Derecho Constitucional - derechoAPROBADO 27-12-12 (DERE214) PDF

Vicerrectora Acadmica UA
Direccin de Docencia de Pregrado

PROGRAMACIN CLASE-A-CLASE 1 SEMESTRE 2013
Nombre del curso: Derecho Constitucional
Cdigo: DERE214
Carrera: Derecho

Desarrollo de las Sesiones

Sesin N 1
Descripcin de la Sesin

Presentacin del Profesor y de la Ctedra de Derecho Constitucional. Entrega de informacin
referente al contenido de la asignatura, sus objetivos generales, los mtodos de instruccin
utilizados, los mtodos de evaluacin y la bibliografa de la asignatura.

Lectura Previa

6.2. La Constitucin como la construccin del orden poltico

La Constitucin tiende, como lo dice Javier Prez Royo, a posibilitar la construccin jurdica de un
orden poltico.(1)

Por tanto, la Constitucin no es sino la formulacin jurdica del orden poltico de la sociedad.

A su vez, el Estado tiene que ser la expresin poltica nica de la sociedad.

La Constitucin en la concepcin liberal implica la idea de un acto fundacional, en forma escrita,
por el cual se garantizan los derechos de las personas y se estructura la organizacin del poder
poltico. Como lo expresa Garca Pelayo, la Constitucin se presenta como un complejo normativo
establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se
establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos.(2)

Por tanto, la Constitucin escrita ha sido definida por Garca Pelayo como Constitucin racional
normativa.(3) Y agrega: La Constitucin es, pues, un sistema de normas. No representa una suma
o resultante de decisiones parciales tomadas segn van surgiendo los acontecimientos o
presentndose las situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer de una
sola vez para siempre y de manera general un esquema de organizacin en el que se encierre la
vida toda del Estado y en el que se subsuman todos los casos particulares posibles.

El profesor Javier Prez Royo (4) expresa que la Constitucin racional normativa es el resultado
de la combinacin de un elemento formal y otro material. Formalmente, tiene que ser un
producto de la sociedad, creado por ella misma, y no una norma que se le impone sin su
consentimiento. Materialmente, la Constitucin tiene que permitir a la sociedad autodirigirse
polticamente de manera permanente. La sociedad no solamente debe ser libre en el momento de
aprobar la Constitucin, sino que debe continuar sindolo despus de manera indefinida.

De la fuerza normativa de la Constitucin se derivan los problemas del poder constituyente, la

interpretacin de la Constitucin, la reforma de la Constitucin y el control de constitucionalidad
de la ley.

Todos los rganos del Estado son creados y regulados por la Constitucin.

La Constitucin es expresin del poder constituyente, de la soberana, y mediante la cual se
racionaliza la estructura del Estado (lvarez Conde).

Expresa Gonzalo Ramrez Cleves (5) que la Constitucin es la elaboracin poltica-normativa que
da base al Estado democrtico de derecho que refleja y es producido por un poder constituyente a
su vez democrtico y superior. Segn este tratadista, hay dos caractersticas que son esenciales al
concepto de Constitucin, esto es, su carcter poltico y su carcter normativo.

6.4.1. Tres grandes conceptos de Constitucin

Siguiendo a Garca Pelayo, (6) se pueden distinguir tres grandes conceptos que son reveladores del
proceso histrico de configuracin conceptual de la Constitucin:

1) Concepto racional normativo, que configura la Constitucin como un complejo normativo,
establecido de una sola vez, en el que se regulan las funciones del Estado. ste es el concepto del
liberalismo burgus que concibe la Constitucin como un conjunto normativo que se establece de
una sola vez para regular las funciones fundamentales del Estado y declarar los derechos de los
ciudadanos.

El tratadista Germn J. Bidart Campos (7) dice que el tipo racional normativo tiene estas
caractersticas: a) define a la Constitucin como conjunto de normas, fundamentalmente escritas,
y reunidas en un cuerpo codificado; b) piensa y elabora a la Constitucin como una planificacin
racional, o sea, suponiendo que la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la
comunidad y al Estado; c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que
las normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s mismas, y
en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la
describen; d) la Constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa
formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en las previsiones
normativas.

Este tipo racional normativo tiende a lograr racionalidad, seguridad, estabilidad. Histricamente
responde a la poca del constitucionalismo moderno o clsico, iniciado a fines del siglo XVIII.

2) Concepto histrico-tradicional, que implica que la Constitucin de un pueblo no es producto de
la razn, sino el resultado de una transformacin histrica. Por tanto, la Constitucin no se elabora
ni se escribe racionalmente sino que es algo propio de cada rgimen. Por ende, cada Estado tiene
su Constitucin, surgida y formada por acontecimientos histricos.

3) Concepto sociolgico, que establece que la Constitucin es la forma de ser de un determinado
pueblo o sociedad. En este sentido la doctrina habla de realidad constitucional que segn Pablo
Lucas Verd consiste en un conjunto de elementos que se interrelacionan sea colaborando u
oponindose entre s, sea complementndose encaminado a formar, sustentar y modular el
Estado y la sociedad y luego agrega que consiste en un conjunto de factores sociopolticos que
influyen sobre la Constitucin condicionndola, mantenindola, modulndola, transformndola y,

a veces, sustituyndola. (8)

Expresa Garca Pelayo (9) sobre el concepto sociolgico: En todo caso, es caracterstica del
concepto sociolgico de Constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no es
creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal
normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social
subyacente. Pero en cuanto que de hecho se puede dar una normatividad jurdico-constitucional
en desacuerdo con la estructura real, esta tendencia lleva implcita la escisin del concepto de
constitucin en dos partes, al distinguir entre una Constitucin real o sociolgica y una
Constitucin jurdico-poltica, la cual ser tanto ms vigente y eficaz cuanto ms tienda a coincidir
con la primera.

Hay que poner de presente que el tipo historicista y el tipo sociolgico ven la Constitucin como
un producto del medio social, o sea, como Constitucin material y no formal.

En todo caso, se ha afirmado que todo Estado tiene Constitucin. Lo que es la Constitucin es
respondido de manera sencilla por Bidart Campos (10) as: [] la constitucin de un estado es la
que real, verdadera y efectivamente lo ordena, lo hace ser y existir tal cual es, lo compone y lo
estructura. Con esto, podemos ya comprender que la constitucin que todo estado tiene como
positiva, se ubica en el orden de la realidad o de las conductas, es una constitucin vigente y por
ser vigente, es una constitucin actual, presente, que se realiza. Esta primera aproximacin que
emplaza a la constitucin en el orden de la realidad, se completa simultneamente con la
afirmacin de que la constitucin real es captada lgicamente como norma, lo que quiere decir
que es tambin normativa. Tenemos, pues, que la constitucin que todo estado tiene y que no
puede faltar porque si faltara el estado no existira es una constitucin material, captada
neutralmente por los terceros como norma, y por los protagonistas como imperativo con forma de
deber ser lgico.

(Ver citas en referencia bibliogrfica)

Referencia Bibliogrfica de la Lectura Previa

Monroy Cabra, M. C. (2005). Concepto de Constitucin. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2005. Jan Woischnik (Ed.), pp. 13-42. Uruguay: Fundacin Konrad-Adenauer-
Stiftung E. V. (Consultar online en: http://www.kas.de/wf/doc/5589-1442-4-30.pdf)

Preguntas de inicio

Qu es la Constitucin?
Cul es la relacin entre la Constitucin y el poder constituyente?
Cul es la importancia de la Constitucin?
Cul es la diferencia entre una Constitucin formal y una material?
Bibliografa

Vivanco, A. (2007). Curso de Derecho Constitucional, Tomo I. Las Bases Conceptuales y Doctrinarias
del Derecho Constitucional. 2. Edicin. Santiago de Chile: Editorial Pontificia Universidad Catlica
de Chile.
Cea E., J. L. (2008). Derecho Constitucional Chileno.Tomo I. 2. Edicin. Santiago de Chile: Ediciones
Universidad Catlica de Chile.

Sesin N 2

Captulo I: Teora de la Constitucin. Anlisis del concepto de Constitucin y de Derecho
Constitucional.

Lectura Previa

6.4.3. La Constitucin como fuente material y formal del derecho

Ya se ha expresado que la Constitucin no slo es norma suprema sino que es la fuente real y
formal de todo el ordenamiento jurdico. Como lo expresa Javier Prez Royo (1):

La Constitucin pretende ordenar la gnesis del Derecho. Y esto lo suele hacer de dos maneras:
regulando, por una parte, ciertas materias de manera directa o determinando, por otra, qu
rganos y con qu procedimientos regularn aquellas materias que ella misma no ha regulado. La
Constitucin es, por lo tanto, y de manera simultnea, fuente del derecho y norma que regula las
fuentes del derecho, la produccin jurdica.
Este segundo punto es algo que est perfectamente claro y casi no es necesario detenerse en l.
Es opinin prcticamente unnime en la doctrina que una de las tareas esenciales, si no la tarea
esencial de todo texto constitucional, consiste en disciplinar las formas de produccin de las
normas jurdicas, precisando tanto los rganos competentes para ello, como las categoras bsicas
a travs de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos rganos y las relaciones entre las mismas
por razn de jerarqua o de competencia.

Agrega este autor que, adems de ser fuente del derecho, la Constitucin es norma jurdica que
regula las fuentes del derecho.

Advierte que Hasta la fecha es el instrumento mejor que se conoce de racionalizacin y control
del poder. De ah la importancia de afirmar su fuerza normativa en la mayor medida posible.(2)

Frente a la identificacin entre Ley y Derecho, que era propia de la doctrina tradicional de las
fuentes, se ha impuesto en el Estado constitucional democrtico la teora constitucional que busca
la confluencia entre Derecho y Constitucin. Como lo expresa Francisco Balaguer Callejn (3) La
Constitucin no puede contener, obviamente, todo el Derecho, pero todo el Derecho del
ordenamiento debe tender a la constitucionalidad de sus aspectos formales y materiales. La teora
constitucional no sita a la Constitucin en lugar de la ley, manteniendo las mismas estructuras.
Antes bien, origina un cambio fundamental en la estructura del sistema de fuentes, dentro del cual
la Constitucin, en cuanto expresin del consenso fundamental de los diversos sectores sociales,
sirve de medida para la determinacin de la validez del Derecho producido en los distintos
mbitos en que esos sectores ejercitan el poder pblico.

La Constitucin es el origen ltimo del Derecho vigente en el ordenamiento, hasta donde el
Derecho es Derecho (ms all no existe como tal). Es la fuente conformadora del ordenamiento.




Monroy Cabra, M. C. (2005). Concepto de Constitucin. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2005. Jan Woischnik (Ed.), pp. 13-42. Uruguay: Fundacin Konrad-Adenauer-
Stiftung E. V. (Consultar online en: http://www.kas.de/wf/doc/5589-1442-4-30.pdf)

Preguntas de inicio

Cul es segn la doctrina una de las tareas esenciales de todo texto constitucional?
Cul es la importancia de la Constitucin como fuente del derecho?

Bibliografa

Molina Guaita, H. (2006). Derecho Constitucional. Sexta Edicin. Santiago de Chile: Lexis Nexis.
Cea E., J. L. (2008). Derecho Constitucional Chileno.Tomo I.2. Edicin. Santiago de Chile: Ediciones
Vivanco, A. (2006). Curso de Derecho Constitucional, Tomo II.Aspectos Dogmticos de la Carta
Fundamental de 1980. 1. Edicin. Santiago de Chile: Editorial Pontificia Universidad Catlica de
Chile.


Sesin N 3

Captulo I: Teora de la Constitucin. Anlisis de los objetivos y fuentes del derecho constitucional.
nfasis en el principio de supremaca constitucional.

Lectura Previa

Existe una sentencia histrica que conviene recordar cada vez que se habla de Justicia
Constitucional. Dice: O la Constitucin es la Ley Suprema, inmutable por medios ordinarios, o est
en el nivel de las leyes ordinarias, y como otra, puede ser alterada cuando la legislatura se
proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo
contrario a la Constitucin no es ley; si la ltima parte es exacta, entonces las Constituciones
escritas son absurdos proyectos por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia
naturaleza. Ciertamente, todos los que han sancionado Constituciones escritas las consideraban
como ley fundamental y suprema de la nacin y, por consiguiente, la teora de cada uno de los
gobiernos debe ser que una ley de la legislatura que impugna a la Constitucin es nula.

Con estas sencillas palabras el Ilustre Juez de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos,
John Marshall, exponiendo la opinin de la Corte en el caso Marbury vs. Madison, consagraba
definitivamente, a comienzos del siglo XIX, el principio de la supremaca constitucional.

Dicho postulado, que reconociendo lejanos antecedentes haba sido formulado originariamente
por Sir Edward Coke, es la ms efectiva garanta de la libertad y dignidad del hombre, puesto que
impone a los poderes constitucionales la obligacin de ceirse a los lmites que la Constitucin
como Ley Superior establece, y a respetar los derechos fundamentales que ella reconoce y asegura
a todas las personas.

La doctrina de la Supremaca de la Constitucin fue desarrollada por primera vez en 1788 por
Alexander Hamilton, cuando al referirse al papel de los jueces como intrpretes de la ley afirm
que una Constitucin es de hecho, y as debe ser considerada por los jueces, como una ley
fundamental. Si se produce una situacin irreconciliable entre la Constitucin y la ley, por
supuesto la Constitucin debe prevalecer por sobre las leyes. Por consiguiente, ningn acto
contrario a la Constitucin puede ser vlido.

Al indicar claramente las Cartas Fundamentales como principio bsico que todos los rganos del
Estado y los particulares quedan sometidos a la Constitucin, se establece la primera gran regla en
que se consagra la Supremaca aludida, siendo, en consecuencia, obligatoria para todos ellos.
Al respecto cabe sealar que quedan comprendidos todos los rganos estatales, de gobierno,
legislativos o jurisdiccionales, como todos los servicios administrativos encargados de la
satisfaccin de las necesidades pblicas y que se encuentran vinculados orgnicamente al Estado.

Sin embargo, reitero en esta oportunidad que, como es fcil comprender, no basta con proclamar
que las normas contenidas en la Constitucin son las de mayor jerarqua dentro del ordenamiento
jurdico de un Estado para que stas sean respetadas por los poderes constituidos y obren as
como lmite de sus atribuciones y eficaz salvaguardia de los derechos del hombre. Siempre
subsistira la posibilidad de que los rganos que ejercen los poderes instituidos sobrepasen las
disposiciones de la Carta Fundamental y, extralimitndose en el ejercicio de sus atribuciones,
pongan en peligro la institucionalidad misma de la Repblica. La sola declaracin de la Supremaca

Constitucional resulta, pues, insuficiente.

Siendo as, al hablar de este principio debe incluirse, necesariamente, tanto la proteccin de las
disposiciones escritas en la Constitucin como tambin y, especialmente, los valores
fundamentales que estn en la base de la misma, los que, por la va de la decisin jurisdiccional,
deben cobrar plena vigencia.

A propsito del tema, invoco a Cappelletti en cuanto expresa que la Constitucin no debe ser
concebida como una simple pauta de carcter poltico, moral o filosfico, sino como una ley
verdadera positiva y obligante con carcter supremo y ms permanente que la legislacin positiva
ordinaria.

Es por estos motivos que Garca de Enterra concluye que hoy las Constituciones son normas
jurdicas efectivas, que prevalecen en el proceso poltico, en la vida social y econmica del pas y
que sustentan la validez a todo el orden jurdico.

Finalmente, en esta parte quiero coincidir con Brewer-Carias, en cuanto seala que la Justicia
Constitucional es fundamentalmente posible, no slo cuando existe una Constitucin como norma
verdaderamente aplicable por los tribunales, sino, adems, cuando la misma tiene efectiva
supremaca sobre el orden jurdico en su conjunto, en el sentido de que prevalece frente a todas
las normas, actos y principios de derecho contenidos en un sistema jurdico determinado. Esta
supremaca de la Constitucin sobre las dems fuentes del derecho y, en particular, sobre los
actos del Parlamento, implica que la Constitucin es la ley suprema que determina los valores
superiores del orden jurdico, y que, desde esa posicin de supremaca, puede ser tomada como
parmetro para determinar la validez de las dems normas jurdicas del sistema.


Colombo Campbell, J. La Justicia Constitucional, Revista de Derecho, Vol. XIV, julio 2003, pp. 259-
284. (Consultar online en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-
09502003000100017&script=sci_arttext)

Preguntas de inicio

En qu consiste la supremaca constitucional?
Por qu la supremaca constitucional es la ms efectiva garanta de la libertad y dignidad del
hombre?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 4

Captulo II y III. Historia Constitucional. Sntesis de la historia constitucional de Chile. Se estudian
los antecedentes histricos del constitucionalismo en Chile y los principios del constitucionalismo
clsico en los ordenamientos fundamentales existentes en Chile. Influencia espaola y perodo
republicano hasta Constitucin de 1828.

Lectura Previa

Desde los primeros pasos dados en 1810 hacia la formacin de nuestro primer gobierno nacional,
la necesidad de dotar a Chile de un estatuto jurdico vernculo se convirti en una preocupacin
permanente de las nuevas autoridades nacionales (1).

En 1811 se reuni el Primer Congreso Nacional de Chile, como asamblea legislativa representativa,
y ese mismo ao se promulg el primero de una serie de reglamentos constitucionales que
vendran a ser la primera expresin del Derecho Pblico nacional, y en el caso particular del
reglamento constitucional de 1812, contendra la primera expresin real de soberana al
establecer su artculo 5
o
que "ningn decreto, providencia u orden, que emane de cualquier
autoridad o tribunales de fuera del territorio de Chile, tendr efecto alguno; y los que intentaren
darles valor, sern castigados como reos del Estado" (2). El proyecto de reglamento de Juan Egaa
(1813) y el reglamento provisional de 1814 siguieron un patrn similar; sentando las bases del
derecho constitucional chileno. Posteriormente, luego de alcanzada la independencia en 1818, la
dictacin de la Constitucin provisoria de 1818 y la Constitucin de 1822 reflejaron el espritu
doctrinario de los revolucionarios independentistas: libertad, igualdad, propiedad, responsabilidad
y seguridad. Estos eran los principios fundamentales que inspiraron los movimientos
revolucionarios en Amrica Latina (3), incluyendo Chile. Son en su esencia, la base de los derechos
llamados "de primera generacin", o derechos polticos clsicos y que se plasmaron con fuerza
relativa en todas las cartas fundamentales chilenas durante el siglo XIX (4).

Si bien el derecho pblico nacional fue el primero en florecer, el derecho privado tard ms en
encontrar su materializacin, aunque su inspiracin siempre estuvo de la mano de la tradicin del
derecho continental y del proceso codificador que se remonta al ltimo tercio del siglo XVIII (5).
As entonces, bajo la gida de Andrs Bello y Mariano Egaa (6), se inici un proceso que buscaba
crear un sistema de derecho privado moderno y republicano, que tomase lo mejor de la tradicin
clsica, integrndola a su vez con las corrientes ms en boga del escenario jurdico de la poca (7).
As, entonces, terciando la ltima dcada de la primera mitad del siglo XIX, el proceso codificador
en Chile dio a luz nuestro Cdigo Civil, tomado como modelo jurdico por otras naciones
latinoamericanas (8), y que fue el primer eslabn de todo un movimiento de creacin jurdica
codificada que se extendera por los prximos veinte aos: los cdigos de Comercio (1865) y Penal
(1875) vinieron a regular materias que hasta ese entonces encontraban su base, para el caso del
derecho mercantil, en la costumbre; y en el caso del derecho penal en la legislacin indiana o la
pluralidad de decretos y leyes que regulaban la fuerza punitiva del Estado. El mismo ao 1875 se
promulg la Ley Orgnica de Tribunales, fundamento del futuro Cdigo Orgnico de Tribunales. Ya
iniciado el siglo XX, los Cdigos de Procedimiento Civil (1893) y de Procedimiento Penal (1906)
vendran a cerrar el proceso de codificacin nacional.

(1) Roldan, Alcibiades. Las primeras asambleas nacionales: aos 1811 a 1814, Santiago, Imprenta
Gutenberg, 1890, pp. 6-7. Vase tambin a modo de consulta, Edwards, Alberto. La organizacin

poltica de Chile, Santiago, Editorial del Pacfico, 1955, Passim; Heise, Julio. 150 aos de evolucin
institucional, Santiago, Editorial Andrs Bello, 1960, pp. 9-43; Eyzaguirre, Jaime. Fisonoma
Histrica de Chile, Santiago, Editorial del Pacfico, 1965, pp. 91-135; y Collier, Simon. Chile: La
construccin de una repblica 1830-1865, Santiago, Ediciones de la Universidad Catlica de Chile,
2005, pp. 23-83.
(2) Cfr. Reglamento Constitucional Provisorio del Reyno de Chile, 1812.
(3) Lynch, John. Las Revoluciones Hispanoamericanas. 1808-1826, Editorial Ariel, Barcelona, 1976,
pp. 80 y ss. Vase tambin vila, Alfredo. Las revoluciones hispanoamericanas vistas desde el siglo
XXI en Revista de Historia Iberoamericana, 2008, Volumen 1, n 1, pp. 12 y ss.
(4) Heise, Julio. Historia constitucional de Chile, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1939, pp. 29-
38 y 47-37. Al respecto pueden revisarse los captulos correspondientes a garantas y derechos de
las constituciones de 1822, 1823, el proyecto de constitucin federal para el Estado de Chile de
1827, la constitucin de 1828 y la promulgada en 1833. Con respecto al proyecto de constitucin
federal, este se encuentra en Letelier, Valentn. Sesiones de lo cuerpos legislativos, Santiago,
Imprenta Cervantes, 1891, volumen XIV, pp. 63-73. Vase para la Constitucin de 1828 y la de
1833 Donoso Novoa, Ricardo. Jos Joaqun de Mora y la Constitucin de 1828 en Revista Chilena
de Historia del Derecho N 1, 1939; Cifuentes, Jos Mara. La Constitucin de 1833 en Boletn de la
Academia Chilena de la Historia N 1, 1933, y Bravo Lira, Bernardino. El estado de derecho en la
historia de Chile, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1996.
(5) Merryman, John Henry. Sistemas Legales en Amrica Latina y Europa. Tradicin y Modernidad,
Mxico D.E Fondo de Cultura Econmica, 1990. Vase el Captulo V titulado Los Cdigos y al
Codificacin.
(6) Vase Guzmn Brito, Alejandro (editor) "El proyecto no completo de un Cdigo Civil para
Chile", escrito por el seor D. Mariano Egaa: (primer proyecto de Cdigo Civil de Chile), Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1978 y BELLO, ANDRS: "Proyecto de Cdigo Civil", Santiago, Editorial
Nascimento, 1932, 3 volmenes.
(7) Lira, Pedro. El cdigo civil chileno y su poca, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1936, pp. 20 y
ss.
(8) Guzmn Brito, Alejandro et al. De la codificacin a la descodificacin. Code Civil (18042004)
Cdigo de Bello (18332003), Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, 2003.

Garca-Huidobro Becerra, Cristobal. 200 Aos de Desarrollo Jurdico en el Chile Republicano. Notas
para un balance. Revista Chilena de Derecho, vol. 37 N 2, pp. 401-403, 2010. (Consultar online en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372010000200010&script=sci_arttext)

Preguntas de inicio
Qu ao se dict la primera expresin constitucional del Derecho Pblico chileno?
Cules son los principios fundamentales que inspiraron los movimientos revolucionarios en
Amrica Latina?

Bibliografa
Chile.


Sesin N 5

los antecedentes histricos de la Constitucin de 1980, sus principales caractersticas,
innovaciones respecto a la anterior de 1925 y las principales reformas a las que ha sido sometida.

Lectura Previa

1) Restaurando la tradicin hispana en Amrica, aun cuanto en expresiones constitucionales, (1)
desde los primeros textos pero muy precisamente desde la Constitucin de la Repblica Chilena,
de 25 de mayo de 1833 (2), se consagr invariablemente si bien con matices e interpretaciones
un rgimen poltico que en lo sustancial situ al Presidente de la Repblica como la figura central,
por sobre el Congreso y las agrupaciones polticas posteriormente surgidas.

Tal rgimen se aplic sin cambio alguno prcticamente durante los primeros treinta aos de la
Repblica Organizada, pero luego de un cambio poltico hacia 1873-1874 se modificaron las
normas originales en trminos de corresponder lo que sigui a un rgimen presidencial de
partido, no obstante que en los gobiernos de 1881-1891 el autoritarismo de hecho presidi la
realidad poltica. Posteriormente, luego de la grave crisis que deriv en la Guerra Civil de 1891, sin
cambiar el texto de la Constitucin los revolucionarios triunfantes del bando congresista
establecieron por medio de una interpretacin de hecho el denominado seudo-
parlamentarismo (1891-1924), forma imperfecta que signific, en su aplicacin efectiva, la
anulacin del poder presidencial y el predominio, sin contrapesos, del Congreso y ms
exactamente de las combinaciones formadas transitoriamente por los partidos polticos de la
poca.

2) Una nueva crisis poltico-constitucional, tambin con intervencin militar (3), condujo a la
dictacin, previa aprobacin por plebiscito, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de
18 de septiembre de 1925 (1925-1973 y luego parcialmente hasta 1980), uno de cuyos propsitos
centrales fue el cambio del sistema de gobierno seudoparlamentario por el sistema presidencial,
para lo cual se hizo elegible por votacin directa al Presidente de la Repblica, hasta entonces
elegido por votacin indirecta, decisin explicable por el distinto rol que el gobernante adquiri
con motivo de la eleccin presidencial de 1920, en que la popularidad surgi como
indispensable requisito de los futuros gobernantes. (4) El mandato se extendi a seis aos de
duracin, sin reeleccin y, para el caso de no obtener alguno de los candidatos la mayora absoluta
de sufragios el Congreso Pleno deba elegir entre las dos primeras mayoras relativas.

En esta etapa de la evolucin poltico constitucional no fue fcil concretar el restablecimiento del
presidencialismo. Tanto por la inicialmente falta de vigencia efectiva de la Constitucin, slo
obtenida despus por el segundo gobierno del Presidente Arturo Alessandri despus del ao 1932,
cuanto por los diversos hechos conspirativos con los que se pretendi interrumpir la
constitucionalidad, ocurridos con mayor o menor intensidad durante todo el perodo de vigencia
de la Carta y por la existencia de resabios parlamentaristas en importantes partidos polticos. (5)
En el hecho, casi todos los Presidentes de la Repblica del perodo debieron sortear serios
conflictos con el Congreso y las agrupaciones partidistas, llevando ello a declinar parte de sus
atribuciones frente a los partidos polticos que los apoyaban o ante los ms importantes grupos de
presin existentes.


3) La crisis poltico constitucional, expresada tambin continuadamente en lo social, que culmin
el 11 de septiembre de 1973, (6) llev al establecimiento de un gobierno de hecho que signific,
en lo constitucional, la vigencia slo parcial de la Carta de 1925 y la sucesiva dictacin de decretos
leyes, seguidos por la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 11 de septiembre de 1980,
con vigencia parcial hasta 1990 y luego con plenitud, agregndosele desde 1989 en adelante
reformas constitucionales.

()

4) En cuanto a la situacin electoral, la forma de eleccin indirecta del Presidente de la Repblica
se mantuvo sin variacin en las diecinueve elecciones de este orden efectuadas hasta el ao de
1920, incorporndose la forma de eleccin directa slo desde 1925, con la primera de las diecisis
similares elecciones siguientes. Respecto del Congreso Nacional, hubo siempre diferencias en
cuanto a la composicin y funciones del Senado y las de la Cmara Diputados, pero aplicndose ya
desde el perodo de la Constitucin Poltica de 1925, para la eleccin de ambas cmaras
uniformemente aun cuando con matices, el sistema electoral proporcional o de D'Hondt.

La participacin electoral en el perodo 1925-1946 fue muy reducida, fluctuando entre los 302.142
y los 641.505 inscritos, con mrgenes de abstencin importantes, con un promedio superior al
20%. Las cifras citadas variaron en el perodo 1952-1970, con cifra inicial de 1.005.029 y final de
3.539.747 inscritos, siendo el promedio de abstencin superior al 15%. Si se considera la
proporcin del nmero de electores inscritos en relacin a la poblacin nacional, en 1925 era slo
el 7,42% y en 1970 el 36%. (7)

Tal crecimiento se debi, por una parte, a un mayor acceso o inters a participar en la vida cvica; a
la obligatoriedad de la inscripcin en los registros electorales y del sufragio mismo; a la
incorporacin (1934 y 1949) del sufragio femenino, que inicialmente lleg al 30% del registro total
de electores y luego de veinticinco aos al 50% del mismo; la rebaja de la edad mnima para
sufragar de los 21 a 18 aos y, en menor proporcin, a la ampliacin del derecho a los analfabetos
y no videntes (1970).

(1) A partir del incipiente Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile,
de 14 de agosto de 1811 y hasta la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, de 11 de
septiembre de 1980, han existido, doce textos fundamentales, los Reglamentos de 1811, 1812 y
1814; las Constituciones de 1818 y 1822; los Reglamentos de 1823 y 1823 y las Constituciones de
1823, 1828, 1833, 1925 y 1980, las tres ltimas con sus reformas.
(2) El texto fundamental de ms extensa vigencia: 1833-1925, an cuando con diferentes
interpretaciones en las siguientes tres etapas: 1833-1871; 1871-1891 y 1891-1924.
(3) La Revolucin de los Tenientes, con su precedente inmediato y desencadenante denominado
Ruido de Sables, protesta en las galeras de las Cmaras cuando, no obstante otras numerosas
urgencias econmicas, se aprobaba el proyecto de ley sobre dieta parlamentaria y expresada, en
cuanto a sus fundamentos en los Postulados del 11 de septiembre de 1924. Pero la crisis
poltico-constitucional tuvo causas remotas de mayor profundidad, que son, en general, las que se
vinculan al curso mismo del perodo seudo-parlamentario.
(4) Ver en GUERRA, Jos Guillermo, La Constitucin de 1925, p. 343: En 1925, cuando se
estudi la reforma constitucional era necesario, adems, poner trmino al rgimen
parlamentario devolviendo a la Nacin su soberana usurpada por los partidos con asiento en el
Congreso. Convena, entonces, modificar el sistema de eleccin presidencial en trminos de darle
un carcter ms verdaderamente popular.

(5) Principalmente en el Partido Radical, de especial importancia en la poca.
(6) Entre otras publicaciones sobre tal crisis, ver de Consejo General del Colegio de Abogados de
Chile,
(7) En el ao 1973 el nmero de electores inscritos fue de 4.509.559, correspondiente al 45,73%
del nmero de habitantes.

Carrasco Delgado, Sergio. La Evolucin Poltico-Constitucional de Chile. Estudios Constitucionales,
Ao 6, N 2, 2008, pp.301-324, pp. 302-304 (Consultar online en:
http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano6_2/Evolucion9.pdf)

Preguntas de inicio
En qu ao se consagr un rgimen poltico que en lo sustancial situ al Presidente de la
Repblica como la figura central?
Qu cambios fundamentales sufri el sistema presidencial bajo la Constitucin de 1925?
Bibliografa

Chile.


Sesin N 6

Captulo II y III. Historia Constitucional. Sntesis de la historia constitucional de Chile. Se estudia la
gnesis de la Constitucin de 1980 y sus principales caractersticas.

Lectura Previa

ACTAS OFICIALES DE LA COMISION CONSTITUYENTE

Acta de la Sesin 1a, celebrada en lunes 24 de septiembre de 1973.

La Comisin se rene con asistencia de los seores Sergio Dez Urza, Rafael Eyzaguirre Echeverra,
Jaime Guzmn Errzuriz, Enrique Ortzar Escobar y Jorge Ovalle Quiroz.

En primer lugar, se designa, con su abstencin, Presidente de la Comisin Constituyente al seor
Enrique Ortzar Escobar y Secretario a don Rafael Eyzaguirre Echeverra.

En seguida, se acuerda solicitar a la Oficina de Informaciones del Senado los siguientes
antecedentes para el trabajo que deber desarrollar la Comisin:

1. Constitucin Poltica de la Repblica;
2. Reformas despachadas por el Congreso Nacional y no promulgadas por el anterior Gobierno;
3. Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Administracin Alessandri
4. Proyecto de Reforma Constitucional presentado bajo el Gobierno del seor Frei; su discusin
en la Cmara de Diputados, y las Actas de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado en que se contienen los debates efectuados en ella durante el segundo
trmite constitucional;
5. Las Constituciones vigentes de los siguientes pases: Brasil, Per, Alemania Federal, Francia,
Italia, Venezuela y Uruguay, as como los antecedentes del sistema espaol y otros que puedan ser
tiles para el buen xito de la investigacin que deber desarrollarse en este aspecto;
6. Una recopilacin de los Bandos dictados por la Junta de Gobierno Militar y los Decretos Leyes
publicados en el Diario Oficial hasta la fecha; adems, se acord solicitar el envo a la Comisin de
todos los Decretos Leyes que se dicten en lo futuro, y
7. Una recopilacin de declaraciones, inserciones y conferencias de prensa ofrecidas por los
personeros del nuevo Gobierno.

()

El seor ORTUZAR (Presidente), manifiesta que el espritu que anima a la Junta de Gobierno es de
carcter nacionalista y que, por consiguiente, es necesario afianzar los valores de nuestro sistema
democrtico mediante la integracin de la ciudadana y la participacin del pueblo para obtener el
desarrollo y progreso de la comunidad, evitando la intromisin de elementos extraos en la
conduccin de los destinos de la Patria.

Seal que en una futura reunin, que se determinar ms adelante, dar a conocer en forma
precisa las caractersticas que a su juicio debe tener la nueva Carta Poltica; as como, el
nombramiento de Comisiones especiales que estarn encargadas de realizar los estudios que sean
necesarios para lograr un texto orgnico y adecuado a las necesidades y fines que se persiguen

con su dictacin.

Sin embargo, adelant, que para afianzar cualquier sistema de Gobierno democrtico era
indispensable tener presente las siguientes medidas:

1. El establecimiento de un precepto constitucional, similar al contemplado en la Carta de
Alemania Federal, que declare contrarios a la Constitucin a los Partidos o movimientos que
sustenten Ideas o doctrinas marxistas;
2. La prohibicin de que las personas que profesen dichas ideologas puedan ocupar cargos de
eleccin popular, sancionando a los infractores con la destitucin en tales cargos;
3. La Inclusin en la Carta Poltica del sistema de segunda vuelta en las elecciones
presidenciales, en caso de que ninguno de los candidatos obtenga la mayora absoluta de los
sufragios vlidamente emitidos. Esta modalidad evita que grupos polticos reducidos o
minoritarios se impongan sobre la mayora de un pas que, precisamente, por sustentar ideales
democrticos han actuado divididos en la lucha presidencial.
4. La exigencia de un qurum de los dos tercios de los miembros en ejercicio de cada rama del
Parlamento, para modificar las garantas constitucionales y aquellas disposiciones de la Carta
Fundamental que aseguran la vigencia del rgimen democrtico y del Estado de Derecho, y
5. La necesidad de afianzar el rgimen de propiedad en general y, en forma especial, el de la
agricultura, industria y minera, y de destacar la funcin social que le corresponde, la que obliga a
emplearla en el fin que le es natural y en armona con los intereses colectivos. Asimismo, es
preciso resguardar otras garantas individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la
tranquilidad de la poblacin. Seal que la nueva Constitucin deber estimular y asegurar la
Iniciativa creadora de los particulares, pues ella, a travs de la empresa privada, es el gran motor
que impulsa el desarrollo econmico de un pas y que, a su vez, garantiza su libertad.

()

El seor DIEZ seal que, a su juicio, la Comisin est abocada al estudio de una nueva
Constitucin y no slo a introducirle enmiendas de parche a la actualmente vigente. Considera que
la exposicin del seor Ortzar constituye slo una enumeracin de alternativas que no soluciona
el problema de fondo ya que la crisis que afecta al pas es de hbitos ms que de disposiciones.

A juicio del seor Dez la labor fundamental que debe cumplir toda Constitucin puede resumirse
en dos aspectos: a) Dar organizacin al Estado y b) Garantizar los derechos de los gobernados ante
los gobernantes.


Actas oficiales de la Comisin Constituyente, Biblioteca del Congreso Nacional, Sesin 1, Chile
(Consultar online en:
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_I_Comision_
Ortuzar.pdf)
Preguntas de inicio
Cules son los principales cambios que la Comisin deseaba realizar a la Constitucin de 1925?
Cules son las principales fuentes que inspiraron el trabajo de la Comisin Ortzar?
Por qu se le denomina Comisin Ortuzar a la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin?
Bibliografa
Chile.


Sesin N 7

las principales caractersticas de las reformas a la Constitucin de 1980 y en profundidad la
reforma constitucional de 2005.

Lectura Previa

5) Tanto el texto mismo de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 cuanto el rgimen de
gobierno por ella consagrado y su aplicacin han experimentado, en el perodo de los recientes
treinta aos, importantes y frecuentes modificaciones. (1)

No obstante que el establecimiento en el texto de la fundamentacin de los valores y principios
propios de la civilizacin cristiano occidental, que son la dignidad de la persona humana, la
libertad y la igualdad; de la familia como ncleo fundamental de la sociedad; de la concrecin del
bien comn y su promocin, del principio de subsidiariedad; del reconocimiento y amparo de los
grupos intermedios y de la servicialidad del Estado (2) y el amplio catlogo de los derechos
fundamentales, salvo el respeto y proteccin a la vida pblica, su amparo y proteccin(3), as
como los deberes esenciales (4) se han mantenido con escasos cambios y han permanecido como
aporte normativo de la Constitucin (5), no ha ocurrido lo mismo con la mayor parte de las
materias contenidas en los dems captulos de la Constitucin Poltica. Ni, por consiguiente, con la
aplicacin de sus disposiciones.

6) As, y sealando -entre otras- las que se consideran de especial importancia, ya en 1989, se
elimin el artculo 8 del texto, continente de lo dispuesto sobre el pluralismo ideolgico limitado;
han desaparecido o se han atenuado importantemente las disposiciones sobre intervencin militar
en la sociedad poltica chilena; igual ha ocurrido con el reconocimiento del poder social y la no
exclusividad del poder poltico; se redujo la duracin del trmino del perodo presidencial (6) y,
finalmente, despus de un extenso debate pblico as como de dos experiencias peridicas, se
suprimi la parte de composicin no electiva del Senado.

7) En cuanto al cambio de las disposiciones sobre participacin militar en el rgimen poltico, al
equipararse, en el Consejo de Seguridad Nacional, el nmero de integrantes de procedencia civil
con el de procedencia militar y variar sus funciones, sustituyndose la de "representar" con la de
"hacer presente", se inici el proceso conducente a hacer puramente nominal uno de los
propsitos de la Carta de 1980, y que culmin con disponerse, en la reforma de 2005, que
corresponde a los rganos del Estado garantizar el orden institucional de la Repblica (7), que la
funcin bsica del Consejo de Seguridad Nacional es solamente asesora, que no adoptar
acuerdos sino para dictar su reglamento, que se vari su integracin quedando con mayora de
procedencia civil y que se le priv de todas sus atribuciones originales (8). Agregndose, en la
reforma concretada, el trmino de la inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas
Armadas y del General Director de Carabineros, pudiendo el Presidente de la Repblica, con slo
un informe previo a la Cmara de Diputados y al Senado, llamarlos a retiro. (9)

Pese a que las normas constitucionales originales en esta materia fueron permanentemente
impugnadas, en su conjunto, durante el perodo de plena vigencia de la Constitucin de 1980, en
su efectiva aplicacin, se apreci una tendencia a la propia disminucin del rol militar y a la vuelta
al desempeo predominantemente presidencial. As, si se estim que la posible actividad de

intervencin militar en los asuntos polticos que se estimaba existira a travs del Consejo de
Seguridad Nacional, en los hechos se dio una aplicacin absolutamente distinta; sus sesiones
fueron pocas y escasas las oportunidades en que se trataron materias polticas. (10) Por otra
parte, respecto de la norma que haca garantes de la institucionalidad a las Fuerzas Armadas "...
los propios uniformados siempre manifestaron su decisin de no recurrir a esa clausula, por lo que
paulatinamente se convirti en letra muerta". (11)

8) Otro de los elementos de especial importancia, considerado en el texto original de la
Constitucin Poltica, como se ha sealado, y posteriormente sustituido, fue el establecimiento de
una separacin entre el "poder social" y el "poder poltico". Expresado el primero con extensin en
el tema de las inhabilidades parlamentarias y muy precisamente en los rganos de participacin
llamados "Consejos Regionales de Desarrollo", asesores del Intendente Regional y que designaban,
salvo excepciones, a los Alcaldes, teniendo s el Intendente derecho a vetar la terna que se le
propusiera y los "Consejos de Desarrollo Comunales", que formaban la terna respectiva, rganos
que tenan por finalidad evitar la influencia poltico partidista en tales niveles de gobierno.

Respecto de lo anterior, la reforma constitucional, de 1991, sobre establecimiento de Consejos
Regionales y eleccin popular de alcaldes y concejales, estableci, en lo sustancial, que en cada
Municipalidad habra un Concejo, integrado por concejales elegidos por sufragio universal en
conformidad a la ley orgnica constitucional. Tambin las normas restrictivas en materia de
inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin de los parlamentarios tambin fueron
modificadas sustancialmente. (12)

9) Por lo que dice relacin al procedimiento de reforma constitucional, que contuvo inicialmente
elementos de especial rigidez, similares a los considerados originalmente en la Constitucin
Poltica de 1833, entre los aos 1989 y 2005 fue modificado en tres ocasiones, (13) en trminos de
hacer preferentemente flexible el mecanismo de reforma.(14) No obstante lo cual cabe consignar
que, como ha sido la constante histrica chilena, la rigidez del mecanismo inicial no impidi que,
frecuentemente, como ya se ha sealado, se le incorporaran numerosas modificaciones.

10) De especial importancia han sido las modificaciones correspondientes a composicin del
Senado y ms precisamente la que suprimi la institucin de los senadores incorporados,
designados o institucionales.(15) Su establecimiento tiene antecedentes de antiguo en la
evolucin constitucional chilena. As principalmente lo propiciaron el constituyente Mariano Egaa
Fabres en el Voto Particular formulado en la etapa final de elaboracin de la Constitucin Poltica
de 1833; el Presidente de la Repblica Arturo Alessandri Palma en la subcomisin de reforma
donde se elabor la Constitucin de 1925; el Presidente Carlos Ibez del Campo en el proyecto
de reforma constitucional de 1955 y el Presidente Jorge Alessandri Rodrguez en el proyecto de
reforma constitucional de 1964 as como en el Consejo de Estado al elaborarse la Carta de 1980.

La institucin de integracin mixta del Senado, slo encontr acogida en la ltima oportunidad
sealada y as se mantuvo por diecisis aos. La crtica sustancial de ser estimada un enclave
autoritario, que alteraba la generacin por votacin popular de sus integrantes, fue atenundose
ante el hecho de que la primera generacin de sus miembros, si bien cercanos en sus
nombramientos al gobierno militar, habitualmente actuaron como factor facilitador de muchas
decisiones y tambin porque la segunda generacin de sus miembros fue ms cercana a los
gobiernos de la Concertacin de Partidos por la Democracia, incluso algunos de los senadores
designados o institucionales de la segunda etapa representaron en su ejercicio a partidos polticos.
En definitiva, sin mayores discrepancias y a partir de diferentes motivaciones, la institucin se

suprimi totalmente, sin que variara el nmero de senadores elegidos.

11) Adems de las modificaciones precedentemente tratadas, fue tambin un cambio de
importancia el contenido en la ley de reforma de 1997, relativo a la designacin de los miembros
de la Corte Suprema, aumentando su nmero y haciendo participar en el nombramiento a los tres
poderes del Estado, considerando la formacin de una quina por la Corte Suprema, el
nombramiento y proposicin, por el Presidente de la Repblica y el acuerdo del Senado por los
dos tercios de sus miembros en ejercicio. Disponindose, tambin, que cinco de sus integrantes
sean abogados extraos a la administracin de justicia y derogando la inamovilidad en caso de
edad de los magistrados de los tribunales de justicia, quienes pasaron a cesar en sus cargos al
cumplir setenta y cinco aos de edad,(16) sin perjuicio de otros motivos y con la sola excepcin del
presidente de la Corte Suprema.
27

Esta nueva forma de designacin de los integrantes del mximo tribunal de justicia no ha estado
exenta de dificultades y crticas. Surgidas, principalmente, del grado de politizacin que la decisin
ha ido adquiriendo, motivando en algunas oportunidades el rechazo de la propuesta presidencial
(17) y, en todo caso, una suerte de "cuoteo", precedido con consultas al propuesto sobre sus
criterios judiciales, lo que no sera consecuente con la base constitucional de independencia de los
jueces.

12) Por otra parte, reforma constitucional de gran amplitud y efectividad ha sido la
correspondiente al Tribunal Constitucional.(18) Muy recientemente, en el ao 2005, se vari su
composicin, aumentando a diez el nmero de sus miembros y estableciendo la participacin, por
separado, de los rganos ejecutivo, legislativo y judicial en la generacin de los integrantes del
tribunal, nombrando tales rganos a tres, cuatro y tres miembros, respectivamente.

Adems, y muy sustancialmente, se aumentaron sus atribuciones, correspondindole, en sntesis y
con diversas precisiones, (19) el control previo de constitucionalidad de las leyes interpretativas de
la Constitucin, de las leyes orgnicas y de las normas de los tratados que versen sobre materias
de stas; las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados, de los proyectos de
reformas constitucionales, de ley y de los tratados; de la convocatoria a plebiscito; la resolucin
sobre inaplicabilidad e inconstitucionalidad de preceptos legales; los reclamos sobre promulgacin
de la ley; la resolucin sobre constitucionalidad de decretos o resoluciones del Presidente de la
Repblica representados de inconstitucionalidad la Contralora; la declaracin de inconstitucionali-
dad de organizaciones, movimientos o partidos polticos y la responsabilidad de personas
participantes en los hechos que motiven la declaracin; el informe al Senado en el caso de
inhabilidad del Presidente de la Repblica; la resolucin de contiendas de competencia que no
correspondan al Senado; lo correspondiente a inhabilidades de los Ministros de Estado; el
pronunciamiento sobre inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin de los
parlamentarios; la calificacin de la inhabilidad y pronunciamiento sobre la renuncia de
parlamentarios y la resolucin sobre la constitucionalidad de los decretos supremos cuando se
refieran a materias propias de ley.

Tan extensa competencia, cuyo ejercicio posterior ha sido objeto de polmicas e incluso de crticas
por haberla as contemplado, ha permitido al Tribunal Constitucional dictar un conjunto numeroso
de fallos con consecuencias polticas de trascendencia. (20)




Ao 6, N 2, 2008, pp.301-324, pp. 302-304 (Consultar online en:
http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano6_2/Evolucion9.pdf)

Preguntas de inicio

Cules han sido las principales reformas que ha sufrido la Constitucin de 1980 y sus principales
efectos?
Cules son las principales modificaciones realizadas a la Constitucin el ao 2005?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 8

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del captulo I de la
Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad, sobre todo en relacin a su importancia y
alcance. Adems, se estudia la estructura de una Constitucin y los mecanismos que utilizan
diversas Constituciones en el mundo para comenzar su redaccin.

Lectura Previa

En seguida, el seor SILVA BASCUN sugiere que, antes de entrar a la discusin del artculo 1,
debe procederse al anlisis del Captulo I y reflexionar acerca de la conveniencia de mantener la
actual nomenclatura de Estado, Gobierno y Soberana.

Estima que este Captulo con el nombre que ms adelante se considere apropiado, debe
contener las normas que constituyen los principios bsicos o fundamentales que orientarn
nuestro ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se manifestar en el articulado del texto.

Debe determinarse, asimismo, si dichas normas inspiradoras se consignarn en un prembulo de
la Carta Poltica o sern consagradas en el texto mismo de la Constitucin. Considera difcil
encuadrar en el Captulo I, todas aquellas normas que configuren el Estado de Derecho, bajo la
nomenclatura de Estado, Gobierno y Soberana por lo que propone que su ttulo sea el de
Fundamentos Bsicos de la Constitucin o Disposiciones Comunes o Generales, en razn de
que con la actual nomenclatura se tender, naturalmente, a vincular el desarrollo de toda la idea
de derecho con los conceptos que en ella aparecen.

Sugiere que a continuacin del Captulo Preliminar, se incluyan los relativos a la Nacionalidad y
Ciudadana, Garantas Constitucionales, la parte orgnica de la Constitucin y las normas relativas
a la reforma del texto constitucional.

Estima que, dentro del deseo de fundar un Estado nuevo, dotado de elementos modernos para su
desarrollo, debe consignarse un precepto, tal como lo seal el seor Dez, en el sentido de que el
Estado debe tener una postura activa destinada a remover los obstculos que impidan el
desarrollo integral de la personalidad, todo ello, con el objeto de evitar, en los preceptos
siguientes de la Carta Fundamental, repeticiones innecesarias.

El seor ORTZAR (Presidente) considera muy convincentes las observaciones formuladas por don
Alejandro Silva y agrega que el Captulo I debe contemplar un exordio que contenga la parte
programtica o declaracin de principios que informarn nuestro futuro ordenamiento, como por
ejemplo, el que el Estado tendr como deber primordial la erradicacin de la miseria; o que su
estructura descansar en una concepcin humanista y cristiana del hombre y de la sociedad; o
bien, la idea de que el Estado debe lograr un desarrollo econmico y social a travs de una mejor
utilizacin del territorio y de sus recursos, etctera. En consecuencia, sugiere adoptar, como
procedimiento, las sugerencias formuladas por el seor Silva Bascun.

()

A continuacin, el seor EVANS se declara contrario a redactar, como primera meta de la
elaboracin del texto, un prembulo que contenga estas ideas, ya que ste debe surgir una vez

que se haya terminado el texto normativo y es necesario que sea, en su opinin, una exposicin
ordenada respecto de cul es el fondo ideolgico, poltico, jurdico y de ciencia poltica que inspira
a nuestra Carta Fundamental.

A su juicio, el texto constitucional debe acompaarse de un prembulo que sirva, a gobernantes y
gobernados, como marco de referencia dentro del cual se desplace el ordenamiento jurdico o la
convivencia social; y, ms an, dicho prembulo debe servir de referencia al ideal de derecho que
para un futuro previsible se puede plantear como vlido la comunidad chilena. En el mismo orden,
estima que si en el prembulo se van a expresar las bases esenciales de nuestro ordenamiento
jurdico, en el artculo 1 del texto, debern contenerse preceptos que tengan alguna significacin
o efectos jurdicos. El Captulo I, contina, debe ser, como todos los dems, normativo, escueto y
no discursivo. Para el caso de que se acoja la idea de incorporar un prembulo, agrega, deben
establecerse, en l, que sus disposiciones, conceptos o ideas matrices tendrn, para el intrprete,
para el legislador o para los tribunales, la misma fuerza obligatoria que las dems normas que
contemple nuestra Constitucin, otorgndole, en consecuencia, la misma jerarqua constitucional
que al resto del articulado. As se evitar, en el futuro, los conflictos que puedan suscitarse en
orden a determinar qu quiso decir el constituyente.

Por lo expuesto, propone discutir la conveniencia de consultar en la Constitucin un prembulo o
texto preliminar que contenga estas ideas de carcter doctrinario.

El seor SILVA BASCUN declara, a continuacin, que su indicacin est destinada a no
constreir el primer captulo, solamente a aquellas materias que dicen relacin con el ttulo
Estado, Gobierno y Soberana sino que, por el contrario, deben incorporarse en l otras normas
que, consideradas su jerarqua e importancia, deben estar en este primer Captulo. Siguiendo la
lnea de las constituciones modernas, el Captulo I debe contener los principios que informan la
posicin de Chile en el campo internacional, como tambin, las reglas que, aunque ya
incorporadas en la actual Constitucin, deben, por su riqueza y generalidad, que rebasa cualquier
disposicin o institucin de carcter particular, estar consignadas en l, como por ejemplo, el N
16, inciso segundo, o el N 17 del artculo 10, y los artculos 22 y 23 del texto actual; disposiciones
que se introdujeron como enmienda a la Constitucin y que fueron incorporadas en ese captulo
no obstante que exceden su normatividad por ser las bases esenciales de todo ordenamiento
constitucional.

Insiste en que a fin de evitar repeticiones innecesarias en el articulado del texto constitucional,
esos principios esenciales deben consagrarse en el Captulo I.

En seguida, estima que todas las disposiciones constitucionales tienen que articularse de manera
que no se cree el problema del grado de obligatoriedad jurdica de la norma o precepto de que se
trate; como tambin, es importante la existencia de normas cuya riqueza generadora de
consecuencias jurdicas sea de tal modo consagrada dentro del texto, que constituya un llamado a
toda la comunidad para que ajuste su accin a dichas reglas y no queden, stas, referidas slo a
una institucin o a una autoridad del campo social.

Por las razones anotadas, es de opinin que el Captulo I est llamado a ser el ms eficaz para la
grandeza y perfeccin del texto constitucional y debe continuarse su estudio incorporando slo
aquellos preceptos que se consideren de tal grado de sustancialidad generadora de las normas
que vendrn a continuacin, que haga innecesaria su repeticin a lo largo del articulado; todo ello,
sin perjuicio de establecer, una vez terminado el estudio del texto y siempre cuando se estime

indispensable, un prembulo explicatorio de esta reforma constitucional.

Actas oficiales de la Comisin Constituyente, Biblioteca del Congreso Nacional, Sesin 37, Chile
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_I_Comision_
Ortuzar.pdf)

Preguntas de inicio
Por qu es tan importante el captulo Bases de la Institucionalidad?
Qu tipo de materias son tratadas en captulos introductorios?
Cul es la importancia de un captulo introductorio?

Bibliografa
Chile.


Sesin N 9

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudio la concepcin de la persona
humana en la Constitucin y los conceptos de igualdad, libertad y dignidad que emanan de la
misma naturaleza del ser humano y que deben ser respetados y garantizados por el Estado.

Lectura Previa

La Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 1, inciso 1, determina que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La dignidad es una cualidad intrnseca, irrenunciable e inalienable del ser humano, constituyendo
un elemento que cualifica al ser humano en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e
irrenunciable de la condicin humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por
el orden jurdico estatal e internacional.

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, en su
prembulo afirma que el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la
sociedad humana [] constituye el fundamento de la libertad, la justicia y la paz mundial, en el
reconocimiento que esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombres.

La dignidad es as un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a travs de la
autodeterminacin consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los
dems. La dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el principio jurdico que
constituye la columna vertebral bsica de todo el ordenamiento constitucional y es fuente de
todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurdico el que debe interpretarse y
aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.

Peter Hberle seala que la dignidad de la persona humana consiste en el valor y pretensin de
respeto intrnseco y simultneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condicin
humana (1). El artculo 1, inciso 1 de la Constitucin, constituye una norma directriz a travs de
la cual debe iluminarse e interpretarse todo el resto del texto constitucional y del ordenamiento
jurdico nacional, constituye una pauta interpretativa que debe ser seguida por todos los
operadores jurdicos, en cuanto norma rectora suprema de nuestro ordenamiento jurdico.

Asimismo, como seala Ros lvarez, la dignidad de la persona tiene tambin el carcter de
contenido integrador del vaco que puede llegar a producir la falta de reconocimiento o la omisin
de un derecho indispensable o esencial a la preservacin de la persona humana (2).

Nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia sobre la Unidad de anlisis financiero y
modificacin del Cdigo Penal en materia de lavados y blanqueo de activos, ha establecido sobre
la materia: Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema
constitucional imperante en Chile, el artculo 1 inciso primero de la Constitucin, el cual dispone
que las personas nacen libres e iguales en derechos. Pues bien, la dignidad a la cual se alude es
aquel principio capital de nuestro Cdigo Supremo es la cualidad de ser humano que lo hace
acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las
garantas destinadas a obtener que sean resguardados(3).

El respeto y proteccin de la dignidad del ser humano delimitan la potestad constituyente y la
potestad estatal. Una Constitucin que se compromete con la dignidad de la persona humana
establece una premisa antropolgica-cultural y precisa los contornos de su comprensin del
Estado Constitucional.

Los mbitos de la dignidad humana que deben asumirse aplicando la pauta normativa de nuestro
artculo 1, inciso 1, de la Carta Fundamental, son las dimensiones ontolgicas dadas por la
racionalidad y libertad del ser humano (autodeterminaci.n conciente y responsable de su propia
vida), como asimismo la de carcter tico o deontolgico constituidas por la autonoma y fin en si
mismo, no siendo la persona un medio o instrumento de nadie.

La nocin de dignidad humana es producto del reconocimiento de la unicidad de cada individuo
humano y del hecho de que ella es creadora de un deber de igual respeto y proteccin en el
mbito de la sociedad (4).

(1) Hberle, Peter. La dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, en Wolfgang
Sarlet, Ingo (Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p. 104.
(2) Ros lvarez, Lautaro. 1985. La dignidad de la persona en el ordenamiento jurdico espaol. En
obra colectiva, XV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Valparaso, Universidad de Valparaso, p.
205.
(3) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 389, de fecha veintiocho de octubre de 2003,
considerando decimo sptimo.
(4) Wolfgang Sarlet, Ingo. As dimensoes da dignidade da Pessoa Humana, en Wolfgang Sarlet, Ingo
(Org.). Dimensoes da Dignidade. Ed. Livraria Do Advogado. Porto Alegre. 2005. p. 26.

Nogueira Alcal, Humberto. Informe en derecho sobre precedentes jurisdiccionales en materia de
media prescripcin. REVISTA IUS ET PRAXIS - AO 14 - N 2 pp. 561-589, pp. 561-563. (Consultar
online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122008000200016&script=sci_arttext)

Preguntas de inicio
Qu es la dignidad?
Cul es la importancia de la proteccin de la dignidad en la Constitucin?
Cul es la importancia del artculo 1 inciso primero de la Constitucin?

Bibliografa
Chile.


Sesin N 10

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudia la importancia de la familia como
ncleo fundamental de la sociedad, los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura sta y el concepto de Estado como instrumento al servicio del hombre. Junto a ello se
estudia la finalidad del Estado y las formas en las que se promover ste. Finalmente se estudian
los deberes del Estado y los emblemas nacionales mencionados por la Constitucin.

Lectura Previa

El tema que nos ocupa es de una trascendencia fundamental, pero, dada la amplitud que l
presenta, reduciremos en estas lneas nuestra tarea a un objetivo ms reducido aunque de
relevante inters para la mejor comprensin del asunto, cual es mostrar cmo aparece la familia
en la Constitucin.

No se trata de un anlisis del contenido, de los efectos y proyecciones de las distintas
disposiciones constitucionales que abordan la familia; ello ser objeto de otro estudio, necesaria
secuencia de las lneas que siguen. Ahora nuestro inters es de fuentes y mostrar lo que, referente
a la familia dice la Constitucin en sus diversos preceptos y de dnde viene tal formulacin.

Por ello, en un primer apartado (I) veremos lo que la Carta Fundamental ha estatuido sobre la
familia (textos), para, en un segundo apartado (II), mostrar la fuente u origen o antecedentes que
han llevado a la formulacin constitucional de la familia; las conclusiones configuran un tercer y
ltimo apartado (III).

La Familia en la Constitucin de 1980

1. No ha solido ser muy usual la referencia que las constituciones hacen de la familia, pudiendo ser
un ejemplo de ellos la Constitucin de Irlanda (1937) y aos ms tarde el Fuero de los Espaoles
(1945). (1)

El neoconstitucionalismo surgido luego del trmino de la Segunda Guerra Mundial, marcado con
un claro acento iusnaturalista dada la barbarie que mostrara el rgimen socialista nacionalista
alemn (1933/45)-, incluir una expresa referencia a la familia, siendo la primera de ella la
contenida en la Constitucin italiana (1947), seguida, poco tiempo despus, por la de la Repblica
Federal Alemana (1949). (2)

2. Dentro de esta perspectiva, tpicamente iusnaturalista, la Constitucin de 1980 consagra varias
disposiciones en las cuales hay explcitas referencias a la familia.

a) Por de pronto, en su artculo 1, prtico de entrada al edificio constitucional y piedra
fundamental de todo el texto (3), y luego de proclamar que los hombres nacen libres e iguales en

dignidad y derechos (inciso 1), declara que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad
(inciso 2).

b) En el mismo artculo 1, inciso final, la Constitucin establece que es deber del Estado
dar proteccin a la familia y propender al fortalecimiento de sta. Deber que constituye una
obligacin jurdica del Estado, creada por la Constitucin e impuesta a ste (y para todos sus
rganos, cualquiera que sea la funcin, naturaleza o jerarqua de ellos) y, en consecuencia, un
derecho fundamental de todas las personas para exigir el cumplimiento de esa obligacin.

c) En su artculo 8 (hoy derogado por el artculo nico N2 de la ley 18.825, de 17 de
agosto de 1989, reforma constitucional) se estableca la ilicitud y contrariedad al ordenamiento
institucional de la Repblica de todo acto de personas o grupo determinado destinado a propagar
doctrinas que atenten contra la familia.

d) El captulo III -De los derechos y deberes constitucionales- se inicia con la expresa
formulacin en cuya virtud La Constitucin asegura a todas las personas y en su N4 dispone El
respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia.

3. Referencias implcitas encuntranse en varias otras disposiciones, en que se expresan
prescripciones que suponen la institucin de la familia, como, por ejemplo:

a) El derecho fundamental y preferente y tambin deber- que tienen los padres de
educar a sus hijos (art. 19N inciso 3)

b) Del mismo modo la Constitucin reconoce el derecho fundamental de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos (art.19 N11 inciso 4).

c) Tambin cada vez que aparece el trmino hogar, como ocurre en el derecho
fundamental que reconoce la Constitucin a la inviolabilidad del hogar, sin perjuicio
que ste pueda allanarse en los casos y formas determinadas por la ley (art.19 N5).
(4)

d) Asimismo, al usarse el trmino poblacin se est implcitamente haciendo alusin al
conjunto de familias, que son quienes configuran y constituyen la poblacin de un pas, v.gr.art.
1 inciso 5, cuando expresa que es deber del Estado dar proteccin a la poblacin (esto es al
conjunto de familias, deber que es tambin referido en forma especfica a la familia como
institucin), o tambin en el art. 19 N 16 inciso final, cuando dispone la prohibicin de declararse
en huelga los funcionarios del Estado y de las municipalidades y quienes trabajan en entidades que
atienden servicios cuya paralizacin causa grave dao al abastecimiento de la poblacin.

(Ver citas en referencia bibliogrfica.)



Soto Kloss, Eduardo. La Familia en la Constitucion Politica. Revista Chilena de Derecho, Vol. 21, N
2, pp. 217-225 (1994), pp. 217-219 (Consultar online en:
dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2649836.pdf)
1.
Preguntas de inicio

Cul es la importancia fundamental de la presencia del concepto familia en la Constitucin?
Cules son las principales referencias que realiza la Constitucin de la familia?
Cul es el motivo de la existencia de una proteccin constitucional a la familia?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 11

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudia la forma unitaria del Estado de
Chile que es el principio con sujecin al cual se organiza, ejerce y controla la soberana en relacin
con el territorio del Estado. Adems, se explican las frmulas de mejoramiento de la
administracin (descentralizacin y desconcentracin), as como el nuevo impulso que contempla
la Constitucin respecto al fortalecimiento del proceso de regionalizacin y el principio de
solidaridad.

Lectura Previa

1. EL ESTADO UNITARIO Y SU ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA

1.1. El Estado unitario como presupuesto bsico de la estructura de poder del Estado

El artculo 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica -en adelante CPR-, situado dentro de las
Bases de la Institucionalidad (Captulo I), seala claramente que Chile es un Estado unitario. Ello no
obsta a que su territorio se divida en regiones y que su Administracin Pblica sea funcional y
territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su caso
1
. De esta disposicin fundamental
se pueden extraer tres ideas capitales:

1 El Estado de Chile tiene la forma jurdica de un Estado unitario.
2 La divisin territorial fundamental en su estructura general es la regin.
3 La Administracin estatal ser -imperativo categrico
2
- descentralizada o desconcentrada, ya
sea territorial como funcionalmente.

De este modo, el constituyente chileno ha querido combinar la unidad del Estado, como principio
bsico articulador del poder poltico, con la descentralizacin o desconcentracin administrativa
como instrumento de gestin administrativa: As, el impulso de la regionalizacin y reparto del
poder administrativo se hace en el marco del Estado-nacin existente, descartndose, al menos
por ahora, la posibilidad de seguir modelos de Estado compuesto de tipo federal o con regiones o
comunidades autnomas.

Pero qu implica realmente la existencia de un Estado de Chile unitario y cmo se articula esto con
la existencia de una Administracin Pblica descentralizada o desconcentrada.

En primer trmino, se entiende por Estado unitario -de acuerdo al Diccionario de Administracin
Pblica chilena
3
- al "Estado cuya soberana, tanto interna como externa, es ejercida por un solo
gobierno", lo que "significa reconocer que el Estado chileno tiene un solo centro de decisiones
polticas, el que est dado por los rganos del Gobierno central"
4
. En este sentido, en el Estado
unitario la soberana se ejerce por la comunidad nacional en su conjunto, siendo aquel, por
intermedio de las autoridades y rganos que la Constitucin establece, quien asume la totalidad
de los atributos y funciones del poder poltico
5
.

Este modelo de Estado definido por el constituyente chileno se opone al modelo de Estado
compuesto o Estado coordinador de entes
6
-como lo denomina Giannini-, en los que la titularidad
del poder poltico -en particular, la potestad legislativa- est distribuida entre distintos rganos

territoriales, expresin de la soberana territorial que les reconoce el ordenamiento. En este
sentido, el constituyente chileno rechaza la idea de construir un modelo federal en Chile
7
, optando
por una descentralizacin progresiva de la Administracin estatal -principalmente con base
regional-, la que sin afectar la unidad soberana del Estado -en lo poltico-, lleve -en lo
administrativo- a una Administracin Pblica ms eficiente y eficaz en beneficio de los ciudadanos.

1.2. Estado unitario y centralizacin administrativa

El concepto de Estado unitario se ve asociado normalmente a la idea de Estado simple o
centralizado. Ello obedece a que el surgimiento del modelo de Estado unitario tuvo- una fuerte
vinculacin histrica con la consolidacin de los Estados nacionales y el Estado constitucional de
derecho
8
, lo que se tradujo, en lo administrativo, en la centralizacin de las estructuras
burocrticas dentro del poder estatal.

En efecto, el proceso antes descrito requera, para su realizacin, de instrumentos eficaces de
cohesin social y de identidad colectiva, que hicieran realidad la unidad poltica y la uniformidad
legal postulada
9
. Uno de esos instrumentos fue precisamente -quizs el ms efectivo- la
centralizacin administrativa, concepto que supone "una forma de organizacin pblica en la que
una sola Administracin pblica, la del Estado obviamente, asume la responsabilidad de satisfacer
todas las necesidades de inters general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y
funciones necesarias para ello"
10
. Ello no impide, evidentemente, la existencia de agentes pblicos
territoriales en todo el Estado, pero estos se encontrarn sujetos a la autoridad central por
vnculos de jerarqua, pasando a tener el carcter de simples circunscripciones de una misma
Administracin estatal.

De lo expuesto queda claro que la centralizacin administrativa surge como una expresin ms del
proceso de unificacin del Estado, donde la superacin de la desigualdad legal y el localismo que
caracterizaron al antiguo rgimen, se constituyen en uno de los ejes del movimiento ilustrado
surgido a partir de la revolucin francesa. Ello se reafirma con la llegada de Napolen al poder,
quien traslad a la Administracin civil del Estado la tcnica centralizadora de la unidad de mando
proveniente del mundo militar, racionalizando la estructura administrativa del Estado francs y
ejerciendo un control frreo de la Administracin central sobre las corporaciones locales
representativas
11
.

En suma, el modelo de Estado unitario nace y se desarrolla en conjunto con la centralizacin
administrativa, siendo esta ltima una tcnica destinada a afianzar el primero y hacer efectivo el
principio de igualdad ante la ley y unidad poltica propugnada por los ideales revolucionarios
franceses de fines del siglo XVIII. En el fondo se trata de terminar con los privilegios y la falta de
unidad poltica y social del antiguo rgimen feudal, asegurando, por medio de la centralizacin
administrativa, el respeto irrestricto en todo el territorio de los derechos y libertades proclamados
en la Declaracin de 1789, siendo ello una seal inequvoca de progresismo poltico
12
.

()

2. LOS INSTRUMENTOS JURDICOS DE TRANSFERENCIAS DE FUNCIONES EN EL CASO CHILENO

()

2.2. La desconcentracin administrativa

La doctrina administrativa espaola ms autorizada define la desconcentracin como "aquel
principio jurdico de organizacin administrativa en virtud del cual se confiere con carcter
exclusivo una determinada competencia a uno de los rganos encuadrados dentro de una
jerarqua administrativa, pero sin ocupar la cspide de la misma"
28
; o en otros trminos ms
descriptivos, "es la atribucin de competencias del rgano superior, o del central a otro perifrico,
en el mbito de una misma persona jurdico-administrativa"
29
.

La doctrina chilena, por su parte, concibe en trminos ms o menos similares la desconcentracin
administrativa. Al respecto Soto Kloss seala que "se da el nombre de desconcentracin a la
radicacin de una o ms potestades administrativas que hace la ley en un rgano inferior dentro
de la lnea jerrquica de un ente de la Administracin del Estado"
30
o, como seala Aylwin Azocar,
"fenmeno en virtud del cual se transfieren competencias de los rganos superiores a los
inferiores y se disminuye la subordinacin de estos a aquellos"
31
.

Como se puede apreciar de las definiciones dadas, la desconcentracin supone la transferencia de
competencias de forma permanente de un rgano superior a otro inferior, pero mantenindola
dentro de la misma persona jurdica. De este modo, se pretende mejorar en la gestin de los
asuntos administrativos, sin alterar la lnea jerrquica de dependencia entre el rgano central y el
desconcentrado. Como seala Soto Kloss
32
, se trata de "aligerar la carga burocrtica del jerarca
mximo y, adems, satisfacer ms eficientemente las necesidades pblicas", lo cual implica un
grado mayor de confianza en los rganos inmediatamente inferiores en la lnea de mando.

La desconcentracin, as entendida, puede ser funcional o territorial. Estamos ante una
desconcentracin funcional, cuando se radican determinadas potestades en rganos
administrativos del mismo servicio (centralizado o descentralizado) y que operan en el mismo
mbito territorial de este. En cambio, la desconcentracin territorial se produce cuando se
atribuyen potestades a un rgano administrativo perifrico dependiente del servicio central, pero
con competencia en un espacio territorial determinado. Es a esta ltima a la que prestaremos ms
atencin en nuestro estudio, en la medida que constituye una de las formas usuales de
transferencia de potestades del nivel central al nivel regional y provincial en nuestro pas.

En el ordenamiento jurdico chileno en concreto, la desconcentracin administrativa territorial y
funcional tiene su fundamento jurdico constitucional en el art. 3 CPR, al sealar que:

La Administracin estatal ser -imperativo categrico
2
- descentralizada o desconcentrada, ya sea
territorial como funcionalmente.

"El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracin ser funcional
y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley" (la
cursiva es nuestra).

La disposicin constitucional citada contiene el mandato imperativo al legislador para
desconcentrar funcional o territorialmente la Administracin del Estado, existiendo al mismo
tiempo, una reserva legal para que pueda operar esta tcnica de reparto de potestades. Esto
ltimo es consecuencia lgica del principio de juridicidad que opera en nuestro sistema jurdico
administrativo, donde la atribucin de potestades a los rganos estatales administrativos
corresponde nica y exclusivamente a la ley (art. 62 inciso 4 n2 CPR)
33
. Lo anterior se entiende,
obviamente, sin perjuicio de que la desconcentracin la realice directamente la Constitucin

Poltica como Ley suprema del Estado, como es el caso de la gobernacin provincial respecto del
intendente regional (art. 105 CPR).

Lo sealado precedentemente viene a ser complementado con lo dispuesto en el art. 30 de la
LOCBGAE que viene a sealar la forma especfica a travs de la cual s desconcentrarn territorial
o funcionalmente los servicios pblicos administrativos, disponindose que la primera se har
mediante Direcciones Regionales. Al efecto, el precepto citado seala:

"Sin perjuicio de su dependencia jerrquica general, la ley podr desconcentrar, territorial y
funcionalmente, a determinados rganos.

La desconcentracin territorial se har mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director
Regional, quien depender jerrquicamente del Director nacional del servicio. No obstante, para
los efectos de la ejecucin de las polticas, planes y programas de desarrollo regional, estarn
subordinados al Intendente a travs del respectivo Secretario Regional Ministerial.

La desconcentracin funcional se realizar mediante la radicacin por ley de atribuciones en
determinados rganos del respectivo servicio" (la cursiva es nuestra).

Pero no solo los servicios pblicos en general admiten desconcentrarse territorialmente en el
ordenamiento jurdico chileno, tambin los departamentos ministeriales estn habilitados para
ejecutar este reparto de potestades pblicos, cometido que cumplen a travs de las denominadas
Secretaras Regionales Ministeriales. Al efecto, el art. 23 LOCBGAE seala:

"Los Ministerios, con las excepciones que contempla la ley, se desconcentrarn territorialmente
mediante Secretaras Regionales Ministeriales, las que estarn a cargo de un Secretario Regional
Ministerial, quien representar al Ministerio en la respectiva regin y ser designado oyndose al
Intendente".

Lo anterior debe ser complementado con lo dispuesto en el art. 61 LOCGAR que ratifica la regla
general de la desconcentracin territorial de los ministerios de acuerdo con sus respectivas leyes
orgnicas, con excepcin de los Ministerios del Interior, de Relaciones Exteriores, de la Secretara
General de la Presidencia y de Defensa Nacional.

Ahora bien, la desconcentracin puede operar en Chile en el mbito de los rganos centralizados o
descentralizados de la Administracin del Estado. En ambos casos se pueden radicar algunas
potestades en rganos inferiores de su estructura administrativa, atribuyndose a estos la
responsabilidad en exclusiva por sus actos en ejercicio de estas potestades, sin quedar
subordinado, por tanto, al control jerrquico de sus superiores en esta materia (art. 31 LOCBGAE).

Desde una perspectiva general, se puede decir que la desconcentracin administrativa ha tenido
su auge en Chile, especialmente a partir del desarrollo del proceso de regionalizacin, donde el
traspaso de competencias del nivel central a las regiones y provincias nacidas a partir de los
Decretos Leyes 573 y 575 de 1974, se vuelve algo frecuente y deseado por la Administracin
estatal para su funcionamiento ms eficiente. Desde este momento se desarrollan las direcciones
regionales de los servicios pblicos, as como empiezan a operar otras desconcentraciones de
carcter funcional al interior de los propios ministerios y servicios pblicos.

En suma, de lo expuesto podemos extraer las caractersticas principales de la desconcentracin

administrativa como tcnica de reparto de potestades en el ordenamiento jurdico chileno:

1 Se requierede un fundamento constitucional o legal para que pueda operar.
2 La desconcentracin puede operar tanto en organos centralizados como descentralizados, ya
que lo importante es solo que opere dentrto de la misma persona jurdica.
3 Debe existir previamente o crearse en el mismo acto de la desconcentracin un rgano
administrativo al cual traspasar estas potestades.
4 La responsabilidad final por los actos ejecutados por el rgano desconcentrado recae sobre el
mismo, en la medida que los poderes jurdicos ejercidos son de su titularidad.

As, la desconcentracin administrativa y, en particular, la desconcentracin administrativa
territorial, implica una transferencia de potestades del nivel central a los rganos perifricos de la
regin, provincia o comuna, asumiendo el rgano desconcentrado la titularidad y la
responsabilidad de la potestad atribuida. Lo anterior, se produce sin cambiar el grado de
imputacin jurdica de la actuacin administrativa, en la medida que tanto el rgano central como
el perifrico forman parte de la misma persona jurdico-administrativa, existiendo solo un reparto
de la potestad al interior de la organizacin.

2.3. La descentralizacin administrativa

La descentralizacin administrativa es otra de las tcnicas ms usuales de reparto de las
potestades administrativas. Esta es definida por la doctrina administrativa ms autorizada por
todos, -Ario Ortiz
34
- como "el modo de organizarse la accin administrativa del Estado, entendido
este como complejo organizativo, integrado por una diversidad de centros de poder". En trminos
ms descriptivos y referidos al Estado Administrador en su conjunto, Martnez Marn
35
seala que
"una organizacin estatal es descentralizada cuando su actividad es realizada por rganos no
centrales y consiguientemente todos sus agentes tienen un carcter no central" (descentralizacin
pura o perfecta) o "coexisten tanto rganos centrales como no centrales, pero la supremaca o
predominio la tienen estos ltimos" (descentralizacin imperfecta).

La doctrina nacional es coherente con estos conceptos generales y ha definido la descentralizacin
como aquel sistema "en que el servicio se presta por una persona jurdica pblica, creada por el
Estado, pero distinta de l, con un patrimonio propio y cierta autonoma respecto del poder
central"
36
; o, en otros trminos, la "atribucin de una competencia (conjunto de fines y medios
para satisfacer un fin pblico determinado) a una persona jurdica nueva que se crea al efecto,
para que pueda actuar libremente, adquiriendo derechos o contrayendo obligaciones, as como la
dotacin y manejo de un patrimonio propio"
37
.

La descentralizacin, al igual que la desconcentracin, es una tcnica de reparto de potestades
que se utiliza para mejorar la gestin de los asuntos pblicos, pero a diferencia de esta ltima, la
transferencia de los poderes jurdicos se realiza a rganos administrativos personificados distintos
del ente central. De este modo no solo se afecta la titularidad de la potestad y la responsabilidad
consiguiente por su ejercicio, sino adems la imputacin misma de las consecuencias jurdicas de
aquella.

La descentralizacin puede ser de dos tipos: funcional y territorial. Estamos ante la primera,
descentralizacin funcional, cuando se transfieren potestades de un rgano administrativo central
a otro especializado dentro de la organizacin, reconocindole a este ltimo de personalidad
jurdica propia y dando origen, por tanto, a una nueva persona jurdica de derecho pblico
38
. En

cambio, existe descentralizacin territorial cuando se transfieren potestades desde un rgano
central a otro perifrico de base territorial, reconocindole a este ltimo personalidad jurdica y
cierta autonoma para actuar en el mbito espacial que le es propio. Aqu, a diferencia de la
primera, el rgano descentralizado no tiene un mbito de competencia en razn de la materia,
sino adems y, especficamente, en el territorio en que ejerce sus potestades, en el marco de los
asuntos que la ley le seala.

En nuestro ordenamiento jurdico, la descentralizacin tiene su fundamento jurdico mximo -al
igual que la desconcentracin- en el art. 3 CPR ya citado, el que dispone -como ya sabemos-, que
la descentralizacin podr ser territorial o funcional, correspondiendo a la ley definir los casos
concretos en que opera esta tcnica de reparto de potestades
39
. Sin perjuicio de ello, la propia
Constitucin se encarga de crear algunos rganos descentralizados de carcter funcional y
territorial, atribuyndole, asimismo, las funciones constitucionales bsicas. Entre los primeros est
el Banco Central de Chile (art. 97 CPR) y, en los segundos, los gobiernos regionales y las
municipalidades (art. 100 y 107 CPR, respectivamente).

En el plano legal, el art. 26 LOCBGAE se encarga de sealar las caractersticas bsicas de la
descentralizacin de los servicios pblicos administrativos, disponiendo al efecto:
"Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica y el patrimonio propio que la
ley les asigne y estarn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio respectivo. La descentralizacin podr ser funcional o territorial".

De la disposicin citada se pueden extraer los elementos esenciales de un rgano administrativo
descentralizado en Chile. A saber: personalidad jurdica propia, patrimonio propio y sujecin a un
vnculo de tutela o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio
correspondiente
40
. Este ltimo elemento es fundamental a la hora de estructurar su rgimen
jurdico, ya que implica la ausencia de relaciones de jerarqua o dependencia de los rganos
descentralizados respecto de la Administracin central, especialmente del Presidente de la
Repblica
41
.

En nuestro pas existen actualmente, un gran nmero de rganos administrativos descentralizados
y, por tanto, con personalidad jurdica propia, todos los cuales pueden ser reconducidos -siguiendo
a Soto Kloss
42
- a cinco categoras bsicas: gobiernos regionales; municipalidades; instituciones
fiscales y semifiscales; empresas estatales y fondos o patrimonios de afectacin. Junto a estas se
encuentran todos los dems rganos de la Administracin estatal sin personificacin que se
engloban jurdicamente bajo la personalidad del Estado Fisco
43
.

En el plano de la descentralizacin territorial -que es la que ms nos interesa en este trabajo-, el
ordenamiento jurdico chileno reconoce a dos tipos de rganos principales: las municipalidades y
los gobiernos regionales. Las primeras, son "corporaciones autnomas de derecho pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la
comuna" (art. 107 CPR). Su descentralizacin se ve reforzada por la autonoma de rango
constitucional que se le reconoce a partir de la reforma constitucional de 1991
44
, lo que no se
opone a su integracin plena al concepto de Administracin del Estado y su sujecin al principio
bsico de unidad de accin que debe presidir el funcionamiento de esta
45
.

Por otro lado, estn los gobiernos regionales, que son "rganos con personalidad jurdica de
derecho pblico y patrimonio propio, encargados de la administracin superior de cada regin y

cuya finalidad ser el desarrollo social, cultural y econmico de la misma" (art. 100 CPR).

Como se puede apreciar, en este ltimo caso, la Constitucin se encarga de remarcar el principio
general dispuesto en su art. 3, es decir, la descentralizacin territorial se restringe al plano
administrativo -"administracin superior de la regin"-, por lo que la funcin de gobierno de la
misma seguir estando radicada en un rgano desconcentrado de la Administracin central, el
intendente regional. Esto es coherente con lo sostenido por la doctrina mayoritaria, en el sentido
que -como seala Ario Ortiz, siguiendo a Hau-riou-, la descentralizacin apunta a una cuestin
estrictamente administrativa, ya que la poltica apunta a la forma poltica y jurdica del Estado y no
a una tcnica de reparto de potestades dentro del mismo
46
.

Ahora bien, la descentralizacin administrativa territorial como esta prevista en la Constitucin y
en las leyes orgnicas constitucionales que la desarrollan es compatible con la existencia de un
Estado de Chile unitario como lo declara el art. 3 CPR? Evidentemente que s, porque -como ya lo
sealamos anteriormente- la afirmacin de la forma unitaria del Estado chileno -por oposicin a
Estado compuesto- no implica necesariamente la existencia de un modelo de Estado simple
centralizado
47
. Aun ms, parte de la doctrina -por todos, Cea Egaa
48
- llega a sostener que la
nocin de Estado unitario admitira incluso una descentralizacin ms integral, donde no solo
abarcara la subfuncin administrativa, sino tambin otras de mayor entidad poltica.



Ferrada Brquez, Juan Carlos. El Estado Administrador de Chile: de Unitario Centralizado a
Descentralizado y Desconcentrado. Revista de Derecho, Vol. X, diciembre 1999, pp. 115-123, pp.
115-117. (Consultar online en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

Qu es el Estado Unitario?
En qu consiste la descentralizacin y desconcentracin administrativa del Estado?
Qu significado tiene la promocin del fortalecimiento del proceso de regionalizacin en la
Constitucin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 12

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudia el tipo de Gobierno que
contempla la Constitucin: Repblica Democrtica. Junto con revisar otras formas de gobierno, se
profundiza en los conceptos de repblica y democracia.

Lectura Previa

2. LA DEMOCRACIA CHILENA Y SUS LMITES

()

Para abordar este concepto se debe necesariamente considerar la naturaleza bifronte del mismo.
Donde se distingue entre un concepto ideal y un concepto real:
3
a) concepto ideal (como sujeto):
en este sentido la Democracia es un ideal o conjunto de valores que expresan las aspiraciones de
igualdad y libertad de los seres humanos, vale decir, como un postulado tico donde el pueblo se
constituye en sujeto del poder (se trata de una concepcin no estrictamente poltica);
4
b)
concepto real o prctico (como objeto): este ideal (Democracia con mayscula), a su vez, se
plantea en la prctica como un modelo o forma de gobierno denominado sistema democrtico
(democracia con minscula), vale decir, un modelo de regulacin de la convivencia poltica de una
sociedad concreta, que se manifiesta en una serie de normas, instituciones y actividades polticas.
5

Ambos conceptos no son antagnicos, ni mucho menos, sino que es necesario considerarlos en
una relacin de simultaneidad. Ya que, como indica Gurutz Juregui, el logro del ideal
democrtico resulta tan imposible como imprescindible su bsqueda permanente;
6
esto es, el
concepto de democracia se debe necesariamente circunscribir dentro del binomio
imposibilidad/imprescindibilidad (Robert Michels), que, a su vez, determina una conexin entre la
Democracia ideal y la democracia real.
7
La imposibilidad del logro del ideal democrtico es un
elemento imprescindible para la determinacin y comparacin de la democracia real. Con ello, por
ejemplo, se ponen de manifiesto los hechos diarios, teniendo como referente el ideal tico-
poltico de la Democracia. El problema fundamental reside, de esta forma, en lograr una
optimizacin de los ideales democrticos, sin renunciar a ellos, para deducir de ese modo el
abismo entre la Democracia ideal y la democracia real.
8

En cuanto al contenido de la democracia, sta (obviamente referida a la democracia real) debe
reunir determinados requisitos para que el sistema poltico posea la condicin de democrtico.
Para ello se pueden distinguir dos tipos de criterios: el relativo al mtodo (es decir, el cmo de la
democracia); y el concerniente a los fines (esto es, el qu de la democracia).

Joseph Schumpeter, en su obra Capitalismo, sociedad y democracia,
9
plantea un mtodo para la
democracia. Donde manifiesta que la democracia es, principalmente, un mtodo poltico y no
puede constituir un fin en s misma. Que se traduce en un conjunto de reglas a travs de las cuales
se crean determinadas formas de convivencia democrtica; vale decir, se trata de una democracia
procedimental (v. gr., elecciones peridicas, aplicacin del juego de las minoras y mayoras), que
excluye cualquier elemento valorativo o finalista. Dicho en otros trminos, considera este autor
que el principal acuerdo de los ciudadanos est en torno a ciertas reglas del juego y no una
comunidad de valores, ya que cada ciudadano tiene valores distintos que persigue

individualmente.

En esta tesis Schumpeter plantea el siguiente silogismo: mtodo y fin son compartimentos
estancos; lo que es errneo.
10
Ya que mtodo y fin estn inexorablemente conectados, es decir, no
cabe un mtodo sin unos fines que los justifiquen; de ah que la democracia no slo es un mtodo,
sino tambin resultado. Trasladando la cuestin a trminos jurdico-constitucionales como
seala Juregui, para que una Constitucin sea democrtica no es suficiente que haya sido
emanada democrticamente; resulta imprescindible que tambin establezca un Estado
democrtico, es decir, que su contenido material, sus fines, resulten democrticos.
11
Por esta
razn, para el profesor Gurutz Juregui la democracia, adems del mtodo, debe considerar
determinados aspectos materiales. En este sentido ha establecido un umbral mnimo de la
democracia, el cual se traduce en los siguientes criterios fundamentales: a) libertades sustanciales:
se exigen determinadas libertades mnimas, v. gr., libertad de informacin, expresin, etc.; b)
forma de seleccin del poder poltico: elecciones libres y peridicas, igualdad del voto, igualdad de
la representacin, representacin de las minoras y mayoras, etc.; c) organizacin y
funcionamiento del propio sistema democrtico: la ausencia de controles no democrticos
externos o internos, el principio de mayora, el principio de divisin de los poderes, independencia
del poder judicial, el sometimiento de los poderes pblicos y los ciudadanos al ordenamiento
jurdico, etc.
12

La democracia, adems de su umbral mnimo, tambin debe establecer un umbral comparativo de
democratizacin, que consiste en una gradacin de la intensidad democrtica entre los pases que
han alcanzado un grado de desarrollo democrtico ms alto, con respecto a los niveles de
democraticidad alcanzado en la mayora de los otros sistemas polticos.
13
Cuando la gradacin se
modifica o avanza se debe alterar el umbral mnimo, es decir, se eleva el listn del umbral mnimo
(de modo que los sistemas que no hayan alcanzado ese nuevo nivel dejan de ser considerados
como democrticos). En este sentido, por ejemplo, para la actual democracia espaola, a fin de
establecer un eficaz ndice de su democraticidad, es ms til el criterio del umbral comparativo. Al
contrario, para el rgimen chileno actual posee una total relevancia el criterio del umbral mnimo,
ms que el comparativo. De esta forma, segn sea la realidad especfica que se analiza, distinto
ser el parmetro en la determinacin del nivel de democratizacin.
14

Cazor Aliste, Kamel, Democracia y Constitucin en Chile. Revista de Derecho, Vol. XI, diciembre
2000, pp. 27-34. (Consultar online en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio
Qu es la democracia?
Considerando que que para que una Constitucin sea democrtica no es suficiente que haya sido
emanada democrticamente, cules son sus requisitos mnimos?
Bibliografa
Chile.

Sesin N 13

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudian los conceptos de soberana
nacional y soberana popular, y su evolucin histrica. En especfico se estudia el caso de Chile en
el que el titular de la soberana es la nacin, pero su ejercicio se entrega al pueblo. A diferencia del
concepto de soberana inicial concebido por el abate Siyes, actualmente es un concepto limitado
por el respeto que se debe a la dignidad de la persona y a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana.

Lectura Previa

II. El origen, el concepto y el titular de la soberana

1. Los orgenes del concepto de soberana.

Si es que pretende entendrselo como la justificacin o el ttulo en virtud del cual los gobernantes
ejercen el poder del Estado frente a los gobernados, por supuesto que el fenmeno del que la
soberana da cuenta no es nuevo y puede ser rastreado hasta la filosofa poltica clsica. Sin
embargo, la opinin mayoritaria sostiene que la soberana es un concepto moderno. En sus
estrictos trminos la acuacin del concepto de soberana es atribuida indubitadamente a Jean
Bodin, quien formul la nocin de soberana de la forma en que actualmente conserva vigencia[3].

Bodin present la idea de la soberana como una solucin para el problema de la guerra civil
francesa causada por razones religiosas. La idea de soberana estaba dirigida a fundar la paz en el
interior de las fronteras nacionales. La soberana contextualizada en sus circunstancias de origen,
implicaba que la paz religiosa slo se poda lograr si el rey tena la suficiente fuerza para imponer la
tolerancia religiosa a todas las partes en disputa. La soberana implicaba la solucin de los
conflictos entre particulares o grupos por medio del monopolio de la fuerza en unas solas manos.
Ni el partido catlico ni el protestante podran hacer uso de la fuerza sin al mismo tiempo estar
realizando una agresin al poder real, esto es, cuestionando su soberana[4].

El principio de la soberana del rey, as presentado, parece fundar un reemplazo del Estado feudal,
con varios polos de poder, por un nuevo Estado, con un solo polo de poder central. Cmo
funcionaba el argumento de Bodin? Partiendo de la base que el poder de los seores dependa del
buen y antiguo Derecho, el reemplazo del poder de los seores por el poder real requera de un
fundamento que fuera ms all de ese Derecho consuetudinario medieval; requera un poder que
no tuviera que limitarse al Derecho: un poder que pudiese violar el Derecho. Es as como el
principio de la soberana se identific como el ejercicio del poder centralizadamente por parte del
rey de forma "absoluta y perpetua".

Que el poder del rey fuera perpetuo significaba que no estaba sujeto a un periodo determinado,
sino que era ejercido de por vida. Que fuera absoluto, implicaba que el rey estaba exento de la
obligacin de obedecer las leyes. Por supuesto que el rey no estaba limitado por las leyes, si es que
poda cambiar su contenido por el ejercicio de su voluntad legisladora. Sin embargo, contra la
opinin general, en su origen, la soberana del rey no se present como un poder exento de
lmites, y de esta manera absoluto e ilimitado no aparecen como sinnimos[5].


Bodin comprenda los lmites de la soberana vinculndolos, en primer lugar, al Derecho natural y
divino; en segundo lugar, a los tratados celebrados con otros Estados; finalmente, el rey deba
respetar las leyes involucradas en la constitucin del gobierno monrquico, esto es, las leyes de la
corona. En ese sentido, la soberana estaba bien limitada; no era un poder sin lmites. La
caracterstica clave que distingua a la soberana era la de no estar limitada por los antiguos y
buenos derechos feudales, lo que era sensato si se tiene en cuenta que lo que impeda poner fin a
la guerra religiosa era, justamente, el Derecho; en concreto los derechos de guerra de cada uno de
los partidos en pugna. Lo que interesa destacar es que la soberana, para Bodin, no confera un
poder ilimitado[6].

()

4. El pueblo como titular de la soberana.

Bodin tena en mente al rey como titular de la soberana. No porque Bodin fuera un seguidor de la
doctrina del Derecho divino para gobernar[20]. Lo que a Bodin le interes fue que el Estado
conservara su unidad y estabilidad, frente a la amenaza que significaba la guerra religiosa. Su
inclinacin por el rey como titular de la soberana obedece a las circunstancias de hecho de su
tiempo y al mejor perfil del rey para centralizar el poder frente a un gobierno aristocrtico o de una
asamblea.

Doscientos aos despus de la aparicin de la obra de Bodin, la idea de soberana estuvo
nuevamente en el centro de atencin. Sin embargo, est vez la problemtica trataba acerca de
quin deba ser el soberano. La propuesta democrtica y revolucionaria desplazaba la soberana
desde el rey hasta el pueblo.

a) Origen y fundamento de la soberana popular. La Revolucin Francesa implement de manera
abierta las ideas de Rousseau sobre el fundamento del poder del Estado. Casi todos los
revolucionarios con influencia eran sus asiduos lectores. La primera propuesta consista en la
siguiente afirmacin fundamental, que marc la constitucin de 1791: el poder del Estado ya no
estara en manos del monarca por una decisin divina, sino por una decisin del pueblo. Durante la
profundizacin de la revolucin, la propuesta mut a la siguiente: por una decisin del pueblo, el
poder del Estado ya no estar en manos del monarca. La idea de la soberana popular se consolid,
entonces, en los hechos.

La frmula filosfica para respaldar estas ideas estaba en el recurso al contrato social de Rousseau.
Mediante el contrato social -en palabras de Carr-, cada uno de los individuos, naturalmente libres
e iguales, "consiente en la enajenacin total de su persona a favor de la comunidad, en tanto que
se subordina, l y su voluntad, a la suprema direccin de la voluntad general, la que se convierte
as en soberana. Pero, por otra parte, cada miembro es admitido por todos los dems como parte
indivisible del todo, y por consiguiente, la misma voluntad general no es sino una resultante de
voluntades individuales [...]"[21].

Sieys aline las ideas de Rousseau en un modelo que las compatibilizara con la vieja idea de
soberana. Para ello acu el concepto de nacin, para identificar a la comunidad poltica en la que
reside la soberana.

La teora de la soberana nacional de Sieys es una relectura de la tesis de la soberana de
Rousseau. Por un lado, limitando sus implicaciones individualistas, que hacan que la soberana no

residiera en el pueblo como comunidad sino en cada uno de los ciudadanos que conformaban el
pueblo y, por otro, ponindola en relacin con el viejo concepto de soberana del monarca. La tesis
de la soberana nacional, era una tesis principalmente negativa que intentaba privar al monarca de
la soberana, para afirmar la primaca de una asamblea. La idea central de la teora era considerar a
la nacin como algo preexistente al Estado, y a ste como la forma en que la nacin (sin forma) se
organizaba[22].

El contexto en el cual surge y se afirma la teora de la soberana popular es igual de importante que
en el caso de la soberana del monarca. Si bien la especulacin filosfica acerca de la igualdad y la
libertad natural de los seres humanos, haba sido obra de los hombres de letras, especialmente de
Locke y Rousseau, la revolucin francesa permiti que dichas ideas fueran llevadas a la
prctica[23]. En particular, el contexto en que se plantearon fue el de la conformacin de los
Estados Generales. Su ms distinguido defensor fue Sieys. Su argumentacin apuntaba a que el
rey concediera una mayor representatividad al Estado Llano, esto es, a quienes no formaban parte
de los rdenes privilegiados. Si bien las peticiones del Estado Llano eran moderadas, los principios
que las sustentaban expresaban un completo desacuerdo con el orden establecido. Esos principios
son los que ms tarde, durante el curso de la revolucin, se implementaran radicalmente en la
republica[24].

La idea principal de Sieys es que no haba razn para el establecimiento de rdenes privilegiados
de personas. Dichos privilegios no se sustentaban en ttulo legtimo alguno y es ms, iban contra el
Derecho natural. Si los individuos son libres e iguales y ellos se asocian libremente en la nacin,
ellos pasan a formar parte de una unidad mayor que acta voluntariamente como una comunidad.
No parece haber razn, de esta manera, para que la igualdad que ellos tenan naturalmente,
desaparezca. El Derecho debe, por tanto, ser igual para todos quienes forman la nacin y debe ir
en inters de la nacin misma; debe ir en el inters general y no cautelar intereses particulares. Por
supuesto que ser necesario instaurar un gobierno, sin embargo, ese gobierno ser uno en que los
ciudadanos que lo asuman sean representantes de la nacin y no acten sino en inters de ella. De
esta manera, el poder del Estado derivaba de una decisin de la nacin, y todos los rganos del
Estado, incluido el rey, no eran ms que sus representantes [25].

Las ideas de Sieys tiene como principal testimonio su consagracin en la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano, que en su artculo 3 sostiene: "El principio de toda soberana reside
esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o estamento, ningn individuo puede ejercer
autoridad que no emane expresamente de ella".



Marshall Barbern, Pablo. La soberana popular como fundamento del orden estatal y como
principio constitucional. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
XXXV (Valparaso, Chile, 2010, 2 Semestre), pp. 245 286. (Consultar online en:

Preguntas de inicio
Cul es el origen de la soberana?
Cmo funcionaba el argumento sobre la soberana de Jean Bodin?
Cul es la diferencia entre soberana nacional y popular?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 14

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudia en detalle el artculo 5 inciso
segundo y los lmites de la soberana, as como el valor jurdico de los tratados internacionales en
el derecho interno.

Lectura Previa

B. La Constitucin de Chile y el criterio de jerarqua normativa

La Constitucin es la norma fundamental y fundante del ordenamiento jurdico.

La Constitucin es norma jurdica y como tal participa de cuantos caracteres materiales y formales
se predican de la norma jurdica en general. Sin embargo, no debe perderse de vista que la
Constitucin no es slo norma jurdica, sino que adems es una norma declarativa de valores.(7)

A su vez, la Constitucin es la norma jurdica fundamental o suprema, ya que su contenido
constituye el punto de partida para el desarrollo de todo el ordenamiento jurdico del Estado, el
cual debe ordenarse e interpretarse de acuerdo con el sentido de la Constitucin. El artculo 6 de
la Constitucin da cuenta de lo expresado: Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la
Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos, como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades o sanciones que determine la ley.

Finalmente, la Constitucin es la norma fundante del ordenamiento jurdico por cuanto establece
la jerarqua de las fuentes del Derecho y regula las formas de produccin de las normas jurdicas.
Es opinin unnime de la doctrina que una de las tareas esenciales de la Constitucin es precisar
los rganos competentes para la produccin de las normas jurdicas, como las categoras bsicas a
travs de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos rganos y las relaciones entre las mismas
por razn de jerarqua o de competencia.

La Constitucin, en consecuencia, como norma jurdica fundamental y fundante del ordenamiento
jurdico, es quien debe decidir la jerarqua que los tratados internacionales, en general y de
derechos humanos en particular, tendrn en el ordenamiento interno, pudiendo decidir que
tengan jerarqua legal o supralegal, incluso la Constitucin podra disponer resignar o compartir su
primer escaln jerrquico con aqullos.(8) Sin embargo, como se ha sealado, la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile no ha establecido expresamente esta cuestin.

C. La jerarqua de los tratados de derechos humanos

Tal cual lo expona Kelsen en su obra Principios de Derecho Internacional Pblico, la cuestin de la
jerarqua entre el derecho nacional y el internacional puede ser decidida solamente sobre la base
del derecho nacional correspondiente.(9) Esto es, slo la Constitucin de cada Estado resuelve el
tema de la jerarqua de los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico nacional.

Es por esta razn que el Derecho Comparado muestra diversas soluciones, que al solo efecto de su

mejor comprensin se pueden agrupar en distintos sistemas: a) los que colocan a los tratados en
un mismo plano jerrquico que las leyes internas; b) otros que consideran a los tratados con una
jerarqua superior a las leyes; c) aquellos que otorgan rango constitucional a los tratados; d)
finalmente los que reconocen un rango supraconstitucional a los tratados internacionales.

La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile contiene varias disposiciones relativas a los
tratados, entre las que cabe consignar los artculos 5 inciso 2, 32 N 15, 54 N 1, 93 Nos 1 y 3; sin
embargo ninguna de aquellas explicita la jerarqua de los tratados. (10) En consecuencia habr de
estar a la interpretacin que han realizado los tribunales de justicia sobre el particular.

()

Entrando ya al anlisis de la etapa en cuestin, es necesario aclarar que la versin original del
artculo 5 inciso segundo de la Constitucin constaba de una sola oracin que deca: El ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. La reforma constitucional de 1989 incorpor la segunda oracin que agrega:
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.(14)

Como seala Gerardo Bernales, a la poca de entrada en vigencia de la Constitucin y hasta la
reforma de agosto de1989 se encontraban vigentes en Chile 26 tratados relativos a los derechos
humanos.15 Sin embargo, en esta misma etapa, se consideraban como no vigentes, por falta de
publicacin, el Pacto de San Jos de Costa Rica y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos.(16)

()

Como puede observarse en el caso en cuestin, la falta de publicacin del tratado fue un obstculo
para el recurrente para demandar ante los tribunales los derechos previstos en aqul. El problema
planteado dice relacin con la incorporacin de los tratados internacionales al ordenamiento
interno. En el caso chileno y pese el silencio de la Constitucin, se ha concluido que el sistema de
recepcin del derecho internacional convencional es el de la incorporacin, es decir la recepcin
se produce mediante el cumplimiento de una formalidad determinada, tal como la publicacin
oficial del tratado, su promulgacin y publicacin, o su proclamacin.



Henrquez Vias, Miriam Lorena. Jerarqua de los Tratados de Derechos Humanos: Anlisis
Jurisprudencial desde el mtodo de casos. Estudios Constitucionales, Ao 6, N 2, 2008, pp. 73-
119. (Consultar online en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano6_2/Jerarquia3.pdf)

Preguntas de inicio

Cules son los lmites de la soberana?
Cul es la importancia de los derechos humanos en el ordenamiento jurdico chileno?
Cul es el valor jurdico de los tratados internacionales en el derecho interno?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 15

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudia el concepto de Estado de
Derecho y los principios constitucionales que lo inspiran (supremaca constitucional, juridicidad o
legalidad, control y responsabilidad). Se explica la nulidad de derecho pblico y las diversas
posturas sobre la materia.

Lectura Previa

6. Nulo

Hemos visto en varios trabajos anteriores (1) lo que significa nulo, como tambin sus orgenes, y
especialmente cmo naci este texto all en 1833, bajo la inspiracin de Mariano Egaa. Aqu nos
detendremos en dos aspectos que nos parecen fundamentales para mejor entender esta nulidad
de derecho pblico.

1. Que sea nulo significa que no es y no es acto, pues eso es lo que dispone el Art. 7 inciso 3 en su
frase primera. Y si no es acto, quiere decir pura y simplemente que no existe acto, y si no es acto ni
existe como tal, quiere decir que es inexistente; de all que la nulidad que consagra la Constitucin
como efecto de la contravencin de ella en que se incurra en la dictacin de los actos de los
rganos estatales (2) se diga que es "inexistencia".

Y bien se dice al afirmarlo porque el acto que la contraviene no entra al ordenamiento jurdico
como tal acto y si se pretende aplicarlo, y se aplica en la realidad dicho acto, originar un hecho,
ser una "va de hecho", proscrita por el Derecho Pblico chileno. Y vuelvo a insistir, ello es as en
razn de asegurar la supremaca de la Constitucin, finalidad por entero diferente a la que
persigue la nulidad en derecho privado, en donde se admite la ratificacin, el saneamiento, la
convalidacin y hasta la conversin de los actos convenidos/celebrados por la autonoma privada.

2. No cabe, en consecuencia, dentro de la Constitucin y con el texto vigente, propugnar distintos
tipos de nulidad (al modo del derccho privado), ni menos sostener que el acto sera vlido
mientras no haya declaracin judicial. Lo primero por cuanto la Constihlcin no distingue, y entrar
a distinguir significa reducir toda la fuerza o energa que el precepto contiene para impedir que los
rganos del Estado violen y avasallen la Carta Fundamental, violacin que siempre significa
avasallar los derechos y libertades de las personas, a cuyo servicio existe y acta el Estado en cada
uno de sus rganos y funciones. Pretender, incluso, que existan violaciones a la Constitucin de
poca monta o irrelevantes, o sin mayor importancia, es entender bien poco de lo que significa una
Constitucin, un Estado de Derecho, y los derechos y libertades fundamentales del ser humano,
como si la violacin del Derecho no fuera siempre un signo muy evidente de la decadencia de un
pueblo y de la corrupcin de sus valores bsicos como comunidad civilizada (3).

Y si se es coherente, no cabe admitir que pueda la ley imaginar otro tipo de efecto respecto del
acto de un rgano estatal, eludiendo el que sea nulo, ya que evidentemente infringir la
Constitucin y de manera directa y grosera. Cmo podr decir una ley que ese acto no es nulo si
ya la propia Constitucin lo declar nulo? "Todo acto en contravencin es nulo" (Art. 7 inciso 3).


Y lo segundo, porque es la Constitucin la que declara la nulidad del acto, dictado en su
contravencin; y el juez slo reconoce ese hecho al declararlo nulo en el respectivo fallo en que
acoge la pretensin anulatoria, retrotrayndose los efectos del fallo al instante mismo anterior a la
dictacin, restablecindose as el imperio del Derecho, como si mmca hubiera existido dicho acto,
pues que de verdad como acto no ha existido nunca en el ordenamiento, desde que la
Constitucin ha impedido su entrada en l, al declararlo nulo, es decir, que "no es" acto que eso
significa nulo (4).

!l. UN ANLISIS INTRASISTEMTICO

El anlisis hecho (I) jams debe desconectarse del sistema en que se inserta, que es la
Constitucin, la cual si bien consagra de modo claro y firme la "supremaca" de sus disposiciones
frente a toda otra norma del ordenamiento chileno y su operatividad directa (Art. 6 incisos 1 Y
2), consagra tal principio fundamental como un medio de asegurar la "servicialidad del Estado" en
cada uno de sus ftmciones y rganos (Art. 1 incisos 4 y 5 inciso 2), nica manera que pueda ser
operante y vigente la primaca de la persona humana, que es la clave de la Carta Fundamental, ya
que la persona es el sujeto, principio y fin de toda sociedad, y de todo Estado.

De all que la nulidad de derecho pblico, que ha sido establecida como el mecanismo
fundamental para eliminar del ordenamiento juridico los actos dictados en contravencin a la
Constitucin, opere de pleno derecho, por el solo ministerio de ella, tan pronto como se incurra en
tal infraccin, Pero ha de recordarse que este efecto que la Carta de 1980 (y antes de 1925 y 1833)
atribuye a los actos que la vulneran no puede afectar los derechos de las personas que hubieran
adquirido al amparo de esos actos, si stos recibieron aplicacin y los adquirentes/destinatarios de
los actos estaban de buena fe, esto es, ajenos al vicio con que ellos fueron dictados. Si se
pretendiera, sea por el administrador, sea por el juez, incluso por el legislador, pasar por encima
de los derechos adquiridos, desconocindolos a pretexto de su origen, estaran actuando no con el
pleno respeto de ellos que exige la Constitucin para la promocin del bien comn (Art. 1 inciso
4), haciendo cargar a esos adquirentes con la negligencia, descuido o torpeza de la autoridad
administrativa que no tuvo el suficiente y debido cuidado al actuar de la manera viciada con que lo
hizo. Nadie puede, vlidamente, pretender traspasar a otro la torpeza propia (nemo allegans
propriam turpitudinem), principio elemental infinesecular de respeto a la equidad y a la buena te.
bases primigenias de todo
Derechot (5).

Por ello es que no cabe admitir -como algunos pretenden- que la Constitucin haya previsto la
potestad invalidatoria de la Administracin, ya que, adems, de no estar ella a nadie atribuida
expresamente (como lo exige el inciso 2 del Art. 7, bases de la institucionalidad), seria -en la
medida que fuera contra derechos adquiridos de buena fe contradictoria enteramente con el Art.
10 inciso 4 parte final, con el artculo 5 inciso 2, y con el artculo 19 N 24 incisos 10 y 3. Y
tambin con el Art. 73, que entrega de modo exclusivo y excluyente a los Tribunales de Justicia el
resolver contiendas entre partes, como es la validez o invalidez de su acto jurdico (v. gr. acto
administrativo) que ha producido efectos de beneficio en el patrimonio de sus destinatarios.

(Ver citas en referencia bibliogfica)



Soto Kloss, Eduardo. La Nulidad de Derecho Pblico: Su actualidad. Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, XVIII (1997), pp. 347-355, pp. 353-355. (Consultar online en:
www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/download/376/351)
1.
Preguntas de inicio

En qu consiste la nulidad de derecho pblico?
Qu efectos produce la nulidad de derecho pblico frente a destinatarios de actos que estn de
buena fe?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 16

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudia el nuevo artculo 8 de la
Constitucin que incopora al captulo introductorio los principios de probidad, transparencia y
publicidad en la funcin pblica.

Lectura Previa

Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del
Estado

Se requiere regular y garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica de los rganos del
Estado bajo el principio de mxima divulgacin, para ello el gobierno impuls una iniciativa legal
para consagrar el pleno derecho de acceso de los ciudadanos a los actos y documentos de la
administracin, suprimir las trabas administrativas, establecer los procedimientos para el ejercicio
de este derecho y su amparo, y promover la mayor publicidad de la accin de los rganos del
Estado. Asimismo, las causas de reserva o secreto quedarn establecidas directamente en la ley,
circunscritos a los internacionalmente aceptados, entre otros, defensa y seguridad nacional,
seguridad pblica, y vida privada de las personas.

El acceso a la informacin es una condicin esencial de la gobernabilidad democrtica, la rendicin
de cuentas y la participacin ciudadana. Tener una ley transparente y de acceso a la informacin
significa un gran progreso, pero no basta, es necesario continuar con mejoras y regulaciones
adicionales, y hacer avanzar estas materias promoviendo una nueva cultura, por cuanto estas
normativas adquieren todo su sentido cuando las personas se apropian de ellas para mejorar sus
condiciones de vida, y es necesario que se conviertan en un elemento cotidiano de la democracia
participativa, lo que constituye todo un desafo.

Esta Ley complementa el principio de publicidad administrativa consagrado en la Ley de Bases
Generales de la Administracin del Estado y en el Artculo 8 de la Constitucin Poltica que
establece:

()

Adems, la Ley crea el Consejo para la Transparencia, rgano autnomo encargado de velar por la
aplicacin de la normativa y hacer efectivo el derecho de acceso a la informacin pblica del
Estado. Este rgano contar con atribuciones resolutivas que promovern la transparencia de la
funcin pblica, garantizar el derecho al acceso a la informacin, y fiscalizar el cumplimiento de
las normas sobre transparencia y publicidad de la informacin aplicando sanciones en caso de
infraccin a ellas. Tambin resolver las reclamaciones que se interpongan, y podr proponer
medidas para aumentar la transparencia y realizar reportes y estadsticas sobre la materia.

Asimismo, establece principios que regulan la solicitud de entrega de informacin, como el de
facilidad del acceso, apertura y transparencia, de no discriminacin y el de mxima divulgacin.

Por o otra parte, esta Ley consagra la obligacin legal de Transparencia Activa que se impone a
todos los rganos de la administracin del Estado, y que favorece la rendicin de cuentas y el

control ciudadano sobre los actos de la administracin.


Seplveda T. Mara Alejandra. Chile: Probidad, transparencia y acceso a la informacin pblica
para una gestin de calidad. Revista Centroamericana de Administracin Pblica (56-57): 307-319,
310-311. (Consultar online en: http://biblioteca.icap.ac.cr/rcap/56_57/maria_a_sepulveda.pdf)

Preguntas de inicio

Qu principios estn consagrados en el artculo 8 de la Constitucin?
Qu es la probidad administrativa?
Qu organismo est a cargo de hacer efectivo el derecho de acceso a la informacin pblica?
Por qu es importante el acceso a la informacin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 17

Constitucin de 1980 de Bases de la Institucionalidad. Se estudia el artculo 8 del texto original de
la Constitucin y la actual regulacin y garanta del pluralismo del artculo 19 Nr. 15 incisos 6 y
siguientes. Adems, el artculo 9 que trata sobre el terrorismo.

Lectura Previa

(ART. 8 SEGN TEXTO ORIGINAL DE LA CONSTITUCIN)

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PLURALISMO POLTICO E IDEOLGICO

1. El Pluralismo Poltico e Ideolgico en el artculo 8 de la Constitucin

El pluralismo poltico e ideolgico se encuentra restringido por diversos institutos (en coherencia
con un rgimen poltico autocrtico): los permanentes estados de excepcin constitucional, un
limitado catlogo de derechos fundamentales afectado por toda una legislacin excepcional y por
acciones constitucionales ineficaces- y la grave restriccin prescrita en el artculo 8 de la
Constitucin
6
.

El artculo 19 de la Constitucin que consagra los derechos y deberes constitucionales, "asegura":
la igualdad ante la Ley (N 2), la libertad de enseanza (N 11), la libertad de emitir opinin y la de
informar (N 12), el derecho de reunin (N 13), el derecho de asociacin (N 15), el derecho de
sindicacin (N 19). La Constitucin reconoce, garantiza y ampara la "autonoma" de los grupos
intermedios (arts. 1, 19 Ns 19 y 23).

En el captulo I de la Constitucin define las "Bases de la Institucionalidad" amparndose en una
concepcin ideolgica compleja iusnaturalista (un Derecho Natural Catlico en lectura
conservadora), neoliberal y autoritaria (seguridad nacional). La Constitucin define a Chile como
"una Repblica democrtica" (Art. 4); en la que la soberana reside en la Nacin, su ejercicio se
realiza por el "pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y tambin, por las
autoridades..."(Art 5). Por cierto que no resulta casual la proteccin de los "grupos intermedios",
puesto que la Constitucin rechaza la democracia como "Estado de Partidos", al negar la
concurrencia de los partidos en la formacin de la voluntad del Estado y al restringir el pluralismo
poltico e ideolgico. La actual Ley de Partidos Polticos mantiene esta restriccin del pluralismo
poltico y dificulta la formacin de stos. Pero como sostuvo Hans Kelsen (en polmica con el
iuspublicista conservador H. V. Triepel): "Slo por ofuscacin o dolo puede sostenerse la
posibilidad de la democracia sin partidos polticos. La democracia, necesaria e inevitablemente,
requiere un Estado de partidos"
7
. El recelo (o rechazo) del constituyente por los partidos polticos
es evidente con la sola lectura de los artculos 19 N 19 y N 15 de la Constitucin, que prescribe
que las organizaciones sindicales y sus dirigentes no podrn intervenir en actividades poltico
partidistas y artculo 23 que asegura la autonoma de los "grupos intermedios" remitiendo a la Ley
que sancionar la actividad poltico partidista de los dirigentes gremiales. El constituyente no
oculta su aspiracin de superar la democracia de partidos (y tambin, la representativa, por cierto)
y sustituirla por una "nueva democracia", por una "democracia protegida"; es decir, restaurar al
viejo ideal autocrtico de un Estado Etico corporativo (que aunque anacrnico, subyace en los
antecedentes de la Carta de 1980 y veladamente en los debates de la Comisin Ortzar). Con

todo, el constituyente no acepta los elementos "fascistizados", y simplemente instaura un Estado
Autocrtico, un rgimen poltico autoritario que concentra el poder poltico en el Gobierno y en su
titular: el "Presidente-dictador" para la transicin e instaura un fuerte presidencialismo post
transicin.

Ahora bien, el artculo 8 de la Constitucin prescribe la norma restrictiva del pluralismo poltico e
ideolgico del tenor siguiente: "todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que
atente contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, el Estado o del
orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al
ordenamiento de la Repblica. Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que pos
sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales".

Sin perjuicio de las sanciones impuestas por la Ley o la Constitucin, las personas que incurran o
hayan incurrido en las contravenciones descritas no podrn optar a cargos de funciones pblicas,
sean o no de eleccin popular, por el trmino de diez aos contado de la fecha de la resolucin del
Tribunal Constitucional. Tampoco podrn desempear las funciones de rectores o directores de
establecimientos de educacin, ni ejercer de enseantes, ni explotar un medio de comunicacin
social o ser directores o administradores del mismo, ni podrn desempear en l funciones
relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones, ni podrn ser dirigentes
polticos ni gremiales
8
. Las personas en posesin de un cargo pblico, a la fecha de la sentencia del
Tribunal Constitucional, lo perdern de "pleno derecho". Las personas sancionadas no podrn ser
rehabilitadas y en caso de reincidencia las inhabilidades en su duracin se elevarn al doble. En
este orden de ideas, la efmera Ley N18.662 fij las normas sobre los efectos de las sentencias del
Tribunal, ampliando los tipos punibles y rangos de sanciones.

Las infracciones al artculo 8 sern conocidas por el Tribunal Constitucional (Arts. 8 y 82 N 7 _
8). La Ley orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 17.997, de 1981) en su ttulo 2 fija el
procedimiento para activar al Tribunal Constitucional (prrafo 4, Art. 63-72), en los casos de
atentado contra el "ordenamiento institucional", de conformidad al artculo 82 N 7 y 8 de la
Constitucin. El proceso ante el Tribunal Constitucional se iniciar por requerimiento de quien
ejerza la accin pblica _requerimiento que podr ser formulado por el Presidente de la Repblica,
el Senado, la Cmara de Diputados o diez o ms parlamentarios en ejercicio, personas naturales o
jurdicas con fianza de resultas- (Arts. 63, 52, 38, 62, 71 de Ley N 17.997). El requerimiento debe
contener: la individualizacin de requirente, del afectado, relacin de hechos constitutivos de los
actos prohibidos, indicacin de todas las diligencias probatorias (Art. 64).

El Tribunal Constitucional examina si el requerimiento cumple con estos requisitos formales o si el
acto corresponde a lo previsto en artculo 8, dictando la resolucin que ordena notificar a la
persona afectada, confirindose un plazo de 10 das para contestar el requerimiento, con la
contestacin o sin ella el Tribunal Constitucional dispondr de la prctica de las diligencias
propuestas y fijar un trmino probatorio de quince das renovable (Arts. 65, 66, 67 y 68). Vencido
el trmino de prueba el Tribunal Constitucional fallar dentro de 30 das (Arts. 69, 70 y ss.).

El citado artculo 8 de la Constitucin, fue tomado por el constituyente _Comisin de Estudios de
la Nueva Constitucin- del artculo 2 inciso segundo del Acta Constitucional N 3 (una de las
"leyes fundamentales" dictada por el rgimen anterior a la Constitucin), y esta norma se inspir
en el Art. 21 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. El artculo 8 de la Constitucin es
concebido como instrumento de "defensa del rgimen democrtico" (defensa de la Constitucin)
lo cierto es que las condiciones histricas que determinan la redaccin de clusulas de

intangibilidad y limitaciones al pluralismo poltico en la Ley Fundamental de Bonn, se explica
_aunque no justifican- por la experiencia nacional socialista del Tercer Reich y la injerencia de las
potencias aliadas en la poltica interna de la dividida Alemania.

Asimismo, la Ley Fundamental de Bonn sanciona conductas antidemocrticas a travs de un
rgano constitucional autnomo: el Tribunal Constitucional. La funcin y eficacia del artculo 8 en
Chile, como es obvio, est dada en el contexto de un rgimen poltico autoritario. En este punto es
esclarecedor el planteamiento acrtico del jurista G. Leibholz: "El Tribunal Constitucional Federal es
un Tribunal autnomo que est dotado de todas las garantas de independencia judicial y que, en
el sentido material, desarrolla una actividad tpicamente jurisdiccional" (...) "el Tribunal
Constitucional Federal acta en este sentido como tal Tribunal, vela por el buen acoplamiento
constitucional de los rganos de la Federacin y de los Lnder, se preocupa de que los rganos
agentes estatales respeten los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y
protege la existencia del orden jurdico libre y democrtico, se puede decir de l que es el
`supremo guardin de la Constitucin' " (...) "Es indiscutible que las cuestiones sometidas a la
jurisdiccin constitucional son de carcter poltico y que las decisiones del Tribunal Constitucional,
puedan tener, en ciertas circunstancias, extraordinarias e importantsimas consecuencias polticas
y puede alterar en una medida muy sensible el juego poltico de la Nacin"
9
. Las sentencias del
Tribunal Constitucional Federal Alemn, que son "polticas" se desenvuelven, aplican en el
contexto de una democracia poltica. Slo por ignorancia inexcusable se podra establecer un
parangn entre la norma restrictiva del pluralismo poltico y el Tribunal Constitucional de la Ley
Fundamental de Bonn, y la norma restrictiva del pluralismo poltico y el "Tribunal Constitucional"
de la Constitucin de 1980.



Zuiga Urbina, Francisco. Derechos Humanos y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981 -
1989: El Pluralismo Poltico e Ideolgico en Chile. Ius et Praxis,V.9, N 1, Talca, 2003. (Consultar
online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122003000100014&script=sci_arttext#autor1)

Preguntas de inicio

Qu es el pluralismo poltico?
Cul es el origen y finalidad del artculo 8 de la Constitucin en su versin original?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 18

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del captulo II de la
Constitucin de 1980, Nacionalidad y Ciudadana. Se estudia el concepto de nacionalidad y las
fuentes de la nacionalidad.

Lectura Previa

N 9.821 Fecha: 17-II-2012

El Ministerio de Relaciones Exteriores solicita un pronunciamiento relativo a la situacin de los
chilenos nacionalizados en el extranjero que ingresan a nuestro pas con pasaporte extranjero y
que al salir del mismo en el control fronterizo la Polica de Investigaciones de Chile les exige
pasaporte chileno, razn por la cual estos connacionales se han visto obligados a renunciar a su
nacionalidad chilena a fin de poder salir de nuestro pas, dictamen que, segn expresa, vendra a
complementar lo informado en el oficio N 65.140, de 2009, de esta Contralora General.

Adjunta un informe de la Direccin de Asuntos Jurdicos de esa Secretara de Estado, en el cual,
conforme a las disposiciones que indica y los planteamientos que formula, se considera que no
existira impedimento legal para que los chilenos que cuentan con doble nacionalidad ingresen y
salgan de Chile con un mismo pasaporte vlido, sea chileno o del pas en que se hayan
nacionalizado..

Requerido su informe, la Polica de Investigaciones de Chile, expresa en sntesis que cuando los
chilenos se encuentran en nuestro pas, aunque tengan doble nacionalidad, quedan sujetos a las
disposiciones chilenas y, por ende, deben estar en posesin de un pasaporte otorgado por el
Gobierno de Chile al salir al extranjero, en virtud de las normas del decreto N 1.010, de 1989, del
Ministerio de Justicia y que, asimismo, la exhibicin de ese documento tiende a asegurar una
correcta y plena identificacin de las personas, para dar cumplimiento a las medidas de control
que incorpor la ley N 20.507 al artculo 5 de su ley orgnica.

Tambin ha informado, a solicitud de esta Entidad Fiscalizadora, el Departamento de Extranjera y
Migracin del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, exponiendo que de acuerdo a la
normativa vigente, estas personas son efectivamente chilenas y por tanto deberan actuar
jurdicamente en Chile como tales y cumplir con las obligaciones que las leyes establezcan a sus
nacionales, incluida la de documentarse como chilenos, pero que en la prctica se ha producido el
problema de que chilenos nacionalizados en el extranjero que vienen al pas portando pasaporte
extranjero, al ser controlados por Polica Internacional y detectar que nacieron en Chile, son
autorizados a entrar con este documento, no como turistas sino que como chilenos, y por tanto se
les informa que debern salir del pas con pasaporte chileno. Aade que en la gran mayora de
los casos, estas personas vienen a Chile por pocos das, con pasaje de regreso comprado porque
necesitan retornar a sus trabajos o a continuar sus estudios, y por ende no tienen tiempo para
tramitar el pasaporte chileno, atendido lo cual en muchos casos ellas optan por renunciar a la
nacionalidad chilena, y de esta manera la Polica de Investigaciones de Chile los autoriza a salir con
el pasaporte extranjero con el que ingresaron al pas.


Considera ese Departamento que esta situacin incentiva la renuncia a la nacionalidad chilena, lo
cual, a su juicio, contrara el espritu de la reforma constitucional del ao 2005, que permite que
los chilenos se nacionalicen en un pas extranjero, sin que por ese hecho pierdan su nacionalidad
chilena, lo cual slo ocurrira por renuncia posterior a esta ltima efectuada en forma voluntaria
ante autoridad chilena.

En razn de lo anterior, sugiere que debera regularse esta materia en el sentido de permitir la
salida de estos chilenos con el mismo pasaporte extranjero con el cual ingresaron, cuando ellos
vengan al pas por perodos breves, entendiendo por estos el mismo lapso de permanencia que la
ley confiere a los turistas, esto es, 90 das contados desde la fecha de su ingreso al territorio
nacional.

Acerca del asunto planteado cabe, en primer trmino, precisar que el citado dictamen N 65.140,
de 2009, no concierne a la situacin de los chilenos que viven en el extranjero, se nacionalizan en
otro pas y luego vuelven a Chile, sino que versa sobre el caso de un chileno que viviendo
permanentemente en Chile, decidi viajar a Europa con un pasaporte italiano.

Puntualizado lo anterior es necesario consignar que el decreto N 1.010, de 1989, del Ministerio de
Justicia, que establece el reglamento de pasaportes ordinarios, y de documentos de viaje y ttulos
de viaje para extranjeros, no contiene norma alguna que se refiera a la situacin de estas
personas, ni tampoco existen en nuestro ordenamiento jurdico otras disposiciones legales o
reglamentarias que regulen esta materia.

Al respecto, debe considerarse que el precitado decreto es anterior a la modificacin que la ley N
20.050 introdujo al artculo 11 N 1 de la Carta Fundamental, en cuya virtud la nacionalidad chilena
se pierde por la renuncia voluntaria a ella, previa nacionalizacin en pas extranjero, y no por esta
sola y ltima circunstancia, como aconteca con anterioridad a dicha ley.

En estas condiciones si se pretende suplir este vaco mediante una interpretacin del mencionado
decreto, resulta evidente que a travs de ella no puede imponerse un sentido que conduzca a que
estas personas deban someterse a sus normas prescindiendo absolutamente de que ostentan una
doble nacionalidad, ni menos a desconocer a priori la validez de su pasaporte extranjero, toda vez
que ello alterara aspectos sustantivos que son inherentes al goce de esa condicin especial que
admite el referido precepto de la Carta Fundamental y por ende implicara una transgresin de los
principios de supremaca constitucional y de jerarqua normativa cuya vigencia y aplicacin
configuran uno de los elementos esenciales que conforman el Estado de Derecho.

Lo mismo puede decirse de la posibilidad de modificar el referido decreto N 1.010, de 1989, pues
se trata de un asunto que por su naturaleza, transciende la mera regulacin de los pasaportes y
documentos de viaje, de manera que cualquiera disposicin que pretenda implementarse debe
respetar los derechos que emanan de esta doble nacionalidad amparada constitucionalmente.

En el mismo contexto, no es admisible invocar, para no admitir la salida de estos chilenos con su
pasaporte extranjero, lo dispuesto en la ley N 20.507 que tipifica los delitos de trfico ilcito de
migrantes y trata de personas, publicada el 8 de abril de 2011, la cual modifica el artculo 5 del
decreto ley N 2.460, de 1979, Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones de Chile, entregando a
esta ltima atribuciones para controlar el ingreso y salida de personas del territorio nacional;
adoptar todas las medidas conducentes para asegurar la correcta identificacin de las personas
que salen e ingresan al pas, como asimismo la validez y autenticidad de sus documentos de viaje y

la libre voluntad de las personas de ingresar o salir de l.

En efecto, el deber de hacer una correcta identificacin que contempla esa preceptiva, se refiere a
verificar la identidad de la persona que ingresa o sale, cotejando el documento vlido y vigente
que porta, sea ste chileno o extranjero, para lo cual esa Polica puede recurrir a la base de datos
del Servicio de Registro Civil e Identificacin, o utilizar la tecnologa de identificacin pertinente, o
los dems medios que la ley le franquea, pero en ningn caso ella establece la prerrogativa de
exigir, por regla general, un pasaporte chileno para salir del pas a un connacional que al ingresar a
Chile lo hizo con un pasaporte extranjero vlido.

En mrito de lo expuesto, cabe concluir que en el ordenamiento jurdico vigente no resulta
procedente que se impida la salida del pas, a las personas en referencia, por el solo hecho de
presentar un pasaporte extranjero, sin perjuicio de que puedan regularse las modalidades de su
ingreso y permanencia en Chile, y del regreso de ellas a otro pas, por los instrumentos que
jurdicamente correspondan y de un modo armnico con lo establecido en el citado precepto
constitucional.

Por otro lado, en cuanto a la situacin de las personas que han debido renunciar a su nacionalidad
chilena, como condicin para poder abandonar el pas con el documento extranjero que portan,
corresponde indicar que la causal de prdida de la nacionalidad chilena que prev el aludido
artculo 11 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, exige que la renuncia a que ella se
refiere sea voluntaria y que se manifieste ante autoridad chilena competente, sin que esta
Contralora General advierta precepto legal alguno que entregue tal competencia a la Polica de
Investigaciones, motivo por el cual esa entidad deber corregir de inmediato tales actuaciones y
adoptar las medidas necesarias que restablezcan los derechos de los involucrados.

Dictamen de la Contralora General de la Repblica N 9.821 de fecha 17 de febrero de 2012.
http://www.contraloria.cl/appinf/LegisJuri%5Cboletinjurisprudencia.nsf/DetalleDictamenBoletin?
OpenForm&UNID=C732D540337FB52D842579AE0051AA4A)

Preguntas de inicio
Se pierde la nacionalidad chilena por nacionalizacin en pas extranjero?
Qu implicara desconocer a priori la validez de su pasaporte extranjero?
En que norma est amparada la doble nacionalidad?
Se puede impedir la salida del pas de un chileno con doble nacionalidad que exhibe su pasaporte
extranjero?

Bibliografa
Chile.


Sesin N 19

Constitucin de 1980, Nacionalidad y Ciudadana. Se estudian en detalle las fuentes de la
nacionalidad chilena y las causales para su prdida.

Lectura Previa

La reforma constitucional del ao 2005 en lo relativo a la nacionalidad chilena

El 26 de agosto de 2005 fue publicada la Ley N. 20.050 que reform la Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile en diversos aspectos. Esta norma modific, entre otras materias, las causales
de adquisicin y prdida de la nacionalidad.

La finalidad de la reforma constitucional fue flexibilizar sustancialmente nuestro sistema de
adquisicin de la nacionalidad basado en el ius soli, por lo cual se aument marcadamente la
preponderancia del ius sanguinis como causal de adquisicin de la nacionalidad. Igualmente,
continu con la tendencia establecida en el texto original de la Constitucin de 1980 y,
reconociendo la jurisprudencia y la prctica administrativa, exigi que la renuncia de la
nacionalidad chilena fuera un acto formal, expreso y voluntario, permitiendo, en los hechos, la
subsistencia de la nacionalidad chilena en caso de obtener una segunda nacionalidad, dndole as
una cierta preeminencia a la primera.

Esta reforma constitucional comenz a regir a partir de la fecha de su publicacin, no
contemplndose norma transitoria alguna que regulara situaciones acontecidas con anterioridad a
su vigencia.(1)

Dado que el texto constitucional definitivo no consider norma transitoria alguna, es ahora un
problema interpretativo conciliar la intencin del constituyente con los principios tradicionales del
Derecho Pblico, que indican que, por regla general, sus normas rigen in actum, no producen
efectos hacia el pasado y las normas derogadas no generan ms efectos jurdicos hacia el futuro.
Buscando una interpretacin capaz de conciliar los diversos estatutos jurdicos que se derivan de
las normas relativas a la nacionalidad, entendemos que las normas constitucionales derogadas no
producen ms efectos hacia el futuro, pero quienes obtuvieron su nacionalidad bajo su imperio
conservan sus estatutos jurdicos personales plenamente.(2)

El presente trabajo analiza las actuales normas constitucionales relativas a la nacionalidad, a la luz
de nuestra jurisprudencia y prctica administrativa.

Los chilenos y los extranjeros en la Constitucin

La nacionalidad se concibe en nuestro ordenamiento como un vnculo jurdico entre una persona y
el Estado, del cual fluyen derechos y obligaciones recprocos, no considerndose relevantes en su
otorgamiento los elementos culturales, raciales, religiosos u otros.

El origen jurdico de nuestra nacionalidad se encuentra en el Reglamento Constitucional Provisorio
de 1812, el que distingui en el artculo 24 entre el habitante libre de Chile y el espaol [que] es
nuestro hermano, no profundizando mayormente sobre los requisitos y la relacin jurdica que

derivaba de la nacionalidad y de la ciudadana. Fue, sin embargo, el Director Supremo Bernardo
OHiggins quien orden el 3 de junio de 1818, que en los documentos oficiales se sustituyera la
expresin espaol natural de...., por la de chileno de tal parte.(3)

La Constitucin de 1980 regul la nacionalidad en el Captulo II (arts. 10, 11 y 12), siguiendo los
lineamientos de la Carta Magna de 1925, con modificaciones menores. Sin embargo, la Ley N.
20.050, de Reforma Constitucional, promulgada el 18 de agosto del 2005, implement numerosos
cambios que vinieron a alterar la relevancia de ciertos elementos en la adquisicin y prdida de la
nacionalidad, y reemplaz algunos modos de adquisicin de la nacionalidad que se encontraban
vigentes en Chile desde muy antao, dndole un fuerte nfasis al ius sanguinis.

Nuestra Carta Fundamental distingue actualmente entre los chilenos y los extranjeros,
reconociendo la existencia de chilenos nativos, chilenos por opcin, chilenos por naturalizacin o
nacionalizacin y chilenos por gracia, categoras que pueden generar diferencias en cuanto al
ejercicio de los derechos polticos.

Por otra parte, la Constitucin prev la existencia de diversas categoras de extranjeros, tales
como extranjeros que se encuentran en Chile al servicio de su gobierno (art. 10, N. 1), los
extranjeros transentes (art. 10, N. 1), los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin
en conformidad a la ley (art. 10, N. 3) y los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco
aos (art. 14). Estas diferentes categoras son utilizadas por el constituyente para permitir a los
extranjeros un mayor o menor ejercicio, e incluso para conferirles o no determinados derechos,
sean estos polticos o civiles.

Es tal la importancia que el constituyente atribuye a la nacionalidad, que el actual artculo 64,
inciso segundo, de la Ley Fundamental prohbe que el Congreso Nacional delegue al Presidente de
la Repblica atribuciones para dictar decretos con fuerza de ley al respecto.


Ribera Neumann, Teodoro (2012). La Nacionalidad Chilena luego de la Reforma Constitucional de
2005. En: Derechos Fundamentales. Libro homenaje al profesor Francisco Cumplido Cereceda,
Asociacin Chilena de Derecho Constitucional (Ed.), 1. Ed., Editorial Jurdica de Chile.

Preguntas de inicio
Qu distincin realiza la Constitucin respecto de los chilenos?
Qu categoras de extranjeros contempla la Constitucin?
Cmo podemos demostrar que el constituyente atribuye una gran importancia a la nacionalidad?

Bibliografa
Chile.


Sesin N 20

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo II de la
Constitucin de 1980, Nacionalidad y Ciudadana. Se estudia el recurso de reclamacin de la
nacionalidad, sus causales y procedimiento. Adems, se comienza con el concepto de ciudadana y
los requisitos para ser ciudadano.

Lectura Previa

Accin de Reclamacin de Nacionalidad

Hechos: Con fecha 30 de octubre de 2007, naci en Chile V.M.A.N. Con fecha 14 de noviembre del
mismo ao, su madre, Nestares Alcantara (de nacionalidad peruana) procedi a inscribirla como
chilena en el Servicio de Registro Civil e Identificacin. Sin embargo, el funcionario a cargo del
procedimiento la registr como hija de extranjera transente debido a que en el momento de la
inscripcin, su madre era un inmigrante regular.

Considerando:

1.- Que con arreglo a lo prescrito por el artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica, La
persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad
chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de
treinta das ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La
interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos.

2.- Que del precepto transcrito se infiere que el recurso que l contempla slo puede tener por
objeto impugnar ante esta Corte un acto o resolucin de autoridad administrativa que prive a una
persona de su nacionalidad chilena, o le desconozca este atributo.

3.- Que en estos antecedentes de reclamacin por desconocimiento del atributo de la
nacionalidad, con lo expuesto por la reclamante, el contenido de los informes evacuados en fojas
20, 25 y 51 por el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y por el Ministerio del Interior, respectivamente, y documentos aparejados,
es posible tener por establecidos los siguientes hechos:

a) Que doa Helvi Claudia Nestares Alcntara ingres al territorio nacional el 13 de agosto de
2006, acogida al Convenio de Libre Trnsito de Personas Arica-Tacna, siendo detenida cuando
pretenda trasladarse a la ciudad de Santiago, infringiendo el ya referido Convenio.

b) Que por Resolucin N 7827, de 28 de diciembre de 2006, del Departamento de Extranjera y
Migracin del Ministerio del Interior se dispuso prohibicin de ingresar al pas de la reclamante,
por infringir el Convenio de Libre Trnsito ya aludido.


c) Que mediante informe policial N 964, de 10 de julio de 2007, el Departamento de Polica
Internacional de Investigaciones de Chile inform que la extranjera que acciona en estos
antecedentes ingres clandestinamente al pas eludiendo el control fronterizo.

d) Que de las copias de los certificados de fojas 2 y 6 aparece que la reclamante est inscrita en el
Centro de Salud N 5 del Servicio de Salud Metropolitano Central y que con fecha 4 de junio de
2007 fue ingresada por embarazo con el N de ficha 149, manteniendo los controles respectivos
en ese mismo centro de salud. Refrendan el control de embarazo en Chile las copias de exmenes
consistentes en ecotomografas ginecolgicas que obran en fojas 5 y 7.

e) Que con las copias de certificado e inscripcin de nacimiento de fojas 1 y 19 se demuestra que
doa Helvi Claudia Nestares Alcntara dio a luz una criatura de sexo femenino en el Hospital San
Borja Arriarn con fecha 30 de octubre de 2007, habindose inscrito el nacimiento con el N 10402
en la circunscripcin de Santiago. Dicha inscripcin contiene la mencin de ser la inscrita HIJO de
EXTRANJERO TRANSEUNTE art. 10 N1 de la Constitucin Poltica del Estado.

f) Que con fecha 22 de octubre de 2007 se dict por el Subsecretario del Interior la Resolucin
Exenta 36339, que en copia corre en fojas 23, por la que se dispuso la regularizacin de los
extranjeros que all se indica, entre ellos, los nacionales de Per que hayan ingresado al territorio
nacional hasta el da 21 de octubre de 2007, y que se encontraren, entre otros casos,
permaneciendo en el pas luego de haber infringido los artculos 8 9 del Convenio sobre
Transporte de Personas en la Zona Fronteriza Chileno-Peruana de Arica-Tacna, beneficiarios que
quedaron facultados para solicitar y obtener visacin de residente temporario.

g) Que de las piezas que obran en fojas 49 y 50 aparece que con fecha 4 de julio de 2008 la
reclamante present, al Departamento de Extranjera y Migracin, solicitud de regularizacin
migratoria y, especficamente, visa temporaria por un ao.

h) Que por Resolucin Exenta 38692 de 29 de julio de 2008 (fojas 46), el Departamento de
Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior, con arreglo a la normativa all citada y entre
otros antecedentes, conforme a la Resolucin Exenta N 36339, antes aludida, otorg visacin de
residente temporario a los extranjeros que indica y, entre ellos a la reclamante, beneficio que,
segn se expresa en la reclamacin, se concret el 12 de octubre de 2008, fecha que coincide con
la de emisin de la Cdula de Identidad cuya copia se agreg a fojas 3, consignndose en este
ltimo documento la mencin de detentar la titular visa temporaria.

i) Que en fojas 48 rola copia de la respuesta evacuada por la jefe del Departamento de Extranjera
y Migracin, de fecha 29 de julio de 2009, a la solicitud de reconocimiento de nacionalidad
impetrada por doa Helvi Nestares Alcntara a favor de su hija Valentina Meiling Alcntara
Nestares. En dicha respuesta se seal que la menor se encuentra bien inscrita como Hijo de
extranjero transente.


4.- Que la regla general de adquisicin de la nacionalidad chilena es el ius soli consagrado en el
artculo 10 N1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, texto que a la letra dispone: Son
chilenos: N 1 Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que
se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos
los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena.

5.- Que de las situaciones de excepcin que contempla la norma recin citada, se atribuy a la
menor Valentina Meiling Alcntara Nestares el ser hija de extranjeros transentes, calificacin sta
que por no estar definida en la ley obliga a entenderla, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 20
del Cdigo Civil, en su sentido natural y obvio. Sobre el particular, el Diccionario de la Real
Academia atribuye al trmino transente el significado de el que transita o pasa por un lugar,
que est de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio.

6.- Que el criterio administrativo original para distinguir a extranjeros transentes de los que no
lo son ha sido modificado, dejndose de considerar la permanencia continuada igual o superior a
un ao y prefirindose en cambio, como elemento principal, el de la residencia, y en este contexto
se estima indubitadamente transentes a los turistas y tripulantes.

7.- Que conforme a lo prescrito por los artculos 58 y 59 del Cdigo Civil es posible distinguir en
Chile a personas domiciliadas y transentes, consistiendo el domicilio en la residencia
acompaada del nimo real o presuntivo de permanecer en ella. til resulta en este punto
destacar que el artculo 64 del Cdigo Civil al revs de la situacin descrita en el texto que le
precede- dispone que se presume el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho
de, entre otros, aceptar en l un empleo fijo y por otras circunstancias anlogas.

8.- Que el inters desplegado por largo tiempo por la reclamante para permanecer en el pas, el
estar compartiendo habitacin con familiares en un inmueble, indiscutidamente arrendado
tambin por un plazo prolongado, unido todo ello a la circunstancia de haber solicitado y obtenido
visa temporaria, que estaba vigente a la poca de interposicin del reclamo, as como la obtencin
de Cdula de Identidad, no puede sino llevar a concluir a esta Corte -actuando como jurado- que
no obstante su desplazamiento irregular por el pas en el ao 2006, ella se ha mantenido en el
territorio nacional precisamente con el nimo de permanecer en l, lo que la ha llevado a detentar
la calidad de residente provisoria, evento en el que no puede ser considerada como extranjero
transente; y, por ende, la menor Valentina Meiling Alcntara Nestares no ha quedado
comprendida en la situacin de excepcin ya analizada del N1 del artculo 10 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, razones por las que deber acogerse el reclamo interpuesto.

Por lo expuesto, lo preceptuado por el artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica y Auto
Acordado de esta Corte de 26 de enero de 1976, se declara que se acoge el reclamo deducido por
doa Helvi Claudia Nestares Alcntara en contra de la resolucin de la seora Jefe del
Departamento de Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior, de fecha 29 de julio de 2009,
que desconoci la nacionalidad chilena de la menor Valentina Meiling Alcntara Nestares,
debiendo eliminarse de su partida de nacimiento las expresiones: HIJO de EXTRANJERO

TRANSEUNTE Art. 10 N 1 de la Constitucin Poltica del Estado.


Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de diciembre de 2009, Recurso 6073/2009.

Preguntas de inicio

En qu consiste el recurso de reclamacin de la nacionalidad?
Cules son los argumentos que permiten acoger la reclamacin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 21

Constitucin de 1980, Nacionalidad y Ciudadana. Se estudian los derechos que otorga la
ciudadana, la diferencia entre referndum y plebiscito, el derecho de sufragio de los extranjeros,
las caractersticas del sufragio y las causales de suspensin del derecho de sufragio.

Lectura Previa

El fenmeno migratorio es tan antiguo como el hombre, a pesar de lo cual en la actualidad cuenta
con caractersticas diferenciadoras. En este sentido, baste recordar los avances tcnicos tanto en
los medios de transporte como en los de comunicacin, que nos permiten visualizar de inmediato
los acontecimientos, por lejanos que sean y nos ubican ante movimientos humanos masivos de los
que somos espectadores con toda la crudeza que implica la migracin, en especial la que es
irregular.

Uno de los problemas importantes de las sociedades receptoras de migracin es la ausencia de
polticas reales y eficaces que promuevan o al menos faciliten la integracin de los inmigrantes en
la sociedad de acogida. ()

En este contexto, uno de los mecanismos que puede facilitar dicha integracin es dotar a los
inmigrantes del derecho a voto en las elecciones de un Estado del que no son nacionales, pero en
el cual residen (Comisin Europea 2003). As se entendi en el Consejo de Europa, en cuyo seno se
adopt en 1992 un Convenio sobre la participacin de los extranjeros en la vida pblica a nivel
local, que incorpora precisamente la obligacin de los Estados partes de extender la titularidad del
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales a los extranjeros en el Estado en el
que tengan su residencia. La renuencia de los Estados a reconocer este derecho a los no
nacionales queda claramente de manifiesto en este Convenio, de acuerdo con el cual, en el
momento de manifestar su consentimiento las partes pueden, si lo estiman oportuno, declarar su
voluntad de no aplicar a los extranjeros el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
locales (art. 1.1) o de reducir su alcance exclusivamente a su vertiente activa (art. 6.2). En todo
caso, aun con estas cautelas, el nmero de Estados partes en la Convencin es muy reducido, solo
ocho (a 12 de enero de 2009 los Estados partes en el Convenio son: Albania, Dinamarca, Finlandia,
Islandia, Italia, Noruega, Holanda y Suecia) de los cuarenta y siete miembros con que cuenta el
Consejo de Europa.

Que el compromiso anterior no sea muestra que la mayora de los Estados reserva la titularidad
del derecho de sufragio a sus nacionales. Sin embargo, en los ltimos tiempos la situacin est
cambiando y se dejan oir cada vez con mayor intensidad las voces que defienden la ampliacin del
alcance de este derecho a los inmigrantes en su lugar de residencia. Al respecto, cabe mencionar
en especial a organizaciones no gubernamentales tales como SOS racismo, pero ellas no son las
nicas que apoyan estas reivindicaciones. Por otra parte, es claro que quienes residen en un
territorio tienen una relacin ms estrecha con la poltica municipal, puesto que son destinatarios
directos de las decisiones adoptadas en este contexto. En Espaa, por el solo hecho de poseer la
nacionalidad y estar inscritos en el Censo de Residentes Ausentes (CERA), los nacionales ausentes
del pas gozan de la titularidad del derecho de sufragio. En este sentido, la experiencia de algunos
Estados americanos, como Chile, Uruguay o Venezuela o miembros de la Unin Europea
(Dinamarca, Holanda, Irlanda, Suecia y Finlandia) donde todos los residentes en su territorio

tienen derecho a voto en las elecciones locales, revela que es un elemento importante de
considerar para lograr el objetivo perseguido (par. 3.3 de la Comunicacin Comisin Europea
2003).

De la participacin poltica de los inmigrantes en la sociedad de acogida deriva un importante
beneficio, ya que contribuye a transformar el sentimiento de desarraigo que produce la migracin
en el de pertenencia a esa sociedad, convirtiendo la ampliacin del alcance subjetivo del derecho
de sufragio en un mecanismo de innegable utilidad para prevenir si no evitar situaciones creadoras
de alarma social, como las ocurridas en Francia en el otoo de 2005. Considerar el beneficio de
este mecanismo dista de ser una novedad puesto que ya en 1978, durante los debates
parlamentarios sobre la Constitucin espaola de 1978, el Sr. Sol Barber, diputado del Grupo
Parlamentario Comunista en el Congreso, afirmaba: Nosotros pretendemos establecer unos
ligmenes con los extranjeros que residan en nuestro pas, de forma que redunde en su
participacin en nuestra vida poltica, porque sin ella, difcilmente conseguiremos su participacin
en nuestra vida econmica y social (Diario de Sesiones del Congreso, 1978).

Por otra parte, hay que tener presente que la titularidad de derechos polticos, especialmente en
las elecciones municipales pero no exclusivamente en ellas, tiene un efecto igualador de todos los
sujetos que conforman una sociedad puesto que el voto de un inmigrante en las elecciones
municipales tiene idntico valor que el de un nacional. Adems, con ello se tiende al equilibrio de
la titularidad de las obligaciones y derechos.

()

Sin embargo, el hecho de haber subrayado su utilidad como mecanismo no impide que la
identificacin de los titulares del derecho de sufragio sea un mbito sometido a la jurisdiccin
interna del Estado. As, de acuerdo con la resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, que contiene la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, todos los Estados
tienen el derecho inalienable a elegir su sistema poltico, econmico, social o cultural, sin
injerencia en ninguna forma por parte de ningn otro Estado.

Ciertamente, los Estados en este punto han de respetar unas limitaciones mnimas establecidas
por el derecho internacional general que, en realidad, concede la titularidad del derecho de
sufragio a los nacionales. Es el caso de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 21),
del Pacto de Nueva York sobre derechos civiles y polticos (art. 25) o de la Declaracin de las
Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (art. 6). En el
mismo sentido hemos de interpretar el artculo 5 de la Convencin Internacional sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, cuyo artculo 5 prohbe la discriminacin
motivada en la raza, color y origen nacional o tnico en c) los derechos polticos, en particular
el de tomar parte en elecciones, elegir y ser elegido, por medio del sufragio universal e igual,.
Sin embargo, es claro que cuando se refiere al origen nacional dicha disposicin no alude a la
nacionalidad tal y como venimos utilizando aqu el concepto, como vnculo ms estrecho entre un
Estado y las personas fsicas, sino a desigualdades basadas en la pertenencia a grupos nacionales
diferenciados dentro de un mismo Estado.

Por lo dems, las constituciones estatales no suelen reconocer la titularidad de este derecho a los
extranjeros en las elecciones municipales. Pinsese, por ejemplo, que hay textos constitucionales
(como el costarricense, ex artculo 94) que limitan el ejercicio del derecho a voto de los ciudadanos

que obtengan la nacionalidad por naturalizacin, a las elecciones que se realicen con posterioridad
a los doce meses siguientes a su nacionalizacin. En otros, sencillamente se prohbe, como la
Constitucin boliviana (arts. 40 y 41) o mexicana (art. 35), que reservan la ciudadana a los
nacionales y el derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos.

En consecuencia, podemos afirmar que el derecho internacional no impone ni prohbe el derecho
de sufragio de los extranjeros en las elecciones del Estado de residencia habitual y habr de ser
este quien incorpore dicha posibilidad en su Constitucin o en su legislacin.

Torrecuadrada Garca-Lozano, Soledad. El derecho a voto de los extranjeros en las elecciones
municipales, con especial referencia a Espaa. Estudios Internacionales 162 (2009), pp. 85-104, pp.
87-90. (Consultar online en:
http://www.revistaei.uchile.cl/index.php/REI/article/viewFile/13744/14022)

Preguntas de inicio
Por qu existe el derecho de sufragio para extranjeros?
El voto de un extranjero en una eleccin tiene distinto valor que el de un nacional?
Estn obligados los Estados a incorporar el derecho de sufragio para los extranjeros?
En qu elecciones pueden participar los extranjeros en Chile y cules son los requisitos para ello?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 22

Constitucin de 1980, Nacionalidad y Ciudadana. Se estudian las causales de prdida de la
ciudadana y el sistema electoral chileno. Tambin se estudia la ley de transparencia, lmite y
control del gasto electoral, y los partidos polticos.

Lectura Previa

II. La poltica, la democracia, el dinero, la transparencia y la corrupcin

La importancia, en un sistema democrtico, de la regulacin del financiamiento poltico es de
aceptacin general en muchos pases, incluido el nuestro.

El dinero es importante en la democracia porque mucha de su actividad poltica no podra tener
lugar sin l, pero su mal uso en poltica genera problemas importantes, pues amenaza los
principios democrticos de justicia equitativa y representacin limpia (1).

Los problemas del financiamiento poltico estn en el ncleo del debate pblico sobre la
corrupcin poltica. El financiamiento poltico y la corrupcin son nociones separadas; cuando sus
valencias se superponen aparece la zona de corrupcin poltica (2).

La corrupcin poltica en el financiamiento poltico no suele ser algo claro. En general, el
financiamiento poltico corrupto implica el manejo impropio o ilegal de operaciones financieras
(con frecuencia por parte de un candidato o partido) en beneficio de un candidato individual,
partido poltico o grupo de intereses (3).

a. Medidas para regular el financiamiento poltico

Se debe distinguir el financiamiento poltico ilegal del financiamiento poltico irregular (4). Es ilegal
lo que la ley determine que es tal, o lo que es contrario a la ley. Por ejemplo, los aportes hechos
por organismos pblicos son ilegales en nuestro pas, pues estn prohibidos por la ley. El
financiamiento poltico irregular, en cambio, surge de la brecha existente entre las disposiciones
legales y la realidad de las prcticas. Puede suceder que algunos actos corruptos no sean ilegales y
viceversa. El sistema irregular o informal del financiamiento poltico puede asociarse con aportes o
donaciones que son legales, pero que provienen de fuentes cuestionables o se hacen a cambio de
favores, todo ello no contra la ley, sino al margen de la ley. De modo tal, que las distintas medidas
que se adopten en un pas, a travs de modificaciones legales, deberan tender a cerrar esta
brecha, estableciendo reglas o mecanismos de control que limiten el margen para zonas grises.

Las principales medidas para controlar el dinero en la poltica, en orden de mayor a menor
utilizacin en los pases, son el financiamiento pblico, vetos y prohibiciones (principalmente a
corporaciones, sindicatos y donantes del exterior), lmites a los gastos, lmites a las contribuciones
y la divulgacin absoluta (mecanismos de transparencia absoluta) (5).

Transparencia Internacional entrega los siguientes estndares sobre financiamiento poltico y
discrecionalidad (6):


1. eliminar la venta de influencias y los conflictos de intereses;
2. transparencia por medio de la difusin y la publicacin;
3. efectividad en la aplicacin y supervisin de las medidas de regulacin;
4. diversidad de ingresos y lmites al gasto;
5. equidad e integridad en el acceso a los medios de comunicacin;
6. participacin de la sociedad civil.

Vamos, pues, al anlisis de tres de los principios que pretende perfeccionar la modificacin legal:

b. Lmites de gastos

La normativa sobre lmites de gastos no sufre ninguna gran modificacin con la nueva Ley N
20.053.

Salvador Valds explica que uno de los argumentos que justifica imponer lmites al gasto electoral
es evitar que la desigualdad econmica relativa alcance niveles tales, que permita a los candidatos
mejor financiados ahogar en publicidad a sus competidores (7).

En Chile ya existen otros lmites que dificultan a los candidatos mejor financiados obtener tal
resultado. La Ley N 18.700 prohbe a los canales de televisin abierta y de cable transmitir
publicidad de candidaturas y partidos. Tambin prohbe a las radios y prensa escrita transmitir
publicidad de candidaturas y partidos fuera del perodo electoral. Adems, la ley otorga facultades
a los alcaldes para retirar la publicidad callejera fuera del mismo perodo limitado (estas facultades
se han ejercido y han tenido cierto efecto, pero estn an muy lejos de aplicarse plenamente). No
es menos importante que Chile ofrece una franja electoral de televisin en las elecciones
presidenciales y parlamentarias. Segn Valds, en su enfoque conceptual esta franja es
exactamente opuesta a los lmites al gasto total: para evitar que los candidatos mejor financiados
ahoguen a sus competidores, opta por ayudar a los competidores peor financiados, en vez de
gravar a los candidatos mejor financiados (8).

En la misma lnea se manifiesta Carlos Pea, quien sostiene que el establecimiento de lmites
parece presentar mltiples problemas desde el punto de vista de una correcta poltica pblica en
esta materia9: La
experiencia comparada muestra que la fiscalizacin de los lmites globales al gasto es demasiado
costosa si se quiere ser eficaz y es probable que los ricos tengan ms incentivos y estn mejor
dotados que los candidatos pobres para la evasin. Si esto es as, el establecimiento de lmites
podra acrecentar la desigualdad en vez de remediarla. Puede, adems, lesionar bienes en
extremo valiosos para una democracia. Baste sealar una regla como esa para tener visos de ser
eficiente debiera ser capaz de detectar y limitar tambin el gasto de grupos que promueven
temas claramente identificados con una candidatura. El lmite al gasto obligara si la regla quiere
evitar evasiones y no ser simple letra muerta a sacrificar la densidad del debate y controlar la
promocin de ideas distinguiendo en el lmite entre ideas polticas y no polticas. Los lmites al
gasto podran, de esta manera, sacrificar el ideal deliberativo que, hemos visto, anima a la
democracia. De otro lado, la Comisin del CEP dispuso de alguna evidencia emprica que mostraba
que la productividad publicitaria de un candidato titular es menor que la de un candidato
desafiante. Los desafiantes, en otras palabras, pierden ms que los titulares al existir un lmite
global. Esto permite pensar que un lmite al gasto deteriora la circulacin de las elites y disminuye
la competencia poltica. Los titulares de los cargos de eleccin popular que poseen ya ventajas en
razn del cargo que poseen podran, por esta va, perjudicar el xito de los aspirantes.

Por cierto que la limitacin al gasto tiene fundamento en los excesos a que su no existencia podra
acarrear.

c. Financiamiento pblico

El financiamiento pblico es otro principio no alterado por las recientes modificaciones, aunque se
regulan ciertos aspectos para su transparencia. Esta forma de financiamiento pblico directo
pretende proveer un piso de igualdad entre los candidatos mejor y peor financiados, y evitar a los
partidos la incesante presin por conseguir fondos. El financiamiento pblico es muy comn en
Europa Occidental, Europa Central y del Este y en Amrica Latina (10). Pero como demuestran los
escndalos a lo largo del mundo, incluso un fuerte financiamiento pblico no es suficiente para
eliminar otras formas de financiamiento poltico vinculado con la corrupcin, como el
enriquecimiento personal, los gastos ilegales o la compra de votos (11).



Harasic, Davor. Modificaciones introducidas a la Ley sobre Transparencia, Lmite y Control del
Gasto Electoral por la Ley N 20.053, Anuario de Derechos Humanos, Nr. 2 (2006), pp. 209-214, pp.
210-212. (Consultar online en:
http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/13389/13658)

Preguntas de inicio
Cules son las principales medidas para controlar la influencia del dinero en la poltica?
Cul es la importancia de limitar el gasto electoral?
En qu consiste el financiamiento pblico de una eleccin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 23

Constitucin de 1980, Nacionalidad y Ciudadana. Se estudia el captulo IX de la Constitucin
referente a la justicia electoral.

Lectura Previa

Santiago, veintinueve de Enero de dos mil diez.

VISTOS y TENIENDO PRESENTE:

1) Que el artculo 102 de la Ley N 18.700, Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios, dispone que el Tribunal Calificador de Elecciones debe avocarse al conocimiento del
escrutinio general de la votacin para elegir Presidente de la Repblica y su calificacin, dentro de
los plazos establecidos en el inciso primero del artculo 27 de la Constitucin Poltica de la
Repblica;

2) Que, a su vez, el inciso primero de la norma constitucional citada seala que el proceso de
calificacin de la eleccin presidencial deber quedar concluida dentro de los quince das
siguientes a la primera o segunda votacin, segn corresponda;

3) Que el inciso 2 del artculo 26 de la Carta Fundamental dispone: "Si a la eleccin de Presidente
de la Repblica se presentaren ms de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere ms de la
mitad de los sufragios vlidamente emitidos, se proceder a una segunda votacin que se
circunscribir a los candidatos que hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas y en ella
resultar electo aqul de los candidatos que obtenga el mayor nmero de sufragios. Esta nueva
votacin se verificar, en la forma que determine la ley, el trigsimo da despus de efectuada la
primera, si ese da correspondiere a un domingo. Si as no fuere, ella se realizar el domingo
inmediatamente siguiente al referido trigsimo da.";

4) Que la votacin para la eleccin presidencial que se califica se verific el diecisiete de Enero de
dos mil diez, y en ella participaron, conforme a su ubicacin en las cdulas electorales ,l0s
candidatos seores Sebastin Piera Echenique y Eduardo Frei Ruiz-Tagle;

5) Que, con motivo de la segunda votacin de la eleccin que se califica, se presentaron dos
reclamaciones de nulidad e1ectoral, que se contienen en 10s R01es N 6-2010 y N 7-2010, ambas
declaradas inadmisibles mediante sentencias de veintisis de Enero de dos mil diez;

6) Que, en el estudio de la votacin emitida, se aprob la informacin contenida en 33.465
(treinta y tres mil cuatrocientos sesenta y cinco) Actas de Mesas Receptoras de Sufragios que
fueron satisfactoriamente recogidas en las Actas y Cuadros de los respectivos Colegios
Escrutadores, lo que constituye un 97,49% del total de las mesas que participaron en e1 proceso
que sumaron 34.325 (treinta y cuatro mil trescientos veinticinco);

()

14) Que, finalmente, los candidatos al cargo de Presidente de la Repblica que participaron en los

comicios de diecisiete de Enero en curso, obtuvieron la votacin vlidamente emitida que sigue:
1.- Don Sebastin Piera Echenique, 3.591.182 (tres millones quinientos noventa y un mil ciento
ochenta y dos) votos, correspondientes al 51,61%; y 2.- Don Eduardo Frei Ruiz-Tag1e, 3.367.790
(tres millones trescientos sesenta y siete mil setecientos noventa) preferencias, correspondientes
al 48,39%.

En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en los articu10s 26 y 27 de la Constitucin Po1itica de
la Repblica y 109 de la Ley N 18.700, Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios, se declara :

I. - Que el proceso de votacin para elegir Presidente de la Repblica, en segunda votacin, ha sido
regular y exento de vicios.

II.- Que ha resultado electo Presidente de la Repblica para el periodo constitucional de cuatro
aos, que se inicia el once de Marzo de dos mil diez, don Sebastin Piera Echenique;

III. - Que la proclamacin de Presidente de la Repblica se contiene en Acta separada que se
levanta al efecto.

IV. - Que se declara cerrado el proceso de calificacin de estos comicios.

Agrguese a estos autos copia autorizada de la respectiva Acta de Proclamacin.

Notifquese, comunquese, regstrese y archvase.


Sentencia del Tribunal Calificador de Elecciones de fecha 29.01.2010, Rol N 4-2010. (Consultar
online en: http://www.tricel.cl/Imagenes/P2.pdf)

Preguntas de inicio

Cul es la funcin del Tribunal Calificador de Elecciones para la eleccin de Presidente de la
Repblica?
Cundo debe quedar finalizado el proceso de calificacin de una eleccin presidencial?
Por qu es importante esta declaracin del TRICEL?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 24

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo III, De los
derechos y deberes Constitucionales, Normas Generales. Se realiza una introduccin a la
importancia y caractersticas de los derechos fundamentales. Diferencia entre derechos, deberes y
garantas. Valor de la dignidad en la Constitucin y la relacin entre el Captulo I y el III. Se estudia,
finalmente, la esencia del constitucionalismo y los titulares de los derechos fundamentales.

Lectura Previa

Los derechos fundamentales son tales por emanar directamente como atributos esenciales de la
dignidad humana y constituir lmites a la soberana como establece el artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin, al estar expresamente definidos como emanaciones de la dignidad de la persona
humana o como atributos esenciales del ser humanos por los Tratados ratificados por el Estado e
incorporados al derecho interno y por poseer un procedimiento especial para su modificacin o
desarrollo, como lo establece el artculo 127 inciso 2 de la Carta Fundamental.

Jos Luis Cea seala que los derechos fundamentales son aquellos "derechos, libertades,
igualdades o inviolabilidades que, desde la concepcin, fluyen de la dignidad humana y que son
intrnsecos de la naturaleza singularsima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o
derechos pblicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el
ordenamiento jurdico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes
correlativos" (2).

En nuestro ordenamiento constitucional consideramos que por derechos fundamentales o
humanos puede entenderse el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias
de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres
humanos, en un contexto histrico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y
garantizadas por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional, supranacional e internacional,
formando un verdadero subsistema dentro de estos.

Es un punto pacfico hoy la naturaleza de derechos subjetivos de los derechos constitucionales no
slo en cuanto otorgan a la persona una facultad como asimismo un status jurdico en un mbito
de la existencia. Sin embargo, los derechos constitucionales poseen tambin una significacin
objetiva, son como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitucional
democrtico, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado
constitucional contemporneo. As hoy se admite que los derechos cumplen tambin funciones
estructurales de gran importancia para los principios conformadores de la Constitucin (3).

As, en el Estado Constitucional Democrtico los derechos constitucionales operan como derechos
de defensa frente al Estado, salvaguardando la libertad individual, y al mismo tiempo, se hacen
objetivos operando como elementos del ordenamiento jurdico.

Los derechos son fundamentales por su posicin dentro del Estado constitucional como normas
jurdicas supremas se constituyen en presupuestos de validez material para la creacin,
interpretacin y aplicacin de otras normas del derecho infraconstitucional (4).

Esta vinculacin del legislador por los derechos, propia del paso del Estado de Derecho al estado

Constitucional, llev a Krger a afirmar, ya a mediados del siglo XX que, Antes los derechos
fundamentales slo valan en el mbito de la ley, hoy las leyes slo valen en el mbito de los
derechos fundamentales (5).

La condicin de esenciales o fundamentales de los derechos en el Estado Constitucional implica la
prevalencia de ellos sobre toda norma anterior o sobrevenida, en la medida que tales derechos
constituyen un lmite al ejercicio de la soberana (6) obligando a todos los poderes estatales como
establece el inciso 2 del artculo 5 (7), pudiendo ser aplicados directamente ya que constituyen
parte de la Constitucin (8), y constituyendo criterios hermenuticos preferentes en toda
operacin de creacin o aplicacin del derecho, ya que como seala el artculo 1, inciso 4 de la
Constitucin, "el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece".

Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional,
son exigibles por ella respecto de todos los rganos y autoridades estatales y todos los
particulares.
Incluso el poder constituyente est limitado frente a los derechos fundamentales por el principio
constitucional que ellos constituyen lmites de la soberana (Art. 5 inciso 2), por tanto, una vez
incorporados al ordenamiento son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al
principio de progresividad.

La irreversibilidad es una caracterstica fundamental de los derechos humanos, que consiste en la
imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho como inherente a la persona humana,
una vez que el Estado lo ha reconocido a travs de su propio texto o de un tratado internacional,
ya que los derechos son inherentes a la dignidad de la persona humana y el texto constitucional
slo los asegura y garantiza, como seala Niken, el carcter de derecho inherente a la persona no
es reversible en cuanto al derecho en s, quedando implcitamente incluido de manera
permanente como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitucin los crea. Resulta
inconcebible para la dignidad humana, que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a
la persona, maana pudiera dejar de serlo por una decisin gubernamental (9). As, an cuando
se eliminaran formalmente de la Carta Fundamental constituiran vinculando al Estado como
derechos implcitos.

La concepcin de los derechos implcitos esta asumida en nuestro sistema constitucional por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (10) y reforzada normativamente por el artculo 29 c) de
la Convencin Americana al sealar que no puede interpretarse ninguna de sus disposiciones
para excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que deriven de la
forma democrtico representativa de gobierno.

El concepto de derechos implcitos nos permite considerar que no es necesario que un derecho
est configurado expresamente en la Constitucin formal o en el derecho internacional
convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de
valores, principios, fines y razones histricas que alimentan el derecho positivo constitucional e
internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes
que es necesario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimiento. El
constitucionalismo democrtico americano as lo reconoce.


A su vez, el principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposicin ms favorable a los
derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor
forma garantice el derecho, no importando si la mayor garanta se encuentra en la norma interna
del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al
derecho interno, lo que lleva a una interpretacin que mejor favorezca y garantice los derechos
humanos.

Esta perspectiva se ve reforzada y complementada por los diversos Pactos Internacionales de
Derechos Humanos tienen normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad
maximizadora de los derechos. As, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo
29 b) dispone que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estado Parte o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de
dichos Estados. El mismo principio est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 52, en el Protocolo adicional de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales o
Protocolo de San Salvador, artculo 4; la Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, artculo 23; la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo
41; entre otras.

La eficacia directa de los derechos constituye la capacidad de obligar a los poderes pblicos,
autoridades, grupos y personas, sin necesidad de que medie desarrollo legislativo previo que
establezca las condiciones de su ejercicio y proteccin, constituyendo un deber positivo de
garanta y promocin de todos los rganos estatales.


Nogueira Alcal, Humberto. Aspectos de una Teora de los Derechos Fundamentales: La
Delimitacin, Regulacin, Garantas y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Revista Ius et
Praxis, 11 (2): 15 - 64, 2005. (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

Cul es la importancia de los derechos fundamentales?
Cul es la importancia del valor de la dignidad en la Constitucin?
Cul es la eficacia directa de los derechos fundamentales?
Quines son los sujetos de los derechos humanos?

Bibliografa

Cea E., J. L. (2003). Derecho Constitucional Chileno.Tomo II. Derechos, deberes y garantas.
Santiago de Chile: Ediciones Universidad Catlica de Chile.
Nogueira Alcal, H. (2008). Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Tomos I y II.
Santiago: Editorial Librotecnia.
Chile.


Sesin N 25

derechos y deberes Constitucionales, Normas Generales. Se estudia por qu el catlogo de
derechos no es taxativo, la diferencia entre derechos de primera, segunda y tercera generacin
(clasificacin de los derechos fundamentales). Finalmente se estudia la importancia de las acciones
constitucionales y el fenmeno jurdico de la constitucionalizacin del derecho.

Lectura Previa

II. LA INCORPORACIN DE LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIN

En el periodo entre las dos guerras mundiales, marcado por el tiempo de la Revolucin
bolchevique y del socialismo marxista en Rusia y hasta el trmino de la Segunda Guerra Mundial,
se busca desarrollar una conciliacin del liberalismo democrtico con derechos que aseguran un
nivel de vida adecuado, ante la crtica realizada por el marxismo de que derechos individuales y
polticos eran considerados slo libertades formales del Estado capitalista y burgus poniendo
nfasis en las situaciones de graves desigualdades e injusticia social existente en el siglo XIX y
principios del siglo XX.

As, se desarrollan los derechos de segunda generacin, los derechos econmicos, sociales y
culturales, que transforman el Estado de derecho liberal en un Estado social y democrtico de
derecho, durante el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, desde 1946 en adelante, lo
que se recoger en las Constituciones nacionales y en las declaraciones y convenciones
internacionales de derechos humanos.

Es as que como producto de corrientes de pensamiento y polticas crticas de la concepcin liberal
individualista y del sistema econmico capitalista, como el liberalismo democrtico, la
socialdemocracia y el socialcristianismo, se introducen perfeccionamientos en el concepto y
contenido de los derechos humanos, apareciendo los denominados derechos de la segunda
generacin que son los derechos econmicos, sociales y culturales, que buscan asegurar
condiciones de vida dignos a todos y acceso adecuado a los bienes materiales y culturales, basados
en los valores de igualdad y solidaridad, lo que, a su vez, permitir el paso del Estado liberal al
Estado social de derecho.

III. LA INTERNACIONALIZACIN Y UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Un perfeccionamiento y desarrollo de gran trascendencia, una verdadera revolucin en la
concepcin de los derechos ocurrir al trmino de la Segunda Guerra Mundial, donde se constat
la violacin sistemtica desde el poder estatal y a escala planetaria de los derechos de las
personas, lo que hace tomar conciencia de la necesidad de que la exigencia de respeto,
aseguramiento y proteccin de los derechos humanos deba superar el plano estatal en cuanto
tales derechos son inherentes a la dignidad de ser humano, y no una concesin que el Estado
puede otorgar y quitar, surgiendo la internacionalizacin de los derechos humanos y su
proteccin, que poco a poco se ha ido perfeccionando institucionalmente, positivndose como
lmites a la soberana y al poder estatal en declaraciones y convenciones o tratados, dotados de
eficacia jurdica y de un sistema de garantas normativas y jurisdiccionales en desarrollo, como
asimismo, de un sistema sancionatorio an en germen. Todo ello pese a la protesta de algunos

gobiernos que an, hoy da, intentan oponer la soberana frente a los atropellos a los derechos
humanos acontecidos en su interior.

La proteccin de los derechos humanos exige limitaciones a la potestad estatal y la soberana, la
que no puede ejercerse legtimamente amenazando, perturbando o privando a las personas en sus
derechos.

Los primeros grmenes de este derecho internacional protector de los derechos humanos ya se
haban gestado en el mbito de la guerra y los conflictos armados, buscando asegurar la dignidad,
la vida y las condiciones de salud de las vctimas de la guerra, en la alborada del siglo XX. As surge
la Convencin de La Haya de 1907 y la Convencin de Ginebra de 1929, y, ms tarde, despus de la
Segunda Guerra Mundial, las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos
complementarios de 1977, que protegen a las poblaciones civiles, los prisioneros de guerra, los
nufragos, los heridos, entre otros. Siendo aplicables sus disposiciones a situaciones de guerra
internacional y de guerra interna, de acuerdo con los respectivos protocolos de 1977.

Pero sin duda, fue la Segunda Guerra Mundial y la conmocin de sus consecuencias en las
personas y sociedades, lo que gener la toma de conciencia general de la necesidad de control de
la potencia del poder estatal por la comunidad internacional, constituyndose instancias
internacionales de proteccin frente a la magnitud del dao producido a los seres humanos por
sus propios gobernantes, asegurando progresivamente la dignidad y los derechos humanos de
toda persona, proclamando la universalidad de tales derechos.

El Prembulo de la Carta de Naciones Unidas reafirma la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres. El artculo 56 de dicha Carta dispone que: todos los miembros se comprometen a
tomar medidas, conjunta o separadamente en cooperacin con la organizacin, para la realizacin
de los propsitos consignados en el artculo 55, entre los cuales se consignan el respeto
universal de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos.

El 2 de mayo de 1948 fue adoptada en el mbito americano la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, precediendo en algunos meses a la adopcin, por la Asamblea
General de Naciones Unidas de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del 10 de
diciembre de 1948.

A su vez, el prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas (10
de diciembre de 1948), en su considerando primero enfatiza que la libertad, la justicia y la paz en
el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana, prescribiendo el artculo 1o. que:
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

El artculo 2o. determina que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en
esta Declaracin sin distinciones de ninguna especie; los artculos tercero al decimocuarto
determinan los derechos individuales o civiles; los artculos decimooctavo al vigesimoprimero
proclaman las libertades pblicas y los derechos polticos; los artculos vigesimosegundo al
vigesimosptimo detallan los derechos econmicos, sociales y culturales; el artculo vigesimoctavo
afirma el derecho de todos a que se establezca un orden social e internacional en el que los
derechos y libertades proclamados en dicha Declaracin, se hagan plenamente efectivos.


Dicha Declaracin es la primera en la historia de la humanidad que teniendo como fundamento la
dignidad de la persona humana fue elaborada y aprobada con un alcance y validez universal.

Los efectos de esta Declaracin han sido importantes, estando dotada de gran autoridad, aun
cuando se discute su carcter vinculante desde el punto de vista jurdico.

Con objeto de superar este problema de eficacia jurdica surgirn el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Culturales, de
Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1966.

En el mbito americano se establece la Convencin Americana de Derechos Humanos, de San Jos
de Costa Rica, de 1969, y luego el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de San
Salvador, de 1988, que ha entrado en vigencia luego de la ratificacin y depsito de instrumentos
por el nmero de estados exigidos por la Convencin, en 1999.(1)

A su vez, en el mbito internacional se ha avanzado en establecer convenciones o tratados
destinados a brindar proteccin a ciertos grupos de personas: aptridas, mujeres, nios,
trabajadores. Tambin se han establecido sistemas de proteccin a ciertas ofensas o delitos
especialmente graves contra los derechos humanos, como la trata de personas, la discriminacin
racial, el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas.

Las convenciones internacionales sectoriales o especficas son principalmente las siguientes: la
Convencin Internacional para la Represin de la Trata de Mujeres y Nios, adoptada en 1921; la
Convencin sobre Condicin de los Extranjeros, adoptada en 1928; la Convencin sobre
Nacionalidad de la Mujer, adoptada en 1933; la Convencin para la Prevencin y Sancin del
Delito de Genocidio, adoptada en 1948; la Convencin sobre Estatuto de los Refugiados, adoptada
en 1951; la Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer, adoptada en 1953; la Convencin
sobre el Estatuto de los Apstridas, adoptado en 1954; la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adoptada en 1968; la Convencin relativa a la
Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza, adoptada en 1960; la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptada en 1965; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada
en 1979; la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes,
adoptada en 1984; la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada en 1989; la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada en
1994, y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada en 1994.

IV. LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIN

En el mbito internacional, se ha desarrollado lo que se denomina la tercera generacin de
derechos humanos, los denominados derechos de los pueblos, derechos solidarios o derechos
colectivos de toda la humanidad, entre los cuales se cuenta el derecho a un medio ambiente sano
o libre de contaminacin, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz (3), los cuales se han ido
desarrollando en el ltimo tercio del siglo XX.


(Insercin de la Lectura Previa Propiamente tal):


Nogueira Alcal, Humberto (2003). Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 4-8. (Consultar online en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1094)

Preguntas de inicio

Cul es el origen de los derechos de segunda generacin y cul es su contenido?
Nombre y explique la importancia de algunos instrumentos que reconocen en el mbito
internacional el valor supremo de los derechos humanos.
En qu consisten los derechos de tercera generacin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 26

derechos y deberes Constitucionales. Derecho a la Vida y a la Integridad Personal. Despus de una
introduccin al artculo primero y a su importancia dentro de los derechos fundamentales, se
comienza con un estudio profundo del derecho a la vida, el concepto de vida, el concepto de
muerte.

Lectura Previa

En esta seccin revisaremos la jurisprudencia constitucional comparada que ha abordado el
concepto de persona y la titularidad del derecho a la vida. Cronolgicamente, se vern los fallos
centrales en la materia correspondientes a EE.UU., Alemania, Espaa y Colombia.

2.1. Corte Suprema Federal de los EE.UU.

La Constitucin Federal de los EE.UU. establece en la Enmienda XIV que ningn estado podr
privar a ninguna persona de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido proceso legal, ni
denegar, a ninguna persona dentro de su jurisdiccin, la igual proteccin de la ley
42
Como se
puede apreciar, la Constitucin Federal emplea la palabra persona. Este concepto fue objeto de
anlisis por parte de la jurisprudencia constitucional de los EE.UU. En efecto, la Corte Federal
abord el tema de la nocin de persona en el fallo sobre aborto Roe Vs. Wade, 410 U.S. 113
1973).
43
()

En este fallo, la Corte declara que la Constitucin prcticamente no define la palabra persona y
que la utiliza en diversas oportunidades, pero en todas ellas, esa palabra slo se puede aplicar
postnatalmente y con seguridad -aclara la Corte- en ningn caso tienen una aplicacin prenatal.
Por tanto, es exacto afirmar que la palabra persona en la jurisprudencia constitucional de los
EE.UU. significa seres humanos nacidos. Eso significa que quienes no han nacido carecen de
titularidad de derechos. Sin embargo, no significa que el no nacido carezca de proteccin por parte
de la ley. Los estados pueden prohibir el aborto a partir de la viabilidad del nasciturus
45
. Es
importante notar que esa proteccin no est vinculada a titularidad de derechos sino al inters del
Estado en proteger la vida humana potencial.
46
Esta doctrina se ha mantenido inalterable hasta la
fecha.
47

2.2. Tribunal Constitucional Federal Alemn

La Ley Fundamental de Bonn de 1949 reconoce el derecho a la vida en el Artculo 2 N 2. Ese
precepto dispone: "Jeder hat das Recht aufLeben..." Hay traducciones hispanas que rezan "Toda
persona tiene el derecho a la vida..." en tanto otras sealan "Cada uno tendr derecho a la vida..."
Este asunto no es trivial, pues involucra precisamente la palabra persona. La traduccin literal de
"Jeder..." es todos o cada cual o cada uno, pero no persona. En ingls, el artculo 2 N 2 de la
Constitucin alemana se traduce como "Everyone has the right to life...". Dice everyone (todos)
no every person (toda persona). En la Constitucin Alemana la palabra person se utiliza, de hecho,
en el mismo artculo 2 N 2, cuando dice Die Freiheit der Person ist unverletzlich (la libertad de la
persona es inviolable). Por tanto, cuando la Constitucin germana emplea la palabra persona, no
lo hace cuando asegura el derecho a la vida. Este sistema es distinto del chileno, que aplica la
palabra persona a todos los titulares de derechos.

As las cosas, cmo ha interpretado la Corte Constitucional Alemana el artculo 2 N 2, que alude
a todos o cada uno? La Corte ha tenido oportunidad de abordar el tema de la titularidad del
derecho a la vida en el caso sobre aborto 39 BverGe I, de 1975.
48 ()

En este considerando, la Corte declar que se debe partir del lenguaje utilizado por el precepto.
Agrega que la vida de un individuo humano existe desde el 14 da de la concepcin y que el
proceso de desarrollo que all comienza es un proceso continuo que no admite divisiones precisas
que permitan dividir las etapas de desarrollo de la vida humana. Seala luego que ese proceso no
termina ni siquiera con el nacimiento. Precisa la Corte que la proteccin del artculo 2 N 2 no se
puede limitar al ser humano "completado"
50
despus del nacimiento o al nio que est a punto de
nacer y sea viable. Luego seala que el derecho a la vida se garantiza a todo aquel que viva, que
ninguna distincin se puede hacer entre distintas etapas del desarrollo de la vida antes de nacer o
entre nacidos y no nacidos y que todos o cada uno en el artculo 2 N 2 son todos quienes viven,
toda vida que posea individualidad humana; finalmente -dice la Corte- se trata del ser humano no
nacido.

As pues, la palabra persona no es central porque no aparece en el lenguaje de la Constitucin,
cuando alude al derecho a la vida. Por ende, la titularidad del derecho a la vida no se concede a la
persona sino a todo ser humano vivo, desde antes de nacer. Esto es muy relevante, pues es el
nico caso de la jurisprudencia constitucional comparada en que se reconoce titularidad del
derecho a la vida a quien no ha nacido. Sin embargo, ser titular del derecho a la vida desde antes
de nacer no implica, constitucionalmente, prohibir el aborto de manera categrica. Al contrario, la
Corte Constitucional alemana admiti diversas situaciones en las cuales existen poderosas razones
que permiten terminar el embarazo.
51,52

Ha habido otro caso en la jurisprudencia alemana, llamado aborto II, en el cual la Corte profundiz
en las causales de inexigibilidad del embarazo, es decir, casos en que la mujer no puede tener la
carga de soportarlo. De todos modos, mantuvo la doctrina sentada en el caso antes relatado,
doctrina que se mantiene hasta la actualidad.
53

2.3. Tribunal Constitucional Espaol

El derecho a la vida en la Constitucin espaola se encuentra reconocido en el artculo 15. All
establece: "Todos tienen derecho a la vida..." Como se puede apreciar, emplea el pronombre
todos, en vez de recurrir a personas, algo parecido a lo que, hemos visto, sucede en la Ley
Fundamental de Bonn. Sin embargo, en otros preceptos la situacin es distinta. El artculo 16
garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos; en el artculo 17 se asegura la
libertad personal y la seguridad a todas las personas; y en el artculo 14 declara que los espaoles
son iguales ante la ley, entre otros. En consecuencia, para asignar titularidad de derechos la
Constitucin emplea las expresiones todos, personas, individuos y espaoles.
54
Pues bien, es
relevante constitucionalmente este asunto? Es necesario detenerse en la sentencia del Tribunal
Constitucional, 53/1985, de 11/4/1985 sobre aborto.
55
Afirma el Tribunal en el Fundamento
Jurdico N 5:


"5. El art. 15 de la Constitucin establece que "todos tienen derecho a la vida". La
vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas
plurvocas no slo en razn de las distintas perspectivas (gentica, mdica,
teolgica, etc.), sino tambin en virtud de los diversos criterios mantenidos por los
especialistas dentro de cada uno de los puntos de vista considerados, y en cuya
evaluacin y discusin no podemos ni tenemos que entrar aqu. Sin embargo, no
es posible resolver cons-titucionalmente el presente recurso sin partir de una
nocin de la vida que sirva de base para determinar el alcance del mencionado
precepto. Desde el punto de vista de la cuestin planteada basta con precisar: a)
Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestacin, en
el curso de la cual una realidad biolgica va tomando corprea y sensitivamente
configuracin humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por
efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somtica y psquica que
tienen un reflejo en el estatus jurdico pblico y privado del sujeto vital, b) Que la
gestacin ha generado un tertium existencial-mente distinto de la madre, aunque
alojado en el seno de sta, c) Que dentro de los cambios cualitativos en el
desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad
desde el inicio de la gestacin, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que
significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la
sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del
curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento
a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre,
esto es, de adquirir plena individualidad humana. De las consideraciones
anteriores se deduce que si la Constitucin protege la vida con la relevancia a que
antes se ha hecho mencin, no puede desprotegerla en aquella etapa de su
proceso que no slo es condicin para la vida independiente del claustro materno,
sino que es tambin un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha
de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto ste encarna un valor
fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitucin,
constituye un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto
fundamento constitucional.

Esta conclusin resulta tambin de los debates parlamentarios en torno a la
elaboracin del mencionado artculo del texto constitucional, cuya cercana en el
tiempo justifica su utilizacin como elemento interpretativo. En el Pleno del
Congreso fue defendida una enmienda -aprobada por mayora- que propona
utilizar el trmino "todos" en sustitucin de la expresin "todas las personas" -
introducida en el seno de la Comisin para modificar la primitiva redaccin del
precepto en el Anteproyecto por estimar que era "tcnicamente ms correcta"-
con la finalidad de incluir al nasciturus y de evitar, por otra parte, que con la
palabra "persona" se entendiera incorporado el concepto de la misma elaborado
en otras disciplinas jurdicas especficas, como la civil y la penal, que, de otra
forma, podra entenderse asumido por la Constitucin. La ambigedad del
trmino "todos" en la expresin "todos tienen derecho a la vida" no fue
despejada, sin embargo, durante los debates por lo que se refiere a la extensin
de la titularidad del derecho, pero en cualquier caso, como seal el defensor de
la enmienda, constitua una frmula abierta que se estimaba suficiente para basar
en ella la defensa del nasciturus. El precepto fue aprobado posteriormente en el

Senado por 162 votos a favor, ninguno en contra y dos abstenciones. En definitiva,
el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus est
protegido por el art. 15 de la Constitucin aun cuando no permite afirmar que sea
titular del derecho fundamental."

La idea central de este considerando, que aparece en la ltima lnea citada, es que el nasciturus no
se encuentra comprendido por la expresin "todos" y, por ello, no es titular del derecho a la vida.
El concepto de persona no es relevante aqu. Sin embargo, el nasciturus es un bien jurdico que la
Constitucin manda proteger pues encarna un valor fundamental: la vida humana. En este
sentido, el fallo espaol encontrar un smil en la jurisprudencia colombiana. Finalmente, cabe
decir que esta proteccin del nasciturus ser determinada por el legislador,
56
el que puede
autorizar el aborto.
57
La doctrina de este fallo se encuentra vigente.



Garca-Huidobro, Rodolfo Figueroa. Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y
aborto. Rev. Derecho (Valdivia) v. 20 n. 2 Valdivia dic. 2007. (Consultar online en:

Preguntas de inicio

Qu es y qu comprende el derecho a la vida?
Cul es la nocin de persona y la titularidad del derecho a la vida en la jurisprudencia de las
naciones analizadas?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 27

derechos y deberes Constitucionales. Derecho a la Vida y a la Integridad Personal. Se estudia el
derecho a la integridad fsica y psquica de la persona, el derecho a la vida del que est por nacer,
la pena de muerte y los apremios ilegtimos.

Lectura Previa

A) El aborto y dems atentados contra la vida del concebido

a) Cundo comienza la persona humana

18.- Ante todo, para abordar esta materia, es indispensable precisar cundo comienza la persona
humana, a la luz de los actuales conocimientos biolgicos.

La biologa demuestra hoy que el hombre comienza con la concepcin, pues con ella se forma, al
unirse los gametos masculino y femenino, el cdigo gentico, que dirige todo el desarrollo del
nuevo ser, su crecimiento y la constitucin de sus rganos definitivos, y su desenvolvimiento hasta
la clausura de su ciclo vital con la muerte. Constituido el cigoto el nuevo viviente se autoconstruye,
sin inyeccin de nueva informacin.

Al final de cuentas escribe el clebre embrilogo Patten cada uno de los muchos tipos celulares
del cuerpo adulto desciende de una sola clula: el huevo fecundado. Este hecho implica reconocer
que toda la informacin que se requiere para generar esta diversidad celular est presente en el
cigoto
(35)
.

El momento esencial de la fecundacin es la penetracin de la cabeza del espermatozoide en el
ovocito, porque ella desencadena la impermeabilizacin de la zona pelcida, que es la cubierta
exterior que lo rodea, para evitar que penetren otros espermios, la activacin metablica del
ovocito y el trmino de su segunda divisin meitica que reduce el ADN, actividades que
suponen que ya no hay dos sistemas biolgicos sino uno
(36)
.

Algunos quieren poner el momento esencial de la fecundacin en la unin de los proncleos
masculino y femenino, y hablan incluso de fusin de los proncleos, con el fin de poder
manipular embriones antes de esa unin. Esto es un error, primero por lo ya dicho; luego porque
en los mamferos no existe fusin de los proncleos en un ncleo nico, sino que un acercamiento
de ellos y posterior alineacin de los cromosomas paternos y maternos en el ecuador de la clula
para la primera divisin del cigoto
(37)
.

Por otra parte, en el proceso del desarrollo del embrin que va desde el estado de cigoto hasta el
estado de feto con los rganos definitivos, hay como seala Serra en los citados estudios
coordinacin, gradualidad y continuidad nunca interrumpida, lo que exige un sujeto nico. O,
como observan nuestro eminente bilogo el Dr. Juan de Dios Vial Correa y Mnica Dabik en un
notable estudio titulado El embrin como organismo, el embrin humano cumple los dos
requisitos con que la ciencia caracteriza un organismo: 1) sigue una va fuerte de desarrollo
prescrito o programado, es decir, tal que su estado en cualquier punto del curso de su
desenvolvimiento puede ser predicho con razonable acuciosidad; y 2) a lo largo de esta va de

desarrollo los estados de ella tienen lugar dentro de una unidad discreta o separada de materia
viva, es decir, dentro de un espacio aislado del medio por una bien definida frontera fsica,
comenzando la autoorganizacin con la interaccin de los componentes de los gametos, y
llenndose el requisito de la frontera fsica con el medio al impermeabilizarse la zona pelcida del
ovocito con la entrada de la cabeza del espermio
(38)
.

En fin, que la objecin basada en el gemelismo monocigtico posible hasta el da dcimo cuarto,
se refuta considerando que se trata de una anomala, pues solo tiene lugar en un 0,4% a un 1% de
los casos, en virtud de la cual un individuo embrionario ya constituido como individuo da lugar a
otro por reproduccin asexuada: es una clonacin espontnea cuyo carcter excepcional
demuestra que el cigoto es un individuo desde el primer momento, pues en la enorme mayora de
los casos est llamado a desarrollarse con exclusin de la gemelacin
(39)
.

19.- Desde el punto de vista filosfico, que se refiere a la calidad de persona substancia individual
de naturaleza racional del sujeto humano, hay que llegar a idntica conclusin: el alma es el acto
primero de un cuerpo natural orgnico
(40)
; es la forma substancial de los vivientes: desde que
hay un cuerpo natural orgnico de hombre, un sujeto biolgico hombre, no puede sino estar en l
presente su acto primero: el alma humana, toda vez que la construccin de los rganos definitivos
se funda en la organicidad bsica del cigoto, es realizada autnomamente por el propio embrin, y
por lo tanto no importa sino un cambio accidental. Aristteles y Santo Toms, que crean
inorgnico al producto de la concepcin, es decir carente de la diversidad cualitativa de partes que
es indispensable para el movimiento que caracteriza la vida corporal, porque no vean en l partes
cualitativamente distintas, pensaban que al principio no haba vida en el embrin, y que una
potencia dependiente del alma del padre, en comisin de servicios en el embrin, que se
llam virtud formativa , iba modelando la materia embrionaria para formar los rganos: primero
los de la vida vegetativa que daban lugar al surgimiento de un alma vegetal, luego los de la vida
animal en general, que daban lugar a la emergencia de un alma animal, y por ltimo los de la vida
humana, que daban lugar a la infusin del alma humana espiritual. Ahora, que se sabe que el
cigoto no es mezcla de semen y sangre menstrual, como crea Aristteles, y que se sabe que tiene
complejsima organicidad, que est dotado de vida, y que adems es especficamente humano,
sostener la teora de Aristteles y Santo Toms es tan absurdo como lo sera seguir sosteniendo
que la tierra es plana, despus de los viajes de Coln y Magallanes
(41)
.

Debe advertirse que aun sin los conocimientos biolgicos actuales, fueron numerosos los filsofos
y hombres de ciencia que desde la antigedad clsica sostuvieron que el embrin humano tena el
alma espiritual a partir del momento de la concepcin, y que su desarrollo cuantitativo y
cualitativo, y la construccin de sus rganos definitivos, se deban a una facultad formativa
inherente al propio embrin.

Puede citarse como defensores de esta tesis, por va de ejemplo, a Alejandro de Afrodisa, que
ense en Atenas en el siglo II; A Temistio de Paflagonia, retrico que hizo clases en Roma y en
Constantinopla en el siglo IV; a los Padres de la Iglesia Oriental San Gregorio Niceno (335-394),
filsofo notable que conoci muy bien a Aristteles; y San Mximo Confesor (580-662); en la Edad
Media al clebre Siger de Bravante, contemporneo de Santo Toms; en el Renacimiento, al
mdico y filsofo belga Toms Fyens, quien public en 1620 un libro fundamental al respecto,
denominado De formatrice foetus; y a Pablo Zacchia, protomdico del Papa Inocencio X (1583-
1658), quien abord el tema en su clebre obra Quaestiones Medico-legales.


b) Ilicitud natural e inconstitucionalidad de los atentados contra la vida y la integridad del
concebido

20.- El aborto, como se desprende de lo expuesto, es dar muerte a una persona humana, y por lo
tanto es un homicidio. Por eso es gravemente contrario a la ley natural y a la Constitucin Poltica.
La vida del que est por nacer, al ser este persona, resulta directamente tutelada por el inciso
primero del nmero primero del artculo 19 de la Carta Fundamental, que asegura la vida a todas
las personas, como lo ha hecho ver con notable acierto el Profesor Jos Luis Cea en su reciente
texto de Derecho Constitucional Chileno
(42)
.

Aun si no fuera cosa cierta que el concebido es persona humana en su primera poca, como
pretenden algunos, el aborto constituira un grave atentado contra el derecho a la vida, desde el
punto de vista de la ley natural, por la sola probabilidad de que el concebido fuese persona,
probabilidad que nadie podra atreverse a negar, en virtud de todo lo que se ha visto. El aborto
sera tambin contrario a la Constitucin aun en esta hiptesis, pues aquella tutela expresamente
la vida del que est por nacer, y adems nos remite en su artculo 5 al Pacto de San Jos de Costa
Rica, subscrito por Chile, que garantiza el derecho a la vida a partir de la concepcin misma del ser
humano.

21.- Para estos efectos ha de decirse lo mismo que hemos dicho del aborto, de la prctica de
desechar embriones procedentes de la fecundacin extracorprea, aun cuando solo estn en el
estado de clulas proncleadas, porque el momento definitorio de la concepcin, como se vio ms
arriba, es la penetracin de la cabeza del espermatozoide en el ovocito; y otro tanto hay que decir
de la clonacin de seres humanos para obtener clulas estaminales en orden a practicar acciones
teraputicas a favor de otras personas.

22.- La fecundacin in vitro es ilcita e inconstitucional no solo porque acarrea, habitualmente, el
desecho de embriones, sino tambin porque multiplica por veinte la frecuencia de los embarazos
mltiples, los cuales acarrean un aumento de los abortos espontneos, y de los partos
prematuros, los que traen consigo riesgo neurolgico y aumentan notablemente la mortalidad
peri y neo natal.

Tambin la fecundacin in vitro aumenta del tres al ocho por mil los casos de embarazo ectpico,
en que el embrin casi siempre muere; y hace crecer el porcentaje de fecundacin por
espermatozoides anormales.

23.- Que nuestra Constitucin protege la vida del que est por nacer en calidad de persona, es algo
en que estn de acuerdo la mayora de nuestros autores. As, los profesores Jos Luis Cea
(43)
,
Jaime Silva Mac Iver
(44)
, Hernn Corral
(45)
, Hernn Larran Ros
(46)
, Eduardo Soto Kloss
(47)
,
Humberto Nogueira Alcal
(48)
, ngela Vivanco
(49)
, Jorge Varela del Solar
(50)
, Eugenio Evans
(51)
y
Arturo Fermandois
(52)
.

24.- Yendo a la jurisprudencia, nuestra Corte Suprema, en fallo de 30-VIII-2001
(53)
, declar que el
que est por nacer tiene derecho a la vida desde la concepcin, para prohibir el uso de la
llamada pldora del da despus . Lo mismo fall la Corte Suprema de la nacin Argentina el 5-III-
2002
(54)
; y tambin la Corte Suprema de Costa Rica, por sentencia de 15-III-2000, que declar
inconstitucional, por no respetar la vida humana desde la concepcin, el uso de las tcnicas de la

fecundacin in vitro
(55)
.

La misma doctrina haba sentado por fallo de 21-IX-1989 el Juez de primera instancia del V distrito
judicial de Tennessee, Meryville, Estados Unidos de Norteamrica, para resolver que siete
embriones congelados por unos cnyuges, deban transferirse a la mujer, como ella lo peda, y no
ser destruidos, como quera el marido, a raz de haber sobrevenido el divorcio. Uno de los
antecedentes del fallo fue un admirable informe pericial del clebre genetista francs Jrme
Lejeune
(56)
. Desgraciadamente la Corte de Apelaciones revoc esta sentencia, lo que fue
confirmado por la Corte Suprema del Estado de Tennessee. La Corte de Apelaciones estim que
los embriones no eran personas humanas, y la Corte Suprema les asign una categora
intermedia entre la de persona y la de cosa, apreciacin que intelectual y jurdicamente no puede
ser ms aberrante y lastimosa (842 S.W. 2d 588, Junior Lewis Davis, Plaintiff-Appellee, Mary Sue
Davis, Defendant-Appellant, Supreme Court of Tenneessee).

25.- Tambin es contrario a la ley natural y a la Constitucin Poltica el llamado aborto teraputico:
aquel en que se da muerte al embrin o feto para salvar la vida de la madre. Sostienen los mdicos
que ya no se dan situaciones en la prctica en que para salvar la vida de la madre haya que
sacrificar al hijo. Pero en todo caso, si para salvar a la madre fuera necesario el aborto, este sera
igualmente contrario a la ley natural y a la Constitucin pues nunca puede ser lcito dar muerte a
un ser humano para salvar la vida de otro. Distinto es el caso si la aplicacin a la madre de una
terapia indispensable contra una enfermedad, por ejemplo un cncer, destinada a salvar su vida,
trae como efecto accidental y no querido ni como fin ni como medio, la muerte del feto.

26.- Ni tiene validez alguna el argumento favorable al aborto que dan algunos de que el derecho
de la madre a su libertad hara ilegtimo imponerle la obligacin de prestar su propio cuerpo
durante el tiempo de la gestacin para mantener la vida del embrin, pues si no puede exigrsele
un sacrificio de esa clase a favor de un hijo ya nacido, supuesto que con una prestacin del uso de
su cuerpo pudiera salvarle la vida, no podra haber motivo para exigrselo a favor del hijo an no
nacido.

Este argumento constituye una falacia, ya que no cabe equiparar uno y otro caso, desde que el
tener al hijo en su vientre es para su madre el resultado de una funcin natural, sin la cual no es
posible la reproduccin del gnero humano, cuya necesidad nadie puede sensatamente negar; y
desde que el cuerpo de la madre, durante la gestacin es biolgicamente como parte del cuerpo
del hijo, que sin l queda trunco en orden a su subsistencia.

C) Otros atentados contra el derecho a la vida

27.- Atenta contra el derecho a la vida la experimentacin no teraputica con seres humanos
cuando importa algn riesgo que no sea mnimo o no es realizada con el libre consentimiento del
paciente; el cambio de sexo que en otros pases est autorizado para los transexuales, porque
implica mutilacin o privacin de elementos del sexo que naturalmente se tiene, y adems no
confiere los del otro sexo sino alguna apariencia exterior; la terapia gnica en la lnea germinal,
porque pone en riesgo el patrimonio gentico de la descendencia, y la ingeniera gentica de
alteracin, que tendera a cambiar aspectos del cuerpo del sujeto, aun si es solo en la lnea
somtica, pues constituye un atentado contra la integridad fsica. En cuanto a la manipulacin del
genoma es til citar el artculo 119, prrafo 2, de la Constitucin Suiza de 1999, que dice: Toda
forma de clonacin y toda intervencin en el patrimonio gentico de gametos y embriones
humanos estn prohibidas, y el artculo 13 del Convenio sobre Derechos Humano y Biomedicina

del Consejo de Europa, de 1997, que dispone: No podr realizarse intervencin alguna sobre el
genoma humano si no es con fines preventivos, diagnsticos o teraputicos y a condicin de que
no tenga por objetivo modificar el genoma de la descendencia; y la Declaracin Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO de 1997, hecha suya por las Naciones
Unidas en 1998, en que se dice que el genoma es la base de la unidad del gnero humano (art. 1),
y que todo individuo tiene derecho al respeto de su dignidad, cualesquiera que sean sus
caractersticas genticas (art. 2); que el genoma humano en su estado natural no puede dar lugar
a beneficios pecuniarios (art. 4); que las investigaciones sobre el genoma no pueden prevalecer
sobre la dignidad humana (art. 10), y que las intervenciones en la lnea germinal son contrarias a
la dignidad humana (art. 24).

D) La Eutanasia

28.- La eutanasia ha quedado ya juzgada con lo dicho precedentemente, como intrnsecamente
ilcita tanto desde el punto de vista de la ley natural como de la Constitucin, pues importar un
homicidio o un suicidio, o una combinacin de ambas cosas, segn los casos.

No hay eutanasia en el rechazo de medios extraordinarios o del encarnizamiento teraputico; ni
hace falta ley alguna que lo autorice, pues no hay ni podra haber legtimamente ninguna que lo
prohba; y ni aun el rechazo de medios ordinarios, y por tanto moralmente obligatorios, podra ser
estorbado por el Estado, cuya autoridad solo podra intervenir frente a una evidente intencin
suicida: otra cosa sera suprimir la legtima discrecionalidad de los particulares en el cuidado de s
mismos.

Es importante hacer constar a este propsito, que han admitido la eutanasia las leyes holandesa
de 10-IV-2001, belga de 28-V-2002, y del Estado de Oregon sobre muerte con dignidad de 1997.
No ha admitido en cambio la eutanasia la ley francesa N 2005-370 de 22-IV-2005, relativa a los
enfermos y al fin de la vida. Por otra parte la Corte Europea de los derechos del hombre resolvi
que el art. 2 de la Convencin Europea sobre tales derechos obliga al estado no solo a abstenerse
de provocar la muerte de manera voluntaria e irregular, sino que tambin a tomar las medidas
necesarias para la proteccin de la vida (Caso Osman con Reino Unido, 1998, 29 CEDH 245). En
el caso Pretty con Reino Unido (Demanda 2346/02), el tribunal mencionado, el 29-IV-2002,
deneg la demanda de la seora Pretty en que peda se obligase al Reino Unido a permitirle la
eutanasia; con los siguientes fundamentos:

En todos los asuntos de que ha debido conocer, la Corte ha puesto el acento en la obligacin del
Estado de proteger la vida. La Corte no estima que el derecho a la vida' garantizado por el artculo
2 pueda interpretarse en el sentido de que comporta un aspecto negativo... l no tiene ninguna
relacin con las cuestiones concernientes a la calidad de la vida o a lo que una persona elija hacer
de su vida ... l no podra, por lo dems, fundar un derecho a la autodeterminacin en el sentido
de dar a todo individuo el derecho de escoger la muerte antes que la vida. La Corte estima, en
consecuencia, que no es posible deducir del artculo 2 de la Convencin un derecho a morir, sea
por la mano de un tercero, o con la asistencia de una autoridad pblica. No parece a la Corte
arbitrario que el Derecho refleje la importancia del derecho a la vida prohibiendo el suicidio
asistido.


(Ver citas en referencias bibliogrficas)


Ugarte Godoy, Jos Joaqun. El Derecho a la Vida y la Constitucin. Revista Chilena de Derecho, v.
33, N 3 Santiago dic 2006 (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio
Est garantizada constitucionalmente la vida del que est por nacer?
Qu es el aborto?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 28

derechos y deberes Constitucionales. Igualdad en la ley. Se explica el valor de la igualdad de las
personas como valor y principio bsico del constitucionalismo y el contenido de la garanta de la
igualdad en la ley, vale decir, de la igualdad de contenido de los derechos y obligaciones
contemplados en el ordenamiento jurdico, para as diferenciarlo de la igualdad ante la ley, vale
decir, en la interpretacin y aplicacin de tal contenido sustancial, hecha por los rganos
competentes para ello. Se revisan otros preceptos constitucionales que se refieren a la igualdad,
en qu momentos es razonable hacer la diferencia, la importancia de la igualdad en la
Constitucin, la prohibicin de privilegios, la esclavitud, las diferencias o necesarias nivelaciones
(concepto de igualdad o diversidad justa).

Lectura Previa

En el mbito interno de los estados, una primera dimensin de la igualdad ante la ley tiene sus
antecedentes en la declaracin de la independencia de los Estados Unidos en 1776 y en la
revolucin francesa de 1789, siendo asumida luego por el constitucionalismo clsico y
contemporneo, por el cual se reconoce la igual naturaleza y atributos esenciales a todos los seres
humanos.

Esta dimensin, en perspectiva histrica, lleva a eliminar la esclavitud como expresin del
desconocimiento de la dignidad humana y la igualdad esencial de las personas. En el
ordenamiento jurdico chileno ello se reflejo tempranamente, en 1811 se declar la libertad de
vientres y la Carta Fundamental de 1823 aboli la escvlavitud (4) y en homenaje a ello, los textos
constitucionales posteriores, Incluido el actualmente vigente han mantenido dicho principio. As,
el artculo 19 N2 de la Constitucin chilena vigente asegura a todas las personas:

2. la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos
y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Esta igualdad bsica de naturaleza de todos los seres humanos, asumida por los ordenamientos
jurdicos, exige eliminar las discriminaciones en el mbito sociolgico, prohibiendo toda distincin
basada en aspectos subjetivos de las personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento
o cualquier otra condicin social.
La introduccin de la frase Hombres y mujeres son iguales ante la ley en la reforma
constitucional de 1999 (5), mas que introducir un elemento sustantivo nuevo, constituy el
cumplimiento de tratados internacionales que obligaban formalmente a establecer
especficamente el principio en el texto constitucional, como asimismo, por razones de lenguaje
constitucional, con el objeto de establecer un lenguaje equitativo y no discriminatorio en materia
de gnero, lo que llev tambin a sustituir las expresiones hombres por personas en el artculo
1, inciso 1 de la Constitucin, en la misma reforma.

Adems de su regulacin en los ordenamientos constitucionales y legales de los estados, tal
derecho queda estampado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, la igualdad ante la ley se positiva
en un derecho humano y se constituye en un principio imperativo de derecho internacional o

principio de ius cogens a la no discriminacin.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos determinar en su artculo 26, que Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A
este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin
igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento
o cualquier otra condicin social.

A su vez, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en forma mas escueta, en su artculo
24, determina que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. La misma convencin en su artculo 1 ya haba
precisado que 1. Los estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est
sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.

Es necesario precisar la existencia de un ncleo duro de la igualdad establecido en el derecho
internacional de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
artculo 24; Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 1) como son el de que la
diferenciacin no puede justificarse en razn de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua,
religin, opinin filosfica o poltica, siendo las diferencias realizadas por el legislador basadas en
tales situaciones, en principio, ilegtimas Existe hoy un comn denominador o criterio compartido
en el mbito de las jurisdicciones constitucionales y en las cortes internacionales de derechos
humanos que determina que cuando la diferenciacin es hecha en base al sexo, la raza, la
creencias religiosas, las opiniones polticas, o otro criterios prohibido expresamente por los
tratados internacionales o por la Constitucin, la ley se presume inconstitucional mientras la
autoridad no demuestre lo contrario.

Por tanto, toda diferencia basada en cualquier dimensin subjetiva es sospechosa de
inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso anlisis de razonabilidad y
proporcionalidad, el cual en ltima instancia, debe ser determinado por parte de la jurisdiccin
constitucional, o la corte internacional de derechos humanos competente, en su caso.

La jurisprudencia de nuestros tribunales nacionales avala esta perspectiva, a manera ejemplar
puede sealarse una Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, la cual precisa:

Que, por lo que toca a la igualdad ante la ley, es til dejar en claro que ella requiere una
aplicacin a todos los habitantes de la repblica de manera uniforme y sin discriminaciones
injustas o arbitrarias en cuanto a su interpretacin, valoracin y alcance de sus efectos jurdicos e
impide establecer estatutos legales diferentes, atendiendo a razones de raza, condicin social,
estirpe, fortuna, religin, ideologa u otros atributos estrictamente particulares (6).

La prohibicin de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona constituye un lmite a
la funcin legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo, a la autonoma privada.

El artculo 19 N2 de la Constitucin en armona con el artculo 5 inciso segundo y el contenido de
los derechos asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin

Americana de Derechos Humanos, exige un test de control de constitucionalidad riguroso del
principio y derecho de igualdad, cuando el factor diferencial es de carcter subjetivo como la raza,
la religin, el nacimiento, la ideologa, entre otros aspectos. En tales casos la carga de la prueba
corresponde a quienes sostengan la legitimidad de la diferenciacin en base a tales factores (7). En
este mbito no opera el principio de presuncin de constitucionalidad de las normas legales.



Nogueira Alcal, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones
positivas. AFDUDC, 10, 2006, 799-831, pp. 802-804. (Consultar online en:
http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2449/1/AD-10-41.pdf)

Preguntas de inicio
Qu incluye la igualdad en la ley?
Cul es la importancia de la igualdad en la Constitucin?
Cul es la importancia de Hombres y mujeres son iguales ante la ley incorporado en la reforma
constitucional de 1999?
Cundo es razonable hacer diferencias?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 29

derechos y deberes Constitucionales. Igual proteccin de los Derechos. La disposicin versa sobre
la igualdad ante la ley, esto es la Constitucin asegura a todas las personas la igualdad en la
interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico (se refiere a la igualdad ms que nada
procesal), pero excediendo a la igualdad ante la justicia. Diferencias con la igualdad en la ley. La
igualdad ante la ley se refiere a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Los
rganos del Estado deben actuar sin espritu de favor ni de perjuicio, cualquiera sea el sujeto
titular del derecho subjetivo afectado o en peligro de serlo. Es obligacin de los rganos estatales
en general, y no slo de los jueces, infundir eficacia al ejercicio de esos derechos cuando son
amenazados o han sido transgredidos. Despus se estudia el derecho a la defensa jurdica, el
secreto de las investigaciones, la justicia militar, la defensora penal pblica, el servicio de asesora
y defensa jurdica y el privilegio de pobreza.

Lectura Previa

La igualdad en la aplicacin de la ley implica una obligacin para todos los rganos estatales
mediante la cual no pueden aplicar la ley de manera diferente a personas que se encuentran en
supuestos sustancialmente iguales.

La jurisdiccin puede resolver, a su vez, casos en apariencia iguales con resultados diferentes, si se
justifica la razonabilidad de la decisin en virtud de restablecer una igualdad autntica o por
particularidades de supuestos fcticos que justifiquen resultados diferentes.

Asimismo, tambin puede justificarse la variacin de decisiones de los operadores jurisdiccionales
en un cambio de perspectiva debidamente motivada, explicando las razones de hecho y de
derecho del cambio de criterio. As lo establece la doctrina y jurisprudencia comparada, a modo
ejemplar sealaremos un fallo del Tribunal Constitucional espaol en sentencia 49 de 1982, la que
establece que:

La regla general de igualdad ante la ley ...contempla, en primer lugar la igualdad en el trato dado
por la ley o igualdad en la ley y constituye desde este punto de vista un limite puesto al ejercicio
del Poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la aplicacin de la ley, lo que impone que un
mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de sus
precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable. (El
subrayado es nuestro).


(Insercin de la Lectura Previa Propiamente tal):

Nogueira Alcal, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones
positivas. AFDUDC, 10, 2006, 799-831, pp. 820-821. (Consultar online en:
http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2449/1/AD-10-41.pdf)

Preguntas de inicio

A qu se refiere la igualdad ante la ley?
Cundo puede la jurisprudencia resolver casos en apariencia iguales de forma diferente?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 30

derechos y deberes Constitucionales. Igual proteccin de los Derechos. Se estudia el proceso justo,
el proceso legal previo y procedimiento racional y justo, las bases constitucionales del derecho
penal y procesal penal, el principio de tipicidad, principio pro reo y el principio de legalidad o
reserva.

Lectura Previa

En sus orgenes, la inocencia se tom como un estado de pureza absoluta; la lectura fue
ideolgica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en
su existencia hasta la muerte. La aplicacin en el proceso penal de esta idea se transmite con igual
intensidad: slo la sentencia judicial puede variar el estado de inocencia. Y por eso cuando el juez
absuelve, declara y confirma dicho estado de inocencia;(6) mientras que la condena es
constitutiva, pues a partir de ello nace un estado jurdico nuevo.

Luigi Lucchini sealar que la presuncin de inocencia es un corolario lgico del fin racional
asignado al proceso y la primera y fundamental garanta que el procesamiento asegura al
ciudadano: presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario.(7)

Ferrajoli determina que la presuncin de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas
a los cuales se encuentra asociada que son la regla de tratamiento del imputado, que excluye o
restringe al mximo la limitacin de la libertad personal y la regla del juicio, que impone la carga
acusatoria de la prueba hasta la absolucin en caso de duda. (8)

Para Nogueira Alcal, la presuncin de inocencia es as el derecho que tienen todas las personas a
que se considere a priori como regla general que ellas actan de acuerdo a la recta razn,
comportndose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurdico, mientras
un tribunal no adquiera la conviccin, a travs de los medios de prueba legal, de su participacin y
responsabilidad en el hecho punible
determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las
reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el
proceso penal en forma restrictiva, para evitar el dao de personas inocentes mediante la
afectacin de sus derechos fundamentales, adems del dao moral que eventualmente se les
pueda producir.(9)

Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado, pero nunca una
franquicia para su exculpacin. Esto significa que la produccin probatoria y el sistema de
apreciacin que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de razonabilidad que se
espera de toda decisin judicial. (10)

Al respecto, consideramos a la presuncin de inocencia como una garanta individual; (11) como
un derecho pblico contenido en la Constitucin, a favor de las personas, que exige que sea ante
la autoridad que est (de competencia penal o no) y ante el procedimiento que se le sujete
(igualmente, penal o no), no se considere verosmil la atribucin de cargos relacionados con la
comisin de delitos, salvo decisin contraria emitida por un tribunal competente dentro de la
observancia del debido proceso, (12) as como, el ser considerados como excepcionales aquellas

medidas que restringen la libertad del imputado o sus dems derechos constitucionales. Es un
poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la
necesidad de seguridad jurdica. (13)

Ver citas en referencia bibliogrfica.


Benavente Chorres, Hesbert. El derecho constitucional a la presuncin de inocencia en per y
mxico, as como su relacin con los dems derechos constitucionales. Estudios Constitucionales,
Ao 7, N 1, 2009, pp. 59-89. (Consultar online en:
http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v7n1/art03.pdf)

Preguntas de inicio

En qu consiste la presuncin de inocencia?
Cul es la importancia de su incorporacin a la Constitucin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 31

derechos y deberes Constitucionales. Derecho a la Intimidad y a la Honra. Se estudian los atributos
pblicos subjetivos que forman parte del patrimonio moral de toda persona, en particular, el
respecto y proteccin de la vida privada, el respeto y proteccin de la honra de la persona y de su
familia, junto con nuevos derechos como el habeas data que emanan de l.

Lectura Previa

Respecto del derecho a la libertad de pensamiento y expresin, contemplado en el art. 13 de la
CADH, (2) la Corte Interamericana ha desarrollado una slida y uniforme jurisprudencia.(3) Sobre
el contenido del derecho la Corte ha destacado que quienes estn bajo la proteccin de la
Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino
tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole.
(4) De esta forma, la Corte ha distinguido una dimensin individual y una social. La dimensin
individual comprende el derecho a hablar o escribir, as como el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios;
cualquier restriccin al derecho a divulgar opiniones, implica un lmite al derecho a expresarse
libremente. (5) La dimensin social, por su parte, comprende su derecho a tratar de comunicar a
otras personas los puntos de vista personales, pero implica tambin el derecho de todos a conocer
opiniones, relatos y noticias. En este sentido, segn la Corte, para los ciudadanos es igualmente
importante difundir las propias ideas, como conocer las ideas e informaciones de otros. (6) A juicio
de este organismo ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en
forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin
en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin. (7)

En cuanto a la relevancia de la libertad de pensamiento y expresin en una sociedad democrtica,
la Corte ha sealado, en concordancia con la jurisprudencia comparada, que

Sin una efectiva libertad de expresin, materializada en todos sus trminos, la democracia se
desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y
denuncia ciudadana se comienzan a tornar inoperantes y, en definitiva, se crea el campo frtil
para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad. (8)

Esto es muy relevante para nuestro anlisis, ya que la Corte pone el derecho a la libertad de
expresin en una posicin de preeminencia dentro del sistema de derechos y, resaltando la faceta
colectiva del mismo, impone una especial condicin para su restriccin: acreditar un inters
pblico imperativo.

Por otra parte nos encontramos con el artculo 11 de la CADH, (9) en virtud del cual toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, de forma tal que este
derecho implica un lmite a la expresin, ataques o injerencias de los particulares y del Estado.
Este es un derecho estructurado bsicamente como un derecho de abstencin por parte del
Estado, que pretende resguardar un mbito de privacidad a las personas para que stas
desarrollen su proyecto de vida personal sin interferencias. El punto que me interesa destacar es
que se trata de un derecho con un contenido claramente individual, sin una faceta social tan
fuerte como la libertad de expresin y con un vnculo menos evidente con la democracia.

Un conflicto entre la libertad de expresin y la honra es un conflicto entre dos derechos
consagrados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por tanto, la cuestin
relevante para los rganos de control, as como para los Estados, ser resolver este conflicto
acorde con las obligaciones internacionales del Estado, sin que la solucin del conflicto pueda
implicar la anulacin de uno en beneficio de otro.

No sera legtima en el sistema normativo consagrado por la Convencin una solucin que
impusiera per se un derecho sobre otro o que los jerarquizara; la Convencin debe ser
interpretada como un cuerpo coherente donde todos los derechos tienen cabida en un mismo
nivel jerrquico y de relevancia para sus titulares. (10)

2. LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN CONFLICTO CON EL DERECHO A LA HONRA

A continuacin, desarrollar algunos argumentos que me parece podran ser de utilidad para
enfrentar este conflicto. Me centrar en la cuestin de los hechos, el conflicto entre derechos y su
solucin a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, para pasar luego a intentar
dar argumentos que permitan solucionar los puntos ms complejos de la discusin.

2.1. nfasis en los hechos del caso concreto a resolver

Me parece que lo primero que debe hacer el rgano de control es poner nfasis en los hechos del
caso: no debe haber una solucin in abstracto sino que la respuesta debe estar referida a cada
caso concreto.

2.2. Restriccin legtima de derechos

Me interesa entrar en la cuestin de la restriccin legtima del derecho a la libertad de expresin,
ya que es en este contexto en que la Corte ha desarrollado su anlisis. Si bien el derecho a la
libertad de expresin ha sido considerado un derecho esencial para el sistema democrtico, ello
no implica que no pueda ser objeto de legtimas restricciones. La Corte seala que el derecho a la
libertad de expresin no es un derecho absoluto; este puede ser objeto de restricciones, (11) una
de las cuales puede ser la aplicacin de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de
este derecho. Para que sea procedente esta restriccin deben concurrir ciertos requisitos: 1)
deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los
derechos o la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o
la salud o moral pblica; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrtica, ello con el
objeto de que esta restriccin no se transforme en un mecanismo directo o indirecto de censura
previa.(12)

En la materia que nos ocupa no hay cuestin alguna sobre los dos primeros requisitos: la
restriccin debe estar contemplada en la ley (tanto formalmente, como materialmente, esto es,
una ley dirigida al bien comn) y el conflicto se da precisamente porque se persigue un objetivo
legtimo: garantizar otro derecho en contradiccin con la libertad de expresin. Por tanto, el punto
de debate est en el tercer requisito: la necesidad en una sociedad democrtica de este tipo de
medidas de restriccin.

Sobre la necesidad, la Corte ha establecido, en trminos generales para cualquier restriccin de
derechos, que sta depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo.

Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja en menor
escala el derecho protegido. (13)

En el caso especfico de la libertad de expresin la restriccin debe ser proporcionada al inters
que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresin. (14)

En este anlisis de proporcionalidad, surge la necesidad de ponderar los dos derechos en conflicto:
la libertad de expresin y el derecho a la honra, ambos garantizados por el Pacto de San Jos. La
Convencin obliga a los Estados y a la propia Corte a interpretar ambos derechos conforme a su
objetivo y fin: la efectiva proteccin de todos los derechos consagrados en dicho instrumento. De
esta forma, la solucin al conflicto deber ser concordante con la obligacin de garanta de los
derechos consagrados convencionalmente y, por tanto, la Corte no podra disear una solucin
que sea contraria a las obligaciones generales de respeto, garanta y no discriminacin
consagrados en el art. 1.1 de la Convencin.

Me parece que frente a este conflicto podra intentarse argumentar en una lgica de principios en
contradiccin. Dentro de las normas consagradas por la CADH existen principios, esto es,
mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible,
de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios pueden ser satisfechos en
grados y tambin debe tenerse en consideracin los principios opuestos. (15)

En un sistema normativo como el descrito es posible pensar que se produzcan conflictos entre
normas de una misma naturaleza o jerarqua. Estaremos ante una antinomia o conflicto
(contradiccin normativa) cuando frente a una misma condicin fctica se imputan consecuencias
incompatibles, esto es, se presentan diferentes orientaciones que no son posibles de ser
observadas simultneamente. (16)

La resolucin de conflictos entre derechos expresados como principios se realiza a travs de un
procedimiento particular: el juicio de ponderacin. Qu se entiende por ponderacin? La
ponderacin, consiste en la actividad de sopesar dos principios que entran en colisin en un caso
concreto para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especficas. (17)

Al entrar en conflicto dos derechos consagrados convencionalmente (como ocurre con el derecho
a la libertad de expresin y el derecho a la honra) habr que determinar, en cada caso concreto y
no en abstracto, la intensidad de la afectacin de un derecho a la luz de la importancia del derecho
opuesto. Para ello es posible seguir el siguiente esquema: a) establecer el grado de insatisfaccin o
de detrimento del primer derecho (libertad de expresin); b) determinar la importancia de la
satisfaccin del segundo derecho (derecho a la honra); y c) determinar si por su importancia la
satisfaccin del segundo principio justifica la no satisfaccin plena del primero (nivel de afectacin
legtimo de cada uno). La idea central involucrada en este procedimiento es que a mayor
intensidad de la afectacin, mayor tendr que ser la justificacin de la importancia del principio
beneficiado. (18)

Ser este ejercicio, aplicado a los hechos de cada caso concreto, el que nos entregue un resultado
razonable sobre la mejor solucin al conflicto, manteniendo la coherencia dentro del sistema de la
Convencin Americana.




Nash Rojas, Claudio. Las relaciones entre el derecho de la vida privada y el derecho a la libertad de
informacin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios
Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 155-169, pp. 156-160. (Consultar online en:
http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/completa.pdf)

Preguntas de inicio

Por qu es importante el derecho a la libertad de pensamiento y expresin?
Cul es la relevancia de la libertad de pensamiento y expresin en una sociedad democrtica?
Cules son las diferencias entre la libertad de expresin y el derecho a la proteccin de la honra y
qu derecho prevalece?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 32

derechos y deberes Constitucionales. Derecho a la Intimidad y a la Honra. Se estudia la
inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.

Lectura Previa

La triple regla

La vida privada constituye una esfera reducida y delimitable, a diferencia de la vida pblica,
constituida por todo lo que queda fuera de aqulla. La proteccin de la vida privada de la persona
y de la familia asegura la proteccin de todo lo que queda en su interior. En tal interioridad se
encuentra el tema a averiguar: dentro de la vida privada personal -y slo en cierto modo la
familiar- hay otra esfera de ms pequeo radio, cuyo centro coincide con el ncleo de la
personalidad, que es la intimidad. La intimidad reside en la persona, la mencione o no la ley.

Desde la perspectiva del Derecho de la Informacin, puede adelantarse -al menos como hiptesis-
una triple solucin acerca del problema de la difundibilidad de los mensajes que afectan a cada
una de tales esferas.

Con respecto a la vida pblica, ha de tomarse como regla la mxima romana publica publice
tractanda sunt: todo lo que ocurre en la vida pblica, en cuanto vida pblica, sin tomar ahora en
consideracin posibles elementos contingentes de excepcin, puede y debe ser objeto de los
mensajes informativos. La mxima romana sigue: privata, private. Pero en esta secuencia el
principio romano tan slo nos sirve en parte: las cuestiones relativas a la vida privada no son, en
general, difundibles, excepto cuando estas cuestiones tienen repercusin en la vida pblica o
trascienden a ella. De aqu que el artculo 19, N 5, de la Constitucin, ya citado, permita que la
ley determine supuestos de intromisin en la vida privada. Algunos de estos supuestos legitiman el
que se conozca pblicamente y, por tanto, que se informe acerca de esta esfera vital. (5) Ahora
bien, si no son difundibles aquellos aspectos de la vida privada que no trascienden a la vida
pblica, en ningn caso es difundible la intimidad que, por su propia naturaleza, ni siquiera afecta
a la esfera privada, aunque quede totalmente en el centro de ella. La informacin nunca deber
referirse a la intimidad personal.

Tales reglas, muy en especial la absoluta norma negativa del derecho a la intimidad, nos plantean
el problema de delimitar las tres esferas. El informador ha de saber qu actitud deber adoptar
ante la actividad opasividad de las personas, segn el campo en que stas se desarrollen. El
pblico y los poderes pblicos han de poder valorar las informaciones acerca de tales actitudes y,
en su caso, responsabilizar al informador por el mal uso de su funcin informativa. Para ello es
necesario definir, es decir, delimitar, lo que se debe entender por vida pblica, vida privada e
intimidad.

La separacin entre las dos primeras resulta bastante evidente, en trminos tericos, aunque
hemos visto que pueden solaparse en cuanto a la difundibilidad acerca de ellas cuando la vida
privada trasciende a la pblica. Resulta ms difcil definir la intimidad y, por tanto, el derecho a la
intimidad, presupuesto necesario para plantearse su armonizacin con el derecho a la
informacin.(6)

Es regla de prudencia jurdica, ya acreditada por los romanos, el que la ley no defina. Otra cosa es
que del microordenamiento de una materia pueda inducirse una nocin legal. La definicin, como
estereotipo de un concepto, es propia del esfuerzo intelectual y crtico de la jurisprudencia y de la
doctrina jurdica. Sin embargo, de la importancia y de la urgencia de esta indagacin, dados los
peligros que presenta la tcnica que posibilita la intromisin creciente en la intimidad de las
personas,(7) no existe un concepto satisfactoriamente decantado que permita comprobar la
importancia del derecho humano a la intimidad, a diferencia de lo que ocurre con otros derechos
fundados en la naturaleza del hombre y reconocidos o no en las fuentes jurdicas.(8)

La dificultad estriba no en su carcter de derecho natural, sino en la de la naturaleza de su objeto
propio. El concepto extrajurdico de lo ntimo es necesario para fundamentar su dimensin
jurdica. El que las definiciones usuales y la misma nocin intuitiva de intimidad no nos
proporcionen una base jurdica suficiente, hace necesario indagar un concepto de intimidad que,
buscado necesariamente fuera de la ley, nos permita interpretarla y ajustara a la realidad de las
cosas.



Desantes, Jos Mara. El Derecho Fundamental a la Intimidad. Seminario El derecho a la intimidad
y a la vida privada y los medios de comunicacin social, 28.08.21991, Centro de Estudio Pblicos.
(Consultar online en: www.cepchile.cl/dms/archivo_1212_1280/rev46_desantes.pdf)

Preguntas de inicio

Qu se entiende por proteccin de la vida privada?
Qu aspectos de la vida privada pueden ser difundibles?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 33

derechos y deberes Constitucionales. Libertad de Conciencia (art. 19 N 6). Se estudia el origen
histrico de la separacin de la iglesia con el Estado, el significado de la libertad de conciencia, la
manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, junto con sus
limitaciones, y el derecho a erigir templos y sus dependencias.

Lectura Previa

2. La libertad de conciencia.

La conciencia constituye el ncleo central y bsico e la personalidad del ser humano, ella
estructura la conformacin tica de la persona humana, posibilitando la integridad moral del
individuo y el libre desarrollo de su personalidad.

La libertad de conciencia protege el proceso racional, reflexivo, la elaboracin intelectual del ser
humano y su adhesin o no a concepciones valricas o creencias, sean estas religiosas, filosficas,
ideolgicas, polticas o de cualquier otra naturaleza, como asimismo a rechazar aquellas que
considera errneas; proceso que corresponde al fuero interno de la persona que tiene un carcter
inviolable, el cual plantea una exigencia de comportarse exteriormente de acuerdo con tales
concepciones. En definitiva, es la facultad de toda persona para formarse su propio juicio, sin
ningn tipo de interferencias
(1)
; el derecho de pensar con plena libertad, lo Que posibilita la
propia seleccin o determinacin de valores de acuerdo con los cuales formula su proyecto de
vida y la conformacin a dicho pensamiento de su actividad externa personal y social.

La libertad de conciencia protege el fuero interno de la persona humana, la integridad de su
conciencia, como un derecho de defensa frente a las intromisiones de cualquier tipo que
pretendan violentarla. La conciencia constituye con el individuo una unidad indisoluble, la persona
"es" tal con su conciencia, a diferencia de otros derechos, como la libertad de creencias, en que el
individuo "adhiere" a una religin, filosofa, ideologa o cuerpo de ideas. La libertad de conciencia
exige asimismo al individuo una actuacin externa conforme a sus propios juicios morales.

Garantizando la libertad de conciencia el Estado constitucional democrtico se legitima. Cul
sera la legitimidad de un Estado que no permitiese ser a la persona ella misma? Qu derecho
protegera un Estado que no asegura el contenido esencial y bsico de la personalidad humana?
Dnde encontrara su raz la libertad de creencias, la libertad religiosa, la libertad de enseanza,
la libertad de opinin e informacin?

El Estado est imposibilitado de penetrar en este mbito, debiendo respetar el proceso intelectual
y la bsqueda de la verdad que desarrolle autnomamente la persona, como asimismo, su
comportamiento externo conforme a su conciencia.

La libertad de conciencia implica tambin ante un autntico conflicto de conciencia, el de
obedecerse a s mismo antes que al Estado, negndose a actuar en contra de sus valores y
creencias, cualquiera sea su situacin jurdica, lo que se constituye en la objecin de conciencia. Sin
lugar a dudas, el individuo no puede separar su conciencia del obrar conforme a ella. En tal
sentido, la objecin de conciencia en nuestro ordenamiento constitucional forma parte de las

facultades que integran el contenido del derecho a la libertad de conciencia, constituyendo una de
las manifestaciones de tal derecho
(2)
.

Asimismo, como todo derecho y como todo contenido o haz de facultades que integran el derecho
no es absoluto, sino que tiene lmites, los cuales deben ser razonables y proporcionados. As
tambin, los deberes jurdicos deben considerarse como lmites a los derechos fundamentales,
pero tales lmites no pueden llegar a desnaturalizar o suprimir la posibilidad de ejercicio del
respectivo derecho.

En esta perspectiva, es determinante precisar y concretar cuando el Estado debe respetar y
proteger elderecho de objetar, por razones de conciencia, el cumplimiento de un deber jurdico
(3)
.

Se trata de personas con concepciones morales firmes que reclaman su derecho a ser leales con
ellas an cuando puedan ser equivocadas. En estos casos no se pone en cuestin la legitimidad de
los deberes que son objeto de objecin, sino la necesidad de la conducta personal del objetor de
conciencia cuando no se afectan derechos de terceros o necesidades sociales, lo que no implica,
por lo dems un simple incumplimiento de una obligacin jurdica sino su reemplazo por otro
deber jurdico relevante para la sociedad.

La persona a la que ante un mandato jurdico se le plantea una objecin de conciencia, el Estado
debe brindarle una alternativa, si dicha objecin de conciencia no genera una consecuencia social
intolerable para el bien comn. Asimismo, es necesario precisar que la objecin de conciencia es
un caso lmite, en el cual el Estado debe actuar con tolerancia. El Estado democrtico implica entre
otros elementos el gobierno de la mayora en el respeto de los derechos de las minoras, no es la
dictadura de la mayora, siendo la minora mas bsica la persona humana, la cual exige del Estado
el respeto de todos y cada uno de sus derechos humanos o fundamentales. El poder democrtico
y su legitimidad obliga al respeto, por parte de quin lo ejerce, de los derechos humanos que
legitiman tal ejercicio.

La objecin de conciencia es, en trminos estrictos, la oposicin de un individuo, por razones
morales, al cumplimiento de un deber jurdico concreto que l debe realizar directa y
actualmente
(4)
.

La objecin de conciencia al haz de facultades del ser humano a los mbitos de su propia libertad y
relaciones sociales, indispensables para su desarrollo como persona y derivados de su dignidad
humana.

En virtud de la dignidad esencial de la persona humana asegurado en nuestro artculo 1 de la
Constitucin sobre el cual se fundamenta todo el ordenamiento jurdico, en cuanto la persona es
un ser moral, el ordenamiento jurdico debe considerar la argumentacin moral como atributo
asegurado por la libertad de conciencia y de creencias, pudiendo desplazar al principio
democrtico formal en las ocasiones excepcionales en que el cumplimiento de un deber jurdico
entre en conflicto grave por consideraciones morales o de conciencia de determinados individuos.

Slo existe objecin de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de
conciencia, vale decir, cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados
religiosos o ideolgicos conocidos, dicho derecho a la objecin de conciencia tiene lmites, los
cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los cuales no pueden
desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos fundamentales y sus respectivas

limitaciones deben ser objeto de una interpretacin finalista, sistemtica y acorde con la realidad
social, considerando las respectivas consecuencias sociales y polticas
(5)
.

La objecin de conciencia consiste en una pretensin a que una norma particular dispense a la
persona obligada del cumplimiento de un deber jurdico que en otra hiptesis le correspondera
cumplir o que le exima de responsabilidad jurdica por tal incumplimiento.

Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o
goce del derecho que se materializa en la exencin del deber jurdico en virtud del conflicto moral
acreditado
(6)
. Dicha regulacin debe tener en consideracin dicho derecho y los dems derechos,
bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimizacin de cada uno y de todos
ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretacin finalista, unitaria, sistemtica
y de concordancia prctica de todos y cada uno de los preceptos constitucionales.

En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objecin de conciencia,
no puede afectar su contenido bsico que le permite ser recognocible en cuanto tal, como es la
facultad al incumplimiento de deberes de derecho pblico que implican una actuacin directa de la
persona, mbito que no podra ser desconocido ni limitado por el legislador. Ello lleva a precisar
que si bien una ley que establece el deber objetado es obviamente constitucional como hiptesis
general, debiendo siempre el operador jurdico interpretarla de conformidad con la Constitucin,
en todo caso, el acto de aplicacin de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo
ser recurrido tal acto de aplicacin de la ley a travs de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en caso de duda sobre la
aplicacin constitucional o no de la ley, puede planear tambin la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.

En el derecho comparado hay un reconocimiento explcito de la objecin de conciencia y su
regulacin jurdica frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objecin de uso de la
violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al trabajo de das sbados por motivos
religiosos, la objecin de conciencia a determinadas prestaciones mdicas (aborto), objeciones a
prestar juramento, entre otras
(7)
.

La objecin de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta ltima se
dirige contra una institucin o una poltica y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la
desobediencia civil implica comportamientos activos de llamada de atencin de la opinin pblica
de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurdico, siendo
generalmente de carcter colectivo y no individual.

3. La libertad de creencias.

La libertad de creencias comprende las referencias a una relacin con un ser superior en una
dimensin diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo de la trascendencia, lo que lleva
a la libertad religiosa
(8)
; como asimismo, comprende las relaciones con el mundo sensible, con la
realidad circundante, la que se denomina libertad ideolgica.

No siempre se ha respetado la libertad de creencias, en su momento histrico
la inquisicin persegua a quienes consideraba herejes. Asimismo, en algunos pases de nuestro
mundo actual hay estados donde se discrimina a las personas por razones religiosas o ideolgicas.


3.1. La libertad religiosa.

La libertad religiosa en su dimensin subjetiva implica la facultad de desarrollar o no una fe en un
ser superior, asumindola individual y colectivamente, practicndola en pblico o en privado,
mediante el culto, las prcticas, las enseanzas, el cumplimiento de los ritos y ordenando su vida
segn sus exigencias, como asimismo el Derecho a no declarar la religin que se profesa, evitando
as ser objeto de discriminacin o perjuicios por asumir y ejercer un determinado credo o realizar
actos religiosos.

La libertad religiosa en su dimensin objetiva implica la pertenencia o no a una comunidad de
creyentes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "La ltima tentacin de Cristo, preciso
que el artculo 12 de la Convencin Americana de Derechos Humanos permite que las personan
"conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias", agregando que tal derecho
es un "cimiento de la sociedad democrtica". Agreg que, "en su dimensin religiosa, constituye
un elemento trascendental en la proteccin de las convicciones de los creyentes y en su forma de
vida".
(9)
.

3.1.1. La libertad religiosa como derecho.

El derecho a la libertad religiosa presenta una dimensin objetiva y subjetiva.

3.1.1.1. El derecho a la libertad religiosa en su dimensin objetiva.

En la dimensin objetiva del derecho a la libertad religiosa marca los confines de la neutralidad del
Estado, el cual junto con respetar las diversas expresiones religiosas que forman parte de la
sociedad, debe remover los obstculos que se opongan a ello. A nadie se le puede imponer una
creencia o una negacin de creencias, ellas surgen de la libertad de cada ser humano. As el Estado
debe garantizar una proteccin al reconocimiento de la libertad religiosa como derecho
fundamental, como asimismo, el derecho de cada persona a explicitar o no explicitar sus creencias
o religin.

As frente a la religin el Estado tiene diversas opciones.

La primera opcin, es asumir una determinada religin como oficial para dicho Estado, lo que
estructura un Estado Confesional, como lo era Chile bajo el imperio de la Constitucin de 1833.
Este Estado confesional puede ser autoritario o tolerante.

El Estado confesional puede ser autoritario, que es aquel que asumiendo oficialmente una religin
oficial, no permite, e incluso persigue, a las otras concepciones religiosas, ejemplo de ellos son
algunos estados musulmanes, como Irn.

El Estado confesional que reconoce una religin como oficial del Estado, puede ser tolerante, en la
medida que posibilita que se asuman otras confesiones religiosas, como ocurre con el reino Unido,
Dinamarca, Suecia y diversos estados musulmanes.

La segunda opcin, es que el Estado sea aconfesional, por lo tanto, no asuma oficialmente ninguna
confesin religiosa, donde existe una separacin clara entre el Estado y las confesiones religiosas,

cada uno de los cuales adquiere autonoma respecto del otro, sin perjuicio de reconocer una
especial colaboracin del Estado con una de ellas que es la preponderante dentro de la sociedad.
Es el caso, por ejemplo del Estado Espaol en relacin con la Iglesia Catlica por ser la concepcin
religiosa mayoritaria del pueblo espaol, tal como lo reconoce el artculo 16 de la Constitucin. Es
el caso tambin del Estado Argentino, donde la religin catlica es especialmente sostenida por el
Estado, de acuerdo con el artculo 2 de la Constitucin Argentina. Es el caso de Grecia, cuya
Constitucin de 1975 seala a la Iglesia Ortodoxa oriental de Cristo, como la religin dominante.

Una tercera opcin es el Estado laico, el cual puede subclasificarse en Estado Laico tolerante y
Estado Laico autoritario.

El Estado Laico tolerante, es aquel Estado que permanece al margen de todas las expresiones
religiosas, sin perjuicio de respetar, asegurar y garantizar a los miembros de dicha sociedad la
facultad de asumir o no creencias religiosas, sin ser discriminado o perseguido por ello, como
ocurre en Francia, que a menudo se presenta como un paradigma de este tipo de Estado
(10)
.

Por ltimo puede sealarse la existencia de un Estado laico autoritario, en la que no se permite, de
forma pblica, ninguna manifestacin religiosa, las cuales estn reguladas restrictivamente en su
culto privado, o incluso pueden estar al margen de la ley, lo que se dio, por ejemplo en Albania,
durante parte del siglo XX.

El Estado laico y democrtico constitucional de nuestros das, respetuoso del pluralismo religioso e
ideolgico, aparece generalmente como neutral ante las diversas opciones religiosas o ideolgicas,
garantizando el libre desarrollo del derecho a la libertad religiosa e ideolgica, como ocurre en
Chile, Mxico, Costa Rica, Per, Blgica, Holanda, Alemania, Austria, Grecia.

La libertad religiosa y la ausencia de confesionalidad garantizan el pluralismo propio del Estado
democrtico constitucional, que impone al Estado una neutralidad, que considere el principio de
igualdad y no discriminacin, sin olvidar las reglas de cooperacin y no poner obstculos para la
expresin de las diversas confesiones religiosas.

Nogueira Alcal, Humberto. La libertad de conciencia, la manifestacin de creencias y la libertad
de culto en el ordenamiento jurdico chileno. Revista Ius et Praxis, 12 (2): 13 - 41, 2006. (Consultar
online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122006000200002&script=sci_arttext)

Preguntas de inicio
En qu consiste la libertad de conciencia?
Cules son las limitaciones a la libertad de conciencia?

Bibliografa
Chile.

Sesin N 34

derechos y deberes Constitucionales. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual
(art. 19 N 7), su importancia y diferencias. Adems, de los requisitos de la detencin y los
derechos frente a la prisin, la libertad provisional y la prohibicin de imponer sanciones
patrimoniales ni de prdida de derechos previsionales, para finalizar con la indemnizacin por
error judicial.

Lectura Previa

3. La detencin como afectacin de derechos fundamentales.

La libertad personal es susceptible de afectacin[82]. Cuando tal afectacin es concreta y recae
sobre una persona determinada, se denomina doctrinalmente intervencin. La detencin es una
forma de afectacin que, estimamos, puede reconducirse a la categora de intervencin. Siguiendo
la perspectiva del derecho constitucional, se pueden sealar los requisitos que permiten
establecer cundo una detencin es jurdicamente admisible, en tanto son los de toda
intervencin. Ellos son: a) la existencia de un fundamento o habilitacin constitucional y, en su
caso, de un fundamento legal para la afectacin; b) la presencia de la finalidad prevista por el
ordenamiento jurdico y; c) la proporcionalidad[83].

a) La habilitacin constitucional se encuentra establecida en el artculo 19 N 7 C.Pol.[84]. En su
letra b), seala: Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los
casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes[85]. Con esto, la Constitucin
est indicando que ella misma sealar determinadas hiptesis y procedimientos que hacen
jurdicamente posible la privacin de libertad, a la vez que encomendar a la ley otras. Este ltimo
es un caso de reserva legal[86], constitutivo de un lmite a la facultad de afectar derechos
fundamentales[87]. Opera como una garanta, que pretende evitar la afectacin del derecho por
un acto normativo particular[88]. Y, aunque parezca obvio, conviene recalcar que, tal habilitacin
legal, no confiere a la ley la posibilidad de contravenir lo ya normado constitucionalmente, cosa
que deber tenerse en cuenta sobre todo al examinar los casos en que es posible detener,
dispuestos en el artculo 19 N 7 c) C.Pol. ya que estn dispuestos taxativamente[89], pero
tambin en materia de formas.

Para estos efectos, la doctrina constitucional admite que el trmino ley sea tomado en un
sentido relativamente amplio. Adems de la ley en su sentido formal, se comprenden aqu los
tratados internacionales y los reglamentos de ejecucin, aunque en cuanto a stos no est bien
determinado el lmite en que la ley puede dejar de regular, para encomendar el detalle al
reglamento. Se excluyen, en cambio, los reglamentos autnomos y los decretos con fuerza de
ley[90]. Ahora bien, el ministerio pblico puede impartir instrucciones generales a la polica para
que sta cumpla, sin orden previa, las funciones dispuestas en los artculos 83 a 85 CPP.[91].
Consideramos que esta actividad es asimilable al reglamento de ejecucin y, en este punto, a la
ley, por su propio carcter general y atendido que el Ministerio Pblico cumple una funcin
administrativa, no obstante su autonoma[92]. Lo dicho en este prrafo incidir en el propio
significado del trmino detencin ilegal. Un ltimo punto a examinar es si acaso los actos
administrativos dictados por funcionarios de determinados rganos o servicios, que tengan
carcter general, pueden tambin estimarse como reflejo de la habilitacin legal en sentido amplio

y, por ende, ser considerados al tener que resolver sobre la juridicidad ausencia de ilegalidad o
arbitrariedad de una detencin. Estimamos que, en tanto dicho acto sea dictado en conformidad
con la Constitucin y la ley y tenga carcter obligatorio, tambin constituye una fuente que debe
ser tomada en cuenta, pues de lo contrario su contenido quedara reducido a una mera
declaracin[93].

b) La finalidad de la afectacin, entendemos que se identifica con los fines del procedimiento
dispuestos en el artculo 19 N 7 e), inciso 1, C.Pol. ste dispone: La libertad del imputado
proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como
necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecer los requisitos y modalidades para obtenerla[94]. Tambin, con lo prescrito en la letra
c) del mismo artculo 19 N 7, en la parte que indica: Sin embargo, podr ser detenido el que
fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez
competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

c) La proporcionalidad es un principio que examina la relacin existente entre una medida de la
autoridad, adoptada en el mbito de sus facultades discrecionales, gravosa para sus destinatarios,
y la finalidad perseguida por esa medida[95]. Normalmente, se entiende integrada por tres
aspectos: i) la idoneidad, consistente en que el medio empleado sea apto o apropiado para la
obtencin del fin perseguido; ii) la necesidad, consistente en que el medio empleado sea, dentro
de otros igualmente eficaces, el menos gravoso; y iii) la proporcionalidad en sentido estricto, que
busca establecer, en concreto, si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra
justificado por el fin perseguido [96]. Su falta se asocia, preferentemente, con la detencin
arbitraria.

En principio, la detencin constituye una afectacin del derecho fundamental a la libertad
personal, que puede ser legtima o ilegtima, en tanto se cumplan o no las exigencias que
acabamos de resear. Se la ha asociado, especficamente, con la privacin de la libertad
ambulatoria[97]. Desde otro punto de vista, el derecho a la seguridad individual que la
doctrina constitucional entiende consagrado en las letras b) y siguientes del artculo 19 N 7
C.Pol. se conforma por un conjunto de garantas especficas contempladas por la Constitucin y
que son funcionales a la realizacin de la libertad personal en general[98]. Desde la perspectiva
procesal, la seguridad individual constituye un punto de partida para el desarrollo normativo de la
proteccin de la libertad personal, que luego ser complementado por la ley y otras fuentes
jurdicas[99] erigindose, por lo mismo, en la base del estatuto jurdico de la detencin.

Pero adems la detencin, dependiendo de la manera en que se lleve a cabo, puede afectar otros
derechos fundamentales. En doctrina, se encuentran referencias a la necesidad de una adecuada
proteccin de la vida, de la integridad fsica y psquica, de la salud y el honor del detenido.
Tambin de garantas judiciales; as, del derecho de defensa y sus manifestaciones
particulares[100], tales como la informacin o la incoercibilidad; o de la presuncin de inocencia.
Hay tambin alusiones genricas a la dignidad de la persona[101]. Podramos agregar ms
situaciones de posible afectacin de otros derechos como, por ejemplo, en materia de integridad
sexual.

Tambin puede darse la situacin inversa en que, mediante la afectacin ilegtima de un derecho
fundamental, se generen las condiciones para una detencin. Por ejemplo, si durante una
diligencia de entrada y registro se tortura al morador para que confiese dnde estn las drogas
que se buscan y as, una vez encontradas, detenerlo por delito flagrante.

Cabe plantearse, entonces, si la ilegalidad de la detencin puede estar motivada en haberse
afectado ilegtimamente derechos distintos de la libertad personal. Tal posibilidad, considerada
por alguna doctrina como indiscutida[102], creemos que tiene fundamento en el propio principio
de supremaca constitucional consagrado en el artculo 6 C.Pol. La polica, en tanto rgano del
Estado, debe someterse en su actuar a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, en
todo orden de cosas. Tambin, se sustenta en el artculo 19 N 7 letra b) C.Pol., pues el
cumplimiento de las formas constitucionales y legales para privar de la libertad, implican el
respeto de las normas de procedimiento en general y no slo las que digan relacin,
puntualmente, con la afectacin de la libertad personal[103]. Entonces, por ejemplo, dar una
golpiza en el calabozo a un detenido, provocndole lesiones, supone una infraccin al artculo 6
C.Pol., relacionado con el artculo 19 N 1 C.Pol., el artculo 5 CADH. y los artculos 93 h) y 195 CPP.
y, por otra parte, una infraccin al artculo 19 N 7 b) C.Pol., el artculo 7.2 CADH. y el artculo 5
CPP., en tanto el ordenamiento jurdico en principio no contempla, como parte del procedimiento
de detencin, el lesionar al detenido en el recinto policial. En consecuencia, se tratara de un caso
de detencin ilegal. Pero esta materia necesariamente debe examinarse a la luz de la regulacin
de cada derecho fundamental implicado, para determinar exactamente qu se permite, y en qu
medida, a los agentes que operan la detencin. Si el mismo detenido aprovecha un descuido para
huir del recinto y un carabinero usa el arma de servicio en su contra, lesionndolo, al menos desde
la perspectiva penal la ley dispone que el polica pudiera verse favorecido por una causal de
justificacin[104]. En consecuencia, la ley permite herir al detenido concurriendo determinadas
condiciones y as, no obstante haberse afectado su integridad fsica durante el tiempo de la
detencin, al momento de controlarse, sta debiera ser considerada legal[105].

En el desarrollo de la detencin ilegal en conexin con otros derechos fundamentales interesarn,
pensamos, la regulacin particular de cada uno de ellos, el establecimiento de su posibilidad de
afectacin legtima, la consideracin del llamado contenido esencial y las posiciones existentes a
su respecto, los diversos intereses concurrentes y la posibilidad real de actuacin, entre otros
factores[106]. Este tema merece un estudio exclusivo.


Falcone Salas, Diego. Concepto y sistematizacin de la detencin ilegal en el proceso penal
chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXVIII (Valparaso, Chile, 2012, 1er Semestre), pp. 433 495. (Consultar online en:

Preguntas de inicio
En qu consisite el derecho a la libertad personal?
Cules son los requisitos de la detencin como lmitea la libertad personal?
Bibliografa
Chile.

Sesin N 35

derechos y deberes Constitucionales. Accin y recurso de amparo. Se estudia en detalle el
concepto y las causales de la accin de amparo, junto con el procedimiento ante las Cortes de
Apelaciones.

Lectura Previa

2. El recurso (accin) de amparo o habeas corpus en Chile

Antecedentes. Sin perjuicio de los ensayos constitucionales y primeras Constituciones de corta
vigencia, los cuales establecieron algunas normas y garantas protectoras de la libertad,(252) es la
Comnstitucin de 1833, la que establece formalmente el habeas corpus en el ordenamiento
jurdico nacional, a travs del artculo 143, el cual institua:

Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente, por haberse faltado a lo dispuesto en
los artculos 135, 137, 138 i 139, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la
magistratura que seale
la lei reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea
trado a su presencia i su decreto ser precisamente obedecido por los encargados de crceles o
lugares de detencin.

Instruida de los antecedentes, har que se reparen los defectos legales i pondr al reo a
disposicin del juez competente, procediendo en todo, breve isumariamente corrijiendo por s o
dando cuenta a quien corresponda correjir los abusos....

La Ley aludida en el precepto constitucional fue dictada slo en 1875, estableciendo como
magistratura competente a la Corte Suprema, normativa legal que fue perfeccionada por
modificaciones legales en los aos 1884 y 1891.

Ms tarde, la Constitucin de 1925, en su captulo III, dedicado a las Garantas constitucionales,
seal en su artculo 16:

Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infraccin de lo dispuesto en los
artculos anteriores, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
seale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistrarura podr
decretar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por
todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,
decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pond el individuo a
disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s
esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

Esta disposicin constitucional fue complementada con un auto acordado dictado por la Corte
Suprema en 1932, destinada a reglamentar la tramitacin del habeas corpus, para corregir
defectos o abusos prcticos que llevaban a una dilatacin de meses en su tramitacin, el retardo
de las respuestas a los informes solicitados a los jueces y otras argucias destinadas a evitar que el
detenido o preso fuera trado a la presencia del tribunal.

La Constitucin de 1980, reformada en 1989, respecto de la materia en anlisis, establece en su
artculo 21:

Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la
Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
seale la ley, a fin de que
sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado.

Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser
precisamente obedecido por todos los encargados de crceles o lugares de detencin. Instruida de
los antecedentes, decretar su libertad inmediata y har que se reparen los defectos legales o
pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente,
y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado.

Las novedades de mayor relevancia respecto de la Constitucin de 1925, que aparecen en la carta
fundamental actual, estn dadas por el hecho de que no slo se protege el derecho a la libertad
personal, sino que, adems, se garantiza la seguridad individual; un segundo aspecto de inters es
la consagracin en trminos expresos del amparo o habeas corpus preventivo; un tercer mbito
significativo de innovacin es que la libertad ambulatoria se protege no slo respecto de actos de
autoridad, sino tambin de actos de particulares. Se mantiene constante el hecho de que sea la
Corte de Apelaciones respectiva, por regla general, el tribunal que conoce y resuelve el habeas
corpus, la cual puede actuar respecto de toda privacin, perturbacin o amenaza en el derecho
a la libertad personal y la seguridad individual, asegurados en el artculo 19, nm. 7 de la carta
fundamental.

La accin de amparo puede ser ejercida en beneficio de todo individuo que est en situacin de
ser arrestado, detenido o preso, vale decir, a toda persona que se encuentra en alguna de estas
tres situaciones, pero no slo en ellas, en efecto, puede hacerse efectiva tambin la accin de
amparo con carcter preventido, ante amenazas a la libertad personal o seguridad individual, aun
cuando todava no se haya consumado el intento de perturbacin o privacin de ellas.

Lo que posibilita la accin de amparo puede ser la infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o
en normas legales, no solamente en la Constitucin como sealaba la carta fundamental anterior
de 1925.

A su vez, el inciso 3o. del artculo 21, seala la posibilidad de ser deducida la accin de amparo en
favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en
su derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, debiendo el tribunal respectivo
adoptar todas las medidas conducentes al restablecimiento del imperio del derecho y a la debida
proteccin del afectado.

Tales normas son complementadas con las regulaciones del artculo 306 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Penal. De la sentencia de la Corte de Apelaciones, puede conocer la Corte Suprema
por apelacin.

En el contexto latinoamericano hay Constituciones que restringen el habeas corpus estrictamente
a la libertad personal, como son las cartas fundamentales de Colombia, artculo 30; Guatemala,
artculo 263; Brasil, artculo 5o. inciso LXVIII, o Constituciones europeas recientes como la
espaola en su artculo 17.4.

3. La naturaleza jurdica, tipos y caractersticas del recurso (accin) de habeas corpus (amparo en
Chile)

De acuerdo con la normativa constitucional del artculo 21, del artculo 5o., inciso 2 y la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 25,
interpretados en forma sistemtica, armnica y finalista, nos lleva a sostener que el recurso de
proteccin o habeas corpus en nuestro ordenamiento es, simultneamente un derecho esencial
que tienen las personas para hacer efectiva la tutela judicial efectiva contra toda privacin,
perturbacin o amenaza ilegtima de su libertad personal y su seguridad individual, como
asimismo un procedimiento especial de carcter constitucional, breve y sumario, mediante el cual
las autoridades judiciales respectivas garantizan la libertad personal y la seguridad individual.

De acuerdo a la nomenclatura internacional pueden distinguirse cuatro tipos de habeas corpus: el
habeas corpus reparador; el habeas corpus preventivo; el habeas corpus correctivo y el habeas
corpus restringido. (253)

El habeas corpus reparador, constituye la modalidad clsica, cuando se producen detenciones
ilegales o procesamientos arbitrarios, sin los requisitos exigidos por la Constitucin y las leyes.

El habeas corpus preventivo tiene por objeto proteger a las personas respecto de amenazas a su
libertad personal, seguridad individual o algn procedimiento inconstitucional, ilegal o arbitrario
tendiente a amenazar o restringir tales derechos, a fin de evitar que se materialice tal amenaza,
perturbacin o privacin de la libertad personal o la seguridad individual.

El habeas corpus correctivo tiene por finalidad cambiar el lugar de detencin o arresto, cuando no
sea adecuado a la ndole o causa de la detencin o arresto, para poner fin al tratamiento irregular,
ilegal o arbitrario del detenido, arrestado o procesado; o incluso, cuando los antes sealados
fueren objeto de un tratamiento cruel, degradante o inhumano. As, este tipo de habeas corpus
corrige las irregularidades que puedan ocurrir durante la detencin, arresto o procesamiento.

El habeas corpus restringido se utiliza para que se ordene a ciertas autoridades o personas
particulares, abstenerse de realizar una vigilancia abusiva, impedirle a la persona a ciertos lugares
pblicos o privados de uso pblico, realizar interpelaciones intimidatorias o acosarlo con
preguntas molestas o llamados telefnicos para producir amenazas y temores en el recurrente.
Este tipo de habeas corpus tiene un gran desarrollo en el mundo anglosajn.

El procedimiento de habeas corpus, aun cuando tiene la denominacin de recurso en el texto de
la Constitucin no lo es, ya que no tiene como fin la impugnacin de resoluciones judiciales, el cual
slo se concibe dentro de un proceso en marcha, adems de tratar sobre una materia que no ha

sido objeto de una resolucin judicial.

Este proceso de contenido constitucional, instaura una accin procesal destinada a proteger los
valores y derechos constitucionales que seala el artculo 21 de la Constitucin, ya que constituye,
como seal una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, el poder jurdico del individuo
de requerir de la jurisdiccin, la prestacin de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle
afectivamente el goce de su estado de derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre
(sentencia, del 2 de julio de 1981, confirmada por la Corte Suprema, el 10 de agosto de 1981;
Revista Fallos del mes, nm. 273, p. 335).(254)

En el contexto latinoamericano existe un amplio consenso para caracterizar el habeas corpus
como una accin garantizadadora de la libertad personal en el contexto de los procesos
constitucionales (255) constituye un verdadero proceso constitucional, con caractersticas
especiales, agregando: Por medio de l, se analizan pretensiones que tienen reconocimiento
constitucional, ante tribunales especficos con competencias precisas, y con el cumplimiento de
formalidades especiales, se concluye en una resolucin de cumplimiento obligatorio. (256)


Nogueira Alcal, Humberto (2003). Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 233-240. (Consultar online en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1094)

Preguntas de inicio

Cul es el origen normativo de la accin o recurso de amparo en Chile y sus diferencias con el
texto vigente?
Cules son las causales para presentar la accin de amparo?
Cules son las caractersticas ms importantes de procedimiento de la accin de amparo?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 36

derechos y deberes Constitucionales. Derecho a vivir en un medio ambiente incontaminado. Se
estudia el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la definicin de medio
ambiente, de contaminacin y los deberes del Estado asociados a l.

Lectura Previa

Primero: Que en su oportunidad ante la Corte de Apelaciones de Copiap se dedujeron por
diversas personas naturales, Sindicatos y Juntas de Vecinos sendos recursos de proteccin
destinados a impugnar, por una parte, la Resolucin Exenta N 254 de 23 de diciembre de 2010,
del Servicio de Evaluacin Ambiental de Atacama que calific favorablemente el Estudio de
Impacto Ambiental del Proyecto denominado Puerto Castilla cuyo titular es la Empresa OMX
Operaciones Martimas Limitada, y por otra, a rebatir resoluciones relacionadas con el Proyecto
Termoelctrica Castilla cuyo titular es CGX Castilla Generacin S.A. como son: la Resolucin
Exenta N 578 de 15 de febrero de 2011, por la que se invalid el pronunciamiento BS3 N 110 de
19 de enero de 2010, del Secretario Regional Ministerial de Salud de la Regin de Atacama, que
calificaba dicho proyecto como industria contaminante, recalificndola como molesta; y la
Resolucin Exenta N 46, de 1 de marzo de 2011, dictada por la Comisin de Evaluacin
Ambiental de la Tercera Regin, que calific favorablemente el proyecto antes aludido.

Quincuagsimo tercero: Que, por las razones expresadas en la presente sentencia, al someter
parcialmente las obras al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, teniendo el Puerto como
principal cliente y finalidad abastecer a la Central Termoelctrica, y sta requerir de
abastecimiento de combustible (carbn y petrleo), el que se suministrar a travs del Puerto, de
tal forma que ntidamente existen tres unidades que operarn, a saber: el puerto, la central y la
conexin entre ambas, ha quedado exenta de ponderacin esta ltima obra, y as no se ha dado
cumplimiento a la preceptiva de la Ley 19.300.

Por otra parte, al recalificar de molesto el Proyecto de la Termoelctrica y no de contaminante, se
impide cumplir acabadamente con la normativa establecida en el artculo 4.14.2 de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construccin y con ello no se evala el proyecto con la intensidad que
exige el artculo 2 letras i), j) y k), en relacin con el artculo 10, letras c) y f) de la Ley 19.300.

De esta forma, las ilegalidades indicadas atentan en contra de la garanta constitucional de vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, puesto que, de concretarse tales obras, se podrn ver
afectadas las condiciones ambientales de los lugares en que se asentarn las construcciones a que
se refieren los proyectos impugnados. Es as como, al amenazarse el legtimo ejercicio de la
garanta establecida en el artculo 19 N 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica, procede
acoger los recursos interpuestos.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y en el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia:

I.- Se revoca, en lo apelado, la sentencia dictada por- la Corte de Apelaciones de Antofagasta de
treinta de enero de dos mil doce, escrita a fojas 751 del tomo II signado con el rol 1960-2012 que
rechaz los recursos de proteccin y en su lugar se acoge el recurso de proteccin deducido por

los seores Maikol Rodrigo Piones Vsquez, Carlos Manuel Cortes San Francisco, Jorge Esteban
Morales Mandiola y Eric Mauricio Cortes Orbenes y en consecuencia se deja sin efecto la
Resolucin Exenta N 254, de 23 de diciembre de 2010 que calific favorablemente el Estudio de
Impacto Ambiental Proyecto Puerto Castilla.

II.- Se confirma la sentencia de seis de marzo de dos mil doce, de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta escrita a fojas 708 del tomo II signado con el rol 2703-2012, en cuanto dej sin efecto
la Resolucin Exenta N 578 de 15 de febrero de 2011.


Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28.08.2012 sobre apelacin a recursos de proteccin
contra el proyecto de la Central Castilla, Rol N 1960-2012. (Consultar online en:
http://www.emol.com/documentos/archivos/2012/08/28/2012082813425.pdf)

Preguntas de inicio

Qu derechos estaba vulnerando la empesa en el caso en estudio y por qu?
Qu deberes se desprenden para el Estado en relacin con el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 37

derechos y deberes Constitucionales. Derecho a la proteccin de la salud. Se estudia el derecho a
la proteccin de la salud, los deberes del Estado asociados a l y los sistemas de salud actuamente
existentes en Chile.

Lectura Previa

I. Naturaleza jurdica del derecho a la salud en su calidad de derecho social

El derecho a la salud corresponde a un derecho social o de segunda generacin junto,
entre otros, al derecho a la educacin, a la seguridad social, a la vivienda, de naturaleza diferente
de los derechos clsicos del Estado liberal correspondiente a los derechos civiles y polticos o de
primera generacin (v.gr. la libertad de expresin; el debido proceso, el acceso a la justicia; el
derecho de propiedad; el derecho a la vida; la libertad personal y la seguridad individual; el
derecho de asociacin; el derecho de reunin; el derecho de elegir y de ser elegido, etc.).

En trminos generales dos distinciones se mencionan tradicionalmente entre ambas categoras de
derechos. De un lado, los derechos sociales importan del Estado prestaciones positivas de hacer
mientras que respecto de los derechos civiles y polticos, se entiende tradicionalmente que
importan por parte del Estado obligaciones de no hacer, es decir de abstencin, de no vulnerar el
derecho a la vida, el derecho a reunin, el derecho a asociacin, etc.

De otro lado, ambas categoras de derechos se abordan de manera diferente en sus respectivos
pactos internacionales de las Naciones Unidas. As, el artculo 2 numeral 1 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (PIDESC)(1), consagra el
principio de progresividad de los derechos sociales, que atendida su naturaleza, implica la
gradualidad en su implementacin y desarrollo, para que sus titulares puedan gozar de ellos y
acercarse paulatinamente a su pleno ejercicio, lo que exige interpretarlos como un mandato de
realizacin de medidas destinadas a concretarlos efectivamente (Abramovich y Courtis, 2002: 93 y
ss). Un buen ejemplo de ello lo constituye la propia formulacin del derecho a la salud en aquel
Pacto: Los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental (Artculo 12.1).(2)

En cambio, conforme al artculo 2 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, los Estados Partes se comprometen en forma inmediata a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos
reconocidos en dicho Pacto.

Alejandro Silva Bascun (2008) a propsito del derecho a la salud indica que aquel derecho
forma parte de los derechos sociales o de segunda generacin, que superando la concepcin
liberal del Estado, se basan en los principios de igualdad y de solidaridad y cuyo titular es la
persona humana, la que puede exigir su cumplimiento a la sociedad en su conjunto. La ejecucin
de este deber por parte de la comunidad se realiza dentro de la concepcin de un Estado social de
Derecho, o sea, de aquel en el cual la actividad estatal asume en forma permanente un rol
dinmico en el mbito econmico y social, comprometindose a cumplir y realizar el ideal de
derecho contenido en la Constitucin (p. 130).

II. Sobre la exigibilidad judicial de los derechos de primera y de segunda generacin

Atendida la naturaleza jurdica diferente de ambas categoras de derechos enunciada en el
captulo II de este trabajo, la proteccin judicial prevista en caso de vulneracin o amenaza de una
u otra categora de derechos en nuestro ordenamiento jurdico ha sido desigual en trminos
comparativos.

La gran mayora de los derechos civiles y polticos o de primera generacin, generan prerrogativas
para los particulares y obligaciones para el Estado, siendo exigibles judicialmente. En el caso de
Chile, un buen ejemplo de ello lo constituye el artculo 20 de la Constitucin Poltica del Estado de
Chile de 1980 (en adelante la Constitucin del 80).
En efecto, el recurso de proteccin consagrado en el artculo 20 contemplado a favor de el que
por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19 procede
prcticamente en todos los casos nicamente respecto de los derechos de primera generacin.
Una excepcin a esta regla general la constituye el derecho a la proteccin de la salud
contemplado en el artculo 19 N 9, pero slo procediendo el recurso de proteccin respecto de lo
preceptuado en el inciso final de dicho numeral(3), relativo a la libertad de elegir entre afiliarse en
el sistema publico o privado de salud, nada ms.

Esta caracterstica del recurso de proteccin en nuestro ordenamiento jurdico que diferencia a
ambas generaciones de derechos, resulta bastante relevante, sobre todo si se tiene en cuenta que
de acuerdo con la teora tradicional del derecho, respaldada por Kelsen, la inexistencia de la
garanta de un derecho acarreara la inexistencia del derecho, resultando en definitiva en un
simple mandato programtico. Ello no acaece con los derechos civiles y polticos, por cuanto
suelen tener asignados mecanismos de tutela jurisdiccional o garantas en caso de ser vulnerados.

Posicin contraria sostiene el italiano Luigi Ferrajoli (2001), quien postula la tesis de la separacin
entre los derechos y sus garantas, tanto legales como jurisdiccionales, de manera que a
diferencia de Kelsen la inexistencia de las garantas no afectara la existencia del derecho, sino
que adems comporta, desde el punto de vista normativo, una verdadera laguna que, en
consecuencia, es menester denunciar e integrar (p. 12).

En trminos doctrinarios, se distingue entre la exigibilidad directa e indirecta. En el caso de los
derechos sociales, o de segunda generacin, la exigibilidad directa se da cuando la conducta
exigible en materia de un derecho social concreto (v.gr. derecho a la salud) resulta claramente
determinable y permite que aquel derecho social sea directamente exigible como tal por va
judicial. Exigibilidad indirecta, cuando se tratan de aprovechar las posibilidades de justiciabilidad y
los mecanismos de tutela que brindan otros derechos aquellos de primera generacin de
carcter civil y poltico, de modo de permitir, de esa forma, el amparo del derecho social (v.gr. el
derecho a la vida y el derecho a la salud).

En materia de exigibilidad indirecta, los autores Abramovich y Courtis (2002), citan, entre otros
ejemplos: el derecho de propiedad y el derecho a la vivienda; el derecho de asociacin y los
derechos sindicales; la libertad de expresin, el derecho de manifestacin y el derecho de huelga;
el derecho a la intimidad y el derecho a un medio ambiente sano; entre el derecho a la intimidad y
los derechos culturales; as como tambin del derecho a fijar el lugar de residencia y el derecho a
la proteccin de la vivienda o con mayor precisin el derecho a no ser objeto de evicciones

arbitrarias (p. 201 y s.).

III. Exigibilidad indirecta del derecho a la salud

Existe una innegable conexin terica y prctica entre el derecho a la vida y el derecho a la
salud. Ello cobra especial importancia teniendo en cuenta que el derecho a la vida no slo implica
el deber del Estado de abstenerse de intervenir en acciones que puedan afectar o vulnerar el
derecho a la vida de sus habitantes, sino que tambin envuelve obligaciones positivas que le caben
al Estado en su resguardo, vinculados estrechamente con el derecho a la salud.



Allard Soto, Ral. Hacia la exigibilidad directa del derecho a la salud en Chile? En: Reflexiones
sobre la sociedad chilena. Una mirada desde la Universidad. Ricardo Israel & Marcelo Villagrn
(Eds.), Universidad Autnoma de Chile, Santiago de Chile, 2012, RiL Editores, pp. 307-321.

Preguntas de inicio

En qu consiste la proteccin de la salud y cul es su proteccin constitucional?
Qu deberes se desprenden para el Estado en relacin con el derecho a la proteccin de la salud?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 38

derechos y deberes Constitucionales. Derecho a la educacin y a la libertad de enseanza. Se
estudia el derecho a la educacin y su distincin de la libertad de enseanza. El derecho a la
educacin es inherente a toda persona natural y consiste en garantizar su acceso a las personas en
las distintas etapas de la vida. Tambin se estudia el objeto de la educacin, el derecho/deber
preferente de los padres de educar a sus hijos, la promocin y gratuidad de la educacin
parvularia, la obligatoriedad de la enseanza bsica y media, junto con los deberes del Estado
asociados a ella. A continuacin se estudia la libertad de enseanza y la facultad de participar en la
transmisin metdica de informacin y conocimiento, de manera gratuita o remunerada, a
alumnos o estudiantes del sector pblico o privado.

Lectura Previa

1. La delimitacin del derecho a la educacin.

El derecho a la educacin tiene simultneamente el carcter de un derecho individual como un
derecho social. Como ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, es
"todos esos derechos al mismo tiempo. Tambin, de muchas formas, es un derecho civil y poltico,
ya que se sita en el centro de la realizacin plena y eficaz de esos derechos. A este respecto, el
derecho a la educacin es el eptome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los
derechos humanos"
1
.

El derecho a la educacin como todos los derechos fundamentales tiene un contenido esencial
que constituye una base de aplicacin directa e inmediata, que impide su desconocimiento o
desnaturalizacin. En tal sentido, no es puramente una norma programtica y desprovista de
proteccin judicial, pese a la situacin de no estar garantizado como otros derechos por el Recurso
de Proteccin.

Por otra parte, diversos atributos integrantes del derecho como podra sealarse tcnicamente,
estn asegurados por el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, el cual integra y enriquece el contenido del derecho
constitucionalmente asegurado en una perspectiva favor homine o favor persona. En tal sentido el
Comit de Naciones Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Observacin
General N 13 sobre el derecho a la educacin, en su prrafo 43 ha precisado que:

"Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas respecto del derecho a la educacin, como la
'garanta' del 'ejercicio de los derechos... sin discriminacin alguna' (prrafo 2 del artculo 2) y la
obligacin de 'adoptar medidas' (prrafo 1 del artculo 2) para lograr la plena aplicacin del
artculo 13. Estas medidas han de ser "deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente
posible" hacia el pleno ejercicio del derecho a la educacin".

A su vez, el mismo Comit ha determinado, en el prrafo 44 de la misma Observacin General
sobre el derecho a la educacin que: "44. El ejercicio del derecho a la educacin a lo largo del
tiempo, es decir, "gradualmente", no debe interpretarse como una prdida del sentido de las
obligaciones de los Estados Partes. Realizacin gradual quiere decir que los Estados Partes tienen
la obligacin concreta y permanente "de proceder lo ms expedita y eficazmente posible" para la

plena aplicacin del artculo 13".

La educacin tiene como objeto "el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su
vida". Este contenido de la educacin determinado por al artculo 19 N 10 de la Constitucin, en
su inciso I
o
, el cual se enriquece con el prrafo I
o
del artculo 13 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual precisa que los Estados Parte "Convienen en
que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido
de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover
las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz".

En el mismo sentido se encuentra el artculo 13 del Protocolo de San Salvador, cuyo prrafo 2
o

determina: "Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educacin deber
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y
deber fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades
fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educacin debe capacitar a
todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrtica y pluralista, lograr
una subsistencia digna, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos raciales, tnicos o religiosos y promover las actividades en favor del
mantenimiento de la paz ", el cual si bien no ha sido an ratificado por el Estado chileno, pueden
sus disposiciones considerarse como parte del derecho consuetudinario internacional que
igualmente vinculan al Estado y constituyen su contenido Atributos del derecho a la educacin)
obligaciones de respeto para nuestro Estado.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin
General N 13
2
, respecto del derecho a la educacin, ha sostenido que:

"1. La educacin es un derecho humano intrnseco y un medio indispensable de realizar otros
derechos humanos. Como derecho del mbito de la autonoma de la persona, la educacin es el
principal medio que permite a adultos y menores marginados econmicas y socialmente salir de la
pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educacin desempea un papel decisivo
en la emancipacin de la mujer, la proteccin de los nios contra la explotacin laboral, el trabajo
peligroso y la explotacin sexual, la promocin de los derechos humanos y la democracia, la
proteccin del medio ambiente y el control del crecimiento demogrfico. Est cada vez ms
aceptada la idea de que la educacin es una de las mejores inversiones financieras que los Estados
pueden hacer, pero su importancia no es nicamente prctica pues dispone de una mente
instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los placeres y
recompensas de la existencia humana.".

Dicha consideracin se complementa con el prrafo 4
o
de la misma Observacin General, la que
determina que:

"4. Los Estados Partes convienen en que toda la enseanza, ya sea pblica o privada, escolar o
extraescolar, debe orientarse hacia los propsitos y objetivos que se definen en el prrafo 1 del
artculo 13. El Comit observa que estos objetivos de la educacin reflejan los propsitos y
principios fundamentales de las Naciones Unidas, consagrados en los Artculos 1 y 2 de la Carta. Se
encuentran asimismo, en su mayor parte, en el prrafo 2 del artculo 26 de la Declaracin Universal

de Derechos Humanos, si bien el prrafo 1 del artculo 13 ampla la Declaracin desde tres puntos
de vista: la educacin debe orientarse al desarrollo del sentido de la dignidad de la personalidad
humana, debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre y
debe favorecer la comprensin entre todos los grupos tnicos, y entre las naciones y los grupos
raciales y religiosos. De todos esos objetivos de la educacin que son comunes al prrafo 2 del
artculo 26 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y al prrafo 1 del artculo 13 del
Pacto, acaso el fundamental sea el que afirma que "la educacin debe orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana".

El Comit agrega en el prrafo 5
o
de su Observacin General sobre el Derecho a la Educacin que,
el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, debe ser
interpretado en conjunto con diversos otros instrumentos que contribuyen a enriquecer los
atributos que integran el derecho a la educacin, que los Estados Partes se han comprometido a
respetar y concretar:

"5. El Comit toma nota de que, desde que la Asamblea General aprob el Pacto en 1966, otros
instrumentos internacionales han seguido desarrollando los objetivos a los que debe dirigirse la
educacin y, por consiguiente, considera que los Estados Partes tienen la obligacin de velar por
que la educacin se adecu a los propsitos y objetivos expuestos en el prrafo 1 del artculo 13,
interpretados a la luz de la Declaracin Mundial sobre Educacin para Todos (Jomtien (Tailandia),
1990) (art. 1), la Convencin sobre los Derechos del Nio (prrafo 1 del artculo 29), la Declaracin
y Plan de Accin de Viena (parte I, prr. 33, y parte 11, prr. 80), y el Plan de Accin para el
Decenio de las Naciones Unidas para la educacin en la esfera de los derechos humanos (prr. 2).
Todos estos textos tienen grandes coincidencias con el prrafo 1 del artculo 13 del Pacto, pero
tambin incluyen elementos que no estn contemplados expresamente en l, por ejemplo,
referencias concretas a la igualdad entre los sexos y el respeto del medio ambiente. Estos nuevos
elementos estn implcitos y reflejan una interpretacin contempornea del prrafo 1 del artculo
13. La opinin del Comit se sustenta en el amplio apoyo que los textos que se acaba de mencionar
han recibido en todas las regiones del mundo.".

Al integrar el contenido del artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en cuanto atributos que delimitan el derecho a la educacin, al bloque de
constitucionalidad de derechos fundamentales, como asimismo tenindolo como parmetro de
control de las normas infraconstitucionales, la educacin debe tambin orientarse hacia el respeto
y promocin de la dignidad de la persona y los derechos humanos que derivan de ella, en sus
diversas categoras de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos, sociales y culturales,
los cuales son indivisibles, complementarios, imprescriptibles e inalienables, como lo establecen
los propios pactos y convenciones internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia
constitucional. Adems, la educacin debe orientarse al pleno respeto del pluralismo ideolgico,
favoreciendo la tolerancia, la amistad cvica, el dilogo y la comprensin recproca entre las
personas y entre los pueblos; teniendo como norte la justicia y la paz.

Es necesario precisar que la integracin de los atributos del derecho a la educacin contenidos en
el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales enriquecen el
contenido de nuestro artculo 19 N 10 de la Constitucin, como asimismo generan para el Estado
chileno y sus diversos rganos un conjunto de deberes y obligaciones, como lo seala con
meridiana claridad el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
en su Observacin general N 13 sobre el derecho a la educacin, en sus prrafos 46 a 48:


"46. El derecho a la educacin, como todos los derechos humanos, impone tres tipos o niveles de
obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. A su vez,
la obligacin de cumplir consta de la obligacin de facilitar y la obligacin de proveer.

47. La obligacin de respetar exige que los Estados Partes eviten las medidas que obstaculicen o
impidan el disfrute del derecho a la educacin. La obligacin de proteger impone a los Estados
Partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educacin sea obstaculizado por terceros.
La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a
individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educacin y les presten asistencia. Por ltimo,
los Estados Partes tienen la obligacin de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educacin.
Como norma general, los Estados Partes estn obligados a dar cumplimiento a (facilitar) un
derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su
voluntad, poner en prctica el derecho por s mismo con los recursos a su disposicin. No obstante,
el alcance de esta obligacin est supeditado siempre al texto del Pacto.

48. A este respecto, es preciso insistir en dos elementos del artculo 13. En primer lugar, est claro
que en el artculo 13 se considera que los Estados tienen la principal responsabilidad de la
prestacin directa de la educacin en la mayor parte de las circunstancias; los Estados Partes
reconocen, por ejemplo, que "se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en
todos los ciclos de la enseanza" (apartado e) del prrafo 2 del artculo 13). En segundo lugar,
habida cuenta de las diferencias de redaccin del prrafo 2 del artculo 13 en lo que respecta a la
enseanza primaria, secundaria, superior y fundamental, los parmetros por los que se mide la
obligacin del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la
enseanza. En consecuencia, a la luz del texto del Pacto, la obligacin de los Estados Partes de
cumplir (facilitar) se acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el alcance de esta
obligacin no es el mismo respecto de todos los niveles de educacin. El Comit observa que esta
interpretacin de la obligacin de cumplir (facilitar) respecto del artculo 13 coincide con el derecho
y la prctica de numerosos Estados Partes."

El proceso educativo abarca las diversas etapas de la vida de una persona, buscando su desarrollo
moral, intelectual, espiritual, artstico y fsico, mediante el cultivo de valores que tienen como base
fundamental la dignidad de la persona humana y el respeto y promocin de los derechos
fundamentales dentro de un clima de tolerancia y respeto del pluralismo ideolgico, buscando la
justicia y la paz, desarrollando conocimientos, competencias, habilidades y destrezas que le
entregan una formacin y capacitacin para conducir su proyecto de vida en la forma mas plena,
en una convivencia con amistad cvica, solidaridad y responsabilidad con los dems miembros de
la sociedad, como asimismo contribuyendo al desarrollo del pas.

As la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la persona humana sobre la base de
los atributos de este derecho garantizado en la Constitucin, as como en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

La Constitucin establece en armona con los tratados internacionales los principios de
universalidad y educacin permanente. De acuerdo con el primero, la educacin debe estar al
alcance de todas las personas; en conformidad con el segundo, la educacin debe desarrollarse a
lo largo de toda la vida de la persona.

Asimismo, la educacin debe asegurar estndares de calidad que posibiliten que todos los
alumnos, con independencia de sus condiciones y circunstancias, alcancen los estndares de

aprendizaje que se definan por el legislador; como asimismo debe asegurarse la equidad del
sistema educativo, vale decir, que el sistema propenda a que todos los estudiantes tengan las
mismas oportunidades de recibir una educacin de calidad, con especial atencin en aquellas
personas o colectivos que requieran apoyo especial o tengan un carcter vulnerable, promoviendo
la inclusin social y la igualdad de oportunidades que determina el artculo I
o
inciso final y el
artculo 19 N 2 de la de la Constitucin.

Finalmente, la educacin requiere que los actores del proceso educativo asuman
responsabilidades en el mbito de sus respectivos deberes y rendir cuenta pblica cuando
corresponda, o al menos una cuenta a la comunidad educativa; estos ltimos deben tener acceso
a la informacin y a participar en el proceso educativo en la forma y niveles que determine la
legislacin.



Nogueira Alcal, H. (2008). El derecho a la educacin y sus regulaciones bsicas en el derecho
constitucional chileno e internacional de los derechos humanos. Revista Ius et Praxis - ao 14 - n 2:
209-269, 2008. (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
Preguntas de inicio

Qu garantiza el derecho a la educacin?
El derecho a la educacin est garantizado por el recurso de proteccin?
Cules son los deberes del Estado respecto de la educacin de la poblacin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 39

derechos y deberes Constitucionales. Libertad de expresin y el derecho de reunin. Se estudia la
libertad de opinin y de informacin, su importancia y significado, la censura y los lmites al
ejercicio de esta libertad. Tambin, la propiedad de los medios de comunicacin y el
funcionamiento del Consejo Nacional de Televisin. Tambin se estudia el derecho de reunin (en
forma pacfica, sin permiso previo y sin armas).

Lectura Previa

3. JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE LIBERTAD DE EXPRESIN DE LOS
ESTUDIANTES

La primera vez donde el derecho a la libertad de expresin de los estudiantes fue invocado por un
juez como fundamento para acoger un recurso de proteccin fue en Ahumada Collao, Mara
Eugenia con Rector de la Universidad Tcnica del Estado (1981). La alumna recurrente interpuso
un recurso de proteccin como consecuencia de haber sido expulsada por haber participado
"como gua e instigadora de un grupo de personas que ingresaron a viva fuerza al Campus
Universitario, con propsitos de agitacin poltico-partidista" , distribuyendo panfletos con
consignas como "luchar por el reintegro de sancionados y expulsados", "libre organizacin
estudiantil", "fin de guardias en la U.T.E"., "Rectores Acadmicos", "Universidad pluralista y
democrtica", "creacin de un organismo cultural de los estudiantes", entre otras . En dicha
ocasin, tanto la Corte de Apelaciones de Santiago como la Corte Suprema estuvieron por
rechazar el recurso de proteccin.

Sin embargo, el fallo de la Corte Suprema fue acordado con el voto en contra del Ministro Correa,
quien estuvo por acoger el recurso de proteccin, fundado, entre otras consideraciones, en el
derecho que tienen los alumnos a manifestar sus ideas, sin hacer referencia, sin embargo, a la
respectiva garanta constitucional. Al respecto, el voto de minora argument que "el propsito
que habran manifestado los estudiantes por el reintegro de sancionados y expulsados no atenta
contra el normal desenvolvimiento de las actividades universitarias, porque en nada contraviene
los objetivos de la Universidad de Santiago, consignados en el artculo 1 del Decreto Ley N 2 de
1971, al estatuir que 'La Universidad Tcnica del Estado es una comunidad democrtica y
autnoma de trabajo creador destinada a conservar y desarrollar los bienes del saber y de la
cultura por medio de la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica, la docencia
superior y la extensin. En el cumplimiento de estas funciones la Universidad debe contribuir a
crear una conciencia crtica y una decisin de cambios para construir una nueva sociedad'" . A su
vez, ms adelante expres que "no se puede impedir que los estudiantes manifiesten sus deseos de
reforma, porque sus aspiraciones solo demuestran la preocupacin de siempre y para siempre por
su casa de estudios". En virtud de lo anterior, a juicio del disidente, "la Universidad forma
profesionales, pero no puede impedir el pensamiento de los estudiantes, ni la expresin de lo que
piensan, sin perjuicio de su responsabilidad cuando incurran en lo ilcito o en lo antirreglamentario"
8
.

Despus de 25 aos desde este primer intento por reconocer el derecho de los estudiantes a
manifestar sus ideas, el Ministro Carlos Cerda desarroll en Seplveda Soto, Sergio con Alcalde
Municipalidad Providencia y Liceo Jos Victorino Lastarria (2006) y en Tastets Torres Noelia y otros

con Directora Liceo N1 Javiera Carrera(2006) una acabada doctrina en relacin al derecho de los
estudiantes a la libertad de expresin. Lo anterior se gatill como consecuencia de los recursos de
proteccin interpuestos por un grupo de estudiantes que fueron expulsados de sus respectivos
establecimientos educacionales por haber participado activamente en tomas y movilizaciones
estudiantiles, en la poca en que estos se hicieron conocidos como los "pinginos".

En ambos casos el Ministro Carlos Cerda concurri con su propia fundamentacin a la decisin de
la Corte de Apelaciones de Santiago de acoger estos recursos de proteccin, sentencias que fueron
confirmadas por la Corte Suprema. En opinin del Ministro Cerda se encuentran en pugna dos
bienes jurdicos: por una parte el de la necesaria disciplina escolar y, por otra, el de la libre
manifestacin de las ideas, entendiendo que esto ltimo"surge en la medida en que un educando
tiene una doble 'militancia', toda vez que, por un lado, pertenece y debe llevar bien puesto el
nombre del liceo, colegio, escuela o instituto donde se forma y, por otro, pertenece a la comunidad
que conforma la nacin chilena" . Por su parte, seala que el proceso educativo de una persona
consiste "no solamente el aprender modales, decoro social y respeto a las reglas que rigen la
convivencia en su establecimiento, sino que mucho ms y antes que eso, el asumirse como
miembro de una generacin de jvenes que tiene la obligacin de coparticipar en la construccin
de la patria, sobre todo en lo que hace a las temticas ms compatibles con su edad y situacin, en
las cuales se va forjando su personalidad y madurez",siendo esta "la manera correcta de poner en
el sitial que corresponde a la libre manifestacin de ideas que garantiza el apartado 12 del
consabido artculo 19 de la carta fundamental y que, no hace falta convencer, es consubstancial a
una repblica democrtica" . En virtud de lo anterior, el Ministro Cerda concluye que "si alguna
autoridad hubiere considerado que en la paralizacin de actividades acordada por el estamento
estudiantil se atropell la ley, instar debi, a travs de los requerimientos correspondientes, a la
imposicin de los castigos que contempla la ley comn -Ley de Seguridad del Estado, Cdigo Penal-
sede en la que habra debido determinarse lo correspondiente" , todo lo cual permite concluir que
las medidas disciplinarias contra las cuales se recurre perturbaron el derecho de los estudiantes a
emitir su opinin garantizado por la Constitucin Poltica.

Dada la relevancia y los fundamentos invocados por el Ministro Carlos Cerda en los respectivos
votos que redact para concurrir a la decisin de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha
estimado importante reproducir ntegramente esta argumentacin:

1) Las cautelas presentan, al menos para este previniente, la complejidad de bienes jurdicos
pugnantes entre s. Por una parte el de la necesaria disciplina escolar y, por otra, el de la libre
manifestacin de las ideas.

2) Lo primero, esto es, la disciplina escolar, es, desde luego, un valor inherente a la educacin y al
cual deben apuntar, como objetivo, las estructuras y esquemas organizacionales que se
proporcionan los diversos establecimientos. Resguardarlo o protegerlo es tarea jurisdiccional de la
que este juez est consciente, cuando se lo pone en tela de juicio.

3) Lo segundo, es decir, la libre manifestacin de las ideas, surge en la medida en que un educando
tiene una doble 'militancia', toda vez que, por un lado, pertenece y debe llevar bien puesto el
nombre del liceo, colegio, escuela o instituto donde se forma y, por otro, pertenece a la
comunidad que conforma la nacin chilena.

4) Un escolar arrastra a la calle, a su hogar y doquiera se encuentre su pertenencia a determinado
establecimiento, lo que quiere decir que su deber de guardar compostura y disciplina se extienden

ms all de los lmites fsicos de aquel. Claro est que, llegado el momento, una situacin
coyuntural dada, por ejemplo en el mbito del inters nacional, puede internalizarse en el escolar,
de tal manera que lo lleve a comprometerse, al punto que le parezca ticamente adecuado y hasta
imperioso, asumir comportamientos que, es su perspectiva, puedan resultar opuestos a los
deberes disciplinarios que anteriormente se pretendi dejar explicados. El problema que entonces
se presenta es si la compostura ha de impedir esa clase de compromiso.

5) Lo que la Constitucin Poltica de la Repblica garantiza en su artculo 19 N 10 es el derecho a
una educacin cuyo objetivo propio define como 'el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida', lo que se aviene enteramente con la Convencin sobre los Derechos del Nio y,
curiosamente en este caso, con los objetivos que se autoimponen los referidos reglamentos del
disciplina del LJVL., segn se dej dicho. El verbo educar carece de sentido si se lo asume
puramente en funcin de presente, pues, en rigor de verdad, no es otra cosa que encaminar,
dirigir, encausar, perfeccionar, conducir, en suma, enderezar hacia la nica luz de la propia
identidad, que no es un dato finito, con perspectiva de das o meses, sino una tarea de por vida.

6) Si lo anterior no es errneo, se tiene que forma parte del proceso educativo de un escolar no
solamente el aprender modales, decoro social y respeto a las reglas que rigen la convivencia en su
establecimiento, sino que mucho ms y antes que eso, el asumirse como miembro de una
generacin de jvenes que tiene la obligacin de coparticipar en la construccin de la patria, sobre
todo en lo que hace a las temticas ms compatibles con su edad y situacin, en las cuales se va
forjando su personalidad y madurez. Qu explcita es en esto la aludida Convencin! (artculo
29.1.d). Entre esas temticas por supuesto la concerniente a la actualizacin de los esquemas de la
educacin del pas, que es lo que, conforme a conocimiento pblico y notorio, gatill las
manifestaciones que, como fluye de los antecedentes acumulados, constituyeron el antecedente
de las sanciones.

7) Parece al autor de esta prevencin que es esta la manera correcta de poner en el sitial que
corresponde a la libre manifestacin de ideas que garantiza el apartado 12 del consabido artculo
19 de la carta fundamental y que, no hace falta convencer, es consubstancial a una repblica
democrtica. El ejercicio de ese derecho no queda reservado a los adultos. A los nios se lo
consagra el artculo 12 de la Convencin pertinente. La educacin es ciertamente un bien social
fundante en el que asiste protagonismo transversal a todos los estamentos sociales, sin
distinciones etreas. Es sano se opine constructivamente a su respecto; le hace falta permanente
crtica. Cuando quienes se ven ms directamente involucrados en ella -para estos efectos, dgase
alumnos- utilizan vas ortodoxas para ejercer esa crtica y demandar las innovaciones, hasta que se
convencen de la ineficacia de su rutina y se valen, por decisin muy mayoritaria, de ejercicios de
presin colectiva, sometidos nada ms quedan a las acciones por los delitos que cometan. As lo
dispone el citado artculo 19 N 12. Si alguna autoridad hubiere considerado que en la
paralizacin de actividades acordada por el estamento estudiantil se atropell la ley, instar debi,
a travs de los requerimientos correspondientes, a la imposicin de los castigos que contempla la
ley comn -Ley de Seguridad del Estado, Cdigo Penal- sede en la que habra debido determinarse
lo correspondiente. As lo establece el artculo 13.2.b) de la Convencin. Cuestin del todo ajena a
una reglamentacin de disciplina al interior de un colegio. Lo cual mueve a este previniente a
concluir que las medidas disciplinarias tambin han perturbado seriamente el derecho de los
estudiantes a emitir opinin, reconocido en el sealado artculo 19 N 12.

La misma argumentacin antes expuesta fue asumida por la Corte de Apelaciones de Santiago en
Abrigo Orrego, Jorge y otros con Directora C.E.P. Carolina Llona Cuevas (2006), al acoger un recuro

de proteccin interpuesto por un grupo de estudiantes que fueron expulsados y cuyas matrculas
escolares fueron canceladas por haber participado en una toma ilegal del establecimiento
educacional. Al respecto, la Corte de Apelaciones estim, entre otras razones, que las medidas
reclamadas burlaron el Manual de Convivencia del recurrido que contempla el"derecho a la
libertad de expresin en un marco cristiano de respeto y tolerancia" , ya que "precisamente por
hacer uso, pacficamente, de tal garanta, se les sancion con la mayor drasticidad, desde que la
medida que se reprocha ha sido superior a la que, conforme al mismo Manual, permitiran adoptar
otras actuaciones de particular gravedad como 'agredir verbalmente a un profesor', 'fugarse de
clases', 'falsificar notas', 'falsificar firmas del apoderado', 'destruir mobiliario', y equivalente a la
que merece la perpetracin de delitos, como se aprecia al pasar revista a las conductas estimadas
gravsimas por dicho texto, el que, a su turno, no contempla como infraccin hechos como los de
autos, no al menos en forma directa y precisa" 9 .



Matte Izquierdo, Arturo. Movilizaciones estudiantiles y el derecho de los estudiantes a la libertad
de expresin como lmite a la libertad de enseanza. Revista Chilena de Derecho, Vol. 38 N 1, pp.
173 - 185 [2011]. (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

En qu consiste el derecho de la libertad de expresin?
Cul es la importancia de la libertad de expresin?
De qu formas puede manifestarse la libertad de expresin?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 40

derechos y deberes Constitucionales. El derecho de peticin y de asociacin. Se estudia el derecho
de peticin y el derecho de asociacin (requisitos para gozar de personalidad jurdica, los lmites y
las asociaciones polticas).

Lectura Previa

(1) El rol constitucional de los partidos polticos. La democracia representativa es la nica forma
realizable de democracia.
7
Los partidos polticos se vuelven relevantes (son pieza fundamental)
cuando nos situamos en el contexto de una democracia representativa. Esa categora la adquieren
en la medida que se transforman en el instrumento de mediacin entre las voluntades de los
individuos que integran el pueblo y su voluntad general (del pueblo). Los partidos polticos son los
nicos agentes polticos que son capaces de articular discursos pblicos que incorporen los
intereses de los individuos y grupos, pero que al mismo tiempo contengan el momento normativo
dirigido por el espritu del pueblo que es capaz de dar vida a la ficcin de la voluntad general. Esa
labor provee de la racionalidad intrnseca al discurso estratgico a la actividad del Estado y
tambin permite que el Estado desarrolle un plan de accin que no se traduzca en mera
complacencia, sino en la persecucin del verdadero inters de la comunidad poltica.
8
Un gobierno
coherente no slo es deseable desde el punto de vista del orden y seguridad, sino que se erige
como finalidad de proceso de seleccin de un gobierno como alternativa a otro gobierno.

(2) Consecuencias del rol constitucional de los partidos polticos. En el derecho constitucional
moderno, los partidos polticos son el objeto de numerosas prerrogativas de las que carecen los
candidatos independientes. Sin embargo, tambin son objeto de derechos y obligaciones que
muchas veces restringen su mbito de accin. Por ejemplo, los partidos polticos deben contar con
rganos constituidos, deben sujetar su gobierno interno al principio de la democracia, deben
contar con una declaracin de principios y no infringir los lmites establecidos en los artculos 19
N 15 y 23 de la Constitucin Poltica. Por ltimo, casi todos los actos de los partidos polticos son
pblicos. Ello tiene su fundamento en que la Constitucin entiende que son los partidos polticos y
no los independientes los que pueden canalizar la legitimidad del pueblo hacia el gobierno y sus
rganos. Por tanto, la Constitucin confa a los partidos polticos las herramientas para la
participacin poltica, incluida la participacin electoral.

(3) Los independientes frente a los partidos. Como contrapartida, la Constitucin desconfa de la
capacidad de participacin poltica eficaz de los individuos aislados. Un ciudadano independiente
carece de un programa poltico de gobierno, de unos principios y directrices. Justamente esto es lo
que une bajo un partido poltico a otros ciudadanos. Los independientes pueden concitar un gran
apoyo popular, pero dicho apoyo no se deber a la preferencia del pueblo por su programa
poltico, sino a su carisma o liderazgo. Si bien el principio carismtico es un principio reconocido
por los sistemas presidencialistas como el chileno, su vigencia no abarca la eleccin de los
parlamentarios, eleccin que se funda en el principio de representacin, representacin que
nicamente es posible a travs de la mediacin de los partidos. Dicha representacin solamente es
posible si quien ejerce el cargo de eleccin popular tiene un programa de gobierno para todo el
pueblo. Eso es de lo que carecen los candidatos independientes. El principio de representacin
como supuesto de la legtima distincin entre partidos polticos e independientes queda
expresado en el artculo 51 de la Constitucin, segn el cual se completar la vacante originada

por un miembro de un partido poltico con otro miembro del mismo partido (inc. 3). Por otro lado,
se establece que los parlamentarios elegidos como independientes no sern reemplazados (inc. 4).

()

(5) El verdadero alcance del principio de igual tratamiento a la luz de la distincin eleccin
general/particular. El principio de igual tratamiento exige, para dar un tratamiento desigual a los
diversos candidatos, una argumentacin satisfactoriamente razonable. En principio, no debera
haber diferencia alguna en el tratamiento que la ley da a los candidatos, y as es, por ejemplo, en
el caso de la franja presidencial, donde la ley seala que el tiempo de sta se repartir entre todos
los candidatos en tiempos iguales. Sin embargo, como se sostuvo en un principio, el principio de
igual tratamiento no exige igualdad entre candidatos independientes y partidos, sino solamente
entre candidatos. Con ello lo que se concluye es que no pueden haber discriminaciones
injustificadas, especialmente en lo que respecta a la presentacin de candidaturas como a la
participacin de los candidatos independientes en los comicios. Pero con base en la
argumentacin anterior, la reparticin de los recursos electorales hecha de manera diferenciada,
en razn del rol constitucional de los partidos polticos, no incumple el mandato constitucional del
artculo 18.

d) El principio de pluralismo poltico

La explicacin que antecede intenta justificar la distribucin diferenciada que la ley hace de los
recursos de la franja electoral entre candidatos independientes y partidos polticos. Pero ella no
dice nada todava para justificar la regla de proporcionalidad como criterio de distribucin de
recursos entre los partidos, cualquiera haya sido su votacin en la eleccin anterior. Esto puede
presentar problemas bajo otro de los principios que la Constitucin establece expresamente: el
principio de pluralismo poltico (art. 19 N 5 inc. 6). La Constitucin considera que todos los
grupos y tendencias polticas pueden buscar hacerse del gobierno. El estado no slo debe
abstenerse de interferir, sino que en virtud del principio de promocin de los derechos
fundamentales (art. 5 inc. 2 CPol), debe favorecer la mayor y ms diversa expresin y
representacin poltica, as como la libre constitucin y desarrollo de grupos y partidos polticos.
Puede pensarse que, en virtud de este principio, toda medida estatal que tienda a limitar las
posibilidades de cualquier grupo partido o candidato de competir en una eleccin (general), ser
en principio contraria al pluralismo poltico. Es la distribucin proporcional del tiempo de la franja
contraria al pluralismo poltico? Lo ser en la medida que atente contra las posibilidades de
expresarse de los partidos y candidatos desfavorecidos. En definitiva, al impedirles competir en
igualdad de oportunidades ante rivales injustamente beneficiados (art. 19 N 2 CPol). Debe
tomarse en especial consideracin, como sostena el Ministro Juica en su voto de minora, que el
valor de la propaganda electoral como instrumento poltico reside en la posibilidad de expresin y
articulacin de un discurso poltico.




Marshall Barbern, Pablo. Partidos e independientes ante la constitucin: el caso de la distribucin
del tiempo en la franja electoral. Revista de Derecho, Vol. XXI - N 1 - Julio 2008, pp. 45-60.
(Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

Cul es el rol constitucional que juegan los partidos polticos?
En qu consiste el principio del pluralismo poltico?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 41

derechos y deberes Constitucionales. Libertad de Trabajo, igualdad ante los cargos pblicos. Se
estudia la libertad de trabajo y su proteccin constitucional, fundamentalmente las bases
constitucionales del derecho laboral chileno, el principio de libertad de afiliacin, las profesiones
universitarias y la libertad de afiliacin a colegios profesionales, la negociacin colectiva y la
huelga.

Lectura Previa

Mediante presentacin del Antecedente se solicita un pronunciamiento de esta Direccin acerca
de procedencia de descontar el 75% de la cuota ordinaria sindical prevista en el artculo 346 del
Cdigo del Trabajo, a trabajadores a los cuales se les extendi contrato colectivo celebrado por un
sindicato y que posteriormente se afilian a otro sindicato de la empresa, al cual deben aportar la
cuota sindical correspondiente, lo que originara una doble cotizacin, lo que no es legal, y
estimulara al trabajador a desafiliarse de este sindicato al cual se incorpor libremente.

Se agrega, que no obstante que el artculo 346 del Cdigo del Trabajo, que regula la extensin y
aporte obligatorio del 75% de la cuota ordinaria sindical, tendra por objeto incentivar la afiliacin
sindical de los trabajadores involucrados en un proceso de negociacin colectiva, ello no se
cumplira si se acepta la doble cotizacin, por cuanto esto llevara a desincentivar la afiliacin.

Sobre el particular, cmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artculo 346, inciso 1, del Cdigo del Trabajo, dispone:

"Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo para los trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeen similares funciones, debern aportar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios,
un setenta y cinco por ciento de la cotizacin mensual ordinaria, durante toda la vigencia del
contrato, a contar de la fecha en que ste se les aplique. Si stos los hubiere obtenido ms de un
sindicato, el aporte ir a aquel que el trabajador indique".

De la disposicin legal anterior se desprende que los trabajadores a quienes el empleador les
hubiere hecho extensivos los efectos de un instrumento colectivo celebrado por un sindicato,
estarn obligados a efectuar un aporte del 75% de la cuota ordinaria a este sindicato, durante toda
la vigencia del contrato y desde que se les aplic, siempre que ocupen los mismos cargos o
desempeen similares funciones a los de los incluidos en el instrumento colectivo.

Por su parte, el artculo 260, inciso 1, del Cdigo del Trabajo, prescribe:

"La cotizacin a las organizaciones sindicales ser obligatoria respecto de los afiliados a stas, en
conformidad a sus estatutos".

De la disposicin anterior se deriva que los afiliados a una organizacin sindical estarn obligados
a efectuar cotizaciones a ella, segn lo establezcan sus estatutos.


Ahora bien, atendido el tenor de la consulta, se hace necesario dilucidar si el trabajador que se
encuentra obligado a efectuar el aporte del 75% de la cuota ordinaria sindical al sindicato que
celebr el instrumento colectivo extendido por el empleador, de afiliarse a este sindicato o a otro
de la empresa, se encontrara a la vez obligado a efectuar la cotizacin legal a este sindicato, con
lo que por quedar afecto a doble aporte sindical se dificultara su afiliacin a una organizacin
sindical.

Al respecto, el artculo 215, del Cdigo del Trabajo, seala:

"No se podr condicionar el empleo de un trabajador a la afiliacin o desafiliacin a una
organizacin sindical. Del mismo modo, se prohbe impedir o dificultar su afiliacin, despedirlo o
perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su afiliacin sindical o de su participacin en
actividades sindicales".

De la disposicin legal anterior se deriva que la afiliacin o desafiliacin de un trabajador a una
organizacin sindical no puede ser condicin para su empleo, y se prohibe impedir o dificultar su
afiliacin, despedirlo o perjudicarlo en cualquier forma, por causa de tal afiliacin.

Como es dable apreciar, la disposicin legal antes comentada aplica a nivel de ley, el principio de la
libre afiliacin sindical, que lleva a que no resulte conforme a derecho condicionar, impedir,
dificultar o perjudicar a un trabajador por su afiliacin o desafiliacin sindical.

Si bien segn el tenor literal de la norma en anlisis, ella estara referida a las conductas que el
empleador podra asumir, que pudieran afectar la libertad de afiliacin de sus trabajadores, en
concordancia con las denominadas prcticas desleales o antisindicales en que el mismo podra
incurrir, de acuerdo al artculo 289, letra e) del Cdigo del Trabajo, el mbito de aplicacin y de
proteccin de la libre sindicalizacin que contiene dicha norma debe ser ms amplio y comprender
cualquier accin, impedimento, dificultad o entorpecimiento que pudiere lesionar la libertad de
afiliacin o de desafiliacin del trabajador.

As por lo dems corresponde que sea si la libertad de afiliacin y libertad sindical en general
tienen su base en la Constitucin Poltica de la Repblica, en los artculos 19 N 19,
especficamente, y 19 N 15, de garanta de libre asociacin.

De esta manera, si en la especie, a los trabajadores se le ha extendido por el empleador los efectos
de un instrumento colectivo celebrado por un sindicato, quienes por ocupar los mismos cargos o
desempear similares funciones a las de los incluidos en dicho instrumento, se encuentran
obligados a aportar el 75% de la cuota ordinaria a dicho sindicato, por el tiempo de vigencia y
aplicacin del contrato, los mismos trabajadores, si desean afiliarse a una organizacin sindical,
debern, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 260, inciso 1 del Cdigo del Trabajo, aportar
obligatoriamente a ella la cotizacin sindical correspondiente, lo que configurara en el hecho
doble obligacin de efectuar aportes sindicales, que sin duda no facilita y ms bien dificulta los
propsitos de afiliacin a la organizacin sindical.

Pues bien, como las disposiciones en comento no podran llevar a la situacin contrapuesta
anotada, se hace necesario precisar el sentido y alcance de las mismas, para lo cual procede
aplicar la regla de interpretacin de ley del artculo 22 del Cdigo Civil, en orden a que: "El
contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de su partes, de manera que haya
entre todas ellas la debida correspondencia y armona".

Ahora bien, las normas legales en anlisis tienen como contexto, entre otros, el principio de la
libre afiliacin sindical, contenido en las disposiciones Constitucionales indicadas y en el artculo
215 del Cdigo ya citado, de modo que deben ser interpretadas en armona y correspondencia con
este principio.

Lo antes expresado conduce a que lo dispuesto en el artculo 346, sobre cotizacin obligatoria del
75% de la cuota sindical del trabajador al cual se le ha extendido el instrumento colectivo, no
podra ser bice para que el trabajador pueda afiliarse a una organizacin sindical y efectuar la
cotizacin obligatoria correspondiente, si se da aplicacin a lo ordenado por el artculo 215, que
resguarda la ms amplia y libre afiliacin del trabajador a la organizacin sindical que estime
conveniente, a la cual deber aportar la cotizacin sindical al tenor de la ley y los estatutos.

Lo anterior lleva a que el trabajador que se encuentra aportando obligatoriamente el 75% de la
cuota ordinaria al sindicato que celebr el instrumento colectivo que le extendiera el empleador,
procedera que deje de hacerlo, a partir del momento en que se afilie a un sindicato de la empresa
que le obligue al pago de la cotizacin sindical, logrndose de este modo una interpretacin en
debida correspondencia y armona de las disposiciones que consagran el aporte obligatorio del
75%, la cotizacin sindical, y las que amparan la libre afiliacin sindical.

Cabe agregar, que lo concluido guarda concordancia con la doctrina vigente de la Direccin sobre
el particular, manifestada, entre otros, en Ord. N 2629/199, de 28.06.2000.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cmpleme
informar a Ud. que no corresponde efectuar el aporte obligatorio del 75% de la cuota ordinaria
sindical previsto en el artculo 346 del Cdigo del Trabajo, respecto de los trabajadores que con
posterioridad a la extensin del instrumento colectivo por parte del empleador, que obliga a dicho
aporte, se afilian al sindicato que negoci este instrumento, o a otro cualquiera de la empresa.


Dictamen de la Direccin del Trabajo de fecha 28 de agosto de 2000, ORD. N 3590/264.
(Consultar online en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/simple-article-62293.html)

Preguntas de inicio
En qu consiste la libertad de afiliacin?
Por qu no debe dificultrseles a los trabajadores el ingreso o salida de los sindicatos?

Bibliografa
Chile.


Sesin N 42

derechos y deberes Constitucionales. Principio de igualdad ante cargos pblicos, derecho a la
seguridad social y el derecho a sindicalizarse. Se estudia el principio de la igualdad ante los cargos
pblicos y el derecho a la seguridad social y los riesgos cubiertos, el derecho de los trabajadores a
sindicalizarse y sus caractersticas.

Lectura Previa

VI. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN
DEMOCRACIA

a) Antecedentes previos

La reinauguracin del gobierno democrtico no trajo consigo una elaboracin doctrinal inmediata
sobre el derecho en comento. En general, los comentaristas efectuaron una exgesis y explicacin
si no una justificacin, del precepto referido, inclusive en reediciones de obras impresas en
dcadas anteriores. (133)

Cea se apart de lo anterior cuando, al enumerar cuatro principios generales de la seguridad social
(universalidad objetiva; universalidad subjetiva; integridad o suficiencia y unidad), cuestion el
principio de solidaridad, por existir sistemas de capitalizacin individual o colectiva (134).
Asimismo, reiter que los aportes de cada persona al sistema de seguridad social estaban
protegidos por la garanta constitucional del derecho de propiedad (135).

b) Aplicacin del derecho internacional de la persona humana

La reforma constitucional ratificada plebiscitariamente en 1989 agreg una parte final al art. 5
inc. 2 de la Constitucin Poltica, el que prescribe que

[e]s deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos [esenciales que emanan
de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esto dio pie para una
interpretacin diferente a ratos crtica, del derecho en comento, basada en la incorporacin
directa del derecho internacional al derecho interno, con el objeto de aumentar el contenido
normativo de aqul.

En tal sentido, Nogueira se apoy en el bloque de la constitucionalidad y la dignidad de la persona
humana para interpretar el mentado derecho a la luz del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en especial de la Observacin General N 19, de 2008, del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (136). Esto le permiti determinar el
contenido mnimo y esencial del derecho, basndose especialmente en el 2 de dicha
Observacin General (137) y en cuatro principios rectores de la seguridad social recepcionados por
el Tribunal Constitucional, a saber: universalidad, integridad o suficiencia, unidad y solidaridad
(138). Consecuentemente, seal que constituye dicho contenido el derecho de acceso a las
prestaciones de seguridad social configuradas legislativamente, sin discriminacin alguna; el
derecho a no ser privado arbitrariamente de ellas; y un derecho a la no reversibilidad de las

prestaciones ya incorporadas al patrimonio de la persona; como asimismo, un derecho a la
irreversibilidad de las prestaciones que asegura y garantiza el ordenamiento jurdico, sin que ellas
puedan ser disminuidas sin que exista una justificacin razonable, en consideracin del conjunto
de los derechos y haciendo uso del mximo de los recursos disponibles (139).

Asimismo, este autor precis que el derecho en estudio se asegura a todas las personas, pero que
a nivel infra-constitucional existe un derecho y un deber de cotizar de los trabajadores
independientes y una obligacin de cotizar de ciertos trabajadores independientes. Igualmente,
que existe una insuficiencia parcial en el financiamiento del rgimen de pensiones creado por el
D.L. N 3.500, de 1980, por ser de cargo de los trabajadores beneficiarios, lo que contrara el 4
de la Observacin General precitada, el que contempla el pago por los beneficiarios, los
empleadores y a veces el Estado; adicionalmente, observ que este rgimen carece en general de
un carcter redistributivo, como lo supone el 3 de dicha Observacin General, el que s concurre
en el denominado pilar solidario para pensiones creado por la Ley N 20.255. Por otra parte, este
autor sostuvo que el Estado asume ciertas obligaciones provenientes del deber de respeto y
promocin de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, consagrado en el art.
5 inc. 2 de la Constitucin y debe garantizar en forma no discriminatoria el goce de prestaciones
bsicas uniformes de un solo sistema previsional y supervigilar el adecuado ejercicio del derecho
(140).

Finalmente, Nogueira incorpor en su anlisis tres fallos dictados por el Tribunal Constitucional. El
primero fue la sentencia Rol N 519-2006, de 5 de junio de 2007, la que caracteriz los derechos
pblicos subjetivos de la seguridad social como derechos patrimoniales, personalsimos,
imprescriptibles y de inters general de la sociedad, acorde a su Considerando Dcimo Tercero
(141). El segundo fue la sentencia Rol N 1182-08-INA, de 18 de noviembre de 2008, que sostuvo
que los plazos de caducidad o prescripcin establecidos por la ley para impetrar beneficios de la
seguridad social constituyen limitaciones al ejercicio del derecho, los que deben aprobar un test
de proporcionalidad y, en caso afirmativo, slo extinguen el derecho a cobrar ciertas
mensualidades de una pensin, mas no privan del derecho a la pensin o del derecho de
propiedad del beneficiario, conforme a sus Considerandos Vigsimo, Trigsimo Octavo y Trigsimo
Noveno (142). El tercero fue la sentencia Rol N 1218-08-INA, de 7 de julio de 2009, la que relev
cuatro principios rectores -universalidad, objetiva y subjetiva; integridad o suficiencia; solidaridad
y unidad, como la esencia de la seguridad social, en sus Considerandos Vigsimo Sexto y Trigsimo
(no obstante la supresin de alguno de ellos luego del Acta Constitucional N 3, de 1976), pues se
entienden siempre absorbidos por l, pues de lo contrario perdera su identidad especfica (143).
Curiosamente, el Tribunal Constitucional arrib a esta conclusin basndose en antecedentes
provenientes del primer rgano asesor de la Junta y citando como evidencia las palabras del Sr.
Camiruaga en la Sesin N 204 de la Comisin, pasando por alto el cambio de orientacin
posterior de esta ltima (144).




Ivan Mauricio Obando Camino, El derecho a la seguridad social en el constitucionalismo chileno:
un continente en busca de su contenido. Estudios Constitucionales, Ao 10, N0 1, 2012, pp. 289
338. (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

En qu consiste la seguridad social y qu riesgos incluye?
Cules son las caractersticas de la seguridad social asegurada a las personas en Chile?
Cules son los aportes del derecho internacional a la seguridad social en el caso chileno?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 43

derechos y deberes Constitucionales. Orden Pblico Econmico. Se estudia el artculo 19 Nrs. 20 al
25 que son toda una novedad en la articulacin del principio y normas sobre derecho econmico,
que fueron incorporados en la Constitucin por la incidencia fundamental de la economa en el
funcionamiento del rgimen poltico, en la autonoma de los grupos de la sociedad civil y en el
fortalecimiento de la democracia.

Lectura Previa

Disposiciones relativas al orden pblico econmico.

El seor GUERRERO (Fiscal del Banco Central) expresa que desarrollar los principales principios
que, a juicio de los personeros del rea econmica, es importante establecer en la Carta
Fundamental y aade que su exposicin ser completada en seguida por los seores Ministros de
Hacienda y de Economa. Ante todo, observa que, obviamente, estos principios o garantas sern
eficaces tan slo en la medida en que exista un mecanismo de reclamacin contra la
inconstitucionalidad de la norma legal y un tribunal encargado de resolverla.

Expone que el primero de dichos principios es el de libertad econmica, el cual se traduce en
consagrar constitucionalmente la libertad de produccin, la libertad de comercio y la libertad de
trabajo o profesional. En este contexto, dice, se estima necesario disponer que la ley slo podr
establecer restricciones a la actividad productiva o comercial y siempre que se trate de
regulaciones objetivas de polica, de sanidad, etctera. Indica que aqu cabe tomar en
consideracin tambin el denominado libre intercambio comercial, tanto interno como externo, o
sea, la facultad de comerciar libremente dentro del pas y con el exterior. Advierte que los
impuestos o aranceles que graven a este intercambio comercial en ningn caso debern alcanzar
un monto que los torne prohibitivos, sea de la actividad comercial interna, sea de la importacin o
exportacin. Juzga difcil definir en el texto constitucional y quizs si tambin en una ley cul
es el monto de lo prohibitivo, por lo cual prefiere que la evolucin de la jurisprudencia lo vaya
determinando en cada caso.

Destaca la importancia de consagrar que las prohibiciones para el comercio, tanto interno como
externo, slo podrn establecerse por ley y nicamente por razones de seguridad o de
circunstancias muy excepcionales. Agrega que, dentro del marco de la libertad econmica, debe
estar garantida tambin la libertad de trabajo, consistente en que cualquier persona pueda
desarrollar cualquier actividad. En este punto, no debera existir, a su modo de ver, la afiliacin
obligatoria a ningn gremio, tanto en el campo sindical como en la actividad profesional.

Explica que el segundo principio, muy ligado al anterior, es el del derecho de propiedad privada.
Sostiene la conveniencia de establecer el derecho de propiedad privada de los medios de
produccin y de consumo, para cuya garanta, indica, resulta necesario: establecer que la
expropiacin slo podr determinarse por ley; precisar claramente, en la Constitucin, las causales
legales de expropiacin; disponer que el monto de la indemnizacin debe ser justo, entendindose
por tal el valor comercial del bien expropiado; estatuir el pago al contado de la indemnizacin, con
prohibicin de tomar posesin del bien expropiado antes de realizarlo; consagrar la prohibicin de
instituir cualquier sistema de requisicin o confiscacin. Adems, manifiesta, es menester

establecer un mecanismo que permita recurrir a la justicia en caso de existir, por parte de la
autoridad o de cualquier persona, cualquier acto de perturbacin, de amenaza o de molestia para
el derecho de propiedad.

Sostiene que, junto con esto, debiera establecerse responsabilidad penal para los funcionarios
pblicos que intervengan en privacin ilegal del dominio, y recuerda que en el perodo pasado no
haba mecanismos para sancionar a los funcionarios que actuaban en las tomas. En relacin con
el problema de la defensa de la propiedad privada, indica que
los impuestos no deben ser expropiatorios, ya que, si son de mucha magnitud, indirectamente ello
se traduce en una expropiacin. Considera difcil concretar en un texto constitucional cundo un
impuesto es expropiatorio y cundo no lo es, por lo cual dejara entregada esta materia a la
jurisprudencia de los tribunales que conocern de los problemas constitucionales.

Seala que el tercer principio es el de la extensin, que no es otra cosa que la aplicacin en el
campo econmico del principio de la igualdad ante la ley, de la no discriminacin. Eso, a su juicio,
se traducira en dos ideas bsicas. Primero, que nadie puede ser perjudicado o beneficiado
arbitrariamente por decisiones de la autoridad. Manifiesta que, en caso de consagracin del
mismo, debiera existir un mecanismo para recurrir a la justicia, con el objeto de poner fin al
perjuicio o extender el beneficio. Reconoce que es bastante difcil concretar este principio, pero
resalta que es uno de los pilares ms importantes para
garantizar un sistema de libertad econmica y que la autoridad no seguir erigindose en rbitro
todo poderoso benefactor o perjudicador de los individuos. Destaca que un cuarto principio
importante dice relacin a la accin subsidiaria del Estado, establecida en la Declaracin de
Principios de la Junta de Gobierno y en las pautas dadas por el Presidente de la Repblica, en el
sentido de que el Estado debe desarrollar un papel subsidiario en el campo econmico. Piensa que
para concretar ese principio hay que establecer que cualquier creacin de servicios pblicos o de
empresas del Estado debe hacerse por ley; en seguida, que la participacin del Estado, mayoritaria
o minoritaria, en la gestin o en la
propiedad de las empresas, tambin debe ser autorizada por ley, de manera que la compra de
acciones de un banco, como se hizo en un momento dado por el Estado, concepto en el que
comprende no slo al Fisco sino que a cualquiera entidad o servicio pblico, sera materia de ley.

Estima que cualquier ley que establezca la intervencin de las empresas por entidades
fiscalizadoras, en un sistema en que en un momento determinado una empresa puede ser
intervenida, debe consultar un mecanismo eficaz para recurrir a los tribunales, sin exigir requisitos
previos, como el depsito de un monto muy elevado, que hagan ineficaz el amparo a que podra
tener derecho la persona que se sienta afectada, a fin de que los tribunales determinen si en
verdad la empresa ha sido intervenida arbitrariamente.

En cuanto a la no aplicacin de sanciones por parte de la autoridad administrativa, dice que lo
entiende en el sentido de que esa autoridad debe fiscalizar y proponer las sanciones establecidas
en la ley, pero que la aplicacin de las mismas tiene que quedar entregada a los tribunales
ordinarios o administrativos, aunque al parecer los ordinarios lo estn cubriendo todo, para que
exista el derecho de recurrir ante ellos y de apelar. Personalmente cree que lo ptimo es un Poder
Judicial muy bien estructurado y modernizado.

Hace presente que otro punto, sobre el cual es importante considerar algunos aspectos, es el
relativo al gasto pblico. En esta materia, destaca que el principio fundamental es que el Fisco
obtiene sus recursos de impuestos, aranceles o del endeudamiento que contrae el Estado, todo lo

cual debe ser establecido por ley. Puntualiza que el endeudamiento slo tiene que ser a mediano
o largo plazo, para fines especficos, y, por va de ejemplo, cita el
caso de un endeudamiento a diez aos para construir el camino de Chilo Continental. Aade que
adems debe existir una prohibicin en materia de endeudamiento, en cuanto a que el Fisco no
puede endeudarse con el Banco Central ni con ninguna entidad del Estado porque se estara
creando un gasto o generando una emisin; es decir, quedara autorizado para endeudarse en el
mercado de capitales emitiendo papeles a cinco o diez aos plazo, o en el mercado externo a
travs de prstamos con las entidades financieras del exterior.

Indica que otro punto se refiere a la independencia de la autoridad monetaria y cambiaria.
Considera que en el texto constitucional debiera existir un reconocimiento, similar al de la
Contralora, respecto del Banco Central, cuya enunciacin fundamental de funciones debiera estar
fijada en la regulacin de la poltica monetaria y cambiaria.

Adems, piensa que este Banco debiera ser un organismo independiente, carcter que, a su juicio,
puede concretarse de la manera siguiente: que el Presidente de la Repblica nombre, con acuerdo
del Senado, a sus autoridades superiores las que sern inamovibles durante su mandato salvo
notable abandono de sus deberes, malversacin, etctera; que el perodo de duracin en sus
cargos fuera relativamente extenso (ocho a diez aos); y que su renovacin se efecte por
parcialidades a fin de garantizar la continuidad en el manejo de una poltica econmica
independiente. Cree indispensable prohibir que el Banco Central otorgue crditos directa o
indirectamente al Estado o a los organismos que dependen del Estado, porque ello puede ser
fuente de emisin contraria a una poltica monetaria sana.

Se declara partidario de que tanto los impuestos como los aranceles se fijen nicamente por ley,
que no sean expropiatorios ni prohibitivos de una determinada actividad econmica o comercial.
Tambin juzga importante consagrar el principio de la no afectacin de los impuestos a un fin
especfico, o sea, que los impuestos slo se recauden para fines generales de los gastos del Estado
el que distribuir los fondos entre la Administracin Central y las regiones.

En cuanto a delito econmico, sostiene que no debieran existir leyes penales en blanco porque
ello significa, en el fondo, entregar a la autoridad de turno la determinacin de si tal o cual
conducta econmica es buena o mala. Al respecto, dice que en la ley que establezca el delito
econmico debe describirse el tipo penal. Asimismo, expresa que las sanciones en materia
econmica debieran ser por lo general slo de naturaleza econmica cuando se viola una norma
que regula administrativamente la actividad econmica. Es distinto el caso, agrega, del que
presenta balance falso, en que se incurre en un fraude o engao que le causa un beneficio;
obviamente aqu habra una sancin penal, y si, adems de ello hay otro tipo de engao, de
fraude, podra justificarse sancin corporal.



Actas oficiales de la Comisin Constituyente, Biblioteca del Congreso Nacional, Sesin 384 de
fecha 14.06.1978, Chile (Consultar online en:
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_XI_Comision
_Ortuzar.pdf)

Preguntas de inicio

Por qu estas normas fueron tan extensamente reguladas en la Constitucin de 1980?
Cul es la importancia de las normas que regulan el orden pblico econmico en la Constitucin?

Bibliografa

Chile.
Fermandois V., A. (2010). Derecho Constitucional Econmico. Regulacin, Tributos y Propiedad.
Tomo II. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Catlica de Chile.


Sesin N 44

derechos y deberes Constitucionales. Orden Pblico Econmico. Se estudia el artculo 19 Nrs. 20,
las bases constitucionales del derecho tributario, la definicin de tributo, su clasificacin y
principios que inspiran su normativa (legalidad, igualdad, justicia o proporcionalidad y no
afectacin).

Lectura Previa

I.II. Los fundamentos y los fines de la potestad tributaria

Respecto de este importante problema, gran parte de la doctrina considera que el poder tributario
se fundamenta en la soberana del Estado. Otros autores se refieren al poder general del Estado
(poder de imperio).

En Chile, la profesora ngela Radovic Schoepen seala que "la potestad tributaria, por una parte,
se atribuye a dos poderes pblicos o centros de poder; el legislativo y el ejecutivo, dirigindose a
una colectividad indeterminada de particulares. Ahora bien, el poder atribuido a la Administracin
Tributaria tiene un contenido abstracto, porque consiste, genricamente, en fiscalizar,
inspeccionar a potenciales e indeterminados obligados tributarios que se encuentran en condicin
de ser revisados" (Radovic 1998, 10).

Se seala que en Estados Unidos, de acuerdo a la doctrina clsica, la actividad tributaria radica en
dos poderes soberanos del Estado, cuales son el poder de imperio y el poder de polica. Por el
primero, el Estado puede exigir contribuciones a las personas; y por el segundo, el Estado controla
a las personas y bienes situados en su jurisdiccin (Lpez 1998, 50).

Otros autores consideran que el fundamento de la potestad tributaria es el poder de Imperio o
mando del Estado, y la legislacin tributaria constituye una manifestacin de este poder del
Estado
5
, en cuya virtud impone contribuciones forzosas a los particulares. Frente a los tributos el
Estado acta como autoridad, en el ejercicio de su poder de imperio, por lo que el contribuyente
se encuentra frente a un pago forzado, impuesto en forma unilateral y cuyo incumplimiento es
sancionado.

El profesor Casado (2002) sostiene que, en Espaa la tributacin hunde su fundamento en el deber
constitucional de solidaridad social, de contribuir al financiamiento pblico, con arreglo a la
capacidad econmica y la ley.

Como explica Lpez (1998, 51), otros sealan que la obligacin tributaria se impone no tan slo
con el fin de procurarse recursos el Estado, sino tambin con el propsito de influir en la economa
para orientar sus actividades productivas y obtener de esta forma un mejor aprovechamiento de
sus recursos. De este modo hace referencia a los llamados fines econmicos y sociales, a cuyo
logro deben contribuir los particulares.

La cuestin de los fundamentos y fines de la tributacin constituye un tema no pacfico dentro de
la doctrina. Por ejemplo, Rivera (2000) se plantea en otra postura, y seala que la potestad
tributaria del Estado est restringida nicamente a la obtencin de los recursos necesarios para la

concrecin de la misin estatal, debiendo realizarla respetando los derechos fundamentales de las
personas. As, es inconstitucional y constituye una desviacin de poder utilizar los instrumentos
tributarios para la obtencin de un fin diverso de los autorizados por la Carta Magna o para
establecer un sistema socioeconmico contrario al estatuido en la Ley Fundamental. Esto es tal, ya
que la irrupcin del Estado en la vida individual y social est regulada en la propia Carta
Fundamental y deriva de los principios generales que sta contempla, de las normas especficas
relativas al Orden Pblico Econmico como del respeto que debe otorgarse a los derechos
fundamentales.

I.III. Lmites a la potestad tributaria del Estado

En esta rea, como en todas las restantes de la doctrina nacional referidas a la materia de este
trabajo, la doctrina nacional no es uniforme, y cada autor expresa su particular visin, lo que da
cuenta precisamente de una falta de sistematizacin, debido en gran parte a la diversidad de
fuentes bibliogrficas y enfoques que cada uno usa.

La doctrina trata esta materia desde la perspectiva de la Administracin (dando cuenta de lo que
considera es el centro de gravedad de la cuestin), como su epgrafe revela
6
, y dentro de ella hace
referencia a diversas cuestiones, entre las que se encuentran los derechos y garantas del
contribuyente, como lmites de la potestad tributaria.

La doctrina nacional est de acuerdo precisamente en que la potestad tributaria est sujeta a
ciertos lmites pero, como se ha dicho, cada autor desarrolla ideas ms o menos diferentes y
tratan de crear su propia sistemtica al respecto.

Alguno
7
clasifica los lmites en jurdicos, polticos e internacionales; la mayora de los autores
reconocen lmites externos o internacionales e internos a la potestad tributaria de la misma
manera como se limita la soberana de los Estados. Otros, llaman a estos lmites usando la
denominacin de principios supremos de la tributacin.

Pero precisamente en este punto se produce un primer problema, pues los autores nacionales no
hacen una distincin clara y fundamentada respecto de las materias contenidas en los principios
de la tributacin, las bases constitucionales de la tributacin, o los derechos del constituyente.
Adems tratan el tema de manera relativamente diferente.

Hacen la distincin, por ejemplo, Aste (2002), Lpez (1998) y Zavala (2001). Lpez (1998) seala los
principios reseados por William Petty y Adam Smith, y busca los fundamentos constitucionales de
la equidad, certeza, conveniencia y economa, que para l son los principios supremos del derecho
tributario. Ast, por su parte, agrega a Fritz Neumark (en su famosa obra Los Principios de la
Imposicin, Instituto de Estudios Fiscales, traduccin, introduccin del profesor Enrique Fuentes
Quintana, Madrid, 1994), y agrega que a estos principios debe ajustarse la lgica tributaria
8
. Zavala
seala que todo sistema tributario debe contar con la caracterstica de la simplicidad, la
flexibilidad y la suficiencia
9
.

Los lmites jurdicos, para Zavala, estaran compuestos por los principios de carcter constitucional
que resguardan que la carga tributaria sea justa y equitativa en relacin a los sujetos que afecta,
como asimismo, lograr el respeto de derechos constitucionales de contenido econmico social.
Estos lmites estaran constituidos por los principios de legalidad, equidad o justicia tributaria,
igualdad o generalidad, derecho a la propiedad, y la neutralidad impositiva.

Para Lara (2002), los principios seran de la legalidad, igualdad, equidad o justicia tributaria, no
afectacin de los tributos, respeto a la propiedad privada, proporcionalidad, generalidad, no
confiscatoriedad, no discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el Estado en materia
econmica, proteccin jurisdiccional.

Para Aste (2002) los principios constitucionales que limitan el poder tributario son el principio de
legalidad, el principio de igualdad (que acepta diferencias en materia tributaria en virtud de la
capacidad contributiva, el origen de la renta, el beneficio del contribuyente).
Para parte de la doctrina nacional (Ugalde 1993, Ast 2002), las limitaciones jurdicas son
entendidas como limitaciones internas de la potestad tributaria, y se identifican con los derechos
constitucionales del contribuyente. En tal sentido, expresan que la potestad tributaria es una
exteriorizacin de la soberana, y como expresin de sta reconoce sus mismos lmites,
establecidos en nuestra Carta Fundamental, art. 5 inc. 2, el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana y que tienen naturaleza anterior y superior al Estado. Esto nos
parece un acercamiento correcto.

Los lmites polticos para Zavala se relacionan con el problema relativo a la doble tributacin, es
decir, del evento en que un mismo sujeto se ve gravado dos o ms veces en un mismo periodo de
tiempo y por una misma actividad, por uno o ms Estados. Es decir, puede existir un problema de
doble tributacin interna (al interior de un mismo Estado) o internacional. La doble tributacin
internacional se resuelve a travs de decisiones unilaterales de un Estado o a travs de tratados
internacionales en virtud de los cuales uno de los Estados suscriptores renuncia total o
parcialmente a sus pretensiones de recaudar fondos.

Los lmites internacionales para dicho autor se relacionan con la exencin de tributos por parte de
funcionarios diplomticos, o consulares en virtud de tratados internacionales o en virtud del
principio de reciprocidad.

Para otros autores (Lara 2002), las normas para evitar la doble tributacin internacional, y los
convenios internacionales de desarrollo econmico e integracin, seran lmites de la potestad
tributaria en el mbito internacional.

Otros le denominan derechamente lmites externos, considerados consecuencia de la soberana de
los otros Estados sobre un territorio determinado, por lo que el poder tributario va de la mano con
la soberana estatal.

Algunos autores en Chile, siguiendo doctrina europea, han afirmado la existencia de una relacin
entre Estado de Derecho con el Poder Tributario. Han indicado que la expresin Estado de
Derecho
10
encierra la idea de sometimiento del Estado y sus organismos al Derecho, y se
comprende con la existencia de la separacin de los poderes consagrada constitucionalmente y el
reconocimiento de derechos y garantas fundamentales. La doctrina tributaria nacional que recoge
esta idea no lo considera un principio sino un marco general o presupuesto de actuacin del
Estado.

En este marco de ideas, la Constitucin sera la manifestacin ms permanente de esta
autolimitacin del poder estatal dentro de las fronteras nacionales, y los tratados internacionales
constituiran el instrumento en que se da fe de esta autolimitacin frente al exterior.


La doctrina nacional es tributaria de la doctrina comparada, en materia de estos principios
supremos de la tributacin, lmites a la potestad tributaria o garantas del contribuyente. Tanto es
as, que es frecuente ver que se hace referencia a los principios en Derecho Comparado, y se los
asimila a nuestro pas sin mucho enfoque crtico, no revisando con acuciosidad el hecho que
pudieran no tener respaldo constitucional o tal vez pudieran tener un tratamiento constitucional
distinto. El nico autor que hemos visto hacer una distincin entre los principios de la tributacin
en el Derecho Comparado y los principios de la tributacin en Chile, es el profesorEnrique Evans
(1997).

Dando alguna noticia del Derecho Comparado, por ejemplo, podemos sealar que Benalczar
(2002) considera que los principios son el de igualdad, proporcionalidad, generalidad, el principio
de reserva de ley o principio de legalidad, el de justicia tributaria; siendo el principio de reserva de
ley y el de irretroactividad de la ley tributaria aplicaciones del derecho a la seguridad jurdica y un
freno a la arbitrariedad de quienes ostentan el poder pblico.

Casado (2002) expresa que los pilares fundamentales sobre los que se levanta el instituto jurdico
del tributo en el campo constitucional, son los de capacidad econmica y legalidad. Tambin, por
cierto, hace referencia a principio de igualdad (igualdad ante la ley y en la aplicacin judicial de la
ley) y no discriminacin, generalidad, justicia tributaria, la tutela judicial efectiva (que es un
concepto mucho ms profundo que nuestra formal garanta del debido proceso), etc.

Francisco Jos Carrera Reyes
11
, distingue principios materiales del ingreso pblico (generalidad,
capacidad econmica, igualdad, progresividad y no confiscatoriedad) de los principios formales
(reserva de ley y principio de ingreso pblico).

El destacado profesor argentino Hctor Villegas, distingue entre lmites de la potestad tributaria
(principio de legalidad como lmite formal y principio de capacidad contributiva como lmite
material) y garantas materiales del contribuyente (generalidad, igualdad, proporcionalidad,
equidad, no confiscatoriedad, razonabilidad, control jurisdiccional, seguridad jurdica en sus
aspectos de confiabilidad, certeza y no arbitrariedad en la interpretacin de preceptos legales y
poder judicial independiente).

Albiana (1992, 65) distingue el principio del beneficio
12
, el principio de la capacidad econmica
(que es el soporte ms valioso de la equidad en la distribucin del impuesto), el principio de
generalidad ("todos tienen el deber de contribuir al mantenimiento de los gastos pblicos"), el
principio de igualdad, el principio de progresividad, el principio de justicia (formulado con los
principios de igualdad, progresividad y capacidad econmica), el principio de la solidaridad (entre
todos los ciudadanos, sectores, territorios)
13
, el principio de la redistribucin de la renta y del
patrimonio, principios de orden jurdico (de legalidad, de irretroactividad de las sanciones, de
seguridad jurdica, de no privacin de la libertad, de control de la actividad administrativa,
accesibilidad de la ley, etc.). Tambin hace referencia a principios de orden econmico (como
Neumark)
14
.



Masbernat Muoz, Patricio. Garantas constitucionales del contribuyente: crtica al enfoque
de la doctrina nacional. Revista Ius et Praxis v.8 n.2 Talca 2002. (Consultar online en:

Preguntas de inicio

En qu se fundamenta la facultad que tiene el Estado de cobrar tributos?
Cules son los principios constitucionales en materia tributaria?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 45

derechos y deberes Constitucionales. Orden Pblico Econmico. Se estudia el derecho a
desarrollar cualquier actividad empresarial, las limitaciones y las posibilidades de actuacin del
Estado en la actividad econmica (principio de subsidiariedad en materia econmica). Tambin se
estudia el recurso de amparo econmico.

Lectura Previa

III. Etapas en la hermenutica del recurso de amparo econmico y en su aplicacin

La jurisprudencia ha concebido de diversas formas el objeto de proteccin del rae; ello da cuenta
de la ausencia de un contenido constitucional fijo en materia de derechos fundamentales y de la
importancia de la interpretacin constitucional en la configuracin del ordenamiento jurdico
chileno. As, la aplicacin del rae. muestra tres etapas en la jurisprudencia.

a) En un primer momento, las Cortes han entendido que esta accin slo resguarda el
cumplimiento del inciso 2 del artculo 19 N 21 C.Pol., es decir, es un mecanismo de cautela ante
los eventuales desbordes del Estado empresario. Esta primera etapa, que se verifica
principalmente en la dcada de 1990, ha recibido el nombre de tesis histrica, por cuanto se
fundamenta en el origen histrico del proyecto de ley que contemplaba la accin[14]. Se le llama
etapa inicial de interpretacin restringida, por cuanto la interpretacin restringi la tutela del rae.
al inciso 2 del artculo 19 N 21 C.Pol.[15]. Durante los primeros cinco aos de vigencia del rae.,
sta fue la interpretacin que postularon los Tribunales chilenos[16].

b) La segunda etapa, que marca un giro en la jurisprudencia, extiende la aplicacin del rae. a
ambos incisos del artculo 19 N 21 C.Pol. Esta es la llamada tesis literalista[17] o etapa intermedia
de interpretacin amplia[18]; y es la tendencia que sigui la jurisprudencia hasta el ao 2009, que
bsicamente sostiene que del tenor literal claramente manifestado en el texto de la ley 18.971,
aparece que el recurso ampara la garanta constitucional estableciendo accin popular para
denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional completa, ya que no hace
distinciones entre sus dos incisos[19]. Especficamente, que la ley 18.971 estableci el recurso
especial de amparo, para denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21 C.Pol., sin hacer
distincin alguna entre las diversas situaciones planteadas en ambos incisos del sealado nmero
21[20].

c) La tercera etapa es inaugurada por la Corte Suprema en el caso Gonzlez Illanes con
Municipalidad de Santiago[21]. En esta sentencia, la Corte ha sealado que si bien el artculo
nico de la Ley N 18.971 denota claridad en su tenor literal, no ocurre lo mismo con su sentido,
que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador[22]. Por lo anterior, y
para dar una interpretacin correcta a la materia, es necesario acudir a otros principios de
interpretacin que complementan el elemento gramatical, como son el lgico-histrico y el
sistemtico[23].

La sentencia seala que, desde la perspectiva histrica: el legislador instituy un mecanismo de
tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad econmica
cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infraccin a las

regulaciones que sobre la materia se establecen en el artculo 19 N 21 inciso 2 C. Pol. Poltica;
determinacin que, de seguro, obedeci al convencimiento de quienes propiciaron el
establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden a que el recurso de proteccin contemplado
en el artculo 20 de la misma Carta careca de la aptitud requerida para constituir un resguardo
con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garanta
esencial[24].

Desde la perspectiva sistemtica, tambin se puede llegar a la misma conclusin. Mientras el
recurso de proteccin establece una accin a favor de quien, como consecuencia de acciones u
omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo
ejercicio de determinados derechos, en el rae., cualquier persona puede denunciar las infracciones
al artculo 19 N 21, sin que el actor necesite tener inters actual en los hechos a que se refiere la
denuncia. Crea as la ley una accin popular, que refleja el deseo del legislador en orden a amparar
el derecho a la libertad econmica cuando tales vulneraciones provengan de la actividad
empresarial del Estado quebrantando las normas de orden pblico econmico[25].

Contina la sentencia dando razones para considerar que el rae. no es el medio idneo para
cautelar el inciso 1 del artculo 19 N 21: existen fundadas razones que conducen a descartar el
amparo econmico como instrumento idneo para dispensar proteccin al derecho a desarrollar
una actividad econmica lcita contemplado en el artculo 19 N 21 inciso 1 de la Carta
Fundamental. La primera estriba en la imposibilidad de estimar como criterio racional que una
persona directamente afectada por la vulneracin de dicha garanta de treinta das para deducir el
recurso de proteccin, en tanto que un tercero sin inters actual alguno en la materia cuente para
ello con un plazo de seis meses. Enseguida, el diseo con que el referido cuerpo legal regul el
amparo econmico impide considerarlo como un remedio eficaz disponible a favor de un
particular para la salvaguarda de la garanta en referencia, desde que no se entreg al rgano
jurisdiccional la facultad de adoptar providencias cautelares prontas e inmediatas para brindar
resguardo al afectado, como s se establecen tratndose del recurso de proteccin[26].
Asimismo: [esas] razones resultan aptas para producir en estos sentenciadores el suficiente grado
de convencimiento en orden a la inidoniedad del recurso de amparo econmico para salvaguardar
la garanta fundamental reconocida en el artculo 19 N 21 inciso 1 de la Carta Fundamental[27].

Es decir, la nueva jurisprudencia se asienta, principalmente, en dos elementos: la distincin entre
inters pblico e inters privado comprometidos en cada inciso, y la posibilidad de adoptar
medidas cautelares inmediatas para proteger el inters vulnerado.

IV. La nueva jurisprudencia de la Corte Suprema. Principales objeciones y comentarios crticos

Esta nueva lnea jurisprudencial, inaugurada con el fallo de la Corte Suprema rol 501-09, ha
generado reacciones crticas por parte de la doctrina. Estas crticas apuntan a dos elementos
centrales: i) el tenor de la Ley N 18.971 es claro y, por lo tanto, no se debe desatender; y ii) la
intencin del legislador en orden a proteger slo el inciso 2 del artculo 19 N 21 C.Pol., no es
evidente. As, las crticas concluyen que la Corte vulnerara los criterios de interpretacin
constitucional que se fundan en los derechos fundamentales, principalmente el principio pro
homine[28].

La primera objecin que se plantea a la nueva jurisprudencia, se argumenta desde la literalidad de
la ley. A este respecto, Hernndez es categrico para afirmar que la Ley N 18.971 no distingue
entre los dos prrafos que comprende el precepto constitucional [artculo 19 N 21]. Luego, ubi

lex non distinguit nec non distinguere debemus[29]. Por su parte, Nogueira seala que no es
correcto por los operadores jurisdiccionales recurrir a la intencin del legislador cuando la norma
legal en su tenor gramatical es claro, aun si recurriramos a la interpretacin privatista del Cdigo
Civil, cosa que sera inadecuado ya que estamos en el mbito del derecho procesal constitucional,
el Cdigo Civil slo posibilita recurrir a la intencin o espritu del legislador para interpretar una
expresin obscura de la ley, lo cual no es el caso de la disposicin analizada, donde la Sala
Constitucional en su posicin de mayora reconoce en el fallo en anlisis que la disposicin es
literalmente clara en el considerando tercero de la sentencia analizada[30].

La segunda objecin se plantea desde la historia fidedigna del establecimiento de la norma. En
opinin de Hernndez, la ley es inequvoca en torno a proteger mediante el rae. no slo la
actividad del Estado empresario, sino tambin la libertad de emprendimiento; para justificar dicha
afirmacin, el autor recurre a fuentes documentales que forman parte de la historia de la norma.
Seala que es ilustrativo, en esta perspectiva, el acta con que la Junta de Gobierno aprob los dos
proyectos, donde, refirindose en particular al recurso plasmado en la primera, se seala
simplemente: su texto contempla la creacin de un recurso especial para garantizar los derechos
de los particulares frente a las infracciones que pudieran cometerse a la norma del N 21 del
artculo 19 C.Pol.[31].

Sin embargo, nos parece que se trata de una propuesta forzada, porque omite el Informe tcnico
de los ministros, que es el documento ms contundente para explicar la razonabilidad del rae. y
que forma parte de la historia del establecimiento de la norma. As, pareciera forzar la opinin de
la Junta Militar a favor de una interpretacin literal, al sealar que si bien algunos informes y
oficios, durante la discusin en el seno de los rganos del sistema legislativo diseado en el
gobierno militar, se orientan a subrayar la importancia de la accin jurisdiccional que se crea, para
la defensa de los particulares frente a los excesos del Estado-empresario, es lo cierto que no hay
antecedentes que permitan afirmar que el propsito del legislador haya sido excluir de su mbito
de cobertura los ilcitos cometidos por particulares en el desarrollo de sus actividades
econmicas[32].

Con todo, el argumento de mayor peso que sostienen ambos autores afirma que: i) esta nueva
propuesta hermenutica constituye una regresin en la proteccin de los derechos
fundamentales; y ii) yerra la Corte Suprema al aplicar a materias constitucionales los criterios de
interpretacin establecidos en el Cdigo Civil, ms propios del Derecho privado. Ambos autores
recurren a las reglas de interpretacin propias del Derecho constitucional, entre las que destaca el
principio favor personae o pro homine[33], y a la normativa internacional en materia de derechos
humanos.



Jaime Bassa Mercado & Christian Viera lvarez. Un nuevo giro hermenutico de la Corte Suprema
en la aplicacin del recurso de amparo econmico. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso no.38 Valparaso jul. 2012. (Consultar online en:

Preguntas de inicio

Cul es la importancia del recurso de amparo econmico?
Cul es la actual interpretacin de la Corte Suprema respecto de la aplicacin del recurso de
amparo econmico?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 46

derechos y deberes Constitucionales. Orden Pblico Econmico. Se estudia la igualdad de trato en
materia econmica, la libertad para adquirir el dominio y sobre qu bienes se encuentra limitada.

Lectura Previa

El seor EVANS comparte la opinin del seor Silva Bascun en el sentido de que aqu no puede
hablarse de la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Lo que est reconociendo
la Constitucin es la capacidad, una aptitud jurdica, para adquirir todo tipo de bienes. Esto de la
libertad para adquirir todo tipo de bienes, aparte que no es jurdicamente aceptable, no
corresponde a la realidad; y la propia Subcomisin tena tal conciencia de ello, que por
unanimidad pidi que se dejara una constancia, diciendo que la expresin libertad se ha
tomado en el de posibilidad jurdica de adquirir. Y el seor Silva Bascun deca muy bien que
otra cosa es la posibilidad jurdica, la aptitud, la capacidad. De manera que, compartiendo en esta
materia la inquietud de la Subcomisin, preferira que se empleara el trmino aptitud o
capacidad o facultad, en vez de la palabra libertad.

El seor EYZAGUIRRE (Presidente de la Subcomisin de Derecho de Propiedad) informa que este
tema fue arduamente debatido por lo menos en dos sesiones de la Subcomisin, pues se trataba
de buscar qu palabra emplear para esto. Primero se pens en decir libre acceso; pero resulta
que el trmino acceso tiene en el Diccionario una serie de acepciones que no vienen al caso y
que son de un tono bastante subido como para considerarlo en la Constitucin. Hubo que
descartar el trmino. Gran parte de los miembros estaba por usar los trminos aptitud o
capacidad, pero sucede que ellos resultan bastante
equvocos, porque estn definidos por el Cdigo Civil, el que los contempla como sinnimos. La ley
define la capacidad como la aptitud que tiene una persona para obligarse a s misma sin la
autorizacin de otra. Entonces, se podra decir que las disposiciones que establecen incapacidades
absolutas seran inconstitucionales. Porque hay incapacidades absolutas para adquirir
determinados derechos. Claro que no son de goce, sino de ejercicio. Lo que se quiere establecer
aqu es algo ms que la capacidad de goce de las personas, algo ms que la aptitud que pueda
tener una persona para adquirir bienes.

En seguida, es delicado emplear el trmino facultad, porque en doctrina implica un derecho
subjetivo. Es decir, se estara reconociendo a una persona el derecho subjetivo para tener acceso a
todo tipo de propiedad. Sera un derecho subjetivo que entrara a jugar con otro derecho, como es
el de propiedad propiamente tal, Por eso, el trmino facultad tambin pareci equvoco. Seala
que quien habla fue el autor de la indicacin para usar la palabra libertad, con gran escepticismo
de los dems miembros de la Subcomisin. Deja constancia de que se bas en la palabra
libertad, porque estudiando algunos textos de derecho constitucional, y especialmente el de
don Alejandro Silva Bascun, comprob que clasifican este tipo de garantas dentro de las
libertades, incluso el derecho de propiedad. Entonces, estim que si los constitucionalistas
clasifican esto dentro de la libertad, debe emplearse la palabra libertad, que le pareci
doctrinariamente ms adecuada. Pero el trmino a usar aqu es bastante delicado, porque si se
usa la palabra capacidad, puede ser restringido a la simple capacidad de goce o de ejercicio y
podra producirse como resultado que las incapacidades que consagran las leyes, que son muchas,
o la incapacidad absoluta que consigna el Cdigo Civil para determinadas personas, podran ser

inconstitucionales. La palabra facultad es ya un derecho subjetivo, y resulta que no es se el
espritu de esta garanta constitucional. Consagrar el derecho subjetivo de una persona para
acceder a todo tipo de propiedad, es muy amplio.

El seor SILVA BASCUN dice que no le convence este aspecto del derecho subjetivo, porque
evidentemente una persona no puede pretender llegar a ser titular de un derecho subjetivo si ya
est consagrado en el ordenamiento jurdico en favor de otra persona. Es decir, todo derecho
tiene como limitacin el derecho configurado por otra persona. De manera que cuando se
establece un derecho en la Constitucin, no significa negar o derogar el derecho de los dems. El
nuevo derecho tendr que ocupar un vaco o crearse cuando nadie lo tenga antes.

El seor GUZMAN pregunta al seor Eyzaguirre por qu no se emple derechamente la expresin:
el derecho a la propiedad privada de toda clase, etctera, en lugar de referirse a la libertad para
adquirir el dominio, cuando lo que en realidad se quiere garantizar en trminos bien directos es el
derecho a la propiedad privada.

El seor EYZAGUIRRE (Presidente de la Subcomisin de Derecho de Propiedad) responde que la
expresin derecho a la propiedad privada es mucho ms equvoca todava, porque qu significa
el derecho a la propiedad? Es un derecho real a la propiedad ajena?

El seor GUZMN, en ese caso, comparte el criterio del seor Silva Bascun. Cree que toda
consagracin de derechos que se hace supone que est limitada por el derecho que tienen los
dems, como mnimo, sin perjuicio de los dems que establezca la ley en aras del bien comn.
Cree que el derecho a la propiedad privada es un trmino que tiene un significado conceptual,
doctrinario e histrico, perfectamente claro y ntido.

El seor ORTUZAR (Presidente) concuerda plenamente con el seor Guzmn. Le parece que si se
ha consagrado una garanta constitucional que asegura el derecho de propiedad, es obvio que si se
va a establecer otra que va a consagrar el derecho a la propiedad, evidentemente va a tener un
sentido diferente, y el nico sentido que puede tener es el derecho a adquirir el dominio de bienes
para poder incorporarlos al patrimonio privado.

El seor EVANS apunta que, entonces, habra que explicar lo que significa el derecho a la
propiedad.

El seor GUZMAN dice que se podra dejar constancia en acta; pero tiene una gran ventaja: que en
realidad los trminos derecho a la propiedad y derecho de propiedad estn acuados por un
significado generalizadamente aceptado dentro de la filosofa del derecho, de la filosofa poltica,
de la doctrina poltica. Son trminos muy claros, a su juicio.

El seor ORTUZAR (Presidente) dice que tiene tanta razn el seor Guzmn, que el inciso segundo
clarifica todava ms el sentido del inciso primero, cuando permite reservar al dominio nacional o
del Estado determinados bienes.

El seor EVANS expresa tener serias dudas acerca del derecho a la propiedad privada. Pregunta
qu objeto tiene, entonces, consagrar el derecho de propiedad. Si se est consagrando el derecho
a la propiedad privada, obviamente que toda la garanta del derecho de propiedad carece de
sentido. Ya est dicho. Bastara con decir el derecho a la propiedad privada. Y vienen todas las
normas sobre expropiacin y reserva al Estado. Cree que hay una confusin, porque la explicacin

dada por el seor Presidente de lo que es el derecho a la propiedad privada, corresponde, en
verdad, a lo que se llama derecho de propiedad en sus diversas especies.

El seor ORTUZAR (Presidente) precisa que el precepto anterior est protegiendo el derecho de
propiedad privada adquirido, como se dijo muchas veces, por lo dems. Este otro es
prcticamente el derecho a ser propietario.

El seor EVANS observa que si la Constitucin garantiza el derecho de propiedad adquirido, es
obvio que est envuelto un derecho que es anterior y que no necesita ser establecido, que es el
derecho de adquirir bienes.

El seor ORTUZAR (Presidente) recalca que la disposicin tiene otro sentido. Lo que se ha querido
destacar aqu es el derecho prioritario, en cierto modo, de los particulares a incorporar bienes que
la naturaleza y que la providencia cre para incorporarlos a su patrimonio privado, con preferencia
al Estado. De tal manera que solamente por excepcin estos bienes pueden reservarse al dominio
nacional o del Estado. Ese es el sentido y alcance.

El seor EVANS aclara que si es se, se queda con la redaccin que propone la Subcomisin.

El seor GUZMAN ve el problema del modo que seala a continuacin. El derecho a la propiedad
es el derecho en potencia, mientras que el derecho de propiedad es el derecho en acto. Es
evidente que si se reconoce un derecho en acto, es porque se presupone el reconocimiento del
derecho en potencia y la transformacin de ste en derecho en acto.


Actas oficiales de la Comisin Constituyente, Biblioteca del Congreso Nacional, Sesin 197 de
fecha 01.04.1976, Chile (Consultar online en:
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_VI_Comision
_Ortuzar.pdf)

Preguntas de inicio

En qu consiste el derecho a la propiedad?
Cul es la diferencia con el derecho de propiedad?
Se asegura que todas las personas tengan propiedad?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 47

derechos y deberes Constitucionales. Orden Pblico Econmico. Se estudia el derecho de
propiedad, los principios y disposiciones comunes aplicables al dominio sobre toda clase de
bienes.

Lectura Previa

I. LA CUESTIN EN EL SISTEMA JURDICO CHILENO. EL FENMENO DE LA PROPIETARIZACIN DE
LOS DERECHOS Y LA CONFUSIN DE LOS PLANOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LA PROPIEDAD

Si se pudiera caracterizar el estado actual de la dogmtica en torno a la garanta del derecho de
propiedad en Chile, creo que la expresin ms significativa sera la de subjetivismo, esto es, de
un acentuado predominio de lo subjetivo o de lo perteneciente o relativo al sujeto (en este caso el
titular del derecho), considerado en oposicin al mundo externo.
7

Esto encuentra su fundamento en la adopcin de un concepto unitario y abstracto de propiedad,
que en muchos casos precede al anlisis y a la valoracin del derecho positivo, establecindose as
un concepto a priori al cual el intrprete debe adaptar posteriormente los diversos supuestos.
8

De esta manera, esta visin unidimensional de todos los derechos constitucionales hace que el eje
de su construccin sean las situaciones jurdicas concretas, as como todo el sistema de garantas
que la Constitucin establece para su proteccin. Dadas estas circunstancias, el derecho subjetivo
aparece como un reducto inexpugnable por parte de los poderes pblicos, una especie de fuerte o
coraza que separa el mbito de lo pblico y lo privado. Por eso no es de extraar que este sistema
haya llegado a su ms alta expresin a travs del reconocimiento de una suerte de congelacin del
rgimen jurdico, desconociendo al legislador no slo la facultad de configurar los derechos, sino
tambin del poder de modificar o abrogar las normas que hayan conferido previamente algn
poder o facultad, sobre todo, si son de contenido patrimonial.

Las causas de este fenmeno se encuentran en la historia reciente que ha vivido Chile, la que en el
mbito jurdico-constitucional devino en un fortalecimiento del derecho de propiedad (destinado
a defender a los propietarios antes que la institucin jurdica). Tal como ocurri en el sistema
jurdico alemn de los aos veinte, en Chile los primeros pasos se dieron con el objeto de dar
proteccin a un conjunto de derechos e intereses patrimoniales que no se correspondan con el
concepto tradicional de propiedad, lo que se fue gestando en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia (CSJ) de fines de los aos sesenta. Este proceso conocido como
propietarizacin de los derechos se consolida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(TCCh) de la dcada de los aos noventa. Sin lugar a dudas, este es un importante avance de la
dogmtica constitucional chilena, pero se gest de una forma no del todo conveniente, ya que si
bien otorga proteccin a todo tipo de derechos patrimoniales ha producido una serie de
consecuencias colaterales, dado que el adversario a enfrentar era el legislador, con todo su
abanico de leyes sociales, que a juicio de una parte importante de jueces y juristas venan a
significar un paulatino socavamiento de los contenidos fundamentales del derecho de propiedad
privada.
9
La disputa estaba servida en los peores trminos: antes que garantizar derechos
patrimoniales concretos, se debe impedir al legislador todo cercenamiento o limitacin de las
facultades contenidas en el abstracto y unitario concepto de propiedad. Es decir, no se distinguen

los distintos planos que puede tener la propiedad, ya sea como rgimen jurdico (plano objetivo) o
como derecho (plano subjetivo). La propiedad es simplemente unitaria e ilimitada frente a la
accin de los poderes pblicos, dentro de los cuales se encuentra el legislador.

Dedicaremos los siguientes apartados a estudiar las causas histricas mediatas de todo este
proceso. Iniciaremos nuestro anlisis a partir de la forma que asume la garanta de la propiedad en
los textos constitucionales chilenos, cuestin que vincularemos posteriormente con las
peculiaridades del sistema de control constitucional asumido a partir de 1925, y que marca una
interpretacin centrada exclusivamente en la funcin subjetiva de la garanta de la propiedad en el
Derecho chileno, para concluir con un estudio de la evolucin jurisprudencial al amparo de la
Constitucin de 1980.

II. LA GARANTA DEL DERECHO SUBJETIVO DE PROPIEDAD PRIVADA EN LAS CONSTITUCIONES
CHILENAS

Al momento de regular y garantizar el derecho de propiedad, las Constituciones contemporneas
han separado la garanta de la propiedad como rgimen jurdico del derecho subjetivo de
propiedad. Sin embargo, esto es un proceso reciente, desconocido en los textos previos al siglo XX.
Por tal razn, no es de extraar que de los textos constitucionales chilenos anteriores a la actual
CPR, especialmente en las constituciones decimonnicas, se desprenda un alcance limitado de
esta garanta a su mera funcin subjetiva de proteccin del derecho, siendo el principal
mecanismo la garanta expropiatoria, sin mencin alguna a la forma o modalidades que adopta su
rgimen jurdico.
Como hemos sealado, esta circunstancia no constituye ninguna novedad, pues la mayora de las
constituciones liberales del siglo XIX estaban fuertemente influenciadas por la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 16 de agosto de 1789 (artculos 2 y 17), y las
constituciones chilenas de aquella poca no fueron una excepcin. As, tanto en el mbito poltico,
a travs de liberalismo, como en el plano jurdico, con las corrientes racionalistas, se construye un
derecho a base y en funcin del individuo, dotado de poderes por el orden jurdico, bajo la forma
de derechos subjetivos.

De esta forma, la propiedad aparece como un derecho subjetivo, liberado de toda atadura y
estrechamente vinculado a la libertad personal. El primer texto que se refiere a esta materia es la
Constitucin Provisoria de 1818 en su artculo 9.
10
Los textos posteriores (1822, 1823 y 1827)
insisten en esta funcin subjetiva centrada en el resguardo de la integridad patrimonial.
11

La Constitucin de 1833, texto constitucional de ms prolongada vigencia en Chile, tambin sigue
esta lnea de una forma ms acentuada, como se desprende de artculo 12 N 5.
12
El texto
garantiza que las propiedades de todos los habitantes no sern violentadas, pero nada dice de la
forma, modalidades o caractersticas de este derecho, el que se da por supuesto, en una suerte de
remisin a la legislacin civil vigente en la poca, heredera de la tradicin castellano-indiana.

Con la entrada en vigencia del Cdigo civil chileno de 1857 (CCch) se establece el rgimen jurdico
general de la propiedad, vigente hasta la fecha, y que completa en todos sus perfiles lo que se
denomina el perodo de la propiedad liberal o individualista.
13
No hay por lo dems sorpresas o
novedades en la materia, ya que la propiedad se concibe como un derecho absoluto, lo que estaba
en armona con lo dispuesto en la Constitucin de 1833.
14
Tampoco exista el temor de que el
rgimen de la propiedad fuera alterado sustancialmente o pudiera desaparecer por un audaz
legislador que pretendiera alterar el espritu que inspiraba a la Carta Fundamental, puesto que las

fuerzas polticas y el sistema social en general tenan una clara inclinacin liberal, basada en una
democracia censitaria, al margen de las amenazas anarquistas o socialistas, las que slo se
hicieron notar bien entrado el siglo XX.

Fue en virtud de estas circunstancias que nunca se concibi un posible vaciamiento de la garanta
constitucional por la va legislativa, ya que el sistema poltico liberal vigente se encarg de que
existiera una perfecta sintona entre la Constitucin y la legislacin. No era necesario establecer un
mecanismo o instrumento de proteccin de la institucin de la propiedad, ya que este rgimen
estaba asentado en la cultura jurdica de la poca y la preocupacin principal era, ante todo, la de
proteger a los propietarios de los actos estatales que significaran un menoscabo en su derecho.

La Constitucin de 1925, que marca una nueva etapa denominada de la propiedad limitada,
sigue en su texto original lo dispuesto en la Constitucin de 1833, artculo 10 N 10.
15
Una de las
principales caractersticas de la Constitucin de 1925 es la notable influencia del
constitucionalismo social. Su texto, especialmente el artculo 10, contiene un importante
nmero de clusulas econmicosociales que ya haban comenzado a surgir con los textos
fundamentales de Mxico (1917) y Alemania (1919). Por tales razones, el apartado final del
artculo 10 N 10 contiene mencin a las limitaciones a que est sometida la propiedad en pos del
orden social y de los intereses generales, marcando una nueva etapa en la evolucin de este
derecho.
16
Sin embargo, la garanta de la propiedad contina centrada en la perspectiva individual
del derecho, concebida como inviolabilidad de las propiedades, ms que en la existencia de un
rgimen jurdico objetivo que estableciera a la propiedad privada como principal mecanismo de
atribucin y aprovechamiento de los bienes.

No obstante, la Constitucin de 1925 da los primeros pasos respecto de la funcin objetiva que
cumple el derecho de propiedad, es decir, la garanta del rgimen jurdico de la propiedad en el
uso y aprovechamiento de los bienes, aunque no de forma expresa, al reconocer que se pueden
imponer limitaciones a las propiedades privadas por razones de orden social y de intereses
generales, lo que significa que el constituyente habilita al legislador para hacer las
correspondientes modificaciones y/o modulaciones al rgimen jurdico general previsto en la
legislacin civil, a fin de reconducir el derecho de propiedad, dentro del marco del inters
individual de su titular, hacia los intereses generales, que son los que en definitiva justifican su
existencia y la titularidad privada.

La reforma constitucional introducida por la Ley N 16.615 de 1967 produce un cambio
significativo en la redaccin de la garanta de la propiedad, pues ya no se garantiza la inviolabilidad
de las propiedades, sino que el derecho de propiedad en sus diversas especies, incorporando
expresamente el concepto de funcin social. Con estos elementos ya existe una base positiva
importante para comenzar a distinguir la doble vertiente o dimensin de la propiedad, como
instituto jurdico y como derecho subjetivo, as como la doble funcin que cumple. Sin embargo,
los comentaristas de la poca y la jurisprudencia siguieron interpretando esta garanta limitada a
la proteccin de los derechos patrimoniales concretos. Es decir, para juristas y jueces la
Constitucin garantizaba el derecho subjetivo de propiedad, sin hacer mencin alguna a la
institucin. garantiza la inviolabilidad de las propiedades, sino que el derecho de propiedad en
sus diversas especies, incorporando expresamente el concepto de funcin social. Con estos
elementos ya existe una base positiva importante para comenzar a distinguir la doble vertiente o
dimensin de la propiedad, como instituto jurdico y como derecho subjetivo, as como la doble
funcin que cumple. Sin embargo, los comentaristas de la poca y la jurisprudencia siguieron
interpretando esta garanta limitada a la proteccin de los derechos patrimoniales concretos. Es

decir, para juristas y jueces la Constitucin garantizaba el derecho subjetivo de propiedad, sin
hacer mencin alguna a la institucin.



Cordero Quinzacara, Eduardo. La dogmtica constitucional de la propiedad en el derecho chileno.
Revista de Derecho, Vol. XIX N1, julio 2006, pp. 125-148. (Consultar online en:

Preguntas de inicio

En qu consiste el derecho de propiedad?
Qu es la propietarizacin de los derechos?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 48

derechos y deberes Constitucionales. Orden Pblico Econmico. Se estudia la importancia,
evolucin y especial regulacin constitucional sobre el derecho sobre la propiedad minera.

Lectura Previa

BASES CONSTITUCIONALES DE LA PROPIEDAD MINERA.

La Constitucin Poltica de 1980 ratifica el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible del Estado sobre las minas en su artculo 19 N 24, inciso 6. De este modo se
establece por tercera vez en nuestro ordenamiento jurdico a nivel constitucional el sistema
dominical (Ley N 17.450, Acta Constitucional N 3, y Constitucin Poltica de 1980).

La propiedad minera fue regulada minuciosamente por el constituyente de 1980, restringiendo de
este modo la libertad del legislador y estableciendo los siguientes puntos precisos como normas
constitucionales:

- Elev a nivel constitucional las obligaciones y limitaciones a que los predios superficiales estn
sujetos con el fin de facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de las minas. (Inciso 6, N
24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

- Dio carcter de ley orgnica constitucional a la ley que determinara las sustancias concesibles,
otorgara los derechos e impondra las obligaciones a los titulares de concesiones mineras de
exploracin y de explotacin, conservando a nivel de norma constitucional la prohibicin de
otorgar concesiones sobre los hidrocarburos lquidos y gaseosos. (Inciso 7, N 24, artculo 19,
Constitucin Poltica de 1980).

- Dio competencia exclusiva a los tribunales ordinarios de justicia para declarar la extincin, la
caducidad de las concesiones y la subsistencia del derecho del concesionario sobre ellas. (Inciso
8, N 24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

- Estableci la constitucin de las concesiones a travs de resolucin judicial. (Inciso 7, N 24,
artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

- Determin la irretroactividad de las causales de caducidad y de simple extincin del dominio
sobre las concesiones. (Inciso 7, N 24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

- Estableci la existencia de concesiones mineras de exploracin, de explotacin y de concesiones
administrativas y contratos de operacin.(Inciso 7, N 24, artculo 19, Constitucin Poltica de
1980).

- Otorg la garanta constitucional al dominio del titular sobre su concesin minera. (Inciso 9, N
24, artculo l9, Constitucin Poltica de 1980).

- Seala para el titular de la concesin minera la obligacin de desarrollar la actividad necesaria
para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento, y le indic al legislador que el

rgimen de amparo de la propiedad Minera debera tender directa o indirectamente a obtener el
cumplimiento de dicha obligacin.(Inciso 7, N 24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

Al analizar el inciso 6, del N 24, del artculo 19, de la Constitucin Poltica actual hemos sealado
que atribuye al dominio del Estado sobre las minas diversas caractersticas esenciales que lo
configuran. En efecto, establece la Constitucin que el dominio del Estado es un dominio absoluto,
es decir se trata de un derecho que el Estado ejerce sobre todas las minas excluyendo toda
relacin o dependencia. Es un dominio exclusivo, por cuanto lo detenta slo el Estado, sin que
coexista o se comparta con otro titular, excluyendo por lo tanto a cualquier otra persona inclusive
al dueo del suelo en el cual las minas se encuentren. Es tambin un dominio inalienable, y ello
significa en primer lugar que el Estado lo conserva en forma permanente, pero tambin implica
una limitacin al Estado por cuanto ste no puede desprenderse de l en ningn momento, no
puede enajenarlo. Y es, finalmente un dominio imprescriptible porque el Estado no pierde este
derecho, ni los particulares lo adquieren por la posesin continuada durante un cierto lapso de
tiempo.

Anteriormente hemos tenido oportunidad de observar cmo durante la gestacin del texto
constitucional vigente, a travs de los proyectos de la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin y del Consejo de Estado, se propuso modificar el precepto constitucional que
estableca el dominio absoluto del Estado sobre las minas, estableciendo, en cambio, una especie
de potestad general del Estado sobre las minas, a la cual se denominaba dominio eminente. Sin
embargo, como sealramos, la Junta de Gobierno al conocer y despachar el proyecto definitivo
del texto constitucional, modific radicalmente el criterio sustentado en los referidos proyectos,
ratificando en definitiva el dominio absoluto del Estado. De tal manera, la naturaleza del dominio
del Estado sobre las minas est, a nuestro juicio, claramente establecida en la Constitucin actual.

Sin embargo, ha existido una tendencia que pretende desconocer la naturaleza del dominio del
Estado sobre las minas, atribuyendo a este dominio absoluto del Estado las caractersticas que
corresponden a la concepcin del dominio eminente, a pesar de los trminos categricos del
precepto constitucional que regula esta materia.
49

En el informe tcnico elaborado por el ex Ministro de Minera Jos Piera E., se indica que El
Estado tiene un dominio subsidiario sobre las minas, el cual le permite mantener una tuicin
general sobre los derechos mineros y reconocer a los particulares facultades con validez y sin
vinculaciones a otros titulares.
50

Esta interpretacin ha sido criticada con justicia por cuanto el concepto de dominio que la
Constitucin atribuye al Estado es claramente un concepto de dominio pblico y es tambin
indiscutible que, en consecuencia, los derechos de los particulares van a ser aquellos emanados de
una concesin. Ambos conceptos de Derecho Pblico, configuran, aunque con matices especiales,
el rgimen constitucional de dominio pblico minero en nuestro pas. En este sentido, se ha
sealado que el informe tcnico citado no aclara cul es el dominio principal y cul es el
subsidiario, y ante la imposibilidad de concluir en nuestro ordenamiento jurdico constitucional
que el dominio principal radica en los particulares, debemos forzosamente concluir que el
dominio subsidiario del Estado no pasa de ser una figura literaria y que la tesis del dominio
subsidiario del Estado no aclara la naturaleza jurdica del dominio del Estado sobre las minas en el
rgimen de la Constitucin de 1980.
51
En suma, pensamos que interpretaciones como la descrita
en el informe tcnico referido desvirtan la naturaleza pblica del dominio del Estado sobre las
minas establecido en la Constitucin de 1980.

Como consecuencia del carcter de dominio pblico del Estado sobre las minas establecido en el
inciso 6 del N 19 del artculo 24 de la Constitucin de Poltica de 1980, el inciso 7 de dicha
disposicin constitucional indica que el acto en virtud del cual se otorgan los derechos mineros a
los particulares es la concesin, que crea y radica en ellos, derechos de que antes carecan. Dicho
precepto seala que corresponde a la ley, de carcter orgnica constitucional, determinar sobre
cules sustancias se pueden otorgar concesiones de exploracin o de explotacin, sealar su
duracin temporal, establecer los derechos que conferirn y las obligaciones que impondrn, y el
rgimen de amparo al que estarn sometidas, el cual deber tender a obtener el cumplimiento de
la obligacin del titular de la concesin relativa a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer
el inters pblico que justifica su otorgamiento.

La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no
susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o
por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin (Inciso 10, N
24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

Con fecha 21 de enero de 1982 fue promulgada la Ley N 18.097, orgnica constitucional sobre
concesiones mineras. Por otra parte, el 26 de septiembre de 1983 fue promulgado el Cdigo de
Minera (publicado en el Diario Oficial N 31.694, el 14 de octubre de 1984).

Al analizar la naturaleza de los derechos mineros de los particulares de acuerdo con la actual
normativa a nivel constitucional, orgnico constitucional y simplemente legal, constatamos que,
como consecuencia del dominio pblico que la Constitucin atribuye el Estado sobre las minas, los
derechos que la Carta Fundamental reconoce a los particulares sobre stas se expresan a travs de
una concesin (Incisos 6 y 7, N 24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

Cabe destacar que desde la poca de vigencia de las Ordenanzas de Minera de Nueva Espaa
hasta la actual Constitucin Poltica, la legislacin minera en nuestro pas ha configurado los
derechos de los particulares sobre las minas en la forma de una concesin.
Para Otto Mayer la concesin es un acto jurdico de Derecho Pblico, en virtud del cual se crean
derechos y deberes, se configura como un acto administrativo cuyo contenido consiste en que por
l se d al sbdito un poder jurdico sobre una manifestacin de la administracin pblica,
constituyendo un elemento de la esencia de la concesin la creacin de derechos pblicos
subjetivos.
52

La legislacin actual ha dado a las concesiones mineras las siguientes caractersticas:

- Su origen constitucional. Las concesiones mineras estn consagradas en la Constitucin Poltica
del Estado desde la dictacin de la ley N 17.450, de 16 de Julio de 1971, y actualmente en los
incisos 7 y siguientes, N 24, del artculo 19 de la Constitucin Poltica de 1980).

- La Constitucin entrega la regulacin de algunos aspectos esenciales de las concesiones mineras
a una ley de carcter orgnica constitucional, para darles de este modo una mayor estabilidad.
(Inciso 7, N 24, artculo 19 de la Constitucin Poltica de 1980).

- El inters pblico que fundamenta su otorgamiento. En efecto, la Constitucin establece en el
inciso 7, N 24, del artculo 19, que las concesiones mineras obligan al dueo a desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. De este modo

se impone a los concesionarios la obligacin de explorar o de explotar, segn el caso, y se agrega
que el rgimen de amparo deber tender directa o indirectamente al cumplimiento de esta
obligacin.

- El carcter judicial de su otorgamiento. Las concesiones mineras se constituyen en virtud de
resolucin judicial, quitndole as toda ingerencia al poder administrativo en su constitucin.
(Inciso 7, N 24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

- La irretroactividad de las causales de caducidad y extincin del dominio del titular de la
concesin. En efecto, en el inciso 7, N 24, del artculo 19, la Constitucin establece que las
causales de caducidad que la ley contemple para el caso de incumplimiento o de simple extincin
del dominio sobre la concesin deben estar establecidas al momento de otorgarse sta.

- La competencia judicial en materia de declaracin de extincin de las concesiones mineras y
respecto de las controversias relativas a su caducidad o extincin del dominio sobre ellas. Esta
caracterstica reafirma la configuracin especial de las concesiones mineras en nuestro pas, por
cuanto se excluye absolutamente la competencia de la autoridad administrativa para ponerles
trmino.(Inciso 8, N 24, artculo 19, Constitucin Poltica de 1980).

Para precisar la naturaleza y alcance de los derechos que la concesin minera otorga a los
particulares, sealaremos las siguientes caractersticas legales de estos derechos:

- Son derechos reales (derechos reales administrativos), que el Estado otorga a los titulares de las
concesiones para explotar las sustancias mineras, para disponer libremente de ellas, y que se
ejercen sin respecto a determinada persona, siendo oponibles incluso al Estado. (Artculo 2, ley
N 18.097);

- Son derechos inmuebles, por cuanto recaen, se poseen y se ejercen sobre un bien inmueble, y
que se rigen por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, con la sola salvedad de las
disposiciones de la ley orgnica constitucional y del Cdigo de Minera. (Artculo 2, 1ey N
18.097);

- Son derechos que se poseen en forma independiente y distinta al dominio del suelo superficial,
aunque ambos tengan un mismo dueo.(Artculo 2, ley N 18.097);

- Son derechos susceptibles de transferencia por acto entre vivos y de transmisin por causa de
muerte.(Artculo 2, ley N 18.097);

- Son derechos susceptibles de hipoteca y de cualquier otro derecho real y en general de cualquier
otro acto o contrato civil o mercantil, (artculo 2, Ley N 18.097);

- El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional del
N 24, artculo 19, de la Constitucin Poltica actual);

- En el caso de la concesin minera de explotacin, el titular tiene respecto de ella un derecho de
duracin indefinida. La concesin minera de exploracin, en cambio, no puede durar ms de
cuatro aos (Artculo 17, Ley N 18.097).

Finalmente, cabe destacar que la doctrina se ha inclinado por caracterizar los derechos mineros de

los particulares como derechos reales administrativos, es decir, como aquellos derechos que,
nacidos de una concesin, tienen por objeto una dependencia del dominio pblico.
53
En este
sentido, los derechos mineros renen las siguientes caractersticas:

a) Son derechos subjetivos pblicos;
b) Son derechos reales administrativos. Concretamente, los derechos mineros constituyen una
clase especial de derechos reales administrativos, denominados derechos de aprovechamiento
minero;
c) Tienen por objeto un bien de dominio pblico;
d) Nacen de una concesin.
54



Ziga Urbina, Francisco. Constitucin y Dominio Pblico (Dominio Pblico de Minas y Aguas
Terrestres. Revista Ius et Praxis, 11 (2): 65 - 101, 2005. (Consultar online en:

Preguntas de inicio

Quin es el titular del dominio sobre las minas y cul la caracterstica de este dominio?
Existe distincin entre la propiedad minera y el dominio sobre el terreno superficial?
Qu es una concesin minera y cules sus caractersticas?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 49

derechos y deberes Constitucionales. Orden Pblico Econmico. Se estudia la importancia,
evolucin y especial regulacin constitucional sobre los derechos sobre las aguas y la propiedad
intelectual e industrial.

Lectura Previa

2. RELACIN ENTRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y DOMINIO PBLICO

Expresado en forma simple, podemos conceptualizar la propiedad intelectual "como un conjunto
de derechos temporales, exclusivos y excluyentes destinados principalmente a impedir
falsificaciones o copias no autorizadas de las creaciones -materiales o inmateriales- del intelecto
humano"
5
. De ello, deducimos por un lado, que toda utilizacin de creaciones o producciones
intelectuales requiere de la autorizacin de su creador o productor titular, y por el otro, que estos
derechos constituyen un verdadero monopolio temporal en la explotacin comercial de inventos u
obras, concedido a una persona -natural o jurdica- quien ser el creador intelectual o su
cesionario.

Por su parte, la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) entrega la siguiente definicin: "Los
derechos de propiedad intelectual son aquellos que se confieren a las personas sobre las creaciones
de su mente. Suelen dar al creador derechos exclusivos sobre la utilizacin de su obra por un plazo
determinado"
6
.

Esta exclusividad requiere ser resguardada legalmente, pues constituye el incentivo tanto para la
investigacin y desarrollo de nuevas tecnologas como para la creacin de obras literarias,
artsticas o cientficas. Desde un punto de vista netamente econmico, el inventor o creador
puede considerarse un "inversionista" que asume riesgos, e invierte dinero, tiempo y trabajo en un
proyecto cuyo resultado esperado es una creacin novedosa u original. Pero antes de emprender
el proyecto y decidirse a realizarlo, este "inversionista" evaluar costos y beneficios, es decir la
relacin entre la inversin inicial y el retorno esperado. Evidentemente este enfoque econmico
no considera beneficios para la persona creadora derivados de la bsqueda de realizacin
personal, del seguimiento de su vocacin y del impulso creador innato, que confluyen a la hora de
emprender tareas investigativas y, especialmente en la creacin de obras literarias o artsticas.

Por su parte, el dominio pblico, tambin llamado frecuentemente "patrimonio comn", lo
podramos definir como el estado jurdico consistente en el libre acceso y utilizacin de creaciones
intelectuales, sean estas expresiones o innovaciones industriales u obras sujetas al derecho de
autor, sin que nadie pueda hacer valer derechos intelectuales sobre las mismas. En consecuencia,
implica la no existencia de la exclusividad inherente a los derechos de propiedad intelectual, sin
que persona alguna pueda "apoderarse", apropiarse o volver a implantar exclusividad sobre la
respectiva creacin
7
. La determinacin de este espacio de "informacin y conocimientos libres y
liberalizados" si bien es entregado a la ley, se encuentra expuesta al debate poltico coyuntural,
razn por la cual genera arduas discusiones ideolgicas.

De acuerdo a lo visto al definir la propiedad intelectual, los diversos derechos que la integran se
caracterizan especialmente por su temporalidad. Con ello pudiera llegar a sostenerse que el

dominio pblico se configura simplemente por los derechos de propiedad intelectual cuyo plazo
de vigencia haya expirado en el tiempo, y como las marcas no expiran en el tiempo mientras se
renuevan, no habra dominio pblico a su respecto. Sin embargo, estimamos que existen otras
importantes fuentes del dominio pblico: las exclusiones, limitaciones y excepciones de derechos
intelectuales. En efecto, el sistema jurdico de la propiedad intelectual es demarcado por un lado,
por ciertas exclusiones, excepciones o limitaciones, y por el otro, a travs de plazos de proteccin
de los derechos intelectuales; ambos influyen directamente en la extensin del campo del dominio
pblico. En otras palabras, aquella "propiedad comn" recae principalmente sobre las creaciones
intangibles que no son susceptibles de ser protegidos a travs de la propiedad intelectual o cuyos
derechos intelectuales ya hayan expirado en el tiempo.

Esta distincin de las fuentes del dominio pblico nos permite establecer la siguiente clasificacin
de dominio pblico:

1) dominio pblico estable o permanente en el tiempo, que incluye aquellos
conocimientos o creaciones no susceptibles de ser reivindicado a travs de un
derecho de propiedad intelectual por el hecho de que una ley los excluye de
tal mbito. Sera el caso de las exclusiones de derechos de propiedad
industrial y limitaciones y excepciones del derecho de autor que por lo
general son taxativamente enumerados por la ley.
2) dominio pblico creciente en el tiempo, que se incrementa da a da
precisamente por el vencimiento del plazo legal de proteccin de los
derechos de propiedad intelectual. Est compuesto por creaciones
intelectuales e industriales que se liberan del mbito de proteccin de la
propiedad intelectual. En el caso de los derechos de patente, este
conocimiento liberado ya posee cierta antigedad, por lo cual muchas veces
resulta obsoleto y superado por conocimientos que han emergido con
posterioridad; por lo mismo su valor cientfico puede ser reducido.

Con lo anterior queda claro que el dominio pblico ha sido concebido como un "espacio" residual,
pudiendo describirse como la faz negativa de los derechos individuales de propiedad intelectual
susceptibles de proteccin legal.

Evidentemente el dominio pblico beneficia a la comunidad como un todo, pero tambin juega un
rol esencial en la generacin de nuevas creaciones y producciones intelectuales, y por ende para
investigadores, cientficos, educadores, artistas, autores y creadores que requieren acceder al
estado de la tcnica y de la cultura. Para comprender esta relacin, hay que explicar en forma
previa, un supuesto comn a prcticamente toda actividad creativa-inventiva: hoy en da, todo
avance tecnolgico, cientfico y cultural no es un hecho aislado, sino que debe mirarse dentro del
contexto complejo propio de toda creacin inserta en uno o ms sectores del conocimiento de la
humanidad. As toda creacin intelectual o industrial es generada aprovechando los esfuerzos
colectivos desarrollados por muchas generaciones de creadores o investigadores anteriores.
Pudiramos decir que "no hay nada enteramente nuevo". Siguiendo el razonamiento, observamos
que el acervo existente de conocimientos y creaciones humanas puede estar vlidamente
amparado por un registro de propiedad intelectual, o puede integrar el "patrimonio comn de la
humanidad"
8
. Esta distincin es importante para los nuevos creadores-inventores, puesto que en
el primer caso tendran que pagar a los titulares del derecho intelectual vigente por la utilizacin
del conocimiento necesario para desarrollar y comercializar algo nuevo, mientras que en el
segundo caso, la utilizacin de los conocimientos pertenecientes al dominio pblico es gratuita y

de libre acceso. Pero el hecho de basar una nueva creacin o invencin en derechos intelectuales
vigentes, no solo implica un encarecimiento del proceso creativo-inventivo, sino que adems no
existe garanta o certeza de poder a su vez proteger el resultado dentro del sistema de propiedad
intelectual, ni de poder difundirlo con posterioridad. De ms est sealar que calificar en estas
circunstancias, el carcter novedoso u original de una invencin u obra es una tarea que tiene un
alto grado de relatividad (que vara de pas a pas en el caso de la propiedad industrial), puesto que
generalmente resulta muy difcil determinar hasta qu punto una obra o invencin, que incorpora
legtimamente elementos de otras creaciones intelectuales ya registradas, mantiene ese carcter.

En suma, considerar la relevancia del dominio pblico tiene amplias consecuencias en el desarrollo
continuo de la tecnologa, de las ciencias y de las artes, puesto que dicho espacio pblico no solo
se constituye para un goce pasivo del pblico, sino que servir directamente al inters privado de
quienes activamente deseen seguir investigando, desarrollando o creando innovaciones u otro
tipo de expresiones intelectuales. El dominio pblico, al igual como la propiedad intelectual,
asegura la difusin del estado del arte y de la tcnica. En efecto, son ciertos intermediarios, tales
como las bibliotecas, museos, archivos, establecimientos educacionales e instituciones
acadmicos, los que cumplen un rol de diseminacin de los contenidos al alcance de todos los
integrantes de la sociedad.

Esta funcin del dominio pblico en el avance de las ciencias y de la cultura, ha sido reconocida
por numerosos declaraciones y recomendaciones internacionales
9
.

Si bien el dominio pblico puede considerarse un concepto universal que beneficia a todos los
hombres sin considerar nacionalidades, hay que precisar que la efectiva delimitacin del campo de
la propiedad intelectual queda entregada a las legislaciones nacionales. Es de esta forma como
queda definido para cada pas un espacio residual ms o menos amplio, que corresponde al
dominio pblico del respectivo pas y que es aprovechable por nacionales y extranjeros por igual.
Al respecto, solo basta pensar en las normas sobre impatentabilidades o plazos de proteccin de
los derechos intelectuales que generalmente varan de un Estado a otro. Naturalmente existen
ciertos componentes bsicos que son considerados dominio pblico en todos los pases del
mundo, y en esos casos podemos realmente hablar de "patrimonio comn de la humanidad"
10
.
Ejemplo tpico para ello son las obras clsicas sean de la literatura universal, de msica clsica,
etc., pero tambin conocimientos tecnolgicos histricos, como son los inventos correspondientes
a la poca de la Revolucin Industrial.




Schmitz Vaccaro, Christian. Propiedad Intelectual, Dominio Pblico y Equilibrio de Intereses.
Revista Chilena de Derecho, vol. 36 N 2, pp. 343 - 367 [2009] (Consultar online en:

Preguntas de inicio

Por qu es importante proteger la propiedad intelectual?
Cul es la diferencia con el dominio pblico?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 50

derechos y deberes Constitucionales. Supragaranta de la seguridad jurdica y recurso de
proteccin. Se estudia el derecho a la certeza o seguridad jurdica que sirve como criterio o pauta
rectora en el entendimiento e implementacin de los dems preceptos constitucionales. La
certeza legtima es un valor jurdico que protege no slo a los gobernados sino que tambin a los
gobernantes entre s y frente a los primeros. Respetar la esencia o contenido sustancial de los
derechos es una exigencia impuesta a todas las autoridades pblicas. Se protege as el contenido
esencial de los derechos, libertades, igualdades e inviolabilidades, que es inafectable por el
legislador y los dems rganos estatales. No se puede, por tanto, afectar la esencia o ncleo
inalterable de los derechos ni la ley puede imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
el libre ejercicio de los derechos asegurados en la Carta Fundamental. Adems, se estudia la
primera parte del recurso de proteccin, su importancia y finalidad, las causales y los derechos y
libertades amparados por esta accin constitucional.

Lectura Previa

2. La delimitacin, los lmites y limitaciones de los derechos.

2.1. La delimitacin y los lmites de los derechos.

Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantas y posibilidades de
actuacin) y sus fronteras o lmites. En otras palabras, delimitar es determinar el mbito de
realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos.
Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos: el identificar el
mbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por ste; y el tratamiento jurdico
contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a
su proteccin constitucional
(14)
.

As, en cada norma, la Constitucin concreta el tratamiento jurdico de ese sector de la realidad y
especifica el contenido de la proteccin misma otorgada por el derecho, dicha exgesis debe
realizarse en el contexto de una interpretacin unitaria, sistemtica y finalista de la Constitucin,
lo que delimita el derecho en sus lmites intrnsecos, vale decir, aquellos que dependen de su
propia naturaleza.

Todo derecho en este sentido es limitado ya que ampara slo el contenido del derecho
garantizado constitucionalmente, el cual tiene presente el contenido de los dems derechos y
bienes constitucionalmente garantizados.

La Constitucin siempre prefigura el derecho y lo determina en su contenido esencial, pero en
ciertas ocasiones no realiza su configuracin, la cual la deja en manos del legislador en los casos
que ella expresamente lo autoriza.

El lmite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El lmite es parte de la
estructura del derecho y considera todos los dems derechos y bienes constitucionalmente
protegidos. El lmite de un derecho presupone la existencia de un contenido constitucionalmente
protegido prefijado dentro del cual conlleva un lmite como contorno o frontera.

Los lmites o fronteras de los derechos consideran los dems bienes y derechos
constitucionalmente protegidos por el ordenamiento jurdico, constituyendo un sistema integrado
y armnico.

La Constitucin constituye un sistema armnico y coherente de derechos, donde cada una de sus
normas es til para determinar tanto la delimitacin de los derechos como las limitaciones
(restricciones) a las que ellos podrn estar sujetos.

Como sostiene Konrad Hesse, la presunta contradiccin entre normas constitucionales se puede
solucionar de dos modos: establecer una decisin de jerarqua o preferencia en la aplicacin de una
de las normas constitucionales sobre la otra o intentar conseguir una optimizacin de forma que se
apliquen ambas normas constitucionales a la vez
(15)
.

Consideramos que no pueden utilizarse algunos enunciados constitucionales de derechos o bienes
jurdicos para anular otros; todos ellos son elementos constitutivos del orden constitucional que
no pueden entrar en contradiccin, pudiendo slo existir conflictos aparentes por una inadecuada
o deficiente delimitacin de los derechos, estos deben interpretarse siempre en el sentido de
darles un efecto til y la mxima efectividad, vale decir, optimizndolos dentro de su mbito
propio. Cada uno y todos los derechos pertenecen a un sistema, gozando de igual valor en
trminos materiales y axiolgicos. No hay norma alguna de la Carta Fundamental que autorice a
aniquilar un derecho o a desnaturalizarlo para favorecer a otro, a su vez todos ellos tienen
incorporado el lmite del bien comn, en la medida que las personas conviven en sociedad.

Los lmites de los derechos pueden clasificarse atendiendo a su formulacin, en lmites expresos y
generales (bien comn), lmites expresos y especficos para cada derecho (seguridad nacional,
moral, orden pblico, conservacin ambiental) o lmites implcitos, como puede ser la competencia
general del legislador para regular y desarrollar los derechos, en la medida que la Constitucin la
reconozca como tal, como ocurre en el caso espaol.

Tambin pueden clasificarse los lmites atendiendo a si ellos estn establecidos para asegurar a los
dems el disfrute de los mismos derechos o si ellos los lmites estn para impedir acciones daosas
para la sociedad (armoniza los derechos de cada uno con el bien comn).

A su vez, teniendo presente el criterio de aplicacin y eficacia, los lmites pueden ser clasificados
enlmites expresos y de eficacia inmediata que son aquellos que derivan directamente de la
Constitucin y que operan sin necesidad de intervencin legislativa
(16)
; o pueden ser lmites de
habilitacin, vale decir, lmites que habilitan al legislador para concretar limitaciones previstas en
la Constitucin.

2.2. La limitacin de los derechos en nuestro ordenamiento constitucional.

El concepto de limitacin de un derecho puede tener dos connotaciones, significa por una parte la
determinacin del contenido material del derecho, por otra parte, significa la imposicin de
restricciones al derecho. As, dependiendo de la connotacin utilizada, el concepto limitacin
consiste en poner fronteras a una cosa o una accin o fijar su extensin.

La limitacin en el sentido de restriccin o de ceir la realidad material o inmaterial de algo, est
contenida por los lmites, en la medida que el acto de limitar un derecho no puede llegar al punto

de desnaturalizarlo, transformndolo en otro, o haciendo imposible su reconocimiento y ejercicio,
como lo establece el artculo 19 N 26 de la Constitucin
(17)
.

La limitacin en cuanto restriccin del derecho es un acto que procede desde fuera e implica
alterar la condicin natural del derecho. La limitacin exterior al derecho se refiere a un lmite
constitutivo del derecho y no al carcter declarativo del lmite ya preexistente
(18)
.

La limitacin de los derechos en nuestro ordenamiento jurdico slo puede concretarse por el
rgano o la autoridad dotada de competencia por la Constitucin con ese fin, de acuerdo al
procedimiento y las formalidades establecidas para ello, de acuerdo a lo que establece nuestro
artculo 7 de la Carta Fundamental, en su inciso 1 y 2
(19)
.

As, solo la Constitucin y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitacin de los derechos
fundamentales, ya que su carcter de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento
constitucional expreso o implcito, como asimismo, por el hecho de que su regulacin est
reservada exclusivamente al legislador (Artculos 19 N26, 32 N 3 y 6; 63 y 64 de la Constitucin.
Ninguna norma constitucional habilita a ningn otro rgano o autoridad para introducir
vlidamente limitaciones-restricciones de los derechos fundamentales.

La Constitucin asegura, garantiza y promueve los derechos, como asimismo los delimita,
estableciendo limitaciones ordinarias y extraordinarias.

El legislador puede configurar y regular los derechos en los casos que autoriza la Carta
Fundamental, teniendo siempre como lmite la Constitucin, ya que cada derecho est llamado a
ejercerse libremente en su mbito propio, en armona con todos los dems derechos y bienes
constitucionales.

As los derechos fundamentales no pueden ser limitados o restringidos por el legislador en base a
bienes o principios infraconstitucionales no reconocibles explicita o implcitamente en el texto
Constitucional.




Nogueira Alcal, Humberto. Aspectos de una Teora de los Derechos Fundamentales: La
Delimitacin, Regulacin, Garantas y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Revista Ius et
Praxis, 11 (2): 15 - 64, 2005. (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

Qu es el derecho a la certeza o seguridad jurdica?
Qu comprende la esencia o contenido sustancial de los derechos?
Es posible afectar la esencia o ncleo inalterable de los derechos?
Cules son los requisitos para limitar los derechos fundamentales?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 51

derechos y deberes Constitucionales. Se contina con el estudio del recurso de proteccin, su
importancia y finalidad, las causales y los derechos y libertades amparados por esta accin
constitucional, y las normas procedimentales para su interposicin. Finalmente se estudian los
deberes constitucionales y sus caractersticas establecidas en los artculos 22 y 23 de la
Constitucin.

Lectura Previa

Vistos y teniendo presente:

1. Que en lo principal de la presentacin de fojas 7, doa mara lucina rodrguez cuevas,
abogada, recurre de proteccin en contra de la administracin edificios plaza italia, representada
por su administrador don francisco Klein lavin y contra la empresa de telefona movistar por la
instalacin y puesta en funcionamiento de dos antenas de telefona celular a menos de dos metros
de las ventanas del departamento que habita junto a sus hijos; explica que no se han cumplido los
requisitos legales pues no tienen autorizacin de la subsecretara de telecomunicaciones, que ello
les causa un dao psquico y fsico pues las antenas emiten un zumbido que se acrecienta con la
quietud de la noche, provocndoles trastorno en el sueo. Pide que se ordene la inmediata
suspensin del funcionamiento de las antenas emplazadas frente a las ventanas.

2. Que en el informe agregado a fojas 32, don manuel enrique Klein lavin seala que telefnica
mviles chile s.a. es arrendataria de espacios comunes del edificio y tiene dos antenas de micro
celdas de transmisin sobre la marquesina ubicada en la esquina costado norte y poniente del
edificio ubicado en calle Vicua mackenna n 05, conforme al contrato de arrendamiento
otorgado ante notario pblico. dicho contrato se otorg de conformidad al acuerdo del comit de
administracin de 23 de julio de 2008 y asamblea de copropietarios de 10 de junio de 1998. La
arrendataria deba realizar todos los trmites para el desarrollo del proyecto. en sntesis, sostiene
que los eventuales daos que pudieren afectar a la recurrente son de responsabilidad de movistar
y no de la administracin del edificio por lo que pide su rechazo a su respecto;

3. Que telefnica mviles chile s.a., en su informe agregado a fojas 111, sostiene que el recurso
no cumple las exigencias del artculo 20 de la constitucin poltica de la repblica ya que no
existen actos u omisiones arbitrarios ni ilegales ya que primeramente, es obligacin de la empresa
dotar y ampliar de cobertura para los telfonos mviles a travs de la instalacin de antenas. Los
espacios fueron arrendados de conformidad al acta de acuerdo del comit de administracin y
asamblea de copropietarios de 1998 y en ese lugar se efectuaron las instalaciones, habindose
cumplido estrictamente con la normativa aplicable, otorgndose debidamente la concesin
mediante decreto supremo exento n 7, de 5 de enero del presente ao. Se ha cumplido tambin
con la ordenanza general de urbanismo y construcciones. no se ha probado que haya riesgo para
la salud. la resolucin n 403 de la subsecretara de telecomunicaciones, de 2008, regul la
densidad de potencia de las antenas, habiendo numerosa doctrina de los tribunales, en el sentido
que no hay dao a la salud psquica o fsica de las personas. a continuacin transcribe estudios
efectuados en el extranjero respecto del dao o peligro para la integridad de las personas. no se
divisa vulneracin de normas constitucionales y ms bien debi haberse presentado en un juzgado
de polica local y no a travs de este recurso. Pide el rechazo del recurso con costas;

()

6. Que planteada de este modo la accin, el hecho que se denuncia es la instalacin de dos
antenas para el servicio de telefona mvil en las marquesinas del 2 piso, frente a las habitaciones
del departamento n 1, de avenida providencia n 05, a una distancia de aproximadamente 2 a 3
metros de las ventanas de dicho inmueble. De los antecedentes aportados al proceso, queda en
evidencia que dichos artefactos fueron colocados en ese lugar sin que existiera la autorizacin
expresa de la comunidad de los edificios, reunida en asamblea extraordinaria. Asimismo, la
instalacin y operacin de la antena base se ha efectuado con infraccin al artculo 14 inciso 3 de
la ley general de telecomunicaciones.

7. Que en este sentido, el nico antecedente acompaado por la recurrida telefnica mviles
chile s.a., es la fotocopia de la escritura pblica a la que se redujo la asamblea extraordinaria de
copropietarios edificio plaza italia, celebrada el 10 de junio de 1998. en dicha acta se autoriz el
arrendamiento respecto de los espacios comunes ubicados en la azotea del edificio ubicado
providencia n 039 y los bordes o cornisas de la totalidad de las azoteas, esto es, no hay referencia
alguna a las marquesinas ubicadas en el segundo piso. por este motivo, se infringe la ley de
copropiedad pues es la asamblea extraordinaria la nica facultada para gravar y otorgar
arrendamiento de las especies comunes de un edificio y no el comit de administracin;

8. Que en lo que concierne a la ley general de telecomunicaciones, queda en evidencia con el
mrito de lo informado por el subsecretario del ramo, que se infringi el inciso 3 del artculo 14
de la normativa sealada, por cuanto no se autoriz la instalacin de una antena base en avenida
providencia n 05 sino que en avenida providencia n 039. Se formularon cargos a la empresa,
encontrndose pendiente su resolucin.

9. Que, en la especie, por tanto, la actuacin de los recurridos es catalogable como ilegal y
adems puede considerarse como arbitraria pues ha respondido a una mera discrecionalidad del
comit de administracin de la comunidad y de la empresa que arrienda dichos bienes comunes y
con los antecedentes que se han aportado a la casa, en especial del informe tcnico de fojas 130,
mencionado en el motivo cuarto precedente
y con el certificado otorgado por el doctor georges granger huerta, se comprueba que, a lo menos,
la proximidad de las antenas bases de los dormitorios que ocupan la recurrente y su familia,
provoca una alteracin en la actividad de los moradores, especialmente en horas de la noche, por
cuanto dichas antenas emiten radiaciones variables y no uniformes que perturban y amenazan la
integridad fsica y squica de la actora y sus hijos, lo que debe ser tutelado por esta va
constitucional; atendido adems lo dispuesto en el artculo 20 de la constitucin poltica de la
repblica y auto acordado de la excma. corte suprema sobre la materia, se acoge el recurso de
proteccin deducido en lo principal de la presentacin de fojas 7, por doa mara lucina rodrguez
cuevas y en consecuencia se declara que las dos antenas de telefona celular, instaladas, en la
marquesina del edificio ubicado en avenida providencia n 05, a dos metros del inmueble ocupado
por la actora, deben ser retiradas de dicho lugar, otorgando un plazo de 20 das para tal cometido,
a contar de la fecha que esta sentencia quede ejecutoriada.

Regstrese y archvese, oportunamente.



Sentencia corte de apelaciones de santiago, rol 1416-2009, de fecha 18.11.2009, confirmada por la
Corte Suprema, sentencia rol 9055-09 de con fecha 13.04.2010. (Consultar online en:
http://www.scielo.cl/pdf/revider/v23n1/art13.pdf)

Preguntas de inicio

En qu derecho se fundamenta esta accin de proteccin?
Cul es el objetivo de la recurrente para presentar el recurso?
Por qu la actuacin de los recurridos puede ser catalogada de ilegal y arbitraria?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 52

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo IV Gobierno.
Se estudia el captulo que regula al poder ejecutivo, comenzando con las normas que se refieren al
Presidente de la Repblica, comenzando as con la parte orgnica de la Constitucin. Se comienza
con las razones que justifican la existencia en Chile de un presidencialismo reforzado, el origen del
ttulo de Presidente de la Repblica.

Lectura Previa

En defensa del presidencialismo

En general, tales avances han tendido a satanizar al presidencialismo y a ensalzar al
parlamentarismo a travs de un encuadre que merece una reconsideracin cuidadosa, que ya se
ha abierto camino y que se alimenta con algunos trabajos de importancia. Los aportes de Shugart
y Carey (1992) y de Mainwaring y Shugart (1993 y 1997) que aqu retomamos han sido
fundamentales para esta apertura y se cruzan con algunas reflexiones generadas desde antes en
Amrica Latina, que salieron en defensa del presidencialismo (8).

Sin referirnos a los problemas que genera a su vez el parlamentarismo sobre el que pesan
tambin varios cargos, y que en los lugares donde reina da lugar a reiterados planteos de reforma
simtricamente opuestos, solamente en lo que respecta al presidencialismo y en un examen
sinttico, cabe subrayar al menos cuatro extremos.

1) Por lo pronto, es preciso tener en cuenta que, como demuestran Shugart y Carey (1992), ms
all del horizonte de Amrica Latina las tandas de ruptura democrtica han afectado a los
regmenes parlamentarios tanto como a los regmenes presidenciales, si no ms. Hasta la segunda
post-guerra y en los campos europeos, caen sobre todo los parlamentarismos (9). Posteriormente,
y en particular en el territorio latinoamericano, caen sobre todo los presidencialismos. Por lo
dems, si en vez de tomar slo las ltimas dcadas como han hecho los crticos del
presidencialismo se echa una mirada a todo el siglo XX, se ve que los quiebres institucionales
alcanzan a veintiuno en los regmenes parlamentarios, a doce en los regmenes presidenciales y a
seis en los regmenes mixtos (Shugart y Carey, 1992). Las causales de crisis deben buscarse pues en
un encadenamiento ms complejo de acontecimientos y condicionantes, teniendo en cuenta el
grado de elasticidad de las instituciones (Bert Rockman), el hecho de que pueden operar de
manera diferente en diferentes circunstancias, y que ello ocurre a travs de las movimientos de
los actores polticos, que no son simplemente adaptativos. As lo prueba el examen de la historia y
del desarrollo actual de los mismos pases latinoamericanos que se han utilizado como ejemplos
de la maldad del rgimen presidencial, en los que cabe registrar recuperaciones y mejoras.

Ello remite a la debilidad de algunas aproximaciones al uso, que en una oposicin pendular frente
a las tendencias anteriores caen en una suerte de fetichismo institucional, adjudicando a estas
armazones, para bien y para mal en diseos que se presumen intrnsecamente virtuosos o
intrnsecamente perversos una magnitud de efectos autnomos, que por s solas no tienen ni
pueden tener. Llega a encontrarse aqu un idealismo formalista de nuevo cuo, que a veces va a la
par de un cierto desprecio por las vitalidades de la accin poltica y tambin del desconocimiento
de la complejidad de las dimensiones en que se plasma una estructura institucional determinada
(10).

De ah la pertinencia de los trabajos que mantienen en alto la importancia de los encuadres
institucionales, pero que reconocen esa complejidad y al mismo tiempo sus lmites como marcos
estructurales, los cuales, si bien condicionan, no determinan enteramente el desempeo poltico,
y adquieren efectividad a travs de las conductas de los sujetos y las dinmicas de competencia.

Por otra parte, y sin perjuicio de la veracidad de muchos de los artculos de crtica evocados, hay
que reivindicar ciertas virtudes en el diseo matriz del rgimen presidencial, y cabe sostener
legtimamente que algunos de los elementos ubicados como defectos pueden a su vez operar
positivamente. Por definicin, y aunque algo similar suele ocurrir con los aspirantes a primer
ministro en los sistemas parlamentarios, en el presidencialismo los votantes identifican de manera
ms ntida a los candidatos para la jefatura de gobierno, los eligen por lo general en trminos
inmediatos (con casos en que interviene un colegio electoral o un arbitraje parlamentario), y
tienen en principio la certidumbre de que permanecern en el cargo por un perodo establecido,
obligndose a asumir, para bien y para mal, una responsabilidad directa acerca de los rumbos
polticos (11).

2) Pero el punto a partir del cual el presidencialismo puede presentar sus mejores ventajas, y no
precisamente por azar, es el que est en la base del diseo de origen: la separacin de poderes; su
independencia relativa y la relativa autonoma de los parlamentarios; el sistema de controles
mutuos y de equilibrios institucionales que atraviesa y moldea los enlaces de partido, generando
condiciones de balance en la gramtica de gobierno. Lo que es visto como problema por las
crticas corrientes, y sin duda puede serlo en determinadas situaciones, aparece como un
beneficio y sirve justamente para lo que se quiso constitucionalmente que sirviera: si lo que se
privilegia no es tanto la supuesta eficiencia de un gobierno unificado, sino las articulaciones que
en vez de facilitar acotan las operaciones unilaterales de la presidencia y apuestan a un juego de
frenos y contrapesos (checks and balances) con una autoridad expresamente limitada y una
autorizacin poltica repartida.

Una interpretacin del espritu de las leyes afinada y ms acorde a las evoluciones
contemporneas, con distintas frmulas de estado activo, debe pensar en una eficiencia de
gobierno que para ser tal a fin de adquirir amplitud y penetracin, asentamiento y estabilidad
habr de concretar sus realizaciones y procurar sus objetivos mediante una productividad
calificada de los centros de planeamiento y de direccin, pero ajustndose a las reglas del
equilibrio y a la pluralidad de poderes: para empezar, atravesando la red de relaciones entre los
rganos ejecutivos y legislativos, normalmente con dos cmaras y una red de comisiones
parlamentarias; circulando asimismo por el alambique del sistema de partidos; acotando la
tirana de las minoras, pero tambin la tirana de las mayoras, como postulaba Madison en El
Federalista (12).

Naturalmente, esto apela a una concepcin del gobierno de su eficiencia y de su eficacia que va
ms all de una performance simplemente ejecutiva y tiende a combinar, en claves
presidencialistas, dos elementos primordiales de la productividad poltica: la accin de estado y el
logro de ciertas metas, la capacidad directiva y la funcin de liderazgo para la innovacin y para la
implementacin de polticas pblicas junto con la estabilidad, la amplitud de la representacin, la
defensa amplia de intereses y una legitimacin apropiada (Rockman, 1997).

Podemos encontrar aqu un principio valedero de democracia, con una pauta que resulta
ventajosa para los requerimientos de reforma y la calidad de la poltica, dado que puede conciliar

la iniciativa y la direccin de los organismos ejecutivos centrales un presidente electo
directamente por la ciudadana y su elenco partidario con una participacin plural y sistemtica
de otros sujetos y otras instituciones.

Representacin amplia, movilizacin general y opciones relativamente concentradas en el
momento de elegir gobierno. Representacin concreta, produccin de liderazgo y centralidad
poltica, diversificacin de opiniones y de poderes, con una tramitacin abierta y relativamente
inclusiva en los procesos sucesivos de decisin pblica.

Esta tensin entre el ejercicio y la limitacin del poder pblico (entre eficiencia y representacin),
nudo bsico de todo planteo democrtico de la constitucin, se presenta de manera
particularmente relevante como la gran ventaja y asimismo el gran dilema de un rgimen
presidencialista marcado por el pluralismo (13).

3) Con esos perfiles, la arquitectura presidencialista al igual que el parlamentarismo es capaz de
albergar distintas lgicas polticas. Puede hacer valer un dominio de mayora, con un juego ms o
menos excluyente, de ganadores y perdedores.

Puede afrontar una dinmica adversativa, de bloqueos y confrontaciones, sin salida o con
desembocaduras crticas. Puede asimismo dibujar un cuadro de presidencialismo duro o
reforzado (exagerado), que para imponer la prioridad presidencial y evitar los puntos
muertos concentra potestades en la jefatura de gobierno mediante un estatuto jurdico
conducente institucionalizado o mediante recursos de by-pass, desde los bordes de la
constitucin, en acciones que comprometen la legalidad.

Pero el desenvolvimiento del gobierno presidencial puede igualmente ajustarse a la geometra de
los equilibrios institucionales y al abanico de opiniones a travs de un armado de voluntades en el
que pesen la separacin de poderes y la pluralidad de representaciones polticas, teniendo en
cuenta las diferencias asentadas en las cmaras legislativas (y contando adems los cuerpos
regionales y las representaciones sociales), y reclamando por tanto esfuerzos de compromiso,
alianzas y coaliciones.

Esto sucede en casos en que el partido o la fraccin del presidente dispone de la mayora en el
parlamento, en la medida en que el juego normal de discrepancias o la indisciplina en sus propias
filas obligan al intercambio poltico interno y a la negociacin transversal con sectores de otros
partidos, o bien cuando la exigencia de un qurum especial o un determinado encaje estratgico
un propsito poltico de envergadura lleva a buscar estos acuerdos inter-partidarios. Sucede
asimismo en casos en que, por el contrario, el partido o la fraccin del presidente no cuenta con la
mayora en los rganos legislativos; en esquemas bipartidistas, tal como ha ocurrido en algunos
pases de Amrica Latina y en los Estados Unidos, durante las dcadas de gobierno dividido; o en
esquemas pluripartidistas, que plantean otras alternativas dentro del presidencialismo, en
situaciones comparables con los gobiernos de minora que se desenvuelven regularmente en
algunos de los regmenes parlamentarios de Europa continental (14).

La poltica de compromisos, las negociaciones, la cooperacin entre partidos y fracciones de
partido, los actos de coordinacin poltica e inter-institucional, han sido y son prcticas
inherentes al metabolismo de los sistemas presidenciales en Estados Unidos y en pases de
Amrica Latina que de ninguna manera pueden ser catalogadas como una excepcin o como
simples desviaciones de un modelo el cual, segn sus detractores, correra normalmente por

otras vas.

Tras esto hay que contar tambin la posibilidad de gobiernos de coalicin en clave presidencial,
que han existido antes en varios de los recorridos histricos de Amrica Latina y que prosperan en
este fin de siglo, luego de las transiciones democrticas, a travs de frmulas polticamente
productivas que se suponen ajenas a tal rgimen y que presuntamente slo el parlamentarismo
estara llamado a propiciar. Es sobre esta base que identificamos, como especies corrientes, el
presidencialismo de compromiso y el presidencialismo de coalicin.

4) En el mismo sentido, la circunstancia de que el ganador se lleva todo (winner takes all) no es
un defecto propio y exclusivo del presidencialismo como rgimen de gobierno. Los juegos de
suma-cero pueden verse facilitados por ciertas clases de presidencialismo como ocurre asimismo
en ciertas clases de parlamentarismo gracias a las modalidades de constitucin y de ejercicio del
Poder Ejecutivo. Pero ello depende de manera igualmente fundamental del cruce de otras
variables, que consideraremos a continuacin (15).

En esquemas simples puede haber un juego liso de ganadores y perdedores, pero en los sistemas
complejos los ganadores tienden a ser varios y pueden multiplicarse. Ello se deriva precisamente
de las reglas constitucionales a que hemos hecho referencia. En definitiva, de lo que se trata
tanto en los presidencialismos como en los parlamentarismos es de verificar los mrgenes de
concentracin, de divisin y de difusin de la autoridad pblica, a nivel central y a nivel regional,
en base a las dimensiones institucionales, ms o menos inclusivas, que permiten compartir
poderes, aumentando el grado de satisfaccin poltica, la participacin de los partidos en los
procesos decisorios y las posibilidades de compromiso (Rockman, 1997; Colomer, 1998).



Lanzaro, Jorge (2001). Tipos de presidencialismo y modos de gobierno en Amrica Latina. En: Tipos
de presidencialismo y coaliciones polticas en Amrica Latina, Jorge Lanzaro (Compilador), Buenos
Aires: CLACSO, pp. 15-49. (Consultar online en:
http://168.96.200.17/ar/libros/lanzaro/introduccion.pdf)

Preguntas de inicio

Es Chile el nico pas donde existe un presidencialismo reforzado?
Cules son las caractersticas del presidencialismo?
Cules son las ventajas del presidencialismo?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 53

Se estudian las normas referentes a la elecci y los requisitos para ser elegido, la duracin del
mandato presidencial, el mecanismo de eleccin del Presidente, los mecanismos de subrogacin y
la dignidad oficial de ex Presidente de la Repblica y sus efectos.

Lectura Previa

I. ANTECEDENTES

En relacin con las materias de anlisis precisas de que trata esta ponencia, esto es, la evolucin
en sus aspectos principales del rgimen poltico y de la situacin electoral en Chile,
correspondiente al perodo de los recientes treinta aos, es necesario tener presente
sucintamente, entre otros, los siguientes antecedentes:

0001) Restaurando la tradicin hispana en Amrica, aun cuanto en expresiones
constitucionales,
2
desde los primeros textos pero muy precisamente desde la Constitucin de la
Repblica Chilena, de 25 de mayo de 1833,
3
se consagr invariablemente -si bien con matices e
interpretaciones- un rgimen poltico que en lo sustancial situ al Presidente de la Repblica como
la fgura central, por sobre el Congreso y las agrupaciones polticas posteriormente surgidas.

Tal rgimen se aplic sin cambio alguno prcticamente durante los primeros treinta aos de la
Repblica Organizada, pero luego de un cambio poltico hacia 1873-1874 se modificaron las
normas originales en trminos de corresponder lo que sigui a "un rgimen presidencial de
partido", no obstante que en los gobiernos de 1881-1891 el "autoritarismo de hecho" presidi la
realidad poltica. Posteriormente, luego de la grave crisis que deriv en la Guerra Civil de 1891, sin
cambiar el texto de la Constitucin los revolucionarios triunfantes del bando congresista
establecieron -por medio de una interpretacin de hecho- el denominado "seudo-
parlamentarismo" (1891-1924), forma imperfecta que signific, en su aplicacin efectiva, la
anulacin del poder presidencial y el predominio, sin contrapesos, del Congreso y ms
exactamente de las combinaciones formadas transitoriamente por los partidos polticos de la
poca.

0002) Una nueva crisis poltico-constitucional, tambin con intervencin militar,
4
condujo a la
dictacin, previa aprobacin por plebiscito, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de
18 de septiembre de 1925 (1925-1973 y luego parcialmente hasta 1980), uno de cuyos propsitos
centrales fue el cambio del sistema de gobierno seudoparlamentario por el sistema presidencial,
para lo cual se hizo elegible por votacin directa al Presidente de la Repblica, hasta entonces
elegido por votacin indirecta, decisin explicable por el distinto rol que el gobernante adquiri
con motivo de la eleccin presidencial de 1920, en que "la popularidad" surgi como
indispensable requisito de los futuros gobernantes.
5
El mandato se extendi a seis aos de
duracin, sin reeleccin y, para el caso de no obtener alguno de los candidatos la mayora
absoluta de sufragios el Congreso Pleno deba elegir entre las dos primeras mayoras relativas.

En esta etapa de la evolucin poltico constitucional no fue fcil concretar el restablecimiento del
presidencialismo. Tanto por la inicialmente falta de vigencia efectiva de la Constitucin, slo
obtenida despus por el segundo gobierno del Presidente Arturo Alessandri despus del ao

1932, cuanto por los diversos hechos conspirativos con los que se pretendi interrumpir la
constitucionalidad, ocurridos con mayor o menor intensidad durante todo el perodo de vigencia
de la Carta y por la existencia de resabios paramentaristas en importantes partidos polticos.
6
En
el hecho, casi todos los Presidentes de la Repblica del perodo debieron sortear serios conflictos
con el Congreso y las agrupaciones partidistas, llevando ello a declinar parte de sus atribuciones
frente a los partidos polticos que los apoyaban o ante los ms importantes grupos de presin
existentes.

0003) La crisis poltico constitucional, expresada tambin continuadamente en lo social, que
culmin el 11 de septiembre de 1973,
7
llev al establecimiento de un gobierno de hecho que
signific, en lo constitucional, la vigencia slo parcial de la Carta de 1925 y la sucesiva dictacin de
decretos leyes, seguidos por la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 11 de septiembre
de 1980, con vigencia parcial hasta 1990 y luego con plenitud, agregndosele desde 1989 en
adelante veinte reformas constitucionales.

El nuevo texto restableci el sistema presidencial, con un gobernante que durara 8 aos en su
cargo,
8
elegible en votacin directa con aplicacin del sistema de segunda vuelta para el caso de
existir mayora absoluta en la primera eleccin. Al Presidente de la Repblica se le dot de
mayores atribuciones, incluso en lo legislativo, en lo que se ha denominado un presidencialismo
"vigorizado".

Las bases de la institucionalidad, fundadas en los valores de la dignidad de la persona humana, la
libertad y la igualdad; la existencia de un pluralismo ideolgico limitado; el mayor desarrollo de
los derechos y deberes fundamentales; la participacin militar en la sociedad poltica; el
establecimiento de la regionalizacin; el reconocimiento del poder social y la no exclusividad del
poder poltico y la consideracin de medios exigentes de reforma que reforzaran la estabilidad
constitucional, forman parte, adems, de las finalidades principales del rgimen de gobierno
expresadas en el texto original de la Carta de 1980.
9

0004) En cuanto a la situacin electoral, la forma de eleccin indirecta del Presidente de la
Repblica se mantuvo sin variacin en las diecinueve elecciones de este orden efectuadas hasta el
ao de 1920, incorporndose la forma de eleccin directa slo desde 1925, con la primera de las
diecisis similares elecciones siguientes. Respecto del Congreso Nacional, hubo siempre
diferencias en cuanto a la composicin y funciones del Senado y las de la Cmara Diputados, pero
aplicndose ya desde el perodo de la Constitucin Poltica de 1925, para la eleccin de ambas
cmaras uniformemente aun cuando con matices, el sistema electoral proporcional o de D'Hondt.

La participacin electoral en el perodo 1925-1946 fue muy reducida, fluctuando entre los 302.142
y los 641.505 inscritos, con mrgenes de abstencin importantes, con un promedio superior al
20%. Las cifras citadas variaron en el perodo 1952-1970, con cifra inicial de 1.005.029 y final de
3.539.747 inscritos, siendo el promedio de abstencin superior al 15%. Si se considera la
proporcin del nmero de electores inscritos en relacin a la poblacin nacional, en 1925 era slo
el 7,42% y en 1970 el 36%.
10

Tal crecimiento se debi, por una parte, a un mayor acceso o inters a participar en la vida cvica;
a la obligatoriedad de la inscripcin en los registros electorales y del sufragio mismo; a la
incorporacin (1934 y 1949) del sufragio femenino, que inicial-mente lleg al 30% del registro
total de electores y luego de veinticinco aos al 50% del mismo; la rebaja de la edad mnima para
sufragar de los 21 a 18 aos y, en menor proporcin, a la ampliacin del derecho a los analfabetos

y no videntes (1970).

II. SOBRE EL RGIMEN DE GOBIERNO EN LOS RECIENTES TREINTA AOS

()

00014) Todo el cambio constitucional precedentemente esbozado, cualquiera hayan sido sus
finalidades especficas y generales, entre las cuales se encuentra de modo principal la de
democratizacin del texto fundamental,
35
puede estimarse que, en lo sustancial, no ha variado el
sistema presidencial de gobierno.

Pero debe tambin concluirse que, en su aplicacin, se le ha quitado paulatinamente al sistema
presidencial el peso que originalmente se contempl en la Constitucin.

Esto ha sido y es as, principalmente porque con posterioridad al ao 1989 los partidos polticos
representados en el Congreso recuperaron en el hecho el rol de importancia electoral, y por tanto
poltica, tenida durante el perodo histrico anterior al del gobierno militar.

Debe agregarse que las reformas constitucionales que redujeron importantemente la duracin del
perodo presidencial, de 8 aos a 6 y luego a 4 aos y siempre sin reeleccin
36
indican claramente
la disposicin dirigida a disminuir el rol efectivo del Presidente de la Repblica. Si bien ya se han
formulado iniciativas, no concretadas, de restituir al gobernante un perodo algo mayor.

La suma de ambas circunstancias, sistema presidencial de gobierno, con duracin reducida, e
importancia electoral de los partidos polticos, contribuye a explicar que el secular dilema de la
relacin Presidente-Congreso-Partidos Polticos
37
contine existiendo, slo que con otras formas,
asociadas contemporneamente a los denominados "equilibrios polticos".

Ao 6, N 2, 2008, pp. 301-324. (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
52002008000100010&script=sci_arttext#n36)

Preguntas de inicio
Cul es la duracin del perodo presidencial y cules las modificaciones sufridas desde el texto
original de la Constitucin de 1980?
Cul ha sido el mecanismo de eleccin del cargo de Presidente de la Repblica en la historia
constitucional de Chile?
Cul ha sido la consecuencia de muchas de las ltimas reformasitorio a la Constitucin de 1980
en lo que respecta a la figura del Presidente de la Repblica?

Bibliografa
Chile.

Sesin N 54

Se estudian las atribuciones generales y especiales del Presidente de la Repblica, los requisitos
para ausentarse del pas y la especial situacin de arraigo del ex Presidente de la Repblica.

Lectura Previa

REPBLICA DE CHILE
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO
PUBLICACIN OFICIAL
LEGISLATURA 357

Sesin 81, en martes 12 de enero de 2010
Ordinaria

(De 16:17 a 19:7)

PRESIDENCIA DE LOS SEORES JOVINO NOVOA VSQUEZ, PRESIDENTE, Y CARLOS BIANCHI
CHELECH, VICEPRESIDENTE SECRETARIO, EL SEOR CARLOS HOFFMANN CONTRERAS, TITULAR
()

IV. CUENTA

Oficios

De Su Excelencia la Presidenta de la Repblica, con el cual solicita el acuerdo del Senado para
ausentarse del territorio nacional los das que indica, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
tercero del artculo 25 y el nmero 6) del artculo 53 de la Constitucin Poltica de la Repblica
(boletn N S 1.216-05).

--Pasa a la Comisin de Relaciones Exteriores.

ACUERDOS DE COMITS

El seor HOFFMANN (Secretario General).- Los Comits, en sesin celebrada en el da de hoy,
acordaron por unanimidad lo siguiente:

2.- Autorizar a la Comisin de Relaciones Exteriores para reunirse paralelamente con la Sala, de 17
a 17:30, con el propsito de ocuparse del oficio mediante el cual la Presidenta de la Repblica
solicita el acuerdo del Senado para ausentarse del territorio nacional los das que indica, asunto
que se tratar en el primer lugar de la tabla de Fcil Despacho de la sesin ordinaria de maana.

El seor HOFFMANN (Secretario General).- En este momento ha llegado a la Mesa el informe de la
Comisin de Relaciones Exteriores recado en el oficio mediante el cual Su Excelencia la Presidenta
de la Repblica solicita el acuerdo del Senado para ausentarse del territorio nacional en los das
que indica, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 25 y en el nmero 6)

del artculo 53 de la Constitucin Poltica.

El seor NOVOA (Presidente).- Queda para tabla.

Pido el asentimiento de la Sala para pronunciarnos de inmediato sobre la solicitud referida.

--As se acuerda, unnimemente.

Boletin N S1216-05
ACUERDO PARA AUSENCIA DE PRESIDENTA DE LA REPBLICA DE TERRITORIO NACIONAL

El seor NOVOA (Presidente).- En virtud de lo recin resuelto por la Sala, corresponde ocuparse en
el oficio mediante el cual Su Excelencia la Presidenta de la Repblica solicita el acuerdo del Senado
para ausentarse del pas durante los das que indica, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
tercero del artculo 25 y en el nmero 6) del artculo 53 de la Carta Fundamental, con informe de
la Comisin de Relaciones Exteriores.

--Los antecedentes sobre el oficio (S 1216-05) figuran en el Diario de Sesiones que se indica:

Se da cuenta en sesin 81, en 12 de enero de 2010.

Informe de Comisin:

Relaciones Exteriores, sesin 81, en 12 de enero de 2010.

El seor NOVOA (Presidente).- Tiene la palabra el seor Secretario.

El seor HOFFMANN (Secretario General).- La Comisin de Relaciones Exteriores, por la
unanimidad de sus miembros (Senadores seores Gazmuri, Larran, Muoz Barra, Pizarro y
Romero), aprob la solicitud presidencial.

El seor NOVOA (Presidente).- En discusin...

El seor LARRAN.- "Si le parece".

El seor MUOZ ABURTO.- Conforme.

El seor NOVOA (Presidente).- Si les pareciera a Sus Seoras, aprobaramos la peticin con el
mismo resultado que se registr en la ltima votacin que realiz la Sala: 27 votos afirmativos.

El seor CANTERO.- Cules son las fechas?

El seor NOVOA (Presidente).- La Presidenta de la Repblica pide autorizacin para hacer los

siguientes viajes:

A Bolivia, por un da, con el fin de asistir a la ceremonia de posesin del nuevo mandato del
Presidente Evo Morales.
A Mxico, por un da, para recibir la Secretara Pro Tmpore del Grupo de Ro.
A Buenos Aires y Mar del Plata, por un da, para una actividad organizada por las Armadas de Chile
y de Argentina.
Y a Uruguay, por un da, para asistir al cambio de mando.

La Comisin de Relaciones Exteriores aprob por unanimidad la solicitud, y me parece que la Sala
se halla en disposicin a acogerla con el mismo resultado que arroj su ltimo pronunciamiento:
27 votos.

El seor GAZMURI.- Pido agregar el mo, seor Presidente.

El seor NOVOA (Presidente).- Entonces, son 28 votos, con el de Su Seora.

--Se aprueba la solicitud de Su Excelencia la Presidenta de la Repblica (28 votos afirmativos).

Votaron las seoras Alvear y Matthei y los seores vila, Bianchi, Cantero, Coloma, Escalona,
Garca, Gazmuri, Girardi, Gmez, Horvath, Larran, Longueira, Muoz Aburto, Naranjo, Navarro,
Novoa, Nez, Orpis, Prez Varela, Pizarro, Prokurica, Romero, Ruiz-Esquide, Sabag, Vsquez y
Zaldvar.

)-----------------(

Sesin del Senado Nr. 81 de fecha 12 de enero de 2010 (Consultar online en:
http://www.senado.cl/appsenado/index.php?mo=sesionessala&ac=getDocumento&teseid=19871
&legiid=480)

Preguntas de inicio
Por qu la Presidente de la Repblica enva un oficio al Senado solicitando autorizacin para
ausentarse del territorio nacional?
En qu otros casos debe solicitar igual autorizacin?
Cul es el sentido de la participacin del Senado en este tipo de autorizaciones?
Qu sucede en el caso en que el Senado no llegue a un acuerdo en esta materia?

Bibliografa
Chile.

Sesin N 55

Se estudian los ministerios, sus funciones, sus titulares, los requisitos para poder asumir estas
funciones, los requisitos para ingresar a la administracin del Estado, las responsabilidades a las
que estn sujetos los Ministros y sus atribuciones constitucionales.

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1. LOS PRINCIPIOS Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO

a. El Derecho Administrativo como producto histrico

El Derecho Administrativo, en los trminos que lo conocemos hoy, sin ninguna duda es un derecho
construido histricamente y donde sus notas caractersticas derivan de las circunstancias polticas
en las que se gener y desarroll. En palabras ms certeras y fundadas de Villar Palas,
5
"el
Derecho administrativo no es una creacin pacfica de la razn, o un producto de usos y
costumbres juridizados -como sucede en gran parte del Derecho mercantil-, sino el resultado de la
incesante y eterna polmica del poder en la Sociedad, como un subproducto -ingente, pero
derivativo- de la Poltica, a modo de un epifenmeno de la misma".

Esto, que parece ser una nota comn en el mbito del Derecho Pblico, en el campo del Derecho
Administrativo es ms evidente, ya que ste surge disciplinariamente como un subproducto del
nuevo modelo de Estado alumbrado tras la revolucin francesa, y en la que las reglas de
organizacin y funcionamiento del poder pblico sufren una mutacin conceptual y de contenido
radical.
7
Esto explica que la amplia mayora de la doctrina site el origen del Derecho
Administrativo inmediatamente producida la gloriosa revolucin liberal, identificando el periodo
previo como la prehistoria del Derecho Administrativo,
8
aunque sin desconocer la existencia en
ese perodo de algunas instituciones relevantes para la formulacin posterior.
9

En este sentido, las notas y caractersticas actuales del Derecho Administrativo encuentran su
antecedente ms directo en el Derecho pblico francs de principios del XIX, donde bajo la
influencia notable del Consejo de Estado se dio vida a unas instituciones y conceptos jurdicos
desconocidos hasta ese momento.
10
As la formulacin contempornea de un rgimen de Derecho
comn de la potestad pblica sobre la base de los principios de separacin de poderes, legalidad y
responsabilidad, unido al establecimiento de un rgimen particular de los actos administrativos
11
,
sern planteamientos que influirn en forma decisiva en la configuracin de los ordenamientos
jurdicos administrativos.

El impacto que tuvo lo anterior en el resto de Europa continental parece insoslayable,
aprecindose ntidamente la recepcin de esta concepcin renovada del Derecho Pblico en el
Derecho italiano
12
y espaol
13
, y en menor medida, producto de su propio desarrollo histrico, el
derecho alemn
14
Ello tuvo tambin un impacto directo en el Derecho Pblico latinoamericano, en
el que la influencia francesa primero y espaola despus se hizo sentir desde el primer momento,
no obstante las modulaciones y adaptaciones de dichas construcciones jurdicas a las instituciones
criollas de origen indiano y colonial que presentaban las nuevas repblicas. En este sentido, el caso
chileno no fue una excepcin, aprecindose desde un primer momento la influencia francesa en la
construccin de las nuevas instituciones republicanas, sin perjuicio de las peculiaridades derivadas

de sus propias circunstancias histricas
15
.

b. El proceso deformacin del Derecho Administrativo chileno

Como ya se seal, el Derecho Pblico chileno presenta desde sus orgenes unos principios y
reglas que dejan en evidencia la influencia del Derecho francs en nuestro medio. Ello se hace
especialmente patente en nuestra legislacin y doctrina ms clsica, en que las construcciones
jurdicas guardan una similitud que hace evidentes sus fuentes y antecedentes directos.

En este sentido, el propio texto constitucional clave en la formacin de nuestra repblica, la Carta
de 1833, contendr una serie de instituciones y normas cuya cercana con las Constituciones
francesas de fines del XIX son evidentes y no parecen admitir discusin. Tnganse como ejemplo
las normas sobre la administracin de justicia o el rgano peculiar denominado Consejo de Estado,
cuya regulacin emana sin lugar a dudas de la legislacin francesa de la poca. Lo mismo ocurrir
con la legislacin de desarrollo, donde la influencia gala se har sentir casi sin contrapeso, salvo
algunas adaptaciones o modulaciones propias del sistema chileno.

Esto probablemente va a condicionar a la escasa doctrina jurdica de la poca, en la que la
influencia de las categoras y conceptos del derecho francs va a influir sin contrapeso en la
explicacin y sistematizacin del derecho chileno.
17
As autores como Lastarria
18
y Prado
19
van a
postular la configuracin de un Derecho Administrativo chileno siguiendo los postulados tericos
del Derecho francs clsico, en el que la separacin estricta de las autoridades administrativas y
judiciales, la divisin entre ordenamientos jurdicos privados y pblicos, la construccin de una
Administracin Pblica centralizada y paternalista y la configuracin de una justicia administrativa
especializada sern notas insoslayables de la recepcin del derecho galo en nuestro sistema.

Si bien esta concepcin cambia parcialmente en la segunda mitad del XIX, con la aparicin de
autores liberales,
20
de clara inspiracin anglosajona
21
y que manifiestan una fuerte crtica y
resistencia a las concepciones clsicas del Derecho pblico francs, ello no va a impedir el
predominio de aquella, de la mano de autores como Letelier en un primer momento
22
y luego, ya
vigente la Constitucin de 1925, de Varas,
23
Aylwin
24
o Silva Cimma.
25

La ruptura de este proceso se origina en la segunda mitad de la dcada del 70 del siglo recin
pasado, en que claramente bajo la influencia de una nueva ideologa poltica -la escuela neoliberal-
se produce un cambio radical en la forma de entender la actividad administrativa, derivado de la
nueva concepcin de la accin del Estado.
26
As la organizacin administrativa estatal es vista como
un aparato puesto al servicio de los agentes privados, por lo que en el ejercicio de sus actividades
no puede afectar los derechos de stos, especialmente los de contenido econmico.

En este contexto, la doctrina administrativa construida al amparo desde este nuevo paradigma
formular unos nuevos principios para nuestro Derecho Administrativo, los que se derivarn de la
abstencin y servicialidad estatal y la primaca de los derechos e intereses privados.
27
Esto implica
un alejamiento de las concepciones tradicionales que haba seguido el Derecho Administrativo
chileno hasta ese momento, proclamando su independencia de su herencia europea continental y
conectndose por el contrario con supuestas instituciones indianas e hispnicas, llegando a
afirmar su plena originalidad conceptual. Ello se extremar hasta una reconstruccin total del
Derecho Administrativo del siglo XIX, lo que ser utilizado como fundamento de una tradicin
liberal que niega las caractersticas fundamentales de ste y su relacin con el Derecho europeo
continental, incluido su carcter potestativo.
28

Ahora bien, es necesario precisar que esta concepcin doctrinal no es absoluta, ya que habr otros
autores
29
de similar inspiracin que, no obstante recoger los planteamientos doctrinales generales
antes expuestos y fundados en la nueva concepcin poltica, dejarn a salvo algunos principios
estructurales del Derecho Administrativo chileno de raz francesa, afirmando el carcter
potestativo de nuestro Derecho Administrativo.

El retorno a la democracia y el abandono parcial -en lo poltico- de los postulados estrictos del
neoliberalismo en la actividad pblica, llevarn a la doctrina de fines del siglo XX a retomar los
postulados clsicos del Derecho Administrativo continental europeo, conectndose nuevamente
con esa tradicin jurdica.
30
Lo anterior, evidentemente, no impide reconocer el cambio de
perspectiva que signific la Constitucin de 1980 para el Derecho Administrativo chileno, ms an
considerando el nuevo rol que debe asumir la Administracin del Estado en un modelo de Estado
subsidiario como el proclamado en las bases institucionales de la Carta Fundamental, y con una
fuerte proteccin de los derechos individuales, especialmente los de contenido econmico.
31
Precisamente en esta dicotoma entre la proteccin reforzada de los derechos e intereses
privados, asegurada por la Constitucin, por un lado, y la tutela de los intereses pblicos, con una
reafirmacin de las potestades de la organizacin administrativa, el Derecho Administrativo
chileno ir construyendo sus nuevos principios, detectndose una gran inconsistencia y
contradicciones en este proceso.
32

2. LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL DERECHO CHILENO

a. La potestad administrativa como poder jurdico finalizado

Uno de los rasgos identificadores de este rgimen administrativo de inspiracin francesa es la
existencia de potestades exorbitantes de la Administracin del Estado, es decir, poderes jurdicos
extraordinarios que no detentan otros sujetos que integran el ordenamiento.

En efecto, la potestad administrativa es un poder jurdico reconocido en el ordenamiento jurdico
a los rganos de la Administracin del Estado. Como seala De la Cutara, "se trata de una parcela
del poder pblico general, totalmente juridificada, funcionarizada al servicio de fines concretos y
fraccionada en dosis medibles".
33
En este sentido, la potestad administrativa es un poder jurdico
que comparte las caractersticas propias de todo el poder pblico estatal, del que la
Administracin del Estado forma parte, particularmente su sometimiento estricto al Derecho, su
servicio a los intereses generales y su carcter unilateral y coactivo.

As esta potestad administrativa est entregada a los rganos de la Administracin del Estado para
satisfacer los intereses pblicos puestos bajo su rbita competencial, lo que justifica,
precisamente, la exorbitancia de su contenido y su fuerza coactiva con los ciudadanos. Ello
permite identificar a stas como potestad-funcin
3
constitutivas al mismo tiempo de un privilegio
y de una carga, lo que determina en ltimo trmino los poderes especiales que se entregan a la
Administracin estatal.
35

Lo anterior da lugar, sobre todo en los pases herederos del sistema jurdico europeo continental
como el nuestro, a un rgimen jurdico diferenciado de las potestades pblicas, en el que no
tienen aplicacin, por regla general, las normas civiles que regulan las relaciones entre privados,
ya que los bienes jurdicos en juego son diametralmente distintos de los presentes en las
relaciones entre particulares. Esto es lo que hace afirmar a Fiamma, en nuestro derecho, que

nuestro "rgimen jurdico-administrativo" funciona sobre la base de un ordenamiento operado
por un conjunto de personas jurdicas administrativas, dotadas de potestades excepcionales
cubiertas por un estatuto especial, al margen del derecho privado comn.
36

b. Las potestades pblicas en el Derecho Administrativo chileno

En nuestro Derecho las potestades de la Administracin del Estado tienen reconocimiento expreso
en el ordenamiento constitucional y legal, vinculando su existencia y ejercicio a la tutela de los
intereses pblicos definidos por el legislador.

Esto, como ya se dijo, contrario a lo que pudiera pensarse, no constituye una novedad en nuestro
sistema administrativo, sino que constituye una caracterstica de ste desde su formacin. As,
tomando prestada de las concepciones europeas continentales en boga, la doctrina nacional
afirm desde sus orgenes la existencia en nuestro derecho de prerrogativas o poderes jurdicos
especiales de las autoridades pblicas.
37
Ello llevar a la doctrina administrativa nacional ms
clsica a reconocer en trminos generales esa potestad pblica de la Administracin, enumerando
e identificando las especficas potestades administrativas de que estn dotados los rganos que la
integran -ejecutiva, de mando, disciplinaria, reglamentaria, discrecional y jurisdiccional, pudiendo
existir otras que coadyuven al cumplimiento de su funcin institucional,
38
y ponindolas en
conexin con los fines de "servicio pblico" que deberan ejecutar aquellos para la tutela efectiva
de los intereses generales de la poblacin.
39

Es claro que con la irrupcin de las doctrinas neoliberales de mediados de la dcada de 1970,
como ya se dijo, se provoc un quiebre en esta concepcin potestativa del Derecho Administrativo
chileno, llegando al extremo de la negacin de las potestades administrativas, sobre la base de
afirmar en trminos amplios los derechos asegurados en la Constitucin de 1980, pero ello
constituy ms un argumento ideolgico que una reconstruccin real de nuestro sistema
administrativo. As, especialmente a partir de la construccin de derechos fundamentales de
contenido econmico de carcter amplsimo, algunos autores llevan a redefinir los principios del
Derecho Administrativo chileno, cercenando a la Administracin de las prerrogativas ms tpicas
reconocidas en el derecho comparado
40
.

No obstante, esta tendencia no es uniforme, ya que, como se seal, algunos autores que
adhieren parcialmente a esta nueva concepcin ideolgica del rol del Estado y la Administracin
Pblica no llegan a negar la existencia de potestades exorbitantes de esta ltima, aunque s
establecen limitaciones para su ejercicio. As, Fiamma, por ejemplo, identificar al Derecho
Administrativo chileno como un "rgimen administrativo tutelado" en el que las prerrogativas del
poder pblico derivan directamente del texto constitucional (Constitucin de 1980) y que son
consecuencia obvia del carcter estatutario del Derecho Administrativo chileno
41
. As su cercana
con los principios clsicos del Derecho Administrativo francs ser evidente, no obstante su
distancia en cuanto al establecimiento de un sistema de revisin judicial de los actos
administrativos radicado en los tribunales ordinarios de justicia y no en un rgano de la propia
Administracin (Consejo de Estado).
42

Ms recientemente, como ya se expuso, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de
reafirmar la existencia en nuestro derecho de estas potestades pblicas de los rganos
administrativos, las que se configuran como poderes exorbitantes frente a los derechos de los
particulares, pero fundamentados en los intereses pblicos que tutelan. As habr numerosa
jurisprudencia que se pronunciar favorablemente en cuanto a reconocer potestades

invalidatorias, revocatorias o de ejecucin forzosa de los actos administrativos, atenuando en
forma considerable los lmites estrictos a su ejercicio que impona la doctrina ms citada hace
algunos aos
43
.

c. Las potestades especficas de la Administracin del Estado

Las potestades administrativas son de distinta intensidad y tienen contenido diverso, aunque
todas ellas estn encaminadas a satisfacer los intereses pblicos puestos bajo la tutela de la
organizacin administrativa por el ordenamiento jurdico. Dentro de ellas se pueden destacar las
potestades reglamentaria, de ejecucin, de revisin de sus actos y sancionatoria, por nombrar las
ms relevantes, todas potestades exorbitantes de la Administracin del Estado y que implican una
posicin privilegiada de sta dentro del ordenamiento jurdico justificado en los intereses pblicos
puestos bajo su cargo.

La primera de ellas, la potestad reglamentaria, es una de las ms intensas en el ordenamiento
jurdico, ya que implica otorgar a los rganos de la Administracin del Estado un poder excepcional
de creacin concurrente del orden jurdico y no slo de sujeto del mismo.
44
Esta potestad tiene sus
antecedentes ms remotos en el Derecho Administrativo chileno en la potestad normativa
subordinada o de ejecucin establecida a principios del XIX en el rgimen administrativo francs,
45

aunque rpidamente se extendi hacia mbitos materiales autnomos probablemente bajo la
influencia de la tambin francesa Constitucin de 1958- producto de las necesidades de regulacin
administrativa de sectores complejos y especializados del orden jurdico.
46

As, el Art. 32 N 6 de nuestra Constitucin Poltica reconoce una amplia potestades normativa,
autnoma y de ejecucin al Presidente de la Repblica -como jefe del Gobierno y la
Administracin del Estado (Art. 24 CPR), lo que se complementa con las potestades normativas
especializadas de los rganos administrativos sectoriales. Esto supone una habilitacin amplsima
en nuestro derecho a la Administracin del Estado para participar en la creacin del ordenamiento
jurdico, constituyndose en una potestad privilegiada de este sujeto para actuar en el Derecho
Administrativo.

La anterior potestad se complementa con la potestad de ejecucin reconocida a la misma
Administracin, lo que le permite declarar, prima facie, el contenido de las relaciones jurdicas que
traba con los particulares (potestad de autotutela declarativa).
47
Esta potestad deriva del mandato
general de ejecucin de la ley que imponen los ordenamientos jurdicos a los rganos
administrativos, y que en nuestro derecho tendra su fundamento en la propia Carta Poltica (Arts.
24 y 27), al menos para el Presidente de la Repblica.
48
As, la potestad extraordinaria de poner en
ejecucin los contenidos normativos del ordenamiento, declarando los derechos y obligaciones
que impone ste, constituira un poder jurdico reconocido a la Administracin Pblica en nuestro
derecho, lo que ha sido confirmado recientemente por la Ley 19.880 de Bases de los
Procedimientos Administrativos (Arts. 3 y 51).
49

Por otro lado, la potestad de revisin de oficio de los actos administrativos o de revocacin e
invalidacin de los mismos por la propia Administracin del Estado, sin intervencin, en principio,
de los tribunales de justicia, tambin es una potestad excepcional reconocida en nuestro
ordenamiento (Arts. 53 y 61 LBPA), aun cuando sus lmites son imprecisos y discutidos.
50
Cierto es
que la doctrina nacional discuti muy arduamente la existencia de esta potestad hasta antes de la
entrada en vigencia de la LBPA,
51
pero dicha discusin parece no tener sentido actualmente
atendiendo el texto literal de la normativa antes citada.
52

La jurisprudencia de nuestros tribunales parece no tener dudas actualmente de la existencia de
esta potestad exorbitante de la Administracin del Estado en nuestro derecho, pero, como se
seal, los problemas estn dados por los lmites que deben operar para su ejercicio. Esto se ha
hecho particularmente complejo a propsito de la potestad para invalidar actos administrativos,
donde el "derecho constitucional de propiedad" y la interdiccin de las comisiones especiales han
jugado como clusulas generales e imprecisas de limitacin a las prerrogativas del poder pblico.
53

Por ltimo, la potestad sancionadora es aquella que reconoce a los rganos de la Administracin
como a los tribunales la capacidad de imponer sanciones administrativas a los particulares en
caso de infraccin de ciertos deberes jurdicos establecidos en el ordenamiento jurdico.
54
Esta
potestad, pese a no estar expresamente reconocida en nuestra Carta Fundamental, se encuentra
recogida en diversas leyes administrativas, atribuyndole a rganos especializados de la
Administracin del Estado el poder jurdico para imponer sanciones en conformidad a la ley.
55

Si bien algn sector doctrinal ha discutido la procedencia de esta potestad de la Administracin en
nuestro ordenamiento, la mayora de la doctrina ha reconocido la plena vigencia de esta potestad,
lo que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones (entre otras, STC
244/1996 y, ms recientemente, STC 480/2006). No obstante, lo que an genera discusin es la
aplicacin a su respecto de los derechos constitucionales establecidos en la Constitucin para el
ejercicio de la potestad sancionadora de los tribunales de justicia en materia penal, discusin
trada del derecho espaol y que inexplicablemente ha calado fuertemente en nuestra
jurisprudencia.
56
En efecto, en el derecho espaol dicha construccin doctrinal arranca del Art.
25.1 de la Constitucin Espaola que establece una garanta amplia a los ciudadanos respecto de
la potestad punitiva del Estado en materia penal y administrativa,
57
lo que claramente no hace
nuestra Constitucin de 1980 -que nicamente se refiere a los principios de tipicidad y legalidad
en materia penal-, aun cuando nuestros jueces extiendan analgicamente su aplicacin.
58

Ferrada Brquez, Juan Carlos. Las potestades y privilegios de la administracin pblica en el
rgimen administrativo chileno. Revista de Derecho Vol. XX - N 2 - Diciembre 2007 Pginas 69-94.

Preguntas de inicio
Cul es el origen del derecho administrativo?
Con qu fin est entregada a los rganos de la Administracin del Estado la potestad
administrativa?
Enumere algunas potestades administrativas

Bibliografa
Chile.


Sesin N 56

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo IV prrafo final
de la Constitucin de 1980, Estados de Excepcin Constitucional. Se estudian los estados de
excepcin constitucional estipulados en la Constitucin, sus caractersticas generales.

Lectura Previa

4. Derechos fundamentales susceptibles de ser afectados en los E.E.C. y su grado de afectacin

Ya advertimos que slo el ejercicio de determinados derechos pueden ser afectados en los E.E.C. y
los verbos rectores de esta afectacin consisten en suspenderlos o restringirlos, hallndose
legalmente definidos estos conceptos, como tambin vimos.

4.1. Declarado el estado de asamblea,
13
el Presidente de la Repblica puede suspender o restringir
el ejercicio de la libertad personal o ambulatoria, del derecho de reunin y de la libertad de
trabajo.

Puede, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar
documentos y toda clase de comunicaciones; disponer requisiciones de bienes y establecer
limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad (art. 43 inc. I
o
, C.P.R.).

4.2. Durante el estado de sitio, el Presidente de la Repblica puede restringir la libertad de
locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en los lugares que la ley determine
y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes.

Puede, tambin, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin (art. 43, inc. 2
o
, C.P.R.).

4.3. En el estado de catstrofe, el Presidente de la Repblica puede restringir el ejercicio de las
libertades de locomocin y de reunin.

Puede, tambin, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho
de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter administrativo que sean
necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada (art. 43, inc. 30,
C.P.R.).

4.4. Declarado el estado de emergencia el Presidente de la Repblica puede restringir el ejercicio
de las libertades de locomocin y de reunin (art. 43, inc. 4
o
, C.P.R.).

Resulta oportuno sealar que la notable modificacin general introducida por la Ley de Reforma
N 20.050 -el ao 2005- a la Constitucin, culmin una serie de modernizaciones al texto de 1980,
aprobado durante el gobierno militar, entre las que tienen especial relieve las concernientes a los
E.E.C. en cuanto a los rganos que intervienen en su declaratoria, a los plazos de vigencia de
aqullos susceptibles de regulacin temporal, en lo tocante a la reduccin del listado de derechos
que pueden ser afectados en ellos y, particularmente, en lo que respecta al fortalecimiento de la
defensa judicial de las personas agraviadas.

En la Constitucin original tena una intervencin relevante el Consejo de Seguridad Nacional

(COSENA), rgano expresivo del poder militar, compuesto por una mayora de uniformados sobre
las autoridades civiles, encargado -entre otras materias-de asesorar al Presidente de la Repblica
en cualquier asunto vinculado a la seguridad nacional. Era indispensable el acuerdo del COSENA
para que el Presidente de la Repblica pudiera declarar el estado de asamblea. Y, con su acuerdo
previo, el Presidente poda aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras estaba pendiente el
pronunciamiento del Congreso acerca de su declaracin. En fin, el acuerdo del COSENA era
requisito prescriptivo para que el Presidente pudiera declarar el estado de emergencia y hasta el
estado de catstrofe. La reforma de 2005 puso trmino definitivo a esta intervencin exorbitante y
entreg la declaracin de los E.E.C. a rganos de la democracia representativa, de eleccin
popular, como son el P. de la R. y el Congreso.

En lo que respecta a la reduccin del listado de derechos susceptibles de ser afectados durante los
estados de crisis, tambin se advierte una notoria diferencia entre la Constitucin original de 1980
y la Carta Fundamental actualmente vigente.

En el estado de asamblea la autoridad no puede, ahora, suspender o restringir la libertad de
informacin y la de expresin, como ocurra originalmente. Tampoco, en este estado excepcional,
puede restringir el derecho de sindicacin.

En el estado de sitio el Presidente no puede, en la actualidad, trasladar a las personas de un punto
a otro del territorio nacional, lo que daba origen a la ominosa institucin de la relegacin en virtud
de la cual una persona poda ser confinada a cualquiera localidad urbana del pas, quedando
desprovista no slo de su sustento sino tambin de su entorno familiar y de toda conexin con su
medio social; en cambio, puede restringir la libertad de locomocin. Tampoco el Presidente puede
prohibir a determinadas personas la entrada y salida del pas ni expulsarlas del territorio nacional,
como ocurri con frecuencia durante el rgimen militar dando origen al exilio masivo de los
opositores al gobierno a los ms diversos pases de Amrica y de Europa. La ms agravante
circunstancia de estas medidas es que ellas mantenan su vigencia, "pese a la cesacin del estado
de excepcin que les dio origen en tanto la autoridad que las decret no las deje expresamente sin
efecto". Tampoco puede, ahora, en el estado de sitio, suspender ni restringir la libertad de
informacin y de expresin ni restringir el ejercicio de los derechos de asociacin y de sindicacin
ni imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones; todo lo cual estaba prescrito en
el texto original de la Constitucin de 1980.

En el estado de catstrofe el P. de la R. no puede, actualmente, restringir la libertad de reunin
como ocurra originalmente.

En el estado de emergencia no puede el P. de la R., en la actualidad, prohibir a determinadas
personas la entrada y salida del territorio; tampoco puede suspender el derecho de reunin ni
suspender o restringir la libertad de informacin y de opinin. Slo puede restringir las libertades
de locomocin y de reunin.

Finalmente, en lo que respecta a la defensa judicial de las personas agraviadas, la Reforma de
2005 culmin un proceso de giro copernicano a la situacin regulada en la Constitucin original de
1980. En efecto, el recurso dehabeas corpus no era procedente en los estados de asamblea y de
sitio, respecto de las medidas adoptadas por la autoridad competente con sujecin a las normas
establecidas por la Constitucin y la ley. El recurso de proteccin tampoco proceda, en ninguno de
los estados de excepcin, respecto de los actos o medidas adoptados por la autoridad con sujecin
a la Constitucin y a la ley, que afectaran a los derechos constitucionales cuyo ejercicio poda

suspenderse o restringirse en conformidad a las normas que regan dichos estados. En resumen,
bajo la Carta original de 1980, los derechos fundamentales de las personas quedaban a la
intemperie en los estados de crisis.

II. DEFENSA JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN
CONSTITUCIONAL

El nico poder independiente e idneo para resguardar los derechos de las personas injusta o
arbitrariamente afectadas en los E.E.C., es el Poder Judicial. De tal manera, la defensa judicial de
los derechos humanos slo puede hacerse efectiva mediante el ejercicio de las acciones y recursos
que la Constitucin otorga a aqullos cuyos derechos fundamentales se vean indebidamente
atropellados por efecto de las medidas adoptadas por el gobierno en estos estados.

5. Proteccin judicial del numerus clausus de los E.E.C. y sus circunstancias habilitantes

No basta con establecer en la Constitucin los cuatro estados excepcionales que hemos relatado y
prescribir que slo en virtud de ellos puede afectarse el ejercicio de los derechos y garantas que la
Constitucin asegura. Los gobiernos despliegan a veces una ingeniosa batera de arbitrios para
disfrazar la situacin real que no les acomoda, a fin de enmarcarla dentro del estado excepcional
que les interesa declarar.

Por otra parte, las Constituciones son guardianas muy celosas del principio de divisin de las
funciones al momento de blindar la autonoma del gobierno para decretar estos estados. No
sabemos de ninguna Constitucin que permita al Poder Judicial interferir o controlar esta
atribucin exclusiva del Gobierno.

Para equilibrar estos dos extremos, la Reforma de 2005 ide la siguiente disposicin:

"Artculo 45. Los Tribunales de Justicia no podrn calificar los fundamentos ni las circunstancias de
hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepcin, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 39."

Esta ltima frase quiere decir que, no obstante la prohibicin impuesta a los jueces de calificar los
motivos invocados por la autoridad para decretar los E.E.C, ellos pueden intervenir en los siguiente
casos: A) cuando la autoridad decretare un E.E.C. no contemplado en el artculo 39 de la Carta; B)
si el fundamento o la circunstancia de hecho en que se funda un estado de excepcin no
corresponde al que ha sido decretado; y C) cuando la autoridad decreta un estado de excepcin
con ausencia de todo fundamento de hecho o motivo habilitante para hacerlo de acuerdo a la
Constitucin.

Como, adems, la Reforma de 2005 agreg al artculo 39, como requisito para decretarlos, que las
situaciones de excepcin "afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del
Estado", pensamos que tambin podra impugnarse la declaracin de un estado de excepcin
cuando la circunstancia que le dio origen no cumple este requisito necesario para su procedencia.

En estos casos los tribunales no entran a calificar si la autoridad tuvo o no motivo suficiente para
declarar el estado de excepcin que se impugna; sino que controlan la congruencia entre el E.E.C.
que se dicta y la situacin de crisis que lo autoriza conforme a la Constitucin, estando habilitados
para ejercer este control en virtud de la frase final de la disposicin transcrita.

6. Amplitud de los medios de defensa de los derechos humanos

El artculo 45 citado contina as: "No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten
derechos constitucionales, siempre existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a
travs de los recursos que corresponda".

Este precepto significa un cambio cualitativo de importancia con relacin a la situacin original
descrita anteriormente, la que haca improcedente la accin de habeas corpus en los estados de
asamblea y de sitio respecto de las medidas adoptadas en virtud de ellos con sujecin a las normas
establecidas por la Constitucin y la ley. Para rechazar miles de recursos de amparo interpuestos
en estos estados, durante el Gobierno Militar, por medidas atentatorias de la libertad personal,
generalmente desprovistas de todo motivo, los tribunales llegaron a utilizar una frmula
sacramental: "Habindose dictado la medida que se impugna en virtud de un estado de excepcin
que la contempla, por la autoridad competente y en conformidad a las normas constitucionales y
legales aplicables al caso, se declara improcedente el recurso de amparo interpuesto".

La actual normativa supera tambin el modesto avance de la Ley de Reforma N 18.825 de 1989 la
que -en lo pertinente- sealaba: "La interposicin y tramitacin de los recursos de amparo y de
proteccin que conozcan los tribunales no suspendern los efectos de las medidas decretadas, sin
perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos".

El texto de la Constitucin reformada el ao 2005 no hace referencia particular a ningn recurso o
accin sino que garantiza siempre el derecho de recurrir a los tribunales competentes en defensa
de cualquier derecho constitucional agraviado por las medidas que se adopten en estos estados.
Por consiguiente, no slo proceden las acciones de rango constitucional -incluidos el habeas
corpus y la accin de proteccin- sino tambin todas aquellas que, teniendo solamente jerarqua
legal, estn destinadas a resguardar el ejercicio de tales derechos.

La disposicin transcrita viene a reiterar -aun en los estados de excepcin- el principio de tutela
jurisdiccional establecido en el artculo 19 N 3 cuando ste asegura a todas las personas "la igual
proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos". Y contina diciendo: "Toda persona tiene
derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale...".

Las ventajas comparativas del nuevo artculo 45 son las siguientes: A) las medidas que afecten
derechos constitucionales sern siempre susceptibles de impugnacin judicial; B) sta podr ser
objeto tanto de las acciones constitucionales de amparo y de proteccin como de las dems
acciones ordinarias que procedan, segn el caso; y C) con respecto a estas medidas no slo podrn
los tribunales calificar sus fundamentos y circunstancias de hecho sino tambin su existencia y su
proporcionalidad; lo que antes era ilusorio ante el tenor categrico de la disposicin que deca que
"Los tribunales de justicia no podrn, en caso alguno, entrar a calicar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocados por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las
facultades excepcionales que le conere esta Constitucin" (artculo 41, N 3 C.P.R. original).

Ros lvarez, Lautaro. Defensa judicial de los derechos humanos en los estados de excepcin.
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 1, 2009, pp. 277-296. (Consultar online en:

Preguntas de inicio
Qu tipo de afectacin pueden sufrir los derechos fundamentales en un estado de excepcin
constitucional?
Cules son las principales modificaciones que sufri esta materia en la reforma constitucional de
2005, ley 20.050?
Qu acciones se pueden interponer en un estado de excepcin constitucional en resguardo del
ejercicio de los derechos fundamentales?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 57

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo V, Congreso
Nacional. Se estudia el poder legislativo, su importancia, diferencias entre ambas cmaras y
normas sobre composicin y generacin de la Cmara de Diputados y del Senado.

Lectura Previa

I. VISIONES DEL CONGRESO CHILENO Y LAS RELACIONES DE PODERES EN EL PASADO Y EL
PRESENTE

Revisando los textos bsicos sobre los sistemas polticos en Amrica Latina en general y el sistema
poltico chileno en particular que fueron publicados antes del golpe militar, se puede concluir que
hay un tpico recurrente: el Congreso chileno es descrito como un legislativo sumamente fuerte e
influyente. As, por ejemplo, Federico Gil (1966: 117-118) en su libro clsico sobre el sistema
poltico chileno, publicado a mediados de los aos sesenta, escribe: "Unlike many Latin American
legislatures, the Chilean Congress is not a rubber-stamp body. It is an independent, properly
elected, deliberative assembly, which often challenges the authority of the executive and
participates actively in the determination of national policies". En un estudio comparativo sobre el
papel y la influencia de los parlamentos latinoamericanos publicado al principio de los setenta,
Weston Agor (1971b: xli)hace hincapi en que: "it appears clear that at least three Latin American
Legislatures -Chile, Costa Rica, and Uruguay- exercise considerably more decision-making influence
in the total political system than is typical of most world legislatures". Finalmente, en una
retrospectiva hecha despus de 1973, Arturo Valenzuela (1976: 16)describi el Congreso chileno
de la siguiente manera: "Chile's legislature, which has now been closed by the military, was one of
the strongest in the world, even though it no longer enjoyed the center of political life as it did at
the turn of the century", y en otro trabajo elogi al parlamento como "a legislature which was
arguably the most highly institutionalized in the entire underdeveloped world" (Valenzuela y Wilde,
1979: 191).

La explicacin de la fortaleza del Congreso de Chile dada por Valenzuela y Wilde (1979) gira en
torno a la experiencia acumulada durante la Repblica Parlamentaria (1891-1924)'AEn este
perodo echaron races prcticas parlamentarias que se conservaron despus y que convirtieron al
Congreso en un foro para forjar compromisos polticos de apoyos a los presidentes minoritarios
basndose en una poltica clientelar y particularista que, a su vez, funcionaba como contrapeso y
factor estabilizador en un sistema multipartidario polarizado.

Sin embargo, ya a mediados de los sesenta, se perciba un proceso de declive del Congreso, cuyo
punto culminante fue el de las reformas constitucionales de 1970 con las que ste perdi
protagonismo como resultado de un enfoque poltico mucho ms tecnocrtico que trat de
eliminar los elementos particularistas en la poltica y que concentr ms poder en el presidente,
especialmente en el proceso legislativo y en materias presupuestarias. Si se mira
retrospectivamente, el comentario oficialista que hizo el entonces mandatario Eduardo Frei (1970)
con algunos de sus ministros y colaboradores ms estrechos sobre los alcances de la reforma
constitucional, llama la atencin los elogios sobre las bondades de la iniciativa exclusiva del
Ejecutivo en muchas materias, la delegacin de facultades legislativas al Presidente y la
aceleracin de los trmites legislativos por parte del Poder Ejecutivo. Solamente nueve aos ms
tarde, Arturo Valenzuela y Alexander Wilde (1979: 204/211-213) interpretan los resultados de la

reforma constitucional de una manera muy distinta:

Congress had been dealt a severe blow by constitutional reforms adopted before Allende's election
in the closing days of the Frei administration. ... It would be a serious oversimplification to argue
that the reduction of the role of Congress led to the breakdown of Chilean democracy ... When
congressional politicians lost the capacity to deliver concrete favors, they lost ground within the
party organizations to other elites who traded in more symbolic currencies. When Congress lost its
particularistic functions, the territorial cleavages that cut across the system lost salience and were
overwhelmed by those along more economic lines, above all the cleavage of class.

Muchos de los elementos de la reforma constitucional de 1970 que cambiaron de una manera
profunda el equilibrio de poderes entre el Presidente y el Congreso en el proceso legislativo
influyeron tambin en la constitucin pinochetista de 1980. Nos parece importante subrayar de
que muchas atribuciones presidenciales que reforzaron su preponderancia frente al Congreso, y
que todava dominan en los anlisis del sistema poltico vigente, se remontan al perodo de antes
del golpe de Estado. Como resultado de tales reformas -segn el estudio clsico deCarey y Shugart
(1992: 155) sobre presidentes y asambleas-, el presidente chileno tena los poderes
legislativosms amplios del total de 44 casos incluidos en el anlisis. Los poderes legislativos del
presidente en 1970 fueron clasificados como mucho ms fuertes que sus facultades en la
Constitucin de 1980, incluyendo las reformas de 1989
4
. Con ese trasfondo no es de extraar que
en el estudio de Weston Agor sobre el Senado chileno, publicado en 1971, se encuentre un prrafo
sobre "los poderes formidables del presidente" que en algunos aspectos se podra mantener al
hablar sobre el orden institucional actual:

the president may classify certain legislation urgent, thereby setting a time limit in which Congress
must pass the bill. He also has `exclusive' areas of initiative -for example, in proposing the annual
budget- and Congress is supposedly limited to reducing the requested expenditures of funds.
Congress may also grant extraordinary powers to the executive in emergency situations, and he
has wide veto powers (Agor, 1971a: 7).

Si se hace un anlisis de la literatura cientfica despus del retorno a la democracia, la evaluacin
del Congreso chileno y de todo el sistema poltico es totalmente diferente a los anlisis
predominantes en los aos sesenta y setenta anteriormente citados. As, por ejemplo, Peter
Siavelis (2000a: 2) postula que "The 1980 constitution provides for the weakest Congress of any
period in Chile's modern political history".

II. UN PRESIDENCIALISMO FUERTE, PERO CON LMITES

Cambiando el eje y dejando de lado el anlisis diacrnico, cabra preguntarse sobre la correlacin
de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo en perspectiva comparada con los otros sistemas
polticos latinoamericanos.

La relacin de poder entre el Presidente y el Parlamento se puede analizar desde dos ngulos:
desde el punto de vista del Presidente, como lo hacen en la mayora de los estudios (Shugart y
Carey, 1992; Mainwaring y Shugart, 1997; Metcalf, 2000; Shugart y Haggard, 2001; Payne et al.,
2002), o desde el punto de vista del Parlamento (Krumwiede y Nolte, 2000). Los indicadores
utilizados son, en gran parte, los mismos; sin embargo, presentan variaciones en cuanto a su
ponderacin. A continuacin presentamos una sntesis de los poderes relativos del presidente y
del Congreso chileno en base a los enfoques comparativos que fueron desarrollados en los aos

`90 y aplicados a los sistemas polticos de Amrica Latina.

Los poderes comprendidos en la interaccin entre Presidente y Parlamento se pueden distinguir
de forma general entre poderes legislativos y no legislativos (Shugart y Carey, 1992: 155; Metcalf,
2000: 669-670; Payne et. al., 2003: 197-222). Los ltimos abarcan las facultades del presidente con
respecto a la integracin y destitucin del Gabinete o la posibilidad de censura o de un voto de
desconfianza a los miembros del ejecutivo por parte del Parlamento. Comparando dentro de este
mbito a Chile con los otros pases latinoamericanos, se puede decir que cuenta con un presidente
muy fuerte y un parlamento muy dbil, porque no existe la posibilidad de un voto de censura, ni la
alternativa de destituir a un ministro o al gabinete (Payne et al., 2002: 218; Krumwiede y Nolte,
2000: 77). Pero estas restricciones al poder parlamentario son propias de la lgica de un sistema
presidencial "puro" y en principio no deberan debilitarlo, porque sus poderes radican en otros
aspectos.

Siguiendo con el tema de los poderes no legislativos, cabe mencionar tambin la declaracin del
estado de sitio o de emergencia y las competencias del Presidente para nombrar libremente o con
aprobacin legislativa a jueces u otras autoridades de control, embajadores, o dictaminar ascensos
a altos cargos militares. Estos ltimos aspectos muestran diferencias considerables entre los
sistemas polticos latinoamericanos (Krumwiede y Nolte, 2000: 77). De hecho, el presidente
chileno est menos restringido y controlado por el Congreso en estas reas que la mayora de sus
pares latinoamericanos
5
.
La distribucin de poder en el proceso legislativo es de importancia central para entender la
correlacin de poderes entre el Presidente y el Parlamento. Las competencias legislativas del
Presidente se pueden diferenciar con relacin al status quo legislativo en "poderes reactivos", es
decir, competencias que defienden ese equilibrio frente a las decisiones e iniciativas del
Parlamento; y "poderes proactivos", con los cuales los presidentes pueden asumir la iniciativa
legislativa y condicionar las posibilidades de reaccin del Parlamento (Mainwaring y Shugart, 1997:
41-48). Entre los primeros se encuentra el poder exclusivo del Dignatario de iniciativa con respecto
a determinadas materias legales, por lo general, en asuntos presupuestarios o leyes relacionadas
con los gastos del Estado. Esta facultad es percibida por Shugart y Mainwaring (1997: 48) como un
poder reactivo, ya que permite al Presidente conservar el statu quo econmico presupuestario, a
la vez que le protege del riesgo de mayoras legislativas adversas, en especial las que pueden
resistir un veto presidencial. La ventaja que otorga al Gobernante es que puede bloquear cualquier
cambio por el solo hecho de negarse a introducir leyes en las reas de su iniciativa exclusiva. Por
eso algunos autores (Shugart y Haggard, 2001: 77) hablan del "poder de cuidar la puerta"
(gatekeeping).

Pero la facultad reactiva ms importante del Presidente es el veto frente a decisiones del
Parlamento en el proceso legislativo. En Chile, al igual que en Argentina y Bolivia, el veto puede ser
insistido por una mayora especial de dos terceras partes de los parlamentarios presentes. A
diferencia de Estados Unidos, prototipo del sistema presidencial, y de Ecuador, Panam y
Repblica Dominicana, donde un veto del Presidente slo puede ser rechazado por una mayora
de las dos terceras partes de todos los parlamentarios y en ambas cmaras en los casos
bicamerales. En Brasil, Colombia, Nicaragua, Paraguay y Per basta la mayora absoluta de todos
los parlamentarios; mientras que en Uruguay hacen falta las tres quintas partes de todos los
presentes en cada una de las dos cmaras. La Constitucin venezolana de 1999, al igual que la
anterior de 1961, slo exige una mayora simple de los parlamentarios presentes.

Por consiguiente, si se toma en cuenta el reparto de atribuciones en los otros pases, Chile se

encontrara entre aquellos pases donde el Presidente cuenta con poderes reactivos muy amplios
en el proceso legislativo, que incluyen tanto el poder de iniciativa exclusiva como el veto fuerte.
Asimismo, el Gobernante puede vetar solamente una parte de una ley, pero no cuenta con un veto
parcial (o tem veto) en el sentido estricto de poder promulgar las partes de la ley que no fueron
vetadas
6
.



Nolte, Detlef. El Congreso chileno y su aporte a la consolidacin democrtica en perspectiva
comparada. Revista de Ciencia Poltica, Volumen XXIII, N 2, 2003, 43-67. (Consultar online en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-090X2003000200003&script=sci_arttext)

Preguntas de inicio

Por qu es descrito el Congreso chileno como un legislativo sumamente fuerte e influyente y
cundo perdi significativamente esa caracterstica?
Cules son las principales relaciones de poder entre el Presidente de la Repblica y el Parlamento
que transforman al sistema chileno en un presidencialismo fuerte?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 58

Nacional. Se estudian los requisitos para los cargos de Diputados y Senadores, las normas
comunes para los Diputados y Senadores (inhabilidades, incompatibilidades e incapacidades) y las
prerrogativas parlamentarias.

Lectura Previa

Santiago, veintinueve de julio de dos mil once.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus fundamentos sptimo a duodcimo,
que se eliminan. Y se tiene en su lugar adems presente:

Primero: Que el inciso segundo del artculo 61 de la Carta Fundamental dispone que ningn
diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser
acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la
jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a
formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema.

El fuero es, entonces, la garanta procesal que protege al parlamentario de una persecucin
criminal infundada y que inhiba o entorpezca el cumplimiento adecuado de sus funciones. Posee
un fundamento claramente poltico, asociado al resguardo de la autonoma de los rganos
legislativos y al principio de la separacin de poderes -valores esenciales del estado de Derecho-, y
cuya justificacin mediata es el pleno ejercicio de la soberana popular (Rol N 478-2006 del
Tribunal Constitucional).

Segundo: Que el desafuero constituye un ante juicio, cuya naturaleza jurdica no vari con motivo
de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, puesto que bajo las normas establecidas en el
Ttulo IV del Libro IV de ese cuerpo legal, siempre habr que ocurrir ante la Corte de Apelaciones
correspondiente con el objeto que, si hallare mrito, declare que ha lugar a la formacin de la
causa, segn loprescrito en el art culo 416 de este Cdigo (sentencias de la Corte Suprema
recadas en los Roles N 2321-2006, 3337-2006 y 6478-
2007).

Tercero: Que segn se desprende de la discusin parlamentaria relativa al procedimiento de
desafuero, en especial en lo relativo al concepto de la frase ha lugar a la formacin de la causa,
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado consign que
?estuvimos de acuerdo en que, en el nuevo procedimiento penal, la formacin de la causa
equivale a la acusacin que formule el ministerio pblico (Segundo Informe de Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, segundo trmite constitucional). Si el
fiscal considera, una vez cerrada la investigacin, que de los antecedentes surge mrito para
acusar, deber recabar de la Corte de Apelaciones la declaracin previa a la que alude a la
Constitucin Poltica (Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de
la Cmara de Diputados, tercer trmite constitucional). La expresin `formacin de causa?
utilizada en la norma constitucional deca relacin con el sometimiento a proceso, porque la causa

se produce a partir del momento en que el inculpado adquiere la condicin de parte y se
entienden con l las actuaciones del juicio. Lo sealado se ve categricamente confirmado por las
opiniones vertidas por los miembros de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, en sesin
nmero 293, quienes uniformemente estimaron que la expresin `formar causa aluda a los
requisitos del procesamiento. Con posterioridad, la modificacin constitucional contenida en la
Ley N 20.050 persigui adecuar la normativa al nuevo sistema de enjuiciamiento penal
consagrado en el Cdigo Procesal Penal, estimndose que la referencia actualmente debe
entenderse efectuada a la acusacin, al haber desaparecido la institucin del auto de
procesamiento (Maturana M., Cristian y Montero L., Ral. Derecho Procesal Penal Tomo II. Legal
Publishing, 2010).

Asimismo, resulta til tener presente que la historia fidedigna del establecimiento del artculo 416
del Cdigo Procesal Penal da cuentade que procede entender la frase en el sentido de que debe
no existir, adems de elementos formales, antecedentes serios que permitan suponer que al
aforado le hubiere cabido algn grado de participacin en los mismos (Pfeffer U., Emilio, Cdigo
Procesal Penal Anotado y Concordado, pgina 403).

Cuarto: Que en estos autos la solicitud de desafuero del Ministerio Pblico ha sido presentada
para requerir penalmente al Honorable Diputado Ren Osvaldo Alinco Bustos en procedimiento
simplificado, sealando que el ordenamiento permite la homologacin de la acusacin a ste.

Quinto: Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 390 inciso segundo del Cdigo
Procesal Penal, la acusacin se tendr como requerimiento cuando la pena solicitada por el fiscal
no excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, debiendo el juez, en este caso,
disponer la continuacin del procedimiento de acuerdo a las normas del juicio simplificado.

Por su parte, la doctrina es clara en sealar que, para el caso en que el fiscal solicite, al momento
de la acusacin, una pena en concreto por simple delito en un procedimiento simplificado, ste
debe llamarse requerimiento, pues tal es el nombre que se le da a la acusacin en el
procedimiento simplificado. (Horvitz L., Mara Ins y Lpez M., Julin. Derecho Procesal Penal
Chileno., Tomo II. Editorial Jurdica, 1 edicin, pgina 462).

Sexto: Que en relacin al estndar de conviccin para hacer lugar al desafuero, hay que atender a
la modificacin, ya citada en el motivo cuarto, introducida por la Ley N 20.050 a distintos
preceptos de la Carta Fundamental, con el objeto de adecuarlos al nuevo procedimiento penal. En
lo que interesa al anlisis, se incorpor en el inciso segundo del actual artculo 61 de la
Constitucin Poltica del Estado, la palabra ?acusado? en lugar de procesado!.

En el Mensaje del Ejecutivo en el Proyecto de Ley sobre Cdigo Procesal Penal se expresa que la
formulacin de cargos debiera constituirse en un adecuado sustituto del sometimiento a proceso,
manteniendo, en cuanto permite al afectado conocer la imputacin y facilita su defensa y en
cuanto limita el mbito de la persecucin y de la eventual acusacin a los cargos formalmente
planteados, impidiendo que ses orprenda al imputado: pero mitigando todos los elementos
negativos del sistema vigente.

La calificacin de la procedencia de la acusacin y la declaracin sobre haber lugar a la formacin
de causa, que es su consecuencia, no importan una disminucin de los requisitos para autorizarla,
toda vez que la sustitucin de la voz procesado por acusado no tiene otro entendimiento que
incorporar constitucionalmente un concepto propio del nuevo procedimiento penal, excluyendo

aquel que deja de tener vigencia (Rol N 529-2006 del Tribunal Constitucional).

Sptimo: Que en cuanto a la extensin del fuero, el fiscal puede desarrollar las investigaciones en
forma normal, pues lo que la Constitucin impide es que el Parlamentario sea procesado, pero no
que se realice la investigacin, de manera que una vez finalizada sta, si el fiscal estima que hay
antecedentes para formular acusacin, debe solicitar el desafuero. La historia de la ley as lo
confirma: por tanto, hasta el momento en que el fiscal estime pertinente deducir acusacin sern
aplicables a las personas con fuero las reglas generales del Cdigo Procesal Penal. En igualdad de
condiciones que a cualquier otra persona, salvo, por cierto, que se tratare de privarle de libertad,
que es la otra hiptesis constitucional para la cual se requiere desafuero previo (Segundo Informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, discusin general
del Cdigo Procesal Penal).

Octavo: Que de los antecedentes invocados por el Ministerio Pblico se desprenden elementos
suficientes para que ste adopte la decisin de formular requerimiento, en procedimiento
simplificado, por el delito de conduccin en estado de ebriedad contra el Honorable Diputado
seor Alinco.

En efecto, de acuerdo al Parte Policial N 1158 de 18 de noviembre de 2010, de la Tercera
Comisara Norte, Retn Placilla de Peuelas, Valparaso, aproximadamente a la 1:50 horas de ese
da funcionarios de Carabineros efectuaban un patrullaje preventivo en el sector de Placilla y al
llegar a la interseccin de calle Segunda con calle Primera Sur se percataron que el vehculo
patente BDCG-54 no respet el derecho preferente de paso de otro automvil, motivo por el cual
se le efectuaron seas para que se detuviera a fin de fiscalizarlo, las que no fueron obedecidas.
Atendido que el conductor hubo de detenerse al ingresar a una calle sin salida, los funcionarios le
requirieron su identificacin, constatando que se encontraba en manifiesto estado de ebriedad
por su hlito alcohlico, su incoherencia al hablar, su rostro congestionado y su inestabilidad al
caminar. Conducido al Hospital Carlos van Bren el conductor se neg a la extraccin de sangre
para la muestra respectiva, dejndose constancia por el mdico de turno en la hoja de atencin de
urgencia (B/A 2010/11/16720) de la apreciacin del facultativo respecto de la ebriedad del
examinado, consignndose1 hlito alcohlico. De acuerdo a las actas respectivas, en idntico
sentido declaran el Capitn de Carabineros Felipe Neira Torres, quien se aperson en el lugar de
los hechos ante el aviso de los funcionarios que fiscalizaron al conductor y agrega que una vez
traslado este ltimo desde el hospital a la Unidad Policial, se neg a la prctica de la prueba
respiratoria con el equipo intoxilyzer, y los Carabineros Carlos Torres Pia y Eduardo Patricio
Nez Escobar, funcionarios que llevaron a cabo el procedimiento.

Asimismo, se invocan las declaraciones voluntarias en acta del mdico Daniel Verdessi Melemmi,
quien expone que el 18 de noviembre de 2010, alrededor de las 2:34 horas, examin a una
persona conducida al hospital por la polica, quien cooper pausadamente, pero se neg a la
extraccin de sangre. Agrega que el examinado tena hlito alcohlico, rostro congestionado,
conjuntivas enrojecidas y hablaba con cierta dificultad. En una segunda declaracin precisa que,
conforme a su experiencia de diez aos como mdico legista en el Servicio Mdico Legal de la
Ligua y de veinticinco aos como mdico de urgencias en esa ciudad, en Quilpu y en Valparaso,
puede concluir que el examinado se encontraba en estado de ebriedad.Finalmente, se cita
tambin el Informe Policial N 11858 de la Brigada de Investigacin Criminal de Valparaiso de la
Polica de Investigaciones de Chile, de 6 de diciembre de 2010, que da cuenta de las declaraciones
prestadas en sede policial por las personas que all se indica, de entre las que destacan las de tres
testigos del momento en que los funcionarios de Carabinero s fiscalizaron al conductor, uno de los

cuales expone que ste se encontraba en estado de ebriedad, y la del empleado del local
comercial que seal haberle servido en la tarde de ese da 18 de noviembre dos botellas de
cerveza de 500 centmetros cbicos y una botella de vino, que comparti con otra persona.

La comprobacin completa y pormenorizada del hecho punible objeto del requerimiento y la
participacin que en l le pudiera corresponder al parlamentario cuyo desafuero se solicita, ser
materia de un juicio simplificado, conforme lo anunciado por el Ministerio Pblico, sin que sea
pertinente que este Tribunal se pronuncie al respecto.

Noveno: Que en relacin a la oportunidad para solicitar el desafuero, el inciso primero del artculo
416 del Cdigo Procesal Penal dispone que una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare
que procediere formular acusacin por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga
el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artculo 58 de la Constitucin Poltica
[actual artculo 61 de la Carta Fundamental], remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones
correspondiente, a fin de que, si hallare mrito, declare que ha lugar a formacin de causa.

Dcimo: Que los traslados del Diputado seor Alinco por Carabineros a un centro asistencial,
primero, y a la unidad base, con posterioridad, para la realizacin de los exmenes establecidos en
los artculos 182 y 183 de la Ley N 18.290, constituyen diligencias previas efectuadas al amparo de
lo establecido en la letra f) del artculo 83 del Cdigo Procesal Penal, en relacin a las normas
antes citadas y que forman parte de la investigacin preliminar de un posible ilcito -conducir
vehculo motorizado en estado de ebriedad-, que no conlleva la detencin del parlamentario,
quien, por lo dems,tan pronto el Fiscal de turno es informado, fue autorizado a retirarse. Sin
perjuicio de lo anterior, las actuaciones antes anotadas, no obstante no habrselas podido
ejecutar completamente ante la negativa de conductor, resultaban pertinentes y necesarias para
la configuracin del hecho que haba motivado el procedimiento, puesto que es sabido que la
graduacin de alcohol en la sangre disminuye, hasta desaparecer, conforme transcurren las horas.

Ahora bien, el fuero, en los t rminos concebidos en nuestro ordenamiento jurdico, ni impide,
segn lo antes expuesto, llevar a cabo la investigacin de un posible hecho ilcito del modo en que
ocurri en la especie. En razn de lo anterior, la peticin de desafuero resulta oportuna y ajustada
a derecho, sin que la decisin del Ministerio Pblico en orden a dejar al conductor en espera de
citacin en tanto practica las dems diligencias investigativas necesarias para sostener la accin
penal, como en el hecho aconteci, vicien la posterior solicitud de desafuero o la tornen
extempornea. Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto en las
normas constitucionales y legales citadas y en el artculo 418 del Cdigo Procesal Penal, se revoca
la sentencia apelada de siete del mes en curso, escrita a fojas 24, y se declara en su lugar que se
accede a la peticin formulada por el Ministerio Pblico en lo principal de la presentacin de fojas
1 y se priva de su fuero parlamentario al Honorable Diputado seor Ren Osvaldo Alinco Bustos,
hacindose lugar a la formacin de causa en su contra por los hechos consignados en la causa RUC
N10001074981-1.

Acordada contra el voto del Ministro seor Oyarzn, quien estuvo por confirmar la sentencia
apelada teniendo nicamente en consideracin que el material probatorio a que se ha hecho
alusin en la audiencia resulta, en su criterio, insuficiente para privar de inmunidad al
parlamentario cuyo desafuero se persigue; medida cuyo efecto inmediato se traduce, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 61 inciso 4 de la Carta Fundamental, en la suspensin de su cargo
para cuyo ejercicio fue elegido por voluntad popular.


Regstrese y devulvase.Redact la Ministra seora Sandoval y la disidencia, su autor.
N 6600-2011.

Sr. Oyarzn; Sr. Rodrguez; Sr. Dolmestch; Sr. Carreo; Sr. Pierry; Sr. Knsemller; Sr. Brito; Sr.
SilvaSra. Maggi; Sra. Egnem; Sr. Jacob; Sra. Sandoval

Pronunciado por el Presidente titular seor Milton Juica Arancibia y los Ministros seores Segura,
Oyarzn, Rodrguez, Ballesteros, Muoz, Dolmestch, Valds, Carreo y Pierry, seora Araneda,
seores Knsemller, Brito y Silva, seoras Maggi y Egnem, seor Jacob y seora Sandoval. No
firman el Presidente seor Juica y los Ministros seores Segura, Ballesteros, Muoz y Valds y
seora Araneda, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo, el primero, tercero,
cuarto, quinto y sexto por estar en comisin de servicio y el segundo por estar con permiso.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.En Santiago, a veintinueve de julio de dos
mil once, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.



Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29.07.2011, Rol N 6600-2011. (Consultar online en:
http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archiv
o=3&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_IdTramite=825745&CRR_IdDocumento=518730)

Preguntas de inicio

En qu consiste el Fuero Parlamentario?
En qu consiste el desafuero?
Qu tribunal es competente para conocer de una solicitud de desafuero?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 59

Nacional. Se estudian las causales de cesacin en el cargo de parlamentario y su subrogancia, las
atribuciones parlamentarias comunes a ambas cmaras y las atribuciones exclusivas de la Cmara
de Diputados (especial consideracin de las facultades de fiscalizacin y de la acusacin
constitucional).

Lectura Previa

Acusacin constitucional deducida en contra de la ministra de Educacin seora Yasna Provoste
Campillay de conformidad con lo dispuesto en los artculos 52 N2 letra b), de la Constitucin
Poltica de la Repblica y 37 y siguientes de la ley N 18.918

En lo principal: Acusan constitucionalmente al Ministro de Estado que se indica. Primer Otros:
Acompaa documentos. Segundo Otros: Citaciones que indica.

Honorable Cmara de Diputados:

Los Diputados Germn Becker Alvear, Mario Bertolino Rendic, Enrique Estay Pealoza,
Ren Manuel Garca Garca, Jose Antonio Kast Rist, Rosauro Martnez Labb, Juan Masferrer
Pellizari, Ivn Moreira Barros, Daro Paya Mira, Alfonso Vargas Lyng, todos domiciliados para estos
efectos en el Edificio del Congreso Nacional, Avda. Pedro Montt sin nmero, en Valparaso, a la
honorable Cmara de Diputados, respetuosamente decidimos:

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 52 N2 letra b) de la Constitucin Poltica
de la Repblica, artculos 37 y siguientes de la Ley 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso
Nacional y el Reglamento de la Cmara de Diputados; venimos en deducir fundada acusacin
constitucional por haber dejado la Constitucin y las leyes sin ejecucin en contra de la Ministra
de Estado seora Yasna Provoste Campillay.

La causal invocada, como ser debidamente fundada en esta presentacin, a partir de los
antecedentes constitucionales, de hecho y de derecho que sealaremos, es la de haber infringido
y dejado sin ejecucin diversas disposiciones legales, entre otras, la Ley 18.575 de Bases Generales
de Administracin del Estado; el Decreto con Fuerza de Ley N2 de 1996, sobre Subvencin del
Estado a Establecimientos Educacionales; la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo y la Ley
18.956 que Reestructura el Ministerio de Educacin.

Esta causal, a juicio de los diputados que vienen en deducir la presente acusacin resulta
plenamente acreditada, a partir de la constatacin del severo incumplimiento de las obligaciones
que la Constitucin y la ley encomiendan a la autoridad acusada.


PARTE I

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES

1.1 Responsabilidad de los Ministros de Estado

Que los Ministros de Estado sean responsables es una de las bases esenciales de nuestro
derecho republicano. Como, sealaba Carlos Estvez, () es un principio fundamental del
gobierno representativo que toda persona que ejerce una funcin pblica es responsable del mal
uso que haga de las facultades que la ley pone en su manos. (Estvez, Carlos. Elementos de
Derecho Constitucional Chileno. Editorial Jurdica de Chile, 1949. p. 197).

La acusacin constitucional es un mecanismo, precisamente, para hacer efectiva la
referida responsabilidad de altos funcionarios, en particular, para el caso que nos interesa, de los
Ministros de Estado.

La pregunta que surge en este asunto es qu tipo de responsabilidad de los Ministros es
posible hacer efectiva a travs del mecanismo de acusacin constitucional o, dicho de otro modo,
qu tipo de juicio es el que se realiza en la acusacin constitucional.

En nuestra historia constitucional el tema tuvo una clara evolucin. De hecho, en la
normativa original de la Constitucin de 1833 se puede decir que la acusacin constitucional era
un verdadero juzgamiento penal, muy conforme, por lo dems, con los antecedentes que le
sirvieron de modelo (el impeachment ingls y las respectivas normas de la Constitucin
estadounidense). Ello influy para que, durante gran parte de la vigencia de la Constitucin de
1925 -que sigui muy de cerca el modelo de juicio poltico de la Constitucin del 33, aunque con
las sustanciales reformas de 1874-, la inmensa mayora de la doctrina se inclinara por considerar
que la acusacin constitucional o era un ante juicio que permita perseguir la responsabilidad
penal del Ministro o, en todo caso, tena por objeto hacer efectiva dicha responsabilidad.

Poco a poco, esta visin fue cambiando y en ello influyeron los importantes trabajos de
Daniel Schweitzer sobre la materia (1955 y 1972) y la doctrina constitucional de Silva Bascun
(1963). Ambos, permitieron superar la visin que exista sobre la institucin, ampliando su sentido
y poniendo de relieve, especialmente Schweitzer, su ndole poltica y administrativa.

En fin, toda esta evolucin, fruto de la inteligencia de la norma constitucional, como de la
experiencia chilena, se consolid en la Constitucin de 1980. En ella el constituyente dej claro, no
slo en el espritu, sino en la letra del texto, que este juicio, si bien busca hacer efectiva una
responsabilidad jurdica y no meramente poltica -propia de los regmenes parlamentarios-, no se
limita a la responsabilidad penal. De este modo, cabe destacar que el texto constitucional del 80
no califica todas las causales de acusacin bajo el concepto de delito como, salvo para el
notable abandono de deberes y el haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de

la nacin, era la regla en la Constitucin de 1925; y, asimismo, al referirse en forma genrica a
estas causales, las denomina delito, infraccin o abuso de poder (art. 53 N 1 inciso segundo),
ampliando, tambin, la denominacin que tenan en el anterior texto constitucional.

En la misma lnea cabe destacar que la actual Constitucin al referirse al juzgamiento del
funcionario por los tribunales competentes, despus de acogerse la acusacin por el Senado,
indica que este ser para, adems de ver los aspectos civiles, la aplicacin de la pena sealada al
delito, si lo hubiere (art. 53 N 1 inciso final), lo que es una novedad frente al texto del 25 que
no se pona en la situacin de que no existiera delito. Cabe tener presente que esta inflexibilidad
del texto constitucional de 1925 present problemas prcticos muy pronto. En efecto, el ao 1945
fue destituido por acusacin constitucional el Contralor General de la Repblica por la causal de
notable abandono de deberes. Como este no era un delito contemplado en el Cdigo Penal ()
el Tribunal tuvo que absolver al acusado () [porque] no proceda seguir proceso al afectado.
(Bernaschina, Mario. Constitucin Poltica y Leyes Complementarias. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1958, p. 409).

De la misma forma, como la Constitucin del 25 no contemplaba otra sancin que la
destitucin, se consider por algunos que si la causal no iba asociada a un delito contemplado en
la ley penal, era posible, entonces, que el destituido fuera nombrado por el Presidente para otro
puesto de alta responsabilidad. Si la causal de la acusacin no constituye delito (inejecucin de
las leyes, notable abandono de deberes) no existe impedimento constitucional o legal alguno para
que el Ministro de Estado destituido pueda ser nombrado nuevamente por el Presidente de la
Repblica. (Evans de la Cuadra, Enrique. Relacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1970. p. 80). De hecho, esto ocurri en el Gobierno de
Ibez del Campo y en el de Allende Gossens. Esta es, entre otras, la razn por la cual nuestra
actual Constitucin contempla una sancin especfica para la persona cuya acusacin es acogida y
que consiste en que no podr desempear ninguna funcin pblica, sea o no de eleccin popular,
por el trmino de cinco aos (art. 53 N 1 inciso cuarto).

1.2 mbito de Aplicacin de la Responsabilidad de los Ministros de Estado

Las consideraciones anteriores, ponen de relieve, entonces, que la responsabilidad que se
pretende hacer efectiva con la acusacin constitucional en nuestro sistema, si bien no es la
meramente poltica, propia de un rgimen parlamentario, no est limitada nicamente al mbito
penal, sino que se extiende bastante ms all. Para aclarar hasta dnde, vale la pena remitirse a
las actas de la Comisin Ortzar y a lo que han dicho algunos de nuestros autores.

La acusacin constitucional fue entendida y concebida por la Comisin de Estudio de la
Nueva Constitucin Poltica de la Repblica como un mecanismo de fiscalizacin especialsimo y
concreto del Poder Legislativo en su conjunto, respecto de los actos de los otros poderes del
Estado. As, gran parte de las discusiones celebradas versaron sobre el especfico carcter que se le
deba otorgar al llamado juicio poltico. En ese contexto, el nfasis fue puesto en dos puntos
principales: en el estricto mrito de control jurdico de la acusacin, diferenciado del control

poltico; y en la naturaleza jurdica de los hechos que posibilitan una acusacin constitucional.

Tomando en consideracin que los comisionados trabajaron sobre la base de que se
estaba optando por un sistema de corte presidencial, insistieron en definir la herramienta de la
acusacin constitucional como un medio de control jurdico o constitucional y no poltico. Se
enfatiz as, por distintos miembros de la Comisin, que en un rgimen presidencial, perseguir la
responsabilidad poltica no era procedente, pues ella atiende al mrito y oportunidad de una
determinada decisin o poltica pblica y se concreta a travs del voto de censura. As, por
ejemplo:

()

1.3 La causal de inejecucin de la ley

Ahora bien, si la acusacin constitucional tiene por objeto perseguir una responsabilidad
jurdica -y no meramente penal, pero tampoco puramente poltica- es necesario delimitar, para el
caso de los Ministros de Estado, el contenido de la causal de inejecucin de la ley. Para ello resulta
til revisar lo que se discuti en la Comisin Ortzar y lo que ha dicho nuestra doctrina.

Cabe recordar que Jaime Guzmn sealaba sobre este punto:

[El seor Guzmn] Comparte el criterio del seor Bertelsen en cuanto a que la
responsabilidad, en el sentido de que se trata, debe ser siempre personal. Aade que entre las
responsabilidades personales est la de preocuparse de corregir las infracciones o abusos de los
subalternos; pero cree importante, dada la gravedad de la medida que se pueda adoptar, de que
exista algn grado de advertencia previa por parte de la Cmara de Diputados, con el objeto de
que haya ocasin de reparar la falta, ya que no considera conveniente acusar, por ejemplo, a un
Ministro de Estado porque un director regional, en una apartada localidad del pas, incurri en una
ilegalidad. (Actas oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la
Repblica (Cenc), Sesin 353. Mircoles 19 de Abril de 1978, Vol. 10, p. 2233).

La opinin inicial de Jaime Guzmn, como la de la Subcomisin que estudi el Captulo del
Congreso Nacional, era la de establecer un mecanismo de advertencia previa al Ministro. Ese
mecanismo era el de exigir como requisito para interponer la acusacin, una representacin
anterior de la Cmara al Presidente o al Ministro respecto del o de los hechos antijurdicos. Si el
Ministro no tomaba medidas para corregir la situacin, caa en el supuesto de inejecucin de las
leyes.

()

1.4 Infraccin de ley.

La acusacin constitucional es una institucin que permite hacer efectivo el

principio de responsabilidad constitucional de altas autoridades pblicas, entre ellas los ministros
de Estado. Su finalidad, entonces, es perseguir la responsabilidad jurdica de dichas autoridades y
resolver sobre su permanencia o destitucin.

Para la procedencia de una acusacin constitucional respecto de los ministros de Estado la
Constitucin diferencia entre infraccin de la Constitucin e infraccin de ley. Ambas son un ilcito
que implica una transgresin personal, es decir, la comisin de una accin atribuible a la autoridad
imputada, de una o ms normas de conducta o de organizacin, pero mientras la infraccin de la
Constitucin implica el quebrantamiento de una norma constitucional, la infraccin de ley
requiere el incumplimiento de cualquier norma de rango legal prevista en la Constitucin.

Segn Silva Bascun, la infraccin de la leyes () puede vincularse ya a una ley de
carcter sustantivo, ya tambin a una de ndole procesal o adjetivo.Silva Bascun, Alejandro.
Tratado de Derecho Constitucional Tomo VI. Editorial Jurdica de Chile. Segunda Edicin.
Santiago, 2000. p. 151.)

Cabe sealar que, a diferencia de lo que exige la causal de acusacin del Presidente de la
Repblica, aqulla aplicable a los ministros de Estado no requiere haber infringido abiertamente
la Constitucin o las leyes, sino tan slo haberlas infringido, es decir, no exige una notable
gravedad sino tan slo su incumplimiento en cuanto ste configura por s mismo un abuso de
poder que repele al Estado de Derecho.

Como ha sealado Silva Bascun: Infringir es quebrantar, o sea, traspasar, violar ()
Los Ministros de Estado pueden, como el Presidente, ser por su lado acusados por infringir la
Constitucin o las leyes, causal, como puede verse, anloga a la que aqu se comenta pero que no
exige la magnitud, profundidad y trascendencia que lleguen a merecer el calificativo de abierta, o
sea, patente e indudable (Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional Tomo
VI. Editorial Jurdica de Chile. Segunda Edicin. Santiago, 2000. p. 147.)

()

PARTE II

CAPTULOS ACUSATORIOS

()



Acusacin constitucional deducida en contra de la ministra de Educacin seora Yasna Provoste
Campillay con fecha 07.03.2008. (Consultar online en:
http://www.camara.cl/cuenta/pdf/Acusacion-Ministra-de-Educacion.pdf)

Preguntas de inicio

Qu es la acusacin constitucional?
Cules son los objetivos de la acusacin constitucional?
En qu se diferencia la causal de infraccin a la Constitucin o las leyes que se aplica al
Presidente de la Repblica respecto de aqulla aplicable a los ministros de Estado?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 60

Nacional. Se estudian las atribuciones exclusivas del Senado, las atribuciones exclusivas del
Congreso y las atribuciones exclusivas del Presidente del Senado.

Lectura Previa

IV. ACUSACIN EN JUICIO POLTICO EN CHILE.

En nuestro pas el instituto de la acusacin en juicio poltico se remonta a la Constitucin liberal o
"pipiola" de 1828 y sigue la tradicin del "impeachment" de Amrica del Norte, ms algn resabio
del juicio de residencia del Derecho Pblico indiano. En efecto la Constitucin liberal de 1828
estableca la acusacin contra el Presidente y Vicepresidente de la Repblica, ministros, miembros
de las cmaras y de la Corte Suprema de Justicia por los "delitos de traicin, malversacin de
fondos pblicos, infraccin de la Constitucin, y violacin de los derechos individuales,
correspondiendo a la Cmara de Diputados declarar si hay lugar a la "formacin de causa", y en
caso de haberla, "formalizar la acusacin" ante el Senado, el que abre "juicio pblico" y pronuncia
sentencia con el qurum de las dos terceras partes de votos. (arts. 47 y 48). Tratndose de la
acusacin del Presidente y Vicepresidente la acusacin puede hacerse durante el "tiempo de su
gobierno, o un ao despus" y pasado el ao, de su residenciamiento, "nadie podr acusarlos por
delito alguno cometido durante el periodo de su gobierno" (arts. 81 y 82). Los ministros-
secretarios de Estado "no podrn salir del territorio de la Repblica hasta pasados seis meses,
durante los cuales estar abierto su juicio de residencia" (artculo 89).

En este contexto se realiz, despus de la derrota liberal en Lircay, el primer "impeachment" en
contra de la primera autoridad gubernamental del pas: el ex Presidente de la Repblica Francisco
Ramn Vicua, por haber mandado llevar a efecto la sentencia de muerte del Consejo de Oficiales
contra el teniente Pedro Rojas (Sesiones del Congreso Nacional, Cmara de Senadores de la 47 a
50 de octubre de 1832, pags. 489-512). La mayora de la Cmara de Diputados acogi la acusacin,
de la cual Vicua se defiende magistralmente a s mismo y a la Constitucin liberal an vigente,
fundndose en: "... la transgresin del artculo 85 de la Constitucin que prohbe al Ejecutivo
conocer en asuntos judiciales; en haber confirmado la sentencia del Consejo de Generales que
condenaron a muerte al teniente Rojas...". La Cmara de Senadores absuelve de los cargos a
Vicua, quien estaba bajo arresto. Despus de la derrota liberal, el nuevo orden poltico
establecido ("rgimen portaliano" para la historiografa conservadora), bajo el cual es enjuiciado
Vicua, es un orden conservador y autoritario marcado por el "peso de la noche", es decir, el
dominio social y poltico de una oligarqua tradicional de la cual Diego Portales P. es un
exponente.
18

()

En segundo lugar, tenemos la tramitacin de la acusacin en juicio poltico en el Senado, que es
propiamente la fase de juicio poltico ( Art. 53 N 1 CPR., Ley N 18.918 orgnica constitucional del
Congreso Nacional, cap. IV y Reglamento del Senado, Ttulo XII prrafo1, arts. 189-197)

- Aprobada la acusacin, con o sin cuestin previa, la Cmara de Diputados deber comunicar este
hecho al Senado y al afectado, dentro de las veinticuatro horas siguientes de concluida la Sesin a

que se refiere este artculo. Del oficio correspondiente se dar cuenta en la Sesin ms prxima
que celebre el Senado. (Art. 46).

- Puesto en conocimiento del Senado el hecho de que la Cmara de Diputados ha entablado
acusacin en conformidad al nmero 2) del artculo 48 de la Constitucin Poltica, el primero
proceder a fijar el da en que comenzar a tratar de ella.

La fijacin del da se har en la misma Sesin en que se d cuenta de la acusacin. Si el Congreso
estuviere en receso, esta determinacin la har el Presidente del Senado. (Art. 47).

- El Senado o su presidente, segn corresponda, fijar como da inicial para comenzar a tratar de la
acusacin alguno de los comprendidos entre el cuarto y el sexto, ambos inclusive, que sigan a
aquel en que se haya dado cuenta de la acusacin o en que la haya recibido el Presidente.

El Senado quedar citado por el slo ministerio de la Ley a sesiones especiales diarias, a partir del
da fijado y hasta que se pronuncie sobre la acusacin. (Art. 48).

- El Senado citar al acusado y a la comisin de diputados designada para formalizar y proseguir la
acusacin a cada una de las sesiones que celebre para tratarla. (Art. 49)

- Formalizarn la acusacin los diputados miembros de la comisin especial. Si no concurren, se
tendr por formalizada con el oficio de la Cmara de Diputados.

A continuacin hablar el acusado o se leer su defensa escrita. El acusado podr ser representado
por un abogado.

Los diputados miembros de la comisin especial tendrn derecho a rplica, y el acusado, a dplica.
Cumplido lo anterior, el Presidente anunciar que la acusacin se votar en la Sesin especial
siguiente. (Art. 50).

- Cada captulo de la acusacin se votar por separado. Se entender por Captulo el conjunto de
los hechos especficos que, a juicio de la Cmara de Diputados, constituyan cada uno de los
delitos, infracciones o abusos de poder que, segn la Constitucin Poltica, autorizan para
interponerla. (Art. 51).

- El resultado de la votacin se comunicar al acusado, a la Cmara de Diputados y, segn
corresponda, al Presidente de la Repblica. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del
proceso a que haya lugar, se remitirn todos los antecedentes al Tribunal ordinario
competente.(Art. 52). Ello demuestra palmariamente que existe una divisibilidad de
responsabilidades; de suerte que la declaracin de culpabilidad en juicio poltico por un ilcito
constitucional, no importa una calificacin tout court de responsabilidad, sino slo la atribucin de
responsabilidad constitucional y las eventuales responsabilidad penal funcionaria, administrativa o
patrimonial se determinarn conforme al ordenamiento jurdico vigente y por los rganos
competentes.




Aranda Bustamante, Gilberto & Riquelme Rivera, Jos. Los actores de la Poltica Exterior: el caso
del Congreso Nacional de Chile. Polis, Revista de la Universidad Bolivariana, Volumen 10, N 28,
2011, pp. 359-392, pp. 373-384. (Ver onoline en:
http://www.scielo.cl/pdf/polis/v10n28/art18.pdf)

Preguntas de inicio

Qu procede despus de que la Cmara de Diputados aprueba la acusacin constitucional?
Qu derechos tiene el acusado en el desarrollo del juicio poltico?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 61

Nacional. Se estudian las normas que regulan el funcionamiento del Congreso, las atribuciones del
Congreso Nacional (exclusivas y compartidas), en especial las normas referentes a los tratados
internacionales y las atribuciones legislativas.

Lectura Previa

Particularmente en las materias relativas a los asuntos exteriores del pas, la Constitucin Poltica
de Chile otorga atribuciones exclusivas al Congreso Nacional en el Art. 54 N 1 ()

En concreto, bajo el rgimen presidencialista chileno la poltica exterior es responsabilidad
principalmente del Presidente de la Repblica, siendo el Ministerio de Relaciones Exteriores su
rgano ejecutor. No obstante, al Congreso corresponde otorgarle legitimidad a travs de la
aprobacin de tratados internacionales, sugerir la formulacin de reservas y declaraciones
interpretativas, entregar una opinin al Presidente de la Repblica cuando ste la solicite, y
fiscalizar los actos del poder ejecutivo. Adems de lo anterior, cabe destacar que la declaracin de
guerra corresponde al Presidente de la Repblica con la previa autorizacin por ley (vase Jarpa,
2008: 25); y tambin, que corresponde al Congreso aprobar la salida del pas de tropas chilenas
para participar en operaciones de paz, bajo mandato de Naciones Unidas. Interesa especialmente
recalcar que la bsqueda de legitimidad para sus polticas y acciones en la esfera de la poltica
exterior, actuara como un fuerte aliciente desde el ejecutivo para una relacin cooperativa con el
Congreso.
Especficamente en lo relativo a la participacin chilena en operaciones de paz, cabe destacar la
antes mencionada creciente convergencia que se ha dado en Chile entre la poltica exterior y la
poltica de defensa, por cuanto ambas corresponden a los instrumentos principales mediante los
cuales se posiciona exteriormente un Estado. En tal sentido, debe sealarse que las operaciones
de paz han sido el pivote de la convergencia entre ambas polticas pblicas, considerndose la
participacin chilena en stas un instrumento relevante de poltica exterior. A este respecto, cabe
considerar que el 13 de diciembre de 2008 se public en el Diario Oficial la Ley N 20.297, que
establece normas sobre la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica y salida de
tropas nacionales del mismo. Este instrumento constituye la concrecin de los esfuerzos de Chile
por regular la participacin nacional en operaciones de paz. Incluye un nuevo prrafo 2 al Ttulo
II, especficamente destinado a normar la Salida de tropas para participar en Operaciones de
Paz.

Bajo la perspectiva del presente artculo, dicha normativa resulta especialmente relevante, por
cuanto otorga un mayor grado de influencia al Congreso Nacional en lo relativo a la toma de
decisiones sobre la participacin nacional en operaciones de paz, as como contribuye a la
interaccin entre las comisiones de Relaciones Exteriores y de Defensa. Este asunto resulta de
trascendencia, por cuanto la participacin de la legislatura involucra una mayor discusin pblica
sobre la materia, as como refuerza los mecanismos de asignacin de responsabilidades
(accountability) y transparencia en los temas de defensa (vase Kohn, 1997; Pion-Berlin, 2006).

La mencionada ley establece especficamente un mecanismo peridico de informacin al
Congreso, no slo respecto de las misiones en las que participa Chile, sino que tambin de todas
aquellas operaciones en ejecucin. Igualmente, se regula el procedimiento mediante el cual el

Presidente de la Repblica solicita el pronunciamiento del Senado, ya sea para iniciar la
participacin nacional en una operacin determinada, o para solicitar su prrroga. Dicho
procedimiento es riguroso en los antecedentes que debe acompaar, con el objeto que el Senado
pueda pronunciarse con la mxima informacin posible y disponible.

Por ltimo, se debe subrayar que la Constitucin Poltica otorga facultades al Congreso, las que si
bien no se limitan al mbito de las relaciones exteriores, igualmente pueden hacerse extensivas a
su conduccin, como es el caso de la atribucin exclusiva de la Cmara de Diputados de fiscalizar
los actos del gobierno.

Las comisiones de Relaciones Exteriores

Al referirse a las normas bsicas de tramitacin interna de los proyectos de ley, la ley orgnica
institucional del Congreso Nacional de Chile en su Art. 17 sostiene que El Senado y la Cmara de
Diputados establecern en sus respectivos reglamentos las comisiones permanentes que
consideren necesarias para informar los proyectos sometidos a su consideracin. Sobre esta
base, y tal como se indic ms arriba, la labor del Congreso en materia de relaciones exteriores se
articula principalmente a travs de las comisiones permanentes de Relaciones Exteriores en el
Senado y de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integracin Latinoamericana en
la Cmara de Diputados. Dichas comisiones son los rganos polticos especializados de la
legislatura que, en el mbito interno, informan a las respectivas salas sobre las materias de
relaciones exteriores que el Presidente de la Repblica somete a su consideracin, o bien, que son
consultados por el Senado o la Cmara de Diputados. ()

Como se esboz ms arriba, en el Senado la Comisin de Relaciones Exteriores est compuesta por
cinco senadores, mientras en la Cmara lo est por 13 diputados. Una vez que un proyecto ingresa
a una de las cmaras se remite a la Comisin, en la que se llevan a cabo audiencias y se estudian
posibles modificaciones. Un proyecto ordinario slo puede salir de una Comisin si cuenta con la
aprobacin de la mayora, mientras que el futuro de los proyectos que requieren tratamiento en
sala puede estar determinado por las recomendaciones que plantee la respectiva Comisin.

()

No obstante todo lo que se ha venido expresando en torno al rol del Congreso y de las comisiones
en la poltica exterior, como lo relativo al alto nivel de especializacin del trabajo legislativo y a los
diversos actores que participan en dicho proceso (), cabe consignar que se han planteado
importantes crticas acerca de las verdaderas posibilidades del Congreso de influir en la toma de
decisiones en materia relaciones internacionales. En este lnea, Patricio Valdivieso sostiene que la
participacin del Congreso en el mbito de las relaciones exteriores ha estado ms bien
caracterizada por un bajo perfil, cumpliendo un moderado rol de colaboracin y asesora frente a
los lineamientos que presenta la Cancillera (Valdivieso, 2007).

Es decir, pese al trabajo profesional y especializado que han mostrado los legisladores de las
Comisiones de Relaciones Exteriores, en esta materia la agenda se encuentra todava liderada de
manera predominante por el ejecutivo, sin una intervencin determinante del Congreso Nacional.
La base de esta situacin estara en las profundas asimetras de recursos, conocimientos e
informacin con que cuentan separadamente las esferas del ejecutivo y el legislativo4, lo que
puede significar una relevante vertiente de anlisis para futuras investigaciones a este respecto.



Aranda Bustamante, Gilberto & Riquelme Rivera, Jos. Los actores de la Poltica Exterior: el caso
del Congreso Nacional de Chile. Polis, Revista de la Universidad Bolivariana, Volumen 10, N 28,
2011, pp. 359-392, pp. 373-384. (Ver onoline en:
http://www.scielo.cl/pdf/polis/v10n28/art18.pdf)


Preguntas de inicio

Qu son los comits?
Qu son las comisiones?
Cules son las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 62

Nacional. Se estudian las normas sobre el trmite de formacin de la ley, se analizan en detalle
cada una de las etapas, profundizando materias como la iniciativa exclusiva, materias que tienen
una cmara de origen determinada, los mecanismos de insistencia que tiene el Presidente de la
Repblica y, finalmente, las urgencias, indicaciones y comisiones mixtas.

Lectura Previa

MENSAJE DE S.E. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA,
CON EL QUE INICIA EL PROYECTO DE LEY DE
PRESUPUESTOS DEL SECTOR PUBLICO PARA EL AO
2013.
________________________________
SANTIAGO, Septiembre 30 de 2012.

M E N S A J E N 217-360/
Honorable Cmara de Diputados:
A S.E. EL
PRESIDENTE
DE LA H.
CMARA DE
DIPUTADOS.
En uso de mis facultades constitucionales, tengo el honor de
someter a vuestra consideracin el proyecto de ley de
Presupuestos para el sector pblico para el ao 2013.

I. FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE LEY.

El proyecto de ley de Presupuestos para el ao 2013 que
vengo en presentar, constituye una herramienta fundamental en
el proceso de consolidacin de los avances conseguidos por el pas
en polticas sociales y en el progreso general de la sociedad y de su
nivel de bienestar.

En los prrafos que siguen se sintetiza el entorno
econmico global en que prevemos se desarrollar este
presupuesto y, luego, sus principales nfasis.

1. Contexto econmico global.

Desde el punto de vista de la economa global, la situacin
esperable para 2013 es compleja. Si bien las autoridades
econmicas de los pases lderes han tomado acciones que estn
dirigiendo la economa internacional en la direccin correcta, la
situacin sigue siendo inestable y el grado de incertidumbre alto.
La Unin Europea es en estos momentos el centro de una difcil
situacin econmica que no termina por resolverse; Estados
Unidos, si bien transita por una senda algo ms positiva, enfrenta
un importante desequilibrio fiscal y no logra tampoco dejar atrs la
fase de crecimiento lento e inestable. Las economas emergentes,
por su parte, que han sido el pilar del crecimiento mundial en aos
recientes, estn reduciendo su ritmo de expansin.

En definitiva, el contexto econmico internacional no es
particularmente positivo y con la informacin disponible en este
momento, la senda que siga la economa mundial tiene todava un
importante nivel de incertidumbre. A pesar de ello la economa
chilena ha mostrado un dinamismo significativamente mayor al del
resto de la OECD y esta situacin proyectamos persistir en 2013.

Evidentemente, la desaceleracin y la inestabilidad de las
principales economas del mundo nos han afectado y continuarn
hacindolo. No obstante, la magnitud de los impactos de la
situacin econmica internacional sobre Chile en los meses que
vienen es difcil de precisar, pero sin duda los riesgos que
enfrentamos son significativos. En esta situacin, el presupuesto
del gobierno central debe combinar cautela con la continuacin
del esfuerzo que se ha venido realizando en la profundizacin de la
agenda social del pas y en la implementacin de polticas
destinadas a generar un ritmo de crecimiento econmico ms alto
y estable, y fortalecer nuestra capacidad productiva.

El Presupuesto 2013 ha sido formulado considerando un
dficit estructural de 1% del Producto Interno Bruto. Esto
demuestra nuevamente el compromiso del Gobierno con la
responsabilidad fiscal, habiendo ya logrado la meta que
inicialmente nos fijamos conseguir en 2014. El presupuesto para el
ao 2013 arroja un dficit efectivo de 0,7% del producto.

()

2. Un presupuesto para avanzar en la construccin de
oportunidades

Este proyecto de ley propone un presupuesto para avanzar
en la construccin de oportunidades, especialmente en las
siguientes materias:

()

En consecuencia, tengo el honor de someter a vuestra
consideracin, el siguiente:

PROYECTO DE LEY:

ESTIMACION DE INGRESOS Y CLCULO DE GASTOS

()

Dios guarde a V.E.

SEBASTIAN PIERA ECHENIQUE
Presidente de la Repblica

FELIPE LARRAIN BASCUAN
Ministro de Hacienda


Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con el que inicia el Proyecto de Ley de Presupuestos del
Sector Pblico para el ao 2013, Mensaje N 217-360 de 30.09.2012. (Consultar online en sitio web:
http://sil.senado.cl)

Preguntas de inicio

Qu es el mensaje y la mocin?
Por qu este proyecto se present va mensaje?
Cul es la cmara que por regla general debe comenzar a conocer de un proyecto?

Bibliografa


Chile.

Sesin N 63

Nacional. Se estudian la sancin de un proyecto de ley, el derecho a veto que tiene el Presidente
de la Repblica, la promulgacin y publicacin de las leyes.

Lectura Previa

2.5 El veto presidencial

En la literatura de la eleccin pblica, el veto presidencial tiende a operar como un actor relevante
en el proceso legislativo. Por un lado, permite que el Ejecutivo sea una de las partes negociadoras
y, en la misma lnea, exige que para obtener la aprobacin de una ley el Ejecutivo no est en
contra. Este escenario tiene efectos fundamentales desde el punto de vista de los grupos de
inters pues aumentan los costos de transaccin para llegar a un acuerdo. En efecto, ya no basta
contar con los votos de dos ramas del Congreso sino que se debe incluir un nuevo actor que
cuenta con dinmicas, incentivos y una agenda distinta. En la misma lnea, el veto fragiliza y
genera incertidumbre respecto del acuerdo alcanzado en el Congreso.

La existencia del veto no debe llevarnos a pensar que el Presidente actuar nicamente pensando
en el inters general del pas. Como es de suponer, el veto tambin sirve para derribar una
legislacin de inters general que genera dao o costos a quien ocupa el Poder Ejecutivo. A
contrario sensu, efectivamente el Presidente tiene un arma poderosa para poder derribar los
acuerdos de mero inters especial que han sido generados entre parlamentarios y grupos de
inters, cuando crea que est enjuego el inters general de la nacin.

En Chile, el Poder Ejecutivo participa en el proceso de formacin de la ley con importantes
atribuciones. As por ejemplo puede iniciar la tramitacin de proyectos de ley, presentar
indicaciones y manejar la agenda legislativa a travs de las urgencia. A ello debe agregarse la
posibilidad que tiene el Presidente de la Repblica de formular observaciones a los proyectos
aprobados por el Congreso Nacional
41
.

El llamado derecho a veto puede ser ejercido por el Presidente manifestando la desaprobacin
total con el proyecto o su desacuerdo parcial. En la prctica puede reemplazar alguna disposicin
aprobada por el Congreso (veto sustitutivo), eliminarla (veto supresivo) o incorporar una nueva
materia (veto aditivo). Enfrentadas a un veto, ambas cmaras pueden aprobarlo sin introducirle
modificaciones o rechazarlo. En este ltimo caso, el Congreso puede insistir con su propuesta para
lo que necesitar del voto favorable de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. Si, en
cambio, rechaza el veto del Ejecutivo y una o las dos cmaras no alcanzan el quorum para insistir
no hay ley respecto de los puntos en discrepancia
42
.




Jos Francisco Garca Garca & Sebastin Soto Velasco. Una mirada econmica al diseo
constitucional chileno: impacto sobre el proceso legislativo y la accin de los grupos de inters.
Revista Ius et Praxis, 15 (1):353-372, 2009. (Consultar online en:

Preguntas de inicio

Qu es el derecho a veto?
Qu posibilidades tiene el ejecutivo para vetar un proyecto deley?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 64

Nacional. Se estudian las materias de ley, el procedimiento especial que regula la ley de
presupuesto y las normas que regulan los decretos con fuerza de ley. Finalmente, se termina con
normas generales de funcionamiento del Congreso.

Lectura Previa

4.2. Elementos de la delegacin legislativa

La delegacin legislativa en Chile reconoce cuatro elementos bsicos:

a) La ley de autorizacin o delegante;
b) La ley delegada o decreto con fuerza de ley;
c) La materia que se puede regular, y
d) El plazo para el ejercicio de dicha facultad

a) La ley de autorizacin o delegante

Conforme a lo establecido en el actual artculo 64 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica
podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley. De la
misma disposicin se desprende que dicha autorizacin debe ser otorgada a travs de una ley,
siguiendo los procedimientos previstos para el efecto (artculo 64 inciso 4). As las cosas, y tal
como lo estableci el artculo 44 de la Constitucin de 1925, la autorizacin para dictar estas
disposiciones constituye materia de ley. Ms an, se trata de una ley simple u ordinaria, en la
medida que no es posible la delegacin respecto de materias de leyes orgnicas constitucionales y
de qurum calificado (artculo 64 inciso 2).

Por su parte, y en sentido estricto, no se trata de una ley delegante sino de una ley habilitante, en
la medida que atribuye al Presidente de la Repblica una potestad normativa con fuerza de ley en
los trminos previstos por la Constitucin
54
. Por lo tanto, el ejercicio de esta facultad debe
ajustarse a los trminos y condiciones previstos en dicha ley. Es as que la propia Carta
Fundamental nos seala que "la ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias
precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes".

A su vez, dado los trminos del inciso 1 del artculo 64, la autorizacin debe ser solicitada por el
Presidente de la Repblica, de forma que estamos ante una materia de iniciativa exclusiva que
necesariamente deber expresarse por la va de un Mensaje presidencial.

b) La ley delegada o decreto con fuerza de ley

En virtud de la autorizacin otorgada por la ley delegatoria, el Presidente de la Repblica est
facultado para dictar normas con rango de ley dentro de los mrgenes previstos en dicho cuerpo
legal. Ahora bien, el Presidente expresa su voluntad en el mundo del derecho bajo la forma de
decretos supremos, el cual puede abarcar los ms diversos contenidos (nombramiento de
autoridades, indultos, promulgacin de una ley, reglamentos, etc.). De esta forma, la habilitacin

que se le ha conferido deber expresarse en un decreto supremo que tendr fuerza de ley, el cual
es nombrado de forma sinttica con la expresin de decreto con fuerza de ley.

En razn de lo anterior, el decreto con fuerza de ley debe seguir los trmites propios de los
decretos supremos (firma, numeracin, trmite de toma de razn, publicacin, etc.), aunque con
la mencin expresa de las normas que otorgan la habilitacin y la indicacin de tener fuerza de ley.

c) Materias que puede regular

La prctica previa a la Reforma de 1970 permiti dictar decretos con fuerza de ley sobre un amplio
nmero de materias, como la regulacin del derecho de propiedad, el establecimiento de tipos
penales, el otorgamiento de beneficios tributarios, etc. La Ley de reforma constitucional N 17.284
impuso estrictas limitaciones a las materias que podran ser objeto de delegacin legislativa, tanto
en forma positiva (indicando materias que puede regular) y negativa (indicando las materias que
no podran ser objeto de delegacin). Por su parte, la Constitucin de 1980 opt por una limitacin
negativa, aunque incorporando dentro de las materias prohibidas aquellas que fueran objeto de
leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. De esta forma, se puede decir que
pueden ser objeto de delegacin todas las materias de ley, salvo las siguientes:

a) La nacionalidad y la ciudadana;
b) Las elecciones y el plebiscito;
c) Las garantas constitucionales;
d) Las materias de leyes orgnicas constitucionales;
e) Las materias de leyes de qurum calificado, y
f) La organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la Repblica.

Como bien se ha sealado, esta enumeracin tiene algunos problemas en su redaccin, pues las
materias contenidas en el inciso 3 del artculo 64 (letra f) ya se encuentran sealados en el inciso
2 del artculo 64 (letra d), pues la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del
Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora General de la
Repblica son materias de ley orgnica. Algn autor crey entender que detrs de esta
redundancia podra haber existido la voluntad de los redactores de la Constitucin para que
pudiera haber existido delegacin legislativa respecto de materias de ley orgnica constitucional,
salvo las exceptuadas
55
. Sin embargo, de la historia de la disposicin se desprende que el inciso 3
del actual artculo 64 era una norma que ya estaba en la Constitucin de 1925 despus de la
reforma de la Ley N 17.284 y que se mantuvo durante toda la discusin de la Constitucin de
1980, sin reparar que ya estaba incluida en el inciso 2 del citado artculo al momento de
mencionar las materias de leyes orgnicas constitucionales.

No obstante lo anterior, la historia de dicha disposicin viene a ratificar la idea de quienes
redactaron la reforma de 1970, en orden a limitar los decretos con fuerza de ley a materias
internas de la Administracin, dejando fuera la posibilidad de limitar los derechos de las personas
(garantas constitucionales) y los aspectos internos de otros rganos constitucionales (Congreso
Nacional, Poder Judicial y Contralora).

Es muy relevante destacar que dentro de las materias indelegables se comprende a las garantas
constitucionales, denominacin con la cual se alude a los derechos constitucionales, que en su
poca estaban contenidos en el artculo 10 de la Constitucin de 1925 y actualmente estn en el

artculo 19 de la Constitucin, sin perjuicio que stos se pueden ampliar a los derechos humanos
contenidos en tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Ahora bien, esto debe
llamar profundamente la atencin, ya que en la medida que toda norma que regula una conducta
social implica una limitacin a la libertad del sujeto destinatario, necesariamente se va a afectar
una garanta o derecho constitucional. En razn de aquello, no es posible que por la va de la
delegacin legislativa se pueda regular aspectos vinculados a la propiedad, el establecimiento de
tipos penales ola regulacin de actividades econmicas, pues todas son objeto de garantas
constitucionales. Esto ratifica an ms el hecho que los decretos con fuerza de ley slo pueden
recaer en aspectos de orden interno de la Administracin.

d) El plazo para el ejercicio de dicha facultad

El Constituyente mantuvo el lmite mximo para el ejercicio de esta autorizacin previsto en la
Constitucin de 1925, el cual no puede exceder de un ao. Sin embargo, este plazo reconoce tres
excepciones: i) que la propia ley delegatoria establezca un plazo inferior; ii) en el caso de la
facultad para dictar textos refundidos, coordinados o sistematizados, en donde no existe plazo
alguno, y iii) respecto de los tratados internacionales, cuando el Congreso autoriza al Presidente
de la Repblica a fin de que, durante su vigencia, dicte las disposiciones con fuerza de ley que
estime necesarias para su cabal cumplimiento, en donde tampoco hay un plazo.

4.3. Tipos de delegacin

La regulacin constitucional de la delegacin legislativa permite hacer una distincin entre dos
formas o modalidades que sta adopta. En primer trmino, se encuentra el rgimen general
previsto en los incisos 1 a 4 del artculo 64 de la Constitucin, y dos casos de excepcin, que son:

A) Los textos refundidos, coordinados o sistematizados, conforme lo establece el inciso 5 del
citado artculo. En este caso no existe una ley delegante que autorice su dictacin, como tampoco
hay un plazo determinado para su ejercicio. A este respecto se pueden plantear cuatro cuestiones
de inters:

- La dictacin de estos textos no constituye bajo ningn aspecto una delegacin legislativa. La
ausencia de una ley delegatoria es muestra palmaria de lo afirmado, pues para la dictacin de
estos textos ya no existe esta exigencia
56
. Se trata de una potestad que otorga directamente la
Constitucin al Presidente de la Repblica y que, por tanto, se ejerce como un poder originario y
no como una facultad delegada del Legislativo.

- Es discutible si la elaboracin de estos textos constituyen o no materia de ley, en la medida que
el decreto que se dicte no tiene capacidad alguna de innovar en el ordenamiento jurdico, pues la
propia Carta Fundamental dispone que "en ejercicio de esta facultad, podr introducirle los
cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y
alcance". Si fuesen materias de ley, podramos estar ante una potestad compartida entre el
Ejecutivo y el Legislativo, dando lugar a posibles textos refundidos dictados por el Legislador frente
a los que emanan del Presidente, con los eventuales problemas competen-ciales que esto pueda
suscitar. Sin embargo, y tal como lo hemos sealado, hay que tener presente que en esta labor no
es posible hacer innovacin alguna en el ordenamiento jurdico, pues se trata de una operacin
estrictamente formal que no puede alterar el contenido prescriptivo de los textos legales que se
refunden. En tal sentido, el Legislador no estara cumpliendo su funcin de dictar normas
generales y obligatorias que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, y no

existe norma alguna en la Constitucin que haga una excepcin expresa al respecto.

- Lo anterior trae nuevamente a colacin el problema formal que ya hemos planteado en relacin
a la naturaleza que tendran los textos refundidos, coordinados y sistematizados. Despus de la
entrada en vigencia de la reforma constitucional del ao 2005 estos textos se han aprobado bajo
la forma de decretos con fuerza de ley, siendo que hay buenos argumentos para sostener que
seran decretos supremos que se dictan en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica con el objeto de cumplir con la funcin de ejecucin de las leyes, tal como lo
hemos sealado anteriormente.

- Por ltimo, cuestin aparte es lo que sucede con la interpretacin de estas normas y el posible
decaimiento de los textos legales refundidos. Si la operacin slo se realiza en ejecucin de la ley,
es evidente que los operadores jurdicos debern tener presente la vigencia de dichos textos,
especialmente en lo que dice relacin con la utilizacin de los mtodos de interpretacin histrico
y sistemtico. En cambio, si la operacin la realiza el legislador -en la medida que se considere que
son materias de ley-, hay un decaimiento de los textos refundidos porque opera la funcin propia
de la ley, que es innovar respecto de otras leyes.

B) Respecto de los tratados internacionales, cuando el Congreso autoriza al Presidente de la
Repblica a fin de que, durante su vigencia, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, segn lo dispone el inciso final del numeral 2 del artculo
54.

Ahora bien, para tal efecto debemos distinguir entre las condiciones que se exigen para la
aprobacin de un tratado y las medidas que se deben adoptar para su cumplimiento. Despus de
la reforma de la Ley N 20.050 qued absolutamente claro que un tratado debe ser aprobado por
el Congreso Nacional slo cuando comprende materias que sean propias de ley, pues en caso
contrario bastar con el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica
(incisos 1 y 4 del numeral 2).
57

La misma regla se sigue en el caso de las medidas que sean necesarias para el cumplimiento de un
tratado. Al efecto, el inciso 4 del numeral 2 es claro en sealar que "las medidas que el
Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado
en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias
propias de ley".

Teniendo presente esta regla, es posible que pueda operar la delegacin legislativa respecto de
aquellas medidas que se requieran para el cumplimiento de un tratado y que sean materias de ley.
Al efecto, en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado el Congreso puede otorgar esta
autorizacin al Presidente, cuya duracin se va a prolongar durante toda la vigencia del tratado,
con lo cual se hace una importante excepcin al plazo mximo de un ao previsto en el artculo 64.


Cordero Quinzacara, Eduardo. La legislacin delegada en el derecho chileno y su funcin
constitucional. Estudios Constitucionales, Ao 8, N 2, 2010, pp. 49 - 86. (Consultar online en:
Preguntas de inicio

Qu es la delegacin legislativa?
Cules son las materias sobre las cuales puede versar la delegacin legislativa?
Cul es el plazo para el ejercicio de la delegacin legislativa?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 65

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo VI, Poder
Judicial. Se estudian las bases constitucionales de la organizacin del poder judicial,
fundamentalmente los principios de independencia e inexcusabilidad. Adems, las normas de
nombramiento de ministros y fiscales de la Corte Suprema y de los dems miembros del poder
judicial.

Lectura Previa

2. EL ESTATUTO TRADICIONAL DEL PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD

2.1. EL SURGIMIENTO DEL PRINCIPIO: EL ESTADO LIBERAL LEGISLATIVO

El principio de la inexcusabilidad se ha relacionado histricamente con la vinculacin del juez a la
ley, donde la referida regla corresponde a la opcin estatal que consagra el deber de fallar por
parte del juez, como obligacin inexcusable, incluso en el caso de enfrentamiento a una laguna
legal, excluyendo de este modo la posibilidad de declaracin de non liquet o de sin solucin de
algn asunto puesto en conocimiento del judicial.

En nuestro pas existe una norma que desde el ao 1875 recoge de manera expresa la opcin de la
inexcusabilidad, la que se mantiene inalterable hasta el da de hoy y adems consagrada, a nivel
constitucional, cuyo fundamento, segn algunos autores
1
, se encontrara en el derecho hispnico.

Sin embargo, creemos que el perfil tradicional del principio de inexcusabilidad, se gesta en el
modelo jurdico que vino a reemplazar el paradigma del derecho indiano y castellano, esto es, el
modelo poltico del liberalismo ilustrado francs, que al contemplar como base el principio de la
Supremaca de la Ley, redujo la comprensin y la expectativa del concepto de la labor judicial, al
de simple aplicador de la ley, constituyndose no solo en el tercer poder, sino en el ltimo poder
del Estado
2
, poder de cualquier modo, nulo
3
, por cuanto el legislador, motivado por la ideologa
del Estado Liberal de Derecho, quera evitar a cualquier costo, que los jueces pudiesen pervertir la
voluntad democrtica del pueblo, concretada en el rgano legislativo.

Este contexto justifica el uso del recurso del "non liquet" o de la declaracin de "no lquido" de un
asunto judicial, regla por la cual, el juez deba declarar una cuestin sin solucin, especialmente en
el caso de enfrentarse a una situacin concreta no regulada por la ley. O ms especficamente el
denominado refer legislatif, o clusulas de remisin al legislador, para que este aclare, interprete
o subsane la falta u oscuridad de la ley.

Sin embargo en Francia, y tambin en Chile, la opcin definitiva que enmarcara la actividad
judicial, no fue la del referimiento al legislador, sino una frmula que obliga al juez a realizar su
labor a todo evento, tal como lo encontramos en el Code Civil francs, en su ttulo preliminar,
especficamente en su artculo 4: "El juez que rehse juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley, podr ser perseguido como culpable de denegacin de justicia"
4
, que se
justifica, por un lado, por el abuso prctico en que incurrieron los jueces bajo la obligacin de
referir el caso sin solucin; por otro lado, hay una justificacin dogmtica, consistente en la visin
crtica y adems antiingenua, de la pretensin positivista de la completitud e integridad del
sistema jurdico
5
, pero principalmente, creemos que intercede en esta decisin, un elemento de

carcter poltico e ideolgico, donde al Estado le pareci ms coherente y efectivo, desde el punto
de vista de los poderes del Estado, tolerar cierta licencia al juez
6
en su vnculo con la ley, con el fin
de favorecer la consagracin de un deber estatal de realizar la actividad judicial a todo evento y de
manera inexcusable.

En efecto, si la funcin judicial se comprende principalmente a la luz de los principios del
liberalismo clsico del Estado Legislativo, fundado, por ejemplo, en la ficcin de la igualdad de los
ciudadanos, su objetivo primordial, sera la resolucin de conflictos que surgen entre los
ciudadanos privados, por lo que una la declaracin de non liquet, implicara el incumplimiento de
uno de los fundamentos filosficos que lo sustentan, pues "restaurar y proteger, en todo
momento, el orden y la paz social"
7
, es uno de los fines constitutivos "de la funcin primaria del
derecho y del Estado"
8
.

De modo que si el objeto de la labor judicial es otorgar paz social y especialmente seguridad
jurdica
9
valor que se alza como cardinal en el Estado Liberal de Derecho, el juez no puede
excusarse de resolver los conflictos que se le proponen, sin desperfilar gravemente la estructura
poltica estatal.

El artculo 4 del Cdigo Civil francs, recoge este principio liberal, comprendiendo la labor judicial
especficamente el "juzgar", como deber siempre ineludible, incluso en el caso ms grave para
este paradigma presidido por la supremaca legal: el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.

Adems, en este ltimo caso, se autorizaba al juez, de manera excepcional, a recurrir a una fuente
diversa a la ley, con el objeto de subsanar el defecto legal, esto es, por medio de la equidad, tal
como lo propone Portalis
10
al referirse a ella como herramienta de integracin de la laguna legal. Si
bien dicha solucin fue ampliamente debatida en la aprobacin del Code Civil
11
, finalmente se
acept en razn de la necesidad indispensable de establecer este deber judicial, frente a la mala
experiencia del sistema del rfer legislatif.

2.2. LA POSITIVACIN DEL PRINCIPIO DE LA INEXCUSABILIDAD EN CHILE

Nuestro pas, en los albores de la Repblica, se caracteriz por la fuerte influencia francesa que
imprimi a sus instituciones, donde fue especialmente notorio el influjo del Cdigo Civil francs.
En efecto, el redactor de nuestro Cdigo Civil, efectu dos propuestas en el proyecto de 1853,
donde intent consagrar el referido principio la ltima de ellas, de redaccin casi idntica al
mencionado artculo del Cdigo francs, pero que posteriormente fueron excluidas del proyecto
definitivo, por considerar la comisin revisora, que dicha norma era propia de un cdigo de
procedimiento
12
.

Sin embargo, no fue en la legislacin propiamente procedimental en la que se recogi
expresamente la inexcusabilidad, pues ella se verific por primera vez a travs del inciso segundo
del artculo 9 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales del ao 1875: "Reclamada
su intervencin en forma legal i en negocios de su competencia, no podrn escusarse de ejercer su
autoridad ni an por falta de lei que resuelva la contienda sometida a su decisin"
13
, en una clara
referencia al artculo 4 del Cdigo Civil francs, como lo reconoce Ballesteros
14
.

Dicho principio fue consagrado posteriormente, en el actual artculo 76 de nuestra CPR,
especficamente en su inciso segundo: "Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que

resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin", lo que elev el principio de
inexcusabilidad, a rango constitucional, con una mnima variacin en su redaccin, por cuanto,
mientras el texto legal seala "la contienda sometida a su decisin", el texto constitucional agrega
la frase "contienda o asunto", ampliando su mbito de aplicacin.



Martnez Benavides, Patricio. El principio de inexcusabilidad y el derecho de accin desde la
perspectiva del estado constitucional. Revista Chilena de Derecho, vol. 39 N 1, pp. 113 - 147
(2012). (Consultar online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

En qu consiste el principio de inexcusabilidad del poder judicial?
Cul es el fundamento del principio de inexcusabilidad?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 66

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo VI, Poder
Judicial. Se estudia la inamobilidad que afecta a los jueces en el ejercicio de sus cargos y el
procedimiento que hay que seguir para remover a un juez, junto con otras formas que existen
para cesar sus funciones. Del mismo modo se estudia la responsabilidad que afecta a los jueces y
el respeto del principio de legalidad. Finalmente, se estudia en particular el funcionamiento y
atribuciones de la Corte Suprema.

Lectura Previa

III.- Informes de la Corte Suprema.

1.- Orgenes y modificaciones

El artculo 77 de la Constitucin concede a la Corte Suprema cierta participacin en la tramitacin
de los proyectos de ley que modifiquen la ley orgnica constitucional relativa a la organizacin y
atribuciones de los tribunales de justicia. En virtud de la norma, las disposiciones de esa ley no
pueden ser modificadas sin haber odo previamente a la Corte Suprema.

Desde la promulgacin de la Constitucin en 1980 no se ha dictado dicha ley orgnica
constitucional y, la prctica vigente, hace pensar que no se dictar nunca. En efecto, si bien la
intencin del constituyente fue que las leyes orgnicas constitucionales fueran cuerpos cerrados, a
poco de entrado en vigencia la Constitucin, qued de manifiesto la imposibilidad de que as
fuera. En otras palabras, el constituyente pretenda que una determinada ley orgnico
constitucional solo contuviera disposiciones de ese rango y que, por otra parte, las disposiciones
calificadas como de rango orgnico constitucional solo estuvieran contenidas en las leyes orgnico
constitucionales que establece la Constitucin. Sin embargo, la prctica legislativa y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional han llevado a que en la actualidad leyes simples
contengan preceptos orgnicos constitucionales y a que leyes de rango orgnico constitucional
contengan disposiciones propias de ley simple. Por eso, y como acertadamente lo recogi la
reforma de 1989 al artculo 66 de la Constitucin, ms que hablar de modificaciones a la ley
orgnico constitucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales debe hablarse de
modificaciones a normas legales de ese rango
40
.

As las cosas, cada vez que un proyecto de ley incorpora en su articulado alguna disposicin que
modifica las atribuciones o la organizacin de los tribunales, tal precepto debe ser calificado como
orgnico constitucional y la Corte Suprema deber ser oda. En este sentido, por lo dems, la
disposicin constitucional es especificada por el artculo 16 de la ley orgnica constitucional del
Congreso.

La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin incorporo esta norma a propuesta del
comisionado seor Carmona que seal la necesidad de concebir "un precepto que facilite la
organizacin de la justicia en las mejores condiciones posible (...) en forma tal que permita
tambin una permanente consulta a la Corte Suprema sobre cada proyecto de ley que pretende
innovar en estas materias". El resto de los comisionados adhirieron a la propuesta aclarando antes
que la Corte Suprema simplemente conocera del asunto no siendo necesaria que esta apruebe la
iniciativa. De lo contrario -se dijo- se le estaran otorgando atribuciones legislativas a la Corte lo

que no estaba en la intencin del constituyente
41
.

El texto original de la Constitucin solo estableca la obligacin de or previamente a la Corte
Suprema
42
. En la reforma de 1999 se agrego el plazo de 30 das -que puede variar si el proyecto es
calificado con urgencia por el Presidente- y se estableci que en caso de no enviarse el informe en
el tiempo previsto "se entender por evacuado el trmite". Los autores de la reforma propusieron
dicho plazo pues "en algunas oportunidades el Mximo Tribunal ha demorado varios meses, y en
ocasiones incluso ms de un ao, en dar a conocer su opinin, lo que puede llegar a significar la
paralizacin de las iniciativas"
43
. La mocin tambin limitaba el nmero de veces que deba
consultarse a la Corte. La prctica hasta ese entonces -que sigue vigente- era enviar un oficio cada
vez que se modificaba algn precepto calificado como orgnico constitucional por referirse a las
atribuciones y organizacin de los Tribunales. Para evitar esta multiplicidad de informes los
autores proponan una consulta obligatoria en el primer trmite constitucional y otra en el
segundo pero supeditada a que el proyecto aprobado por la Cmara de origen haya sido objeto de
"modificaciones sustanciales". Sin embargo, este ltimo aspecto fue eliminado tras la aprobacin
del veto presidencial tanto porque era extremadamente reglamentario como porque, de hecho,
eliminaba la facultad que la ley orgnica constitucional le concede al Ejecutivo para consultar a la
Corte con anticipacin al envo de un proyecto de ley
44
.

La historia de la aprobacin de esta disposicin es una interesante muestra de lo celosa que es la
Corte respecto a la atribucin que le ha concedido el constituyente. En efecto, en un proyecto
anterior, el plazo de 30 das se incorporaba a la ley orgnica constitucional del Congreso. Sin
embargo, la Corte Suprema informo negativamente el proyecto pues la voluntad del Constituyente
sera que "la ley Orgnica Constitucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales
slo podr ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema, de lo cual se infiere que
constitucionalmente, no es posible prescindir, en caso alguno del informe, y si lo hiciere el Tribunal
Constitucional podra rechazarlo"
45
. Esta opinin auguraba una declaracin de inconstitucionalidad
en el Tribunal Constitucional pues -como lo seal claramente el Senador Otero- "tres de sus
actuales miembros en ejercicio forman parte del Tribunal Constitucional. Por lo tanto bastara un
miembro ms del Tribunal Constitucional para aprobar un pronunciamiento en tal sentido. Frente
a ello -agrega el mismo Senador- la Comisin rechaz el proyecto de la Cmara de Diputados y
plante la enmienda como reforma constitucional"
46
. De este modo, el Congreso evitaba cualquier
debate en torno a la constitucionalidad de la norma.



Soto Velasco, Sebastin. Relaciones entre el congreso nacional y el poder judicial: la importancia
de la apertura. Revista Ius et Praxis, 13 (1): 135 - 166, 2007. (Consultar online en:

Preguntas de inicio
En qu consiste la facultad de informar de la Corte Suprema en la tramitacin de proyectos de
ley?
Sobre qu norma se aplica esta facultad?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 67

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo VII, Ministerio
Pblico. El Ministerio Pblico fue incorporado por la reforma de 1997 que cre el Ministerio
Pblico, que es un rgano autnomo y jerarquizado encargado de dirigir la investigacin criminal y
ejercer la accin penal pblica. Se estudian las normas que regulan al fiscal nacional, su
designacin, requisitos para el cargo y funciones, junto con iguales normas para fiscales regionales
y adjuntos. Tambin se estudia una norma referente a los tribunales militares.

Lectura Previa

I. NATURALEZA

Trtase de un organismo autnomo y jerarquizado
5
.

Va emergiendo as una institucin que debe gozar de amplia libertad en el desempeo de sus
funciones constitucionales y legales, sin perjuicio, por supuesto, de los frenos y contrapesos que
han de operar sobre ella, como lo destacar en el prrafo respectivo.
Por otra parte, el carcter jerarquizado denota la idea de una estructura u ordenamiento en
diversos niveles, relacionados entre s en secuencia descendente desde el Fiscal Nacional, como
autoridad mxima, a los Fiscales Regionales y Fiscales Adjuntos. Dicha secuencia se extiende al
rea administrativa de la institucin. Desprndese de la misma caracterstica el aspecto
disciplinado que conlleva toda jerarqua cuando es respetada, para lo cual se contemplan
mecanismos de control permanente
6
. La evaluacin anual, practicada tambin en orden jerrquico
decreciente, refuerza el rasgo comentado
7
. Esta evaluacin se extiende a la eficiencia y eficacia en
el cumplimiento de los fines establecidos, as como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones
8
.

Sucede, sin embargo, con el Ministerio Pblico lo que ocurre con todos los dems rganos
constitucionales autnomos en Chile, salvo el Presidente de la Repblica, o sea, que la autonoma
o libertad de apreciacin y decisin dentro del Derecho y sin sobrepasarlo, queda limitada por la
falta de patrimonio propio y la ausencia de facultad para determinar el presupuesto de la
Institucin.

Efectivamente
9
, el Ministerio Pblico se sujeta a las normas de la Ley de Administracin Financiera
del Estado, debiendo la Ley de Presupuestos del Sector Pblico consultar, anualmente, los
recursos necesarios para su funcionamiento. Por eso y repitiendo la frmula ya aplicada a otros
rganos constitucionales autnomos, como el Tribunal Constitucional, finaliza el precepto citado
sealando que, para estos efectos, el Fiscal Nacional comunicar al Ministerio de Hacienda las
necesidades presupuestarias del Ministerio Pblico dentro del plazo y de acuerdo con las
modalidades establecidas para el sector pblico.

Lo concreto es que ese procedimiento culmina, como es sabido, en negociaciones que resuelve el
Gobierno, con merma de la autonoma constitucionalmente proclamada para el ente autnomo.

Se vincula tambin, como lo he ya realzado, con esa autonoma constitucional la carencia de
personalidad jurdica de Derecho Pblico propia. Esto significa que el Ministerio Pblico acta con
la personalidad jurdica comn del Estado y que, por idntica razn, pese a ser un rgano

constitucional autnomo, no es descentralizado.

II. FUNCIONES

Tres son las funciones primordiales de la nueva institucin. Una visin panormica de ellas se
ofrece a continuacin.

1. Dirigir la Investigacin de Hechos Delictivos

Esta es la primera y ms relevante funcin constitucional. Incumbe al Ministerio Pblico dirigir la
investigacin de los hechos siguientes, debiendo hacerlo con rasgos de racionalidad y justicia
10
:

A. Los constitutivos de delito;
B. Los que determinen la participacin punible; y
C. Los que acrediten la inocencia del imputado.

Pertinente es puntualizar que el Ministerio Pblico no practica las investigaciones sino que las
conduce o dirige. En nexo con la labordirectiva y no operativa en la investigacin de los hechos se
halla otra idea medular en la Carta Fundamental y en la legislacin complementaria. En efecto, el
Ministerio Pblico puede impartir rdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica
durante la investigacin, precepto que aclara, en consecuencia, que es la Fuerza Pblica
conformada por Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones, la encargada de realizar,
prcticamente, el cmulo de actividades que forman parte de la investigacin de los hechos
referidos.

Precisa el Cdigo Poltico que la autoridad policial requerida debe cumplir sin ms trmites
las rdenes de los Fiscales, prohibindosele calificar su fundamento, oportunidad, justicia o
legalidad, salvo requerir la exhibicin de la autorizacin judicial previa, en su caso
11
.

Llgase as a plantear otra inquietud

As es, porque las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos
que asegura la Constitucin,o lo restrinjan o perturben, requieren de aprobacin judicial previa
12
.
La amplitud de los trminos de la disposicin constitucional recordada, repetida en la Ley
Orgnica
13
, lleva a pensar en los tropiezos que enfrentarn las actuaciones del Ministerio Pblico,
como asimismo en la injerencia que, por esta va, adquiere el Poder Judicial en el funcionamiento
de un rgano constitucional autnomo, como es el indicado.

Ms an, la Ley Orgnica precepta
14
que los fiscales, sin distincin ni excepcin, que se
desempeen en el Ministerio Pblico estn afectos a la prohibicin de efectuar actuaciones que
priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo
restrinjan o perturben, sin autorizacin judicial previa. Precisamente, el magistrado llamado a
intervenir en los asuntos mencionados es el juez de garanta, llamado tambin juez de control de
instruccin, cuya primera competencia es asegurar los derechos del imputado y dems
intervinientes en el proceso penal, de acuerdo al Cdigo del ramo
15
.

2. Ejercicio de la Accin Penal

Esta es la segunda funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tiene ella carcter eventual,o sea,

no es inevitable o necesariamente deducible tal accin. En efecto, ella se har efectiva solo en su
caso, es decir, cuando el fiscal competente considere procedente ejercer la accin penal pblica
16
.

til es agregar que el ofendido por el delito, y las dems personas que determine la ley, pueden
entablar, igualmente, esa accin
17
.

Cuando sea el Ministerio Pblico quien accione, debe hacerlo en la forma prevista por la ley.
Adems, cada fiscal, en los casos que tenga a su cargo, lo har con el grado de independencia,
autonoma y responsabilidad que establece tambin el ordenamiento legal
18
. Ilustro esta
disposicin aclarando que el Fiscal Nacional no puede dar instrucciones,ordenar la realizacin o
prohibirla ejecucin de actuaciones en casos particulares, salvo la situacin excepcional prevista
en el artculo 18 de la Ley Orgnica
19
.
En nexo con lo expuesto se hallan las Fiscalas Locales, las cuales son las unidades operativas de las
Fiscalas Regionales para el cumplimiento de las tareas de investigacin,ejercicio de la accin penal
pblica y proteccin de las vctimas y testigos. Los miembros de tales Fiscalas Locales son los
Fiscales Adjuntos. Cada Fiscala Local est a cargo de un Fiscal Jefe
20
.

Los Fiscales Adjuntos estn obligados a obedecer las instrucciones particulares que les imparte el
Fiscal Regional con respecto a un caso que les hubiere asignado, a menos que estimen que tales
instrucciones son manifestamente arbitrarias o que atentan contra la ley o la tica profesional. De
concurrir alguna de estas circunstancias, entonces pueden representar dichas instrucciones
21
.

3. Proteger a las Vctimas y Testigos

He aqu la tercera y ltima funcin constitucional del Ministerio Pblico
22
. Se relaciona con ella el
precepto legal segn el cual corresponde al Fiscal Nacional resolver las dificultades que se susciten
entre fiscales regionales acerca de la direccin de la investigacin,el ejercicio de la accin penal
pblica o la proteccin de las vctimas y testigos.

Hallamos aqu otro motivo de preocupacin, reconocido por tres Ministros del Tribunal
Constitucional en la prevencin insertada en seguida
23
:

"La vctima es la que sufre las consecuencias del acto del delincuente y, por lo tanto, es ella la que
primordial y principalmente debe ser amparada por todo sistema de justicia penal y especialmente
por sus jueces.

De la lectura de las leyes vigentes, del proyecto sometido a control y del resto de las proposiciones
tradas a la vista se desprende una tendencia a dar proteccin jurisdiccional privilegiada al
imputado, por sobre los derechos del que sufri los efectos de su accin criminal.

Ello, en opinin de los previnientes, vulnera en sustancia lo que debe ser una sana convivencia
social en que justamente el ejemplo de una sentencia eficaz produce como efecto residual la
leccin para que los futuros delincuentes se abstengan de cometer hechos delictivos.

En este contexto deber examinarse con mucha prudencia la competencia que el proyecto
sometido a control de constitucionalidad otorga a los jueces de garanta.

En lo que a este proyecto se refiere debe observarse el tenor del artculo 14, en cuanto fija la
competencia o atribuciones de los jueces de garanta, concebidos segn el tenor literal

para"asegurar los derechos del imputado" y adems de los otros intervinientes en el proceso
penal.

Ello se traduce en que los jueces de garanta siempre debern asegurar los derechos del imputado
y, adems, los de los otros intervinientes,en cuanto corresponda. Entre estos ltimos se encuentra
la vctima, por expresa disposicin del texto en examen.

Debe tenerse presente que segn consta en el Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se crean 151 Juzgados de Garanta con 413 jueces
que sumados a los 43 tribunales orales con 396 jueces, dan un total de 809 nuevos jueces. Se
suprimen 86 jueces del crimen y se contar con el apoyo de 2.640 funcionarios, adems de los que
conforman el Ministerio Pblico y la Defensora Pblica.

(...)

Nunca debe dejar de considerarse que es el delincuente el que genera el proceso penal y que el
objeto del delito -persona o cosa-es lo que busca amparo jurisdiccional a travs de la sentencia y la
reparacin de sus garantas constitucionales violentadas a travs del proceso penal.

Sobre el particular la preceptiva constitucionales clarsima,y se apoya en las siguientes
disposiciones esenciales que a continuacin se indican:

Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El participante en un
delito siempre afecta la dignidad o los derechos del hombre y debe ser castigado por el Estado ya
que es su deber, como lo dice el inciso final "resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a
la poblacin y a la familia".

(...)

La competencia de los numerales 1 y 2 del artculo 14 es absolutamente jurisdiccional, al tenor
de lo dispuesto en el artculo 73 de la Constitucin Poltica; en cambio al ordenarle el legislador
que asegure los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal la propia
norma lo sita en una posicin de tutelador de derechos procesales que en lo esencial le
corresponden al Ministerio Pblico y al defensor de los imputados.

El juez de garanta, como juez, debe velar porque a ninguno de los intervinientes en el proceso se
le violenten sus garantas. Como consecuencia a este juez no debera encargrsele especialmente
el aseguramiento de los derechos del imputado en cuya proteccin solo deber intervenir cuando
quien lo defienda no lo haga en la forma que la ley determine u otro sujeto atente contra ellos
violndose as su derecho al debido proceso.




Cea Egaa, Jos Luis. Fisonoma Constitucional del Ministerio Pblico de Chile. Revista de Derecho,
N Especial, agosto 1999, pp. 60-66. (Consultar online en:
http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09501999000100008&script=sci_arttext)

Preguntas de inicio

Qu es el Ministerio Pblico?
Qu limita la autonoma del Ministerio Pblico?
Cules son las funciones del Ministerio Pblico?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 68

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo VIII, Tribunal
Constitucional. Se comienza con el estudio del Tribunal Constitucional reformado profundamente
el ao 2005, su integracin, requisitos de eleccin, inhabilidades y prohibiciones del cargo,
organizacin interna y funcionamiento.

Lectura Previa

La reforma constitucional de 2005 marca sin lugar a dudas un antes y un despus en la
conformacin y en las atribuciones del Tribunal Constitucional. Estas modificaciones pasaron para
muchos en un inicio desapercibidas, ya que la reforma busc principalmente expulsar del texto
fundamental los resabios de autoritarismo y perfeccionar la forma democrtica de gobierno. Sin
embargo, con los aos ha quedado de manifiesto la real importancia de estos cambios en la
justicia constitucional, dado que gracias a ellos el Tribunal Constitucional sali finalmente del
anonimato para convertirse en el principal rgano garante de la supremaca constitucional.

()

I. Importancia de la jurisprudencia constitucional

La constitucionalizacin del derecho es un fenmeno que, a pesar de ser reciente, ha calado
fuerte en la doctrina internacional y ha sido objeto de anlisis en innumerables congresos y
seminarios a nivel planetario. Gracias al auge del constitucionalismo en la segunda mitad del siglo
XX y al fuerte carcter normativo adquirido por las constituciones, se busc dar mayor concresin
y efectividad a sus normas y al principio de supremaca constitucional. Las transformaciones en los
rdenes sociales, econmicos y polticos de muchos pases demandaron el cumplimiento de las
normas fundamentales y libertades consagradas en las constituciones, ya no confiando esta misin
exclusivamente al legislador, sino que buscando el amparo en esta materia directamente en la
justicia constitucional. La magistratura constitucional asume as la funcin de convertirse en la
garante final del orden y la libertad al interior del Estado. Ya no slo guardan la supremaca del
texto fundamental, sino que se convierte en instancia de interpretacin de su contenido e
instrumento jurdico de ejecucin de sus normas.

Que la doctrina avanzara hacia otorgar fuerza normativa, propia y directa, al texto constitucional,
hacia considerar ya innecesaria la intermediacin de la ley para que las disposiones
constitucionales tengan vida, es en gran parte consecuencia de la revalorizacin de la persona, su
dignidad y derechos. Es as como los propios textos constitucionales contemplan garantas, que
permiten a las personas accionar directamente y ante una judicatura diferente a la ordinaria, que
con la misin de proteger la Carta Fundamental, se asegura de que toda la normativa se ajuste a
su texto. Sin embargo, esta misin puede perder todo sentido, si es que no se asegura a las
personas un acceso fcil y expedito a las acciones y recursos capaces de prevenir o rectificar
atentados contra sus normas (Cea, 2004).

La existencia de un acceso directo o indirecto a la justicia constitucional permite a los individuos
materializar este afn de hacer valer la fuerza vinculante de las normas contenidas en la
Constitucin. Sin embargo, como establece el Favoreu (2001), este proceso, como ocurre en
Francia, no est necesariamente vinculado a estas acciones, sino que a la existencia de la justicia

constitucional. Es en ella donde cobra vida y vigencia la constitucionalizacin del derecho, de la
riqueza y argumentacin de las sentencias, as como de la seriedad y motivacin de los
requerimientos. Mientras ms posibilidades existan de accionar frente a los tribunales, mayor ser
el grado de constitucionalizacin de un ordenamiento jurdico.

Concuerdo con la tesis del neoconstitucionalismo que considera el texto del Cdigo Poltico de
forma omnicomprensiva, lo que implica como lo establece Carlos Bernal (2009) la existencia de
una relacin directa y constante entre la Constitucin y la legislacin, no existiendo, a su juicio,
problema jurdico que no pueda ser constitucionalizado (p. 80). La Constitucin no se agota en el
tenor de sus palabras, sino que en la riqueza de sus normas, cuyo contenido alcanza una
concrecin manifiesta en la interpretacin jurisprudencial y muy especialmente en las sentencias
de las Cortes Constitucionales. Son los intrpretes quienes dan vida a la norma constitucional,
dirigidos a concretar los mandatos materialmente determinados. Se busca, por tanto, por medio
de la interpretacin que realiza la justicia constitucional, conocer la idea verdadera detrs de cada
precepto de la Carta Fundamental, cuidando en todo momento de que su texto y espritu no sean
perturbados. Son ellos los llamados a dar una respuesta sobre la interpretacin del mandato
constitucional, de forma que el legislador respete en todo momento su texto.

()

II. Evaluacin del contexto chileno de la justicia constitucional

El Tribunal Constitucional de Chile ha tenido una corta, pero intensa vida desde su creacin
en 1971. No slo fue disuelto en 1973, a slo dos aos de su formacin, sino que despus de su
restablecimiento en 1981 bajo el amparo de la Constitucin de 1980, su labor fue casi
imperceptible para la gran mayora de los chilenos. Recin tras la reforma constitucional de 2005
cobra vida y fuerza, transformndose en un actor clave a nivel jurisprudencial y posibilitando el
fortalecimiento de la justicia constitucional.

Tras la reforma constitucional de 2005 el Tribunal Constitucional no slo conserv el control ex
ante o preventivo, sino que aumentaron sus atribuciones en numerosos aspectos, siendo sin lugar
a dudas, las ms importantes de ellas, las referentes al control ex post de los preceptos legales.
Me refiero en la especie al requerimiento de inaplicabilidad, inter partes y con efectos relativos
slo para el proceso concreto, atribucin que tena con anterioridad la Corte Suprema, y a la
declaracin de inconstitucionalidad con efectos erga omnes o generales, que es toda una novedad
en nuestro ordenamiento jurdico.

El Tribunal Constitucional no ejerce en forma exclusiva el control de la supremaca constitucional,
toda vez que comparte esta funcin junto con los Tribunales Superiores de Justicia principalmente
en las acciones o recursos de amparo (habeas corpus) y proteccin, con la Contralora General de
la Repblica a travs del control de juridicidad de lo actos de la administracin y al Parlamento, en
la acusacin constitucional y sus otras funciones en idntico sentido. Sin embargo, las nuevas
atribuciones que engalanaron al Tribunal Constitucional tras la reforma de 2005, lo colocan en una
posicin preferencial y privilegiada, para velar por la supremaca. Slo este Tribunal puede
resolver en sus sentencias los conflictos de interpretacin y aplicacin de normas constitucionales
en casos judiciales concretos y an ms, pronunciarse ms tarde sobre la inconstitucionalidad de
los preceptos legales impugnados.


En relacin a la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad cabe sealar que la Constitucin
de 1833 no contemplaba la atribucin de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, control que
slo era ejercido por el Congreso. Se consideraba perjudicial para la separacin de funciones, el
hecho de que el poder judicial que fue creado para aplicar la ley, hiciera las veces de juez de ella.
Ninguna Magistratura se adjudicaba as el poder de declarar nulas las leyes por ser
inconstitucionales, ya que se consideraba esa una funcin del poder legislativo. La Constitucin de
1925 incorpora por vez primera el recurso de inaplicabilidad, que se consider una garanta
jurdica a los habitantes de la Repblica. La finalidad de este precepto era justamente ilustrar al
legislador respecto a preceptos legales declarados por la Corte Suprema como inconstitucionales,
de forma de que tomara las medidas del caso tendientes a modificarlos, sin que en ello se pasaran
a llevar sus atribuciones legislativas. El efecto relativo del control de constitucionalidad que ejerca
la Corte Suprema, cuyo alcance se restringa a las partes intervinientes en un juicio determinado,
buscaba no afectar el principio de la separacin de poderes, por lo que se consider ms
razonable inclinarse por una inaplicabilidad ms que por una inconstitucionalidad al estilo de la
Corte Suprema de los EE.UU. Sin embargo, la aplicacin abstracta y slo respecto del fondo,
exigindose una completa y perfecta contradiccin entre el precepto legal y la Constitucin,
restringieron severamente su utilizacin (Navarro, 2010).

La nueva conformacin del Tribunal Constitucional tras la reforma de 2005 le ha permitido tener
vida propia y volcarse al encuentro con la sociedad, quien en los requerimientos presentados ante
el Tribunal, cuyo nmero va en creciente aumento, buscan materializar ese afn de dar fuerza
vinculante a los contenidos de la Carta Fundamental.

Una de las grandes motivaciones de la reforma de 2005 en esta materia fue el fuerte
cuestionamiento de la doctrina al tratamiento que la Corte Suprema le dio a la accin de
inaplicabilidad desde 1925 (Couso Salas/ Coddou MacManus, 2010: 391). La conformacin actual
del Tribunal Constitucional por acadmicos y ex polticos elimin aparentemente todo vestigio de
la tradicional cultura legalista impuesta por la Corte Suprema, gozando actualmente de la
independencia necesaria para poder hacer frente a los dems poderes del Estado sin temor y con
apego a su funcin de garantizar la supremaca constitucional. Este nuevo escenario posibilit un
acercamiento de los particulares, que vieron en el Tribunal Constitucional una instancia adecuada
para demandar la defensa y proteccin de los derechos garantizados por la Carta Fundamental. De
esta forma aument significativamente el uso de la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, siendo actualmente la principal tarea de esta Magistratura.




Villagrn Abarza, Marcelo (2012). Influencia del tribunal constitucional en la constitucionalizacin
del derecho. Perspectivas y desafos en el ordenamiento jurdico chileno. En: Reflexiones sobre la
sociedad chilena. Una mirada desde la universidad. R. Israel Zipper y M. Villagrn Abarza (Eds.),
pp. 275-290. Santiago: Universidad Autnoma de Chile y RiL Editores.

Preguntas de inicio

Cul es la importancia de la jurisprudencia constitucional?
Qu es la constitucionalizacin del derecho?
Cules fueron las principales reformas realizadas el ao 2005 al Tribunal Constitucional?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 69

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo VIII, Tribunal
Constitucional. Se estudian las atribuciones del Tribunal Constitucional, especialmente el control
de constitucionalidad de los proyectos de ley y de los tratados internacionales (tanto el obligatorio
como el eventual y el procedimiento que se debe seguir para efectuarlo), las atribuciones que
dicen relacin con la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad de un precepto legal.

Lectura Previa

SE DECLARA QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE FOJAS 1 Y, EN CONSECUENCIA, SE DECIDE QUE
ES INAPLICABLE EN EL PROCESO QUE SE ENCUENTRA EN TRMITE DE APELACIN, ANTE LA CORTE
DE APELACIONES DE VALPARASO, ROL N 471-2006, LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTCULO 116
DEL CDIGO TRIBUTARIO.

Comentario

Siguiendo el criterio jurisprudencial que haba establecido la Corte Suprema cuando conoca del
Recurso de Inaplicabilidad (1), el Tribunal Constitucional chileno, estrenndose este ao 2006
como nuevo tribunal de inaplicabilidad, ha dictado algunos fallos declarando inaplicable el artculo
116 del Cdigo Tributario que permite delegar en un funcionario del Servicio de Impuestos
Internos las atribuciones resolutivas que la ley confiere al Director Regional del referido Servicio.
Uno de esos fallos es el que comento a continuacin.

El referido fallo aborda un sinnmero de cuestiones de orden constitucional que inciden a su vez
en aspectos procesales y administrativos. Atendida la brevedad que requieren estos comentarios
me concentrar esta vez slo en un aspecto: El sentido que le da el Tribunal Constitucional a la
inaplicabilidad de las leyes.

El sentido de la inaplicabilidad de las leyes

Si atendemos a la redaccin que la reforma constitucional de agosto de 2005 dio al Recurso de
Inaplicabilidad de las leyes, es posible pensar que esta vez se ha querido dar al referido recurso un
verdadero sentido de inaplicabilidad antes que de inconstitucionalidad. Atengmonos por un
instante al tenor literal de la regulacin constitucional de la inaplicabilidad. Previo a la reforma la
competencia reconocida a la Corte Suprema consista en declarar inaplicable para esos casos
particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin (art. 80 CPR). Hoy en da el Tribunal
Constitucional puede resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier
gestin que se siga ante un tribunal, ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin (93
N 6 CPR). La redaccin es bastante diferente. En el primer caso se permite declarar inaplicable un
precepto legal porque es contrario a la Constitucin. Con la reforma de 2005 la declaracin de
inaplicabilidad de un precepto legal se hace porque su aplicacin en cualquier gestin judicial
resulta contraria a la Constitucin. Se aleja as la redaccin actual del Recurso de Inaplicabilidad de
su regulacin anterior as como de la tradicional cuestin de inconstitucionalidad del Derecho
europeo.

En la cuestin de inconstitucionalidad europea estamos frente a un control de constitucionalidad
porque se trata de contrastar un enunciado normativo constitucional con un enunciado normativo

legal que se aplicar en un proceso judicial pendiente de resolucin. Por eso la sentencia
estimatoria es de anulacin con efectos erga omnes. La inconstitucionalidad se decreta con
ocasin de un caso concreto y no por las particularidades que presenta el mismo. El caso concreto
no influye mayormente en la decisin de inconstitucionalidad de una ley sino que slo es un
presupuesto para que el mecanismo pueda funcionar.

En la redaccin actual del Recurso de Inaplicabilidad (art. 93 N 6) en ninguna parte se seala que
el control se refiere a si un precepto legal es contrario a la Constitucin. Se trata en su actual
regulacin de casos en que la aplicacin judicial que se haga de un precepto legal puede producir
resultados contrarios a la Constitucin. Aqu s deberan importar las particularidades del caso
concreto. Por eso es inaplicabilidad y no inconstitucionalidad. Por ello hay efectos de desaplicacin
inter partes y no anulatorios erga omnes.

Sin embargo, el fallo de inaplicabilidad que comento en esta ocasin no ha podido considerar en
ningn momento las particularidades del caso concreto. Es que un aspecto legal referido a la
calidad de rgano jurisdiccional y a su competencia jams podr generar una particularidad que
permita excepcionar su aplicacin en el caso concreto. La falta de jurisdiccin o de competencia de
un rgano no puede ser considerada slo respecto de un caso particular. Es para todos los
ciudadanos o para ninguno. La nica manera de impugnar una norma orgnica es pidiendo su
declaracin de inconstitucionalidad.

El caso concreto en supuestos de este tipo opera como en el Derecho europeo y como siempre ha
funcionado nuestra inaplicabilidad de las leyes: es la excusa para que opere el mecanismo de la
declaracin de inconstitucionalidad. El Tribunal podra obviar en su fallo todas las cuestiones
fcticas del caso y no cambiara en nada la decisin. Soy de la opinin que la impugnacin del juez
tributario o ya la delegacin de sus facultades debera ser formulada a travs del procedimiento
de inconstitucionalidad (93 N 7 CPR) y no va inaplicabilidad (93 N 6 CPR). Pero la reforma
constitucional quiso que para pasar a la declaracin de inconstitucionalidad se requiera antes la
declaracin de inaplicabilidad. Es decir, en casos como ste la inaplicabilidad se ve forzada a
operar como un presupuesto para una posterior declaracin de inconstitucionalidad.

Y para que el control de constitucionalidad de las leyes funcione en casos como ste el Tribunal
Constitucional deber seguir declarando la inaplicabilidad de preceptos legales como si nada
hubiese cambiado.(2)

Desde luego el tenor literal del art. 93 N 6 deber ser desatendido. Es que si el Tribunal
Constitucional se hubiese preguntado si la aplicacin del artculo 116 en la causa de reclamacin
tributaria presentada por Compaa Sudamericana de Vapores S.A. resulta contraria a la
Constitucin, debera haber concluido que esa causa no presenta ninguna particularidad que
justifique eximir de aplicacin el precepto legal en cuestin. Lo que tuvo realmente en
consideracin el Tribunal Constitucional es si es constitucional o no la delegacin de facultades del
Director Regional en un funcionario del Servicio de Impuestos Internos. Se trata de un control
abstracto de adecuacin constitucional aunque tenga como teln de fondo una gestin judicial
pendiente. Todo lo anterior pone en evidencia que no hay ninguna vinculacin lgica entre los
artculos 93 N 6 y 93 N 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica porque no puede haber
ninguna vinculacin entre el mecanismo de la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad. Y mientras
no opere una reforma constitucional que corrija este desaguisado, nuestro Tribunal Constitucional
deber seguir operando con instrumentos alejados de la lgica para lograr que rija la supremaca
constitucional. Es decir, deber decretar una inconstitucionalidad con efectos relativos inter partes

para despus, eventualmente, pasar a una inconstitucionalidad con efectos anulatorios erga
omnes. Pero a la primera le llamaremos inaplicabilidad y a la segunda inconstitucionalidad, siendo
que las dos en la prctica son hiptesis de inconstitucionalidad. Ante tal lgica jurdica, exclusiva
de la Justicia Constitucional chilena, se me vienen a la cabeza algunos antiguos aforismos
castellanos que expresan un sentido lgico similar: De donde vienes, manzanas traigo o como
s que te gusta el arroz con leche por debajo de la puerta te meto un canto.



Bordal Salamanca, Andrs. Comentario de sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del juez tributario (tribunal constitucional). Revista de Derecho. Vol. XIX - N 2 - Diciembre 2006:
231-255. (Consultar online en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v19n2/art11.pdf)

Preguntas de inicio

Cul es el sentido del recurso de inaplicabilidad de las leyes?
Cul es el nico mecanismo que tienen todos los ciudadanos para impugnar erga omnes una
norma legal?
En qu consiste la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad?
Por qu no es posible solicitar inmediatamente una declaracin de inconstitucionalidad?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 70

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo X y XIII,
Contralora General de la Repblica y Banco Central. Se estudia la Contralora General de la
Repblica, su organizacin, requisitos para el cargo de Contralor, procedimiento de su
nombramiento y las funciones y atribuciones del rgano contralor. Tambin se estudia el Banco
Central, su gnesis histrica, integracin y objetivo, que lo convierte en un rgano indispensable
para el control de la poltica monetaria del Estado.

Lectura Previa

1. En una presentacin efectuada en octubre de 2007 por el seor Contralor General de la
Repblica, don Ramiro Mendoza, se seal como uno de los objetivos del plan de modernizacin
institucional de la Contralora constituirse en el eje principal del fortalecimiento de la probidad
pblica y por ahora en la promocin de la transparencia de la gestin pblica. Comparte
est visin sobre el rol que corresponde a la Contralora General de la Repblica? Qu aspectos
considera usted ms demostrativos de ese afn en la labor que ha desarrollado la CGR hasta la
fecha? Estima que han cumplido el propsito sealado por el Contralor?

A.V.: El tema central de la pregunta es la probidad y transparencia administrativa en el accionar de
la Contralora. Al respecto, cabe precisar de partida que la CGR es en esencia competente para la
fiscalizacin del debido ingreso e inversin de los fondos pblicos, y para realizar el control
preventivo de juridicidad de los DS, Resoluciones y otros actos; y, a posteriori, de la actuacin de la
Administracin, mediante fiscalizaciones de sus procedimientos. Adems, debe vigilar el
cumplimiento del Estatuto Administrativo. Para ello est dotada de una prestancia institucional
necesaria: su autonoma. Sin ella, sera un dependiente del Presidente de la Repblica; cuyo no es
el caso.

El eje central de la funcin que realiza tiene que ver directamente con el control, cumplimiento y
efectividad de la juridicidad administrativa. Es la naturaleza de la actividad y competencia de la
CGR la que le imponen el cumplimiento de estas reglas y principios, en cuanto fiscalizadores y
controladores de dos cuestiones de forma general: la inversin fiscal y la legalidad de los actos
administrativos.

Las reglas y principios de probidad y transparencia, que informan la actividad administrativa, estn
reconocidos constitucional y legalmente; deben informar toda la actividad administrativa, en
especial las actividades que por Ley le compete fiscalizar a la CGR.

En fin, probidad y transparencia forman tambin parte del ncleo o esencia de la juridicidad de la
actividad administrativa de la propia CGR. El mismo rgano contralor debe ser el primero en
mostrar y demostrar de una manera proba, abierta y transparente su actuacin. La CGR debiese
ser como un cristal traslcido para el ciudadano, a travs del cual observe ntegra a la propia CGR,
y, a partir de ella, pueda observar al resto de la Administracin fiscalizada.

Los aspectos ms demostrativos de la actualidad tienen que ver con toda la informacin que
puede extraerse del sitio Web de la CGR, en cuanto a la publicacin de informes de fiscalizaciones
y auditorias, la publicacin de todos los dictmenes y dems informaciones que se suben
relacionadas con las audiencias, o reuniones del Contralor. Tareas pendientes? Ofrecer toda la

informacin de cada procedimiento en lnea (on line), exigiendo que todo documento sea
presentado en archivo electrnico.
Avanzar cada vez ms desde la opacidad antigua a la traslucidez mxima posible.

()

2. La fuerte fiscalizacin realizada por la CGR en la actualidad respecto de los servicios
pblicos y municipalidades ha importado un mayor conocimiento pblico de falencias en la
gestin de estos e incluso irregularidades: Considera usted que esta situacin importa un
deterioro de la percepcin de la ciudadana sobre la probidad administrativa en Chile y, en
consecuencia, una mayor impresin de corrupcin?

A.V.: El impacto de la fiscalizacin de la CGR en la ciudadana, sobre la bases de los principios de
publicidad y transparencia, no es un fenmeno que le corresponda a la ciencia del Derecho
analizar ni constatar; ser objeto, en su caso, de la sociologa o de otras ciencias que se encarguen
de verificar el impacto social y psicolgico que hayan tenido. E, intermediado por la ciencia
poltica, y las polticas pblicas, a decisiones legales.

No obstante, desde la perspectiva del Derecho, es posible decir que la sensacin de fiscalizacin
pudiera tener efectos en el mbito del reconocimiento y fortalecimiento de los derechos de los
ciudadanos de frente a la gestin pblica; que se traduzca en una nueva mirada del rol de las
administraciones pblicas a las que se les podr exigir como derechos un actuar ms transparente,
probo, eficiente y oportuno. Tambin, la fiscalizacin produce un efecto disuasivo innegable en los
burcratas amigos del desorden y de las faltas de probidad.

Pero, en verdad, ha sido la agudeza y oficio del nuevo contralor y la efectividad de estas
fiscalizaciones lo que ha provocado un impacto importante en la opinin pblica nacional.

()

3. El propio Contralor y otras autoridades han estimado que el proceso de Toma de Razn que
efecta la CGR debe ser revisado en sus bases legales y administrativas: Qu aspectos
considera de importancia modificar y/o robustecer?

A.V.:La toma de razn y sus desafos es un gran tema.El trmite de toma de razn no puede
convertirse en un mero examen de legalidad orgnica formal, sino en un examen de juridicidad
ms completo, que implique el examen del objeto, el fin, motivo, y toda esa materialidad que
cubre el fenmeno de la buena administracin; entendiendo que ese control no puede abarcar el
mrito u oportunidad de la decisin.

El trmite de toma de razn es un control a priori, por esencia, que paraliza momentneamente la
accin administrativa, la aplaza. Dado el volumen de la actividad administrativa, los actos afectos a
toma de razn deben ser acotados a las materias fundamentales. Y las dems materias deben ser
controladas ex post, pero de manera efectiva y selectiva. Es importante entonces la actual decisin
de modificar la resolucin de la CGR que regula las materias exentas del trmite de toma de razn.
Ojal se incorporen a esa nueva resolucin no solo una taxativa y fra enumeracin, sino algunas
reglas generales que sirvan para su interpretacin.

Hay una distorsin que se ha producido en el ltimo tiempo en medio del trmite de toma de

razn en sede contralora, a raz de las presentaciones de terceros e interesados. Si bien por
transparencia debe darse a conocer a todo interesado el texto completo de toda presentacin (y
no aducir la necesidad de terminar el proceso de toma de razn para liberar la opacidad) y como
no puede impedirse que tales interesados realicen presentaciones, acaso es conveniente tener
presente las siguientes consideraciones:

- i) el antiguo uso o costumbre del rgano contralor de pedir informe al servicio respectivo (una
especie de traslado , en trminos procesales), incorpora demoras innecesarias en el proceso. En
medio del trmite de toma de razn, toda presentacin de tercero si bien debe tenerse presente
para la resolucin final del rgano contralor, no debiese ser objeto de solicitud de Informe. Por
cierto, tales presentaciones deben ser conocidas por el rgano administrativo que requiri la toma
de razn, y cabe una espera prudente antes de resolver, por si tal rgano estima necesario hacer
alguna presentacin. Dada la transparencia que debe presidir el accionar del rgano contralor,
este debiera dar a conocer on line tal presentacin (y el rgano administrativo diligente debiese
estar pendiente de posibles presentaciones de tercero, da a da) o enviarla al rgano
administrativo que ha enviado su proyecto de acto administrativo a trmite de toma de razn. Lo
anterior, en defensa de la regla y principio de eficiencia administrativa. Pero, la CGR, salvo casos
graves, no debiese tener como protocolo la dilacin de la toma de razn en funcin de estas
intervenciones de terceros o esperar respuesta de los rganos administrativos respectivos, ms
all del tiempo breve en que se debe tomar razn.

- ii) en algunas ocasiones las presentaciones de terceros, en medio del trmite de toma de razn,
lo han convertido, formalmente, en una sede de decisin contenciosa administrativa, en
circunstancias que el rgano contralor carece de competencia jurisdiccional.
Lo anterior provoca la sensacin de que la CGR es una instancia o preinstancia cuasi jurisdiccional,
respecto de las decisiones posteriores de los Tribunales de justicia. Pues en las habituales
estrategias forenses, en la prctica puede originar el siguiente argumento: que la decisin de la
CGR puede sindicarse como que ha acogido o denegado la peticin de los terceros, y as invocarse
ante los Tribunales. La sensacin que debe dar el accionar de la CGR es de la autonoma ms
amplia posible, y no solo respecto de los rganos administrativos, sino tambin respecto de las
intervenciones de interesados, que si bien deben ser odas, no pueden transformarse en un
elemento dilatorio de la accin administrativa, mediante el subterfugio de originar procedimientos
similares a los incidentes de previo y especial pronunciamiento de los procesos judiciales.

En resumen, la CGR, con la ms amplia participacin de la comunidad interesada y especializada,
podra revisar el trmite de Toma de Razn. Siempre es saludable revisar los procesos vigentes, y
si lo que se desea es potenciar la eficacia de su procedimiento y que sea un control de juridicidad
verdaderamente acotado, ello es adecuado.

Quizs, como proposicin, sugiero revisar un uso o costumbre del rgano contralor, de tal manera
que l mismo cumpla con el principio y regla de la motivacin: esto es, que no solo sea motivado
su acto de rechazo de la Toma de Razn; sino que en aquellos casos en que se toma razn, aunque
sea brevemente, y con frmulas que se repitan, pero que sean materialmente coherentes con su
decisin, que indiquen los motivos por los cuales el Contralor ha tomado razn. Si la motivacin es
un principio general que, hoy da, se ha transformado en un estndar para el ciudadano, la CGR
debiese ser la primera en dar un paso adelante.

Esto significara un distanciamiento de una conducta similar en el Poder Judicial: ese extendido y
lamentable uso del vistos: se confirma, propio de los tribunales colegiados.

()


Vergara Blanco, Alejandro. Contrapunto sobre el rol de la contralora general de la repblica.
Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N 2, pp. 393 - 398 [2008]. (Consultar online en:

Preguntas de inicio

Qu es la Contralora General de la Repblica?
Cmo colabora la Contralora General de la Repblica con la probidad en la administracin del
Estado?
Quin dirige Contralora General de la Repblica?
Cules son las funciones de la Contralora General de la Repblica?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 71

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo XI y XII, FF.AA.,
de Orden y Seguridad y Consejo de Seguridad. Se estudian las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pblica, su integracin, las modificaciones introducidas por la reforma de 2005, su
finalidad, funciones y caractersticas, nombramiento de sus superiores jerrquicos y algunas
disposiciones sobre control de armas. Se finaliza esta materia con el Consejo de Seguridad
Nacional, su nueva integracin y funciones.

Lectura Previa

I. EL ESTADO Y LAS FUERZAS ARMADAS

La regulacin constitucional y legal de las Fuerzas Armadas tiene como antecedente las
formulaciones doctrinarias de Derecho Poltico y las leyes descriptivas de la Ciencia Poltica.

En esta inteligencia parece til -con carcter propedutico- recordar algunos conceptos bsicos de
estas disciplinas vinculadas al tema que nos ocupa.

Es punto pacfico en doctrina que en el Estado se distinguen tres elementos o condiciones de
existencia: 1) el grupo humano; 2) el territorio y 3) el poder.

En relacin con el poder se lo caracteriza por ser soberano, temporal, institucionalizado y tener el
monopolio legtimo de la fuerza fsica.

Dos palabras sobre esta ltima caracterstica:

Con singular explicitud, anota Max Weber: "En el pasado las ms diversas asociaciones, comenz
por la asociacin familiar, han utilizado la violencia como un medio enteramente normal. Hoy, por
el contrario, tendremos que decir que Estado es aquella comunidad humana que, dentro de un
determinado territorio, reclama (con xito) para s el monopolio de la violencia fsica legtima. Lo
especfico de nuestro tiempo es que a todas las dems asociaciones e individuos slo se les
concede el derecho a la violencia fsica en la medida en que el Estado lo permite. El Estado es la
nica fuente del "derecho" a la violencia" (Hauriou, Andr).

Sobre el particular cabe tener presente la importancia que para el nacimiento de la forma poltica
contempornea, Estado, tuvo la concentracin, en las manos del monarca del poder militar:
mediante la creacin de un ejrcito permanente de mercenarios se independiza el monarca de la
adhesin y de la fidelidad feudal, muchas veces insegura.

Slo a partir de la Revolucin Francesa la funcin militar se hace ciudadana y nacional; surgen los
ejrcitos nacionales y el servicio militar obligatorio comienza a ser adoptado por varios Estados.

Desde fines del siglo XVIII no se concibe la existencia de un Estado que no tenga el monopolio de la
fuerza fsica. As, a partir del siglo XIX, todo Estado cuenta con un grupo armado cuya funcin es
velar por la paz y defensa externa de ste.

Desde los orgenes del constitucionalismo clsico se les ha asignado a las FF.AA. una funcin

auxiliar de los gobernantes, subordinndolas jerrquicamente al poder civil, como instrumento
que cumple uno de los fines de la organizacin estatal.

Como dice Herman Heller, a diferencia del poder poltico, el militar es slo un poder tcnico, que
recibe del Estado la determinacin de sus objetivos y su legitimacin. Slo como parte del poder
del Estado tiene una funcin de sentido de carcter social, en tal sentido el poder militar es una
ineludible condicin de existencia de todo el poder estatal.

Actualmente, en ciertos aspectos, lo esencial del poder pblico reside en ese monopolio de la
coercin material sin la que el Estado mismo no sera sino una forma vaca del sentido. Esto se
visualiza cuando un Estado comienza a tolerar en su territorio milicias armadas que tengan la
posibilidad de hacer ejecutar por medio de la coercin las rdenes que dan, entonces se puede
decir que el Estado est prximo a desaparecer. La Alemania de Weimar dej as que se disolviera
el Estado Republicano, al tolerar la existencia de formaciones armadas nacional socialistas"
(Burdeau)
1
.

Dando aplicacin a estas concepciones del derecho poltico, la Constitucin de 1980, en su artculo
90 prescribe: "Las Fuerzas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional estn
constituidas nica y exclusivamente por las Fuerzas Armadas y por las Fuerzas de Orden y
Seguridad...".

A su vez el artculo 92 dice: "Ninguna persona, grupo u organizacin podr poseer o tener armas u
otros elementos similares que seale una ley aprobada con qurum calificado, sin autorizacin
otorgada en conformidad a sta".

No queremos abandonar este apartado sin antes hacer una breve mencin al rol de las Fuerzas
Armadas como grupo de presin y su intervencin en la poltica estatal, sobre todo en las naciones
latinoamericanas. En efecto, el tema ha llamado la atencin de numerosos estudiosos que se han
preocupado de analizar las motivaciones que han llevado a que una institucin del Estado, carente
de poder poltico se convierta en un poder fctico real.

Para muchos autores la causa de este fenmeno reside principalmente en el papel que las Fuerzas
Armadas desempearon en el siglo XIX en Amrica, al ser ellas las que forjaron las entidades
nacionales, y no en pocas ocasiones las que impulsaron su desarrollo institucional respaldando con
su aporte muchas de las primeras Constituciones del continente.




Verdugo M., Mario. Funciones de las fuerzas armadas y el consejo de seguridad nacional en chile
de acuerdo a las propuestas de la reforma constitucional. Ius et Praxis, 8 (1): 53-70, 2002.
(Consultar versin online en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-

Preguntas de inicio

Quin tiene el monopolio de la coercin material?
Cul es la funcin de las fuerzas Armadas?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 72

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo XIV, Gobierno
y Administracin Interior del Estado. Se estudia el captulo referente al gobierno y a la
administracin interior del Estado, la distincin entre gobierno y administracin y los rganos del
Estado encargados de tales funciones.

Lectura Previa

I. Estructura jurdica del Estado de Chile

Chile es un pas unitario conforme lo prescrito en el artculo 3 de la CPR. El Estado de Chile
es unitario, seala, lo que significa reconocer que el Estado tiene un centro poltico y de gobierno
dado por los rganos del nivel central. El aparataje del poder es nico en tanto cumple con todas
las funciones del Estado, se obedece a una sola autoridad, se vive bajo un mismo rgimen
constitucional y una legislacin comn a todo el territorio. El mismo artculo 3, en su inciso 2,
seala que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada o
desconcentrada en su caso de conformidad a la ley.

Tradicionalmente los Estados unitarios con centralizados, con un poder nico que rene todas las
funciones, pero el crecimiento de las comunidades y la mayor complejidad de los problemas ha
hecho que esta centralizacin no sea hoy eficaz, generndose por ellos los paliativos de:
desconcentracin y descentralizacin.

En la desconcentracin, los agentes o emisarios del poder central van ms all de ejecutar
instrucciones, sino que tienen un mbito de competencias propias sin necesidad de consulta a los
niveles centrales. Sin embargo, el rgano desconcentrado sigue siendo subordinado del poder
superior, no tiene patrimonio ni personalidad propia, sino que nicamente hay un desplazamiento
de potestades que se radican en el rgano inferior.

La descentralizacin, en cambio, conlleva que la actividad del Estado o servicio se distribuya, y sta
puede ser de tipo poltico con poderes vinculantes a las bases territoriales, lo que se da en los
estados federales, respecto de los estados miembros, y es prcticamente imposible en los estados
unitarios puesto que la diversificacin del poder pblico no se aviene con la realidad poltica del
Estado. Tambin la descentralizacin puede ser administrativa, donde el Estado distribuye sus
funciones y crea rganos para fines especficos que pueden tener o no bases territoriales
dispersas. En esta modalidad los rganos descentralizados administrativamente reciben sus
atribuciones de la ley que las crea y tiene personalidad y patrimonio propio.

En Chile, slo existe la desconcentracin y descentralizacin administrativa, el rgimen poltico
unitario del Estado hace que se descarte totalmente la de tipo poltica.

Como indicbamos, el artculo 3 de la CPR seala que la administracin del Estado ser funcional
y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Es decir,
la Carta Fundamental le impone al legislador desconcentrar o descentralizar la administracin del
Estado Este imperativo se da a travs de la desconcentracin administrativa dentro de la
administracin central mediante la delegacin de funciones por ley hacia los rganos inferiores,
los que siguen actuando bajo el alero del nivel central y bajo su dependencia jerrquica y con su

patrimonio. Tambin este proceso puede darse a travs de la descentralizacin administrativa, la
que se basa en la autonoma administrativa y donde el rgano posee competencias propias, acta
con su personalidad jurdica, no tiene dependencia jerrquica y tiene patrimonio propio.

Ambos procesos, desconcentracin y descentralizacin administrativa pueden tener un carcter
funcional o territorial.

Como sabemos, la estructura poltica de Chile, sigue el principio de la separacin de los poderes, y
por ella el Estado se divide en diferentes rganos que son el Gobierno o Administracin Central o
Poder Ejecutivo, el Congreso o Poder Legislativo, el Poder Judicial y, por ltimo, los rganos
estatales autnomos descentralizados funcional o territorialmente.


Morrison Munro, Robert (2012). Propuestas para una poltica de Estado hacia la regionalizacin y
el desarrollo territorial. En: Reflexiones sobre la sociedad chilena. Una mirada desde la universidad.
R. Israel Zipper y M. Villagrn Abarza (Eds.), pp. 81-95. Santiago: Universidad Autnoma de Chile
y RiL Editores.

Preguntas de inicio

Cul es la diferencia entre desconcentracin y descentralizacin administrativa?
Por qu se descarta la existencia en Chilede una descentralizacin poltica?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 73

y Administracin Interior del Estado. Se estudia el gobierno y la administracin regional y
provincial del pas, sus autoridades y funciones.

Lectura Previa

I. La Regionalizacin

Jurdicamente la regionalizacin no es ms que una forma de descentralizacin con criterio
territorial, de carcter administrativo. El territorio se divide hoy en quince regiones, teniendo s
presente que el concepto de regin tiene variados alcances, pero que en nuestro caso y para estos
efectos se refiere al territorio formado por provincias, las que a su vez se dividen en comunas.

A la cabeza de la regin est el Intendente, representante directo del Presidente de la Repblica, y
la administracin de la regin le corresponde al Gobierno Regional cuyo ejecutivo es el Intendente
y existe adems un Consejo Regional -CORE- como rgano resolutivo y fiscalizador de aqul, pero
tambin presidido por el Intendente. La administracin regional tambin la sirven los Secretarios
Regionales Ministeriales -SEREMIS- , rganos descentralizados de los ministerios centrales y
subordinados regionalmente al Intendente.

A nivel provincial, es el Gobernador la mxima autoridad pblica, tambin subordinado al
Intendente, siendo entonces un rgano desconcentrado del gobierno regional.

Las comunas son administradas por la Municipalidad, persona jurdica de derecho pblico
descentralizada, que tiene un mbito de atribuciones y patrimonio propio, los que se rigen
actualmente por la ley orgnica constitucional N 18.695, que contiene normas sobre sus fines,
rganos, atribuciones, personal, etc. La autoridad mxima y jefe de servicio es el Alcalde quien
rene las potestades ejecutivas del rgano, siendo fiscalizado por el Concejo municipal, rgano
colegiado formado por concejales de eleccin popular.

Por encontrarse en cada una de las 346 comunas del pas, los municipios son los rganos pblicos
de mayor presencia, y de hecho en la mayor parte de las comunas, especialmente rurales, es el
organismo ms importante, como fuente de empleo, de inversin y de servicios sociales. Se estima
que el 70% de los requerimientos de los habitantes al Estado, los hacen por medio de las
municipalidades, lo que demuestra la importancia que tienen stas para el desarrollo del pas y
por su distribucin geogrfica para la regionalizacin.

El proceso de regionalizacin tiene larga data, sin embargo, nos referiremos nicamente al que se
encuentra hoy en desarrollo, cuya partida oficial y reconocida se encuentra en el ao 1976 con la
creacin de la Comisin Nacional de Reforma Administrativa -CONARA. La divisin del pas en
regiones, originalmente trece, y la creacin de nuevos rganos en ellas, como la figura del
Intendente Regional, Gobernador Provincial, Seremis y Consejo Regional de Desarrollo, predecesor
del actual CORE. El ao 1992, se dicta un conjunto de leyes para fortalecer las regiones y el
Consejo Regional pasa a estar formado por miembros electos por los Concejales municipales.

Durante aos han existido iniciativas para la eleccin popular de estos Consejeros, como tambin

del Jefe de ese Consejo regional, separndolo de la figura del Intendente, las que han avanzado de
manera importante en el presente ao 2011; sin embargo, ello no es suficiente, ya que estas
reformas no subsanan la ms notoria de las falencias que afectan al sistema poltico e
institucional chileno que es la crisis de las relaciones entre el Estado Central y las regiones.

Es que el centralismo que aqueja al aparato estatal es agobiante, y tambin hay que decirlo, este
centralismo se replica en las empresas del sector privado, las que no se salvan del mismo
centralismo corporativo que afecta a las instituciones del aparato pblico.
Cabe preguntarnos, esas medidas contenidas en las leyes en actual trmite subsanan la falla
estructural del Estado? La respuesta es que no lo hacen, ya que las decisiones, las facultades y
atribuciones y la asignacin seguirn dependiendo de los rganos y autoridades centrales. Esas
medidas son slo un paliativo para un mal mayor que sigue empeorando cada da, y es que el
centralismo no est instalado slo en las instituciones, est tambin en el inconsciente colectivo
de los dirigentes, de los dirigidos, de los empresarios sea por la costumbre o por comodidad.

De esta manera un ciudadano cualquiera ve al Estado como una pirmide en que las grandes
instituciones y los poderes pblicos emanan de la soberana popular, pero el sistema
verdaderamente democrtico se encuentra incompleto, puesto que las instituciones y poderes
regionales y locales siguen dependiendo del poder central, y as en la prctica un funcionario del
nivel central toma decisiones ms importantes, que se imponen a las autoridades regionales y
locales, que tienen mayor jerarqua, como es un Intendente o bien un rgano supuestamente
autnomo, como es un Alcalde.

Es una paradoja, vivimos un modelo de regionalizacin centralizada, donde el proceso de toma de
decisiones comienza y termina en las autoridades centrales. Los intentos de regionalizacin en los
ltimos cuarenta aos han terminado inevitablemente ahogados por el centralismo institucional y
como en el caso de Magallanes, toda la demanda regional, toda expresin regionalista queda
subsumida dentro de un nico patrn de conducta y de toma de decisiones: siempre hay una
autoridad central que decide y estos procesos de dcadas slo han dado como resultado un leve
reforzamiento de las regiones, conservando el Estado central lo esencial de las atribuciones, las
facultades, la asignacin de los recursos y la toma de las decisiones.

Morrison Munro, Robert (2012). Propuestas para una poltica de Estado hacia la regionalizacin y
el desarrollo territorial. En: Reflexiones sobre la sociedad chilena. Una mirada desde la universidad.
R. Israel Zipper y M. Villagrn Abarza (Eds.), pp. 81-95. Santiago: Universidad Autnoma de Chile
y RiL Editores.
Preguntas de inicio
Qu es la regionalizacin?
Cules son los rganos que intervienen a nivel regional?
Cules son los rganos que intervienen a nivel provincial?

Bibliografa
Chile.

Sesin N 74

y Administracin Interior del Estado. Se estudia la administracin de las comunas, las autoridades
municipales y el funcionamiento de la normativa a nivel local. Finalmente se estudian los
territorios especiales que contempla el art. 126 bis de la Constitucin.

Lectura Previa

VIII. Autonoma municipal en Chile

Si analizamos la autonoma, a lo largo de la historia municipal chilena, se desprende que las
municipalidades han estado y siguen estando absolutamente subordinadas a la administracin
central. Salvo los intentos frustrados de la ley de comuna autnoma, no se ha permitido a los
municipios gestionar por s mismos los asuntos de su comunidad local. Slo las circunstancias
especiales que caracterizaron el trabajo de las municipalidades, en los albores de esta joven
nacin, muy distantes en el mayor de los casos de las autoridades centrales, limitaron su
intervencin. Esa autonoma real se fue apagando con los aos y, en tiempos de la Repblica, se
perdi absolutamente con la Constitucin de 1833, que cre un Estado central muy fuerte. Ante
ello, y haciendo eco de las tendencias mundiales, comenz a gestarse la creacin de la comuna
autnoma, consagrada legalmente en 1891. En una de sus intervenciones realizadas en el Senado
en 1889, el Senador del partido Conservador Manuel Jos Irarrzaval, propulsor y gran defensor
de esta ley, seal que ... se ve claramente que en nuestro pas no ha habido jams municipio
alguno autnomo. Las corporaciones municipales en Chile, han estado bajo la tutela ms estricta y
severa del Poder Ejecutivo (citado por Guzmn, 1916, p.25). El fracaso de la ley, ante la falta de
preparacin de las autoridades municipales y de la poblacin para hacer frente a tantas libertades,
hizo retornar el intervencionismo estatal, como fenmeno jurdico, en materia municipal.

Durante la historia de Chile se ha buscado en todo momento sujetar la gestin del municipio a los
lineamientos del gobierno central, temiendo que una libertad ms amplia pueda quebrantar la
unidad nacional. Es as, como muchos textos constitucionales subordinaron al municipio, directa o
indirectamente, a un jefe poltico de conanza del jefe de Estado o limitaron las atribuciones del
municipio o su nanciamiento para poder inuir en sus actividades.

Se aprecia una marcada tendencia a intervenir en los asuntos locales y en concebir a los
municipios como un brazo ms de la administracin del Estado. Salvo el brusco cambio pretendido
por la ley de comuna autnoma de 1891, que pretendi independizar a las municipalidades de la
intervencin de la administracin central, no ha existido voluntad ni conanza en el legislador a
favor de la autonoma municipal. Es ms, la ley de 1891 no signic un cambio real del
funcionamiento de los municipios, tanto por la falta de preparacin de la poblacin, como por no
haberlos dotado de los mecanismos para hacer uso adecuado de las nuevas libertades conferidas.
Adems, la intervencin del Estado no se suprimi denitivamente, sino que tan slo se redujo,
recuperndose tras el fracaso de la iniciativa legal.

Con los aos, la autonoma municipal ha recuperado su sitial a nivel internacional, siendo
reconocida en diversas constituciones de todo el mundo. Sin embargo, en Chile se ha visto
fuertemente combatida por una serie de normas que lejos de seguir el mandato constitucional, se
preocupan de asegurar el ms absoluto control sobre las municipalidades. Con la dictacin de la

Constitucin de 1980 y la reforma constitucional de 1991, que en forma expresa reconocieron la
autonoma municipal, se pone de maniesto la contradiccin entre lo sealado por la Carta
Fundamental y lo establecido por la ley.

Fue importante volver a la eleccin popular de las autoridades municipales, con lo cual la
autonoma municipal de origen fue garantizada. Incluso la eleccin separada de alcaldes y
concejales, permite un mejor desarrollo de esta garanta. Pero en lo que respecta a la autonoma
municipal de ejercicio, no puede sostenerse que las municipalidades son autnomas. La actual
normativa dista mucho de garantizarla, existiendo incluso muchas normas que lejos de
perseguirla, fomentan y facilitan el intervencionismo del Estado. No existe a la fecha ms que
intenciones de parte del ejecutivo de trabajar en mejorar los niveles de autonoma. Incluso en
tiempos de la colonia, se entregaron ms libertades a los cabildos chilenos que las que gozan en la
actualidad las municipalidades, a pesar de que la Constitucin vigente consagra expresamente el
principio de la autonoma municipal. Ya sea directa o indirectamente, la administracin central se
las ha arreglado para inuir en la gestin de la comuna, demostrando la enorme desconanza que
existe a nivel central en entregar a estos centros locales la independencia para dirigir sus destinos
(citado por Pfeffer Urquiaga, 1999, p.655). La autonoma poltica ha estado vedada desde sus
inicios y si se puede hablar de ciertos grados de libertad, debemos orientarnos en el anlisis de la
autonoma brindada a los municipios en temas administrativos. Es as como el concepto
autonoma ha evolucionado en Chile, lejos de su signicado etimolgico de gozar de la facultad de
darse propias leyes o de su acepcin poltica. La autonoma municipal en Chile est referida a un
concepto administrativo, que lo asemeja precisamente con autarqua, concepto propio del
derecho pblico. Habra sido ms claro acuar el concepto autonoma administrativa, tal como
sealaron algunos parlamentarios en la discusin de la reforma de 1991.

Uno de los principales argumentos que impiden la existencia en Chile de una real autonoma
municipal, es que el pas no se encuentra preparado ni tiene la tradicin y costumbre local, que la
ha consagrado en otras naciones. La historia y evolucin jurdica de Chile ha estado marcada por la
unidad del Estado, un fuerte centralismo y la presencia de un ejecutivo fuerte. Slo bajo esas
condiciones se ha logrado la estabilidad necesaria para el progreso de la nacin y de sus
habitantes, mientras que cada vez que se han iniciado procesos de descentralizacin o ampliacin
de las libertades polticas, se ha visto de maniesto la inmadurez de la ciudadana y la falta de
capacidad de las autoridades para asumir los desafos de un sistema de tales caractersticas. No
son de extraar, pues, las palabras del profesor y jurista Jos Guillermo Guerra, quien critica -a
comienzos de siglo- la ley de comuna autnoma, por los resultados nefastos y retroceso que
produjo en el gobierno y administracin del Estado. Segn el autor, las municipalidades hicieron
mal uso
de las atribuciones que se les traspasaron de la administracin central, demostrando su falta de
capacidad para resolver las necesidades locales. Cuestiona la ley, al pretender independizar por
completo a las municipalidades del Presidente de la Repblica, lo cual acepta- debe ser el camino
que deben seguir los Estados de organizacin democrtica, pero que, segn su opinin, pertenece
al igual que ... otras instituciones jurdicas de elevada concepcin moral, a pueblos que han
alcanzado un grado cultural muy superior al nuestro (citado por Guerra, 1929, p.476).



Villagrn Abarza, Marcelo. La Autonoma Municipal. Revista Iberoamericana de Estudios
Municipales, Ao I, N 2, Segundo Semestre. Septiembre de 2010. (Consultar online en:
http://elecciones.ichem.cl/wp-content/uploads/2012/10/r2-marcelo-villagran.pdf)

Preguntas de inicio

Cul es el significado de la autonoma municipal?
El ordenamiento jurdico chileno garantiza la autonoma municipal?

Bibliografa

Chile.


Sesin N 75

Captulo IV. Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones. Anlisis del Captulo XV, Reforma
de la Constitucin. Se estudian las normas contempladas por la Constitucin para poder modificar
sus normas (poder constituyente derivado) y las ltimas modificaciones que han permitido facilitar
el procedimiento y bajar los qurum, con lo que a pesar de ser una Constitucin concebida como
rgida se ha transformado en la ms modificada.

Lectura Previa

6. La reforma constitucional en Chile

La Constitucin chilena es una Constitucin rgida, lo que impide que sea modificada por el
legislador; se requiere, para su modificacin, de un procedimiento distinto y ms complejo que el
procedimiento legislativo.
40

En el orden constitucional chileno, el captulo XIV regula el ejercicio de la potestad constituyente
instituida o potestad de reformar la Carta Fundamental. Las disposiciones de los artculos 127 a
129 de la Carta Fundamental establecen los rganos titulares del poder constituyente derivado, la
manera en que ste ejerce su funcin, as como los procedimientos y formalidades para ello.

6.1. Los rganos que participan de la potestad constituyente instituida

El artculo 127 determina las autoridades u rganos instituidos que tienen iniciativa de reforma
constitucional, los cuales son: el presidente de la Repblica, a travs de un mensaje, y los
parlamentarios, diputados o senadores por una mocin, misma que no puede ser firmada por ms
de cinco senadores ni ms de diez diputados, conforme lo determina el artculo 65 de la
Constitucin: "El constituyente no le reconoce iniciativa en esta materia al pueblo, o a otros
rganos constitucionales, como se establece en diversos otros ordenamientos constitucionales".

En materia de reforma constitucional, la Cmara de origen puede ser cualquiera de ambas ramas
del Congreso Nacional, sin que sean aplicables las normas que afectan a los proyectos de ley y que
determinan una Cmara de origen determinada, pudiendo originarse en el Senado un proyecto de
reforma constitucional referente a materias tributarias.

Por otra parte, son aplicables al procedimiento de reforma constitucional las normas que rigen el
procedimiento de formacin de las leyes referentes a la no introduccin de indicaciones que no
hayan estado contempladas en las ideas matrices del proyecto de reforma constitucional.

La discusin y resolucin de la mocin o mensaje recaen, principalmente, en el presidente de la
Repblica, la Cmara de Diputados y el Senado. El cuerpo poltico de la sociedad puede,
eventualmente, ser convocado a resolver sobre la reforma en las hiptesis de conflicto entre el
presidente de la Repblica y la mayora parlamentaria, como se establecer ms adelante.

El presidente de la Repblica participa indirectamente en el debate parlamentario de la reforma
constitucional, a travs de sus ministros de Estado. Estos pueden asistir a las sesiones de la
Cmara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso
de la palabra, pero sin derecho a voto.

6.2. Procedimiento ordinario y extraordinario de reforma

El inciso 2
o
, del artculo 127 de la Constitucin, precisa los quorum requeridos para la aprobacin
parlamentaria de la reforma, de acuerdo a los contenidos constitucionales que deseen
modificarse: "El proyecto de reforma necesitar para ser aprobado en cada cmara el voto
conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio". Es lo que se
denomina procedimiento ordinario de reforma constitucional.

La expresin "voto conforme" supone una expresa y positiva manifestacin de voluntad de los
parlamentarios de concurrir a la aprobacin de la reforma constitucional. La misma disposicin se
refiere a lo que se denominaprocedimiento extraordinario de reforma constitucional, que es aquel
que versa sobre los contenidos dispuestos en los captulos: I "Bases de la Institucionalidad", III "De
los Derechos y Deberes Constitucionales, VIII "Tribunal Constitucional", XI "Fuerzas Armadas, de
Orden y Seguridad Pblica", XII "Consejo de Seguridad Nacional" o XIV "Reforma de la
Constitucin", en cuyo caso se necesita, "en cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes
de los diputados y senadores en ejercicio".

En los dems aspectos del procedimiento, sistema de urgencias, insistencias, comisin mixta,
vetos y plebiscito, rigen las mismas normas que para el procedimiento de reforma ordinario, lo
que hace que la diferencia de procedimiento quede radicada solamente en los quorum de
aprobacin de la reforma en cada Cmara del Congreso Nacional.

La reforma constitucional de 2005 agreg un inciso final al artculo 127 de la Constitucin,
disponiendo la aplicabilidad de las normas de formacin de la ley a los proyectos de reforma
constitucional, debiendo, en todo caso, respetarse siempre los quorum sealados en el artculo
127, inciso 2
o
, lo que destraba el procedimiento de reforma constitucional, haciendo posible
aplicar a ella el sistema de comisiones mixtas que permiten la bsqueda de acuerdos entre ambas
ramas del Congreso Nacional cuando ellas hayan tenido posiciones encontradas en los dos
primeros trmites constitucionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 70 y 71 de la Ley
Fundamental, as como, el mecanismo de insistencia del presidente de la Repblica, que le
posibilita a ste requerir el pronunciamiento de la Cmara revisora cuando la Cmara de origen
haya rechazado la idea de legislar sobre dicha reforma constitucional, a partir del cual se obliga a
un segundo pronunciamiento de la Cmara de origen, de acuerdo con la regulacin establecida
por el artculo 68 de la Carta Fundamental.
41

6.3. La sancin u observaciones del Presidente de la Repblica y la insistencia del Congreso

Asimismo, en el proceso de aprobacin de la reforma constitucional tambin participa el
Presidente de la Repblica, quien, de acuerdo con el artculo 128 de la Constitucin, puede
sancionar o vetar el proyecto de reforma constitucional aprobado por el Congreso Nacional, las
observaciones o vetos pueden ser vetos parciales (aditivos, sustitutivos y/o supresitos), como
tambin puede ser un veto total, oponindose en bloque a la aprobacin de la reforma
constitucional.

El artculo 128 de la Constitucin precisa que si el Presidente de la Repblica rechazare totalmente
un proyecto de reforma aprobado por ambas cmaras y stas insistieren un su totalidad por las
dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, el presidente deber promulgar
dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadana mediante un plebiscito.

Para los efectos del quorum, se entienden por senadores y diputados en ejercicio a aquellos que,
efectivamente, se encuentran desempeando sus funciones. Se excluyen de la calidad de
parlamentarios en ejercicio, los electos que an no se hayan incorporado a la respectiva Cmara,
los que estn ausentes del pas con permiso constitucional y los que se encuentran suspendidos de
sus funciones. De igual forma, el quorum de las tres quintas partes que se exige en la Constitucin
debe ser obtenido en cada una de las Cmaras, de Diputados y del Senado.

A su vez, el artculo 128 precisa que si el presidente observare parcialmente un proyecto de
reforma aprobado por ambas cmaras, las observaciones se entendern aprobadas con el voto
conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara,
segn corresponda de acuerdo con el artculo anterior, y se devolver al presidente para su
promulgacin.

En la hiptesis de que las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del
Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos de que
ambas cmaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del
proyecto aprobado por ellas. En este ltimo caso, se devolver al presidente la parte del proyecto
que haya sido objeto de insistencia para su promulgacin, salvo que ste consulte a la ciudadana
para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo, segn
determina el art. 128, en su inciso cuarto.

6.4. Facultad presidencial para convocar a plebiscito

De acuerdo con dicha disposicin constitucional, slo en dos situaciones el Presidente de la
Repblica podr convocar a plebiscito: a) Cuando el Jefe de Estado rechace totalmente un
proyecto de reforma constitucional aprobado por el Congreso y ste insista por las dos terceras
partes de sus miembros en ejercicio; b) Cuando las Cmaras rechacen todas o algunas de las
observaciones del presidente de la Repblica e insistan por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio en el texto aprobado por ellas.

De esta forma, la Constitucin no slo establece con claridad los rganos instituidos que ejercen el
poder constituyente derivado, sino que tambin determina la participacin eventual del propio
cuerpo poltico de la sociedad para dirimir los conflictos que se susciten entre el presidente de la
Repblica y la mayora del Congreso Nacional en el proceso de aprobacin de una reforma
constitucional, cuando el Presidente estime necesario o conveniente dicho arbitraje del pueblo.

A su vez, el artculo 129, en su inciso I
o
, precisa que la convocatoria a plebiscito deber efectuarse
dentro de los treinta das siguientes a aquel en que ambas Cmaras insistan en el proyecto
aprobado por ellas, y se ordenar mediante decreto supremo que fijar la fecha de la votacin
plebiscitaria, la que no podr tener lugar antes de treinta das ni despus de sesenta,
contadodesde la publicacin de dicho decreto. Transcurrido este plazo sin que el presidente
convoque a plebiscito, se promulgar el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.

Quien convoca a plebiscito es el Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo. Esta
facultad debe ejercerla dentro de los 30 das siguientes a aquel en que ambas Cmaras insistan en
el proyecto aprobado por ellas. Transcurrido este plazo, sin que el presidente convoque a
plebiscito, ste ltimo deber promulgar el proyecto que hubiere aprobado el Congreso, pues se
entiende que, tcitamente, le otorga su conformidad.

El decreto supremo por el cual se convoque a la ciudadana a plebiscito fijar la fecha de la
votacin plebiscitaria, la que, de acuerdo a la Constitucin, no podr tener lugar antes de 30 das
ni despus de 60, contados desde su publicacin, como indica el artculo 129 de la Carta
Fundamental, en su inciso 1 .

El inciso 2 del artculo 129 determina que el decreto de convocatoria contendr, segn
corresponda, "el proyecto aprobado por ambas Cmaras y vetado totalmente por el presidente de
la Repblica, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este ltimo
caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deber ser votada separadamente en el
plebiscito".

6.5. El Tribunal Calificador de elecciones realiza la calificacin del plebiscito y determina el texto
de la reforma constitucional

El Tribunal Calificador de Elecciones es el rgano encargado de calificar el plebiscito y determinar
su resultado, el cual deber comunicar al presidente de la Repblica, especificando el texto del
proyecto aprobado por la ciudadana, y que deber ser promulgado como reforma constitucional
dentro de los cinco das siguientes a dicha comunicacin, segn determina el artculo 129, inciso
3
o
. Una vez que el proyecto de reforma se promulga, y desde la "fecha de su vigencia, sus
disposiciones formarn parte de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a sta".

6.6. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal Constitucional.

La Constitucin determina la competencia del Tribunal Constitucional en materia de reformas
constitucionales en el artculo 93 N 3, dotando de legitimidad activa para requerir el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional al Presidente de la Repblica, a cualquiera de las dos
ramas del Congreso Nacional (Senado o Cmara de Diputados), y a lo menos a una cuarta parte de
los diputados o senadores en ejercicio, requerimiento que debe ser formulado antes de la
promulgacin de la ley de reforma constitucional. El Tribunal constitucional debe resolver la
materia objeto del requerimiento en el plazo de diez das contados desde la recepcin del
requerimiento, plazo que puede ser prorrogado por otros diez das por motivos graves y
calificados.

La Constitucin regula, as, el procedimiento que deben seguir los rganos legitimados, el cual
comprende la manera de concrecin de la iniciativa de reforma, el procedimiento de debate y
aprobacin parlamentaria, elquorum requerido en cada caso, distinguiendo el procedimiento
ordinario del procedimiento extraordinario de reforma, segn sean las materias del texto
constitucional que se sometan a reforma; la sancin o las observaciones (vetos) que puede
formular el presidente de la Repblica y su tramitacin en el Congreso Nacional; la facultad
presidencial de convocar a plebiscito en caso de que no estime adecuado promulgar el texto de la
reforma insistida por el Congreso Nacional; la forma en que se convoca a plebiscito y el contenido
del mismo; el rgano que calificar y determinar el texto de la reforma aprobada en el plebiscito;
el rgano que realiza el control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional
en tramitacin parlamentaria, la promulgacin de la reforma constitucional, y la fecha en que sta
rige.

El texto vigente de la Constitucin en materia de reforma constitucional que hemos analizado
constituye un procedimiento mucho ms simple y expedito que el que contena el texto original de

la Constitucin de 1980, el que estableca tres procedimientos diversos de reforma constitucional,
los cuales fueron simplificados en los dos actualmente existentes en la reforma constitucional de
1989.
42
De la misma forma que la reforma constitucional de 2005, la cual suprimi la instancia del
Congreso Pleno, antes prevista como una fase del proceso de aprobacin de la reforma
constitucional.
43

La Constitucin chilena vigente no establece ningn procedimiento para la sustitucin de la
Constitucin por otra ni para abrogar la Carta Fundamental; por lo tanto, toda reforma
constitucional debe ser intrasistmica.



Nogueira Alcal, Humberto. Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la
constitucin en la teora y la prctica constitucional. Revista Ius et Praxis, 15 (1): 229-262, 2009.

Preguntas de inicio

Qu rganos participan de la potestad constituyente?
Cul es el procedimiento para modificar la Constitucin?
En qu consiste la facultad del Presidente de la Repblica de convocar a un plebiscito?

Bibliografa

Chile.

12+12+15+JUNIO (3+9)+6+15+11+13+5=101 Sesiones
42 Sesiones van a la fecha

Derecho Constitucional - derechoAPROBADO 27-12-12 (DERE214) PDF

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Vicerrectora Acadmica UA

Direccin de Docencia de Pregrado

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