A AUDINCIA PRELIMINAR COMO FATOR DE OTIMIZAO DO

PROCESSO. O SANEAMENTO COMPARTILHADO E A

PROBABILIDADE DE REDUO DA ATIVIDADE RECURSAL DAS
PARTES.


Luiz Rodrigues Wambier
Doutor em Direito pela PUC/SP
Professor do Centro de Extenso Universitria, CEU, Brasil
Professor da Universidade de Ribeiro Preto, UNAERP
Consultor do ALI The American Law Institute
Advogado no Paran.



Desde a reforma de 1994, h afirmaes na doutrina, no sentido de que a
introduo da audincia preliminar, em nosso sistema, tem profunda relao com os anseios
por maior celeridade dos feitos que tramitam junto aos rgos do Poder Judicirio.

Sua criao est intimamente vinculada questo da efetividade da prestao
da tutela jurisdicional que, em ltima anlise, engloba todos os esforos em favor de solues
ligadas ampliao dos meios de acesso justia, i., a provimentos dotados de aptido para
a tempestiva produo de efeitos com menor custo.

A incluso da audincia preliminar em nosso sistema processual se deu sob
expressa (e confessa) inspirao do Cdigo Modelo de Processo Civil para a Amrica Latina,
idealizado pelo Instituto Iberoamericano de Direito Processual e que se revela um
extraordinrio modelo de lei processual, construdo sob os expressivos fundamentos da
efetividade e da integrao dos diversos sistemas processuais da Amrica Latina e da
pennsula ibrica.

O que se buscou, com sua incluso no CPC, foi modificar a sistemtica do
saneamento do processo e, com isso, criar-se ocasio apropriada (e oportuna, sob o aspecto
temporal) para que o juiz efetuasse a tentativa de conciliao, antes do incio da fase
instrutria.

A grande demanda da sociedade, por solues do Poder Judicirio para seus
multifacetados conflitos, tem causado, isso notrio, impressionante sobrecarga no volume
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de trabalho aos juzes. Soma-se a isso como outro fator que justifica o aplauso idia da
adoo de um momento procedimental prematuro para a tentativa de conciliao a histrica
e evidente falta de preparo (e, muitas vezes, de disposio) dos operadores, para a busca da
composio. Esses dois elementos fizeram com que, ao longo da histria do CPC de 1973,
fosse deixada de lado a possibilidade de se levar a efeito a tentativa de conciliao a
qualquer tempo, prevista no art. 125, IV, do CPC.

Por certo, o sistema anterior a 1994 era inadequado, pelo menos sob o enfoque
temporal, pois parecia ser absolutamente fora de hora lanar mo dos primeiros minutos da
audincia de instruo e julgamento, para realizar a primeira tentativa de conciliao entre as
partes.
Sempre consideramos verdadeiro despropsito realizar a primeira aproximao
das partes, sob a conduo do magistrado diretor do processo, num momento como o da
audincia de instruo e julgamento.

Isso porque, nessa fase, no processo j se ter desencadeado a fase instrutria,
com todos os seus custos econmicos, sem que, antes de seu incio, tivesse sido conferida ao
juiz a oportunidade de ter contacto direto com as partes, para fins de exort-las composio
dos interesses capaz de por fim ao processo.

A verdade que, nessa tardia ocasio, o gasto de energia e o desembolso de
recursos financeiros j ter ocorrido, por exemplo, com eventual prova pericial (e a prtica
mostra que a percia costuma ser o episdio em que mais se investem recursos financeiros no
processo).
Trata-se de ocasio logicamente mais prxima do momento da prolao da
sentena do que do incio do processo. E s esse fator, de ordem temporal, j permite inferir
que, nesse momento, as partes pouco provavelmente tm motivao para realizar acordo. Isto
porque j se encontram na iminncia da prestao da tutela jurisdicional (com a sentena),
porque j efetuaram todo o tipo de investimento (gastos com a produo da prova pericial,
por exemplo) necessrio, restando apenas a prova oral e, logo depois, a sentena.

, portanto, extremamente interessante e oportuna, a idia de se criar uma
ocasio, no processo, que, dentre vrias finalidades, tenha essa, especfica, de proporcionar
um dilogo do juiz com as partes, para a busca da conciliao. E a audincia preliminar
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nasceu, em nosso sistema, com esse propsito claro: servir de ocasio para a exortao do juiz
s partes, em favor da conciliao, num momento bem anterior ao do incio da instruo.

Tratou-se, como dissemos, de iniciativa legislativa extremamente elogivel,
porque pretendeu atender a uma srie de reclamos da sociedade e da doutrina, em favor da
rpida soluo dos litgios, medida que se requer, no contexto da busca da efetividade do
processo.

Apesar de tudo isso, surpreendentemente, a audincia preliminar sofreu
inmeras crticas e foi destinatria da m vontade de muitos, especial e infelizmente de vrios
setores da prpria magistratura. Extremamente preocupados com a carga de trabalho a que
esto submetidos, em razo da falta de estrutura (no Poder Judicirio) capaz de absorver toda
a avalanche de aes que, dia aps dia, aportam nas Varas, muitos juzes nela viam nada alm
de um fator de abarrotamento do Poder Judicirio, eis que, segundo muitos sustentam, a
audincia preliminar serviria apenas para assoberbar ainda mais a difcil pauta de audincia
das Varas Cveis. De acordo com raciocnio simplista, com essa nova audincia preliminar,
alm da audincia de instruo e julgamento, haveria mais uma audincia em cada processo
de conhecimento, duplicando, por assim dizer, a pauta destinada a essa atividade processual
presidida pelo Magistrado condutor do processo.

Em nosso sentir, h vrias causas para tanta indisposio diante da audincia
preliminar.

Muito provavelmente a primeira delas deve ter sua origem num erro de
denominao da nova audincia, quando de sua insero no sistema processual brasileiro, em
1994.

Naquela ocasio, o legislador se serviu da expresso audincia de conciliao,
ao invs de audincia preliminar. A correo, feita pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, fez
com que a esse momento procedimental fosse dada denominao muito mais apropriada e
correta.

A denominao equivocada audincia de conciliao colaborou para o
insucesso do novo momento de aproximao das partes no processo, pois favoreceu a que se
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formulassem interpretaes no sentido de empobrecer seu contedo, como se apenas de
momento para a tentativa de conciliao se tratasse. Isso, todavia, nunca correspondeu
interpretao que devesse ser tida como correta, nem mesmo antes da reforma de 2002.

Mesmo em sua redao original, inserida no CPC em 1994, a audincia de
conciliao j se prestava, alm de se constituir no momento oportuno para a tentativa de
conciliao, a ser a sede de uma srie de atos tendentes a facilitar o curso do procedimento,
desse momento em diante. Essa circunstncia, todavia, foi extremamente mal compreendida,
especialmente por aqueles que da nova audincia deveriam extrair o maior rendimento
possvel, ou seja, os prprios magistrados.

Outro fator do insucesso da inovao ( expressivamente pequeno o nmero de
casos em que da audincia os juzes se sirvam para efetivamente aproximar as partes com
vistas ao acordo) est ligado ao despreparo dos operadores do direito para tratar eficazmente
da conciliao e falta de estrutura auxiliar que pudesse suprir a falta de habilidade dos juzes
e advogados.

A formao do Bacharel em Direito no prepara o profissional para esse tipo
de situao, em que muito mais prepondera a capacidade psicolgica de aproximar, pacificar,
convencer e, enfim, promover a conciliao dos interesses em disputa.

Esse despreparo gera m vontade e, infelizmente, todo o esforo da doutrina,
traduzido em primoroso texto de lei, fica merc da disposio quase herica de poucos,
que se dispem a efetivamente realizar a audincia preliminar com cuidado e ateno.

Poucos se deram conta do fato de a audincia preliminar ter sido trazida para o
direito brasileiro como a oportunidade, desde que frustrada a tentativa de conciliao, de se
realizar aquilo que nos permitimos chamar de saneamento compartilhado.

Cabem aqui algumas informaes sobre o saneamento do processo:

Tradicionalmente o saneamento atividade concentrada realizada pelo juiz,
que dir se o processo precisa ou no seguir adiante e quais as conseqncias de concluso
num ou noutro sentido.
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Esse momento processual destina-se substancialmente a que o juiz extraia do
processo todos os eventuais vcios de que o mesmo padea.

Serve tambm para que o juiz decida a respeito das questes processuais que
ainda se achem pendentes e para a preparao da instruo probatria, com a finalidade de
torn-la a mais objetiva (e produtiva) possvel.

Na sistemtica anterior a 1994, o saneamento do processo era, sempre, um ato
absolutamente solitrio do juiz, realizado em gabinete, sem que houvesse qualquer contacto
com as partes. Do mesmo modo se dava com a importante fase da fixao dos pontos
controvertidos, funo ento atribuda unicamente ao juiz.

Com a criao da audincia de conciliao, na reforma de 1994, passou a
constar do CPC previso no sentido de que, no obtida a conciliao das partes, deveria o juiz
desde logo decidir as questes processuais pendentes, fixar os pontos controvertidos e
determinar as provas a serem produzidas, designando, se necessria, a audincia de instruo
e julgamento.

A audincia preliminar , ao nosso ver, um momento extraordinariamente
relevante para que se d um contacto mais direto do magistrado com as partes e/ou seus
procuradores, justamente naquela delicada fase do saneamento, em que, com a verificao da
ausncia de vcios processuais relevantes, ou com sua correo, se definem os limites dentro
dos quais deve permanecer a discusso no processo, mediante a fixao dos pontos sobre os
quais incidir a atividade probatria
1
.

No ocorrendo a conciliao, que, se verificada, determina a extino do
processo, passa-se fase de saneamento, por fora do que determina o 3 do art. 331.

O primeiro aspecto a destacar, quanto a essa fase, que a seo do Cdigo de
Processo Civil destinada especialmente ao saneamento do processo foi excluda do Cdigo,
por fora da regra do art. 3 da Lei 10.444, 7 de maio de 2002.


1
Deste tema j tratamos em outra ocasio (LUIZ RODRIGUES WAMBIER, A nova audincia
preliminar art. 331 do CPC, Revista de Processo, vol. 80, S.Paulo, RT, out./dez., 1995, p. 31.
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De fato, a seo antes denominada Do saneamento do processo passou a
chamar-se Da audincia preliminar.

Na verdade foi um equvoco do legislador. Parece que teria sido melhor que a
seo mantivesse denominao abrangente tambm do saneamento do processo (poderia ser
Da audincia preliminar e do saneamento do processo), justamente porque essa atividade
organizadora do processo no foi eliminada.

Ao contrrio, o novo pargrafo 3 do art. 331 prev especificamente essa
possibilidade, sempre que no se tratar de hiptese em que a audincia preliminar se deva
realizar.

O saneamento do processo, da forma como conhecimento em nosso sistema,
contemporaneamente, tem suas origens no antigo despacho saneador do CPC de 1939 que,
por sua vez, foi inspirado no modelo processual civil portugus.

Em Portugal e aqui, no Cdigo de 1939, essa deciso (equivocadamente
denominada de despacho saneador) destinava-se ao expurgo de irregularidades e/ou nulidades
de que padecesse o processo. Destinava-se, portanto, a corrigir os rumos do procedimento,
mediante o suprimento das eventuais irregularidades e o afastamento das nulidades.

Na verdade, a disciplina do saneamento do processo, como posta no CPC, tanto
em 1973 quanto agora, em 2002, est equivocada. Isso porque a atividade saneadora do juiz
no se desenvolve s naquele momento, como fazem crer os dispositivos, tanto o anterior
quanto o atual.

Na fase das providncias preliminares ocorre verdadeiro saneamento do
processo. Veja-se, por exemplo, que o art. 324 prev que o juiz analisar se ocorreram ou no
os efeitos da revelia; o art. 325 fala da declarao incidental, necessria para o julgamento do
pedido formulado pelo autor; o art. 326 faz referncia oposio, pelo ru que reconhece os
fatos que fundam o pedido do autor, de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse
direito.

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O art. 327 faz meno s preliminares do 301, determinando que juiz faculte ao
autor sobre elas manifestar-se e produzir prova documental.
O mesmo art. 327 dispe que o juiz, verificando a existncia de irregularidades
sanveis, mandar supr-las. ORA O QUE ISSO SENO O SANEAMENTO??

Mesmo os arts. 329 e 330, ao possibilitarem ao juiz a extino do processo,
permitem certo saneamento do procedimento, que ser abreviado, com evidente economia de
esforos e de energia.

Mas, na verdade, no CPC de 73, antes da reforma de 2002, havia uma seo
logo abaixo dessa, destinada especificamente ao saneamento.

A nica explicao razovel, a nica interpretao possvel, a no sentido de
que o momento dado pelo legislador como o do saneamento , na verdade, o momento em que
se tem por saneado o processo, com a verificao de que as providncias foram tomadas e que
no o caso de extino do processo.

Voltando audincia preliminar, muito provvel que, bem aplicadas as
diversas possibilidades que ela oferece (conciliao ou, inocorrendo esta, o saneamento
compartilhado), estar-se- diante de grande esforo em favor da efetividade. Isso porque,
amplia-se a possibilidade da reduo do volume de processos pendentes, a exigir custosa
instruo, sentena e eventual fase recursal. Teoricamente ao menos, parece proporcionar a
diminuio das hipteses de agravos, com a alegao de cerceamento de defesa, por exemplo,
que muito provavelmente seriam interpostos em razo de falta de sintonia entre a posio
adotada pelo Magistrado e o interesse das partes, na fixao dos pontos controvertidos e
definio do conjunto de provas de que se lanar mo na instruo.

Por bvio, parece que faltaria interesse recursal s partes, nesse preciso
momento, se da definio dos rumos do processo tivessem efetivamente participado, junto
com o Magistrado, e a posio uniforme tivessem chegado, no que diz respeito s questes e
aos respectivos meios de prova.

Enfim, em temas como celeridade e efetividade, o Cdigo de Processo Civil
dispe de mecanismos extremamente teis a que se alcancem os dois objetivos (processo
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clere e efetivo). A audincia preliminar e o saneamento compartilhado so exemplos disso.
Basta aos operadores deles se servir com mais operosidade, competncia e boa vontade.
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