin coadyuvante de tercero prevista en el artculo 97 del Cdigo Procesal Civil. En estos casos la ley autoriza a intervenir en un proceso en trmite que se sigue entre otros sujetos, a un tercero que tiene con una de las partes una relacin jurdica sustancial a la que no se deben extender los efectos de la sentencia, pero que podr ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida. Si bien en la intervencin coadyuvante, el tercero simplemente es un colaborador de una de las partes, y su intervencin en el proceso es de tipo secundario, la ley, sin embargo, otorga a dicho tercero legitimidad para obrar, que ser activa o pasiva, segn que la colaboracin sea a la parte demandante o a la parte demandada. d) Cuando la ley autoriza el ejercicio de los derechos procesales al simple interesado, que no es el titular de la relacin jurdica material o a quien no corresponde el estado jurdico sobre el que recaer la decisin judicial. Se trata de un inters que se presenta como algo menor al derecho subjetivo. (15) En nuestra legislacin encontramos muchos casos en los que el simple interesado es autorizado para plantear pretensiones o ejercer derechos dentro del proceso. As, en el Cdigo Civil, el artculo 47 permite a quien invoca legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, a solicitar el nombramiento de curador interino; el artculo 49 autoriza a quien tiene legtimo inters, a solicitar la declaracin judicial de ausencia; el artculo 63 hace lo propio respecto de cualquier interesado en orden a solicitar judicialmente la declaracin de muerte presunta; el artculo 129 confiere el derecho a solicitar judicialmente la afectacin de los bienes de una fundacin no inscrita a otra fundacin, a quien tiene legtimo inters; el artculo 220 autoriza a alegar la nulidad de un acto jurdico a quienes tienen inters en dicha nulidad; el artculo 275 atribuye a quienes tienen inters legtimo y actual, el derecho a demandar la nulidad del matrimonio; el artculo 1999 permite a quien tiene un legtimo inters a alegar la suspensin y la interrupcin de la prescripcin extintiva; etc. Igualmente, el Cdigo Procesal Civil hace lo propio en el artculo 790 autorizando al interesado a solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o de muerte presunta; en el artculo 830, para solicitar el inicio del proceso sucesorio; etc. e) Cuando la ley autoriza al Ministerio Pblico a actuar como parte o como tercero con inters. El Ministerio Pblico acta en estos casos en defensa de los intereses de la comunidad, de la legalidad o de la recta administracin de justicia. El Ministerio Pblico se encuentra exonerado de invocar legitimidad para obrar, tal como lo seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, lo que no significa que sea ajeno a la categora procesal de la legitimidad. Ello se debe a que la concesin de legitimidad para obrar al Ministerio Pblico no supone atribucin de derechos subjetivos materiales, sino simplemente la posibilidad de realizar el proceso sin pedir para l mismo.(16) Existen innumerables casos en nuestra legislacin que otorgan legitimacin para obrar al Ministerio Pblico. Como simples ejemplos citamos los siguientes: en el Cdigo Civil, el artculo 47 (designacin de curador interino del desaparecido), artculo 49 (declaracin judicial de ausencia), artculo 63 (declaracin de muerte presunta), artculo 96 (solicitud de disolucin de asociacin), artculo 108 (ampliacin o modificacin de fines de la fundacin), artculo 120 (solicitud de disolucin del comit), artculo 220 (nulidad de acto jurdico), artculo 256 (oposicin al matrimonio), artculo 275 (nulidad del matrimonio), artculo 460 (nombramiento de curador especial para los hijos), artculo 512 (discernimiento de cargo de tutor), artculo 514 (providencias para el cuidado del menor y sus bienes), artculo 516 (impugnacin del nombramiento de tutor), artculos 583, 587 y 588 (interdiccin del incapaz mayor de edad), artculo 599 (administracin de bienes y nombramiento de curador de bienes), artculo 622 (formacin del consejo de familia); etc. En el Cdigo Procesal Civil, el artculo 481 (separacin de cuerpos o divorcio por causal), artculo 574 (separacin convencional y divorcio ulterior), artculo 759 (procesos no contenciosos), 781 (adopcin), artculo 830 (proceso sucesorio), etc. En cuanto a legitimidad se refiere, el Ministerio Pblico puede actuar en el proceso civil ya sea como parte (demandante o demandada) o como tercero con inters, segn lo precisan los incisos 1y 2del artculo 113 del Cdigo Procesal Civil. f) Cuando acta el Procurador Oficioso. El artculo 81 del Cdigo Procesal Civil regula esta figura, que consiste en que una persona puede comparecer judicialmente en nombre de otra de quien no tiene representacin judicial, debido a que la persona por quien se comparece se encuentra impedida de hacerlo por s misma, est ausente del pas, tiene razones de fundado temor o amenaza, se trata de una situacin de emergencia o de eminente peligro, o por otra causa anloga. El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil exonera al procurador oficioso, en la misma forma que en el caso anterior, de la obligacin de invocar legitimidad para obrar. Ello se debe a que el procurador oficioso acta en una suerte de gestor de negocios procesal, en orden a la tutela de derechos ajenos frente a una situacin excepcional y animado por una motivacin altruista. g) Cuando se acta en defensa de intereses difusos. El artculo 82 del Cdigo Procesal Civil define el inters difuso como aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o histricos, o del consumidor. Esta norma autoriza a promover el proceso o intervenir en l, al Ministerio Pblico y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del juez, estn legitimados para ello. El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, nuevamente exonera, esta vez a quien promueve el proceso en defensa de intereses difusos, a invocar legitimidad para obrar. La razn es la misma que hemos expuesto respecto del Ministerio Pblico, en tanto que la ley al otorgar legitimidad en defensa de intereses difusos, no est atribuyendo derechos subjetivos materiales a las personas o entidades respectivas, sino la posibilidad de actuar procesalmente sin pedir nada para ellas. 7. LEGITIMATIO AD CAUSAM Y LEGITIMATIO AD PROCESSUM La doctrina clsica opuso el concepto de legitimatio ad causam al de legitimatio ad processum, para referirse a esta ltima como el presupuesto procesal de la capacidad jurdica de las partes. La capacidad procesal de las partes constituye un verdadero presupuesto procesal, de manera que si falta, el proceso es invlido. La legitimidad ad causam o legitimidad para obrar no constituye un presupuesto procesal, sino un requisito para que el juez se encuentre en aptitud de resolver el fondo de la litis. Su ausencia no invalida el proceso, sino que da lugar a una sentencia inhibitoria del juez respecto de la cuestin de fondo. Existe una marcada tendencia en la doctrina para dejar de lado el trmino legitimatio ad processum y referirse nicamente a la capacidad de las partes, utilizando su propia terminologa. De esta manera se evita la confusin con la legitimatio ad causam o legitimidad para obrar. (17) 8. LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUPUESTO DE LA PRETENSIN Y DE LA CONTRADICCIN La legitimidad para obrar constituye un presupuesto de la pretensin y de la contradiccin, no as una condicin ni elemento de la accin. Resulta conveniente abandonar la antigua atribucin de condicin de la accin para la legitimidad para obrar, y considerar, mas bien, que sta constituye un presupuesto de la pretensin y de la contradiccin para que el juez se encuentre en la posibilidad de pronunciar sentencia de fondo o de mrito, independientemente que al examinar el derecho, pronuncie o no una sentencia favorable o desfavorable al demandante. Como bien lo ha expresado Devis Echanda, la legitimacin no condiciona ni limita en ningn sentido la accin, ni su falta impide su vlido y eficaz ejercicio. Si lo fuera, no podra ejercitar la accin quien no estuviera legitimado, y como esto por regla general slo se conoce cuando se dicta la sentencia, se tendra el absurdo y contradictorio resultado que parecera que el demandante no tiene accin sino despus que ella ha producido todos sus efectos jurdicos. Agrega el referido autor, que "es un presupuesto de la pretensin contenida en la demanda y de la oposicin que a aqulla formula el demandado, para que sea posible la sentencia de fondo, que resuelva sobre ellas... Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable". (18) El juez slo podr pronunciarse sobre el fondo, si previamente ha establecido la existencia de la legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva. En caso de advertir que no existe la legitimidad, el juez se limitar a un pronunciamiento inhibitorio sobre el fondo, es decir, no se encontrar en aptitud de examinar ni decidir sobre la existencia o inexistencia del derecho material cuya tutela se ha pretendido. 9. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR En el proceso de cognicin (19), la oportunidad en la que el juez establece ordinariamente la existencia o inexistencia de la legitimidad para obrar, es el momento en que pronuncia la sentencia definitiva y como aspecto previo a la determinacin de la existencia del derecho sustantivo cuya tutela es objeto de la pretensin. Cabe recordar que en el proceso de cognicin, la declaracin judicial de certeza se produce en la sentencia definitiva. La pretensin, al ser exhibida en la demanda, slo implica la afirmacin de un derecho cuya tutela se persigue y, recin ser en la sentencia que el juez se encuentre en aptitud de determinar la real existencia de tal derecho. Lo propio sucede con la legitimidad para obrar. Nuestro cdigo procesal, con tcnica y acierto, en el artculo IV del Ttulo Preliminar exige que el demandante al plantear la demanda "invoque" legitimidad para obrar, sin reclamar en ese momento mayores comprobaciones. Sin embargo, los cdigos ms modernos autorizan al juez, en aras de una efectiva economa procesal, a rechazar liminarmente el trmite de una demanda cuando resulta manifiesta la falta de legitimidad para obrar. Ello evita una intil actividad procesal. De otra manera habra que esperar el despliegue de todo un proceso para llegar finalmente a la sentencia definitiva y en ese momento el juez poder advertir la imposibilidad de entrar al anlisis de mrito por la carencia de la legitimidad, a pesar que desde el inicio era clara esta situacin. Nuestro cdigo sigue esta tendencia, permitiendo al juez que declare improcedente la demanda cuando el demandante carece evidentemente de legitimidad para obrar. As lo establece en el inciso 1del artculo 427 y la parte final del mismo. En caso que el juez no lo advierta inicialmente, el demandado podr denunciar tal carencia en va de excepcin, segn lo prev el inciso 6del artculo 446 del cdigo acotado. La falta de legitimidad para obrar a proponerse a travs de una excepcin, podr basarse en la falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. Si el juez accede a dicha excepcin, el efecto ser el de anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandante (inciso 5del artculo 451); y el de suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relacin jurdica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que ste fije, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandado. En este ltimo caso, de no subsanarse el defecto por el demandante dentro del plazo fijado, concluir el proceso (inciso 4del artculo 451). Ahora bien, nuestro cdigo no exige como requisito para plantear una excepcin de esta naturaleza, el que la falta de legitimidad sea "evidente" o "manifiesta", como s lo hace cuando autoriza al Juez a declarar la improcedencia de plano de la demanda por la carencia de legitimidad para obrar. Cdigos como el de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Nacin de la Repblica Argentina y el uruguayo, slo permiten que se debata la falta de legitimidad en va de excepcin previa, si aquella resulta manifiesta; en caso contrario, el juez deber considerarla recin en la sentencia definitiva. Asevera De Santo, comentando el derecho procesal argentino, que no se justifica la apertura de esta excepcin a prueba, puesto que si se hace es por que la falta de legitimidad no aparece manifiesta. Considera que la falta de legitimidad debe reputarse como manifiesta cuando puede declararse sin otro trmite que el traslado de la excepcin a la actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados a la causa como son las manifestaciones de las partes, documentos, etc. (20) An cuando, repetimos, nuestro cdigo no ha establecido como requisito para la procedencia de la excepcin de falta de legitimidad para obrar el que sea "evidente" o "manifiesta", y, por lo tanto, no podemos efectuar distingos donde la propia ley no lo hace; empero, consideramos que el juez debe actuar con especial cuidado frente a esta excepcin, de manera de no perder de vista el carcter procesal que tiene la legitimidad para obrar y evitar que so pretexto de resolver sobre la carencia de la misma, est decidiendo sobre la existencia o inexistencia del derecho sustancial cuya tutela es objeto de la pretensin (ver punto 4). Ello slo corresponder hacerlo en la sentencia definitiva de mrito. Lo regular es que la carencia de legitimidad surja del propio planteamiento de la pretensin o de la documentacin aportada inicialmente al proceso, y que el juez para amparar la excepcin no requiera efectuar mayores indagaciones probatorias, pero no siempre es as. En efecto, razones de economa procesal hacen conveniente que se permita, en algunos casos, por la va de la excepcin, la subsanacin de defectos en la legitimidad para obrar o determinar su carencia, de manera que el proceso no avance innecesariamente hasta la decisin final para obtener un resultado inhibitorio del juez respecto al mrito o la anulacin de lo actuado o el mandato de subsanacin tarda de los defectos en la legitimidad para obrar. Dentro de la actual estructura procedimental del proceso civil nacional, la oportunidad previa para determinar la existencia de una relacin jurdica procesal vlida o el otorgamiento de plazos que permitan la subsanacin de defectos subsanables o la anulacin del proceso por defectos insubsanables, se realiza por el juez en un acto expreso de saneamiento del proceso, oportunidad en que decide sobre las excepciones y defensas previas planteadas (artculos 465 y 449). Resulta importante destacar ciertos supuestos en los que la determinacin de la legitimidad para obrar es preciso establecerla con prontitud. Tenemos el caso de la litis consorcio necesaria (artculo 93), en que deben participar en el proceso todas las personas a quienes afectar de manera uniforme la sentencia, puesto que de lo contrario no existir decisin final de mrito vlida. As, si la pretensin pedida es la nulidad de un contrato, la relacin jurdica procesal deber entablarse necesariamente con todos los sujetos que son parte en el contrato; de lo contrario, la cosa juzgada no los alcanzar y cualquier decisin judicial ser ineficaz. El artculo 95 del Cdigo Procesal Civil autoriza al juez a integrar de oficio la relacin procesal si no ha quedado correctamente establecida en base al planteamiento efectuado por las partes. Tambin proceder en estos casos que, a raz del planteamiento de una excepcin de falta de legitimidad para obrar, se d lugar a la subsanacin de los defectos sealados. Se hace igualmente necesaria una pronta determinacin sobre la legitimidad en aquellos casos en que deben incorporarse a nuevos sujetos al proceso, ya sea por sucesin procesal en los supuestos del artculo 108 del Cdigo Procesal Civil (fallecimiento de una de las partes durante el proceso, extincin o fusin de una persona jurdica, etc.) y en ciertas intervenciones de terceros (artculo 101). Asimismo, en todos aquellos casos en que el juez deba efectuar la determinacin de certeza de derechos materiales en momento distinto a la sentencia. Por otra parte y en orden a la providencia pedida, existen procesos en los que el juez debe efectuar una apreciacin liminar de la legitimidad para obrar. Es el caso de los procesos ejecutivos y, en general, de todos los procesos de ejecucin. En estos casos el juez accede de inmediato a la providencia pedida en la demanda mediante un pronunciamiento sobre el fondo, ante la presencia de una declaracin cierta del derecho material contenida en un "ttulo" (artculo 688 del Cdigo Procesal Civil). Al efecto, el artculo 689 precisa que procede dar la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible. Dado que el juez efecta un pronunciamiento en forma liminar sobre el fondo de lo pedido, en ese mismo momento determina el cumplimiento del presupuesto de la legitimidad para obrar activa y pasiva que ha sido afirmada en la demanda en base a un ttulo que contiene una relacin jurdica cierta. 10. DIFERENCIA CON EL INTERS PARA OBRAR Es conveniente efectuar el deslinde de los conceptos de legitimidad para obrar con el inters para obrar, para evitar frecuentes confusiones prcticas. Ambas son requisitos previos para que el juez pueda pronunciar una sentencia de mrito. La legitimidad para obrar est referida a la presencia en el proceso de aquellas personas autorizadas por la ley en orden a la eficacia del objeto perseguido por el mismo. El inters para obrar alude, ms bien, a la necesidad de obtener la tutela jurisdiccional respecto de un inters sustancial determinado. El inters para obrar es un inters de tipo procesal que se distingue del inters sustancial, estando vinculado este ltimo con el derecho discutido en el proceso, o el derecho cuya declaracin se pretende. El inters procesal denominado inters para obrar, existir en la medida en que la providencia jurisdiccional requerida est dirigida a producir una utilidad sobre el actor o el demandado, o ante la necesidad de recurrir ante los rganos de la jurisdiccin para que se tutele un derecho. Recojamos las palabras del maestro Carnelutti sobre la distincin de marras, "el inters para obrar supone, por tanto, la legitimacin, mientras sta no implica el inters; lgicamente, el problema de la legitimacin precede al problema del inters para obrar. El inters... se refiere, no a la pertenencia, sino al ejercicio de la accin; as, se distingue el uno de la otra, aclarando que la legitimacin, lo mismo que la capacidad, se refiere al modo de ser subjetivo, mientras que el inters concierne al modo de ser objetivo (causal) del acto". (21) La legitimidad para obrar y el inters para obrar han sido confundidos en muchas ocasiones, especialmente en el tratamiento prctico de ellas por parte de jueces y abogados a partir de la defectuosa formulacin legal del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (y su antecedente el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936), que hace referencia a un legtimo inters econmico o moral como requisito para ejercitar o contestar una accin. Algunos comentaristas del Cdigo Civil han interpretado, inclusive, que dicha norma est referida a la legitimidad para obrar o al inters sustancial. Esperamos que la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Civil lleve consigo un tratamiento cabal de ambas figuras.
NOTAS: (1) Clari Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal", Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1982, T. I, pg. 288. (2) Montero Aroca, Juan; Ortells Ramos, Manuel; y Gmez Colomer, Juan- Luis, "Derecho Jurisdiccional", Librera Bosch, Barcelona, 1989, T. I, pg. 403. (3) Clari Olmedo, op. cit., T. I, pg. 292. (4) Clari Olmedo, op. cit. T. I, pg. 300. (5) Vscovi, Enrique, "Teora General del Proceso", Editorial Temis Librera, Bogot, 1984, pg. 196. (6) Rocco, Ugo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", Temis - De Palma, Bogot - Buenos Aires, 1976, Vol. I, pgs. 351 y 352. (7) Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. I, pg. 185. (8) Devis Echanda, Hernando, "Teora General del Proceso", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, T. I, pg. 298. (9) Carnelutti, Francesco, "Instituciones del Proceso Civil", Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1973, Vol. I, pg. 465 y siguientes. (10) Allorio, Enrico, "Problemas de Derecho procesal", Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1963, T. II, pgs. 252 y 253. (11) Chiovenda, op. cit., Vol. I, pgs. 185 y 186. (12) Allorio, op. cit., T. II, pg. 270 (13) Rocco, op. cit., Vol. I, pg. 360. El parntesis y su contenido es nuestro. (14) Rocco, op. cit., Vol. I, pgs. 364 y 365. (15) Montero Aroca y otros, op. cit., T. II, pg. 38. (16) Montero Aroca y otros, op. cit., T. II, pg. 39. (17) Devis Echanda adopta esta posicin en op. cit., T. I, pg. 293. (18) Devis Echanda, op. cit., T. I, pgs. 289, 290 y 291. (19) El proceso de cognicin es tambin conocido en la doctrina procesal con la denominacin de proceso de conocimiento o de proceso declarativo genrico. Persigue la "declaracin de un derecho o responsabilidad o... la constitucin de una relacin jurdica... el juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quien tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit" (Devis Echanda, op.cit., T.I, pg. 166). En esta clase de proceso la declaracin de certeza la efecta el juez en la sentencia. No debe llevar a confusin el concepto de proceso de conocimiento que estamos tratando, con el procedimiento tipo que el Cdigo Procesal Civil nacional titula "proceso de conocimiento" al lado de otros procedimientos tipos como son el proceso abreviado y el proceso sumarsimo. (20) De Santo, Vctor, "Diccionario de Derecho Procesal", Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, pg. 136. (21) Carnelutti, Francesco, "Derecho Procesal Civil y Penal", T. I, pg. 132, citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo, en "Principios de Derecho Procesal Civil", Editorial Temis Librera, Bogot, 1979, pg. 190.
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EL INFORME ORAL. ALGUNAS NOTAS CARACTERISTICAS (*) (Antonio Hernndez Gil)
1. LA PERTINENCIA DEL LENGUAJE ORAL Hace algn tiempo en un coloquio no rigurosamente acadmico (informal, como ahora suele decirse) varios abogados con la profesin recin estrenada me preguntaron, en primer trmino, si crea en la eficacia de los informes y, en segundo lugar, cmo entenda que deberan de ser. La respuesta a la primera pregunta la formul sin titubeos. En trminos similares me pronuncio ahora. Creo firmemente en el informe oral. Me parece una pieza indispensable del proceso. Podr discutirse si tal creencia tiene por base simplemente la fe o tambin la razn o est condicionada por la estructura inconsciente en que uno se desenvuelve. El caso es que sin informe oral me parece que le falta el remate a la obra del abogado ante los tribunales. No desconozco que existen muchas circunstancias concernientes a la singularidad personal del que habla y de los que escuchan e incluso algunas derivadas de la propia naturaleza del asunto con entidad para influir de uno u otro modo en la eficacia del informe, la cual podr verse, en ocasiones, sensiblemente mermada. El abogado mediante el uso de la palabra hace un esfuerzo que fluye al exterior para dar a conocer los argumentos sustentadores de la solucin propugnada. El grado de receptibilidad del informe no tiene, como es lgico, las mismas posibilidades de una constatacin segura. En gran medida la incidencia del informe sobre sus destinatarios queda oculta en la interioridad psicolgica no siempre identificable por el comportamiento. La que se aprecia en los seores de la Sala, el e incluso alguna aparente seal de asentimiento no son, ni mucho menos, ndices seguros. Pueden ser simples actitudes corteses, simpata, curiosidad por determinado argumento, etc. Pretender que los miembros de un tribunal, sin ninguna clase de evasiones ni fisuras, acojan punto por punto el informe con igual tensin que se emiti me parece un idealismo utpico como mdulo de la pertinencia y efectividad del informe. Creer en la total impermeabilidad es una exageracin de signo opuesto. Con todas sus limitaciones, me inclino decididamente por el informe oral. Hace posible que la actuacin del tribunal sea propiamente colegiada. Sirve tambin de testimonio ante los litigantes del estudio realizado. Saca a la luz pblica, con su natural funcin depuradora y crtica, los entresijos humanos en las contiendas judiciales. Pero sobre todo el informe oral representa una puesta en situacin del abogado ante el asunto, en presencia del contradictor ante los que han de decidir. El anterior dilogo escrito mantenido desde los respectivos despachos, muy propicio a los circunloquios, se torna en la vista ms vivo, directo y presente. La trama litigiosa se encuentra ya abocada al desenlace. Es la oportunidad de la recapitulacin y del acabado definitivo. Todos los datos y los argumentos fundamentales son, respectivamente, conocidos. Si algo no ha quedado perfilado por completo es el momento de la pincelada robustecedora. Por el contrario, en aquellos puntos en que la insistencia haya sido mayor cabe cierto difuminado. Es la ocasin ultima para pronunciarse sobre algunos extremos dudosos: o se afrontan resueltamente o se abandonan. El informe ante los tribunales es propicio a la visin sinttica. El asunto se nos muestra ya en su sentido total. La vista sirve para conocer por entero los problemas. Nunca como despus de una actuacin ante los tribunales est uno tan imbuido en el tema. Sera el momento para empezar. Siempre he pensado que si no todo lo deseable, algo queda del informe. A veces tienen lugar efectos que uno no ha sospechado. Y es que, en ltimo trmino, el informe no es tanto lo que quiere el letrado como lo que suscita. Se trata de un mensaje en el que el receptor no cumple la funcin meramente pasiva. Lo que uno suscita en otro depende, por lo menos, del otro tanto como de uno mismo. En el papel del abogado -ya lo apunt antes- cuenta de manera muy sealada el otro como factor insuprimible en la dialctica de nuestra profesin. 2. NOTAS CARACTERSTICAS DEL INFORME La cuestin relativa al modo de concebir y organizar los informes planteada por aquel grupo de abogados podra haber sido eludida en nombre del poco crdito que hoy merecen las formulaciones normativas. Lo pertinente, segn los modernos estillogos, habra sido describir cmo informa tal o cual abogado, citar a lo sumo algn caso ejemplar o remitir todo el arbitrio del subjetivismo. No obstante, estoy seguro de que aquellos abogados, pese a su juventud y modernidad, se habran sentido defraudados. Hay adems, otras razones. Una cosa es eludir el normativismo y otra considerarse siempre prisionero de una norma que lo repudie; sera otra forma de volver a l ha de tenerse en cuenta tambin que la retrica directamente fustigada por estillogos es la concerniente a la expresin literaria. Frente al propsito, asentado sobre bases apriorsticas, de guiar al escritor y al orador para lograr un estilo, est el estilo ya hecho y consumado, sin reglas. Y no es tanto la retrica de la expresin literaria la que guarda relacin con el discurso del abogado como aquella otra emparentada con la lgica, aunque distinta de esta, que concierne al modo de razonar. La lgica es el arquetipo del razonaminiento, aunque no todo el razonamiento se desenvuelve en el campo estricto de la lgica. Porque sta es el razonamiento a una escala de depuracin no siempre asequible cuando se razona. Y el abogado, que puede ascender a la lgica, tiene muchas veces que descender a argumentaciones de rango inferior. Aqu est lo que unos llaman pensamiento tpico, otros teoras de la argumentacin y otros, sencillamente, retrica. Nos referiremos a ellos ms adelante. De momento slo quiero decir que las consideraciones expuestas me llevaron, no sin ciertas cautelas, a afrontar el tema de la confirmacin del informe a travs de estas tres palabras y los conceptos correspondientes: claridad, concisin y rigor. Referir ahora lo que expuse ante aquel grupo de abogados que me formularon la pregunta. No me supone demasiado esfuerzo recordarlo porque se trata de ideas arraigadas, de convencimientos adquiridos en el curso de la paciencia, que, por lo dems, no tienen la aspiracin de dogmas ni de aleccionamientos. 3. EXALTACIN DE LA CLARIDAD Creo que ante todo debe de hacerse un llamamiento a la claridad. Un llamamiento y un canto. Un llamamiento en el sentido de exigencia, de autoexigencia. Un canto, es decir, a modo de una exaltacin esttica. La claridad est muy lejos de consistir en el mero revestimiento externo. No es blancura de la pared; es el poder de penetracin de la luz. Concierne a la forma y al fondo; a la palabra y al pensamiento. Las cosas o las cuestiones, pueden ser desde el punto de vista de la inteligibilidad sencillas o complejas, fciles o difciles, asequibles o escurridizas. La claridad, en ningn caso, perturbadora de la sencillez, es el esfuerzo por la nitidez de la comprensin. No hay que confundir la claridad con la simplicidad o la elementalidad. Cabe ser, al mismo tiempo, profundo y claro. Una profundidad transparente; he aqu la expresin culminante de la claridad. Esta viene contradicha por lo turbio, lo profuso y lo desordenado. Un razonamiento claro en su arquitectura mental y en su conformacin lingstica es el que deja al descubierto la trama argumental, el camino recorrido y la meta alcanzada. Muchas veces he recordado la famosa proposicin de Wittgenstein: lo que puede ser dicho, puede decirse con claridad.No trato de inquirir ahora el total sentido de la frase como exponente de la concepcin filosfica profesada por su autor (1). Basta con resaltar lo que suscita. La claridad es una denotacin del decir. No se accede a ste sino con o por la claridad. Todo puede decirse con claridad; siempre es sta posible y, por tanto, consustancial con el decir; la decibilidad est enmarcada en la claridad. Sin claridad no se cubre la exigencia designativa de decir. La falta de claridad concierne al propio decir. Slo a partir de la claridad se dice. Lo confuso no llega a ser dicho. Entonces la alternativa es sta: o decir o callarse. Porque callarse es una renuncia a decir y decir sin claridad una audacia perturbadora. Todo el que piensa que no entenderle procede de los dems, hecho un previo examen de conciencia de su propio decir En ningn caso se comete por exceso la contravencin de la claridad. Todas sus posibilidades han de apurarse. La claridad es un elemento constante en la total estructura del pensamiento y en la correlacin pensamiento-lengua. En los lentos procesos de formacin y desarrollo de las lenguas, stas cumplen una funcin designativa y significativa por virtud de la cual el conjunto de lo existente y de lo pensable se cataloga y clarifica. Pensar es una lucha interior por el esclarecimiento. Las demandas que formulamos a nuestra mente son impetraciones de lucidez. clarono es tanto la contemplacin del paisaje como el discernimiento con los ojos de la inteligencia. Decir es la exteriorizacin clara de un pensamiento previamente esclarecido y luego esclarecedor. Hay como un deber de lealtad intelectual cuya observancia requiere proponerse la claridad. El indiferente y el descuidado no ejercen sobre s una suficiente vigilancia crtica. A propsito de la claridad no he aludido todava al informe del abogado. Aunque me exprese en trminos abstractos, estoy pensando en l (2). Nuestra misin es eminentemente evidenciadora. Desde que el asunto entra en el despacho hasta que se informa hay que perseverar mucho en la claridad de ideas, de juicio, de planteamiento y de exposicin. De todos los tratamientos que un asunto haya de recibir, ste es el ms indispensable an. Equivale, dira, a la profilaxis en el cuidado de los enfermos. La verdad, la persuasin, el convencimiento, la predisposicin de otros a compartir lo sustentado, se alcanzarn o no. En cualquier caso el camino de la claridad, dependiente de nosotros mismos, es, creo, irrecusable. 4. MANIFESTACIONES Y COMPLEMENTOS DE LA CLARIDAD La claridad tiene diversas manifestaciones en el oficio del abogado. Ser claro con los clientes consiste sobre todo en ser sincero. La opinin que nos merezca el asunto se ha de exponer en trminos precisos, sin eufemismos ni reservas. Esto no quiere decir que el juicio haya de ser asertrico o concluyente. Muchas veces no resulta posible. Incluso desde el punto de vista del abogado, sin pensar todava en la siempre incierta solucin jurisdiccional, la cuestin puede ser dudosa. Exponer las propias dudas no es pecado contra la claridad. Gran parte de los problemas que suscita la aplicacin del derecho arrojan un acusado coeficiente de opinabilidad. Un litigio no suele consistir en el puro simplicismo de que toda la razn quede de un lado y la falta de razn de otro. No es extrao que, en ocasiones, la solucin legal estricta aboque a un resultado mientras una consideracin de conjunto en los planos estimativos de la justicia o del buen sentido (que siempre inciden sobre el derecho) aboque a otro. Se da con relativa frecuencia el caso de que quien parece asistido de medios de defensa hasta un punto quiere llevar su reclamacin ms all, bien por probar fortuna o bien por la generalizada creencia de que pedir ms de lo debido es la frmula para obtener lo pertinente. Cuando la opinin del abogado se dirija en concreto a ponderar las posibilidades de xito entre los tribunales es necesario proceder con sumo cuidado; porque la tarea de auspiciar es siempre delicada y seguridades plenas difcilmente cabe dar en lo que no depende slo de uno. Entablar un litigio no es decisin del abogado. La iniciativa corresponde a los interesados. Al profesional le incumbe el consejo y, en su caso, la asistencia tcnica. Esta habr de producirse si los trminos del consejo lo permiten. Actuar en contra del propio convencimiento no es claro ni honesto, aunque pueda uno equivocarse. Aconsejar y no decidir es, en definitiva, reconocer las respectivas posiciones de libertad: la del interesado para adentrarse o no en el pleito y la del abogado para asumir o no la defensa. Hay algn caso extremo. En cierta ocasin asesoraba a una persona posesa de un especial animus litigioso. Pretenda impugnar determinado acto jurdico por entender que resultaba lesivo para sus derechos e intereses. Tras un detenido estudio le expuse mi opinin totalmente contraria por cuanto no slo no le perjudicaba sino que le favoreca, ya que sus derechos haban sido atendidos y satisfechos incluso con generosidad. Hube de explicarle punto por punto todas las razones. No tuve la fortuna de lograr su convencimiento. El dilogo lleg a ser un tanto tenso y enojoso. Batindose en retirada admita mis tesis jurdicas, mas no quera someter a ellas sus apetencias. En busca de alguna salida para su actitud me dijo: usted me dice que yo no resulto perjudicada, si promuevo el litigio perjudico a mis contrarios?-contest; o mejor, se perjudica usted y perjudica a ellos.Tras una pausa repuso: -decididamente al pleito.Trat entonces de hacerle ver la falta de sentido de su actitud no slo en el orden jurdico, sino en el humano y en el de las conveniencias. Y llegados a este extremo como razn concluyente quiso esgrimir su librrima voluntad para atentar contra lo suyo y contra su persona. Me dijo: si quiero arrojarme a la calle por esa ventana?-contest, si yo estoy cerca de usted, har lo posible para evitarlo.Quiero significar con esta ancdota que la distincin entre decidir y aconsejar no ha de traducirse por fuerza en un absoluto lavarse las manos. Existe un tipo de asuntos en los que la actitud sincera y clara del abogado tiene particulares oportunidades de producirse. Son los recursos de casacin y en concreto el recurso de casacin civil. La casacin es una tcnica. Las vas impugnatorias de las sentencias a travs de este recurso son muy limitadas. El mecanismo estricto de tal medio impugnatorio le conoce especialmente el abogado en ejercicio ante el Tribunal Supremo. Y hasta poda decirse que no le conoce bien porque, como es sabido, la mayora de las sentencias desestiman los recursos por consideraciones formales (en aplicacin de la tcnica) cuando no han sucumbido en el trmite de admisin. El litigante suele intuir el litigio y el sentido de la controversia; al menos se forma su composicin de lugar. Con el recurso de casacin no ocurre otro tanto. Falta el conocimiento preciso y hasta abundan las ideas equivocadas. Quien ha obtenido en la Audiencia una sentencia adversa cree que el Tribunal Supremo va a enjuiciar la cuestin debatida en los mismos trminos de amplitud y profundidad con que hubieran de hacerlo el Juzgado y el Tribunal de apelacin. Si, como es relativamente frecuente, la sentencia de primera instancia le fue favorable entiende que, en realidad, no ha perdido el asunto. Se ha producido una situacin de tablas, empate o discordia (en significado no procesal) y el Tribunal Supremo, piensa el recurrente, reconsiderado el conjunto de los problemas en sus aspectos de hecho y de derecho, va a dirimir. Por supuesto, el Tribunal Supremo infunde una gran fe. Est por encima de todo y por encima de todos. Y es cierto, el Tribunal Supremo est por encima de todos y de todo menos por encima del recurso de casacin que si en la ley tiene unos lmites, la jurisprudencia se ha encargado de fortalecerlos. As, pues, al litigante que acude al despacho del abogado con la certificacin de las sentencias necesarias para recurrir en casacin alentado por la esperanza que le ofrece una nueva posibilidad, siquiera sea la ltima, y estimulado quiz por alguna opinin comprensiblemente complaciente o benvola, es preciso descorrerle el velo para que vea la realidad. El recurso de casacin no tiende tanto a poner trmino a una controversia, diciendo sobre ella la palabra definitiva, sino a vigilar con motivo de la controversia la pertinente aplicacin de determinadas normas que supone el acertado entendimiento de las mismas. No aparece establecido directamente como un derecho de los particulares, sino en garanta del respeto al ordenamiento jurdico, si bien esta finalidad esencial se consigue a travs de los que litigan. La questio iuris (no siempre fcilmente separable de la quaestio facti), relativa al correcto significado de las normas jurdicas, tiene en l un pormenorizado encaje por los cauces de los conceptos de las infracciones (3). La correccin formal de los fallos tiende asimismo a asegurarse, aunque una incorreccin formal no es siempre por s sola razn bastante para que cambie en cuanto al fondo la decisin definitiva. Ahora bien, cuanto concierne a los hechos, a las pruebas y a la interpretacin de los actos jurdicos tiene un acceso a la casacin tan excepcional y circunscrito que nicamente en contadas ocasiones existen posibilidades ciertas de defensa, aun no entendiendo por certeza o certidumbre la seguridad de una sentencia estimatoria, sino un prudente margen de probabilidades. El recurso en este aspecto es una verdadera carrera de obstculos. El documento autntico base del error de hecho no es simplemente el documento privado reconocido o el documento pblico fehaciente, sino aquel que, no habiendo sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, demuestre por s solo, sin deducciones ni inferencias, que es cierto precisamente lo contrario de lo establecido como tal. La infraccin de una norma valorativa de la prueba -de no fcil hallazgo en un sistema de preponderante prueba libre- requiere, para servir de fundamento al error de derecho, que tal prueba sea la nica conducente a la solucin de la litis. Para atacar la interpretacin sustentada por la sentencia no basta ofrecer otra ms consistente, racional o lgica; es preciso que la impugnada sea por completo absurda, irracional o ilgica. Una cosa es la controversia en su significacin fctica y jurdica general, tal y como ha sido planteada y afrontada en las instancias, y otra bien diferente contemplada desde el punto de vista de la casacin. En ella no aparece ya la controversia en su sentido pleno. De su conjunto slo cuentan aquellas facetas contemplables desde la perspectiva del recurso. No caben nuevas alegaciones ni pruebas. Muchos medios de defensa quedan eliminados. Ni siquiera la alimentacin es libre. Que, pese a las dificultades, el letrado pueda organizar: el recurso e incluso hacer un papel lucido no es razn bastante para aconsejar en sentido favorable. Todo esto, expuesto de manera asequible, es preciso hacerlo saber. No se trata de que exclusivamente se juegue a ganar. Esto no tiene sentido en nuestra profesin. Siempre se arrostra un riesgo. Tambin le asume la parte recurrida y el letrado que la atiende. Pero es necesario proceder con claridad. Claramente -he empezado por decir- equivale a ser sincero con el interesado. Ahora agregara que claramente toma aqu una subida coloracin moral y significa tambin un comportamiento honesto . Hay asimismo una claridad que podra denominarse interna: la del abogado en s o en el desempeo de su propia labor de examen y estudio. La claridad (que tiene su cenit en la clarividencia) es una aspiracin inseparable de toda tarea inquisitiva y organizadora de los hechos y las ideas. Consiste en llevar a cabo la discriminacin dilucidadora de los datos y los argumentos hasta recomponer un conjunto coherente. Si el llamado ojo clnico es como una impronta esclarecedora, algo de esto hay tambin en la claridad que invoco. Mas no ha de quedarse en la mera predisposicin, en el buen golpe de vista. Esto es ms bien lucidez: un don. La claridad hay, adems, que adquirirla al precio del trabajo, el cuidado y la paciencia. As como en la relacin con el cliente equivale a la sinceridad, respecto de uno mismo significa un afn (y hasta un desasosiego) esclarecedor y cualitativo no dispuesto a darse por satisfecho para calar en todos los intersticios de lo que sea objeto de nuestro conocimiento. De un conocimiento, como el del abogado, que a las exigencias derivadas de la inteleccin misma se urgen las de que tiende a resultados prcticos que afectan a otros y trascienden a la sociedad. La ley erige un requisito de las sentencias que sean claras. En ningn lugar est dicho que hayan de serlo los informes. Sin embargo, nadie negar la pertinencia de esta cualidad mo se alcanza en el informe? Ante todo es una consecuencia de haber sido claro y exigente en el estudio. Solo lo que se percibe con nitidez puede ser desenvuelto y exteriorizado con ella. La claridad de la exposicin parece venir estimulada por los que escuchan. Es tambin como una cortesa para con ellos. El alumbramiento de un saber siempre se me presenta como una lucha por la claridad. En razn de ella soy tolerante con alguna insistencia. En el trance ltimo del informe es preciso buscar el significado global o de conjunto del asunto; verlo como un todo. As adquiere como corporeidad vital y sentido humano. Una visin sin detalles, pero significativa del sentido, agiliza la comprensin. A su vez cada conflicto objeto de controversia tiene un quid, un algo, este o aquel matiz que le singulariza. Es cambiante y acaso sutil. Problemas formalmente similares para una consideracin abstracta difieren o toman un sesgo distinto por alguna peculiaridad que es preciso ponderar siempre. Suele estar en las circunstancias, en la situacin de las personas, en los mviles o, en definitiva, en tanto detalle irrepetible como hay en la peripecia humana. Por eso, casos aparentemente iguales difieren en su singularidad, y son poco aprovechables para el abogado los estudios realizados para uno cuando se le presenta otro aparentemente similar. Precisamente aqu suele encontrarse el punto de tangencia con la justicia, tan difcil de traducir en enunciaciones generales y normativas, pese a ser figura imprescindible en la realizacin del derecho. El sentido global y la singularidad constituyen dos constantes intencionales y argumentales; all donde es preciso quiz apoyarse cuando algn terreno no parece por completo firme. Ello no excluye, por supuesto, el examen de todos y cada uno de los elementos componentes. El sentido global y la singularidad vienen a ser la meloda. El sentido global no es una generalizacin; es el asunto en cuanto un todo, pero como un todo concreto contemplado en visin de conjunto. La singularidad es la gracia; en ella parece tocarse el nervio de una posible solucin favorable. El tratamiento de las cuestiones por los abogados reviste, ya se sabe, la forma de un dilogo en el que las oportunidades de decir y contradecir se hallan perfectamente equilibradas. La democracia procesal es la ms autntica; la libertad es asimismo muy amplia. Cuando informamos ya han tenido lugar importantes intercambios dialcticos. stos han ido delimitando progresivamente las posiciones que resultan conocidas para cada uno de los contendientes. Hay, es cierto, una contradiccin insalvable. Por esto estamos frente a frente. Sin embargo, la contradiccin tiene un alcance, se halla dentro de unos lmites. Contribuye mucho a la claridad el siguiente esquema, que no pretendo mostrar como elemento constante: establecer hasta dnde hay conformidad, cul es la zona de lo indiferente, dnde empieza, hasta dnde alcanza y cul es el punto mximo de la contradiccin y qu causas la determinan. A cada una de las manifestaciones de la claridad examinadas las he buscado otro nombre; las he traducido por sinceridad y honestidad. A esa especfica claridad del informe la llamara clarificacin. 5. LA CLARIDAD NO ES MERA CORRECCIN No enaltezco la claridad como una simple preocupacin por el uso de la lengua y la gramtica. En un viejo libro de acusado sabor retrico veo que la claridad se concibe como un escrpulo gramatical para prevenirse contra lo ambiguo u oscuro. He aqu un pasaje ilustrativo: las lenguas estn expuestas a oscuridades y ambigedades, nacidas de una mala coordinacin de las palabras; y aun del latn, el cual por su declinacin est menos sujeto a ellas, nos da algunos ejemplos Quintiliano. En el espaol, el francs y en las dems lenguas que no tienen declinacin, es necesario poner ms cuidado en evitarlas. Para esto es menester lo primero observar exactamente las reglas de la gramtica, en cuanto pueden prevenir tales ambigedades. Pero como puede haberlas sin transgresin de los conceptos gramaticales, y en castellano no pueden indicarse siempre por la sola terminacin de las relaciones de unas palabras con otras, y muchas veces es necesario hacerlas sensibles por el solo lugar que ocupan; es esencial que cada palabra se coloque en el paraje que ms claramente haga ver cul es aquella a que se refiere.? La claridad es algo no rigurosamente identificable con la correccin gramatical con la coordinacin sintctica o con una falta de transgresin de reglas. Por supuesto que no caben las despreocupaciones ni las arbitrariedades, porque la lengua es esencialmente un modo de entenderse y presupone la observancia de insensibles convenciones acerca del modo de expresarse. No obstante, la claridad encarecida en el discurso del abogado ni empieza ni termina en la gramtica. Tiene un fondo mayor. Requiere indiscutiblemente factores lxicos. Pero la operatividad con el derecho es ms exigente con el uso de la lengua que la propia gramtica. Una de tantas pruebas es que la inteligibilidad gramatical a veces no consigue por s sola obtener el sentido de las normas o de las declaraciones de voluntad. 6. PECULIARIDADES DE LA EXPRESIN ORAL El informe es oral. No se habla como se escribe. Esto se ha dicho numerosas veces. Desde luego es as. Tampoco se escribe como se habla. Quiz esto no se ha dicho tantas veces e incluso se piensa en el atractivo de escribir como se habla. De esta forma -se afirma- se consigue la naturalidad. La escritura es considerada por muchos como un falseamiento de la naturalidad. El estilo de Santa Teresa de Jess es exaltado por su llaneza, por parecer hablado lo escrito. Cierto virtuosismo de algunos escritores degenera en artificio. Esta faceta del tema se inscribe en el campo de la creacin literaria. De todos modos creo que existe la doble diferencia o la no recproca correlacin y que en el discurso forense es preciso mantenerlas. Un testimonio autorizado de la diferencia lo brinda Unamuno. es posible -dice- escribir como se habla. Se habla con la voz, con el tono, con las inflexiones de aqulla, con las manos. Un discurso reproducido tipogrficamente no slo pierde en animacin, sino en claridad. Hay frases que escritas resultan ininteligibles(4). Desde luego, el discurso oral vertido a la escritura pierde, o si queremos ser ms ponderados en el juicio, no es el mismo. Ha sido extrado de su medio. Unamuno cree que hay frases emitidas oralmente que, escritas, resultan ininteligibles. Ms bien parece lo contrario. No es susceptible de ser hablado y de ser captado acsticamente todo aquello que cabe escribir. La escritura tiene un mayor poder de fijacin. En cualquier caso, la diferencia es ms intrnseca y de raz que la advertida por Unamuno. Sin duda, no estriba meramente en esas vivacidades o apoyaturas distintas de los significantes lingsticos susceptibles de reproduccin grfica directa como son el tono de la voz, sus inflexiones y el movimiento de las manos. Creo que puede prescindirse de las complementariedades mmicas o teatrales tan encarecidas por la vieja retrica. Operando con slo la palabra hablada y slo la palabra escrita (con los dos usos de la lengua) se aprecian diferencias. Morfolgica y sintcticamente tienen sus peculiaridades ambos modos de expresin. No digamos en el orden lxico. La expresin oral tiende a ser (me cuesta mucho llegar a decir en ningn caso debe ser) ms elemental y menos matizada, hecha como de trazos gruesos con predominio del claroscuro. Los enlaces entre las frases y lo mismo las separaciones requieren ser muy remarcados. El habla aboca, quiz inevitablemente, a la reiteracin. Hay argumentos excesivamente delgados y sinuosos, si no para ser dichos oralmente, s para ser captados. El que habla est pendiente de ser entendido. Aunque no haya dilogo, el acto de comunicacin es coetneo con el de la emisin. El que escucha, de algn modo interviene, participa, pese a su silencio. El que lee es ajeno por completo al acto de emisin de lo escrito. Todo lo que cabe en la escritura no es susceptible de encajar en el habla, aunque sta, ciertamente, pese a las limitaciones indicadas, ofrezca posibilidades de expresin difciles de reproducir grficamente. La escritura ofrece un campo de diccin incomparablemente ms extenso; nada se le resiste por sutil, pormenorizado, profundo o profuso. La novela convertida en representacin teatral requiere una labor de poda. No voy a ocuparme de cmo se elabora un informe forense. Hara retrica o incurrira en un puro descriptivismo de lo personal. Creer que fluye como una espontaneidad natural o mgica es una utopa. La detenida reflexin previa es obligada y en alguna medida es preciso escribir. Escribir es un modo de concentrarse y de fijar las ideas. Aquello que se escriba ha de hacerse pensando en su emisin oral. Una cosa es escribir para que otros lean y otra escribir con vistas a la formulacin oral. No todo el informe se compone de la palabra previamente tallada o del argumento completamente elaborado de antemano. Hay que dejar algunos mrgenes a la improvisacin. Ella misma encuentra la oportunidad para imponerse. La improvisacin no equivale a la pura espontaneidad; es como la floracin, en el ambiente propio, bajo estmulos que slo se dan en los estrados, tras la siembra de ideas que se ha ido produciendo a lo largo de la reflexin. La prdida de prestigio de la oratoria enlaza de modo muy directo con el culto a la palabra por la palabra. Peyorativamente es un malabarista de locuciones. As como la palabra nutrida de contenido llega y queda, el narcisismo de la palabra es un desvanecimiento en el vaco. No alcanza las delimitaciones semnticas, carece de valor comunicativo y no resiste el anlisis. 7. LA CONCISIN Vivo y polmico es el tema del de los informes. Quienes escuchan se inclinan decididamente por la brevedad. La larga duracin no tiene partidarios declarados. Se nutre de infractores reiterantes del canon de la brevedad. De todas maneras, hay una diferencia de posicin entre el emisor y el oyente. Aqul antepone ante todo el deseo de llegar; por eso tal vez persevera y matiza. El auditorio, si efectivamente desempea su papel, realiza una labor de seleccin. sta puede no coincidir con la que intente el que habla. La incertidumbre sobre lo que habr de preferir el receptor dificulta la aspiracin a la brevedad del emisor. Naturalmente, en la esfera judicial no se plantean los problemas psicolgicos y sociolgicos de la adecuacin al auditorio en razn de las caractersticas de ste. Sin perjuicio de las inevitables circunstancias personales, los que escuchan constituyen un grupo homogneo desde el punto de vista de su formacin y del cometido a desempear. La elocucin forense es la ms homognea en cuanto al sujeto emisor, a los receptores, a la materia y a la funcin. El poltico o el conferenciante tienen ante s panoramas muy cambiantes por lo que concierne a los temas, al auditorio, a la oportunidad y a la funcin. Todo esto en lo judicial viene dado en trminos de cierta uniformidad. Incluso las variaciones internas derivadas de la naturaleza del proceso (civil, penal, laboral, etc.) o de la fase en que se encuentre (primera instancia, apelacin, casacin) resultan perfectamente definidas. Ello no excluye, sin embargo, la existencia de algn problema de acoplamiento en lo que concierne a los matices. Intentara sustituir brevedad por concisin. La brevedad refleja preferentemente las ideas de cantidad, extensin, tamao. La concisin, cualesquiera sean sus estrictos valores denotativos, connota lo concerniente a cualidad, intencin o comprensin. La brevedad es predicable lo mismo del paseo que del discurso; en cambio, la concisin, predicado del discurso, no lo es del paseo. Brevedad y concisin ni se implican necesariamente ni se corresponden. En el discurso se puede ser breve y no ser conciso. Si as ocurre, algo queda fuera. Una brevedad que no consiga la concisin, esto es, la comprensin, deja el discurso incompleto. Por otra parte, el discurso puede ser ambiguo, lato (incluso sin ser largo. En cambio, el discurso conciso, aunque no alcance la brevedad, acaso merezca la disculpa. La brevedad y la concisin, aliadas, constituyen el ideal. Si alguna ha de resultar sacrificada, parece preferible que no lo sea la concisin. Porque mientras en la concisin encajan la claridad y el rigor, acaso la brevedad por s sola no las alcance. El tema de la concisin y la brevedad se relaciona con el papel de los jueces y los magistrados en las vistas. En el rgimen procesal vigente resulta excesivamente pasivo. Son concebidos como mero auditorio y, en particular, como un auditorio al que incluso le estn vedadas ciertas reacciones de exteriorizacin posibles en otros auditorios. Integran un auditorio silencioso, sin iniciativas de insinuacin ni aceptacin. Los que oyen van a operar con los argumentos esgrimidos y a resolver; estn dotados de unas facultades de las que carece quien habla. Internamente hay un dilogo, pero no se exterioriza como tal. El letrado no acierta a saber dnde radica la duda para los jueces, ni cules son los puntos clave. El pensamiento de los que juzgan es un enigma que slo se desvanece al final, con la resolucin, cuando slo cabe el recurso o nada. Por si acaso, el abogado tiene que recorrer todas las posibilidades argumentales. Comprende que no todas tienen la misma entidad. Sin embargo, cul prescinde? Cabra pensar en cierta participacin; difcil, limitada, ordenada, jerarquizada, pero quiz posible. La sentencia es una obra de colaboracin. qu ha de mostrarse rodeada de la aureola de misterio que, por ltimo, de un golpe, se desvela? Hay todava en torno al acto de juzgar ciertos residuos del pensamiento mtico que convendra revisar. 8. CONCISIN Y SNTESIS No se empieza por la concisin. El abogado venezolano Jacobo Bentata ha dicho con gran perspicacia: Lo ltimo que se aprende es la concisin(5). En efecto, es la consecuencia de una selectividad reflexiva. Exige el retorno y la reconsideracin. Slo al volver sobre lo antes explanado puede reducirse a sus trminos estrictos. Ni se empieza siendo conciso biogrficamente ni en cada acto de apoderamiento de una realidad se dan por esa va los primeros pasos. Es el fruto del dominio de la materia que, condensada, agotada, mas no diluida, se acomoda a los mdulos expresivos indispensables para contenerla y trasladarla. La lucha por lo indispensable: he aqu un problema lleno de dificultades porque no se resuelve en la medida de nuestra propia comprensin, sino en la medida y desde el punto de vista de la comprensin de los dems. Es fcil decir que la concisin equidista de la prodigalidad discursiva y de la insuficiencia. se logra? Parece necesaria cierta elipsis que, trascendiendo el nivel de la expresin y no perturbando a sta, penetra en el desarrollo del contenido. Como el contenido a que concierne el discurso del abogado es heterogneo, no puede ofrecerse un modelo de concisin uniforme. No es lo mismo la concisin del pensamiento que la de los hechos. El pensamiento es gradualmente reductible a enunciaciones sucintas sin perder nada que concierna a su cualidad en tanto que los hechos corren el peligro de diluirse. En cualquier caso, si con la concisin se difuminan algunos detalles habr de ser en beneficio del conjunto. Este es el que importa. No como generalizacin ambigua, sino como individualidad significante total. Por eso aunque ser conciso requiere alguna dosis de abstraccin, producirse o expresarse concisamente no equivale sin ms a hacerlo en trminos abstractos. La abstraccin es alejamiento y apartamiento que implica el predominio de lo intelectivo. El abogado en el desempeo de su funcin no puede transportarse a las regiones donde el discurso se estiliza por entero, como ocurre en las formulaciones matemticas y en las lgicas. La concisin tiene, pues, para nosotros, junto a la dificultad intrnseca, la de no poder apoyarse en todos los medios racionales para conseguirla (6). El abogado expone (concisamente) acontecimientos, conductas e intenciones, tambin reglas. Hay en todo ello un pensamiento entrelazante, pero atenido a unos elementos dados. En ningn caso se trata de meras creaciones de la mente ni de opiniones libremente emitidas. El abogado no se crea su mundo como, con uno u otro alcance, se lo crean el literato, el filsofo o el poltico. Su actividad mental se ejercita en dependencia de unos hechos y unas normas con existencia y realidad propias. Organiza datos, conductas y aspiraciones en situacin de conflicto. Busca los rasgos esencialmente significativos para, por la va ms directa, propiciar la solucin defendida. Solo mostrando esos rasgos concisamente logra comunicarse la sensacin de la obra terminada. El esfuerzo desplegado en el proceso elaborativo queda como oculto para ofrecer al exterior las lneas maestras de un argumento de un resultado. No se es conciso sin los sacrificios y renuncias del que asume el empeo. La categora moral del ascetismo sirve en cierto modo para establecer un paralelo con la concisin. En ambos casos prima la solidaridad. Hay, sin embargo, una diferencia importante. Mientras el asceta minimiza sus necesidades y demandas hasta el lmite de la nada, el expositor conciso precisa conseguir un adelgazamiento esquemtico en el que resplandezca la fuerza enunciativa. Hay dos clases de concisin o dos campos de operatividad. Una es la concisin como tnica constante o armadura del discurso. Otra es concisin como resumen. Esta ltima suele ser utilizada por quien antes tal vez se ha perdido en prolijidades y disgresiones y pretende, al final, curarse de ellas, ofreciendo un panorama menos abigarrado. La concisin hace entonces el papel de la redundancia correctora de la dispersin. Exponente principal de la concisin me parece la primera. Quien est imbuido de ella encuentra siempre oportunidad para utilizarla. Es el paso de lo informal y difuso a lo mentalmente disciplinado. En la concisin juega siempre un papel decisivo el sujeto, aunque su contenido no se nutre exclusivamente de ideaciones. Nada de lo ajeno a l la contiene por s. Es predicable del que despliega una actividad narrativa o argumentativa. Implica la articulacin de lo descrito o de lo razonado en trminos de densidad o de concentracin. Es, en fin, la ley de la economa del discurso. En el orden usual-vulgar y, por tanto, en el lingstico, no es infrecuente considerar la concisin como sntesis. Se ha expresado de manera muy sintticase dice, a veces, tras un discurso conciso. Tiene el don de la sntesisse comenta del abogado que informa en pocas palabras. Sin embargo, la consideracin de lo conciso como sinttico no es correcta desde los puntos de vista lgico-filosfico y metodolgico. La sntesis, esencialmente, constituye el acto, la operacin y el mtodo de recomponer diversos elementos hasta lograr un conjunto. Tambin significa la obtencin de una verdad final a partir de proposiciones ciertas. Pone de relieve la idea de integracin y en la dialctica hegeliana es el modo de superar los elementos contradictorios. En trminos muy amplios, la sntesis se contrapone al anlisis. Frente a la composicin, el conjunto o el todo representados por la sntesis, en el anlisis hay descomposicin, elementos o partes. Nada impone identificar la concisin en la sntesis y nada impide proceder concisamente tambin en el anlisis. Me atrevera a decir que mientras el anlisis y la sntesis son operaciones o mtodos que tienen sus reglas lgicas, la concisin no pasa de ser una actitud. El estudio del anlisis y la sntesis es parte principal de los tratados de lgica y ha servido de tema a mltiples estudios. Concisines una palabra que no registran los diccionarios de filosofa. Queda en el campo de la retrica y el ensayo. De todas formas, cuesta trabajo creer que el uso vulgar de un trmino no tenga alguna explicacin siquiera sea psicolgica o metafrica. El sentido comn es algo ms que un simple creador de disparates. Parece comprensible la inclinacin a poner en contacto la concisin con la sntesis y no con el anlisis. El anlisis tiende a diversificarse hasta el infinito. Es el reinado de los matices. Diversamente, la sntesis propende a poner trmino a algo. Es el reinado de la unidad. Para un da de sntesis -se ha dicho se necesitan aos de anlisisLuego la sntesis es ms comprimida o sucinta que el anlisis. ste implica una labor de exploracin previa a la refundicin sinttica. Por eso lo sinttico, aunque no equivalga a concisin, ofrece mayor susceptibilidad para las formulaciones concisas. Responde a la idea de acabamiento o de meta frente a la idea de penetracin ilimitada inherente al anlisis. Este intento de conciliar a concisin con la sntesis, en los trminos expuestos, parece dar a entender que la concisin concierne a las formulaciones lingsticas, en tanto la sntesis se aloja en el contenido mental de lo dicho. Es cierto tambin que la concisin se predica, con base en la raz etimolgica, de las palabras. Corominas, en su Diccionario, registra el significado siguiente: Conciso: Expresado con las menos palabras posibles. A mi juicio, la parquedad de las palabras no es lo nicamente representativo de la concisin. Por un lado hemos de tener en cuenta que no todo medio o procedimiento sucinto de captar una idea o una realidad es necesariamente desarrollo del mtodo sinttico. Este requiere el ejercicio de una determinada actividad discursiva -composicin, deduccin, integracin, etc.- que no es la que se realiza siempre. De donde parece posible inferir que la actividad discursiva, en su interior, puede ser concisa en todos aquellos casos no comprendidos en la operacin sinttica. Porque, mo llamaremos, por ejemplo, a un pensamiento parcamente configurado cuando no se atiene las reglas de la sntesis? Por otro lado, la misin del lenguaje no es exclusivamente exteriorizadora. Tambin nos dirigimos con l hacia nuestro interior. La funcin social del lenguaje es, en verdad, la comunicacin, y sta supone una extroversin; no slo ir de dentro afuera, sino buscar a los de juntar ms y con ellos la relacin y el intercambio de mensajes. Ahora bien, el lenguaje cumple asimismo una funcin intelectual. Lo pensado aparece indivisiblemente unido a las enunciaciones lingsticas. Cuando considero que me falta la palabra para expresar una idea, me falta tambin la idea. La introspeccin, el poder inquirir en nosotros mismos un concepto o un juicio es al mismo tiempo que una operacin mental, una operacin lingstica. Por todo ello, no me parece satisfactorio dejar la concisin nicamente en la economa de las palabras como exteriorizaciones disociadas de su contenido. Adems, es muy difcil apreciar la economa de las palabras si no se ponen en relacin con el contenido a formular mediante ellas. No se trata meramente de decir algo en pocas palabras, sino que lo dicho tenga la mxima comprensin con la mnima locucin. Incluso en ocasiones antepongo la concisin del contenido a la de la enunciacin misma. El Cdigo Civil ofrece muchos modelos de concisin. Por lo mismo, es difcil llamar la atencin sobre preceptos determinados. Abro al azar el Cdigo Civil que tengo a la mano. La pgina de la izquierda y la de la derecha recogen los artculos 695 a 700. prescindir de alguna palabra, condensar ms sus expresiones sin cambio en el sentido? Difcilmente. 9. RIGOR Y RAZONAMIENTO Otro de los conceptos o criterios elegidos para aludir a la actividad discursiva del abogado es el rigor. La claridad, que tanto he encarecido, viene a constituir uno de los primeros pasos del rigor, o, si se prefiere, un presupuesto indispensable o el clima ambiental necesario para que pueda desenvolverse el rigor. Qu es? De qu se predica? Cmo acta? lnmediatamente salen al paso otras expresiones a las que unas veces califica o refuerza y otras resulta calificado por ellas. As, a un primer toque, salen a escena el razonamiento, la lgica, la inferencia y la argumentacin. En principio, el razonamiento no es de suyo estrictamente riguroso siempre. Sera demasiado comprometido ensamblar ambos de manera indisociable e incorporar el rigor como cualidad necesariamente inherente al razonamiento. Muchas aserciones intuitivas o empricas, no exentas de discernimiento, carecen de formulaciones rigurosas y no obstante pueden proclamar algo cierto. Hay, por el contrario, razonamientos bien elaborados que no conducen a resultados positivos. El razonamiento no equivale a la razn. Aspira a ella. Es una operatividad racional discursiva. Segn los planos en que se desenvuelva, los medios que se utilicen y los fines propuestos, ofrece un grado mayor o menor de consistencia. Desde el razonamiento deductivo, formalizado y axiomtico, que da lugar a las operaciones de clculo, hasta la prospeccin de una probabilidad o la prueba de un hecho o de una proposicin previamente establecidos, existen marcadas diferencias de rango. Claro es que sin ningn ingrediente de rigor tambin es difcil concebir y desarrollar el razonamiento. Cualquier arbitrio o ardid discursivo no es razonamiento. Luego en l puede aparecer ms o menos acentuado el rigor, si bien precisa de la fuerza calificadora de ste para erigirse en verdaderamente riguroso. Por lo dems, el rigor no es un atributo exclusivo del razonamiento. Podemos aludir, por ejemplo, al rigor del clima o al de la ley. Y vemos que en estas aplicaciones el rigor, dentro de su general valor semntico, adquiere matices significativos diferentes. Al clima le hace extremado; a la ley, dura, implacable o rigorista. En el razonamiento, en cambio, fortalece o subraya las cualidades de verdad o correccin. Y digo fortalece en vez de agrega o incorpora porque sin desplegar el rigor el cometido de un predicado analtico, ya existente o emanado del sujeto, de algn modo el razonamiento implica cierta contextura con algn sentido respecto del rigor, aunque en s no lo conlleve necesariamente. La lgica y sobre todo la inferencia como su prototipo aparecen en un plano contrapuesto. En vez de para afirmar de ellas el rigor sirven ms bien de mdulos configurativos o expresivos del rigor y precisamente del rigor del razonamiento. Sobradamente conocido es cmo despus de muchos siglos de estancamiento de la lgica aristotlica -por lo dems nada despreciable- ha experimentado un cambio o proceso que podra llamarse de estrechamiento y depuracin. En efecto: han sido establecidas las pertinentes separaciones de la ontologa, la psicologa, la teora del conocimiento, la dialctica, la tpica, etc.; ha arrojado fuera de s residuos de tales disciplinas o saberes que, segn una consideracin purista, la hipertrofiaban y empobrecan al mismo tiempo; y dando un paso ms, la lgica se ha hecho a s misma una ciruga de reduccin para (al menos en cuanto lgica formal) prescindir del tema de la verdad material y quedar circunscrita a la correccin de la inferencia como preocupacin bsica. La operacin o el clculo de la inferencia absorbe y resume a la lgica as entendida. Abstenerse respecto del problema de la verdad material significa que no cuenta cul sea el contenido de la proposicin o proposiciones a partir de las cuales se obtiene, como consecuencia, otra proposicin. Scrates y su mortalidad son indiferentes en s mismos. La verdad, cabra decir, slo interviene en trminos condicionales o hipotticos y no forma parte de la operacin en su sentido lgico. Cuenta, en cambio, de modo fundamental la correccin disyuntiva. Si la proposicin o proposiciones previas son intrnsecamente verdaderas o falsas lo que es indiferente o slo se establece en trminos de hiptesis, la proposicin derivada ser, en consecuencia, verdadera o falsa. Ahora bien, sea verdadera o falsa intrnsecamente la proposicin derivada o conclusin (lo que tampoco importa), su validez (o su verdad formal) estriba en que sea correcta. La correccin depende de que determinados enunciados, hagan necesario otro enunciado. Y nicamente de tal validez definida a travs de la correccin se preocupa la lgica de la inferencia, la cual, propiamente, empieza y termina en esa operacin de inferir. La inferencia es una derivacin necesaria para la proposicin previamente establecida. Cuanto menor sea el recorrido desde aquello de que se parte a aquello a que se llega mayor ser la certidumbre de la correccin. Por eso el paradigma de sta se encuentra en la tautologa o la implicacin, que en su grado mximo o propio es volver a establecer lo precedentemente establecido con las misma o diferentes formulaciones lingsticas. Si lo establecido o dado no esta en una sola proposicin, sino en dos o ms, como ocurre en el razonamiento xilogstico, entonces la correccin estriba en el rigor sintctico de la combinacin, derivacin o enlace impuestos por las proposiciones precedentes. Esta lgica, que se formaliza en smbolos para abstraerse incluso de las enunciaciones hechas en el lenguaje natural, tiene su campo de aplicacin propicio en el razonamiento o clculo deductivo, mientras encuentra grandes dificultades en la induccin, que, en definitiva, resulta repudiada o reelegida a la robabilidad. Por la mxima certidumbre paga as la lgica el precio de la falta de creatividad. No se equivoca en igual medida que evita los riesgos de equivocarse. Evitar tales riesgos trae consigo desenvolverse en unos lmites muy estrictos. La satisfaccin que produce la certidumbre se sostiene a cambio tambin de que las posibilidades de aplicacin son menores. Por eso quiz junto al fenmeno de la restriccin de la lgica se est dando paralelamente el de la elaboracin de diversos modelos de lgica. De cualquier manera, a nuestros fines slo interesa dejar sentado por ahora: que si el razonamiento ha de tender al rigor o completarse con l, y el rigor mximo se aloja en la inferencia lgica formal, sta constituir, por consiguiente, la expresin culminante del razonamiento riguroso. La argumentacin opera a escala inferior del razonamiento riguroso en cuanto lgico. No me siento atrado por la tesis, a que luego aludir segn la cual el concepto o teora de la argumentacin se desenvuelve fuera del rigor de la lgica. Esta tiene tambin entrada en la argumentacin. Acontece, sin embargo, que la argumentacin desciende a peldaos no cubiertos por la lgica. Con vistas al discurso, y en particular al razonamiento del abogado, parece oportuno anticipar lo siguiente: el rigor mximo est en la lgica; no todo el razonamiento a utilizar en el tratamiento del derecho se desenvuelve en la lgica, si bien tampoco queda ntegramente fuera de ella, pero en todo caso ha de procederse con rigor, que tambin es un predicado de la argumentacin. 10. EL RIGOR NO ES AMORDAZAMIENTO. OTRAS OBSERVACIONES En cualquier mbito, ya sea el de la lgica o el del razonamiento, ya el de la argumentacin o el del discurso del abogado(que es el concepto ms amplio para comprender el conjunto de la actividad intelectual-lingstica impuesta por nuestra profesin), no hay rigor sin el dominio completo de la materia, obtenido mediante una preparacin cuidadosa. Con ello no pretendi amordazar la imaginacin ni cortar las alas de la intuicin (que pese a todo se rebelara), ni siquiera renunciar, en algn momento, a la chispa del ingenio. Trato de significar que la preparacin rigurosa es, a veces, el fermento de lo que parece su anttesis: la repentizacin bajo el estmulo de los estrados. Muchos profesionales avezados confiesan la impresin que, no obstante la asiduidad, les sigue produciendo la actuacin en las vistas y las limitaciones que creen experimentar. Es difcil ciertamente familiarizarse por completo. Obedece al sentido de la responsabilidad. Uno es siempre el mismo pero el caso y lo que hay tras de l, es decir, las personas afectadas, su situacin, las consecuencias morales o las econmicas, todo ese conjunto implicado en la inquietud y en la zozobra, cambia indefinidamente. La responsabilidad, por lo mismo, es siempre nueva e intransmisible. Aqu radica tambin el riesgo y la fatiga que depara la profesin. El acierto se mide siempre respecto de cada debate. El del precedente no dice nada respecto del de hoy. Los abogados ponemos en juego a diario nuestro prestigio. Por todo esto no encuentro ms frmula que la del rigor. Doy por supuesta la probidad moral. De todos modos el rigor, aunque concierne a lo intelectual, tiene tambin sus dimensiones ticas. Por lo dems, si los estrados aparentemente parecen privar de algo, es ms lo que suelen conceder cuando se sube a ellos precisamente con preocupacin. NOTAS: (1) Puede verse el libro de JUSTUS HARTNACK, Wittgenstein y la filosofa contempornea, prlogo y trad. de Jacobo Muoz, Ariel, Barcelona, 1972, con una bibliografa muy completa. (2) El abogado francs GEORGES IZARD, en el discurso de recepcin en la Academia Francesa, dijo: El fin del informe es convencer. Su regla suprema es la claridad. Su ideal: constituir un encadenamiento tan lmpido, un sistema tan lgico, un examen y una refutacin tan completas de las objeciones que como una oleada continua invada el espritu del juez sin dejar margen alguno para la opinin en contrario. (Del texto inserto en Le Monde, 19 noviembre 1971). Otro abogado francs, MAURICE GARCON, tambin acadmico, haba escrito antes: El discurso del abogado debe ser claro, neto y til... La claridad es la cualidad maestra. Domina a todas. (Cfr. Essai sur Veloquence judiciaire, cit., pg. 101). (3) La jurisprudencia de la Sala 1.- del Tribunal Supremo, en orden a los motivos de infraccin de ley y de doctrina legal, ha centrado los lmites formales en estos tres puntos: respeto absoluto a los hechos, necesidad de expresar los conceptos de las infracciones (violacin, interpretacin errnea y aplicacin indebida) e improcedencia de acumular conceptos distintos de manera indiscriminada. En cambio, no ha llegado, al menos de un modo tan insistente, a ejercer la censura sobre si el concepto elegido es el adecuado desde el punto de vista de la argumentacin desenvuelta. (4) UNAMUNO, A propsito del estilo, Obras completas, Ed. Excelicer, pg. 828. 1966. (5) BENTATA, Eutrapelias, pg. 124, Caracas, 1971. (6) Para JHERING la concisin es fundamentalmente abstraccin. Contrapone el casuismo (incluso como mtodo legislativo) a la formulacin de principios. No es esta la consicin del bogado. En primer trmino porque no queda circunscrita al terreno de las enunciaciones normativas ni al de la reconstruccin sistemtica. En segundo trmino, porque ha de lograrse tambin una condensacin de elementos concretos. Sin embargo, puede decirse con Jhering que la concisin nace de la intensidad de la expresin y del valor, alcance y fuerza de las ideas expresadas, no del nmero ms o menos limitado con que la ley est hecha (El espritu del derecho romano, trad. esp., vol. III, pg. 50, Madrid, 1909). 0
ACTUALIDAD JURIDICA 9 "EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS Y LA VACANCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL" (Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo)
1. INTRODUCCIN.- El Diario "La Repblica", el 21 de marzo de 1994, seala en su editorial que la Sala Constitucional de la Corte Suprema rechaz una Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra la Ley 26291, llamada "Ley Cantuta". El Colegio de Abogados de Lima haba interpuesto esa demanda, en ejercicio de la facultad que el Art. 203, inciso 7, de la Constitucin de 1993, concede a los Colegios Profesionales para interponer acciones de inconstitucionalidad "en materias de su especialidad". Si bien la Constitucin dispone que las Acciones de Inconstitucionalidad deben ser conocidas por el Tribunal Constitucional, el doctor Jorge Avendao, Decano del Colegio de Abogados de Lima y la Junta Directiva, estimaron que haciendo una interpretacin "amplia y extensiva" de la Constitucin, las funciones del Tribunal Constitucional podan ser desempeadas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema, mientras dure la vacancia del Tribunal Constitucional, que an no se ha establecido. La Resolucin Suprema suscrita por tres Vocales, los seores Castillo, Buenda y Ortiz, sostiene que si bien el Tribunal Constitucional an no ha entrado en funciones, este hecho no faculta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema para conocer la demanda del Colegio de Abogados de Lima, reservada a otro Tribunal por mandato de la propia Constitucin de 1993, por lo que "se ve precisada" a no admitir la demanda del Colegio de Abogados, "dejando a salvo su derecho (el del CAL) para que lo haga valer de acuerdo a ley". El Diario "La Repblica" informa tambin que (1) existen mas de 2,000 acciones de hbeas corpus y amparo, que han quedado sin ser vistas por el Tribunal Constitucional, clausurado el 5 de abril de 1992, ni por su sucesor, el Tribunal Constitucional, an no instalado. Las acciones de hbeas corpus y amparo estn destinadas a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Con este mismo objeto, quien no se considere debidamente atendido por los tribunales internos, puede acudir a las instancias internacionales para la proteccin de los derechos humanos, una vez agotada la jurisdiccin interna. El presente artculo examina el acceso a las instancias internacionales en una situacin sui generis, como la que actualmente atravesamos, en que la vacancia del Tribunal Constitucional impide agotar la jurisdiccin interna en la forma prevista por la Constitucin de 1993. 2. INSTANCIAS INTERNACIONALES.- Las instancias internacionales constituidas mediante instrumentos internacionales de los que el Per es parte, son las siguientes: a) El Comit de Derechos Humanos, establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo. El Per aprob el Pacto por Decreto Ley 22128 y deposit el instrumento de adhesin en la Secretara General de Naciones Unidas el 28 de abril de 1978; asimismo, la Constitucin de 1979, en su Dcimo Sexta Disposicin General, aprob tanto el Pacto como el Protocolo Facultativo, depositndose el instrumento de Ratificacin en la Secretara General de Naciones Unidas, el 3 de octubre de 1980. b) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, establecida por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Per suscribi la Convencin el 27 de julio de 1977 y deposit el instrumento de ratificacin en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos el 28 de julio de 1978. Posteriormente, la Dcimo Sexta Disposicin General de la Constitucin de 1979 aprob la Convencin, inclusive los Artculos 45 y 62, relativos a las competencias de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2), depositndose el instrumento de reconocimiento de esas competencias en la Secretara General de la OEA, el 21 de enero de 1981. c) El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, establecido por la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. Esta Convencin fue aprobada por el Per mediante Decreto Ley 18969, depositndose el instrumento de ratificacin en la Secretara General de Naciones Unidas el 29 de setiembre de 1971; asimismo, el Per ha reconocido la competencia del Comit para recibir reclamaciones individuales, mediante Declaracin de 17 de noviembre de 1984. d) A los organismos citados se agrega la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas que, si bien no es un rgano establecido por un Tratado, sino que es un rgano del sistema institucional de Naciones Unidas, es competente tambin para conocer comunicaciones de personas, grupos de personas u organizaciones no gubernamentales, que aleguen violacin de derechos humanos (3). 3. CAPACIDAD PROCESAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.- El establecimiento de rganos jurisdiccionales internacionales permanentes es un desarrollo alcanzado por la Comunidad Internacional en el presente siglo. Inicialmente, solo los Estados podan comparecer como partes demandante y demandada ante las instancia internacionales, como el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y an la Corte Internacional de Justicia. El reconocimiento de la capacidad procesal del individuo para denunciar a un Estado ante los rganos judiciales internacionales es ms reciente. Y se fundamenta en el hecho de que el individuo, adems de formar parte de una colectividad "nacional" o "estatal", forma tambin parte de la "humanidad", es decir, de la "colectividad internacional o mundial". Adicionalmente, existen numerosos antecedentes histricos, antiguos y recientes, que demuestran que la proteccin nacional de los derechos de la persona no es suficiente, pues los regmenes autocrticos que han surgido y surgen todava, demuestran poco respeto por los derechos humanos. El desarrollo de la doctrina y de las normas internacionales sobre derechos humanos ha conducido a que hoy, los problemas de derechos humanos no son asunto exclusivo de la competencia interna de los Estados, sino que interesan a la Comunidad Internacional. Estas consideraciones llevaron al establecimiento de mecanismos para la proteccin internacional de los derechos humanos y, por ende, el reconocimiento de la capacidad procesal del individuo para interponer denuncias contra los Estados, por violacin de los derechos humanos. Tanto en el marco de Naciones Unidas como en el sistema interamericano se ha establecido comisiones internacionales, distintas de los tribunales, a las que puede acudir el individuo que se considere lesionado en sus derechos y libertades fundamentales, que hemos citado supra 2. As, la capacidad procesal ha sido reconocida al individuo por el Artculo 1 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dice: "Artculo 1.- Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comit para recibir denuncias y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Comit no recibir ninguna comunicacin que concierna a un Estado Parte en el Pacto que no sea parte en el presente Protocolo". A su vez, la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, establece en su Artculo 14.1: "Artculo 14.1.- Todo Estado parte podr declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas comprendidas dentro de su jurisdiccin, que alegaren ser vctimas de violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de los derechos estipulados en la presente Convencin. El Comit no recibir ninguna comunicacin referente a un Estado parte que no hubiere hecho tal declaracin." Por su parte, el Artculo 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dice: "Articulo 44.- Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte". Y la Resolucin 1503 de 27 de mayo de 1970, adoptada por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, autoriza a las personas y organizaciones no gubernamentales, a presentar "comunicaciones" que contengan reclamos por violacin de derechos humanos, ante la Comisin de Derechos Humanos. 4. LA REGLA DEL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN INTERNA.- El agotamiento de la jurisdiccin interna como condicin de admisibilidad de las reclamaciones internacionales, es una regla bien establecida del Derecho Internacional. Su evolucin histrica se remonta hasta el siglo IX (4). Se utiliz inicialmente en los casos de reclamaciones por daos sufridos por extranjeros. El Estado de la nacionalidad del interesado presentaba un reclamo ante el Estado donde ste haba sufrido el dao y, si no obtena reparacin, otorgaba letras de represalia que autorizaban al interesado a aplicar medidas coactivas que incluan el uso de la fuerza armada contra el Estado donde haba sufrido el dao. La regla del agotamiento de la jurisdiccin interna vino a exigir que el interesado utilizara los recursos judiciales disponibles en el Estado contra el que diriga su reclamacin, antes de solicitar la intervencin internacional de su Estado. En el siglo XIX las letras de represalia fueron reemplazadas por la proteccin diplomtica: ya el Estado no autoriza al interesado a hacerse justicia directamente, sino que asume el caso como propio. Es el Estado de la nacionalidad el que protege al ciudadano que ha sido agraviado en el extranjero. Pero el Derecho internacional exige que, antes de iniciarse el trmite de la reclamacin diplomtica, el extranjero agote la jurisdiccin interna del Estado donde ha sufrido el dao. El fundamento de esta regla es que "se deve estender ao Estado a oportunidade de reparar un suposto dano ou ato ilicito no ambito de seu prprio sistema jurdico interno antes de que possa questionar sua responsabilidade internacional no plano internacional" (5). Al establecerse los mecanismos internacionales de proteccin de los Derechos Humanos en el presente siglo, se configur una nueva situacin: No se trataba ya de extranjeros que reclamaban contra un pas por violacin de determinados derechos, sino de nacionales. En efecto, en la mayora de los casos, es un nacional el que reclama contra el gobierno de su pas por violacin de sus derechos fundamentales. Y aqu tambin se exige el agotamiento de los recursos internos: Debe darse la oportunidad al Estado contra el que se dirige la reclamacin, para remediar la violacin de derechos o el acto ilegal que haya cometido. La regla del agotamiento de los recursos internos fue recogida por el primer prrafo del inciso b del Artculo 5.2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que, en relacin de las denuncias presentadas ante el Comit de Derechos Humanos, dice: "Artculo 5.2.- El Comit no examinar ninguna comunicacin de un individuo a menos que se haya cerciorado de que: b) El individuo ha agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna". A su vez la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, establece en su Artculo 14, incisos 2 y 5 y en la primera parte del inciso 7 (a) lo siguiente: "Artculo 14. 2, Todo Estado parte que hiciere una declaracin conforme al prrafo 1 del presente artculo podr establecer o designar un rgano, dentro de su ordenamiento jurdico nacional, que ser competente para recibir y examinar peticiones de personas o grupos de personas comprendidas dentro de su jurisdiccin, que alegaren ser vctimas de violaciones de cualquiera de los derechos estipulados en la presente Convencin y hubiesen agotado los dems recursos locales disponibles. 5. En caso de que no obtuviere reparacin satisfactoria del rgano establecido o designado con arreglo al prrafo 2 del presente artculo, el peticionario tendr derecho a comunicar el asunto al Comit dentro de los seis meses. 7 (a). El Comit examinar las comunicaciones teniendo en cuenta todos los datos puestos a su disposicin por el Estado parte interesado y por el peticionario. El Comit no examinar ninguna comunicacin de un peticionario sin antes cerciorarse de que dicho peticionario ha agotado todos los recursos internos disponibles. Sin embargo no se aplicar esta regla cuando la substanciacin de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente". Por su parte, el Artculo 46.1.a y b de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin a la admisin de denuncias por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, establece: "Artculo 46.1.- Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los Artculos 44 45 sea admitida por la Comisin, se requerir: a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva". Y la Resolucin 1503 del Consejo Econmico y Social seala en su artculo 6.b.i, que la Comisin de Derechos Humanos slo podr dar curso a una "comunicacin": "Si se han utilizado y agotado todos los recursos disponibles en el plano nacional" 5.- NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN INTERNA.- Las normas internacionales sobre agotamiento de la jurisdiccin interna, han sido recogidas en las Constituciones de 1979 y 1993. As, los Arts. 298 y 305 de la Constitucin de 1979 establecan: "Artculo 298.- El Tribunal de Garantas tiene jurisdiccin en todo el territorio de Repblica. Es competente para: 1. Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo. Y 2. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de habeas corpus y la accin de amparo, agotada la va judicial. Artculo 305.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considera lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede acudir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados de los que es parte el Per". Consecuentemente, mientras estuvo vigente la Constitucin de 1979, la jurisdiccin interna quedaba agotada con la Resolucin del Tribunal de Garantas Constitucionales, conforme a los Artculos transcritos. Por su parte, los Arts. 202, incisos 1 y 2, y 205 de la Constitucin de 1993, establecen: "Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte". Conforme a las normas citadas, la jurisdiccin interna quedar agotada con la resolucin del Tribunal Constitucional. 6. VACANCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- La vacancia del Tribunal de Garantas Constitucionales desde el 5 de abril de 1992 hasta el 1 de enero de 1994 en que entr en vigor la actual Constitucin, y la vacancia del nuevo Tribunal Constitucional hasta hoy, hacen imposible el agotamiento de la jurisdiccin nacional en los trminos previstos por el derecho interno. No obstante, los mecanismos internacionales para la proteccin de los derechos humanos, establecidos precisamente para suplir las deficiencias o limitaciones del derecho interno, contienen normas precisas, aplicables a la situacin actual del Per, como veremos en el prrafo siguiente. 7.- EXCEPCIONES A LA REGLA DEL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCION INTERNA.- Los Convenios internacionales a los que venimos haciendo referencia establecen, de modo general, la regla del agotamiento de la jurisdiccin interna antes de acudir a las instancias internacionales. Sin embargo, esta regla no es absoluta. Admite excepciones: as, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su Art. 5.2.b in fine, lo siguiente: "Artculo 5.2.b ... No se aplicar esta norma (la del agotamiento de la jurisdiccin interna) cuando la tramitacin de los recursos se prolongue injustificadamente". A su vez la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin Racial, dice en el artculo 14.7.a. in fine: "Sin embargo, no se aplicar esta regla (la del agotamiento de los recursos internos) cuando la substanciacin de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente". Y ya hemos visto que conforme a la Resolucin 1503, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas slo puede dar curso a una reclamacin, si se ha agotado los recursos disponibles en el plano nacional. Lo que significa hacer excepcin de aquellos recursos que an existiendo formalmente, no estn disponibles. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dice en su Art. 46 inciso 2: "Artculo 46.2 Las disposiciones de los incisos 1.a y 1.b del presente artculo no se aplicarn cuando: a. no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados; b. no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c. haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos" (6). Como vemos, las normas internacionales citadas, establecen excepciones a la regla del agotamiento de la jurisdiccin interna, permitiendo acudir directamente a las instancias internacionales cuando no exista "el debido proceso", cuando no se permita al presunto lesionado en sus derechos "el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna o haya sido impedido de agotarlos", como dice la Convencin Americana de Derechos Humanos, o cuando "haya retardo injustificado" en la decisin sobre tales recursos, como dicen tanto la Convencin Americana, como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Yendo an ms lejos, en una interpretacin teleolgica de las normas internacionales citadas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: "... cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de la validez de los mismos, o por razones ftiles, o si se comprueba la existencia de una prctica o poltica ordenada o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilizacin de los recursos internos que, normalmente, estaran al alcance de los dems ... el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del artculo 46.2 seran plenamente aplicables en estas situaciones y eximiran de la necesidad de agotar recursos internos que, en la prctica, no pueden alcanzar su objeto" (7). 8. LA ACTUAL SITUACIN EN EL PER.- En el caso concreto de la situacin actual en el Per, la Ejecutoria de la Sala Constitucional de la Corte Suprema en la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima, pone de manifiesto la imposibilidad de agotar la jurisdiccin interna, en los trminos previstos por la Constitucin de 1993 al no estar aun en funciones el Tribunal Constitucional previsto por la Constitucin. Consecuentemente, de acuerdo al rgimen establecido por las normas internacionales citadas supra 7, la jurisdiccin interna se agota con el pronunciamiento de la Corte Suprema que es, actualmente, el tribunal en funciones de ms alta jerarqua y que puede pronunciar una sentencia no sujeta a revisin interna. Pretender que los lesionados en sus derechos acudan al Tribunal Constitucional sera pedir un imposible, ya que tal tribunal no est en funciones y, por lo tanto, la situacin cae dentro de lo previsto por el Artculo 46.2 (a) y (b) de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Y pretender que los lesionados en sus derechos aguarden hasta la fecha absolutamente incierta en que se instale el Tribunal Constitucional, ocasionara un retardo injustificado en la decisin de los recursos internos, lo que est contemplado tanto en el Art. 46.2 (c) de la Convencin Americana, como en el Art. 5.2 (b) del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 9. CONCLUSIN.- Por lo tanto, respecto de los 2,000 casos de acciones de hbeas corpus y amparo resueltos por la Corte Suprema a que se refiere el Diario "La Repblica", quienes consideren que sus reclamos no han sido debidamente atendidos por el Poder Judicial, tienen su derecho expedito para acudir ante las instancias internacionales; especficamente, ante el Comit de Derechos Humanos o la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (8). Lima, agosto de 1994.
NOTAS: (1) Hasta marzo de 1994. (2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos no recibe demandas de individuos sino slo de Estados parte en la Convencin y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (3) No incluimos al Comit contra la Tortura ya que si bien el Per ha ratificado la Convencin Internacional contra la Tortura y otras penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, en cambio no ha efectuado todava las declaraciones a que se refieren los Artculos 21 y 22 de la Convencin, reconociendo la competencia del Comit contra la Tortura para recibir denuncias individuales. (4) Cancado Trindade, Antonio "O esgotamento dos recursos internos e a evoluco da noco de 'Vitima' no direito internacional dos Direitos Humanos", en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos N 3, Enero - Junio 1986, San Jos, Costa Rica, pg. 5. (5) Cancado, Ob.cit. pg. 6. (6) La jurisprudencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado otros dos casos en los que no se requiere agotar la jurisdiccin interna antes de acudir las instancias interamericanas (OC-11/90): 1. La extrema miseria, que impida sufragar los honorarios legales y gastos judiciales, y 2. El temor generalizado entre los abogados, que impida al reclamante acudir ante las instancias judiciales internas. (7) Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 166. Caso Godnez Cruz, Sentencia del 20 de enero e 1989, prr. 175. Caso Fairn Garbi y Sols Corrales. Sentencia del 15 de marzo de 1989, prr. 93. Estos Casos fueron citados en la OC-11/90, prr. 34. (8) Desde luego, tambin se puede acudir a la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que tiene competencia universal.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (Hernando Montoya Alberti)
I.- CONCEPTO Se suele identificar al arrendamiento financiero como un contrato mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin, a favor de la arrendataria, de comprar dichos bienes por un valor pactado. Es este el concepto contenido en el artculo 1ro. del Decreto Legislativo N 299, que regula este tipo contractual. El Leasing puede definirse como una nueva frmula de financiacin de equipamiento de las empresas, mediante la cual stas acceden a la utilizacin de bienes de equipo que le es facilitada por la entidad financiadora o sociedad de leasing, a cuyo fin sta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el usuario, optativamente, pueda acceder al cabo de un tiempo a dicha propiedad o continuar en el uso del bien. El modo de operar bajo este contrato se da con el primer paso que consiste en que el interesado debe identificar los bienes que necesita para su empresa. Luego, se presentar a la sociedad de leasing para plantear su necesidad de bienes de equipo, para lo cual se estudiar la actividad del empresario y se tomar la decisin de darle el apoyo financiero. Ahora bien, con la promesa del empresario que tomar bienes en arrendamiento, la sociedad leasing los adquiere del proveedor para s misma; y, siendo la sociedad de leasing titular del dominio de dichos bienes, esta leasing cede el uso al empresario a ttulo de arrendamiento, otorgndole una opcin de compra, o continuar en el arriendo al vencimiento del plazo del leasing. Boneo y Barreira (Boneo Villegas Eduardo y Barreira Delfino Eduardo, en su obra Contratos Bancarios Modernos, (pg. 87), describen el contrato de leasing como una tpica operacin de financiamiento de mediano o largo plazo que se materializa entre una entidad financiera autorizada y una empresa comercial, industrial o de servicios interesada en incorporar, renovar o modernizar sus equipos productivos e instalaciones, en pro de la obtencin de mejores niveles de eficiencia y competitividad. Es importante tomar nota que en esta concepcin, uno de los elementos personales del contrato, el arrendatario, se le reputa como una empresa comercial, industrial o de servicios, con lo cual se incide en forma expresa a la calidad de empresa por parte de este sujeto del contrato. Es irrelevante que esta parte contractual sea una persona natural o jurdica, lo relevante es que siempre se trate de una empresa. La entidad financiera a peticin de su cliente, adquiere el bien previamente seleccionado por este ltimo y le facilita su utilizacin durante un perodo determinado de comn acuerdo. Durante el perodo de utilizacin del bien, el cliente debe pagar - peridicamente- a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de precio por la financiacin acordada que le permita acceder al uso del bien que necesita. La determinacin del canon peridico que debe pagarse por la utilizacin del bien, as como la fijacin del valor residual para su adquisicin se hacen en funcin de la vida econmica del bien y del recupero de la financiacin comprometida. Tambin es importante anotar que en la legislacin extranjera se hace mencin a la retribucin de un canon, con lo cual habr que mantener distancia respecto de tratar a dicha retribucin como inters simplemente, aspecto en el que recaera la limitacin que pudiera repetirse al cobro de un inters mximo. Para estos autores, (Boneo y Barreira. Ob. Cit., pg. 88) el leasing es una operacin financiera consistente en facilitar la utilizacin de equipos, instalaciones, y maquinarias a quien carece de capital necesario para su adquisicin, merced a una financiacin a largo o mediano plazo. Coincidente con el trmino de la amortizacin del bien en cuestin y garantizada con el mismo bien objeto de ellas, cuyo dominio se reserva mediante el pago peridico de un alquiler o canon con la posibilidad de adquirirlo a su conclusin por un valor determinado. La empresa de leasing, configura su situacin financiera por el hecho de comprometerse a proporcionar el goce y disfrute de una cosa que normalmente no posee en el momento de asumir el compromiso. Se atribuye al hecho que el empresario leasing no sea el propietario de la cosa objeto del contrato en el momento de la celebracin de ste, el carcter exclusivamente financiero del mismo. Tal carcter supone que lo que posee es un fondo lquido disponible, el cual es utilizado para la adquisicin de los bienes sobre los que giran los contratos de leasing por l celebrados. En trminos generales por el leasing, el beneficiario seala a su financiador el bien que requiere con todas sus caractersticas, incluso el proveedor. El financiamiento est dado por el integro del valor del bien y su esencial garanta consistente en la propiedad que sobre ste mantiene el financiador. Algunos autores definen el leasing como una operacin financiera consistente en facilitar la utilizacin de equipos y maquinarias a quien carece de capital necesario para su adquisicin, merced a una financiacin a largo o mediano plazo, coincidente con la amortizacin del bien y garantizada con el mismo objeto materia del contrato. II.- FUNCION ECONMICA. El indagar sobre la funcin econmica de este contrato, nos lleva a determinar la causa de su creacin como una figura jurdica propia del derecho mercantil. Sin embargo importa resaltar que el leasing constituy una solucin auspiciada por la rigidez del sistema norteamericano al crdito a medio plazo. Del mismo modo que su relativo xito en Francia se debi al endurecimiento del sistema institucional del crdito en los aos 1964 y 1965. La carencia de recursos para adquirir el equipo indispensable para el cumplimiento de compromisos de suministro motiv la creacin del leasing. Se recurri a la frmula de arrendar los bienes, ampliando as la figura a cosas que usualmente no eran en el trfico objeto de tal negocio. La evolucin se produjo, segn se afirma, cuando se constituyeron empresas con el nico objeto de ceder el uso de los bienes que adquiran expresamente bajo las especificaciones de quienes deseaban utilizarlos y no podan adquirirlos por carencia de recursos propios y por la estrechez de las vas normales de procurrselos. De este reconocimiento de sus orgenes y de la descripcin antes mencionada surge la primera consecuencia de proclamar el carcter del leasing como operacin de crdito. En otros trminos, el leasing se presenta como instrumento del trfico a plazos o, dicho de otro modo, como un instrumento de financiacin de la disponibilidad de los bienes. El creciente proceso de modernizacin que caracteriza a la sociedad provoca una mayor diversificacin en la actividad econmica, y surge el Leasing como una nueva forma de financiacin, ofreciendo al usuario la posibilidad de agregar otra lnea de crdito a las que tiene a su disposicin. El bien que ser objeto del leasing debe tener una aptitud tal que proporcione los rendimientos necesarios para cubrir el costo de la amortizacin de los beneficios esperados. Es el propio equipo el que se va a autofinanciar con los mayores ingresos que proporcione. Lo importante y necesario para la actividad econmica no es la propiedad sobre los bienes de equipo, sino su utilizacin y en este sentido el LEASING representa una evolucin mental contraria a los principios tradicionales de propiedad (Vidal Blanco "Estudio Econmico". Sociedades de Leasing, Ed. Ministerio de Hacienda, Madrid, pg. 220). Los fines primarios de la empresa arrendataria deben ser: obtener una mayor produccin, un menor costo, mayores ventas, mejor servicio, actualidad del producto, mejoras tecnolgicas, etc., para lo cual ser necesario la utilizacin de equipos ms modernos, pero en ningn caso ser indispensable su propiedad. En definitiva ningn equipo industrial ni ningn bien en general producen beneficio a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino por su utilizacin. En este hecho descansa toda la filosofa del LEASING. (Peres Ruiz, T. Leasing una nueva frmula de financiacin "Gaceta del Europeo N 85, 1970). El LEASING cumple una de las caractersticas de la moderna contratacin mercantil con la terminacin del mito de la propiedad privada en los medios de produccin. Los comerciantes vienen entendiendo que para su desarrollo empresarial no es necesario ser propietario de los medios de produccin ya que puede ser suficiente utilizarlos como simples tenedores, sin necesidad de gravar el patrimonio con la adquisicin de unos bienes que podran comprometer el capital disponible o lo distraeran de otras necesidades de la empresa. Elimina para el empresario el problema de la obsolescencia que implica la adquisicin en firme. Cuando un empresario necesita bienes de equipo para su empresa y decide adquirir esos bienes, se le presenta a continuacin la urgencia de decidir cul forma de financiacin va a utilizar: - Financiacin con recursos propios, acudiendo al patrimonio de la empresa o a una ampliacin; - Financiarlos mediante un prstamo bancario; - Utilizar el sistema de adquirir a plazos; - Valerse de la operacin leasing.
La alternativa la encontrar en el resultado de los estudios econmicos que practique la empresa, sin embargo el leasing constituye una de las mejores alternativas. Es el LEASING un motor de desarrollo y una fuente de aprovechamiento. Es importante resaltar que el leasing constituye una herramienta de financiacin de bienes de capital principalmente, y que su xito como fuente generadora de bienes estar dada por la clase gerencial, pues el factor confianza para el xito de la empresa que convenga en un leasing estar dado ya no en la garanta real que se ofrece al nuevo proyecto, sino en la capacidad gerencial del grupo dominante, el cual basar su xito en las condiciones generadoras de mercado. III.- VENTAJAS DEL CONTRATO DE LEASING Se atribuye al leasing una serie de ventajas en beneficio de los fabricantes, de los usuarios y de las empresas financieras. Para los primeros (el fabricante), la principal ventaja reside en que perciben al contado el importe de sus ventas. Pero lo mismo sucede en los casos de compra venta a plazos con financiacin de tercero. La ventaja para la financiera se quiere ver en la garanta que representa el dominio de la cosa. Con ello, en primer lugar, se advierte el sentido de operacin de crdito que el leasing tiene. La propiedad es slo una garanta. Pero, en segundo trmino, tal circunstancia no le coloca en superior posicin que la de una financiera a cuyo favor se reconoce el dominio reservado, con la contrapartida de los efectos fiscales que puede tener la titularidad, y que de hecho se presentan en la realidad. Al usuario se le imputa por la doctrina una situacin ventajosa, que en ocasiones se combate en razn de diversas circunstancias, que se procura resumir: a) no tendr que pagar cantidad alguna de entrada, sino que aplaza el importe ntegro de la operacin. La supuesta ventaja lo es slo con referencia con la compra venta a plazos. b) el usuario prescinde de costosas inmovilizaciones y puede desentenderse de la gestin financiera para aprovechar mejor sus recursos. Lo cual slo es cierto si puede medirse precisamente la proporcin en que mejora la inversin. c) el usuario va pagando el importe del bien con cargo a sus propios rendimientos. d) el usuario puede deducir como gasto la totalidad de lo que paga, a efectos fiscales. Esto es cierto si las rentas superan las cuotas de amortizacin fiscal. e) el leasing permite al usuario presentar unos balances saneados. f) el leasing procura al usuario una absoluta independencia respecto de las fuentes de recursos financieros. IV.- NATURALEZA MERCANTIL DEL CONTRATO De la propia definicin del artculo 1ro. del Decreto Legislativo N 299, se concluye que el contrato de arrendamiento financiero es uno de naturaleza mercantil. Estamos pues ante uno ms de los contratos de empresa, creados precisamente para desarrollar las actividades de la misma. Ya resulta obsoleto afirmar que se trata de un contrato de los comerciantes, sin embargo el nuevo Cdigo Procesal Civil, en su artculo 22, contempla como una regla para determinar la competencia el lugar del establecimiento principal del comerciante, remitindonos al juez del lugar del domicilio del demandado cuando el deudor no sea comerciante. De donde resulta pues que para fijar la competencia debe precisarse si la empresa de arrendamiento, sin perjuicio de ser empresa es comerciante o no, as como la calidad del arrendatario, pues es en funcin de dicha calidad que se determina la regla de la competencia. Resulta obvio que tanto la empresa de leasing como la arrendataria son empresas comerciantes, por lo que para determinar la competencia para el caso de quiebra o concurso de acreedores tendr que tenerse en cuenta el juez del lugar del establecimiento principal. V.- MARCO LEGAL La ley que regula el contrato de arrendamiento financiero, es el Decreto Legislativo N 299, es esta la ley especial que contiene su definicin y el marco legal. De conformidad con el art. 1677 del Cdigo Civil, el contrato de arrendamiento financiero se rige por su Ley especial (Dec. Leg. 299), y supletoriamente por las normas del contrato de arrendamiento, y los artculos 1419 al 1425 del Cdigo Civil, en cuanto sean aplicables. Los arts. 1419 al 1425 del Cdigo Civil se encuentra dentro de la Seccin Primera, del LIBRO VII Fuentes de las Obligaciones, cuyo primer Ttulo se refiere a las Disposiciones Generales de los contratos. Dichos artculos estn referidos al contrato de opcin, su contenido, plazo, renovacin y formalidad. Es indudable que la referencia al Art. 1423 que trata del plazo mximo de 6 meses, es irrelevante, pues el contrato de arrendamiento financiero est referido a plazos muchos ms extensos. En trminos genricos, la referencia a los arts. 1419 al 1425, resulta reiterativa, pues el art. 1353 del Cdigo Civil ya establece que todos los contratos de derecho privado, incluso los innominados se rigen por las disposiciones de la Seccin Primera del LIBRO VII del Cdigo Civil, y es el caso que dentro de dicho ttulo se encuentran, entre otras, las normas referidas a los arts. 1419 al 1425, resultando la referencia del art. 1677 innecesaria, ms an cuando las normas referentes a las disposiciones generales del Cdigo Civil le son aplicables, salvo que resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. En lo que se refiere al plazo, estamos ante una regla particular del contrato de arrendamiento financiero en donde el plazo es de 5 aos en caso de inmuebles y de tres en caso de muebles. El Decreto Legislativo N 770, entre otras novedades nos trae la posibilidad que las empresas bancarias y financieras puedan desarrollar la actividad de arrendamiento financiero a travs de empresas subsidiarias, en las que no se exigen la pluralidad de socios. Es decir, cabe la posibilidad de crear una sociedad annima con un solo socio. La empresa bancaria o financiera se constituir para realizar operaciones de arrendamiento financiero. El Decreto Supremo N 559-84-/EFC, que mantiene las normas para la constitucin de otras empresas de arrendamiento financiero que no sean constituidas por empresas bancarias o financieras. El Decreto Supremo N 532-85/EFC que establece las normas adicionales relativas a la emisin y colocacin de Bonos de Arrendamiento Financiero. La Circular SBS B-1763-87 que fija en cinco aos el plazo para inmuebles y en tres para muebles, as como las resoluciones de la Superintendencia de Banca y Seguros EAF-004-85; 278-85; EAF-28-87; 139-90, sobre informacin financiera, trminos de referencia de estudio de factibilidad, y vigencia del D.S. N 559-84- EFC. Igualmente se encuentran vigentes las resoluciones CONASEV N 906-91- EF/94.10 y N 909-91-EF/94.10 sobre emisin de valores y registros aplicables a los bonos de arrendamiento financiero. VI.- ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO De acuerdo con el artculo 2 del Decreto Legislativo N 299, la empresa locadora domiciliada en el pas debe ser necesariamente: una empresa bancaria, una empresa financiera, o, cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Hoy en da las empresas bancarias y financieras pueden constituir subsidiarias bajo las formas de sociedades annimas, cuyo objeto sea realizar operaciones de arrendamiento financiero. (Art. 47 y 247, 250 y 403 del Decreto Legislativo N 770, Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros). Los Bancos y las financieras estn facultados para realizar operaciones de arrendamiento financiero. En tal caso, los Bancos debern constituir departamentos separados, claramente diferenciados de las actividades que le son propias (art. 248 y 403), sin perjuicio de su facultad de constituir una sociedad subsidiaria si lo desea, para realizar dichas actividades. En este caso, dicha empresa subsidiaria debe contar con un capital no menor de S/. 1'800,000 como valor constante desde octubre de 1993, y recientemente actualizado a la suma de S/. 1'944,920 segn Circular N B-041-94 del 8 de agosto de 1994. De acuerdo a la seccin Quinta de la Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, las empresas de Crdito de Consumo tambin pueden realizar operaciones de arrendamiento financiero constituyendo departamentos separados o crear subsidiarias para dicho fin. (Art. 407 Inc. g del Dec. Leg. 770). Adems de estas empresas, la ley de la materia (Dec. Leg. N 299, art. 2) seala que puede realizar operaciones de arrendamiento financiero, adems de las empresas bancarias y financieras, cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para, operar de acuerdo a Ley. Puede tratarse entonces de una empresa bancaria o financiera que constituya una sociedad annima, es decir, una persona jurdica distinta a ellas, a las que las identifica como SUBSIDIARIAS, y en las que por aplicacin del artculo 290, inc. c) de la Ley, no requiere del requisito de pluralidad de socios; o, que se trate de una empresa NO FINANCIERA O NO BANCARIA, es decir, cualquier otra empresa, tal como lo refiere el art. 2 del Dec. Leg. N 299. Estas empresas podrn obtener la autorizacin de organizacin y funcionamiento, pero no al amparo de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, sino de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto Supremo N 559-84- EFC. En este ltimo caso, no se le exonera del requisito de la pluralidad de socios. En cuanto a la arrendataria, Alberto Stewart, seala que el usuario del leasing es una empresa a cuyo equipo o activo fijo est destinado el objeto de ste, el cual debe producir ingresos que permitan el pago de las cuotas. En ningn momento la ley se refiere a modalidad alguna de empresa, salvo en el caso de empresas navieras que les brinda una disposicin especfica y reglamentaria. La opinin predominante es que la empresa usuaria ha de ser preferentemente industrial, dado que requiere ms que ninguna otra, de bienes de activo fijo, maquinaria, equipo, edificaciones, que se recomienda sean financiados en el mediano y largo plazo para evitar la inmovilizacin del capital de la empresa. El arrendamiento surge como una respuesta a la necesidad de financiamiento de bienes de capital, bienes que por concepcin estn destinados a producir, razn por la que encontramos consistente la posicin que esta figura jurdica est destinada a las empresas como sujetos pasivos. Si bien la ley, en su artculo 1ro. no hace la precisin, pues slo se refiere a "la arrendataria" como la otra parte contractual, el desarrollo de la ley (Dec. Leg. N 299) y sus disposiciones reglamentarias y complementarias, hacen presumir que slo nos estamos refiriendo a las empresas. Se trata pues de una figura jurdica que trata de brindar las facilidades para orientar la inversin a objetivos netamente productivos, y no de recreo. El Decreto Legislativo N 212 que regulaba el contrato de arrendamiento financiero, y que fue derogado por el Decreto Legislativo N 299, estableca que la empresa arrendataria debera ser una empresa, dispositivo que no se repite en la nueva norma reguladora, pero que por su naturaleza mercantil debe referirse siempre a una empresa como sujeto de este contrato. VII.- ELEMENTOS REALES DEL CONTRATO Los bienes materia del arrendamiento deben ser plenamente identificables. El contrato otorga el derecho al uso de los bienes, hasta que la opcin de compra sea ejercida. Los bienes deben responder a las especificaciones del contrato y al proveedor de los mismos, y es de responsabilidad de la arrendataria que dichos bienes sean los adecuados. La locadora no responde por el dao y los vicios de los bienes. Es la arrendataria la que tiene el derecho de accionar contra el proveedor. La cosa objeto del contrato: Los bienes sobre los que puede recaer el objeto del contrato, son todos aquellos medios materiales de produccin integral que integran el equipamiento de las empresas, o aquellos bienes de equipo material industrial o utillaje e inmueble de uso profesional. Se requiere que sean bienes determinados o determinables pudiendo referirse a bienes futuros todava no elaborados siempre que estn suficientemente especificados. El leasing se diferencia de los dems mecanismos de financiacin, entre otros criterios, por los bienes que pueden ser objeto de la operacin, que son solamente una clase de bienes, calificados econmicamente como bienes de equipo o de capital, los cuales no figuran en ninguna de las tradicionales categoras jurdicas para distinguir bienes. Por tener el concepto de bienes de equipo un contenido meramente econmico, se presenta la necesidad de precisar su alcance, pues una cosa puede ser bien de equipo para una persona y no serlo para otra. En un sentido amplio, bienes de equipo seran todos aquellos que equipan al empresario, incluidos los automviles utilizados para el desempeo de la actividad. Algunos autores consideran que es lgico circunscribir el leasing a los bienes de equipo, por considerar que es constitutivo de la esencia del leasing, y la misma razn que el bien, directa o indirectamente, se autofinancie, cualidad de la que, por regla general, no gozan los llamados bienes de consumo. Sin embargo, si la ley no restringe este concepto en cuanto a los bienes, no puede limitarse va la interpretacin doctrinaria. Los bienes objeto del LEASING debe ser NO FUNGIBLES, es decir, que no puedan ser reemplazados con otros en el cumplimiento de la obligacin. Si se tratase de bienes fungibles estaramos frente a un mutuo posiblemente. En la legislacin Colombiana es posible que los bienes materia del contrato de leasing puedan recaer en bienes inmateriales, como marcas, patentes, etc. Se seala, en la doctrina colombiana, que no hay razn para que en este tipo de bienes que son susceptibles de usarse en la actividad empresarial, no puedan ser objeto de leasing. En la legislacin peruana los bienes pueden ser fsicos, muebles o inmuebles y las operaciones de arrendamiento financiero podrn referirse a bienes tangibles y no a derechos sobre estos, salvo en caso de inmuebles sujetos al rgimen de propiedad horizontal. Se prohibe celebrar contratos de arrendamiento financiero sobre ttulos valores o valores de cualquier especie o denominacin, contribuciones tecnolgicas intangibles, marcas, patentes, programas de computacin y similares. En la ley francesa el objeto en torno al cual gira el contrato se califica como bienes de equipo industrial o comercial en la ms amplia acepcin del trmino. La necesidad de que el objeto del leasing sea un bien de equipo o produccin ha adquirido rango legal con la definicin que del contrato hace el artculo primero de la ley francesa 66/455. La ciencia econmica utiliza para la distincin entre bienes de produccin y de consumo un criterio teleolgico. De acuerdo con el mismo, sern bienes de consumo los destinados a la satisfaccin inmediata de necesidades ms o menos reales, mientras que sern bienes de capital los que se incorporan a sucesivos procesos productivos. El hecho de que el criterio no sea perfectamente realizable en el terreno de la prctica, as como el que junto a ambas categoras se haya introducido una tercera, la de los bienes de consumo duradero, hace que no pueda determinarse de modo absoluto la naturaleza econmica de ciertos bienes como el automvil. (Rafael Illescas Ortiz Ob. Cit. Pg. 76). Atenindose al Derecho Comparado, tanto la Ley Belga como la ley francesa se refieren a bienes de produccin o concretamente a bienes de equipo y excluyen los bienes de consumo y de uso mixto. Se reserva el leasing el equipo industrial, comercial o profesional, existiendo conciencia generalizada que el leasing es una frmula de financiacin de la disponibilidad de bienes de equipo. La doctrina es uniforme al admitir que los bienes no tienen por qu ser de serie. Precisamente en ello suele advertirse una diferencia ms con el llamado leasing operativo y con el renting. Segn expresan Boneo y Barreira, el crecimiento de la industria y el comercio ha desactualizado el contenido de cualquiera de las categoras tradicionales de bienes y va esbozando nuevas pautas innovadoras. Actualmente la riqueza mobiliaria es equiparable a la inmobiliaria. En este sentido se observa que la perpetuidad que se exige a la inmovilizacin por adhesin fsica al suelo de una cosa mueble para ser calificada como inmueble, no resiste el adelanto tecnolgico. Ello lleva a que cada vez ms sea utilizada la expresin "bienes de capital" o "bienes de equipo" para designar aquellos bienes corporales de naturaleza mobiliaria o inmobiliaria y comercializable, cuya funcin radica en participar en mejorar el desarrollo de las empresas. Los bienes de capital sirven para la obtencin de otros bienes o son instrumentos para producir servicios. Los bienes de capital presentan una particularidad, que consiste en declinar su propiedad en favor de su uso. En otras palabras, la titularidad del dominio de los bienes de produccin no interesan tanto a las empresas como su uso. Los motivos estn dados por la conjuncin del desgaste fsico de material y la aceleracin de los progresos tecnolgicos que inciden en la disminucin de la vida til de tales bienes. La ley argentina N 21526 circunscribe el objeto de las operaciones de leasing a los bienes de capital. El contenido y efecto terminal del contrato de leasing est manifestado por la facilitacin del uso de un bien de capital, con la posibilidad adicional de adquirir su propiedad a la poca del vencimiento del contrato. Las modernas doctrinas econmicas aceptan que el uso de los bienes de capital, y no su mero dominio, es la causa generadora de los beneficios. Tal particularidad ha impulsado la utilizacin del leasing en la prctica internacional. VIII.- ELEMENTOS ESPECIALES El precio: La contraprestacin propia del arrendatario por la utilizacin del bien la constituye el pago del precio que se fija en el contrato. El precio es un elemento esencial del contrato de leasing, al punto que sin precio no puede haber leasing. Se trata de un contrato oneroso por esencia, que reporta utilidad para ambos contratantes. No consiste en un precio corriente como el que se paga en los contratos de arrendamiento, el precio en el leasing comprende varios conceptos por los cuales est pagando el usuario, a saber: - Una amortizacin del precio de adquisicin; - Los intereses que debe producir el capital invertido por la sociedad para la adquisicin del bien. La determinacin total del precio del contrato se hace en funcin de la inescindibilidad de las dos etapas que integran la operacin -administrativa y dispositiva- y en un todo de acuerdo con las tasas de inters vigentes en el mercado financiero institucionalizado y el sistema de amortizacin de la deuda por el que se hubiere optado. Para este mismo autor "configura una flagrante desnaturalizacin del contrato, determinar el importe de las cuotas peridicas, como el valor residual, por separado, como si se trataran de negocios jurdicos independientes". La determinacin del precio del contrato se efecta mediante la aplicacin de frmulas de clculo financiero que sean adecuadas para evaluar la realizacin de inversiones a partir de un proyecto de rentabilidad del capital afectado (para la entidad finaciera) y de un presupuesto de explotacin (para el cliente tomador). El pago del precio constituye la principal obligacin que asume el cliente tomador en el contrato de leasing. Su fijacin se hace en funcin de las dos etapas que integran la operacin: la administrativa y la dispositiva. No es serio ni tcnicamente acertado determinar el precio de cada faz contractual por separado, atento a que el justiprecio de ambas etapas conforman un mismo valor inicial, que es el de la financiacin brindada y cuyo clculo depende del tiempo de duracin de la operacin como del porcentaje reservado en concepto del valor de compra para el supuesto de hacerse efectiva la opcin reconocida. Durante la faz administrativa del contrato, el uso del bien facilitado por el dador engendra como contraprestacin el pago de una cuota, de preferencia generalmente mensual, en concepto de precio por ese uso y algo ms. Ese algo ms, es precisamente lo que distingue la cuota de leasing del simple alquiler constitutivo del precio de la locacin de cosas, que se rige por otras pautas. En efecto, la cuota de leasing abarca el pago de los siguientes conceptos: - la amortizacin del capital prestado. - el inters correspondiente por la financiacin acordada (margen del beneficio). - el precio por el uso del bien. - los riesgos inherentes al estado de conservacin del bien a su restitucin y su ulterior colocacin en el mercado. Todo ello queda comprendido en la tasa de inters anual que se pacta al celebrar la operacin, razn por la cual dicha tasa puede ser algo superior a las tasas de inters aplicables a las otras modalidades tradicionales de financiacin. Para determinar las cuotas de leasing mensuales, previamente habr que definir cul es el importe del valor residual que se reserva para el ejercicio de la opcin de compra. Luego corresponder actualizar a la fecha de celebracin del contrato, el importe del valor residual previsto para ser abonado a la expiracin del mismo, conforme la tasa de inters aplicable. Obtenida dicha actualizacin se restar del precio de adquisicin del bien, a fin de arribar al importe del capital neto de financiacin, sobre dicha suma, proceder la aplicacin de la tasa de inters convenida. Posteriormente, la sumatoria del capital ms los intereses correspondientes, dividida por el nmero de meses de la operacin, nos dar el importe de cada cuota mensual. Como podr apreciarse la interdependencia entre los valores de las cuotas mensuales y el precio de compra, no hace ms que demostrar la unicidad del negocio de leasing, proveniente de su naturaleza propia y autnoma. El Plazo: Este es otro elemento especial del contrato de arrendamiento financiero. La duracin del contrato est estrechamente ligada a la capacidad operativa de la empresa tomadora y al tiempo que se requiere para amortizar el precio del bien; de manera que si se ejercita la opcin de compra se pueda efectuar dicha transaccin por un valor residual. El buen resultado del leasing como mecanismo de financiacin consiste en encontrar el plazo preciso tanto para el bien como para la empresa tomadora; de manera que la empresa tomadora pueda cancelar sus obligaciones leasing con la rentabilidad de su propia actividad, conservando adems los mrgenes lgicos para sus propios beneficios. La naturaleza del leasing hace que la duracin del contrato se aproxime a la vida til estimada para el bien en el momento de su celebracin. Lo cual es lgico, pues el objeto del contrato es conceder el uso y goce de un equipo y no es posible conceder el uso y el goce por ms tiempo de la vida til del bien. Sin embargo el concepto de vida til de un bien es relativo, y est sujeto a muchas variaciones. En algunas ocasiones resulta mucho menor la vida til de un bien sobre la que se le proyectaba con los equipos que se tornan obsoletos; o al contrario, el bien puede seguir utilizndose despus de terminarse su vida til, como la mquina que a pesar de haber terminado su amortizacin fiscal sigue en uso siendo econmicamente rentable. El concepto de "vida til" de un bien hay que referirlo necesariamente al criterio fiscal y no al real. Podramos decir que la vida til es el perodo de tiempo durante el cual un bien extingue su valor contabilizado mediante la realizacin de amortizaciones. Se debe aadir que el contrato de leasing tiene la caracterstica de ser un contrato de duracin. No habra leasing sin un plazo vinculado a la vida til del equipo. Como tal, es susceptible de aplicarse la teora de la imprevisin en ciertos casos. IX.- OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES LA SOCIEDAD ARRENDADORA como efecto resultante del contrato, est obligada a: 1) Adquirir el bien del proveedor: Deber adquirir el bien sealado por el arrendatario y entregarlo al usuario. La sociedad debe adquirir el bien en propiedad, no basta la tenencia, pues el contrato de leasing dar al usuario-arrendatario, la opcin de poder adquirirlo al vencimiento del trmino, y dentro del precio que l paga por el arrendamiento, se incluye la amortizacin del valor del bien, motivos que hacen indispensable la facultad dispositiva plena del bien por parte de la sociedad arrendadora. En cuanto a la entrega, la sociedad de leasing cede su posicin en el contrato de compra venta que celebra el proveedor, a fin de que ste proceda a cumplir con la entrega y el saneamiento en favor del usuario del leasing. Con esta cesin en favor del usuario para recibir los bienes comprados al proveedor, la sociedad arrendadora cumple con su obligacin de entregar los bienes al usuario. 2) Entregar los bienes: Una vez adquiridos los bienes por la sociedad debe procederse a la entrega de los mismos, en forma inmediata, obligacin que podr cumplir en forma simblica o en forma fsica o material, cuando dispone que el proveedor cumpla a su vez con entregar los bienes en cabeza del usuario directamente. El proveedor tiene una obligacin para con su comprador que es la de entregar la cosa vendida, pero a su vez, sta tendr la obligacin con el tomador de entregarle los bienes objeto del leasing; pues se simplifica el camino, sustituyendo la obligacin de la sociedad leasing frente al usuario por el derecho que sta tiene de exigirle al proveedor la entrega de lo comprado. 3) Garantizar el goce del bien: Como todo arrendador, la sociedad leasing est obligada a garantizar el goce del bien para el arrendatario, durante la duracin del contrato de leasing. Sin embargo, muchas de sus obligaciones en las que se escindira la que estudiamos, se ven desplazadas o al proveedor o al mismo usuario. Por ejemplo: a) La obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin que fue arrendada, obligara al arrendador a realizar todas las reparaciones necesarias. Sin embargo, es una carga que se desplaza al usuario desde la celebracin del contrato; b) La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios, tambin se coloca en cabeza del proveedor, a quien se advierte que deber cumplir con esta obligacin que le compete como vendedor directamente en favor del usuario leasing. No obstante, es preciso tener presente que el arrendador es la sociedad leasing, y dentro de su esfera de responsabilidad contractual debe responder frente al usuario por la cesin del goce del bien durante la duracin de contrato. EL USUARIO est obligado a: 1) Pagar la renta o precio del leasing: El precio es el elemento esencial del contrato y constituye la prestacin propia a cargo del tomador. El precio debe pagarse en el lugar estipulado en el contrato. El incumplimiento de la obligacin del tomador en el pago de la renta peridica d lugar a algunos problemas sobre la relevancia que tenga o no dicho incumplimiento para dar por terminado el contrato. Debe advertirse antes de llegar a alguna conclusin, que el leasing es un contrato bilateral de colaboracin y no es lgico que el ms leve incumplimiento d lugar a la terminacin del contrato. En la legislacin colombiana es indispensable que el incumplimiento lleve a concluir que la parte no est en condiciones de atender su prestacin en el futuro. 2) Dar a los bienes el uso adecuado: El derecho de usar la cosa no es ilimitado. Ese goce debe sujetarse a los trminos del contrato; pero si nada se ha convenido en el contrato, sobre la utilizacin del bien, la utilizacin deber ajustarse a la presunta intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa. El usuario no puede cambiar el uso del bien que le es propio de acuerdo con su naturaleza, a los imperativos tcnicos y a su funcin profesional. 3) Conservar debidamente la cosa.- El incumplimiento de la conservacin del bien hace responsable al tomador del bien de los perjuicios que con su conducta ocasione, e incluso podr dar lugar a que la sociedad leasing pueda poner fin al contrato. La prohibicin de cesin en el uso del bien puede quedar prohibida en las clusulas contractuales. 4) Obligacin de efectuar reparaciones locativas.- Las reparaciones necesarias, que son indispensables para la subsistencia misma de la cosa, son de cargo de los arrendadores, salvo que los contratantes acuerden otra cosa. En materia de LEASING no puede mantenerse este principio. Por el contrario, debe invertirse, y lo lgico es que sean de cargo del tomador, a no ser que se presente estipulacin en contrario. Debe hacerse as, pues el leasing no es arrendamiento; es un contrato donde el inters econmico sobre los bienes es del tomador, la sociedad leasing facilita la operacin financieramente, pero una vez entregado los bienes se desentiende de ellos. 5) Asumir las obligaciones desplazables.- Los derechos de la sociedad leasing que se desplazan al usuario son: - El exigir la entrega de la cosa comprada y de exigir el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Como compradora que es la sociedad leasing tiene derecho a exigir de su vendedor el cumplimiento de las obligaciones que a ste competen, derivadas del contrato de compra venta: la entrega y el saneamiento. Pero dada la naturaleza del contrato de leasing y la finalidad que con l se persigue, estos derechos frente a estas obligaciones, en virtud del contrato de leasing se desplazan a la cabeza del tomador. - En materia del contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la obligacin de mantener la cosa en el estado de servir para el fin que fue arrendada, y por tanto son de su cargo las reparaciones necesarias que requiera la cosa. Si el arrendatario las realiza tiene el derecho al reembolso. En el leasing, por las razones propias del contrato, esta obligacin debe asumirla el usuario del bien y debe cumplirla durante la vigencia del plazo del contrato. - Por la naturaleza propia del Leasing, los riesgos por la prdida o destruccin de la cosa se trasladan de su dueo (la sociedad leasing) a cabeza del usuario, quin se obliga a mantener los bienes debidamente asegurados contra los riesgos ms probables de ocurrencia. El usuario soporta pues la prdida del bien. 6) Obligacin de restituir los bienes en leasing al finalizar el contrato.- Siendo el leasing un contrato que confiere la tenencia del bien al tomador y teniendo este contrato una duracin determinada, ste debe restituir los bienes al final del contrato. Deber restituirlos en el estado que le fueron entregados, tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimo. X.- CLASES DE LEASING Leasing financiero: En el cual interviene una compaa de Leasing que adquiere los bienes para s, por pedido expreso del usuario. Una vez que adquiere el equipo deseado, cede el uso del mismo al empresario necesitado, a ttulo de arrendamiento y por un plazo determinado, una vez se cumpla el plazo tendr el arrendatario la opcin de continuar en el arriendo o de adquirir los bienes por un valor residual. Leasing operativo: Esta modalidad de leasing se practica por los propios fabricantes para la colocacin de sus productos. Tal vez la primera de todas las modalidades del leasing y la que origin este tipo de operaciones por las dificultades que presentaron los grandes productores de maquinaria para colocar sus productos. Ms que una modalidad financiera, se trata de una alternativa que ofrecen a sus clientes al lado de la venta. Se caracteriza por que la duracin no corresponde a la vida til de los bienes, y el alquiler tampoco se pacta en funcin del reembolso integral de precio de compra aunque conlleva un concepto por eventualidades. Esta modalidad suele confundirse con el Renting. Desde el punto de vista econmico pero relevante para el Derecho desde una perspectiva netamente jurdica, ni el leasing operativo ni el renting trascienden la estructura y la finalidad del arrendamiento de cosas. Y, se atribuye la diferente terminologa a un deseo de clarificar econmicamente situaciones del trfico mediante denominaciones abreviadas reconocidas por todos, ms que a una diferencia jurdica sustancial. El leasing operativo se establece entre el fabricante y el usuario; mientras que en el renting, el arrendador es una empresa que mantiene un parque propio de cosas que ella no fabrica y que debi adquirir a sus respectivos fabricantes. En la legislacin extranjera, para el renting se prevn plazos ms breves de duracin, en tanto que en el leasing operativo se reconoce una importancia decisiva al concepto de vida econmica de la cosa, y al trmino de su vida til. Tanto el leasing operativo como el renting permiten al arrendatario usar de la cosa por un precio y tiempo cierto sin incurrir en aqullos. Sobre el arrendador pesan los riesgos que la doctrina califica como tcnicos, esto es, l slo soporta el entretenimiento y la conservacin del bien, sobre l inciden las consecuencias de su prdida o destruccin, y l carga con los efectos del antiguamiento del objeto. En el leasing financiero no importa insistir en que la empresa de leasing se desentienda de la cosa en s por lo que se refiere a su eleccin y entrega material y mientras dura el contrato, sin que llegue a asumir ninguna de las cargas ni de los riesgos que permiten atribuir a quien los soporta la condicin de propietario. Ni la destruccin de la cosa le perjudica ni el hecho de que quede anticuada le alcanza tampoco, porque el contrato se pacta por un tiempo rgido de duracin que no se altera lo ms mnimo por esa circunstancia. La empresa de leasing slo toma los riesgos financieros, y no deja de ser significativo que se seale como un riesgo extraordinario que pueda llegar a recobrar la cosa de manos del usuario. Lease Back: Es una modalidad del leasing contemplada tambin en el Decreto Legislativo N 299, por la cual se permite a la compaa de leasing comprar al empresario sus equipos o parte de ellos y de inmediato celebrar con el mismo un contrato de leasing y le cede el uso de ello. Dos cometidos pueden cumplirse con la operacin de esta naturaleza: - De salvamento por el cual una empresa cuyo porvenir comercial est asegurado gracias a sus posibles ventas pero que, debido a la falta de liquidez se ve amenazada. Aqu el lease-back sera una frmula para poder pagar a sus acreedores y continuar con su operacin facilitando transformar sus inmovilizaciones en fondos disponibles. - Otro cometido sera facilitar la expansin econmica de la empresa utilizando sus propios equipos para lograr la liquidez necesaria. Leasing inmobiliario: Si nos atenemos a la clase de bienes, el leasing puede ser mobiliario o inmobiliario. La figura de leasing puede servir para atender necesidades de inmuebles en la actividad comercial o industrial. Se cuestiona si se admite para llenar la necesidad de vivienda, pues no encuadrara en su filosofa y su historia, que es la de servir como alternativa para el equipamiento de las empresas. Para Jos Mara de la Cuesta Rute (Reflexiones en torno al leasing, Revista de Derecho Mercantil, N 118, Madrid, 1970), la duracin del contrato traslativo del uso del bien se pacta en funcin de la idea de su "vida econmica" o til, y la duracin a su vez determina la fijacin del importe de cada uno de los pagos que el usuario debe realizar y su nmero total atendido el escalonamiento que se pacte; y al resaltar la nocin de "vida econmica" del bien lo hace para delimitar con claridad el campo a que se contrae el leasing relativo a bienes que civilmente son muebles, puesto que la nocin de leasing no se concibe respecto de los inmuebles que, por naturaleza, tienen una vida fsica y econmica ilimitadas, admitiendo luego desde otra ptica la posibilidad de la existencia de leasing sobre bienes inmuebles. Al igual que Vancil, (leasing of industrial equipement, McGraw Hill N. York, 1963, pag. 159) reconoce dificultades en la aplicacin del leasing inmobiliario al comentar el nmero 3 del artculo 1 de la ley Belga que dispone que "la duracin del arrendamiento fijada en el contrato debe corresponder a la duracin que se presume a la utilizacin econmica del bien", sin embargo acota este autor que esa aseveracin legal es caracterstica del operating lease y no del financial lease. La legislacin peruana (Decreto Legislativo N 299) permite el leasing inmobiliario, sin embargo, por su naturaleza y por su funcin econmica, se orienta en el financiamiento de locales comerciales o industriales, es decir, propios de la actividad empresarial. El leasing inmobiliario trata de un sistema de financiacin que consiste, en la formalizacin de un contrato especfico en virtud del cual una de las partes, la sociedad de arrendamiento financiero previa designacin y especificacin de un bien inmueble cede a sta el uso de tal bien inmueble a cambio de una retribucin peridica por un plazo determinado, otorgndole al tomador una opcin para permanecer en el arriendo o para comprar el bien. La frmula financiera para el leasing inmobiliario es mucho ms complicada que la del leasing mobiliario; sus plazos suelen ser mucho mayores, lo que lo hace impracticable en nuestra realidad, dado que es imposible por requerimiento y por disposicin obtener plazos entre 10 a 30 aos para financiar la adquisicin de inmuebles bajo esta modalidad operativa. Tambin esta especie de leasing est sometida a una serie de eventualidades; si bien la construccin se deprecia, el terreno por el contrario aumenta su valor y por muchas circunstancias puede valorizarse considerablemente. El valor final del inmueble adquiere por la valoracin, especial importancia, a diferencia del leasing mobiliario en el que la empresa de leasing en su opcin de financiera slo le interesa mantener en uso al arrendatario, pues su utilidad viene depreciada en el tiempo, resultando al final un valor residual poco o nada importante, aspecto totalmente diferente en el leasing inmobiliario en el cual el terreno suele revaluarse. XI.- MERITO EJECUTIVO DEL CONTRATO Y PROTECCIN SOBRE LOS BIENES De conformidad con el artculo 8 del Decreto Legislativo N 299, el contrato de arrendamiento financiero se debe celebrar mediante escritura pblica, el cual por virtud del artculo 10 tiene mrito ejecutivo, y por disposicin de dicho artculo el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas del juicio ejecutivo. Al respecto, se tiene que el contrato de arrendamiento financiero, al amparo del Dec. Leg. N 299, tiene la proteccin y el privilegio que le otorga este dispositivo en particular, sin embargo, desde que entra en vigencia el Cdigo Procesal Civil, y de acuerdo con la Primera Disposicin Derogatoria, quedan derogadas "las normas que establezcan procedimientos preferentes o especiales para el pago de obligaciones o para la ejecucin judicial de garantas...", con lo cual la norma especfica del artculo 10 del Dec. Leg. N 299 quedara a las resultas de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil, y mantendra su mrito ejecutivo por tratarse de un ttulo que la ley le da el mrito ejecutivo, tal como lo dispone el apartado 8 del artculo 693, del C.P.C. Ahora bien, en cuanto al procedimiento para pedir la restitucin del bien por causal de rescisin prevista en el contrato, tenemos que el artculo 12 del Decreto Legislativo en comentario, establece un procedimiento especial, sealando que al solo pedido de la locadora, que indique la causal de rescisin, recaudado con el testimonio del escritura pblica del contrato de arrendamiento financiero, el Juez de turno requerir a la arrendataria la entrega del bien al segundo da de notificado, decretando en caso extremo el apremio de detencin del responsable o disponer la extraccin del bien del lugar en que se encuentra, sin admitir recurso en contrario. Este procedimiento especial, no ha sido derogado por la Primera Disposicin Derogatoria del Cdigo Procesal Civil, pues all se suprimen los privilegios de procedimientos especiales "... para el pago de obligaciones o para la ejecucin judicial de garantas...", y, en este caso, por la rescisin del contrato no se pretende el pago de la obligacin contenida en el contrato, ni la ejecucin de la garanta, sino tan slo la devolucin del bien, por causal de rescisin del contrato. Cabe advertir en lo que se refiere a este trmino que el apropiado sera el de resolucin del contrato, sino que el legislador mantuvo la terminologa anterior al Cdigo Civil de 1984. Es importante mantener esta medida protectora a fin de facilitar la permanencia de los contratos de arrendamiento financiero. Por otro lado, los bienes dados en arrendamiento no son susceptibles de embargo, afectacin ni gravamen, por mandato administrativo o judicial en contra de la arrendataria. El Juez debe dejar sin efecto dicha medida por el solo mrito de la Escritura Pblica de arrendamiento financiero. Se trata de una forma de evitar la perturbacin en la posesin y uso del bien al arrendatario. XII.- EXTINCIN DEL CONTRATO La forma normal de extinguirse el contrato de leasing es por el vencimiento del trmino. La duracin del contrato debe aproximarse a la vida til estimada para el bien por las partes al momento de celebrar el contrato. El tomador del leasing tiene una triple opcin: - comprar el equipo; - continuar con el leasing; - restituir los bienes a la sociedad. Si al vencimiento del contrato se opta por la devolucin de los bienes, debe cumplir restituyendo el bien en buen estado de funcionamiento. Suele darse el caso, que en vista que el bien ya ha sido prcticamente pagado en el perodo contractual, la utilidad de venta a terceros del mismo bien, suele ser compartida con la compaa de leasing, o aplicable por sta a la adquisicin de otros equipos para la empresa. Si la opcin es comprar, el precio estar fijado en su valor residual, el cual ha sido previamente estipulado. Se trata de un valor residual y no comercial, pues el usuario o tomador ha venido amortizando el precio del bien peridicamente. No es acorde a la naturaleza del contrato de leasing que la clusula de opcin permita ejercitarla antes de la terminacin del contrato. En principio la estipulacin es lcita pero desnaturaliza la esencia del leasing e induce a pensar en la presencia de una venta simulada. En nuestra legislacin esta situacin est superada cuando se contemplan plazos mnimos en materia de bienes muebles y bienes inmuebles. La opcin de continuar el leasing se ver afectada pero en sentido positivo para la arrendadora, pues el precio debe considerarse en su valor residual. La extincin anormal puede darse por falta de pago o resolucin expresa del contrato. En el primer caso la falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas o el atraso de pago en ms de dos meses faculta a la locadora a resolver el contrato (art. 9 Decreto Legislativo N 299). En la resolucin expresa, una de las partes no cumple determinada prestacin. En tal caso, la resolucin podr producirse de pleno derecho (art. 1430 Cdigo Civil). Sino se ha pactado la resolucin automtica habr que hacer valer la va ejecutiva para la ejecucin resolutoria del contrato.
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PROTECCIN INTERNACIONAL DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS (Guillermo Bracamonte Ortiz)
REFLEXIONES PRELIMINARES Con los derechos intelectuales ocurre una gran paradoja, por un lado tuvieron un gran auge a partir de la Revolucin Francesa, que desde 1789 logra imponer los postulados de "libertad", "igualdad" y "fraternidad", mximas que significaron en la prctica profundos cambios polticos, sociales y jurdicos, fruto del pensamiento de hombres verdaderamente trascendentes como Roosseau, Montesquieu, Voltaire, o como los Enciclopedistas Diderot y D'Alembert, con todos ellos se consagran, difunden y perennizan los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Sin embargo, si bien tales principios modernos fueron aceptados en su conjunto como derechos consubstanciales al hombre y a su condicin humana, otros no tuvieron mucha notoriedad. Pasando ms bien casi desapercibidos. En el mbito jurdico se enfatizo la proteccin en valores como la libertad individual, la libertad de pensamiento (1) y la libertad de comercio e industria, pero se dejo en un plano menor el amparo de las obras y producciones intelectuales. De all, que aunque el reconocimiento internacional al derecho de autor tenga mas de 100 aos con la aprobacin del Convenio de Berna, ha sido ms bien lenta la incorporacin de sus normas a las legislaciones internas de los pases del orbe, en especial en el rea de latinoamrica. Podemos decir, que la sociedad y su sistema jurdico han existido y desarrollado olvidando e ignorando, en algunos casos, la Propiedad Intelectual. Podramos tambin afirmar con mayor rigor, que en realidad se ha dado la coexistencia de dos sistemas jurdicos paralelos, uno al que podramos llamar el sistema jurdico convencional, donde el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Laboral, el Derecho Pblico, y tambin por supuesto el Derecho Penal se han organizado y funcionado atendiendo a las categoras romanas clsicas de los derechos; el otro, y con esa terminologa nos referimos a los derechos intelectuales, que ha subsistido prcticamente marginado por el ya referido sistema jurdico convencional. La situacin anotada obviamente ha tenido y an tiene mltiples consecuencias negativas para el mundo de la creacin y produccin de bienes culturales, hagmonos de ella una imagen mental y tendremos una idea mas cercana a la realidad. Un rgimen de derecho civil operando sin tomar en cuenta, o hacindolo de una manera imprecisa, a los derechos intelectuales; un rgimen penal en uso teniendo olvidado el rgimen de los derechos intelectuales! No es nuestra intencin dramatizar sobre el problema, pero es dramtico que ello haya pasado en nuestros pases, que haya pasado en nuestras sociedades, en fin que nos haya sucedido a los abogados, a los jueces... PROTECCIN INTERNACIONAL DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS Los derechos intelectuales, entendiendo por ellos los derechos del autor sobre su obra y los derechos conexos de artistas intrpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin, son derechos cuyo reconocimiento, y proteccin superan fronteras internacionales y por lo tanto requieren un marco jurdico internacional que garantice plenamente su adecuado ejercicio. A continuacin daremos una panormica a los ms importantes instrumentos internacionales multilaterales aplicables a los derechos intelectuales. Como premisa debemos tener en cuenta que, con el nombre de tratado, convencin, pacto, carta, protocolo, compromiso, canje de notas y otros, entiende la comunidad internacional el acuerdo de dos o ms sujetos de derecho internacional para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica. Hecha dicha precisin, veamos los convenios. I.- PROTECCIN INTERNACIONAL A LOS DERECHOS DE TUTOR. CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTSTICAS. El Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas concertado y suscrito el 09 de Setiembre de 1886, constituye el ms antiguo y prestigioso instrumento internacional para la proteccin de los derechos autorales. Este convenio ha sufrido a lo largo de su historia diversas modificaciones o revisiones, todas ellas con el propsito de mantenerlo vigente de acuerdo a las circunstancias, evolucin tecnolgica y doctrinaria. Las ms importantes etapas del Convenio de Berna (2) son las siguientes: - 9 de Setiembre de 1886: Convenio de Berna (que entro en vigor el 5 de Diciembre de 1887); - 4 de Mayo de 1896: Acta adicional de Pars (que entro en vigor el 9 de Diciembre de 1897); - 13 de Noviembre de 1908: Revisin de Berln (que entro en vigor el 9 de Setiembre de 1910); - 20 de Marzo de 1914: Protocolo adicional de Berna (que entro en vigor el 20 de Abril de 1915); - 2 de Junio de 1928: Revisin de Roma (que entro en vigor el 1 de Agosto de 1931); - 26 de Junio de 1948: Revisin de Bruselas (que entro en vigor el 1 de Agosto de 1951); - 14 de Julio de 1967: Revisin de Estocolmo (cuyas disposiciones de fondo no han entrado en vigor y han sido nuevamente examinadas en la revisin siguiente, mientras que sus disposiciones administrativas entraron en vigor a principios de 1970); - 24 de Julio de 1971: Revisin de Pars (que entro en vigor el 10 de Octubre de 1974). NORMAS Y PRINCIPIOS MAS IMPORTANTES DEL CONVENIO DE BERNA - La Unin de Berna (Art. 1).- El artculo primero del Convenio, establece que los pases a los que se aplican las normas convencionales estn constituidos en Unin para la proteccin de los derechos de los autores sobre sus obras literarias y artsticas. - Obras Protegidas (Art. 2).- Los trminos "obras literarias y artsticas" comprenden todas las producciones en el campo literario, cientfico y artstico, cualquiera que sea el modo o forma de expresin. Sin embargo, los pases de la Unin podrn establecer que algunas obras literarias y artsticas no estarn protegidas mientras no se hayan fijado en un soporte material. Se protegen como obras originales, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y dems transformaciones de una obra literaria o artstica. Se entiende que tales actos deben contar con la previa autorizacin del autor de la obra original, quien conservara intactos sus derechos de autor respecto de la misma. El Convenio permite la proteccin de textos oficiales de orden legislativo, administrativo o judicial, as como las colecciones de obras literarias o artsticas tales como enciclopedias y antologas, sin perjuicios de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones. Las obras literarias y artsticas gozaran de proteccin en todos los pases de la Unin. La proteccin beneficiara al autor y a sus causahabientes. - Criterios para la Proteccin (Art. 3).- Estn protegidos en virtud del presente Convenio: a) Nacionalidad del Autor.- Los autores nacionales de cualquier pas de la Unin, por sus obras publicadas o no. b) Lugar de Publicacin.- Estn protegidas las obras que se hayan publicado por primera vez en alguno de los pases de la Unin o, simultneamente, en un pas que no pertenezca a la Unin y en un pas de la Unin, sin importar la nacionalidad del autor. - Residencia del Autor.- El Convenio se aplicar a los autores no nacionales de algunos de los pases de la Unin, pero que tengan su residencia habitual en alguno de ellos. La proteccin convencional es similar a la dispensada a los nacionales de dicho pas. - Obras Publicadas.- Son obras publicadas, las editadas con el asentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricacin de los ejemplares, siempre que la cantidad de stos satisfaga razonablemente las necesidades del pblico, estimadas de acuerdo con la ndole de la obra. No constituyen publicacin la representacin de una obra dramtica, dramtico- musical o cinematogrfica, la ejecucin de una obra musical, la recitacin pblica de una obra literaria, la transmisin o radiodifusin de las obras literarias o artsticas, la exposicin de una obra de arte ni la construccin de una obra arquitectnica. - Obras "publicadas simultneamente".- Se considera como publicada simultneamente en varios pases toda obra aparecida en dos o ms de ellos dentro de los treinta das siguientes a su primera publicacin. - Proteccin de obras cinematogrficas, obras arquitectnicas, obras de artes grficas y plsticas (Art. 4).- Estn protegidos por el Convenio: a) Los autores de las obras cinematogrficas cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en alguno de los pases de la Unin. b) Los autores de obras arquitectnicas edificadas en un pas de la Unin o de obras de artes grficas y plsticas incorporadas a un inmueble sito en un pas de la Unin. - Las legislaciones nacionales establecern los medios procesales aplicables (Art. 5).- Sin perjuicio de las estipulaciones del Convenio, la extensin de la proteccin as como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirn exclusivamente por la legislacin del pas en que se reclama la proteccin. - Derechos Morales (Art. 6 bis).- En todo momento, el autor conservar el derecho de reinvindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputacin. Los derechos morales sern mantenidos despus de la muerte del autor, por lo menos hasta la extincin de sus derechos patrimoniales. Los medios procesales para la defensa de los derechos morales estarn regidos por la legislacin del pas en el que se reclame la proteccin. Duracin de la proteccin.- La proteccin que brinda el Convenio se extender durante la vida del autor y cincuenta aos despus de su muerte. Para las obras cinematogrficas, los pases de la Unin podrn establecer que el plazo de proteccin expire cincuenta aos despus que la obra haya sido hecha accesible al pblico con el asentimiento del autor, o si tal hecho no ocurre durante los cincuenta aos siguientes a la realizacin de la obra, la proteccin expire al trmino de sos cincuenta aos. Para las obras annimas o seudnimas, el plazo de proteccin expira cincuenta aos despus de que la obra haya sido lcitamente hecha accesible al pblico. (Norma general). Los pases de la Unin estn facultados para establecer el plazo de proteccin para las obras fotogrficas y para las artes aplicadas. El plazo no podr ser inferior a un perodo de veinticinco aos contados desde la realizacin de tales obras. El perodo de proteccin posterior a la muerte del autor comenzar a correr desde la muerte, pero la duracin del plazo se calculara a partir del primero de enero del ao que siga a la muerte. - Obras en colaboracin (Art. 7 bis).- El plazo de proteccin "post morten auctoris" en el caso de obras en colaboracin, tambin es de cincuenta aos, inicindose el clculo del plazo a partir de la muerte del ltimo superviviente de los colaboradores. - Derecho de traduccin (Art.8).- Los autores gozaran del derecho exclusivo de hacer o autorizar la traduccin de sus obras. - Derecho de reproduccin (Art.9).- Los autores gozarn del derecho exclusivo de autorizar la reproduccin de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. Toda grabacin sonora o visual es considerada como una reproduccin en el sentido del Convenio - Derecho de cita (Art.10).- Son lcitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lcitamente accesible al pblico, a condicin que se hagan conforme a los usos honrados. Los pases de la Unin tienen la facultad de establecer la utilizacin de las obras literarias o artsticas a ttulo de ilustracin de la enseanza, por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal que esa utilizacin sea conforme a los usos honrados. Las citas debern mencionar la fuente y el nombre del autor. - Libre utilizacin de las obras (Art.10).- Las legislaciones de los pases de la Unin tendrn la facultad de permitir la reproduccin por la prensa o la radiodifusin o la transmisin por hilo al pblico de los artculos de actualidad de discusin econmica, poltica o religiosa, con indicacin de la fuente. Los pases de la Unin tienen la facultad de establecer las condiciones en que podrn ser reproducidas y hechas accesibles al pblico, las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad. - Derechos correspondientes a obras dramticas y musicales (Art.11).- Los autores de obras dramticas, dramtico musicales y musicales gozan del derecho exclusivo de autorizar: a) La representacin y la ejecucin pblica de sus obras por todos los medios y procedimientos. b) La transmisin pblica, por cualquier medio de la representacin y ejecucin de sus obras. - Derechos de Radiodifusin (Art.11 bis).- Los autores de obras literarias y artsticas gozarn del derecho exclusivo de autorizar: a) La radiodifusin de sus obras o la comunicacin de estas. b) La comunicacin pblica, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicacin se haga por distinto organismo de radiodifusin que el de origen. c) La comunicacin pblica mediante cualquier instrumento transmisor de signos, sonidos o imgenes de la obra radiodifusora. - Corresponden a los pases de la Unin establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos de radiodifusin, las condiciones se limitaran al pas que los establezca y no afectarn el derecho moral y patrimonial del autor. - Queda tambin reservados los pases de la Unin establecer el rgimen de las grabaciones efmeras realizadas por un organismo de radiodifusin por sus propios medios y para sus emisiones. - Derecho de adaptacin y/o transformacin (Art. 12).- Los autores de obras literarias o artsticas gozaran del derecho exclusivo de autorizar las adaptaciones arreglos y otras transformaciones de sus obras. - Licencias obligatorias (Art. 13).- Cada pas de la Unin podr establecer reservas al derecho exclusivo de autor de una obra musical y del autor de la letra, cuya grabacin haya sido debidamente autorizada, tal reserva tendr validez en el pas que la establezca y no afectar al derecho del autor por obtener una remuneracin equitativa. Las grabaciones hechas conforme a tales reservas e importadas, sin autorizacin de las partes interesadas, en un pas en que estas grabaciones no sean lcitas, podrn ser decomizadas en este pas. - Derechos cinematogrficos (Art. 14).- Los autores de obras literarias o artsticas tendrn el derecho exclusivo de autorizar: a) La adaptacin, y la reproduccin cinematogrfica de sus obras y la distribucin de las mismas adaptadas o reproducidas. b) La representacin, ejecucin pblica y la transmisin por hilo al pblico de las obras adaptadas o reproducidas. - La adaptacin bajo cualquier forma, de las realizaciones cinematogrficas extradas de obras literarias queda sometida, sin el perjuicio de la autorizacin del autor de la obra cinematogrfica, a la autorizacin de los autores de las obras originales. - "Droit de Suite" (Art. 14 ter) En lo que concierne a la obra de arte original y a los manuscritos originales de escritores y compositores, el autor o el titular de los derechos gozar del derecho inalienable a obtener una participacin en las ventas de la obra posterior a la primera cesin operada por el autor. Las legislaciones nacionales determinarn las modalidades de la percepcin y el monto a percibir. - Ejercicio de los derechos convencionales (Art.15).- Los autores de obras literarias y artsticas protegidas por el Convenio de Berna, sern considerados como tales, salvo prueba en contrario, y por lo tanto podrn ejercitar sus derechos ante los tribunales de los pases de la Unin demandando a los defraudadores, bastando para ello que su nombre o seudnimo conocido aparezca estampado en la obra en la forma usual. En el caso de obras annimas y obras seudnimas, el editor cuyo nombre aparezca estampado en la obra ser considerado, sin necesidad de prueba, representante del autor, teniendo legitimidad para defender y hacer valer los derechos de aqul. Para las obras no publicadas en las que resulte desconocida la indentidad del autor, pero pueda suponerse que ste es nacional de un pas de la Unin queda reservada a la legislacin de ese pas la facultad de designar la autoridad competente para representar a ese autor y defender y a ser valer los derechos del mismo en los pases de la Unin. - Comiso de ejemplares falsificados (Art. 16).- Sern objeto de comiso en los pases de la Unin toda obra falsificada, cuando la obra original resulte protegida legalmente. Tambin sern objeto de comiso las reproducciones procedentes de un pas en que la obra no est protegida o haya dejado de estarlo. El comiso tendr lugar conforme a la legislacin de cada pas. - Vigilancia de los gobiernos (Art.17).- Los gobiernos de los pases de la Unin tienen el derecho de permitir, vigilar o prohibir la circulacin, la representacin, la exposicin de cualquier obra o produccin, respecto a la cual la autoridad competente hubiere de ejercer este derecho. - Proteccin ms amplia que la del Convenio (Art 19).- Las disposiciones del Convenio de Berna no impedirn reinvindicar la aplicacin de una proteccin ms amplia derivadas de disposiciones dictadas por la legislacin de algn pas de la Unin. Igualmente, los gobiernos de los pases de la Unin podrn establecer acuerdos bilaterales particulares, en la medida que tales arreglos confieran mayor proteccin a los autores y no resulten contrarios a la disposicin del Convenio. - Disposiciones especiales para los pases en desarrollo (Art. 21).- El Convenio de Berna establece disposiciones especiales relativas a los pases considerados en desarrollo conforme a las prcticas establecidas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratifiquen o adhieran al Convenio y que declaren que desean acogerse a tales disposiciones contenidas en el anexo correspondiente. II.- PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CONEXOS. CONVENCIN DE ROMA. La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin, conocida como la Convencin de Roma, suscrita en Roma el 26 de Octubre de 1961, constituye el instrumento internacional multilateral mas importante hoy en da, referido al reconocimiento y regulacin de los derechos intelectuales de relevantes titulares, como son los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin. La Convencin de Roma de 1961, es una combinacin de tratado-contrato y de tratado-ley, al cual puede adherir cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas, siempre que ese Estado sea Parte en la Convencin Universal sobre Derecho de Autor o Miembro de la Unin Internacional para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas (Unin de Berna). A febrero de 1994, 45 Estados forman parte de la Convencin de Roma, segn se aprecia de la relacin de pases adherentes siguiente, en la que se precisa la fecha de su incorporacin: ESTADOS PARTES DE LA CONVENCIN DE ROMA (1961) ESTADO FECHA DE INCORPORACIN Alemania 21 de Octubre de 1966 Argentina 02 de Marzo de 1992 Australia 30 de Septiembre de 1992 Austria 09 de Junio de 1973 Barbados 18 de Setiembre de 1983 Bolivia 24 de Noviembre de 1993 Brasil 29 de Setiembre de 1965 Burkina Faso 14 de Enero de 1988 Checoslovaquia 14 de Agosto de 1964 Chile 05 de Setiembre de 1974 Colombia 17 de Setiembre de 1976 Congo 18 de Mayo de 1964 Costa Rica 09 de Setiembre de 1971 Dinamarca 23 de Setiembre de 1965 Ecuador 18 de Mayo de 1964 El Salvador 29 de Junio de 1979 Eslovaquia 01 de Enero de 1993 Espaa 14 de Noviembre de 1991 Fiji 11 de Abril de 1972 Filipinas 25 de Setiembre de 1984 Finlandia 21 de Octubre de 1983 Francia 03 de Julio de 1987 Grecia 16 de Enero de 1993 Guatemala 14 de Enero de 1977 Honduras 16 de Febrero de 1990 Irlanda 19 de Setiembre de 1979 Italia 08 de Abril de 1975 Jamaica 27 de Enero de 1994 Japn 26 de Octubre de 1989 Lesotho 26 de Enero de 1990 Luxemburgo 25 de Febrero de 1976 Mxico 18 de Mayo de 1964 Mnaco 06 de Diciembre de 1985 Niger 18 de Mayo de 1964 Nigeria 29 de Enero de 1991 Noruega 10 de Julio de 1978 Pases Bajos 07 de Octubre de 1993 Panam 02 de Setiembre de 1983 Paraguay 26 de Febrero de 1970 Per 07 de Agosto de 1985 Reino Unido 18 de Mayo de 1964 Repblica Checa 01 de Enero de 1993 Repblica Dominicana 27 de Enero de 1987 Suecia 18 de Mayo de 1964 Suiza 24 de Septiembre de 1993 Uruguay 04 de Julio de 1977
La Convencin de Roma de 1961, consagra los llamados derechos conexos o anlogos que corresponden a los Artistas Intrpretes o Ejecutantes en razn de sus interpretaciones o ejecuciones artsticas, al Productor de Fonogramas en razn de sus fijaciones sonoras y a los Organismos de Radiodifusin en razn de sus emisiones. En realidad puede decirse que los derechos conexos nacen con la invencin de revolucionarios aparatos tales como el fongrafo, el cinematgrafo y la radio, que permitieron la fijacin de sonidos e imgenes y la difusin inalmbrica de los sonidos (con la invencin posterior de la televisin, se hizo posible la difusin inalmbrica de sonidos e imgenes). Efectivamente, antes de la aparicin de tales inventos, slo era posible la reproduccin grfica de las obras literarias, ms no as la fijacin y la reproduccin de las obras musicales interpretadas o ejecutadas por artistas, ni la fijacin o reproduccin de las actuaciones de los actores de una obra teatral, como tampoco no era factible su difusin al pblico a grandes distancias; es decir, no slo no podan registrarse y conservarse para la posteridad cierto gnero de obras, sino que adems slo podan ser conocidas y disfrutadas por un limitado pblico presente en los espectculos o lugares en los que se interpretaban o ejecutaban obras del intelecto. Los inventos mencionados dieron una dinmica insospechada a las comunicaciones de obras protegidas por el Derecho de Autor, permitiendo adems su trascendencia en el tiempo. Ello trajo tambin, como consecuencia el surgimiento de "nuevos actores en escena" con derechos intelectuales autnticos y nuevos. Nos referimos obviamente a los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, a los Productores de Fonogramas, a los Productores Cinematogrficos, y los Organismos de Radiodifusin. Con excepcin del Productor Cinematogrfico a quien se le reconoce un derecho autoral, a los otros tres titulares dificultosamente se les lleg ha reconocer derechos anlogos al derecho de autor. Derechos conexos fueron, como ya qued dicho, consagrados por la Convencin de Roma de 1961, basndose en tres principios fundamentales. a) El Principio de la Proteccin Internacional.- Determina nicamente la proteccin que un Estado que forma parte de la Convencin esta obligado a brindar a los beneficiarios de otros Estados que tambin forman parte de la Convencin. Es decir, bajo este principio no se contempla una proteccin especfica de los beneficios del propio Estado contratante. Cabe precisar al respecto, que en el aspecto positivo la proteccin que un Estado contratante brinda a sus nacionales, usualmente es equivalente a la proteccin que dicho Estado otorga a los beneficiarios de otros Estados contratantes, porque resulta fuera de toda lgica que el beneficio pudiera ser inferior para sus propios nacionales. b) El Principio del Trato Nacional.- Significa que un Estado parte de la Convencin esta obligado a brindar a los beneficiarios de otros Estados contratantes la misma proteccin que otorga a sus propios beneficiarios nacionales. La Gua de la Convencin de Roma, publicada por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual especifica que la finalidad de este principio es "precisamente, definir ese trato con relacin a cada una de las tres categoras de beneficiarios de la Convencin. El trato nacional de un Estado determinado es el trato que dispensa ese Estado, en cuyo territorio se reclama proteccin, I) a los artistas intrpretes o ejecutantes que sean nacionales de dicho Estado, con respecto a las interpretaciones o ejecuciones realizadas, fijadas por vez primera, o radiodifundidas, en su territorio; II) a los productores de fonogramas que sean nacionales de dicho Estado, con respecto a los fonogramas que por vez primera son publicados o fijados en su territorio; III) a los organismos de radiodifusin que tengan su domicilio legal en el territorio de dicho Estado con respecto a las emisiones difundidas por emisoras situadas en ese territorio. Para utilizar una formula ms breve, el trato nacional es el trato que un Estado, en virtud de su derecho interno, dispensa a las interpretaciones o ejecuciones, los fonogramas y las emisiones de radiodifusin nacionales. c) El Principio de la Proteccin mnima.- Este principio determina que el marco de proteccin que prev la Convencin constituye un nivel mnimo. En otras palabras la proteccin que un Estado contratante est obligado a otorgar a un beneficiario no puede ser inferior a la prevista en la Convencin. Es decir la Convencin concede derechos mnimos, cuyo reconocimiento y proteccin es obligatorio. Los derechos mnimos son los siguientes: c.1) Derechos de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes en el Artculo 7 de la Convencin de Roma: 1. La proteccin prevista por la presente Convencin en favor de los artistas intrpretes o ejecutantes comprender la facultad de impedir: a) La radiodifusin y la comunicacin al pblico de sus interpretaciones o ejecuciones para las que no hubieren dado su consentimiento, excepto cuando la interpretacin o ejecucin utilizada en la radiodifusin o comunicacin al pblico constituya por s misma una ejecucin radiodifundida o se haga a partir de una fijacin; b) La fijacin sobre una base material, sin su consentimiento, de su ejecucin no fijada: c) La reproduccin, sin su consentimiento, de la fijacin de su ejecucin: (i) Si la fijacin original se hizo sin su consentimiento; (ii) Si se trata de una reproduccin para fines distintos de los que haban autorizado; (iii) Si se trata de una fijacin original hecha con arreglo a lo dispuesto en el artculo 15 que se hubiera reproducido para fines distintos de los previstos en ese artculo. 2.1) Corresponder a la legislacin nacional del Estado Contratante donde se solicite la proteccin, regular la proteccin contra la retransmisin, la fijacin para la difusin y la reproduccin de esa fijacin para la difusin, cuando el artista intrprete o ejecutante haya autorizado la difusin. 2) Las modalidades de la utilizacin por los organismos radiodifusores de la fijaciones hechas para las emisiones radiodifundidas, se determinarn con arreglo a la legislacin nacional del Estado Contratante en que se solicite la proteccin. 3) Sin embargo las legislaciones nacionales a que se hace referencia en los apartados 1) y 2) de este prrafo no podrn privar a los artistas intrpretes o ejecutantes de su facultad de regular, mediante contrato, sus relaciones con los organismos de radiodifusin. Resulta importante comentar en relacin a los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, que el artculo 19 de la Convencin de Roma, establece que: "no obstante cualesquiera otras disposiciones de la presente Convencin, una vez que un artista intrprete o ejecutante haya consentido en que se incorpore su actuacin en una fijacin visual o audiovisual, dejara de ser aplicable al Artculo 7". Esto quiere decir segn la Gua de la Convencin de Roma, que a partir del instante en que el artista intrprete o ejecutante otorga su consentimiento para la fijacin visual o audiovisual de su prestacin artstica, "deja de estar protegido contra cualesquiera utilizaciones que puedan hacerse de su prestacin incorporada a la pelcula, lo mismo, si esta ltima ha sido producida para ser explotada en las salas cinematogrficas, que si lo ha sido para la televisin" (3) c.2) Derechos de los Productores de Fonogramas en el artculo 10 de la Convencin de Roma: "Los productores de fonogramas gozarn del derecho de autorizar o prohibir la reproduccin directa o indirecta de sus fonogramas". c.3) Derechos de los Organismos de Radiodifusin en el artculo 13 de la Convencin de Roma: "Los organismos de radiodifusin gozaran del derecho de autorizar o prohibir: a) la retransmisin de sus emisiones; b) la fijacin sobre una base material de sus emisiones; c) la reproduccin: (i) de las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento. (ii) de las fijaciones de sus emisiones realizadas con arreglo a lo establecido en el artculo 15, si la reproduccin se hace con fines distintos a los previstos en dicho artculo; d) La comunicacin al pblico de sus emisiones de televisin cuando stas se efecten en lugares accesibles al pblico mediante el pago de un derecho de entrada. Corresponder a la legislacin nacional del pas donde se solicite la proteccin de este derecho determinar las condiciones del ejercicio del mismo".
NOTAS: (1) El artculo XI de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano consagra: "la libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos mas preciosos del hombre; todo ciudadano puede pues, hablar, escribir, o imprimir libremente, pero debe responder del abuso de esta libertad, en los casos determinados por la Ley." (2) Gua del Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y artsticas. Publicacin de la OMPI - Ginebra - 1978. (3) GUIA DE LA CONVENCIN DE ROMA Publicacin de la OMPI - Ginebra 1982 p. 91 0
ACTUALIDAD JURIDICA N 10 COMENTARIOS SOBRE DERECHO MONETARIO ASPECTOS ECONMICOS Y JURDICOS (Juan Chvez Molina)
1. La funcin de la moneda, entre otras, es servir de MEDIDA DE VALOR. Por tanto, el problema se traslada a establecer, cmo se mide el valor. La moneda es una mercanca intermedia en el cambio de bienes y servicios. Desempea las funciones de MEDIO DE CAMBIO; MEDIDA DE VALOR e INSTRUMENTO DE AHORRO Y ATESORAMIENTO. El intercambio de bienes y servicios utilizando la funcin de la moneda, como medida de valor, es un CAMBIO INDIRECTO, a diferencia del trueque, que es un cambio directo. En el trueque, se cambian directamente bien por bien. Cuando surge la utilizacin de la moneda, el cambio se hace indirecto. Primero, cambio del bien que ofrezco, contra la mercanca moneda; y, luego, en un segundo momento, la mercanca moneda contra el bien que adquiero. A su vez, la unidad monetaria, en comparacin a otra unidad monetaria, se cotiza con distintos valores. La moneda, medida de valor, tiene una cotizacin diferente de una a otra moneda, lo cual exige establecer la conversin del valor equivalente entre las diferentes monedas. Resulta as que no es una medida de valor uniforme y estable. Situacin anloga a medir el espacio con unidades de diferente extensin: metro, yarda, vara, que exige, tambin, la conversin de la unidad de cada una de estas medidas a sus correspondientes equivalentes. En el caso de la moneda, se distingue que tiene dos valores. Uno externo, en relacin a su equivalencia con las unidades monetarias de otros pases. Otro interno, determinado por el nivel general de precios. El valor de las unidades monetarias entre dos Estados o pases independientes depende, en ltimo trmino, de los poderes econmicos de cada uno, en la produccin de bienes y servicios. Uno de los factores es la Balanza Comercial que refleja el nivel de importaciones y exportaciones. Es favorable, si el pas exporta (venta de bienes y servicios), ms que lo que importa (compra de bienes y servicios). La Balanza de Pagos incluye, adems de la Balanza Comercial antes referida, todo ingreso y salida de moneda extranjera, por cualquier concepto. Por tanto, es ms representativa. En el interior del pas, la moneda vale tanto, cuanto bienes y servicios puede comprar. Poder adquisitivo que se mide por el nivel general de precios de los bienes y servicios. Aspira medir el poder adquisitivo de la moneda, en el interior del pas, mediante la formulacin de los nmeros ndices. Precios Promedio. Hay nmeros ndices de los diversos fenmenos econmicos que se trata de medir, mediante diversos mtodos y procedimientos estadsticos y matemticos. Nmero Indice de Salarios Reales, Nmero Indice de Produccin de cada artculo en particular, etc. El nivel general de precios, es el equivalente al valor de la moneda. Los Nmeros Indices de la llamada "Canasta Familiar", aspira medir el nivel general de precios de los bienes y servicios indispensables al hombre para subsistir. Todo Nmero Indice es indicativo. No es una verdad absoluta, es slo una aproximacin. No es un resultado matemtico inexorable. Depende de la ponderacin y mayor importancia que se d al consumo de uno u otro artculo y al mtodo matemtico en la elaboracin de los Nmeros Indices. 2. El valor de la moneda est en relacin inversa al nivel general de precios. Si los precios suben, el valor y poder adquisitivo de la moneda baja. Se devala. Cada unidad monetaria compra menos bienes y servicios, fenmeno econmico de la inflacin. A su vez, si los precios bajan, el valor de la moneda aumenta, como poder adquisitivo de compra. Se revaloriza. Se revala. El problema se hace ms complejo porque el nivel general de precios no slo depende de la cantidad de dinero en circulacin. Depende, tambin, de la cantidad de bienes y servicios producidos. En algunos casos, el alza de precios (inflacin), proviene del lado del dinero, por el aumento de los medios de pago circulante. En otros, el alza de precios se origina, por razones de la mercanca o produccin de bienes y servicios, en lo cual influye, en la produccin agrcola, factores de clima, regmenes de lluvia, etc. Segn la Teora Cuantitativa del valor de la moneda de Fischer, el nivel de precios est en razn directa al volumen de moneda y de la velocidad de circulacin; y, en razn inversa al volumen de bienes y servicios MONEDA x VELOCIDAD DE CIRCULACIN = PRECIO B I E N E S Los precios varan directamente con los medios de circulacin (M x V), e inversamente, a la cantidad de bienes ofrecidos. M x V = P B M : Moneda V : Velocidad de Circulacin B : Total de produccin de bienes y servicios P : Precio de la unidad de bienes. Pero, an manteniendo estable el mismo volumen y cantidad de dinero circulante y medios de pago, puede originarse alza de precios, inflacin, por razones de la produccin y no de la moneda. Si la produccin disminuye, los precios suben y, consecuentemente, el poder adquisitivo de la moneda disminuye. La moneda se devala. Correlativamente, si lo que se mantiene estable y permanente es la cantidad de bienes y servicios producidos y vara o disminuye la cantidad de dinero, se obtiene igual y simtricos resultados en el alza o baja de precios. Consecuentemente, en la devaluacin o revaluacin del valor de la moneda. En los cuadros formulados a continuacin, simplificando al mximo el problema, a efecto de demostrar los conceptos antes enunciados, con slo el propsito de divulgacin didctica, se tienen los siguientes resultados : Primer caso Se supone que permanece constante, en el mismo nivel, la cantidad de moneda y medios de pago circulantes; y, que lo que vara, es la unidad de los bienes producidos: DINERO BIENES PRECIO Unidad Unidad S/. Manzanas S/. 100 : 100 = 1.00 100 : 50 = 2.00 100 : 200 = 0.50 Segundo caso A la inversa, se supone que la cantidad de dinero y medios de pago vara y que los bienes y servicios disponibles, permanecen constantes: DINERO BIENES PRECIO Unidad Unidad S/. Manzanas S/. 100 : 100 = 1.00 200 : 100 = 2.00 50 : 100 = 0.50 Consideramos que la Teora Cuantitativa de la moneda es correcta. No obstante, en la realidad, no tiene una vigencia matemtica, tan simple como la elaboracin terica; situacin comn a toda ley de carcter social, a diferencia de las leyes fsicas y matemticas. Se produce, tambin, situaciones en que la devaluacin o prdida del valor de la moneda en el interior de un pas, se origina por razones del Comercio Exterior, Balanza de Pagos; y, en otros, la devaluacin o prdida del valor de la moneda se origina por razones del valor interno de un pas, que refluye en el valor externo de la moneda. 3. La Teora Cuantitativa de Friedman aade un tercer factor : "COSTO DE RETENER EL DINERO". La demanda de dinero es funcin de los precios y de los niveles de ingresos. Los costos toman dos formas bsicas: A) La tasa de inters que puede obtenerse si el dinero puede ser retenido en forma de bienes y valores. B) El efecto de cambio en el nivel general de precios que causa que el dinero que est siendo retenido en vez de ser gastado, pierde su poder de compra. Si el dinero es usado como valor de cambio, debe haber, tiene que haber, una cantidad adecuada de "PODER DE COMPRA"; es decir, dinero distribudo de tal forma que SE PUEDA ADQUIRIR LO QUE EL MERCADO OFRECE. Ms dinero que el necesario, causa inflacin. Menos dinero que el necesario, lleva a la rescesin. Hay, "Peticin de principio". Cul es el dinero necesario? Cmo se establece cundo es la cantidad necesaria? Cundo no lo es? Quin lo determina? Las fuerzas del Mercado, con el libre juego de la oferta y la demanda? El libre juego de la oferta y la demanda son, por si mismas, eficientes y eficaces para corregir, automticamente, el exceso o la insuficiencia de la oferta y la demanda, para regular el mercado conseguir la estabilidad de los precios?
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CONVENIENCIA LEGAL DE LA IMPLANTACIN DEL CATASTRO EN EL PER SU IMPORTANCIA EN LA TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES (Carlos Crdenas Quirs)
SUMARIO I.- INTRODUCCIN. II.- TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES INMUEBLES EN EL PER. III.- DESARROLLO HISTRICO DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD. IV.- REGISTROS PERSONALES O REALES? V.- EL SISTEMA ALEMN DE PUBLICIDAD. VI.- EL SISTEMA TORRENS. VII.- EL SISTEMA FRANCS O DE LA TRANSCRIPCIN. VIII.- EL SISTEMA IMPERANTE EN NUESTRO PAS. IX.- REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1936. X.- SOLUCIN QUE SE PROPONE. XI.- CONCLUSIONES. El Cdigo Civil de 1984, ha incorporado relevantes innovaciones en las diversas materias que son objeto de regulacin. Empero, tambin ha omitido introducir cambios radicales necesarios en muchas instituciones, por lo que puede ser objeto de justificadas crticas. Es preciso meditar por ello sobre la conveniencia de su reforma parcial en un futuro cercano, si aceptamos, de un lado, que el propsito de un Cdigo Civil no es otro que ofrecer soluciones cabales a los problemas que se suscitan en la vida diaria y, del otro, que no existen Cdigos inmutables o definitivos. No puede pretenderse que el legislador asuma el papel pasivo de mero espectador del cambio cotidiano, ni que se muestre indiferente frente a cuestiones cuya solucin es reclamada para un adecuado desenvolvimiento de la vida privada. Como ha expresado el ilustre cientfico y humanista espaol don Gregorio Maran, "en la ciencia, que es ascensin perpetua, lo importante es... lo que nuestra obra, y an ms, nuestra conducta, tienen de antecedente para lo que los dems puedan hacer maana. No debemos querer, pues, que nuestra obra sea continuada, porque esto equivaldra a estar satisfechos de ella, sino que las generaciones prximas la mejoren y superen". Debemos por eso, sin temor alguno, estar atentos a las deficiencias y dudas que resulten de la aplicacin del Cdigo Civil, que son las que finalmente obligarn a decidir sobre la necesidad de que sea objeto de enmiendas parciales. Las lneas que siguen, estn dedicadas precisamente al estudio de una materia que no ha sido objeto de regulacin en el Cdigo Civil de 1984 y sobre cuya implantacin es preciso reflexionar. I. INTRODUCCIN Se ha expresado con toda razn que la existencia de un buen catastro territorial constituye la condicin indispensable de un buen registro inmobiliario. Con el propsito de desarrollar este concepto fundamental, consideramos preciso referirnos previamente a la cuestin relativa a la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles, que es donde cobra mayor relevancia. Cul es el sistema por el cual ha optado nuestra legislacin positiva sobre el particular? II. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES INMUEBLES EN EL PER De conformidad con el artculo 949 del Cdigo Civil, "la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario". Este artculo mejora sustancialmente la redaccin del artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 (1), sustituyendo la expresin genrica "la sola obligacin de dar" contenida en l, que poda inducir a error respecto a sus alcances, por la frase "la sola obligacin de enajenar". Como se sabe, las obligaciones con prestacin de dar no slo tienen por objeto transferir el dominio de un bien, sino tambin transferir su uso o posesin o restituirlo a su propietario. A pesar de esta circunstancia y del texto del artculo 1172 citado, ste deba entenderse aplicable slo a la transferencia de propiedad de los bienes inmuebles y no rega para cierta clase de contratos, como los de arrendamiento o comodato, por ejemplo, regulados por sus propias normas. La redaccin del artculo 949 circunscribe el mbito de su aplicacin y aclara definitivamente sus alcances. Debe relevarse, adems, su actual ubicacin en el Libro V dedicado a los derechos reales (subcaptulo IV Transmisin de la propiedad del Ttulo II) y no en el Libro relativo al Derecho de Obligaciones, como ocurra en el Cdigo de 1936. Del artculo 949 se deriva que la creacin de la relacin obligatoria, en el caso de los bienes inmuebles, basta para transmitir el dominio. En consecuencia, producido el acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor, generador de la relacin obligatoria, es decir, una vez creada sta, no solamente habr surgido un derecho al bien para el acreedor (ius ad rem), sino que simultneamente ste adquirir la propiedad (ius in re). Empero, siempre se har necesaria la entrega para transferirse la posesin del bien. Las excepciones a este principio lo constituirn el pacto en contrario del artculo 949, el pacto de reserva de propiedad regulado por los artculos 1583 a 1585 del Cdigo Civil y la "disposicin legal diferente" a la que alude aqul. A este respecto es preciso puntualizar que la expresin "salvo disposicin legal diferente" no puede entenderse referida al caso previsto por el artculo 1135 del Cdigo Civil (2), sino a supuestos como el de la Ley N 13517 (Ley Orgnica de barrios marginales), que en su artculo 28 establece que el nico ttulo que acredita el derecho de propiedad privada sobre terrenos, parcial o totalmente integrantes de un barrio marginal, es el inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble con carcter definitivo, conforme a ley. El artculo 1135 del Cdigo Civil regula la hiptesis excepcional de que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismo inmueble a diversos acreedores (como consecuencia de cualquier acto jurdico que implique una obligacin con prestacin de dar: contratos de donacin o de arrendamiento cuando el supuesto no fuese el previsto por el artculo 1670 del Cdigo, por ejemplo, y no exclusivamente el de compraventa), y seala las normas de preferencia para la entrega que en ese supuesto operan. La preferencia que se otorga al acreedor de buena fe que hubiese inscrito primero su ttulo, est dada en funcin de que el hecho de la inscripcin califica un mejor derecho oponible al de los acreedores, basado en la diligencia en el actuar, que torna ineficaces los otros ttulos referidos al mismo bien inmueble. El artculo ofrece, por tanto, una solucin obligacional al caso del concurso de acreedores y no una de carcter real al de pluralidad de propietarios. En consecuencia, no es exacto que el artculo 1135 otorgue a la inscripcin la calidad de "modo excepcional de adquirir la propiedad inmobiliaria". Conforme a lo expuesto hasta aqu puede sostenerse que no es el solo consenso el que determina la transferencia de la propiedad, sino el hecho de crearse la relacin obligatoria como consecuencia del contrato, es decir, la circunstancia de producirse su efecto. En consecuencia, no se exige la inscripcin en el registro para que la transferencia de propiedad opere. En el Per, el registro no tiene otro significado que servir de aviso para los terceros. Sin embargo, en puridad de conceptos, tiene un triple objetivo: i) Proteccin al titular de un derecho real, para que su ejercicio sea respetado. ii) Respeto por parte de la sociedad del derecho legalmente constituido. iii) Proteccin del inters y del derecho de los terceros. Si nos encontrsemos en un sistema de publicidad perfecto, podra tenerse la certeza acerca de si el dominio adquirido es definitivo o no lo es; que el ttulo goza de correccin y legalidad. Intervendra finalmente el Estado para garantizar la exactitud de las operaciones que se realicen, otorgando seguridades a los contratantes. Desgraciadamente, no es ste el sistema imperante en nuestro pas. En 1936, el ponente del Proyecto de Libro Quinto del Libro del Derecho de Obligaciones, doctor Manuel Augusto Olaechea, escriba: "La Comisin reconoce la inferioridad de nuestro sistema, cuyos defectos se pueden sintetizar diciendo que constituye una propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripcin no asume ms valor que un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en s misma una verdadera sustantividad. No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la base de la inscripcin, sin registro, sin ttulos idneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin clima propicio, para imponer el requisito de la inscripcin con carcter de ineluctable obligatoriedad. La institucin del registro fue implantada en el Per hace casi medio siglo. No obstante los esfuerzos realizados, es lo cierto que no ha podido arraigarse en todo el pas y que adolece de vacos e imperfecciones que son insuperables a la accin de la voluntad. El registro existente tiene el gravsimo defecto de ser personal. Su transformacin requerira, como condicin insustituible, el catastro. Por eso, es imperativo prescindir del sistema germnico que ha organizado el dominio y los derechos reales sobre las bases de la publicidad y de la especialidad...". Corresponde meditar si casi sesenta aos despus es responsable seguir sosteniendo los mismos conceptos. A ello nos referiremos ms adelante. III. DESARROLLO HISTRICO DE LOS SISTEMAS DE TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD La historia evidencia que en un principio los contratos eran eminentemente formales, para luego de una evolucin muy prolongada admitirse la transferencia de propiedad "solo consensu". En Grecia, existan diversos procedimientos: a) Mediante ceremonias y ofrendas religiosas, ratificadas por juramento ante magistrados. b) Realizacin del acto traslativo de dominio ante un juez, atestiguando el acto tres vecinos radicados en lugares cercanos. c) Anuncios previos de venta, por un pregonero que informaba. Slo a partir de ese momento el adquirente acceda a la propiedad (3). En Roma, primitivamente existan tres modos de transmisin de la propiedad: la mancipatio y la in jure cessio para las res mancipi y la traditio para las res nec mancipi. Segn Gayo, eran res mancipi las cosas ms preciosas: "los fundos y casas situados en Italia, los esclavos y animales que es costumbre domar por el cuello o por el lomo, por ejemplo, los vacunos, los caballos, las mulas y los asnos; tambin las servidumbres rsticas" (Gayo II, 14a). Eran res nec mancipi, en cambio, las otras cosas: sumas de dinero, animales salvajes "y tambin el elefante y el camello que si bien son domados por el cuello o por el lomo no eran conocidos en Roma cuando se origin esta distincin" (Gayo II, 16). La mancipatio, que se empleaba para la enajenacin de la res mancipi, era un acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco testigos. En una balanza, la libripens, que deban llevar los contratantes, se pesaba un objeto representativo del objeto del contrato, y del otro plato se colocaba un pedazo de cobre, por ejemplo, que simbolizaba el pago. Adems, deban pronunciarse frmulas sacramentales a fin de que se entendiese materializada la adquisicin. La in jure cessio, utilizada tambin para la transferencia de las res mancipi, era igualmente un acto formal, pero se celebraba delante del Pretor. Este modo implicaba una reivindicacin simulada. En efecto, el adquirente alegaba la propiedad del bien ante el Pretor y el enajenante se allanaba a ello. La traditio (tradicin) era empleada para alienar las res nec mancipi. Supona la entrega fsica del bien, de comn acuerdo entre el tradens (el que entrega la cosa) y el accipiens (el que la recibe). Posteriormente, surgen otros modos de adquisicin: la colocacin de maderas sobre las fincas, indicando los derechos reales que recaan sobre ellas, o de piedras en el frente de ellas, con inscripciones destinadas al mismo propsito publicitario. Era comn tambin el "circumambulare gleba" o "circumambulare fundum" que consista en que el adquirente realizaba un paseo alrededor del predio que adquira. Ms tarde bastara pasearse slo por una parte de la finca o echar una mirada sobre ella. La "traditio longa manu" o "quedam modum manu larga" consista en indicar al comprador la ubicacin del predio que se iba a transferir, desde un cerro. Todos estos sistemas fueron luego abolidos, mantenindose tan solo la tradicin como modo de transmisin de la propiedad. Dos de sus modalidades, la traditio brevi manu, que supone la transformacin de una relacin de simple posesin en propiedad (cuando, por ejemplo, la enajenacin se efecta en favor de quien ya posee el bien, como un usufructuario o arrendatario), y el constituto posesorio, que es una situacin opuesta a la anterior, pues consiste en la transformacin de un vnculo de propiedad respecto del bien en una relacin posesoria (caso en el cual el enajenante mantiene la posesin del bien como arrendatario, por ejemplo), persisten hasta nuestros das (4). El sistema romano fue seguido por las antiguas leyes espaolas a travs de las cuales fue incorporada a nuestro derecho. As, la Partida III, ley 8, ttulo 30 dispona: "Dando algn home a otro heredamiento u otra cosa cualquier, apoderndose de las cartas porque la el uso o faziendo otra de nuevo, e dndogela, gana la possession, magner non le apodere de la cosa dada, corporalmente". En Alemania, la situacin era distinta. Las tribus brbaras, explica Valiente Noailles (5), constituan sobre los territorios que tomaban posesin una especie de dominio colectivo llamado marck. Al lado de esta propiedad colectiva estaban los lots, que eran parcelas entregadas a las diversas familias por adjudicacin de las autoridades de las tribus. Si se deseaba transferir una parcela, era preciso que los jefes de las familias envueltas en la operacin se presentaran ante los jefes y hombres libres de la tribu. Ante ellos, el enajenante manifestaba oralmente su voluntad de trasmitir su propiedad al otro grupo. A continuacin se pagaban los derechos que correspondan a la comunidad y, finalmente, ratificando su deseo, el que ceda entregaba una madera, un puado de tierra, etc. El sistema se ira perfeccionando hasta requerir la intervencin del Estado en la misma posicin del antiguo jefe de la tribu, como veremos ms adelante. Por su lado, en Francia, el antiguo derecho galo se inspiraba en el romano. Empero, la tradicin lleg a ser una ficcin. Como explica Salvat (6), sta se consideraba cumplida por medio de clusulas especiales en las cuales el vendedor se daba por desposedo y el comprador, por puesto en posesin de la cosa: "Dessaisine et saisine (desposesin y posesin) efectuada en presencia de notarios y de testigos, vale y est equiparada a la tradicin y entrega de la posesin". El Cdigo Civil Francs de 1804, el Code Napolen, recogi este antecedente, imponiendo el principio de que la propiedad se adquira por el solo efecto de las convenciones (7). Aos despus, mediante la ley de 23 de marzo de 1855, fue necesario completar el sistema a fin de que se salvaguardase el inters de los terceros. En virtud de esta ley no se poda oponer a un tercero ningn derecho real sobre inmuebles si no estaba previamente inscrito. Como consecuencia de lo anterior, el sistema francs en materia de inmuebles estableci que para transferir la propiedad de los inmuebles bastaba el simple acuerdo de voluntades (sistema espiritualista). Tal transferencia, sin embargo, deba quedar inscrita, para producir efecto frente a terceros. Este sistema, del que nos ocuparemos de nuevo ms adelante, es precisamente el que ha servido de inspiracin a nuestra legislacin. Luego de la exposicin precedente puede comprenderse la necesidad de establecer un sistema de publicidad que permita el conocimiento pleno, rpido, irrevocable y legal de la situacin de los derechos reales. Cmo lograr un sistema de publicidad cabal? Un requisito indispensable para ello es la existencia de registros organizados a la perfeccin. Pero para esto ser preciso decidir si corresponde tomar como fundamento el nombre del propietario del inmueble o, por el contrario, la ubicacin de ste. IV. REGISTROS PERSONALES O REALES? Los registros personales suponen que los actos constitutivos, modificatorios o traslativos de derechos reales se asienten tomando en consideracin el nombre del propietario. Como lo ha sostenido invariablemente la doctrina, este sistema tiene gravsimos inconvenientes, puesto que si se desconoce el nombre del dueo, se ignorar la ubicacin del inmueble. De otro lado, el ttulo expedido por los registros no brindar una informacin completa sobre todos los derechos reales que recaigan sobre el bien. Por tanto, es ms sencillo que el derecho de los terceros se vea perjudicado. Los registros reales, en cambio, tienen como sustento el catastro, es decir el censo de todos los inmuebles de un pas. El catastro comprende muy diversas operaciones. As, las geomtricas por las cuales es posible establecer la ubicacin, medidas y superficie del inmueble. Las econmicas, que permiten conocer las formas en que se le puede aprovechar y explotar. Las financieras, para calcular los tributos sobre el valor de la propiedad predial. Las jurdicas, que permiten conocer con toda certeza el estado de los derechos reales sobre un bien. En los registros reales aparece inscrito en los libros correspondientes el estado efectivo y la ubicacin de las fincas, con todos los derechos reales, cargas y gravmenes que pesan sobre ellos. Como lo recuerda Valiente Noaill es (8), este procedimiento tiene ventajas sobre el registro personal, habiendo sido definido el registro real como la matriculacin de cada parcela de terreno en los libros con arreglo del catastro, de suerte que todas las bsquedas relativas al estado jurdico de la propiedad tengan como punto de partida el inmueble mismo. No existe duda de que la nica forma de lograr un sistema de publicidad cabal ser a travs de los registros reales. V. EL SISTEMA ALEMN DE PUBLICIDAD Este sistema no slo tiene por objeto resolver el problema de la publicidad, sino que, adicionalmente, tiene por objeto brindar seguridad a las operaciones comerciales de inmuebles. El registro se convierte as en la prueba definitiva del derecho inscrito. El sistema no es sino una derivacin del predominio del concepto social que inspiraba la transmisin de dominio en las antiguas tribus germnicas. Como se recordar, en stas era necesaria la intervencin del jefe de la tribu para su materializacin. Por tanto, no resulta extraa la participacin del Estado, sobre la base de los libros territoriales, que no solamente tienen naturaleza irrevocable, sino que, adems, son atributivos de la propiedad. Antes de la Ley Prusiana de 5 de mayo de 1872, estos libros se llevaban en algunos estados alemanes slo para constituir hipotecas. En otros estados, en cambio, eran empleados para la constitucin de cualquier tipo de derechos reales. Salvat (9) explica que en los pases germnicos, respecto al valor de las inscripciones, se seguan dos sistemas: a) El principio de la fuerza jurdica formal de los libros territoriales: bastaba la inscripcin en el libro para producir una modificacin jurdica; y, b) El principio del consentimiento: por el cual era indispensable para operar un cambio jurdico en los libros territoriales, adems de la inscripcin, la manifestacin de voluntad de las partes contratantes. Este sistema fue el que consagr la Ley Prusiana de 1872. Es preciso destacar las bondades de este segundo sistema. La Ley Prusiana de 1872 y toda la legislacin posterior que la ampli, complement y modific, impone una absoluta correlacin entre los libros territoriales, que estn a cargo del Registro, y el catastro, a cargo de la administracin. Cada inmueble se encuentra individualizado en la hoja territorial respectiva, en la que constan todos los negocios jurdicos referidos al bien. Indicaba Solf y Muro en el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano de 1852 que, si bien en aquellos libros territoriales cada inmueble tiene una hoja especial, su matriculacin no se ha realizado individualmente, a medida que se han transferido las propiedades o se las ha gravado, sino que se ha operado en todo el pas, por va de medida general y conforme se iba fijando la ubicacin de los inmuebles en el catastro. La hoja territorial se compone de un ttulo y tres secciones. En el ttulo se describe el inmueble; se indica el nombre del distrito donde se encuentra ubicado, si se trata de bienes rsticos, o el nombre de la calle y el nmero, si se trata de bienes urbanos; la naturaleza y el destino del predio; su venta o valor; el nmero que se le ha dado en el catastro; y las dems circunstancias que permitan su individualizacin. En una columna especial se anotan sucesivamente las parcelas o porciones que se van independizando. La primera seccin es para conocer al propietario del inmueble y el origen de su derecho de propiedad; la segunda, para las servidumbres y para las restricciones de dominio; y la tercera, para las hipotecas y deudas territoriales (10). En este sistema, cuando una persona desea vender el predio de su propiedad, debe concurrir con el futuro adquirente ante el registrador. En presencia de ste, el enajenante declara su voluntad de transferir la propiedad y el comprador la de adquirirla, lo que se hace constar en acta. La propiedad no se transfiere antes de la inscripcin de sta. No basta siquiera el contrato celebrado entre las partes, que slo otorga un derecho de carcter personal al adquirente para obligar al enajenante a que acuda al Registro, que es de carcter real, a fin de que se materialice la desapropiacin del bien. A partir de la inscripcin, el ttulo de adquisicin de la propiedad es irrevocable. Si ocurriera que la inscripcin perjudica los derechos de alguno, el Estado o el culpable, si lo hubiera, indemnizar al perjudicado. Explicaba Solf y Muro en un memorando presentado a la Comisin Reformadora del Cdigo de 1852 lo siguiente: "La fuerza probatoria de la inscripcin a mrito de la cual la persona inscrita como propietario queda garantizada contra toda accin fundada en un derecho no inscrito, est establecida en la medida necesaria para garantizar a los terceros adquirentes y a los acreedores del propietario inscrito. En las relaciones entre los contratantes, la inscripcin puede ser discutida y el ttulo de transferencia anulado, pero bajo la reserva de los derechos de aquellos terceros, adquiridos bajo fe del Registro. Y aun esta garanta en favor de los terceros no juega sino cuando stos han contratado sobre el inmueble de buena fe (sin conocer el vicio) y a ttulo oneroso" (11). La prescripcin no funciona contra el propietario inscrito. Se considera que proteger la posesin clandestina por sobre la garanta pblica del Registro, debilitara su valor y comprometera su autoridad. El sistema de las prenotaciones o anotaciones preventivas tiene por objeto garantizar de alguna forma los derechos no inscritos que pudieran ser perjudicados por propietarios aparentes con derecho inscrito. Esta medida precautoria puede ser solicitada ya sea por quienes reivindican un inmueble o por los que reclaman la constitucin, declaracin, modificacin o anulacin de un derecho real. La prenotacin es susceptible de ser opuesta a todos los que contraten sobre el inmueble con posterioridad a ella, de reconocerse el derecho sobre el cual versa. La anotacin preventiva igualmente procede cuando, una vez celebrado el contrato de transferencia, el enajenante es renuente a materializarla ante el Registro. VI. EL SISTEMA TORRENS (12) Este sistema lleva ese nombre en homenaje a su inspirador, Sir Robert Torrens, un registrador de Sud Australia que promovi su eleccin como diputado en el Parlamento a fin de lograr su consagracin, la que obtuvo en 1858 al dictarse la Real Property Act por ley de 27 de enero de ese ao, que posteriormente fue modificada en 1861. Torrens not que en el caso de transferencias de tierras del Estado, los adquirentes obtenan el dominio firme e indiscutible sobre las mismas, lo que incluso garantizaba la Corona Britnica. En cambio, no ocurra lo mismo con las tierras de los particulares, las que estaban sujetas a reivindicaciones y litigios. Pens entonces en un sistema por el cual intervena el Estado en toda transferencia de propiedad. Para el efecto ide la ficcin de que los inmuebles, al venderse, retornan al dominio del Estado, y ste los transfiere luego al comprador. Como seala Valiente Noailles (13), "en sntesis, todo el sistema Torrens tiene por fundamento el reemplazo de los antiguos ttulos de dominio, por otros nuevos entregados y garantizados por el Estado, de modo tal que imaginariamente l recupera esas tierras cual si nunca hubiesen pertenecido a nadie y luego las otorga libres de vicio". Si bien este sistema se estableci como facultativo para los particulares, en la prctica, dadas sus ventajas, su empleo se generaliz (14). El sistema exige la existencia de un catastro. Empero, a diferencia del sistema alemn, el mismo no es hecho con antelacin, sino que resulta de la reunin de actos parciales como consecuencia de cada inscripcin. Para las primeras inscripciones, es necesaria, adems de la presentacin de los ttulos respectivos, la del plano y descripcin del inmueble. Los ttulos son estudiados concienzudamente por funcionarios especializados, que analizan el origen de los ttulos, la legitimidad de la posesin, la ubicacin del inmueble, su superficie, etc. A continuacin se procede a la mensura del terreno por peritos, de acuerdo con los antecedentes reunidos. De considerar procedente la inscripcin, se verifican publicaciones en los peridicos, notificndose a los colindantes. Si se produce alguna oposicin, sta se resuelve judicialmente, suspendindose el procedimiento registral hasta la resolucin definitiva. Para la inscripcin se extienden dos certificados de igual contenido en los que se detallan todas las caractersticas del inmueble. Uno de los certificados queda en el Registro y el otro es entregado al interesado. Es factible que la inscripcin de cualquier negocio relativo al inmueble, pueda producir la privacin de su propiedad al verdadero dueo. De acuerdo con el sistema Torrens, en este caso el perjudicado no puede reivindicar el bien si ha pasado a manos de un tercero, y slo procede que el Estado lo indemnice. Ello, sin embargo, raramente se produce por las publicaciones que se efectan. La inscripcin puede ser anulada, en cambio, si el bien an no ha sido transferido a tercero, y por causa de fraude o dolo. Como explica Romero Romaa (15), "las transferencias de dominio sobre inmuebles se verifican en forma muy simple, llenando los formularios del Registro con intervencin del registrador y de un testigo. Cada inscripcin produce el efecto de abolir los anteriores y se convierte en un ttulo nuevo inatacable. Si se grava un inmueble con hipoteca, basta la simple anotacin en los certificados, tanto del registro, como del propietario del inmueble". Para la inscripcin de los ttulos se cobra una pequea cuota que pasa a integrar un fondo, del cual el Estado dispone para el caso de tener que indemnizar a alguien cuyo derecho hubiere sido lesionado. Mediante este sistema, y puesto que es el Estado el que confiere los ttulos, se obtiene el saneamiento absoluto de stos y su inatacabilidad. Los ttulos van acompaados de una validez absoluta que impide el ejercicio de las acciones reivindicatorias o persecutorias. Desde el punto de vista econmico, este sistema tiene la gran virtud de incrementar los negocios inmobiliarios, pues inspira plena confianza. Como expres Torrens, para resaltar la bondad de su sistema: "El ttulo de propiedad ms excelente se asemeja a un lingote de oro, que cada vez que se trasmite hay que pesarlo y constatarlo, y para ello separarle un pedazo; pero una vez que este lingote se transforma en moneda legal, puede pasar de mano en mano sin deterioro ni prdida de tiempo. El registro y la expedicin del ttulo es el equivalente a la acuacin de la moneda". VII. EL SISTEMA FRANCS O DE LA TRASCRIPCIN Ya nos hemos referido anteriormente a este sistema. Su aplicacin se inici a partir de 1855, en virtud de la ley de 23 de marzo de ese ao, dictada como consecuencia de que el sistema consensualista puro consagrado por el Cdigo Napolen de 1804 se haba revelado como deficiente, suscitando diversas dificultades. As, los acreedores podan ser fcilmente burlados si, por ejemplo, habindose constituido una hipoteca a su favor, se venda el inmueble antes de la inscripcin del gravamen. De otro lado, los terceros adquirentes no podan encontrarse seguros de haber quedado libres de una reivindicacin. Inclusive, antes de 1855, fue preciso que se ordenara legalmente que toda hipoteca inscrita dentro de los quince das siguientes a su otorgamiento, tuviese efecto retroactivo desde que se constituy. El sistema francs se estableci sobre la base de los siguientes principios: - La inscripcin tendra por objeto hacer oponibles los actos frente a terceros. - El registro sera personal. - Los actos celebrados intervivos necesariamente deberan ser inscritos. - La inscripcin no convalidara los vicios de los ttulos ni impedira las acciones reivindicatorias. - Los registros seran accesibles a todos los interesados en el inmueble. - De un lado, se llevara un registro de hipotecas y, del otro, uno de la propiedad y sus desmembraciones. Conviene indicar que el sistema de trascripcin fue modificado por el Decreto de 30 de octubre de 1935. Esta norma, as como la ley de 23 de marzo de 1855, fueron despus derogadas y sustituidas por el Decreto de 4 de enero de 1955 de reforma de la publicidad inmobiliaria (16). El sistema de la trascripcin no es, por tanto, el vigente en Francia. VIII. EL SISTEMA IMPERANTE EN NUESTRO PAS El sistema francs o de la trascripcin es, como se ha mencionado anteriormente, el que en lo sustancial inspira el que rige en nuestro pas desde la ley de 28 de enero de 1888, que estableci el Registro de la Propiedad Inmueble y que modific sustancialmente el rgimen espiritualista del Cdigo Civil de 1852. Dicha ley, semejante a la francesa de 1855, estableci en su artculo 7, que "no podr oponerse a tercera persona el dominio total o parcial, derechos reales, hipotecas, contratos, ni los dems ttulos de derecho especificados en los artculos 3 y 4 si no estn debidamente registrados". El rgimen legal introducido por la ley de 28 de enero de 1888, no sufri variaciones sustantivas una vez que entr en vigencia el Cdigo Civil de 1936 que lo incorpor en su texto. Aun cuando el codificador discuti la posibilidad de implantar el sistema Torrens en el Per, desech la idea, arguyndose para ello lo siguiente: - Se carece de un catastro y existe dificultad para establecerlo dada la gran extensin territorial del pas. - Los ttulos son imperfectos o defectuosos. Existen lugares en donde ni siquiera hay notarios pblicos. - El sistema Torrens resulta peligroso por falta de cultura jurdica en nuestro pas. - El sistema Torrens tiene como base la garanta del Estado, lo que no es factible entre nosotros. - No existe personal especializado en materia registral. Los codificadores Solf y Oliveira propusieron incluso como alternativa la inscripcin obligatoria de los actos que versaren sobre inmuebles registrados o que se registrasen y que la inscripcin fuese slo facultativa para los dems. Ese punto de vista fue combatido por los doctores Calle y Olaechea, quienes sostuvieron, no sin lamentarlo, la necesidad de mantener el sistema imperante hasta esos das. IX. REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1936 Por Decreto Supremo N 95 de 1 de marzo de 1965 se cre la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Esta Comisin formul en julio del ao 1980 un Proyecto de Cdigo Civil, del cual merece destacarse lo siguiente, en relacin con la materia que abordamos: - Los bienes fueron clasificados en registrados y no registrados, pudiendo ser estos ltimos registrables y no registrables (artculo 938). - Los bienes registrados eran los que se encontraban incorporados a alguno de los registros existentes en el pas. Los registrables, eran aquellos bienes que, por ser identificables, podan ser objeto de registro (artculos 939 y 940). - La adquisicin convencional de los bienes registrados se perfeccionaba con su inscripcin en el registro respectivo (artculo 978). - La adquisicin convencional de los bienes no registrados se perfeccionaba con la tradicin (artculo 979). - La prenda se constituira sobre bienes no registrados (artculo 1094). - La hipoteca se constituira sobre los bienes registrados (artculo 1117). - Se omita toda regulacin sobre los registros pblicos. Por Ley N 23403 se facult al Poder Ejecutivo para promulgar, dentro del perodo constitucional, mediante Decreto Legislativo, el Cdigo Civil cuyo Proyecto haba preparado la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936. Para este efecto, se dispuso la formacin de una Comisin Revisora, integrada por tres Senadores, tres Diputados y tres Abogados designados por el Ministerio de Justicia, la que se encargara de introducir las reformas que estimare pertinentes a ese proyecto. La Comisin Revisora formul las siguientes enmiendas al Proyecto (17) que finalmente quedaron incluidas en el texto final del Cdigo Civil vigente: - Los bienes son clasificados en muebles e inmuebles (artculos 886 y 887 del Proyecto; 885 y 886 del Cdigo). - La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario (artculos 925 del Proyecto y 949 del Cdigo). - La prenda se constituye sobre los muebles (artculos 1043 del Proyecto y 1055 del Cdigo). - La hipoteca se constituye sobre los inmuebles (artculos 1075 del Proyecto y 1097 del Cdigo). - Se dedica el Libro IX del Proyecto a los Registros Pblicos (artculos 1964 a 2001 del Proyecto y 2008 a 2045 del Cdigo). La solucin propuesta por la Comisin Revisora, que es la del Cdigo vigente, no significa otra cosa que admitir en la prctica que, aun cuando han transcurrido ms de cien aos del establecimiento del Registro de la Propiedad Inmueble en el Per, no han variado las circunstancias y que no es posible introducir cambios en el rgimen registral vigente. Los argumentos que sustentan ese parecer, que en lo fundamental no difieren de los invocados por el codificador de 1936, no son hoy da obstculos que no puedan vencerse. Hace algn tiempo escriba Romero Romaa (18) que "es inadmisible que subsista para la contratacin de inmuebles el rgimen actual de tener que estudiar ttulos de propiedad de treinta o ms aos, no obstante estar inscrito el dominio en el registro de la propiedad. Ha debido hacerse el mayor esfuerzo para lograr el mejoramiento de ese organismo, de tan capital importancia para la propiedad inmueble. Nuestro registro es de tal manera deficiente que ni siquiera tiene adscritos ingenieros para que constaten la exactitud de las caractersticas que se atribuyen al inmueble, existiendo justificadamente el peligro de que se lleven a cabo inscripciones errneas y aun de propiedades o construcciones que no existen. No creemos que sea acertado cruzarse de brazos, sino por el contrario que debe hacerse el mayor esfuerzo para facilitar y mejorar las inscripciones, hasta que pueda establecerse un sistema ms avanzado, como es el Torrens". Compartimos plenamente estas reflexiones. X.- SOLUCIN QUE SE PROPONE Nuestro sistema registral se sustenta en diversos principios, de los cuales hay que destacar el de la especialidad, consagrado por el artculo 13 del Reglamento de las Inscripciones (19). Por el principio de la especialidad, llamado tambin del "folio real", el estado jurdico-dominial de la unidad inmobiliaria denominada finca se concentra en un solo instrumento (partida registral). En ese folio especial que se dedica a cada inmueble, deben constar todos los derechos reales constituidos sobre l y las variaciones que sufra en el tiempo. Este sistema otorga mayor certeza y seguridad a las inscripciones e informacin, que el Registro se encuentra obligado a suministrar. Pero la aplicacin del sistema del folio real no es suficiente. Se ha expresado con razn (20) que "para que las constancias del folio real representen una seguridad de la efectividad de los derechos que reflejan, se requiere, desde luego, que ninguna mutacin se opere sin que se controle que quien transfiere una propiedad, constituye un gravamen o realiza un acto similar, procede en virtud de un ttulo jurdico suficiente, como tambin que en el respectivo acto jurdico se han observado las formas legales (21). Pero adems se requiere que el inmueble objeto del derecho reflejado en el folio haya sido precisamente identificado y ubicado. La primera funcin, de control de los antecedentes jurdicos del ttulo y de las formas del acto de mutacin, la cumple el propio registro inmobiliario. La segunda funcin es ajena al registro inmobiliario y debe ser cumplida por el catastro territorial". Es preciso por ello, la ejecucin del catastro en todo el territorio del pas, particularmente en sus dos aspectos esenciales, el fsico y el jurdico. De este modo se lograr determinar la correcta ubicacin de los inmuebles, fijar sus dimensiones lineales y superficiales, su naturaleza, nomenclatura y otras caractersticas y, adems, sanear definitivamente los correspondientes ttulos de propiedad. La realizacin del catastro ya no tropieza con las dificultades de antao. Los avanzados elementos tcnicos y cientficos disponibles en el momento actual lo hacen posible. No se entienda por esto, sin embargo, que el catastro es un mecanismo de desenvolvimiento relativamente reciente. Muy por el contrario. El trmino "catastro" proviene de la voz latina "capistratum", que significa registro del impuesto por cabeza. Su origen se encuentra en los egipcios. Aun Roma lo conoci, aplicndolo los rabes en Espaa. Ahora bien, para obtener resultados satisfactorios, es preciso lograr una correlacin simultnea y armnica entre el registro inmobiliario y el catastro territorial, mxime si aqul se sustenta en el sistema del folio real. El catastro debe pues convertirse en el complemento ideal de los registros. "Ser posible, as, comprobar la efectiva existencia de los inmuebles, sus caractersticas fsicas, el uso que se les da o que podra drseles, el estado de posesin en que se encuentran. Mientras que los catastros complementarn los registros, brindndoles la constancia de la existencia real y estado de posesin de los inmuebles que son objeto de los actos jurdicos, los registros complementarn los catastros, brindndoles informacin de los derechos reales que puedan invocarse sobre los inmuebles" (22). Son innumerables las ventajas de un catastro, pero aparte de las jurdicas, tributarias, etc., y debido a la informacin recogida sobre la riqueza inmobiliaria y su distribucin, el catastro puede convertirse en un instrumento decisivo de planeamiento social y econmico. Desde el punto de vista jurdico, sus virtudes son varias: - Constituira el sustento ideal del sistema registral inmobiliario. - Impedira la especulacin sobre inmuebles inexistentes. Los fraudes vinculados con esta situacin no son precisamente poco frecuentes. La imperfeccin del sistema registral vigente permite que se inventen fincas que no tienen existencia en la realidad - Evitara los problemas tan frecuentes de superposicin de propiedades, pues podra conocerse con exactitud los linderos y medidas perimtricas de los predios. - Evitara igualmente la doble inscripcin de un mismo inmueble en el Registro. - Suprimira la posibilidad de que se construya en terreno ajeno de buena fe, por falta de conocimiento de la correcta ubicacin de los inmuebles, situacin tan comn en nuestro medio. - Debido a su actualizacin permanente, dificultara la edificacin clandestina de construcciones por usurpadores. - Permitira la identificacin de las tierras abandonadas. - Promovera, en fin, las operaciones inmobiliarias, que aumentaran su volumen al basarse en un rgimen que asegura la realidad de los inmuebles. La puesta en prctica del catastro debe ser inmediata, pero es imprescindible que vaya aparejada del perfeccionamiento del Registro Inmobiliario. Estimamos que es preciso imponer en nuestro pas el sistema de la inscripcin, en forma distinta a la vigente, exigindola sta como requisito constitutivo de todos los derechos reales que se establezcan sobre la propiedad inmueble inscrita. Se partira en ese caso de una realidad efectiva, pues gran parte de los inmuebles en nuestro pas se encuentran registrados. Se impondra la obligatoriedad del registro slo para esos casos en adelante. El sistema se extendera a los inmuebles no inscritos, una vez que se incorporasen al Registro. Progresivamente, y de modo natural se generalizara el sistema. Mediante la inscripcin constitutiva, se descartara, por ejemplo, la posibilidad de la venta del mismo bien a un segundo o tercer adquirente que ignoraba la primera enajenacin y, aun, la venta de lo ajeno. De otro lado, la prescripcin adquisitiva o inscripcin no operara respecto del propietario con derecho inscrito en el Registro. Como explicaba el Profesor Oliveira en el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, "el sistema de la inscripcin armoniza con el concepto moderno del derecho de propiedad. Cuando se mira este derecho como una relacin meramente privada, se puede concebir que se trasmita por efecto de la mera voluntad; pero cuando se le considera como una funcin social, como una relacin pblica que interesa a todos, entonces se comprende la necesidad de que en su nacimiento, en su transmisin y en su extincin intervenga el Estado, en su carcter de representante de la colectividad, a fin de prestarle las condiciones necesarias para el cumplimiento de su fin" (23). Por su lado, el catastro deber establecerse con los siguientes propsitos principales: - Determinar la correcta ubicacin, lmites, dimensiones, superficie y linderos de los inmuebles, con referencia a los ttulos jurdicos invocados o a la posesin ejercida. - Establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo. - Conocer la riqueza territorial y su distribucin. - Elaborar datos econmicos y estadsticos de base para la legislacin tributaria y la accin de planeamiento de los poderes pblicos (24). Para el efecto ser necesario imponer como unidad catastral bsica a la parcela. La parcela es "la cosa inmueble de extensin territorial continua, deslindada por un polgono de lmites, perteneciente a un propietario o a varios en condominio, o poseda por una persona o por varias en comn, cuya existencia y elementos esenciales consten en el documento cartogrfico de un acto de levantamiento territorial inscrito en el organismo catastral" (25). El estado parcelario del inmueble deber establecerse mediante el levantamiento territorial (mensura). Deber pues fijarse la ubicacin del inmueble y sus linderos; su situacin jurdica; y sus medidas lineales, angulares y de superficie. XI. CONCLUSIONES A) Es necesario que se dicte una Ley de Catastro que permita asegurar las condiciones mnimas indispensables para su desenvolvimiento eficaz. B) A ello deber unirse el perfeccionamiento del Registro, mediante la exigencia de la inscripcin constitutiva de derechos reales para los inmuebles registrados, a fin de que el catastro se complemente adecuadamente con aqul. C) Resulta conveniente que se cree una Direccin Nacional de Catastro, a la que debe encargarse entre otras funciones, las siguientes: - Ejecutar y registrar los actos de levantamiento territorial. - Conservar las marcas y mojones de levantamiento territorial. - Exigir declaraciones juradas a los propietarios o poseedores de los inmuebles. - Realizar inspecciones a fin de mantener actualizado el estado parcelario de los inmuebles o para comprobar infracciones por parte de sus propietarios o poseedores. - Expedir certificados catastrales que acrediten el estado parcelario. D) La realizacin de actos jurdicos mediante los cuales se constituyan, trasmitan, declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles, deber efectuarse sobre la base de los certificados catastrales, a fin de que tales actos respondan exactamente al contenido de los certificados. Si es compartida la conviccin que tenemos de que el Derecho, "que es rmora detestable y odiosa cuando como reloj parado marca una hora inamovible en su esfera, es la garanta insustituible para los valores personales, cuando marcha a comps del tiempo y cuando sirve para abrir cauce a la concepcin del mundo y de la vida que tiene la generacin que ha de cumplirlo" (26), podr comprenderse nuestra posicin acerca de la necesidad de transformar el sistema registral de nuestro pas e introducir sin temor el catastro, brindando a ste una regulacin adecuada que permita su efectivo desenvolvimiento. Hay que sacudirse creativamente del conservadurismo que impera en esta materia, para beneficio no solo de nuestro sistema jurdico, sino tambin del pas. Ellos nos lo exigen.
NOTAS: (1) El artculo 1172 del Cdigo Civil de 1936 estableca que "la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinado, hace al acreedor, propietario de ella, salvo pacto en contrario". (2) El artculo 1135 prescribe lo siguiente: "Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe, cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en este ltimo caso, el titulo que conste de documento de fecha cierta mas antigua". (3) Luis M. Valiente Noailles (h.), Derechos Reales, Buenos Aires, 1958, pg, 526. (4) El artculo 902 del Cdigo Civil establece por ejemplo lo siguiente: "La tradicin tambin se considera realizada: 1.- Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo". La regla comprende los supuestos de la traditio brevi manu y el constituto posesorio. Es de hacer notar que, en opinin de Mosset Iturraspe (Compraventa Inmobiiiaria, Ediar, Buenos Aires, 1976, pg. 400), el constituto posesorio es una "creacin de la Escuela de los Glosadores de Bolonia", siendo discutible su vigencia en el Derecho Romano Clsico y Post-Clsico. (5) Op. cit, pgs. 526 y 527. (6) Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales. Tomo 1. Edicin 1946, pg 494. (7) Artculo 711 del Cdigo Francs: "La propiedad de los bienes se adquiere y se trasmite por sucesin, por donacin entre vivos o testamentaria y por el efecto de las obligaciones". Artculo 1138 del mismo Cdigo: "La obligacin de entregar la cosa se perfecciona por el slo consentimiento de las partes contratantes. (...)". (8) Op. cit, pg. 528. (9) Op. cit. tomo III, pg. 342. (10) Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano, Quinto Fascculo, Lima, 1928, pg. 9 y 10. (11) Loc. cit. pg. 10. (12) Se sostiene que el sistema Torrens "no es un sistema de transmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios, sino un sistema registral. La transmisin y constitucin de tales derechos se opera a travs de negocios jurdicos a los que se integra la inscripcin registral constitutiva...". Miranda Marcelo. Transmisin y constitucin de derechos reales inmobiliarios en Australia. En: Ponencias de la delegacin argentina ante el XVI Congreso Internacional del Notariado Latino, Lima, Per, 1982, pgs. 373 y ss. (13) Op. cit, pg. 531. (14) En Australia, para los inmuebles no incorporados en el sistema Torrens, funciona el sistema del "General Law", inspirado en el "Common Lav" britnico. Este sistema tiene efectos slo declarativos. Coexisten en consecuencia dos sistemas. (15) Derecho Civil. Los Derechos Reales, pg. 477. (16) El texto del Decreto de 4 de enero de 1955, as como el de 14 de octubre del mismo ao, dictado para la aplicacin del primero, pueden confrontarse en Code Civil, Jurisprudence Gnrale Dalloz, 1980-1981, pgs. 1155 a 1229. (17) Las enmiendas aparecen en el denominado "Proyecto de Cdigo Civil aprobado por la Comisin Revisora" publicado en el mes de febrero de 1984 en el diario oficial "El Peruano". (18) Op. cit, pg. 428. (19) "Artculo 13.- En el libro denominado "Registro de Propiedad" se harn los asientos de todos los ttulos relativos a las fincas situadas dentro del respectivo distrito, expresndose en el primer asiento la historia de dominio o posesin; y en asientos por separado, unos a continuacin de otros, se inscribirn las transferencias, hipotecas y dems derechos inscribibles. El primer asiento debe ser la inscripcin de dominio o de posesin del inmueble". (20) Mensaje ministerial de elevacin del Proyecto de ley por el cual se establecen las normas a las que deber ajustarse el funcionamiento de los catastros territoriales (Argentina). El proyecto se convirti en la Ley N 20440 de 22 de marzo de 1973. (21) Esto supone la aplicacin del principio de legalidad, que el sistema registral peruano tiene consagrado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Reglamento de los Registros Pblicos. (22) Mensaje.... (23) Actas..., pgs. 31 y 32. (24) Artculo 1 de la Ley N 20440. (25) Artculo 5 de la Ley N 20440. (26) Ramn Serrano Suer, Siete Discursos. pg. 115. Ediciones FE, 1938.
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APUNTES DE DERECHO MINERO. LAS GARANTAS REALES EN EL DERECHO MINERO COMN. LA HIPOTECA MINERA. LA PRENDA MINERA (Jorge Basadre Ayulo)
NOTA: a) LOS CONTRATOS DE GARANTA 1. La ley minera peruana regula la hipoteca y la prenda minera como contratos en el ordenamiento minero comn y a este efecto estn destinados los artculos 172 al 185 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera. El Derecho minero recoge, en consecuencia, estos dos derechos reales de garanta reconocidos por el Cdigo civil y los aplica a la actividad minera en virtud de una regulacin prolija en el Cdigo de Minera tratndolos como contratos. 1.1 Si las minas son inmuebles conforme al artculo 9 del T.U.O. no existir inconveniente en que stas puedan soportar un gravamen hipotecario que investido de un carcter real pueda facilitar el crdito aunque, a veces, no constituya una garanta perfecta por el carcter transitorio y aleatorio de la concesin. Y, en cuanto a la prenda, se regula la posibilidad de que este derecho real tenga alcance minero si se prendan sin desplazamiento muebles destinados a esta actividad as como los minerales extrados y beneficiados de propiedad del concesionario deudor (1) (2) (3). 1.2 El rgimen jurdico consignado en el T.U.O. de la Ley General de Minera del Per es supletorio al Cdigo civil por lo que "se desenvuelve segn el derecho civil, con las modificaciones que permiten adecuarlas a las caractersticas del dominio minero y los bienes por el amparados" (4). b) LA HIPOTECA MINERA. CONCEPTO. SUS CARACTERSTICAS. 2. La hipoteca minera es una garanta real accesoria e indivisible constituida sobre una concesin minera inscrita que no deja de estar en posesin del deudor y que concede al acreedor el derecho de perseguir el derecho minero gravado en poder de quien se encuentre para hacerlo subastar en el caso de que el deudor no pague el crdito principal con el fin de que sea cubierto con el producto del remate, con preferencia frente a los otros acreedores. 2.1 Las caractersticas especiales de la hipoteca minera son las siguientes: 1) es un derecho real minero de naturaleza administrativa que otorga a su titular las facultades de persecucin y preferencia; 2) es consecuentemente un derecho real de garanta inmobiliaria, y, accesorio; 3) en cuanto contrato tipificado por el T.U.O. de la Ley General de Minera la hipoteca es unilateral, accesorio y nominado. 3. El T.U.O. vigente seala algunas reglas de excepcin de la hipoteca minera en el ordenamiento comn. Estas normas especiales son las siguientes: a. El artculo 172 del T.U.O. dispone que pueden hipotecarse todas las concesiones reguladas por este rgimen minero comn siempre que estn inscritas en el Registro Pblico de Minera. En consecuencia, podrn hipotecarse las concesiones mineras de exploracin-explotacin ungidas ahora a una nueva categora jurdica nica; las de labor general; las de beneficio, y, las del sistema de transporte minero todas con ttulos inscritos (artculos 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 del T.U.O.). Al establecerse una hipoteca minera, el acto de constitucin debe referirse especfica e inequvocamente a la inscripcin registral de la concesin que se entrega en garanta. La concesin hipotecada debe ser descrita y precisada por las partes contratantes en el instrumento de su constitucin y esta elevacin a la categora de bien patrimonial slo se obtiene con el otorgamiento del ttulo por la autoridad administrativa. No Puede entonces constituirse hipoteca sobre un derecho que consta en un mero petitorio minero en trmite que no ha terminado en su fase administrativa con el otorgamiento del ttulo. Y esta acotacin es obvia toda vez que un petitorio en trmite puede se fulminado con la oposicin que puede formular un tercero y de haberse hipotecado ste, la garanta no tiene valor patrimonial alguno y el crdito garantizado se vuelve ilusorio. b. Las partes contratantes tienen el derecho de agrupar en una sola unidad diversas concesiones que forman un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s. Este derecho de agrupamiento de concesiones facilita la operacin creditoria de constitucin de hipoteca ya que no ser necesario constituir varias hipotecas sino un solo acto de garanta si existe esta conexin entre los bienes materia de la hipoteca minera. En este caso, podr formar el deudor una unidad hipotecable diversas concesiones mineras con otras de beneficio y de labor general siempre que constituyan una unidad y sean dependientes unas de otras. Si no existe esta conexin la ley no faculta el agrupamiento de concesiones para los fines hipotecarios. Esta facultad de agrupar varias concesiones tiene efectos procesales para la valorizacin y remate eventual de los bienes hipotecados en caso de que el crdito principal e intereses no sean pagados. Este es el objeto del artculo 173 del T.U.O. (5). c. El acreedor hipotecario tiene conferido un triple derecho sobre las concesiones mineras hipotecadas: de venta, de persecucin y de preferencia de los derechos mineros gravados con esta garanta real. Concordante con estas facultades, el texto minero peruano en su numeral 174 del T.U.O. faculta al acreedor hipotecario el derecho a inspeccionar el bien hipotecado, y si ste comprueba que la garanta real est desmejorada es decir insuficiente para cubrir el monto de la deuda tiene el derecho a exigir una mejora en la garanta otorgada. Este pargrafo nmero 174 pretende salvaguardar los derechos del acreedor hipotecario y se pone en el caso de que los derechos mineros materia de la garanta real sean insuficiente por diversas razones ajenas a la voluntad del acreedor o del deudor como pueden ser el agotamiento del mineral; la aparicin de mineral de baja ley y la imposibilidad de seguir perforando lo que har ilusorio el cobro de su crdito. Entonces, el acreedor puede solicitar la inspeccin de la concesin hipotecada y de comprobarse el menoscabo en la garanta real el acreedor esta facultado a pedir la sustitucin de la garanta que se ha convertido en una ilusin quimrica. d. En los casos de caducidad o abandono de la concesin minera hipotecada, el bien sujeto a la garanta real hipotecaria desaparece por la extincin de la cosa. En estos casos de caducidad o abandono de concesiones mineras hipotecadas, el acreedor hipotecario tiene la facultad de hacerse pago de su crdito con el precio de la subasta de otros bienes del activo fijo que hubieren sido objeto de la hipoteca (artculo 175 del Texto Unico Ordenado). Y, en el caso de que la concesin haya sido hipotecada y se declare la caducidad o abandono de sta, la resolucin administrativa correspondiente debe notificarse tanto al deudor como al acreedor hipotecario. Esta notificacin le otorga al acreedor hipotecario la facultad de presentarse al Registro Pblico de Minera para que se le sustituya al concesionario deudor en sus derechos frente al Estado en cuyo caso la autoridad minera adjudicar la concesin caduca al acreedor hipotecario cancelndose la resolucin de caducidad. Con la sustitucin legal, el deudor cancela su deuda al acreedor y se extingue la hipoteca. 4. El acreedor tiene tambin el derecho a rematar las concesiones hipotecadas. No es necesaria la tasacin previa de estos derechos si est pactado su valor por las partes que constituyeron esta garanta real minera. El remate debe ejecutarse en acto pblico con todas las facultades de ley (artculo 176 del T.U.O.). Y, en este caso de remate de concesiones hipotecadas, el adquiriente est exonerado del cumplimiento de las obligaciones de produccin mnima por 180 das a partir de la adjudicacin y no le sern aplicables las causales de caducidad o abandono a que se refieren los artculos 59 y 62 del T.U.O, y en los que hubiere incurrido el anterior concesionario hasta dos aos antes del remate. 4.1 El artculo 175 del nuevo T.U.O. tiene sus antecedentes en los artculos 291 y 299 del Decreto Legislativo nmero 109 y tiene por fin que el derecho real del acreedor hipotecario no desaparezca con las declaraciones de caducidad y abandono de las concesiones hipotecadas. En estos casos, el acreedor hipotecario esta protegido con el derecho de sustitucin y prrroga de las obligaciones de amparo. c) LA PRENDA MINERA. CONCEPTO. SUS CARACTERSTICAS. 5. La prenda, a semejanza de la hipoteca minera, es tratada como un contrato en el articulado del T.U.O. de la Ley General de Minera. El Cdigo Civil la considera un derecho real de garanta que se establece a favor del acreedor respecto de un bien mueble y esta regulada en los artculos 178 al 183 del T.U.O. (6). 5.1 Los caracteres de la prenda minera son los siguientes: a) es accesoria a una obligacin minera por estar constituida en seguridad de un crdito; b) es mobiliaria por recaer sobre bienes muebles; c) es un derecho indivisible; d) es limitativo; y, e) la especialidad de la prenda en cuanto al bien afectado y en cuanto al crdito. Esto quiere decir que la prenda recae slo sobre un bien mueble individualizado y determinado y adems se exige que este derecho real se constituya en garanta de un crdito determinado. Estas notas estn insertas en el pargrafo 178 del T.U.O. ya que en este numeral se enuncian que los bienes muebles dedicados a la actividad minera como pueden ser los enseres y maquinarias y los minerales extrados o beneficiados de propiedad del deudor pueden ser objeto de prenda minera. Tambin podrn prendarse los minerales contenidos en los desmontes extrados de la concesin. El mineral no extrado de una concesin no puede ser objeto de garanta prendaria ya que se confunde con el yacimiento o mina que si puede darse en hipoteca porque este mineral por extraerse constituye parte de la hipoteca del bien y est comprendido en la hipoteca. 5.2 El pargrafo 179 del T.U.O. establece el derecho de preferencia en caso de que el deudor incumpliere el pago de la prestacin debida y as puede hacerse pago del monto de la deuda, intereses, gastos, y costos y costas, con el valor del bien o bienes prendados para cuyo efecto debe constar la garanta hipotecaria en escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Minera. 6. La prenda minera es una prenda especial sin desplazamiento por cuanto el bien prendado queda en poder del deudor. El acreedor no detenta el bien prendado. Este asume las obligaciones de depositario sobre el bien prendado (artculo 180 del T.U.O.) debindose adems inscribirse mandatoriamente en el Registro Pblico de Minera. 6.1 El artculo 181 del T.U.O. prohbe al deudor prendario celebrar cualquier clase de contrato respecto a los bienes dados en prenda, salvo que exista el consentimiento expreso del acreedor. Sin embargo, el mismo numeral 181 faculta al deudor prendario a vender los bienes dados en prenda con el consentimiento expreso del acreedor, debiendo ste hacerse pago de su crdito con el precio de la venta. Pero, si ese precio fuera inferior al monto del prstamo que genera la prenda, el acreedor tiene un derecho preferente para adquirir el bien prendado por el precio ofrecido quedando vigente su acreencia por el saldo de la deuda. Si el acreedor negara su consentimiento para la venta, el deudor podr solicitar autorizacin judicial con la obligacin de consignar, despus del remate, el monto del prstamo a nombre del acreedor. 6.2 Como la prenda minera es sin desplazamiento, o sea que el bien prendado se mantiene en posesin del deudor, el artculo 182 de la ley minera en el articulado del T.U.O., prohibe al deudor trasladar ese bien prendado del lugar establecido en el contrato a otro sitio. En el caso que este deudor infrinja esta prohibicin, el acreedor tiene la facultad de exigir la venta del bien prendado sin perjuicio de la responsabilidad del deudor por cumplir sus obligaciones de depositario.
NOTAS: (1) La legislacin francesa tuvo un hito en el Cdigo napolenico de 1810 el mismo que sufri enmiendas sucesivas. Se fijo en este texto la propiedad inmobiliaria capaz de ser hipotecada. Posteriormente, la ley de 1919 estableci que la concesin minera era un derecho real inmobiliario de carcter administrativo. La duracin de la concesin fue fijada en cincuenta aos lo que inhibi la posibilidad de que existiera hipoteca minera por su carcter temporal. En 1955 se volvi a la perpetuidad de la concesin minera abrindose as la posibilidad de la garanta real de hipoteca. Fue en 1977 que se volvi en Francia al rgimen establecer el rgimen de concesiones temporales suprimindose la hipoteca minera. (2) La ley alemana permite el otorgamiento del dominio minero mediante licencia de explotacin llamada Bewilligun. y propiedad minera conocido como Bergwergeigentum. La primera es concedida por un plazo menor de cincuenta aos. La segunda es una clsica concesin minera distinta de la superficie que puede ser hipotecada. Sobre la ley minera contempornea en Alemania puede consultarse el trabajo de Pierre Legoux titulado "Legislaciones mineras de los Estados Miembros de la Comunidad Europea" en Revista de Administracin Pblica, nmero 113 Mayo-Agosto, 1987. pp. 365-398. (3) No deja de tener importancia en este tema el excelente trabajo de Csar Luaces Prez. "Estudio de la legislacin minera espaola". Madrid, 1986. pp. 305-356. (4) Marta Sylvia Velarde. Manual de derecho minero. Buenos Aires, 1986. p.315. (5) El derecho de agrupamiento de concesiones "contiguas" est permitido en muchos textos legales como en el artculo 261 del Cdigo de Minera argentino. Puede consultarse el comentario de este texto en Cdigo de Minera de la Repblica. Leyes complementarias con las notas del Doctor Enrique Rodrguez. Buenos Aires, 1984. p. 261 y ss. (6) Artculos 1055 al 1090 del Cdigo Civil peruano.
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LAS AUDIENCIAS Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (Juan Morales Godo)
"La Justicia es creacin que mana de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana. Es precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista, de vigilante responsabilidad que el Juez ha menester de apreciar y desarrollar" . Calamandrei. Nota 1. EL SISTEMA DE ORALIDAD Resulta un clamor mayoritario de los procesalistas contemporneos la vigencia del principio de oralidad en el proceso Civil. Sin embargo, no slo es cuestin de tcnica judicial, sino de concepcin del proceso lo que siempre est ligado a las ideologas o sistemas imperantes en cada tiempo y espacio (1). En efecto, las opciones de un proceso con predominancia de la escritura o la oralidad, han estado sustentadas, de un lado, en una concepcin del proceso como un asunto de composicin de asuntos privados y de exclusivo inters de las partes, es decir, en una concepcin privatista y, de otro lado, en una concepcin publicista del proceso, donde si bien se ventilan problemas de particulares, existe un inters pblico predominante en la conduccin y culminacin de dicho proceso, respectivamente. El sistema con predominancia de la escritura, responde a una concepcin, cada vez ms dejada de lado, de considerar que el proceso es un asunto privado, exclusivo de las partes, y el Juez slo debe intervenir al final para dirimir la contienda, sobre la base de las pruebas aportadas por las partes. Existe desconfianza en el Juzgador y por ello se le aleja de las partes, a travs de la escritura, de tal suerte que lo que resuelve al final, debe basarse fundamentalmente en documentos. Nuestra realidad judicial nos indica que, pese a las reformas introducidas en el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles, no ha existido una actitud de los operadores del derecho y fundamentalmente del Juez de propiciar la oralidad a travs de las audiencias. Nuestro denominado juicio ordinario, no slo contena una predominancia de la escritura, sino que los pocos actos orales, como eran algunas pruebas que deban actuarse en el juzgado mismo, no las realizaba el Juez, sino el secretario de la causa, con lo que el principio de inmediacin que es consecuencial del principio de oralidad, no se cumpla. Lo mismo ocurra con los procesos sumarios, donde el comparendo slo se converta en el acto procesal a travs del cual el demandado contestaba la demanda, y cuando excepcionalmente se decidan las partes a actuar algunas pruebas, en ellas tampoco participaba el Juez. Nuestros jueces, con el Cdigo de Procedimientos Civiles, no estudiaban la demanda porque no haba necesidad de calificarla, por lo que desconocan su contenido, tampoco lo hacan respecto de la contestacin de la demanda. No actuaban directamente las pruebas, y slo se vean apremiados en conocer la naturaleza de las pretensiones cuando se planteaban oposicin a preguntas en los interrogatorios, sea en las diligencias de confesin o testimoniales, y deban resolver de inmediato su procedencia o no. Pero, en realidad, slo estudiaban el caso cuando el mismo se encontraba para sentencia. El proceso, para ello, se haba convertido en una ruma de papeles. El Juez resolva sobre papeles, haba perdido contacto con la realidad, con la vida humana, desconoca a las partes, sus reacciones, sus actitudes, es decir, todo el elemento vital que le puede permitir al juzgador tener una apreciacin de la conducta de las partes, y coadyuvar en sus convicciones al momento de resolver en definitiva. El derecho se convirti slo en un anlisis formal dogmtico de la norma, duramente criticado desde la perspectiva procesal por el notable procesalista CAPPELLETTI (2). Europa comenz a reaccionar contra este tipo de proceso desde mediados del siglo pasado, como consecuencia del avance del Derecho Pblico, buscando encontrar un equilibrio entre el inters individual y el inters colectivo (3). Surgieron los primeros Cdigos que toman como idea central el principio de oralidad: El Cdigo de Procedimientos Civiles de Hannover de 1850, el Cdigo Alemn de 1877, y fundamentalmente el Cdigo Austriaco de 1898, debido a la inspiracin del procesalista Franz Klein, quien concibi un proceso civil socialmente orientado (4), donde el Juez cumpla una funcin rectora en la direccin del proceso. ROSENBERG LEO, procesalista alemn, se muestra partidario de la oralidad, la misma que debe sostenerse, dice, en cualquier circunstancia. "... tiene la ventaja de la mayor claridad y energa, agilidad y naturalidad de la exposicin; la posibilidad, ms fcil, de adaptacin al caso particular; la eliminacin de las malas interpretaciones; el complemento y aclaracin de la materia procesal; el alejamiento de las falsedades y triquiuelas; la posibilidad de la publicidad, que tiene tanto valor para alejar la desconfianza contra los tribunales..." (5). El Cdigo de Procedimiento Civil italiano, que entr en vigencia en 1942, seal en lo que vendra a ser la exposicin de motivos que, "la oralidad querr decir retorno a la naturaleza y al espritu de lealtad y de comprensin; las argucias y las reticencias, que fcilmente anidan en los formalismos del procedimiento escrito, sern fcilmente ahuyentadas por la proximidad y la confianza de esas conversaciones sin ceremonias en las que el Juez encontrar la atmsfera apropiada para ejercer provechosamente sus iniciativas instructorias y para invitar a las partes, antes de que cualquier negligencia las haga incurrir en decadencias y nulidades, a completar o a poner en regla los actos y los documentos que reconoce defectuosos ..." (6). El principio de la oralidad sirve de sustento a la nueva tendencia de considerar el proceso como un asunto pblico, donde la figura del Juez cobra especial preponderancia, asumiendo poderes de direccin. Ya no es ms un convidado de piedra en la direccin del proceso, sino que asumiendo la representacin del estado, lo dirige y lo controla al cumplimiento de su finalidad. DE LA RUA, resume este punto de vista de la siguiente forma: "La justicia concebida como asunto de inters pblico, el aumento de los poderes del Juez y una restriccin de los poderes de las partes, y el sistema de la oralidad como medio de instrumentar prcticamente esas ideas, constituyen los puntos centrales del vasto movimiento doctrinal y legislativo que se inici en Europa en el siglo pasado y se intensifica en el presente" (7). El Cdigo Procesal Civil Peruano de 1992, que entr en vigencia el 28 de julio de 1993, recoge esta tendencia que ha venido luchando desde la segunda mitad del siglo pasado. Parece mentira que ad portas del siglo XXI recin se hayan plasmado, en el Per, este conjunto de ideas que representan una concepcin diferente del proceso, por la que bregaba el maestro peruano Mario Alzamora Valdz desde la dcada del 60. El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, no recogi esta tendencia, pues se limit a copiar del Cdigo de Enjuiciamiento Civil espaol que, como seala MONROY (8), fue considerado obsoleto a poco de entrar en vigencia (1881). Sin embargo, nuestro legislador de aquella poca prefiri tomarlo como modelo, lo que no represent ningn adelanto, sino ms bien, un atraso, respecto de la doctrina y de las legislaciones a las que nos hemos referido lneas arriba. El nuevo Cdigo procesal dentro de esta tendencia, incorpora sustancialmente el principio de oralidad, diseado a travs de las distintas audiencias por las que se desenvuelve el proceso. No se limita a establecer el desarrollo de las pruebas a travs de una audiencia, sino que las etapas anteriores, llmese saneamiento y conciliacin, tambin se desarrollan oralmente a travs de sendas audiencias. Podemos afirmar este carcter predominante del sistema oral, frente a lo escriturado, porque ste ltimo no es rechazado, ya que tanto la demanda como la contestacin y los alegatos opcionales deben plantearse por escrito. Ninguno de los dos sistemas tiene expresin completa, total, pura, sino de predominancias, y en el caso del Cdigo Procesal de 1992 existe la predominancia del sistema oral. Este fenmeno no es exclusivo del Cdigo Peruano, ya que en buena cuenta existen procesos "mixtos" con predominancia de uno u otro sistema (9). 2. ARGUMENTOS EN PRO DE LA ORALIDAD PEYRANO (10), ha efectuado una resea de los argumentos en favor del sistema oral. Vemoslos, cotejndolos con nuestra realidad. a) Mayor celeridad. El argumento es que es posible eliminar una serie de actos procedimentales en el proceso escrito. Existe todo un mecanismo de vinculacin entre el que peticiona, el Juez que resuelve y la notificacin a la otra parte, lo que implica demora. Con la oralidad, todo se hace en el instante. Se peticiona, se absuelve por la otra parte, se resuelve por parte del Juez y finalmente se puede impugnar; todo en un solo acto. Es evidente que en un sistema oral, los recursos humanos tienen que ser mayores, y exigen gran preparacin por parte del director del proceso, a efectos de que se cumplan a cabalidad las finalidades del mismo. En nuestro medio, se perciben algunos factores que atentan contra la celeridad, lo que da pbulo para que los partidarios, cada vez menos, del sistema escrito sealen que no existe relacin entre demora y sistema escrito o entre celeridad y oralidad. Por un lado, el nmero de jueces es escaso, de tal suerte que los juzgados se ven abarrotados de demandas y contestaciones de demandas que esperan ser calificadas y consecuentemente de audiencias que deben ser dirigidas personalmente por el Juez; la falta de una infraestructura y de recursos tecnolgicos modernos, adecuados para un mejor desenvolvimiento del proceso; y finalmente la falta de preparacin tcnica de los operadores del derecho, que hacen que una audiencia que puede demorar una hora, demore tres. Se requiere de operadores del derecho expeditivos, imaginativos, con capacidad para centrar los problemas fundamentales, y en el caso de los jueces, adems de lo expresado, se requiere que asuma el poder de direccin del proceso con sentido de responsabilidad, conviccin y firmeza. En este punto los encargados de sealar la poltica judicial deben trabajar a fin de dar solucin a estos factores que impiden que el Cdigo sea aplicado cabal y oportunamente. Sin embargo, a pesar de estas graves dificultades, se notan progresos, porque las partes saben que tienen un da, donde se producir el saneamiento procesal, un da donde es posible llegar a una conciliacin y un da donde se actuarn todas las pruebas, en presencia y bajo la direccin del Juez, aquel personaje que era desconocido para las partes, y que hoy se convierte en la figura central del proceso. Y nos estamos refiriendo a un proceso de conocimiento, porque si se trata de un proceso sumarsimo, sabe el litigante que tiene un da donde se llevarn a cabo todos los actos procesales mencionados anteriormente, y en un solo acto, que incluye, adems, la sentencia. Sobre este ltimo aspecto, sin embargo, estn incidiendo los factores mencionados anteriormente, de tal suerte que el Juzgador se ve precisado a diferir el dictado de su sentencia, convirtiendo en regla lo que debe constituir la excepcin. b) La justicia escrita es una justicia "muerta". La ventaja del sistema oral es que le permite al Juez estar en contacto con las partes, escucharlos, observarlos, persuadirlos para que acepten algo conveniente, disuadirlos cuando pretenden recurrir a la mala f o a la falsedad. El Juez tiene al frente un problema de la vida, un problema entre seres humanos y con sus conocimientos jurdicos, pero fundamentalmente con su experiencia puede formarse convicciones como consecuencia de la apreciacin de los hechos y de las personas que participan en el proceso. A diferencia de la justicia escrita, es una justicia "viva". Es indudable que se traducir a la realidad esta posibilidad que brinda el sistema oral, si se cumplen a cabalidad otros principios procesales consecuenciales como la inmediacin, la concentracin y la publicidad. c) Mayor publicidad del proceso. Llevndose a cabo los actos procesales ms importantes en las audiencias, implica mayor publicidad, ya que las mismas son actos procesales pblicos, y slo excepcionalmente se llevan a cabo en privado. Esto permite un mejor control sobre el propio rgano jurisdiccional. d) Favorece el ejercicio del poder de direccin del proceso de que disfruta el Juez Civil contemporneo. Bajo el sistema oral se concede, como hemos afirmado anteriormente, amplios poderes al Juez para que se convierta en el director del proceso, teniendo en mente las finalidades inmediatas y mediatas que debe cumplir esta institucin. e) La resistencia hacia el proceso oral obedece a una suerte de inercia. Los ms reticentes al cambio, se ha dicho, son los abogados, y en el mbito procesal, la principal resistencia al sistema oral proviene de abogados mayores, formados bajo la concepcin del sistema escrito. Entender el nuevo Cdigo para poder operar con l, implica un cambio de mentalidad y reaprender las instituciones procesales que cobija. Ello significa romper la inercia natural de los seres humanos, en especial de los abogados. f) Evita, en mayor medida que el proceso escrito, la inconducta procesal. Esto se hace palpable, de la simple comparacin entre los dos sistemas que hemos tenido. En el proceso escrito las partes inescrupulosas podan entorpecer la secuela del proceso, fomentar las nulidades, los incidentes; desviar el curso del proceso hacia aspectos formales sin ninguna trascendencia, tratando de que se descuide el fondo de la controversia. Con una correcta direccin del Juzgador, ste puede cortar de plano las articulaciones maliciosas, centrando el debate, evitando prdida de tiempo y esfuerzos, y de ser necesario aplicando sanciones para el litigante o abogado que no acta de buena f. g) Favorece el principio de concentracin. A diferencia del proceso escrito, el principio de concentracin cobra especial vigencia en el sistema oral. En las audiencias se realizan los mayores actos procesales posibles, concentrndolos en un slo acto, evitando la dispersin. Los medios probatorios se actan en un solo acto, con la direccin obligatoria del Juez, bajo sancin de nulidad, con lo que el Juez toma conciencia cabal y conviccin de lo que se discute en el proceso. 3. PRINCIPIOS PROCESALES CONSECUENCIALES DEL SISTEMA ORAL Para hacer viable el sistema oral es necesario la aplicacin de otros principios, sin cuya concurrencia, perdera toda su eficacia. Nos referimos fundamentalmente a los principios procesales de inmediacin, concentracin y publicidad, que se ven expresados cuando hemos comentado los argumentos en pro del sistema oral. 3.1 La inmediacin Este principio implica la relacin directa del Juez con las partes. El Juzgador al dirigir las audiencias de saneamiento, conciliacin y pruebas apreciar la conducta procesal de las partes, apreciar sus reacciones y se formar un concepto respecto de ellas, que puede constituir un elemento importante cuando realice la valoracin de los medios probatorios. Pero, no slo es el contacto directo con las partes y los abogados, sino adems, con todo el material del proceso. La inmediacin implica oralidad. (art. V del Ttulo Preliminar del CPC). Es cierto que este principio ha debido labrar su existencia con gran resistencia, debido a la desconfianza de que el juzgador quiebre el principio de imparcialidad. El contacto con las partes, dicen los impugnadores de este principio, pone en peligro la igualdad entre las partes; es preferible que el Juzgador guarde una relacin impersonal con las partes. Pese a ello, el principio se ha impuesto a la actualidad sobre la base de una mayor confianza en el Juzgador. 3.2 La concentracin Este principio tiende a que el proceso se desarrolle en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de actos procesales. Por ello hay que evitar la formacin de incidencias que desven de lo principal al proceso. Por este principio se establece que las excepciones, los incidentes y las peticiones se resuelvan simultneamente, concentrando el debate. Siendo este principio concomitante con el sistema oral, se encuentra latente en el nuevo Cdigo Procesal Civil peruano, y lo percibimos en las audiencias, encontrando su mxima expresin en el proceso sumarsimo, donde en una audiencia nica se lleva a cabo el saneamiento, la conciliacin, fijacin de puntos controvertidos, admisin de los medios probatorios, actuacin de los medios probatorios relativos a las cuestiones probatorias, la actuacin de los medios probatorios sobre el fondo de la causa y la sentencia. Todo en un solo acto. (Art. V del Ttulo Preliminar del CPC). 3.3 Principio de publicidad El sistema oral, como lo hemos advertido lneas arriba, implica la publicidad de la causa, que se desarrolla fundamentalmente a travs de las audiencias, las mismas que slo sern privadas excepcionalmente, cuando as lo juzgue el Juez en razn de la naturaleza de la causa. Este hecho constituye una garanta para el ciudadano, pues el juzgador deber actuar transparentemente, pues su conducta y sus decisiones son objeto de observacin por las partes, los abogados y pblico en general. 4. EXPRESIN DEL SISTEMA ORAL A TRAVS DE LAS AUDIENCIAS EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO 4.1 El saneamiento procesal El saneamiento es un principio procesal, tambin denominado de expurgacin, a travs del cual se confiere al juzgador una serie de facultades y deberes a fin de que sean resueltas in limine todas las cuestiones que pudieran entorpecer el pronunciamiento sobre el fondo de la causa, o cuya dilucidacin en determinado sentido puede provocar la inmediata finalizacin del proceso (11). A pesar de existir un momento especfico para el saneamiento, este principio es aplicable prcticamente a travs de toda la etapa postulatoria. Cuando, el juzgador examina los requisitos de admibilidad y de procedibilidad, cuando fija los puntos controvertidos y admite los medios probatorios pertinentes, est saneando el proceso, a fin de dejarlo expedito, limpio para el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. El saneamiento procesal la realiza el Juzgador en el proceso de conocimiento peruano a travs de una resolucin, cuando no se ha interpuesto excepcin o defensa previa por las partes, ya que cuando ello sucede se convoca a una audiencia de saneamiento, donde el juzgador deber determinar la validez o invalidez de la relacin jurdico procesal. En los dems procesos, el saneamiento procesal siempre se lleva a cabo en la audiencia respectiva. En el proceso abreviado, en la audiencia de saneamiento y conciliacin, y en el proceso sumarsimo en la audiencia nica. En un proceso de conocimiento, luego de contestada la demanda sin que se haya interpuesto excepcin o defensa previa alguna, o en rebelda del demandado, el Juez expide resolucin declarando la existencia de una relacin jurdica procesal vlida o declarando la nulidad y consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, debiendo precisar los defectos. El Juez puede conceder un plazo, si los defectos de la relacin fuesen subsanables. Si se subsanan los defectos se declarar vlida la relacin jurdica procesal, de lo contrario se declarar la nulidad y el consiguiente archivo del proceso. La resolucin que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo. 4.1.1 Efectos del saneamiento Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida a la validez de la relacin citada. La pregunta que queda flotando es si despus de haberse dictado la resolucin que declara la validez de la relacin jurdico procesal y, por lo tanto, precluida la etapa del saneamiento, puede plantearse la nulidad por algo que el Juez y la parte no advirtieron?. Para ello debemos recurrir al tratamiento que brinda el Cdigo sobre la nulidad de los actos procesales. En principio, cuando se sostiene la preclusin de una etapa es porque ya no deben plantearse problemas que pudieron haberse planteado oportunamente, no cabe marcha atrs, mxime cuando lo que pudo plantearse a travs de excepciones no puede plantearse va nulidad de actuados. Sin embargo, consideramos que depender de la nulidad que invalida la relacin jurdico procesal, teniendo en consideracin los principios de legalidad, trascendencia de la nulidad, de convalidacin, subsanacin e integracin. Ejemplo, si ni el Juez ni las partes se han percatado de que no se ha comprendido en el proceso a un litisconsorte necesario, encontrndose la causa para sentencia, es indudable que deber declarar la nulidad de lo actuado, citando con la demanda al referido litisconsorte necesario, a pesar de haberse declarado la validez de la relacin jurdico procesal. Sin embargo, importar examinar la conducta procesal de las partes, ya que con su silencio podran haber actuado de mala f con el propsito de perjudicar la relacin procesal. La otra pregunta latente es si el Superior, cuando examina la sentencia subida en grado, debe limitarse a analizar el fondo de la causa que viene resuelta a travs de la sentencia, O es que tambin debe analizar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad?. Creemos que el Superior debe analizar los aspectos procesales y los sustanciales, de tal suerte que deber examinar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad, para luego pasar al examen del fondo de la causa. El art. 465 concede la posibilidad de apelar contra la resolucin que concede plazo para subsanar los defectos, o cuando se declara la nulidad y consecuentemente la conclusin del proceso. La apelacin es con efecto suspensivo. No dice nada respecto de la resolucin que declara vlida la relacin jurdica procesal, pero el art. 466 cuando dice que consentida o ejecutoriada la referida resolucin precluye toda peticin relativa a la validez, dando a entender que es posible apelar de dicha resolucin. De ser as, el concesorio es sin efecto suspensivo. Cuando ha quedado consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la invalidez de la relacin jurdica procesal, o vencido el plazo sin que la parte haya subsanado los defectos el Juez declarar concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos. 4.1.2 Audiencia de saneamiento Cuando se ha interpuesto una o algunas excepciones, se corre traslado a la otra parte para que st las absuelva, y con la absolucin o sin ella y habiendo transcurrido el plazo para ello, el Juez, en decisin motivada, puede prescindir de los medios probatorios ofrecidos y pendientes de actuacin, declarando infundada la excepcin y saneado el proceso. Ello procede cuando, con los elementos aportados, es suficiente para que el Juez se pronuncie respecto a lo infundado de la excepcin propuesta. En caso contrario, el Juez sealar da y hora para la audiencia de saneamiento. Como en los procesos de conocimiento y abreviado, la absolucin del trmite de la excepcin ya se ha efectuado por escrito, el juez, en la audiencia, procede a la admisin y la correspondiente actuacin de los medios probatorios; acto seguido, concede el uso de la palabra a los abogados, si stos lo solicitan, y finalmente resuelve la excepcin. El Juez puede reservar su decisin para dentro de los cinco das siguientes, si lo considera necesario. Si declara infundadas las excepciones, declarar adems saneado el proceso. Si declara fundada alguna de las excepciones propuestas, se atendr a los efectos que cada una de ellas produce, sea suspendiendo el proceso, sea anulando lo actuado dando por concluido el proceso, de conformidad con el art. 451 del CPC. 4.2 Audiencia de conciliacin. (Fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio) Presentes las partes, el Juez escuchar las razones que expongan, tratando que ellas mismas encuentren la frmula adecuada para lograr la autocomposicin de la litis; si ello no es posible deber proponer una frmula conciliatoria de acuerdo a su prudente arbitrio. Tambin el Juez puede disponer la suspensin de la audiencia y su reanudacin dentro de un plazo no mayor de 10 das. Si la frmula es aceptada se anotar en el libro de conciliaciones, dejndose constancia en el expediente. De no ser aceptada la propuesta, se extender acta describindose la frmula planteada y mencionndose a la parte que no prest su conformidad. Si la sentencia concede igual o menor derecho que el ofrecido en la conciliacin y fue rechazado, se le impone al que lo rechaz una multa no menor de dos ni mayor de 10 URP. (En los casos de alimentos el Juez puede rebajar la multa en atencin al monto demandado y a lo que se ordena en la sentencia.). 4.2.1 Audiencia con conciliacin Si se produjera conciliacin, el Juez especificar el contenido del acuerdo. Ello equivale a una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de all emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el slo mrito de la copia certificada del acta. (art. 470 concordado con 327, 328 y 329). 4.2.2 Audiencia sin conciliacin De no producirse conciliacin, el Juez proceder a enumerar los puntos controvertidos, y en especial los que van a ser materia de prueba. No todos los hechos descritos en la demanda en forma enumerada deben ser objeto de prueba, ya que los que han sido aceptados por la parte demandada, o aquellos hechos notorios no requieren de probanza. Es una forma de lograr concrecin en el debate. Luego decide la admisin de los medios probatorios. Como no todos los hechos merecen ser probados, el juez selecciona los medios probatorios ofrecidos idneos que sirvan para acreditar los hechos controvertidos seleccionados por el juzgador. Luego, ordenar la actuacin de los medios probatorios referentes a las cuestiones probatorias. Esta etapa se refiere a las tachas u oposiciones que se formulen contra los medios probatorios ofrecidos por las partes. Deben tramitarse pudiendo el Juez resolverlas conjuntamente con lo principal en la sentencia. Al final de la audiencia, seala da y hora para la realizacin de la audiencia de pruebas. 4.3 Audiencia de pruebas. (arts. 202 y sgtes.) Establecida la fecha por el Juez, sta es inaplazable, debiendo concurrir las partes, los terceros legitimados, sus abogados. (Slo con motivo justificado que impida su presencia la parte puede actuar mediante representante). Si concurre slo una de ellas contina el proceso slo con ella; si no concurren las dos partes, el Juez declarar concluido el proceso. De lo actuado en la audiencia se levanta un acta por parte del Secretario de Juzgado, con los datos consignados en el art. 204. Los intervinientes pueden sugerir al Juez la adicin, precisin o rectificacin de alguna incidencia. El acta ser suscrita por el Juez, el Secretario y todos los intervinientes. Se dejar constancia de la negativa a firmar el acta. El original del acta se conserva en el archivo del Juzgado, debiendo incorporar al expediente copia autorizada por el Juez. (art. 204). La presencia del Juez dirigiendo la audiencia de pruebas es obligatoria, bajo sancin de nulidad. El principio de oralidad e inmediacin, concentracin y publicidad cobra su mxima expresin en la audiencia de pruebas, pues all el juzgador forma conviccin respecto de los hechos controvertidos. Si por alguna circunstancia, el Juez que dirigi la audiencia de pruebas no puede sentenciar la causa, su reemplazante puede ordenar que la audiencia se lleve a cabo nuevamente bajo su direccin, teniendo en consideracin que el juzgador debe resolver un problema de la vida, con conocimiento de causa, de las personas intervinientes y de su conducta procesal. De no hacerlo as, estara resolviendo sobre actuados judiciales en los que l no ha intervenido, careciendo de inmediacin con las partes y la produccin del material probatorio. 4.3.1 Unidad de la audiencia La audiencia de pruebas es nica y pblica. Por alguna razn atendible el Juez puede disponer la continuacin de la audiencia en otra fecha, que la fijar en ese mismo acto. Puede el Juez, as mismo, disponer dada la naturaleza de la controversia que la audiencia se realice en privado. (art. 206). 4.3.2 Actuacin de las pruebas En el da sealado, el Juez declarar iniciada la audiencia y dispondr la actuacin de las pruebas en el siguiente orden: a) Los peritos, quienes resumirn sus conclusiones y respondern a las observaciones por las partes; b) Los testigos, con arreglo al interrogatorio presentado, pudiendo el Juez hacerles preguntas que estime conveniente y las que las partes formulen en va de aclaracin; c) El reconocimiento y la exhibicin de documentos; d) Declaracin de las partes, empezando por el demandado. Con relacin a la inspeccin ocular, se realizar al inicio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse sta y otros medios probatorios en el lugar de la inspeccin, si el Juez lo estima pertinente. Cuando la circunstancia lo justifique el Juez ordenar la actuacin de la inspeccin judicial en audiencia especial. Esta ltima decisin es inimpugnable. (art. 208). 4.3.3 Confrontacin El Juez puede disponer la confrontacin entre testigos, entre peritos, y entre stos, aqullos y las partes, y entre las mismas para lograr la finalidad de los medios probatorios. (Art. 209). Lo importante es que el Juzgador debe buscar la verdad de los hechos controvertidos, no debe contentarse con una verdad formal, sino acercarse a la vida, a la realidad, para as estar ms cercano a lo que es justo. Debe agotar todos los medios que estn a su alcance para encontrar dicha verdad, pudiendo confrontar a las partes, a los testigos y a los peritos, entre ellos y unos a otros. 4.3.4 Intervencin de Abogados Concluida la actuacin de los medios probatorios el Juez conceder la palabra a los abogados que la soliciten para que hagan las observaciones que consideren pertinentes. 4.3.5 Conclusin de la audiencia Antes de concluir la audiencia el Juez comunicar a las partes que el proceso se encuentra expedito para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo har.
NOTAS: (1) CAPPELLETTI, Mauro. "Proceso, Ideologas, Sociedad" Ediciones Jurdicas. Buenos Aires, 1974. Pgs. 5-6. (2) IBIDEM. Pgs. 26-28. (3) DE LA RUA, Fernando. "Teora General del Proceso" Ed. Depalma, Argentina, Pg. 101. (4) RADBRUCH, Gustav. "Introduccin a la Filosofa del Derecho". Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. Pg. 161. (5) ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.I. Ed. EJEA. Buenos Aires. Pg. 395. (6) REDENTI, Enrico. "Derecho Procesal Civil" T.III. Ed. EJEA. Buenos Aires. Pg. 212. (7) DE LA RUA, Fernando, Ob. Cit. Pg. 102. (8) MONROY GALVEZ, Juan, "Temas de Proceso Civil". Ed. Librera Studium. Lima, Pg. 8. (9) PEYRANO, Jorge. "El Proceso Civil. Principios y Fundamentos". Ed. Astrea. Argentina, Pg. 304. (10) IBIDEM. Pgs. 312-315. (11) PALACIO, Luis Enrique. "Derecho Procesal Civil" T.I. Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, Pg. 296.
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El artculo 203 del Cdigo Procesal Civil ha sido modificado por el artculo 1 de la Ley N 26635 publicada el 23/06/96
SENTENCIA Y COSA JUZGADA (*) (1) (Nicols Coviello)
CONCEPTO DE SENTENCIA (2) La sentencia es el acto en virtud del cual el juez termina la litis, declarando cul es la norma jurdica que debe aplicarse al caso concreto. Concebida de este modo, la sentencia es un acto de la mente, no de la voluntad del juez; es un propio y verdadero juicio lgico, no un negocio jurdico, as sea de naturaleza pblica. El juez, en efecto, no hace ms que un silogismo cuya proposicin mayor es la norma legal, la menor el hecho concreto, o sea la relacin controvertida, y la conclusin la aplicacin de la norma al hecho. La voluntad del Estado se encuentra en la norma abstracta, no en su aplicacin al caso concreto, la cual es por s un acto del entendimiento solamente. Esto no significa, empero, que la sentencia pueda equipararse a cualquier otro acto de la inteligencia, que puede realizar un particular al aplicar el derecho al hecho; porque, si bien no es un acto de voluntad, produce como ste efectos prcticos, que le son acordados por la ley. Es de advertir, adems, que, cuando se dice que no es la sentencia un acto de voluntad, se la mira en su esencia; pero no se excluye que sea tambin, y en muchos casos, un acto de voluntad, en cuanto contiene un mandato, como ocurre en las sentencias de condena. La sentencia, en suma, considerada en s misma, es siempre y por siempre un juicio lgico, pero tambin puede ser en algunos casos un acto de voluntad. De este modo se explica que son sentencias no slo las que pronuncian la absolucin o la condena del demandado sino tambin aquellas que no hacen otra cosa sino declarar una determinada relacin jurdica. La sentencia, lo mismo cuando absuelve o condena, que cuando simplemente declara una relacin jurdica, es siempre declarativa. Es decir, no crea una nueva norma jurdica, sino aplica una que ya existe, aunque sea de modo potencial, en el sistema legislativo; tampoco atribuye un nuevo derecho subjetivo, sino reconoce el que preexista, si bien incierto o cuestionado. Sentencias verdaderamente constitutivas no pueden admitirse; y si algunos aceptan tambin esta categora, es porque reconocen una nueva categora de derechos (o sea los potestativos), que nosotros hemos rechazado, como fundada en la confusin de la condicin para la existencia con la condicin para el ejercicio del derecho. Y ciertamente, si para anular un acto jurdico, para revocarlo, resolverlo o rescindirlo, para pedir la separacin personal, la interdiccin, etc., es indispensable la sentencia judicial, ello no es porque el derecho no preexista, sino porque aquellos derechos, a diferencia de los dems que pueden ejercitarse mediante la sola actividad del titular, exigen como condicin de su ejercicio la obra del juez, que reconozca su fundamento y el concurso de todas las dems condiciones prescritas por la ley. Por lo tanto, muchas de tales sentencias se incluyen entre las que tienen por objeto la simple declaracin. Substancialmente, son, pues, declarativas. Las sentencias, por ser todas de ndole declarativa, son tambin por regla general retroactivas. Pero muchas veces sufre esta regla excepciones, que no se fundan en la ndole de la sentencia, de tal modo que puede decirse que las que no tienen eficacia retroactiva, deben reputarse constitutivas, no declarativas. Efectivamente, mientras que las sentencias de nulidad de cualquier negocio jurdico son retroactivas, no lo son con respecto a terceros las de resolucin o de rescisin; y mientras que la sentencia que anula el matrimonio tiene aquel carcter, no lo tiene cuando uno de los cnyuges es de buena fe; ni es tampoco retroactiva la sentencia que pronuncia la separacin. Por eso los autores de la opinin por nosotros rechazada incluyen estas sentencias en el nmero de las constitutivas. LA COSA JUZGADA La sentencia, una vez pronunciada, tiene la virtud de impedir que las mismas partes renueven el mismo juicio; pero esto no constituye todava la autoridad de la cosa juzgada. Tinese sta, cuando la sentencia, no siendo ya atacable, o porque los recursos concedidos por la ley se hicieron valer intilmente, o porque los trminos para interponerlos han transcurrido de balde, o porque fue consentida la misma sentencia, obtiene sta fuerza obligatoria entre las partes contendientes, facit ius. Suele hablarse, al tocar este punto, de cosa juzgada en sentido formal, y de cosa juzgada en sentido material, entendindose por la primera la no impugnabilidad de la sentencia, y por la segunda su obligatoriedad respecto a los litigantes. Pero evidentemente, la distincin es poco til, ya que una sentencia no puede ser obligatoria sino cuando no puede impugnarse. La autoridad de la cosa juzgada, por la cual no es posible volver a examinar la cuestin ya decidida, aunque la decisin sea errnea o injusta, no se funda en una ficcin, ni tampoco en una presuncin de verdad, sino en la exigencia social de que no sean perpetuos los pleitos, como igualmente de que los derechos sean ciertos y estables, una vez obtenida la tutela del Estado. Es cuestin muy controvertida en nuestro derecho la de saber cundo adquieren las sentencias eficacia de cosa juzgada; pero, a nuestro juicio, fundndonos ms en la lgica que en la letra de algunas disposiciones legislativas, existe la cosa juzgada cuando se hicieron valer o no pueden ya interponerse, no slo los recursos ordinarios, sino tambin el extraordinario de casacin. Creer que hay cosa juzgada, aunque sea posible el remedio del recurso de casacin, es admitir la compatibilidad del concepto de cosa juzgada con el de retractabilidad de la sentencia, lo que envuelve una contradiccin in terminis. Y por otra parte, pensar que no hay cosa juzgada sino cuando se han agotado o no pueden ya proponerse todos los recursos extraordinarios, aun el de revocacin, es hacer prcticamente imposible la sentencia pasada en cosa juzgada, porque, salvo los pocos casos en que se ha hecho valer efectivamente la revocacin, en todos los dems, dada la posibilidad de sta, y la falta de trminos perentorios que corren desde que la sentencia se pronuncia para hacer valer aquel remedio, la cosa juzgada no se tendra jams. EL CONTENIDO DE LA COSA JUZGADA Tiene autoridad de cosa juzgada solo lo que fue objeto de la decisin judicial, y, por lo mismo, de discusin entre las partes: de aqu la mxima tantum iudicatum quantum disputatum. Pero no siempre es fcil ver cul es el verdadero objeto de la decisin, por lo que han surgido cuestiones, como la relativa al valor de los motivos de la sentencia, y a la eficacia de la llamada cosa juzgada implcita, que convendr examinar brevemente. La cuestin de si tienen eficacia de cosa juzgada aun los motivos de la sentencia, se plantea mal en estos trminos, y puede inducir a error, ora se entiendan por motivos las consideraciones por las cuales el juez ha llegado a la decisin (motivos subjetivos), ora aquella parte que en la redaccin material de la sentencia constituye la motivacin, y precede a la parte dispositiva. Porque si por motivos se entienden las consideraciones subjetivas del juez, la cuestin entonces no tiene razn de ser; as como los motivos que movieron al legislador a establecer una norma jurdica, no forman parte de la norma misma y, por ende, no tienen eficacia obligatoria, y as como los motivos internos que movieron a realizar un negocio jurdico no constituyen su contenido, y son, por lo tanto, jurdicamente irrelevantes, del mismo modo los motivos de la decisin judicial, no constituyen la decisin misma, ni por consiguiente la cosa juzgada. En cambio, si se pretende contraponer a la parte de la sentencia llamada dispositiva, la otra llamada de los considerandos (motiva), la cuestin no puede resolverse ni afirmativa ni negativamente, ya que en la parte dispositiva podra encontrarse una consideracin personal del juez, y en la destinada a exponer los motivos, una verdadera y propia decisin. Ahora bien, la decisin de un punto controvertido en cualquiera parte en que materialmente se encuentre, es siempre una decisin, y por lo tanto, tiene eficacia de cosa juzgada; mientras que los motivos subjetivos son siempre tales, y no pueden adquirir eficacia jurdica merced al sitio material en que se encuentran. Por esto hay que proponer la cuestin de diversa manera: tienen eficacia de cosa juzgada los elementos objetivos de la decisin, esto es, todas aquellas partes de motivos que contienen un pronunciamiento sobre los presupuestos de la relacin controvertida, como excepciones, rplicas, cuestiones prejudiciales? Planteada as la cuestin, debe resolverse en el sentido de que los presupuestos de hecho y las cuestiones prejudiciales tienen fuerza de cosa juzgada, cuando fueron objeto de discusin entre las partes; no en otros casos, porque slo entonces constituyen el objeto de la decisin del juez, y, por lo mismo, como toda decisin judicial, pueden tener eficacia de cosa juzgada. (3) Pero si slo la decisin puede tener autoridad de cosa juzgada, Ser preciso que sea explcita, o tambin puede ser implcita? A esta pregunta hay quien responde en sentido negativo, pero inexactamente, ya que no puede demostrarse que la ley exija la manifestacin explcita del pensamiento del juez, contra el principio general que equipara las manifestaciones expresas a las tcitas, as de pensamiento como de voluntad. Ms bien es necesario, para resolver la controversia, proceder con distinciones oportunas, con lo que se evitar el peligro de ver una decisin que no existe, bajo el pretexto de que es implcita. Dos casos pueden darse de cosa juzgada implcita: primero, que el juez omita pronunciar sobre un captulo distinto de la demanda; segundo, que omita pronunciar sobre una cuestin, que aunque no haya sido objeto especial de la demanda, constituye un elemento necesario de la decisin de la relacin jurdica controvertida. En el primer caso, creemos que no puede sostenerse que siempre deba considerarse implcitamente como rechazada la parte de la demanda que el juez omiti en su decisin, sino que debe distinguirse si se trata de un captulo de la demanda que mantenga con la cuestin principal una relacin de dependencia o de accesoriedad, o si se trata de una demanda que vive por s, y que poda proponerse en juicio separado. Hecha tal distincin, es evidente que slo en la primera hiptesis puede interpretarse la omisin del juez como un rechazo, por la razn de que la sentencia tiene eficacia de fijar, as sea de modo negativo, toda relacin jurdica controvertida; no en la segunda, porque falta una decisin cualquiera sobre la pretensin que exista por s y que era independiente de aquella sobre la que el juez fall. En el otro caso, slo puede admitirse la cosa juzgada cuando entre la cuestin expresamente resuelta y la que se quiere considerar como tcitamente decidida, hay no una simple relacin de causa a efecto, sino un nexo tal de dependencia, que no puede resolverse la cuestin expresamente decidida sin resolver la cuestin no tocada, precisamente en el sentido en que se quiere ver que se juzg implcitamente. As, hay cosa juzgada implcita sobre la calidad de comerciante de una de las partes contendientes, cuando la sentencia ordena la comunicacin de los libros de comercio; pero no la habr sobre la existencia de un contrato de enfiteusis, cuando la sentencia se limita a rechazar la demanda de liberacin, slo porque faltan las condiciones exigidas por la ley. LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada produce a favor no slo del vencedor, sino tambin del vencido, el derecho de impedir que la controversia decidida se renueve otra vez, o que se deduzcan pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia. Tal es la excepcin de cosa juzgada. Muy discutida es hoy la ndole de esta excepcin, ya que, contrariamente a la doctrina y jurisprudencia que hasta ahora han dominado sin oposicin, muchos sostienen que es una excepcin de orden pblico, y que, por lo tanto, no pueden las partes renunciarla, y el magistrado debe hacerla valer de oficio. (4) La razn de esto se encuentra en el fundamento mismo de la cosa juzgada, esto es, en la necesidad social de que los pleitos no se renueven continuamente, y de que los derechos, una vez declarados, no vuelvan a ponerse en duda, el cual fin quedara frustrado si se concediera a las partes la facultad de renunciar expresa o tcitamente a hacer valer dicha excepcin. Ni sirve de nada observar en contrario que, aun siendo la prescripcin un instituto de orden pblico, es lcito renunciar a las ventajas que de ella derivan; porque son diversas las consecuencias que nacen de la renuncia a la prescripcin, o a la cosa juzgada. El que renuncia a la prescripcin, renuncia a una ventaja patrimonial, y, por ende, al derecho meramente privado surgido de su realizacin, esto es, al derecho adquirido o a la liberacin de una obligacin; en cambio, el que renuncia a la excepcin de cosa juzgada no pretende renunciar al derecho declarado por la sentencia, sino que slo trata de renunciar al carcter que aqul adquiri con ella, o sea, al de la certidumbre; y este carcter no es objeto de derecho privado. (5) Es adems imprescriptible la excepcin de cosa juzgada. Para que la excepcin de cosa juzgada pueda desplegar toda su eficacia, es menester el concurso de algunas condiciones prescritas taxativamente por la ley, y son: la identidad de la cosa demandada (endem res), la identidad de la causa (eadem causa petendi), la identidad de las partes (eadem conditio personarum) (art. 1351). Pero, hablando cientficamente, estos tres requisitos pueden reducirse a dos: 1) a la identidad de la cuestin, y 2) a la identidad de las partes contendientes. Exceptionem rei iudicatae obstare quotiens eadem quaestio inter easdem personas revocatur. (6) LA IDENTIDAD OBJETIVA Existe la identidad objetiva, o de la cuestin, cuando concurren la identidad del objeto y la identidad de la causa pretendi. Por objeto no debe entenderse la cosa material sobre la que recae el derecho real, o la prestacin a que se refiere el derecho de obligacin, sino el intento final que las partes tuvieron al proponer sus demandas por va de accin o de excepcin; en otros trminos, lo que fue materia de la discusin y de la decisin. Por lo tanto, puede suceder que, aun siendo materialmente idntico el objeto del derecho que ahora se pretende, al del derecho ya pretendido en un juicio anterior, no haya la excepcin de cosa juzgada, como si hoy se pretende sobre el fundo Tuscolano un derecho de propiedad exclusiva sobre el mismo fundo. Por donde se ve cun justamente se abandon la teora del que pretendi aplicar a la determinacin de la identidad del objeto los principios matemticamente verdaderos pars est in toto y totum in parte non est. Qu importa que la parte est en el todo, cuando el objeto de la antigua demanda fue el todo, y es slo una parte de la nueva? Aquel a quien se neg la propiedad de todo un fundo, puede perfectamente tener derecho a una parte; aquel a quien una sentencia le neg tener derecho a la suma de cien mil liras, puede muy bien pretender el derecho a tener diez mil; y todo ello sin que surja la posibilidad de contradiccin entre una y otra sentencia. Viceversa, si la sentencia le neg el derecho de tener la parte de un fundo, o de una suma de dinero, Cmo podr intentar un nuevo juicio para tener la propiedad de todo el fundo, o una suma mayor? Hay tambin, pues, excepcin de cosa juzgada, cuando se demanda un derecho que tiene como presupuesto necesario otro derecho sobre cuya existencia se ha fallado irrevocablemente, como cuando se pide la divisin, habindose negado la calidad de coheredero o copropietario; como cuando quiere accionar con la confesoria el que no ha sido reconocido propietario; como cuando se demandan los intereses, habindose negado por la sentencia el derecho al capital. No pasa lo mismo en las hiptesis contrarias. Para que exista la identidad de la cuestin y, por ende, la excepcin de cosa juzgada, no basta que el objeto de la nueva demanda sea idntico al de la anterior, sino que es preciso, adems, que se pida el mismo objeto por la misma causa. Por causa debemos entender el hecho jurdico que sirve de fundamento a la pretensin; de aqu que se distinga netamente de la accin, porque de un solo y mismo hecho jurdico pueden derivar varias acciones, como de la compraventa la actio redibitoria y la quanti minoris; que se distinga tambin de los motivos o razones, as de hecho como de derecho, aducidos para justificar la demanda; de los medios de prueba que pueden ser varios respecto al mismo hecho jurdico, y, finalmente, del objeto prctico, o motivo psicolgico que induce a entablar determinado juicio. Poco importa, pues, que la accin que se ejercita sea diversa de la anteriormente acogida o rechazada por la sentencia, que sean diversos los motivos invocados para justificar la nueva demanda, que se invoquen nuevos medios de prueba, o que sea diferente el fin prctico de la demanda; la excepcin existe cuando, no obstante tales diferencias, el fundamento jurdico de la pretensin es el mismo. El hecho jurdico es el mismo, cuando en el nuevo juicio se invoca el mismo hecho especfico ya invocado en el anterior, y no cuando, como algunos lo han pretendido, se invoca un hecho que entra en la misma categora, o gnero prximo, a que pertenece el que antes se hizo valer. As, no habr identidad de causa, cuando aquel que en un juicio de reivindicacin ha sucumbido por no haber demostrado la existencia de la donacin como fundamento jurdico de su propiedad, intenta un nuevo juicio con el mismo objeto, si bien alegando una compraventa, un legado, etc. As tambin, si en un juicio de nulidad de un contrato por error sucumbe el demandante, podr demandar de nuevo la nulidad por otro vicio de consentimiento, esto es, por violencia o dolo. Es inconsistente la teora contraria, que se funda en la distincin entre causa prxima, o sea el gnero prximo en que entran varios hechos jurdicos, y la causa remota, esto es, el hecho especfico que entra en el gnero, para sostener que la ley quiere hablar slo de identidad de la causa prxima; por eso hoy dicha teora est casi generalmente abandonada. Efectivamente, no slo no se funda tal distincin en la letra de la ley, sino que resulta tambin prcticamente difcil e incierta, dada la relatividad del concepto de gnero prximo; y en fin, es contraria al espritu de la ley que quiere la irrevocabilidad de la cosa juzgada, para obviar el inconveniente de la contradiccin de las sentencias. Ahora bien, qu contradiccin hay en decidir que la propiedad de cierto fundo no corresponde a una determinada persona en virtud de un contrato de compraventa, pero que le corresponde por legado o donacin? O qu un contrato no viciado por dolo, lo est por error o violencia? Por eso no puede admitirse en nuestro derecho la llamada adprehension uno indicio omnium causarum, o sea la imposibilidad de reproducir la misma demanda por causa diversa de la que fu objeto del anterior litigio, y esto no slo en cuanto a las acciones personales, sino tambin por lo que ve a las reales. (7) Ciertamente hoy no es posible obrar en ningn caso non expressa causa, sino que es necesario que, al igual que en la demanda, tambin se exprese en la sentencia el fundamento jurdico de la pretensin (arts. 134, n 2, y 360, n 6 del cd. de proc. civ.); de donde resulta que la sentencia no puede tener eficacia ms all de los lmites de su contenido. Por eso, tambin, ya no es necesario que la nueva causa sea posterior a la sentencia, como debera serlo, admitida la adprehensio. LA IDENTIDAD SUBJETIVA 8) As como el negocio jurdico ni favorece ni perjudica a los terceros que en l no tomaron parte, as tambin la cosa juzgada que declara una relacin entre las partes contendientes, no favorece ni perjudica a los terceros. Pero es necesario entender bien el significado de la palabra terceros para determinar exactamente quines son los que, por no haber intervenido en el juicio, no pueden ser perjudicados por la sentencia. Notemos ante todo que los terceros deben tener un derecho propio, y no un simple inters, que pudiera perjudicarse por la sentencia pronunciada, y, adems, que deben tener derecho a tomar parte en la litis ventilada sin su intervencin, y, por lo mismo, a renovarla para tutela de su derecho que de otro modo quedara lesionado. De no ser as, los terceros deberan sufrir las consecuencias de la sentencia pronunciada inter alios, ya que no tienen ningn medio jurdico para evitarlas. As, los acreedores quirografarios deben soportar todos los efectos de la sentencia pronunciada contra su deudor, no porque estn por ste representados en el juicio, como vulgarmente se dice, sino porque, no teniendo un derecho especial sobre el patrimonio del deudor, que puedan hacer valer, deben seguir todas sus vicisitudes, as de alegra como de tristeza. En suma, la sentencia desfavorable al deudor no puede decirse que importe un dao jurdico a los acreedores quirografarios, porque no es un derecho, sino un mero inters el que se les lesiona. Adems, puede suceder que los terceros tengan un derecho, y sin embargo pueden resultar perjudicados por una sentencia pronunciada sin su intervencin, lo cual acontece cuando la relacin decidida no poda ser impugnada sino por una determinada persona, o bien cuando todos los interesados pudiesen impugnarla, si el ejercicio de la accin intentada por alguno cierra el camino a todos los dems. Son ejemplos de la primera hiptesis las sentencias que declaran la ausencia, las que pronuncian la separacin personal o de bienes entre cnyuges, la interdiccin, la inhabilitacin, o las que declaran una quiebra; y es ejemplo de la segunda la sentencia que se dicta en materia de acciones populares. Adems, para ser terceros no afectados por la sentencia, es preciso que no se encuentren con alguno de los contendientes en una relacin tal, que constituya entre dos personas fsicamente diversas, lo que se llama identidad jurdica. Porque, si el que materialmente no interviene en un juicio, se encuentra en idntica relacin jurdica que el que en l tom parte, no puede considerarse como tercero. Pero, Cundo existe esa identidad jurdica? La hay sin duda en la hiptesis de la representacin. Si todos los efectos de los actos realizados por el representante, o sea por quien obra en nombre y en inters ajenos, se realizan en la esfera jurdica del representado, es claro que la sentencia pronunciada contra el investido con la calidad de representante legal o convencional, tiene eficacia contra el representado. Pero el concepto de representacin, tal como aparece delineado en la teora moderna, no es suficiente para comprender todos los casos de identidad jurdica a efecto de determinar la eficacia de la cosa juzgada; y es deplorable la obstinacin de la doctrina y de la jurisprudencia, que, falseando el concepto de representacin y recurriendo a presunciones y ficciones, ven siempre una relacin de representacin en todos los casos en que la cosa juzgada tiene eficacia respecto a aquellos que materialmente no participaron en ella. Por eso creemos que con mayor exactitud, adems de la hiptesis de la representacin, y junto a ella, precisa reconocer que existe otra relacin que produce la identidad jurdica. Y tal es la relacin de sucesin. En virtud de la sucesin, sea a ttulo universal o particular, el sucesor se coloca en la misma situacin jurdica de su autor, y de all la mxima nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet. Por eso la misma situacin jurdica declarada en la sentencia con respecto al autor, ser la del sucesor, quien de ese modo resultar favorecido o perjudicado por la sentencia pronunciada en un juicio en que no intervino. De este modo, sin recurrir al concepto de representacin, que si es falso en el caso de herencia, ms absurdo es an en el de sucesin a ttulo particular, se tiene la identidad jurdica entre autor y causahabiente. Pero en qu momento debe haber nacido la relacin de sucesin, para que pueda decirse que la sentencia pronunciada contra el autor favorece o perjudica al sucesor? Tal cuestin, como se advierte desde luego, surge slo respecto a los sucesores a ttulo singular. Pues bien, tres tiempos se distinguen a este respecto: el posterior a la sentencia, el que transcurre durante el juicio y el que precede a ste. Pero, mientras que casi todos los autores estiman que la sentencia extiende sus efectos hasta los sucesores, si la relacin de sucesin naci despus de la misma, y no si naci antes de entablarse el juicio, muchos hay que sostienen que la extensin se verifica aunque la relacin se haya constituido durante el juicio; y todos se basan en el concepto de representacin. Pero nosotros creemos que la misma razn que hace ver la identidad de condicin jurdica entre sucesor y autor, mientras nos lleva a admitir la extensin de la eficacia de la cosa juzgada cuando la relacin fu posterior a la sentencia, nos obliga a negarla en los dems casos. Y, ciertamente, as como el que adquiere despus de la sentencia el derecho por ella decidido, no puede sustraerse a los efectos de la decisin, porque entra en la misma posicin jurdica del que transmite, tal como fue fijada en la sentencia; de la misma manera, el que adquiere antes de la sentencia, o durante el juicio, o antes de iniciarse ste, entrando en la posicin jurdica que en aquel momento tena su autor, entra tambin en el derecho de ste de ver impugnada la relacin jurdica controvertida. Por lo dems, la opinin de que la sentencia pronunciada contra el autor perjudica al que adquiri durante el juicio, la contradice el art. 439 del cdigo civil, segn el cual, si durante el juicio de reivindicacin el poseedor demandado deja de poseer por un hecho propio cediendo la cosa a otro, el actor no tiene otro derecho que el de pretender contra l o la recuperacin de la cosa a sus expensas, o, a falta de ella, el pago de su valor, salvo que prefiera promover un nuevo juicio contra el actual poseedor; de donde resulta evidente que los efectos de la sentencia favorable al reivindicante no se extienden contra el que haya adquirido la cosa del demandado durante el juicio (A). Debemos advertir que los sucesores a ttulo singular, a los que se extiende o no el efecto de la sentencia, segn que lo sean despus o antes de la decisin, no son nicamente los que adquirieron un derecho real de goce, propiedad, usufructo, uso, servidumbre predial, enfiteusis, o un derecho equiparado por su eficacia a los derechos reales, como el del arrendatario de un inmueble, sino tambin el que adquiri un derecho real de garanta, o sea los acreedores pignoraticios e hipotecarios. No hay ms que esta diferencia entre unos y otros: el que adquiere un derecho real de goce antes de la sentencia es tercero, a quien la cosa juzgada no extiende su eficacia, aun cuando no haya registrado su adquisicin, tratndose de derechos inmuebles; en cambio, los acreedores pignoraticios y los hipotecarios no pueden tenerse como terceros, aunque la prenda o la hipoteca se hayan constituido antes de la sentencia, cuando no hayan obtenido tambin la detentacin de la cosa o verificado la inscripcin. Porque, mientras la posesin y la inscripcin son condiciones necesarias para que los derechos reales de prenda y de hipoteca tengan eficacia respecto a los terceros en general, y aun respecto de los simples acreedores quirografarios, en cambio la transcripcin se exige slo frente a algunos terceros y para los efectos que la ley determina en el art. 1942 del cdigo civil (B). No entra en las hiptesis anteriormente estudiadas la de la sentencia pronunciada contra el heredero aparente; sta tiene eficacia aun contra el verdadero heredero, no porque ste se halle representado por aqul, o porque sea su causahabiente, sino en virtud de la norma de ndole excepcional contenida en el artculo 933. As como el verdadero heredero debe respetar los negocios jurdicos onerosos celebrados por el heredero aparente con terceros de buena fe, sin que por eso pueda decirse representado o causahabiente (de otro modo, los lmites de la onerosidad del negocio y de la buena fe del tercero no tendran razn de ser), as tambin debe respetar las sentencias que el que adquiri a ttulo oneroso y de buena fe del heredero aparente, obtuvo contra ste (C). Fuera de estas hiptesis, en las que necesariamente la eficacia de la cosa juzgada se extiende a quien no intervino en el juicio, pueden darse casos en que tal extensin se verifica por voluntad de los terceros. El reconocimiento voluntario de la eficacia de la sentencia pronunciada irter alios puede ser expreso o tcito, anterior o posterior a la sentencia. As, si el comprador citado en el juicio de reivindicacin llama en garanta al vendedor y l queda fuera de causa, la sentencia producir su efecto tambin en contra de l (art. 200 del cd. de proc. civ.) (D). Pero la voluntad de reconocer la eficacia de la sentencia debe realmente existir, y no puede presumirse en trminos generales y absolutos, sin una disposicin de la ley, y slo por la consideracin de que tambin otros que no tomaron parte en el juicio estaban interesados en la relacin controvertida y resuelta. Por eso debe rechazarse la teora de la llamada representacin imperfecta o incompleta, segn la cual en los casos de comunidad, fianza, obligaciones solidarias o indivisibles, se debe ver un reconocimiento de la sentencia de parte de los interesados que no fueron parte en el juicio entablado por o en contra de uno de ellos, reconocimiento efectuado antes tcitamente, y slo por la eventualidad de que la decisin les sea favorable, no contraria. Porque no slo tal reconocimiento anticipado es imaginario e irreal, sino que es tambin arbitrario limitar los efectos al solo caso de la sentencia favorable, porque no es concebible un consentimiento para que otro litigue por nosotros, que valga slo para el caso de victoria, y no tambin para el caso de derrota, cuando la incertidumbre del xito est en la naturaleza de toda controversia. Por eso en vez de recurrir a principios generales e infundados para resolver la cuestin en las hiptesis indicadas de personas que participan en la misma relacin, es menester examinar especficamente respecto de cada una, si existe o no una disposicin particular de ley que autorice directa o indirectamente la extensin de los efectos de la sentencia. Este examen lo haremos en su lugar oportuno. LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ESTADO CIVIL (9) Es muy debatida la cuestin de saber si la cosa juzgada tiene eficacia relativa a las personas que intervienen en el juicio, aun respecto a las cuestiones de estado, o sea a las cuestiones concernientes al vnculo matrimonial, o a las relaciones de paternidad y filiacin. Pero conviene recordar que la controversia no tiene importancia prctica cuando sea una sola la persona que tiene derecho a obrar, porque entonces los terceros, aunque tengan un inters propio y distinto, como no pueden promover la cuestin, deben en fuerza misma de las cosas, y como en todas las hiptesis semejantes, soportar los efectos de la sentencia; pero la importancia de la cuestin es considerable, cuando son varias las personas que tienen derecho a obrar. Pues bien, piensa alguno que la regla general del art. 1351 no admite ninguna excepcin, ya que la ley no distingue, y, adems, en el art. 402 declara expresamente que las sentencias de rectificacin de las actas del estado civil no pueden oponerse al que no intervino en el juicio (E). Nosotros creemos preferible la opinin contraria que prevaleci an en el derecho comn. En efecto, la eficacia relativa de la sentencia encuentra su natural fundamento en el carcter relativo de las relaciones patrimoniales, que de ordinario constituyen su objeto, por lo que resulta posible la actuacin de dos sentencias contrarias, sin contradiccin lgica, ni incompatibilidad prctica. El estado civil de las personas tiene por el contrario caracteres absolutos y de indivisibilidad, porque es esencialmente inherente a la persona humana que es nica e indivisible; de all que no puede concebirse la posible actuacin de dos sentencias contrarias, porque aqu la contrariedad equivale a contradiccin. Ahora bien, si la autoridad de la cosa juzgada tiene tambin por objeto excluir la posibilidad de sentencias prcticamente incompatibles, es claro que para obtener ese fin por lo que mira a las cuestiones de estado, precisa admitir la eficacia absoluta de la sentencia. As como a las relaciones patrimoniales que son de ndole relativa, les conviene bien la eficacia relativa de las sentencias, as a la ndole absoluta del estado personal slo puede convenir la eficacia absoluta; de otra suerte, la funcin prctica de la cosa juzgada no sera igual en todas las hiptesis. As es que la distincin, que no est en la letra del art. 1351, entre sentencias que deciden cuestiones de estado, y las que se refieren a relaciones patrimoniales, se encuentra en la naturaleza misma de las relaciones, y, por ende, en el espritu de la ley. No vale invocar en contrario el art. 402, porque ste no habla de sentencias concernientes a cuestiones de estado, sino de sentencias que han tenido nicamente por objeto la rectificacin de los actos del estado civil, lo cual, como se ve, es bien diverso. En efecto, si las sentencias que deciden sobre el estado civil pueden llevar a la rectificacin de las actas respectivas, cuando de aqullas resulta un estado contrario o diverso del que aparece en el registro, y si por otra parte el juicio de rectificacin puede dar lugar a veces a un juicio sobre el estado, es innegable que aquel juicio, considerado en s mismo, no puede confundirse con el juicio sobre el estado. Y la diversidad resulta no slo de la del objeto, sino tambin de la diversa naturaleza del procedimiento: ste es contencioso respecto de las cuestiones de estado, y es de jurisdiccin voluntaria respecto de la rectificacin (art. 845, cd. proc. civ.). Por lo cual, atendida tal diversidad, no slo no puede invocarse el art. 402 en contra de nuestra opinin, sino que puede servir para confirmarla, aunque sea indirectamente; porque bien se puede creer que si el legislador sinti la necesidad de formularlo, no obstante el art. 13 51, fue porque quiso, a fin de evitar la fcil confusin entre las sentencias de rectificacin y las de estado, que no se aplicase a las unas la norma de derecho nicamente aplicable a las otras. (10) Una confirmacin, ms eficaz aun, se encuentra en el art. 79 del reglamento de la ley consular aprobado por decreto de 26 de enero de 1866, en que se dice: "quedan reservadas a los tribunales del reino las causas concernientes al estado civil de las personas, salvo el conocimiento de tales cuestiones en va incidental reservada a los tribunales consulares, en el cual caso los efectos de la sentencia se limitarn al caso decidido". As es que, argumentando a contrario, cuando la cuestin de estado se haya decidido por magistrados competentes en razn de la materia, y en va principal, la sentencia tendr eficacia absoluta, y no limitada al caso decidido. Pero para que se tenga tal eficacia, son necesarias algunas condiciones: 1) que el magistrado sea competente por razn de la materia; 2) que la controversia se haya tratado en va principal, y no incidental, en el sentido de que debe haber sido objeto de especial discusin y de la decisin judicial, no bastando que se haya deliberado y examinado como motivo para decidir otra controversia, pero importando poco que se haya discutido antes e independientemente de otras cuestiones, y slo despus de que stas hayan surgido, y en ocasin de las mismas, se haya promovido por va de accin, y no por va de excepcin; 3) en fin, que en el juicio de estado haya intervenido el contradictor legtimo. Como tal debe considerarse el que entre varias personas con derecho a obrar, tiene inters moral predominante, de tal suerte que si varios tienen igual inters, todos, y no uno solo, constituyen el contradictor legtimo. Los otros, que tienen un inters moral de menor importancia, o un inters econmico, debern someterse a los efectos de la sentencia pronunciada sin su intervencin. Y esto porque en la familia, como en toda la sociedad, as sea artificial, hay quien representa los intereses de todo el cuerpo social, de modo que las sentencias pronunciadas en favor o en contra suya, deben valer tambin respecto de los otros miembros; y ese representante no puede ser otro que el que tiene mayor inters moral en la integridad y dignidad de la familia. Quien piense de otro modo, mirar a la familia no como un organismo tico, sino como un agregado mecnico de personas, en que domina el principio individualista, sin correctivo alguno del principio social. (11) LA LLAMADA "ACTIO IUDICATI" De la sentencia de condena, no de la de simple declaracin, deriva en favor del vencedor la llamada actio iudicati, la cual no es otra cosa que el derecho de ejecutar la sentencia manu militari. Resulta de aqu que la denominacin tradicional, usada para indicar tal efecto, es inexacta y no responde al concepto que se pretende expresar. Ante todo, al menos en nuestro derecho, la actio iudicati no surge cuando la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, sino antes, esto es, cuando la ope iuris es ejecutiva, cuando o no es ya posible hacer valer el recurso ordinario de apelacin, o cuando ha sido pronunciada en segunda instancia; la cosa juzgada conforme a la opinin acogida por nosotros, tiene lugar en tiempo posterior, o sea cuando no es posible por el transcurso de los trminos recurrirla en casacin, o el recurso mismo ha sido desechado. Adems, hay sentencias que, aun habiendo pasado en autoridad de cosa juzgada, no son ejecutivas y por lo tanto no producen la actio iudicati: as las sentencias extranjeras antes del juicio de liberacin, y las sentencias arbitrales no apelables antes del decreto del pretor, aun cuando hayan pasado en autoridad de cosa juzgada, no son ejecutivas. Por otra parte, la actio iudicati no puede considerarse como una verdadera accin, o sea como un ius persequendi in iudicio, ya que ste ha quedado completamente efectuado por la sentencia y agotado por lo mismo; pero es un ius exequendi, o sea el derecho de hacer efectiva la decisin del magistrado. Este derecho es, por lo tanto, del todo diverso del que fue objeto del debate judicial, y, por ende, es diverso e independiente su tratamiento jurdico. Mas esto no quiere decir que la sentencia tenga eficacia novatoria. La relacin jurdica precedente no queda en modo alguno destruida, y substituida por otra: la sentencia, por ser declarativa, hace que quede intacto el derecho sobre el cual se suscit el debate, y cuya existencia ha afirmado. Mas, por otra parte, es indudable que constituye un ttulo nuevo del mismo derecho, por cuanto el actor no reclama ya la satisfaccin de ste sobre la base del antiguo ttulo, el cual hasta puede no existir, como en el caso de sentencia errnea o injusta; el titular del derecho no tiene ya necesidad de ejercitar una accin, y ejecuta tan slo la sentencia. Fluye de aqu que mientras, por no haber novacin, perduran an despus de la sentencia todos los efectos ventajosos del derecho que antes tena el actor, como la subsistencia de las garantas reales y personales, curso de intereses, etc., por otra parte, no puede el derecho de ejecutar la sentencia estar sometido a las mismas reglas del anterior derecho de accin. As, contra el que ejecuta la sentencia no pueden oponerse las excepciones que habran podido oponerse al ejercicio de la accin; y si la accin ejercitada era intrasmisible, no ser tal el derecho de ejecutar la sentencia que sobre aqulla se pronunci. Con los principios que dejamos expuestos, se resuelve fcil y seguramente la tan debatida cuestin acerca de la prescripcin de la actio iudicati. Est siempre sometida a la prescripcin de treinta aos? O habr que distinguir entre materia civil y materia comercial? Y aun en el mbito de una misma materia, se refiere a relaciones sujetas a la prescripcin ordinaria, o a prescripciones de corta duracin? Para nosotros, la nica opinin que responde a los principios es que la actio iudicati prescribe siempre y solamente en treinta aos, ya se trate de materia civil o mercantil, ya de relaciones sometidas a la prescripcin ordinaria o a alguna prescripcin especial. Efectivamente, si el derecho de ejecutar la sentencia no se confunde con el derecho sobre que vers la controversia judicial, la naturaleza civil o comercial de ste no se extiende a aqul. Y esto lo confirma una disposicin legal, que establece que las controversias en la ejecucin de las sentencias, tanto en materia civil como en materia comercial, se deciden por el tribunal civil (artculo 570 del cd. proc. civ.), lo cual significa que son de ndole civil. Menos puede tenerse en cuenta la prescripcin breve a que est sometida la relacin fallada, por ejemplo, el crdito de prestaciones peridicas en materia civil, o la accin cambiara en materia comercial; estas prescripciones breves se fundan en razones especiales que no existen en cuanto al derecho de ejecutar la sentencia, as se refiera tambin a aquellas relaciones. (12) (F).
NOTAS: (2) Cfr. Rocco, La sentenza civile, cap. I, prrafo 2, y cap. IV. (3) Segn algunos, la cosa juzgada no se extendera a las excepciones desechadas por la sentencia si se hicieran valer como simples excepciones, y no como reconvenciones o demandas de declaracin incidental. Cfr. CHIOVENDA, Principii di dir. proc. (3 ed.), pg. 918. Pero predomina justamente la opinin contraria cfr. MORTARA, Commenttario, 11, N 118; GATTI Cosa giudicata (2 ed.), N 35; ASCOLI Y CAMMEO, en nota a la trad. it. de CROME, Parte generale, pg. 471. (4) Cfr. LESSONA, en el Foro italiano, 1904, I, cols 351 y sig, y en el vol V n 35 bis de MATTIROLO (5 ed.); CHIOVENDA, Principii di dir. proc. (3 ed.) prrafo 78, pg. 915; GATTI, L'autorit della cosa giudicata, n 266. (5) Es dudosa la conclusin a que debe llevarse cuando en la controversia entablada entre las mismas partes se pronuncian dos sentencias que pasan en autoridad de cosa juzgada, en contradiccin entre s, lo que puede suceder cuando las partes no han opuesto en el nuevo juicio la excepcin de cosa juzgada. Por lo general, los escritores franceses estiman que debe formar estado la segunda sentencia, debindose suponer que con el silencio se ha renunciado a la eficacia de la primera. Pero supuesta la invalidez de la renuncia, no puede seguirse la misma decisin, aun por la razn de que tal sentencia sera susceptible de revocacin, segn el art. 494, n 5, del cd. de proc. civ. Cfr MORTARA. Commentario IV. n 323. (6) Ley 3, 7, prrafos 4 y 19, Dig. de exc. rei jud., XLIV, 2. (7) En derecho romano la adprehensio tena lugar slo en cuanto a las acciones reales, cum in rem ago non expressa causa ex qua rem meam esse dico (I, 14 prrafo 2 D. de exc. rei iud. XLIV, 2). (8) Cfr. FISCHER, Von den subiektiven Grenzen des Rechtskraft (en los Jebrings Jahrbucher, vol. 40, pgs. 151 y sig.); HELLWIG, Wesen und subjective Begrenzung des Rechtskraft (Lelpzig, 1901). (A) Art. 7 del Cdigo de Proc. Civiles. (B) Art. 3003 del Cdigo Civil. (C) Art. 1343 del Cdigo Civil. (D) Ver art. 22 del Cdigo de Proc. Civiles. (9) COVIELLO N., De' giudicati di stato (en el Archivio giuridico, vol. 47). En contra: DUSI, Della filiazione, nos. 108-112; COPPA-ZUCCARI, Le azioni di filiazione legittima, nos. 91 y sig. (E) De acuerdo con el articulo 24 del Cdigo de Proc. Civiles, vigente en el Distrito Federal, las decisiones judiciales recadas en el ejercicio de acciones de estado civil, causan autoridad de cosa juzgada ERGA OMNES. (10) El cdigo civil holands, mientras en el art. 72 repite la disposicin del italiano, art. 402, en el 1957 proclama abiertamente la eficacia absoluta de la cosa juzgada en cuestiones de estado civil. Conviene observar que tambin el cdigo civil de Chile, art. 315, y el Procesal Civil aleman, prrafo 643, admiten tal eficacia erga omnes. (11) El cdigo civil de Chile, art. cit., acoge expresamente la teora del contradictor legtimo. (12) En este sentido se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia dominantes. Cfr. UNGER, System, II, prrafo 133, pg. 687; MATTIROLO, Dir. giud. (5 ed.), vol. V, 7 y 7 bis; MORTARA, Comm., II, N 442, pgs. 56 y sig.; CHIOVENDA, Principii di diritto processuale (3 ed.), pg. 146; VIVANTE, Dir. comm. (4 ed.), IV, N 2230; GALANTE, en la Giurisprudenza italiana, 1900, p. IV, pg. 273; RICCA-BARBERIS, Degli effetti delle sentenze sulle prescrizioni del credito (Riv. di dir. comm., 1904, II, 117 e ibid. 1907, II, 209), MAJORANA, La prescrizione in materia commerciale (1912), pgs. 33 y sig. En contra: FADDA, La prescrizione della regione commerciale, en el Filangieri, 1899, 815, y en la Riv. de dir. Comm., 1909, I, pg. 125. Pero es de notar que la jurisprudencia aplica exactamente la prescripcin de la relacin original cuando se trata de sentencia de primera instancia, que lleva la clusula de ejecucin provisional. Porque en tal caso, mientras estn pendientes los trminos para apelar, y durante la apelacin, dura la controversia sobre la relacin, y no puede la accin de conocimiento estar sometida a una prescripcin diversa del derecho relativo. La teora dominante ha merecido la sancin legislativa en el cdigo civil alemn, prrafo 218. (F) Ver art. 259 del Cdigo de Proc. Civiles.
(1) LAURENT, Principes, XX, nos. 1-154- Lacoste, De la chose juge (Pars 1904); MATTIROLO, Dir. giud. civ., V, nos. 1-246; MORTARA, Commentorio al cod. e alle leggi di proc. civ., IV, nos. 32 y sig.; CHIOVENDA, Principi di dir. proc. civ. (3 ed.), prrafos 77-90; y Sulla cosa giudicata (Riv. it. di sc. giur., 1907); GOGLIOLO, Cosa giudicata (Enciclop. giur. italiana); MALMUSI, Cosa giudicata, (Digesto italiano); GRISOSTOMI, Cosa giudicata (Diz. pratico di dir. privato) GATTI, L'autorit della cosa giudicata, etc. (2 ed., 1912).
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Ofrecemos a nuestros lectores un enjundioso trabajo del eminente jurista Dr. Nicols Coviello acerca de dos temas de vital trascendencia en el mundo del derecho. En breves lneas Coviello resume las notas esenciales y fundamentales de la sentencia de la cosa juzgada.
Las presentes pginas han sido extraidas del libro "Doctrina General del Derecho Civil", Mxico, UTHEA, 4ta. Edicin pgs. 622 y sgtes.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY DE BOLSA DE PRODUCTOS (LEY N 26361) (Germn Burneo Vigil)
NOTA El da 30 de setiembre del presente, se public en el Diario Oficial la Ley N 26361 sobre la Bolsa de Productos, norma muy importante que, por su funcin, puede contribuir a solucionar muchos de los problemas que afectan a un sector tan vital como es el agro peruano. Antes de abordar el tema de la Bolsa de Productos es conveniente analizar algunos conceptos directamente vinculados con esta novedosa institucin. En primer lugar, Qu es un Mercado de Valores? Llmese as a la institucin encargada de vincular a los agentes econmicos, ya sean empresarios, comerciantes o particulares, que tengan la necesidad de vender o comprar determinados documentos llamados comnmente "valores", constituidos principalmente por acciones, certificados de crdito, bonos, etc. Para el funcionamiento del Mercado de Valores se hace imprescindible la participacin de los llamados Corredores de Bolsa, porque, si bien es cierto que la compra y la venta est sujeta a la oferta y la demanda, tanto compradores como vendedores necesitan de intermediarios que los pongan en contacto dada la complejidad y cantidad de transacciones que deben operarse en el sistema econmico. Estos intermediarios, sin embargo, no operan a su libre albedro sino que se encuentran sujetos a determinadas obligaciones establecidas por la ley a fin de salvaguardar la seguridad y eficiencia del mercado. Dentro del concepto de Mercado de Valores, a su vez, debemos distinguir entre Mercado Primario y Mercado Secundario; aqul es donde se negocian los valores emitidos y colocados en el mercado por vez primera. Es decir, se comercializan los ttulos valores de primera emisin que son ofertados por las empresas privadas, pblicas y por el tesoro, con la finalidad de obtener recursos frescos; el Mercado Secundario, en cambio, es uno en donde se realizan transacciones con valores que ya han sido emitidos y que se negocian luego de la primera colocacin. Es un mercado donde se ejecutan las transferencias de los ttulos y valores que han sido previamente colocados en el mercado primario, dando as, liquidez, seguridad y rentabilidad a los inversionistas. Otro concepto vinculado con la Bolsa de Productos, es el de Bolsa de Valores, institucin de servicio pblico, que se constituye como asociacin civil y que tiene como objeto centralizar la negociacin de valores cuyo registro haya sido autorizado y que, slo reconoce como asociados a los Agentes de Bolsa, quienes luego de recibir las rdenes de compra-venta de sus clientes realizan las transacciones correspondientes. Teniendo en cuenta los conceptos antes expuestos, pasemos a analizar las Bolsas de Productos. Las Bolsas de Productos, en adelante las Bolsas, son definidas como asociaciones civiles que tienen por finalidad proveer a sus miembros de la infraestructura y servicios adecuados para la realizacin de transacciones de productos, ttulos representativos de los mismos o contratos relativos a ellos, pudiendo, adems, realizar actividades complementaria a sus fines. Como se ve, estas Bolsas por definicin, recogen muchos conceptos de la Bolsa de Valores, e incluso estn reguladas supletoriamente por la Ley de Mercado de Valores. Constituyen materias negociables en las Bolsas: los bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero, minero e industrial y sus servicios complementarios; los ttulos representativos de los bienes o servicios referidos en el punto anterior, siempre y cuando sean libremente transferibles; los contratos sobre tales bienes o servicios, bajo cualquier modalidad, y; otras que se autoricen posteriormente a propuesta de las Bolsas. Entre las principales obligaciones que tienen las Bolsas estn: establecer los requisitos que deben cumplir los productos que se negocien en Bolsa; registrar los productos objeto de negociacin; certificar y difundir precios en base a cotizaciones de productos que se negocien en ellas; establecer principios y normas equitativas de negociacin; registrar las transacciones que se realicen dentro de la Bolsa y los negocios celebrados fuera de ella y; brindar directa o indirectamente los mecanismos para la liquidacin de las transacciones realizadas en stas. Asimismo, pueden ser asociados de las Bolsas tanto las personas naturales como jurdicas que cumplan los requisitos previstos en las normas legales y reglamentarias y que adems sean admitidos por stas como miembros; es importante sealar que el nmero mnimo de asociados que debe tener una Bolsa es de ocho. La ley tambin regula a los denominados Corredores de Productos, que pueden ser Sociedades o Agentes, segn sean personas jurdicas o naturales y cuyo objeto es la intermediacin en las Bolsas de Productos. Para actuar como Corredor se debe solicitar la admisin a la Bolsa respectiva, cumplir con los requisitos previstos en los reglamentos, inscribirse en el Registro Pblico de Valores e Intermediarios y constituir las garantas correspondientes a favor de la Bolsa. Asimismo, las personas naturales o jurdicas podrn actuar en las Bolsas, directamente y por cuenta propia en calidad de Operadores Especiales, los mismos que debern asumir una misma posicin sea de compra o de venta, con sujecin a los respectivos reglamentos. Por otra parte, un aspecto muy importante que regula esta ley, es el de la creacin de las Cmaras de Compensacin, que funcionarn bajo el sistema de sociedades annimas, con el objetivo social de ser la contraparte de las operaciones que se efecten en las Bolsas con los contratos sobre futuros en sus diversas modalidades. Corresponde a estas cmaras administrar, controlar y liquidar las operaciones, posiciones abiertas, cuentas corrientes, mrgenes y saldos que mantengan los Corredores de Productos de las Bolsas en los mercados de futuro. Algo sumamente importante es el hecho que se haya recogido en esta norma la tendencia a solucionar extrajudicialmente los problemas y/o diferencias que pudieran presentarse. En efecto, para la solucin de conflictos en las diversas operaciones a realizarse, toda Bolsa debe contar con una Cmara Arbitral encargada de dirimir las controversias que se originen en las negociaciones de productos. La autoridad supervisora de las Bolsas de Productos, de las Cmaras de Compensacin, de los Corredores de Productos, de los Operadores Especiales, as como de las operaciones que se realicen en este mecanismo, es la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores -CONASEV-; contando para este efecto con las mismas atribuciones que la ley le confiere respecto a las Bolsas de Valores, en cuanto no sean incompatibles con las disposiciones de la Ley que regula las Bolsas de Productos. En el aspecto tributario, se establece que en la negociacin de productos en las Bolsas, la obligacin tributaria se originar, solamente, en la transaccin en que se entregue fsicamente el bien o se preste el servicio, quedando inafectas todas las operaciones anteriormente efectuadas con el producto o servicio en Bolsa. La misma Ley N 26361, establece que en un plazo mximo de 120 das de publicada, el Poder Ejecutivo deber reglamentarla, entrando en vigencia a la publicacin de su Reglamento. Finalmente, cabe destacar que en todo lo no previsto en la Ley sobre Bolsa de Productos se aplicar supletoriamente, lo establecido en la Ley de Mercado de Valores, Ley General de Sociedades, Cdigo de Comercio, Ley de Ttulos Valores, Ley de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo de Procedimientos Penales y normas complementarias. Consideramos pues, que esta disposicin novedosa, beneficiar a la produccin en general y, en primer trmino, al agro peruano, uno de los sectores, hasta el momento, ms deprimidos y poco atendidos en lo referido a produccin. Asimismo, existen otras ventajas que otorga este organismo, como por ejemplo, la posibilidad de los agricultores de poder acceder a lneas de financiamiento para sus cosechas, incluyendo la posibilidad de venderlas a futuro y an la eventualidad de influir en los niveles de los precios. 0
Por intermedio de la Ley N 27635, del 16/01/2202, fueron sustituidos los artculos 2, 6 y 8 de la Ley de Bolsa de Productos, y se incorporaron a la misma los artculos 22 a 24.
Problemática actual de los productos financieros complejos: Especial referencia a la nulidad por incumplimiento contractual del empresario. A la luz de la jurisprudencia del TS y el TJUE