1

Delitos de Omisin Impropia o Comisin por

Omisin

Indice
1. Introduccin.-
2. Caracterizacin.-
3. Validez constitucional de la figura legal.-
4. El problema dogmtico
4.1. Estado actual de la cuestin dogmtica

5. Exigencias dogmticas
5.1. La Tipicidad Objetiva de los Delitos Impropios de Omisin
5.2. Las Posiciones de Garante
5.2.1. Posicin de Garante derivada de la Posicin Institucional y derivada de los
Peligros que genera la Propia Organizacin del omitente.
5.2.2. Las denominadas Fuentes del deber de actuar que fundamentan la
Posicin de Garante
5.3 Las Condiciones de la Equivalencia entre la Omisin y la Accin

6. La cuestin de las omisiones de gravedad intermedia
7. Tipo subjetivo
2
7.1 Casos que han llamado poderosamente la atencin desde tiempo atrs en la
doctrina y la jurisprudencia alemana
8.- Antijuricidad, Responsabilidad por el Hecho y Culpabilidad
9.- Autora, Participacin y Tentativa.
9.1. La Tesis de no aceptacin de la co-autora en los delitos de omisin
9.2. Tesis de admisin de la co-autora en los delitos de omisin. Casos.
9.3 Autora Mediata Omisiva.
10. La llamada omisin por comisin
11. Disminucin de la Pena
12. Conclusiones
13. Jurisprudencia relacionada.
14. Bibliografa


Delitos de Omisin Impropia o Comisin por Omisin
Dr. Gustavo Aldo Simn Romagnoli
1


1.Introduccin:
Me he propuesto en este trabajo, efectuar un anlisis de los denominados
delitos de omisin impropia o comisin por omisin
2
, considerados por

1
_Especialista en Derecho Penal UNT-UNL. Ex Juez del Crimen y Correccional de la
Prov. de Santiago del Estero.
2
_

2
Sobre los antecedentes histricos acerca de la equiparacin de responsabilidad similar a la
accin ejecutiva, Ver BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, pg. 12, Ediciones
3
muchos autores como una herramienta vlida para la imputacin jurdico penal, la
que ha generado una profunda discusin en la doctrina ms calificada.-
Ante la ausencia de disposiciones legales expresas, los delitos de omisin
impropia o comisin por omisin, son el resultado de una construccin terica
3

y jurisprudencial, que deducen su existencia de mandatos contenidos en los tipos de
accin, ello implica, la conversin de normas prohibitivas en imperativas, as por
ejemplo, el no matars se convierten en debers respetar la vida
4
.
Zaffaroni
5
, considera que en todos los delitos omisivos la norma
violada es siempre imperativa (mandato) y cualquier intento de extraer una omisin
de una norma prohibitiva esta condenada al fracaso, porque las omisiones siempre
violan mandatos normativos, y as en todos los casos en que se requiere este
elemento, el tipo penal ya es otro: pasa a ser un mandato de garante.-

Pannedille, Argentina, 1970 y BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, Bogot, 2.
Edid Temis, 1983.-

3
Es importante recalcar que la doctrina tradicional mayoritaria de nuestro pas, observo con
beneplcito este instituto objeto de anlisis.- En este sentido cabe destacar la opinin de: SOLER
Sebastin, derecho penal Argentino, T. 1, Pg. 298 y ss, TEA, Argentina, 1983; NEZ Ricardo C.
Tratado de derecho penal, Parte general, pg. 236 y ss., Marcos Lerner Editora, Argentina, 1987;
FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Parte General, T. II, pg. 214, 215,
Editorial Abeledo Perrot, Argentina, 1970; JIMNEZ DE AZUA, Tratado de Derecho penal, T. III,
pg. 413 y ss. Editorial Lozada, Argentina, 1950 (incluimos aqu al maestro espaol,
por su influencia en el Derecho de habla hispana).-

4
RIGHI, Esteban, Delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito, pg 97,
Nueva Doctrina Penal, 2001- A- Editora del Puerto, Argentina, 2001.-

5
ZAFFARONI, Eugenio Ral Derecho Penal, Parte General, pg.547, Argentina,
Ediar, 2001.

4
Destaca Terragni
6
, que resulta importante tratar de responder el
interrogante acerca de si la omisin es algo real o si se trata de una idea generada
por la norma.-
As, para parte de la doctrina que considera que la omisin existe
en el mundo real, (Gimbernat Ordeig, Bauman, etc), la omisin es una de las dos
formas que puede asumir la conducta, ya que no es simplemente una inaccin sino
es un no hacer y la conducta humana no puede consistir nicamente en realizar un
movimiento corporal, por ejemplo: levantar un brazo, sino tambin en no
realizarlo: dejar el brazo cado
7
.-
Para el autor citado (Terragni), la accin y la omisin que interesa
para elaborar una teora del delito no debe partir de conceptos naturales, sino que la
significacin de ellas depende de la regulacin legal, de la estructura de cada tipo;
pues comenzar con el elemento Accin tiene como meta descartar la imputacin
objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre
manifestarse como tal (HACIENDO O NO HACIENDO ALGO).- Entonces la
valoracin jurdica llegar no solo a la conducta que tuvo manifestacin en
movimientos externamente apreciables, sino tambin a las que se concretaron en
forma de inactividad.-

2. Caracterizacin:
Bacigalupo considera que en el derecho penal se distingue los tipos
penales segn se expresen en la forma de infraccin de una prohibicin de hacer

6
TERRAGNI, Marco Antonio Omisin Impropia y Posicin de Garante, Revista jurdica
Argentina La Ley 1997 F, pg. 1121 y s.s.

7
en igual sentido BELING, citado por RIGHI, Esteban, ob. cit, pg. 98.-

5
(delitos de comisin) o en la forma de desobediencia a un mandato de accin
(delitos de omisin).-
La distincin entre ambos responde a razones prcticas, pues tanto
en uno como en otro, se tratan del sentido que tiene un determinado
comportamiento, es decir, la prohibicin y el mandato de accin se refieren a
distintos aspectos del hecho que expresan su sentido en relacin al orden jurdico
8
.
Podemos decir que la diferencia fundamental entre el delito comisivo
y el omisivo se encuentra en las reglas que rigen la verificacin de la adecuacin
tpica; de donde, al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la accin que
coincide con la descrita en el tipo, mientras que por su parte, al tipo imperativo es
adecuada, toda accin que no coincida con la ordenada por la norma
9
.
En otras palabras, las normas jurdicas son normas prohibitivas o
preceptivas. Si la norma prohibitiva viene a impedir una accin determinada, se
ordena, por tanto, una omisin. Por el contrario, la norma preceptiva viene a
ordenar una accin determinada, solicitndose un hacer positivo, de modo que la
infraccin consiste en la omisin de ese hacer
10
.
Los cdigos penales contienen delitos que slo se pueden cometer
omitiendo la realizacin de una accin, (delitos de omisin propios) o sea realizando

8
BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal, Parte General, pg. 533, Argentina, Hammurabi,
1.999.
9
BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisin, Bogot, EDITORIAL Temis, 2.
edic., 1983, pp. 72 y ss.; el mismo, Lineamientos..., cit., p. 119.
10
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada,
EDITORIAL Cornares, 4. edic., trad. por Jos Luis Manzanares Samaniego, 1993, p. 547.
6
un comportamiento distinto al ordenado por la norma, por ej. en el cdigo espaol
la omisin de socorro del art. 195
11
o el art. 108
12
de nuestro C.P.
El autor espaol Bacigalupo distingue en los delitos de omisin
propios: a) por un lado aquellos que bajo amenaza de pena importan el
incumplimiento de un determinado mandato de accin, como por ej. el art. 108 del
Cdigo Penal Argentino
13
, es decir, el comnmente denominado delito de
Abandono de Personas; y b) aquellos delitos que incluyen bajo la misma amenaza
penal, tanto la realizacin de una accin positiva como la omisin de una accin
determinada.-
Estos delitos presentan dos formas tpicas equivalentes de realizar un
tipo PENAL.
En algunos casos se encuentran en forma explcita como por ej. en el
art. 248 del Cdigo Penal Argentino, en donde se reprime con pena de prisin al
Funcionario Pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales, provinciales o no ejecutare las leyes cuyo

11
Art. 195 1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en
peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser
castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 2. En las mismas penas incurrir el
que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno. 3. Si la vctima lo
fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio, la pena ser de
prisin de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisin
de seis meses a cuatro aos

12
Art. 108 Ser reprimida con multa de. el que encontrando perdido o desamparado a un
menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.
13
BACIGALUPO, Enrique Lineamientos de la Teora del Delito, pg. 200, Argentina,
Hammurabi, 1994

7
cumplimiento le incumbiere, es decir, el delito de Abuso de autoridad y de
Incumplimiento de los Deberes de Funcionarios Pblicos; en otros la equivalencia de
accin positiva y omisin est implcita como por ej. el art. 239 del Cdigo Penal
Argentino, el que dispone la pena de prisin de aqul que resistiere o
desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones, es
decir, el delito de Resistencia contra la Autoridad.-
Fuera de estos casos la teora y la jurisprudencia reconocieron una
categora de omisiones que no estaban tipificadas expresamente y que consistan en
la no evitacin de una lesin a un bien jurdico, cuya vulneracin estaba protegida
slo frente acciones positivas como en el caso del delito de homicidio o lesiones;
stos fueron designados como delitos impropios de omisin o de comisin por
omisin y se deban sancionar segn las penas previstas para el correspondiente
delito de comisin.
En definitiva, los delitos impropios de omisin consisten, por tanto, en
supuestos en los que mediante una clusula general se determina que, bajo ciertas
condiciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar, es equivalente a
la realizacin activa del tipo penal que prohbe la produccin comisiva del mismo
resultado, por ej: el guardavida, al que le incumbe salvar a un baista en peligro de
ahogarse, quin si omite realizar alguna maniobra, responder de la misma manera
que si hubiese causado la muerte de ste.- Por ello, si el baista muere ahogado sin
que l, pudiendo, no hubiere intentado por lo menos el salvamento, habr cometido
un homicidio por omisin.-
En los delitos propios de omisin, esta equivalencia est
expresamente determinada en la ley penal, en los impropios lo est de un modo
genrico, por ej: el art. 11
14
del Cdigo Penal Espaol, el pargrafo 13
15
del Cdigo
Penal Alemn, etc.-

14
Art. 11 del Codigo Penal Espaol: Los delitos o faltas que consistan en la
produccin de un resultado solo se entendern cometidos por omisin cuando la no
8

3. Validez Constitucional de la Figura Legal:
La constitucionalidad de la figura de los delitos de omisin impropia o
de comisin por omisin, es discutida en la doctrina a partir de su confrontacin o
compatibilidad con el Principio de Legalidad.-
Al admitirse la creacin analgica de tipos no escritos, se produce que
a partir de la Posicin de Garante se equipare el tipo impropio de omisin con el
comisivo.-
Se tratan entonces de tipos abiertos, cuyo contenido determinado
judicialmente, implica sustituir la causalidad real del hacer positivo por la
causalidad hipottica de la omisin
16
.-
Para evitar esos planteos de inconstitucionalidad de esta forma de
omisin, algunas legislaciones han introducido clusulas generales en la Parte
General de sus respectivos Cdigos Penales, que dan soporte o apoyatura legal a este

evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el
sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparara la omisin a la accin:
A) Cuando exista una especifica obligacin legal o contractual de actuar. B) Cuando el
omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante
una accin u omisin precedente

15
13. Comisin por omisin (1) Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de
una ley penal, slo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder
jurdicamente para que el resultado no se produciera, y cuando la omisin corresponde a la
realizacin del tipo legal mediante una accin. (2) La pena puede disminuirse conforme al 49, inciso
1. 49. Causas legales especiales de atenuacin (1) Si se prescribe una atenuacin conforme a este
precepto o se autoriza, entonces para la atenuacin rige lo siguiente: 1. En lugar de pena privativa de
la libertad perpeta se aplica una pena privativa de la libertad no menor de tres aos
16
LUCERO OFFREDI, Guillermo A. Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Tomo II,
pg. 24, Director Carlos J. Lascano (h), Advocatus, Crdoba, Argentina, 2000.-
9
tipo de delitos que ya estaban reconocidos en la doctrina y jurisprudencia,
especialmente en el derecho continental europeo, por ejemplo: Alemania, Espaa,
Austria, Italia, Portugal, etc y en Amrica Latina, Brasil que cuenta con una clusula
general expresa.-
En nuestro pas, no existe una clusula general que de amparo legal a
esta figura, ello no obsta a que el mismo Cdigo Penal reconozca su aplicacin en
tipos penales concretos, a saber: en los delitos contra los poderes pblicos y el orden
constitucional (art. 227 y 235, 2 prrafo) donde se sanciona a los que continuaren
en funciones en caso de usurpacin de poder y los que no hubieran resistido una
rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance; en los delitos de tortura, se
pena al funcionario que omitiese evitarla (art. 144 quater), entre otros.- En ste
ltimo delito, ser sujeto activo todo funcionario que tenga a su cargo la seguridad e
integridad fsica de la persona privada de la libertad, es decir, que es competente
para evitar la comisin de la tortura.- Se trata al decir de Rafecas
17

18
de una clara
posicin de garante, observndose una obligacin de responder jurdicamente de que
el resultado no se produzca.-
En el mbito de la jurisprudencia nacional, podemos precisar que son
limitados los casos en donde se ha aplicado el instituto de la comisin por omisin,
con fundamento en el deber de garanta para tipos no previstos como tales
19
.

17
RAFECAS, Daniel Eduardo Omisin y posicin de garante en los delitos de imposicin de
apremios ilegales y de tortura en el Cdigo Penal argentino, pg. 7, Revista Jurdica Argentina La
Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, Buenos aires, 23 de Abril de 1999
18
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II A, pg. 199,
Rubinzal culzoni Editores, Argentina, 2001, considera que si no se requiere recurrir a la posicin
de garanta que de modo evidente surge del deber de todo funcionario pblico respecto de la
integridad moral de las personas, no hay duda de que el funcionario que tiene el deber de cuidar a la
persona y puede hacerlo y deja que otros torturen, tiene el dominio del hecho y por lo tanto carga el
hecho como autor.
19
C.N.C.P., sala IV, in re: MAGUICHA, Walter Hugo s/ Recurso de Casacin, causa N 501,
17/06/97, registro N 859, Fallos de la Cmara de Casacin Penal, Ao I, n 1, pg. 126.
10
Zaffaroni, representa la posicin que ms critica a esta suerte de
equivalencia entre tipos omisivos y comisivos e incluso, considera, que de existir en
nuestro ordenamiento legal una clusula general sta sera inconstitucional frente a la
prohibicin genrica de la analoga in malam partem violndose as la exigencia de
estricta legalidad.- Adems, habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se
explica cul es la razn de que exista una frmula general para elaborar de modo
anlogo otros tipos no escritos o previstos expresamente en la parte Especial del
Cdigo Penal
20
.
En este sentido Terragni, expresa que la ausencia de correspondencia
entre los comportamientos de matar y no hacer nada para impedir la muerte, viola el
principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional por cuanto el
art. 79 del Cdigo Penal alude al que matare a otro
21
.-
Sin embargo, se puede decir que existi en la doctrina nacional una
acogida favorable a la omisin impropia, as la expresa Creus
22
para quin la
correccin jurdica de la causalidad permite incluir en ella toda condicin tpica de
un resultado, sea sta la de producirlo cuando no se lo deba producir o la de no
impedirlo cuando se lo deba impedir.-
De modo que en un significado socialmente adecuado de la accin de
matar, tanto mata aqul que quita la vida a otro, como aquel que permite se extinga la
vida cuando poda impedirlo.-

20
ZAFFARONI, Eugenio Ral Ob. Cit., pg.553.

21
TERRAGNI, Marco Antonio Ob. Cit. pg. 1223.

22
CREUS Carlos, Derecho Penal, Parte general, pg. 149 y ss., Editorial Astrea, Argentina,
1988.-

11
En Espaa, la discusin doctrinaria en el Cdigo Penal derogado, esto
es, sin la inclusin del art. 11 del Cdigo Penal vigente, se observaba tres puntos de
vista
23
:
A.- Para Huerta Tocildo, la sancin de supuestos de comisin por
omisin con las penalidades de los tipos de la Parte Especial, constitua una
aplicacin analgica contra reo (supra legalidad de la comisin por omisin) y con
ello vulneratorio del principio de legalidad; el fundamento es que los tipos
ordinarios de la Parte Especial, se refieren a acciones causales y no abarcan
omisiones, de modo que sancionar ciertas omisiones de evitacin del resultado
tpico con la misma pena que para la comisin activa no aplicara dicho tipo, tal
como los contiene el Cdigo Penal.- Por ello se propone la creacin de un numerus
clausus de tipos especficos de comisin por omisin en los delitos en que se
estime conveniente.-
B.- Mir Puig estimaba problemtica la sancin general de los
supuestos de comisin por omisin, por los preceptos de la Parte Especial,
principalmente por la imposibilidad prctica de introducir todos los nuevos tipos de
comisin por omisin que se necesitaran.- Considera necesario proceder a incluir
una clusula en la Parte General, que reconociera de modo genrico la posibilidad de
cometer los delitos tipificados en la Parte Especial, en comisin por omisin.-
C.- Para Silva Snchez, en el marco mismo del Cdigo derogado dice
que era perfectamente posible el reconocimiento de los delitos de comisin por
omisin, sin afectar el Principio de Legalidad y sin necesidad de tipificacin expresa
en la Parte Especial, ni la inclusin de una clusula general en la Parte General.-
Considera que el criterio de la supralegalidad de la comisin por omisin resulta
criticable, por varios motivos:

23
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Comentarios Al Cdigo Penal artculo 11, Tomo I,
dirigidos por Manuel COBO DEL ROSAL, pg. 449, Espaa, Edersa, 1999-

12
En primer lugar, porque entiende que los verbos tpicos de los
preceptos de la Parte Especial, no deben entenderse como verbos descriptivos de
procesos fsicos de causacin, quedando por ello vedado en principio la omisin, al
faltar el movimiento corporal causal, pues para el autor los verbos tpicos tienen un
sentido ms adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un
significado de atribucin de responsabilidad y no de descripcin de causalidad, por
ej. decir el que matare significa pues, por un lado mucho ms que el que causare la
muerte.- En efecto, con tal expresin se pretende significar a aquel a quin se le
pueda adscribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro, y para
eso la causalidad es insuficiente, pues se precisa adems una relacin de imputacin
objetiva y una relacin de autora.- Para constatar lo expresado relata el clsico
ejemplo de la madre que deja morir de inanicin a su hijo recin nacido por no
amamantarle.- Aqu no parece posible pensar que el mbito de sentido posible del
trmino matar no abarque tambin a stos casos.-
En segundo lugar, se plantea la cuestin de que si un mandato y una
prohibicin pueden integrarse bajo una nica descripcin tpica, en definitiva, bajo
una nica norma secundaria.- Para el citado autor, la norma primaria que subyace a
los tipos de la Parte Especial, es por regla general una norma de prohibicin de
conductas que entraan riesgos relevantes para esferas de bienes jurdicos ajenos,
entonces, tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuracin ontolgica
doble: por un lado, la creacin por medio de un movimiento corporal (de causalidad
eficiente) de ese riesgo (comisin activa); por otro lado, la de asuncin del
compromiso material de actuar a modo de barrera de contencin de determinados
riesgos que amenazan una esfera jurdica ajena, unida a la vulneracin del
compromiso adquirido.- En esta descripcin aparece el complejo carcter de la
commissio per omissionem, sta es omisin, en cuanto que supone la vulneracin del
compromiso de actuar concretamente adquirido; pero es, por otro lado, comisin, en
tanto que la asuncin del compromiso, ms su vulneracin, implica un control o
dominio del riesgo, idntico al que se tiene por la va de la creacin activa del
mismo.-
13
En suma, la comisin por omisin, es una omisin, dado que no hay
en ella creacin causal del riesgo, sino ausencia del control del mismo, que por la
situacin en que se produce, esto es, la vulneracin del compromiso especfico de
contencin de riesgos, deviene asimismo en comisin.- Con lo expresado, concluye
el autor, que la clusula general contenida en el actual art. 11 del Cdigo Penal
Espaol, no era necesaria por ser los delitos de comisin por omisin,
estructuralmente idntico desde el punto de vista de la imputacin, que los supuestos
o tipos de la Parte Especial a que se corresponden.-

4. El problema dogmtico:
En este tipo de omisin, es preciso fijar los criterios que determinan
cules son las condiciones que permiten afirmar que no impedir un resultado es
equivalente a su produccin activa, por ej. que permite condenar como autora de
homicidio (causar la muerte de otro) a la madre que omite alimentar a su nio o la
esposa que abandona a su suerte a su marido invlido e incapaz de alimentarse por
s mismo (es decir, que no impidi que muriera de hambre).-
A priori en estos supuestos aplicar la pena de la omisin del socorro
resulta injusto, pues el sentimiento de justicia seala a estos hechos con una carga de
ilicitud semejante a la del homicidio.- A raz de ello es que el problema dogmtico es
en definitiva, como precisar dicha diferenciacin.-
Inicialmente se pens que no exista ninguna dificultad para
establecer la equivalencia entre producir activamente un resultado y no impedirlo,
pues se entendi que la omisin poda ser una causa del resultado y
consiguientemente no impedir por ej. la muerte o las lesiones corporales, realizara
el tipo de homicidio o de lesiones de la misma manera que un comportamiento
activo que causara el resultado.- Es decir, que la solucin poda encontrarse en la
14
causalidad
24
. Este criterio conduce a aplicar los extremos de la teora de la conditio
sine qua non, por medio de la supresin hipottica de la contribucin, sin la cual, el
resultado no se hubiera producido. En tales trminos, nicamente cuando conste
que el actuar activo del autor, aunque doloso o imprudente, era socialmente
adecuado, ajustado a Derecho -no antijurdico, debido a una causa de justificacin-
o inculpable, habr que continuar examinando si el autor omiti el hacer positivo
que caba esperar de l y mediante el cual se habra evitado el resultado
25
.
Sin embargo, desde el punto de vista de la causalidad, no es lo mismo
causar que no impedir, matar que no impedir la muerte.- Por ello es que los
positivistas
26
nunca pudieron explicar como algo (el resultado) poda ser
consecuencia de la nada (la omisin), motivo por el cul fueron constantes los
fracasos del positivismo por encontrar en la omisin impropia, una accin causal
que fundamentara la imputacin del resultado.
Adems la causalidad de la omisin tampoco poda resolver todo el
problema, dado que no toda omisin de evitar un resultado deba ser penalmente
relevante.- En efecto, si toda omisin fuera causal, todo omitente sera causante del

24
JESCHECK, Tratado..., cit., pp. 548-549. La diferenciacin entre una accin o una
omisin no resulta una tarea fcil. Por ello, el criterio de la causalidad ha ayudado en la
contestacin de esa interrogante. Pues bien, ese criterio de la causalidad seala que si
alguien ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente tpico, ste es
el punto de referencia decisivo para el Derecho penal.-

25
JESCHECK, Tratado..., cit., p. 549.

26
Opinin de MEZGER EDMUND, citado por citado por RIGHI, Esteban, ob. cit, pg. 98.

15
resultado, no slo la madre que no alimenta su nio, sino tambin los vecinos que no
lo hicieron, seran causantes de la muerte de aqul.-
As ante los sucesivos fracasos de los autores positivistas en
encontrar fundamentos con bases slidas para fundamentar que en stos delitos
existe un nexo causal entre omisin y resultado externo, hizo que apareciera una
reformulacin de la misma por parte de los Neokantianos, mediante la llamada
Teora Formal de las Fuentes del Deber de Actuar, para la cual una omisin de
impedir el resultado, se deba considerar equivalente a causarlo, cuando impedir el
resultado provena de una ley, un contrato o el peligro de produccin del
resultado fuera consecuencia de un hecho anterior, caso este ltimo conocido
como de injerencia.- Como observamos, se produce un cambio respecto a los
positivistas, puesto que se deja la constatacin fctica (causal) por una valoracin
normativa.-
El origen de esta teora se ubica con Feuerbach para quien el
ciudadano no est obligado originariamente a omitir, razn por la cual un delito de
omisin presupone siempre un fundamento jurdico, la ley o el contrato, mediante
el cual se impone la obligacin de actuar, sin este requisito no se llega a ser
delincuente por omisin.- La incorporacin de la injerencia es posterior, y fue la que
resulto ser la ms lesiva al principio nullun crimen, nulla poena sine lege, puesto
que se tomaba como base el Derecho Consuetudinario y adems por la dificultad e
impresicin con que describa los requisitos que deba tener el hecho previo,
puesto que llegaba hasta comportamientos adecuados a derecho.-
Luego apareci la Teora de la Accin Esperada donde la accin
omitida deba ser considerada como la esperada por el orden jurdico y donde se
exiga que el sujeto hubiera podido actuar y que le hubiera sido posible evitar la
produccin del resultado.- Finalmente, los neokantianos mediante su poltica
criminal orientada a dar respuestas a las exigencias de la realidad social, sostenan
la existencia de una cuarta fuente del deber de actuar fundada en la convivencia
social. La teora de la fuente formal del deber de actuar finalmente no
16
result convincente, pues result demasiada estrecha, en primer lugar, porque si
bien permita explicar los deberes de proteccin que existen en el ncleo familiar
ms estrecho entre los padres e hijos, chocaba contra el sentido de justicia para el
caso del sobrino hurfano criado por su ta y no tena hacia ella, por imperio de la
ley, los deberes que incumban respecto de sus padres.- Lo mismo ocurra respecto
del contrato, pues la nulidad del mismo eliminaba la fuente del deber de actuar
27
.
La teora tuvo que ser ampliada para permitir soluciones ms justas.
En efecto, en efecto por un lado se ampliaron los deberes de solidaridad a las
estrechas comunidades de vida, superando as la estrechez de los meros deberes
legales.- Por otro lado, se prescindi del negocio jurdico en el sentido de la ley civil
y se estableci como fuente del deber la simple aceptacin de un deber de actuar.-
Aparece as una nueva teora con fundamento para precisar la
equivalencia en la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico, es decir, su
posicin de garante ante el orden jurdico de la no produccin del resultado y que
se conoce con el nombre de Teora Funcional de las Posiciones de Garante.-
Armin Kaufmann, sostuvo que la infraccin de un mandato para la
defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos
impropios de omisin, pero no toda lesin de tal mandato realiza el tipo de estos
delitos, sino slo la infraccin de un garante, pues en todos los casos es necesario
como lo expresa Stratenwerth que el obligado sea responsable en una medida
elevada, sea por el bien jurdico amenazado o por la persona o la cosa de la que
surge el peligro, pues de otra manera, los deberes legales y los jurdicos de accin,
no alcanzarn el rango de un deber de garanta
28
.

4.1 Estado actual de la cuestin dogmtica:

27
en igual sentido, STRATENWERTH, Gunther, Derecho Penal, Parte General, I, pg. 295,
Fabin Di Plcido Editor, Argentina, 1999.
28
STRATENWERTH, Gunther, ibidem pg. 294
17
El panorama dogmtico desarrollado, ha sido puesto en duda en la
actualidad.-
En primer lugar, por el surgimiento de las llamadas Teoras
Negativas de la Accin, que si bien no lograron imponerse, tuvieron el mrito de
plantear la cuestin de la posicin de garante como un elemento comn de los
delitos activos y omisivos, lo que ha quedado relativizado en cierto modo la
distincin entre delitos comisivos y omisivos
29
.
En segundo lugar, el moderno desarrollo de la teora del tipo penal y
de la teora de la imputacin objetiva a travs del funcionalismo ha permitido que
la infraccin de un deber de evitar la produccin del resultado, se convierta en un
elemento general de todo tipo penal y que para Jakobs la posicin de garante sea
un elemento del tipo tambin en los delitos activos vinculado especialmente a la
prohibicin de regreso
30
.-
En definitiva, la dogmtica actual tiende a distinguir los problemas de
imputacin no ya segn el sentido positivo o negativo de la accin del sujeto sino
que se propone ordenar sus deberes de acuerdo con su contenido y entonces el
fundamento de responsabilidad provienen de la organizacin de la actividad
personal o de la posicin institucional del sujeto
31
.

5. Exigencias dogmticas:
5.1. La Tipicidad Objetiva de los Delitos Impropios de Omisin.
La determinacin del tipo objetivo del delito impropio de
omisin, depender de tres consideraciones axiolgicas:

29
BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal.....pg. 548.
30
JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 edicin, 1991, pag 212 y ss.

31
JAKOBS citado por RHIGI, Esteban, ob. cit pg. 107.
18
-La existencia de un tipo comisivo que penalice la realizacin
de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.-
-La existencia de un mandato, que tenga por contenido la
evitacin de esa lesin o puesta en peligro del bien jurdico.-
- La lesin de este mandato tiene que igualar, por lo menos
aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de
culpabilidad y por lo tanto en merecimiento de pena, al delito de comisin.-


5.2. Las Posiciones de Garante:

Al decir de Zaffaroni
32
, la Posicin de Garante es un instituto
destinado a limitar la extensin del deber jurdico a toda la antijuridicidad, toda vez
que en el viejo canonismo se afirmaba que qui peut et n empeche, peche, esto es:
(quin puede y no impide, peca) y por lo tanto quien no evitaba el crimen estando
obligado a ello por su estado y teniendo poder para hacerlo, como los padres,
maestros, magistrados y maridos, eran responsables; incorporndose la regla de la
correspondencia con el actuar activo, pero considerando que la pena deba ser
menor conforme la mxima gravior semper reputatur culpa in comettendo quam in
omitiendo
Luego este principio fue adoptado por el cdigo fascista de 1930, en
el que consagro que no impedir un resultado que se tena el deber de evitar,
equivale a causarlo, para lo cul se apel a la causalidad jurdica pero se elimin la
atenuante otorgada por los glosadores.-
Posteriormente, pese a la posicin de garante, algunos cdigos
introdujeron la posibilidad de atenuar las penas en funcin de un menor contenido
de injusto, es decir, volvieron a la postura de los glosadores.-

32
ZAFFARONI, Eugenio Ral Ob. Cit., pg.552
19
La posicin de garante, se puede caracterizar materialmente por una
especial cercana entre el omitente y el bien jurdico afectado, o sea cuando existe
un especial deber jurdico del autor, que lo obliga especialmente a que no se
produzca el resultado
33
.
Esta cercana se manifiesta cuando el omitente tiene deberes que le
imponen cuidar los peligros que se derivan de la propia organizacin, en relacin a
bienes jurdicos que el derecho protege, o bien cuando estos deberes le son impuestos
por la posicin que ocupa dentro de un marco institucional determinado.-
No obstante las diversas objeciones planteadas a esta divisin
sostenida inicialmente por Jakobs
34
, permite plantear la cuestin de la equivalencia
de acciones y omisiones en relacin a los delitos activos, teniendo en cuenta si
stos: son delitos de dominio (que se correspondern con la posicin de garante que
surge de la organizacin de las propias actividades) o delitos de infraccin de deber
(que se correspondern con los casos en los que la posicin de garante proviene de
la posicin institucional del omitente).-
5.2.1. Posicin de Garante derivada de la Posicin Institucional y derivada de los
Peligros que genera la Propia Organizacin del omitente :
Es importante que tengamos en cuenta que para Jakobs
35
slo
aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general
accin, por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho Penal, no se plantea
si una accin se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un

33
MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARN, Mercedes, Derecho Penal, parte
general, pg. 278, 4ta. Edicin, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, ao 2000).-

34
JAKOBS, Gunther La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, pg. 26 y s.s., Argentina, Ad
Hoc, 1997.
35
JAKOBS, Gunther, ibidem, pg. 24
20
suceso por ser objetivamente imputable, constituye una accin jurdico
penalmente relevante- por lo que no se debera hacer el intento de construir el
delito tan solo con base en datos naturalistas (causalidad dolo); sino que por el
contrario, lo esencial es que ocurra un quebrantamiento de un rol, es decir, que ya
no resulta suficiente la mera equiparacin entre delito y lesin de un bien jurdico,
sino que adems, es necesario una imputacin objetiva que la complemente.-
En base a ello es que en el mbito de la omisin, no todos responden
de cualquier consecuencia lesiva que estn en condiciones de evitar, sino que
obligado slo est quin es titular de una posicin de garanta.-
As Jakobs distingue en primer lugar una posicin de garante derivada de
quines participan en las Organizaciones Constitutivas de la Sociedad
(Deberes Institucionales): como ser el padre y la madre como garantes de los
hijos, el Estado como garante de la seguridad interior y exterior, determinados
mdicos como garantes en el sistema sanitario etc; en donde la configuracin del
contenido de deber a travs de roles es palmaria.-
En segundo lugar tambin existen los Deberes en virtud de la
Organizacin (Deberes de Organizacin) los cules se basan en una
predeterminacin a travs de roles, por ej. los deberes que comporta respetar las
normas del trfico automovilstico en general en cuanto deberes de aseguramiento,
que son deberes que pertenecen al rol de aquellos que asumen la libertad de la
organizacin.-
Finalmente para dicho autor, los lmites de los roles funcionan a la
vez como lmites de la responsabilidad, de modo que quin permanece dentro de
los lmites de su rol, no responde de un curso lesivo aun en el caso en que bien
pudiese perfectamente evitarlo, como por ej: el mdico no esta obligado a evitar los
daos patrimoniales de su paciente
36
.

36
JAKOBS, Gunther, ibidem, pg. 27.
21

5.2.2. Las denominadas Fuentes del deber de actuar que fundamentan la
Posicin de Garante:
Doctrinariamente tres son las fuentes que fundamentan el deber de
evitacin de un resultado que constituye una posicin de garante: La ley, el contrato
y la conducta precedente, aunque existe una opinin doctrinal que consideran que
stas son meramente indicativas o ejemplificativas y no taxativas.-
La Ley: se contemplan aqu los casos en que por la especial relacin o
situacin que vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se
lo impone individualizadamente.-
Los vnculos de este tipo son los que derivan de la patria potestad y
dems relaciones de familia e igualmente a los deberes que surgen de un cargo
pblico en relacin a los bienes que le son confiados por sus funciones.-
El Contrato: debe tratarse de una relacin contractual mediante el cul
el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de la que dependan la
preservacin del bien jurdico, como por ej: el caso de la enfermera que omite
suministrar la medicacin que requiere vitalmente un enfermo grave.-
Respecto a esta fuente no solamente queda comprendida la nocin
formal de contrato, pues como ya se expuso, se extiende hacia un acuerdo de
voluntades, sea expreso o tcito y sin ningn tipo de formalidad, pues de lo contrario,
la posicin de garante quedara neutralizada por todas las causas que afectan la
validez del contrato como negocio jurdico.-
Lo importante es que exista inequvocamente una expectativa de
resguardo hacia el bien jurdico y que por su incumplimiento se haya producido un
dao, ya que quin asume la obligacin de organizar su actividad para proteger un


22
bien jurdico, determina que el titular de ese bien confe en su proteccin, y deje en
manos del que acept protegerlo.-
La Conducta Precedente como tercera fuente contempla la situacin
de cuando por un acto inocente o culposo (aqu se excluye la actuacin dolosa toda
vez que en ste caso no existe deber de salvamento, ya que fue el mismo quien dolosa
y positivamente lo caus) el sujeto ha creado una situacin de riesgo para el bien
jurdico, como por ej: quien culposamente embiste a un peatn con su vehculo.- Este
caso debe diferenciarse de la omisin simple, en virtud de que el agente ha sido el
creador del peligro, por lo que una vez generado el mismo debe actuar en
salvaguarda de las consecuencias mortales o lesivas que se pudieran derivar, ya que
en caso contrario al constituirse en garante se le har extensiva la responsabilidad de
las consecuencias.-
Estos casos se conocen como casos de injerencia y tienen su
fundamento en la mxima nemimem laedere, es decir, del principio que establece
que todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades y tareas
personales, con la contrapartida de responder por los daos que ello cause a los
dems.-
Asimismo las acciones peligrosas tambin pueden generar deberes de
auxilio o salvamento, cuando los peligros generados ya han alcanzado o estn cerca
de alcanzar los bienes de otros.- Se discute si estos deberes de auxilio o salvamento
se generan slo cuando el comportamiento previo es antijurdico o si tambin surgen
en los casos de una actuacin previa que se mantiene dentro del peligro permitido.-
No obstante lo expuesto, corresponde aclarar que no toda accin
previa dentro de los lmites del riesgo permitido genera, sin ms, una posicin de
garante en el sentido del art. 11 del cdigo Espaol.- En efecto, slo en aquellos
casos que se trate de un riesgo especialmente elevado, superior a los riesgos
permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el peligro haya, en su
caso, tomados las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relacin a
su autoproteccin, recin all se podr admitir una posicin de garante.-
23
La doctrina est dividida respecto de los deberes de auxilio que
surgen de un hecho previo justificado.-
Por un lado Jakobs
37
sostiene que tales deberes slo surgen cuando
el afectado tiene que soportar un peligro o un dao, sin ser responsable de la
situacin en la que el otro caus el peligro o el dao, por ello, se excluye una
posicin de garante respecto del que ha soportado un estado de necesidad
defensivo o una legtima defensa.- Por otra parte, se piensa que el agresor sobre el
que recae una accin de defensa, slo tiene que soportar lo que es necesario para
la defensa, lo que va ms all no est justificado y la posicin de garante se funda
tambin en un hecho anterior de acuerdo a derecho.-


5.3 Las Condiciones de la Equivalencia entre la Omisin y la Accin:
El problema de la equivalencia entre accin de causar y omisin de
impedir el resultado, dio lugar a la elaboracin de dos criterios:
Criterio de la posicin de Garante: para el cual slo puede haber una
omisin de impedir el resultado tpico equivalente a la accin de causarlo, cuando el
omitente incumple un deber jurdico, no slo legal, de cierta intensidad
38
.
Criterio de las modalidades de la conducta tpica activa: en este se
requiere adems del incumplimiento del deber de actuar surgido de la posicin de
garante, que se corresponda con las modalidades de la conducta tpica activa, es
decir que se requiere dos juicios: uno centrado en la infraccin del deber especial y

37
JAKOBS, citado por BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal.....pg. 548
38
BACIGALUPO, Enrique, ibidem, pg. 547
24
otro adicional, que permita precisar la concreta equivalencia segn el sentido del
texto de la ley
39
.
Para Bacigalupo
40
, en cambio, esta comprobacin adicional solo
se requiere en aquellos delitos en que no cualquier accin es apta para la produccin
del resultado tpico, sino slo cuando la accin tiene caractersticas especficas
descriptas en el tipo penal, por ej. en el delito de estafa que requiere una accin de
engao, exige una comprobacin de la equivalencia entre la omisin de informar del
agente y la accin de generar en el sujeto pasivo un error.-
En opinin de Stratenwerth
41
, se trata de establecer en que medida la
omisin presenta las modalidades del comportamiento activo que la ley menciona en
el supuesto de hecho de los delitos de comisin, es decir si stas pueden realizar el
contenido especifico de ilicitud.-


6. La cuestin de las omisiones de gravedad intermedia:
Existen casos de omisiones, que siendo ms graves que las omisiones
puras como la del deber de socorro o el deber de impedir determinados delitos, no
alcanzan el disvalor propio de la comisin activa.-
Es decir, se trata de una categora intermedia de omisiones que siendo
ms graves que las omisiones puras o propias, no alcanzan la equivalencia con
la comisin activa y por lo tanto no son suficientes para la imputacin del resultado.-
Silva Snchez
42
, las denomina omisiones puras cualificadas, agravadas u omisiones
puras de garante.-

39
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, ob. Cit, pg. 460
40
BACIGALUPO, Enrique, Manual.., pg. 547
41
STRATENWERTH, Gunther, ibidem pg. 306
42
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, ob. Cit, pg. 467
25
El Cdigo Espaol se refiere a ellas en el art. 196 para los casos de
obligacin legal o contractual.- Se trata pues de una serie de omisiones de gravedad
intermedia, cualificadas frente a las puras infracciones del deber general de
solidaridad.- Tanto la denegacin de asistencia, es decir, un caso de rechazo de
asuncin como el abandono de servicios deben enmarcarse en la infraccin de una
obligacin que en principio es legal, pero tambin pueden ser contractual; en
ambos casos debe tratarse de obligaciones generales, sin que todava se haya
producido la asuncin fctica, ya que esta situacin nos situara en el mbito del art.
11.-
De modo que el Cdigo Espaol, considera que la obligacin legal o
contractual es entendida como evidentemente insuficiente para la imputacin del
hecho en trminos idnticos a los que se derivaran de su comisin activa.-

7. Tipo subjetivo:
Los delitos de omisin propia y los omisin impropia se caracterizan
porque el tipo subjetivo de ambos coincide totalmente
43
. Armin Kaufmann
44

seala que, el dolo del delito de comisin consiste en la disposicin de realizar una
accin, mientras que en la omisin falta esta disposicin o voluntad. Por ello, como
expone Bacigalupo
45
, es posible afirmar que no existe un dolo de omitir en el
sentido de conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo, es decir, en el

43
BACIGALUPO, Principios..., cit., p. 265
44
KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, cit., pp. 66 y ss., 110 y ss.; cfr. Bacigalupo,
Delitos
impropios de omisin, cit., pp. 91 y ss.; el mismo, Principios..., cit., p. 265.
45
BACIGALUPO, Principios..., cit., p. 265
26
sentido de los delitos de comisin; el dolo de la omisin presenta una propia
estructura que permite designarlo como un cuasi-dolo.
Terragni
46
afirma que el requisito del dolo en los delitos de omisin
impropia, exige que el sujeto conozca el poder final de su hecho y que adems se
encuentra en una posicin de garante.- La exigencia de la finalidad, se relaciona con
que el sujeto de acuerdo a su voluntad, ordena los medios del que dispone para no
efectuar la acciones derivadas del mandato, que posibilitaran el resguardo y
proteccin del bien jurdico confiado a su custodia, pues as como se programa una
actuacin positiva, tambin se proyecta una conducta omisiva; esto es, para verificar
comisin por omisin dolosa, tiene que existir el propsito de que el resultado se
produzca.- En sta situacin la voluntad pertenecera al tipo, mientras que la
motivacin le correspondera a la culpabilidad.-
El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar
(es atinente al dolo) por lo que el error en que caiga el sujeto ser un "error de tipo",
no pudindosele realizar el juicio de culpabilidad en el caso en que incurra en un
error invencible de prohibicin, es decir, cuando el error recaiga sobre la existencia y
alcances del deber jurdico mismo.-
Zaffaroni
47
, al respecto dice que previamente hay que hacer una
distincin, entre la situacin o estado en que se funda la posicin de garante la que
pertenecera al tipo objetivo, y los deberes que impone esa situacin o estado, que es
una cuestin que determina el mandato y con ello la prohibicin.- Conforme a ello,
entonces, las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular
pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el resultado que de ella
emerge que pertenece a la antijuridicidad.- Entonces, cuando el error recaiga sobre la
situacin o el estado que funda la posicin de garante, habr un error de tipo, que
eliminara la tipicidad dolosa, sin perjuicio que de haber sido vencible, de lugar a una
tipicidad culposa, a condicin de que se cumplan los requisitos de sta ltima.-

46
TERRAGNI, Marco Antonio Ob. Cit. pg. 1127
47
ZAFFARONI, Eugenio Ral Ob. Cit., pg.555.
27
Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que esa posicin
de garante obliga (deberes como padre, marido, funcionario, bombero, polica, etc)
ser un "error de prohibicin" (error de mandato) que siendo invencible, eliminar la
culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta.-
Dicha distincin para el autor citado es importante, toda vez que
existen quienes afirman que los elementos de la autora en la estructura de los
delitos omisivos, pertenecen a la antijuridicidad y por ende su conocimiento no
requiere ser abarcado por el dolo, por lo que entonces su error sera un error de
prohibicin.-
Respecto a la existencia de culpa en la realizacin de un resultado por
omisin al deber de cuidado, puede derivarse del incumplimiento de una norma
conminatoria. De este modo, la proteccin o defensa al bien jurdico frente a
peligros, constituir a veces el deber principal derivado de un contrato, como lo es el
ejemplo del servicio de un gua de montaa.- En este supuesto el obligado causa una
muerte o lesiones bajo la forma de una comisin, cuando dejan de realizar los actos
que de ellos se esperan, y lo hace omitiendo, an sin haber querido ese resultado,
dicho en otros trminos, en ausencia de dolo.-
Para Bacigalupo
48
, el tipo subjetivo en los delitos de omisin, es
idntico para ambas variedades, es decir en los propios y en los impropios.-
En los delitos propios de omisin dolosos, el dolo requiere
conocimiento de la situacin generadora del deber de actuar y de la circunstancia
que fundamentan la posibilidad de la realizacin de la accin.-
En los delitos impropios de omisin dolosos, el dolo requiere
conocimiento de la situacin generadora del deber de actuar, es decir, el
conocimiento de la amenaza de produccin del resultado, conocimiento de las
circunstancias que fundamentan la posicin de garante y de las que fundamentan la
posibilidad de actuar.-

48
BACIGALUPO, Enrique, ibidem, pg. 562
28
En los delitos de omisin culposos o imprudentes
49
, el autor
desconoce, aunque hubiera podido conocer, las circunstancias que fundamentan el
deber de actuar, su posicin de garante o su posibilidad de obrar en el sentido
requerido por el mandato de accin.-
Distinta en cambio es la postura de Soler
50
, para quin los delitos de
comisin por omisin, solo pueden revestir el carcter de dolosos, pues al
emplearse la omisin como medio, el sujeto, en realidad, quiere cometer el hecho.-
Adems, as como no puede haber una figura culposa de tentativa, porque tal
forma de comisin est excluida al requerirse el fin de cometer un delito, as
tampoco puede existir una comisin por omisin culposa, porque esta figura
requiere que se omita con el fin de cometer; e incluso opina que las omisiones
o negligencias que lleven eventualmente a una responsabilidad por culpa, cuando
ese resultado este expresamente previsto, no sera una forma de comisin por
omisin, entre otras cosas porque el sujeto no quera cometer.-

7.1 Casos que han llamado poderosamente la atencin desde tiempo atrs en la
doctrina y la jurisprudencia alemana
51
:
-Primer caso: un ejemplo clsico lo constituye el caso del ciclista,
juzgado por el Tribunal Supremo Alemn -BGH- en el ao de 1957
52
. El conductor
de un camin quiso adelantar a un ciclista y al hacerlo no guard la distancia de

49
Ver los casos que han llamado poderosamente la atencin desde tiempo atrs en la doctrina y
la jurisprudencia alemana en el punto siguiente.
50
SOLER, Juan Sebastin, Ob. Cit., pg. 298 y ss
51
Vid. el desarrollo de estos casos con sus soluciones en, Roxin, Claus, Infraccin del
deber y resultado en los delitos imprudentes, en Problemas bsicos del Derecho penal,
Madrid, trad. Por Diego-Manuel Luzn Pea, 1976, pp. 149 y ss.; Jescheck, Tratado..., cit.,
pp. 531, 549
52
BGH 11, 1-7.
29
separacin impuesta por el Cdigo de la Circulacin. Durante el adelantamiento el
ciclista, que estaba ebrio, por haber girado la bicicleta hacia la izquierda debido a
una reaccin producida por el alcohol, cay bajo las ruedas traseras del camin que
en ese momento pasaba por su lado, y muri a consecuencia del accidente. Se
comprob despus que con suma probabilidad tambin se habra producido el
accidente y con el mismo fatal desenlace aunque el conductor del camin hubiera
mantenido una separacin suficiente al efectuar el adelantamiento.
-Segundo caso: trata del famoso caso del farmacutico, conocido
por el Tribunal del Imperio en 1887
53
. Un farmacutico al que una receta mdica le
autorizaba a despachar una sola vez una medicina compuesta de fsforo, la haba
suministrado despus unas cuantas veces ms sin consultar al mdico, porque se lo
haba pedido la madre del nio enfermo. El nio muri de envenenamiento por
fsforo. Se pudo averiguar despus que el mdico, si se le hubiera preguntado, s
hubiera dado la autorizacin para que se siguiera suministrando la medicina.
-Tercer caso: algo similar sucede tambin en el caso del pelo de
cabra
54
, del que se ocup el Tribunal Superior del Reich -RG- en el ao 1929.
El acusado haba comprado a una firma comercial china pelo de cabra
para su fbrica de pinceles y, pese a que la firma comercial le haba comunicado que
tena que desinfectarlo, haba hecho que sus trabajadores lo transformaran en
pinceles sin previa desinfeccin. Cuatro trabajadores resultaron contagiados por
bacilos de carbunco y murieron. Segn las declaraciones del perito posiblemente
tambin habran muerto aunque se hubiera realizado la desinfeccin, porque los
desinfectantes permitidos no habran ofrecido suficiente garanta de que tales pelos
estuvieran realmente libres de grmenes.
-Cuarto caso: Se trata del caso de la novocana del ao 1926
55
, que
es el que ms atencin ha prestado la doctrina; El mdico haba empleado para

53
RG 15, 151-155
54
RG 63, 211-215 (211).
30
anestesiar una inyeccin de cocana en vez de novocana, que era lo indicado
mdicamente. Ello era un fallo profesional, y el paciente muri a consecuencia de la
inyeccin. Posteriormente se puso de manifiesto que, dada la constitucin fsica del
paciente, posiblemente el empleo de novocana, por el que n se le hubiera podido
reprochar nada al mdico, tambin habra provocado la muerte.
-Quinto caso: la ltima situacin sometida al RG trata del caso del
curandero
56
; Un curandero dispone demasiado tarde que una enferma cancerosa
reciba tratamiento clnico, de modo que ya no resulta posible el auxilio quirrgico,
mas aquella probablemente tampoco hubiera podido ser salvada con una
operacin a tiempo.
Estos casos han hecho que la doctrina alemana tenga diversas
posiciones respecto a si se trata de tipos imprudentes u omisivos.
Roxin
57
llega a la conclusin al menos en los cuatro primeros casos
que ni la solucin de la omisin ni la teora del nexo causal, ni la consideracin de
hipotticas causas del dao son capases de resolver adecuadamente la
problemtica en esos casos, podra parecer que hay que prescindir por completo
de consideraciones sobre lo que hubiera ocurrido de ser correcta la conducta y que
hay que castigar en todos estos casos, pero en definitiva, el mismo Roxin considera
que esta no es la respuesta correcta
58
. Por ello acude al principio del incremento
del riesgo, por medio del cual logra dar correcta solucin a todos estos casos
dudosos, como supuestos de imprudencia
59
.
Para llegar a ello, propone el siguiente ejercicio de verificacin para
alcanzar la posible presencia del llamado incremento del riesgo: Examnese qu

55
RG HRR 15 de octubre 1926, nm. 2.302
56
RG 75, 324
57
ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 167-175
58
ROXIN, en Problemas..., 1976, p. 167
59
ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 167 y ss
31
conducta no se le hubiera podido imputar al autor segn los principios del riesgo
permitido como infraccin del deber; comprese con ella la forma de actuar del
imputado, y comprubese entonces si en la configuracin de los hechos a enjuiciar
la conducta incorrecta del autor, ha incrementado la probabilidad de produccin del
resultado en comparacin con el riesgo permitido. Si esto ocurre, habr una lesin
del deber que se subsumir en el tipo y habr que castigarlo como delito
imprudente. Si por el contrario no hay aumento del riesgo, no se le podr achacar el
resultado al autos por lo que en consecuencia deber ser absuelto
60
.
De esta manera el prestigioso autor alemn considera que en los
cuatro primeros casos (mediante la teora del incremento del riesgo) se puede
considerar en todos ellos que existe un proceder imprudente del autor (casos del
ciclista
61
, del farmacutico
62
, del contagio por el pelo de cabra
63
y de la novocana
64
).
Sin embargo, Jescheck
65
opina en forma divergente a la expuesta por
Roxin en cuanto a la teora utilizada, ya que si bien estima que en los cinco casos
son supuestos de imprudencia, los hace utilizando la teora del nexo causal y no la
del incremento del riesgo.

8.- Antijuricidad, Responsabilidad por el Hecho y Culpabilidad:
La antijuricidad de un comportamiento tpico, es aquella realizacin
del tipo que no est amparada por una causa de justificacin y esto rige, tanto para

60
ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 167-168.
61
ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 170-171.
62
ROXIN , en Problemas..., 1976, p. 172
63
ROXIN, en Problemas..., 1976, p. 173
64
ROXIN, en Problemas..., 1976, pp. 174-175
65
JESCHECK, Tratado..., cit., pp. 530-532
32
un delito de comisin como de omisin, pues como lo sostiene Jakobs
66
, al igual
que en los delitos de comisin, tambin en los de omisin al realizarse el tipo, esta
dada la materia de prohibicin y entonces ser antijurdico a no ser que concurra
una causa de justificacin que excepcionalmente autorice la realizacin del tipo.-
En la prctica son mas frecuentes los casos de estado de necesidad
por colisin de deberes: el deber de garante, que impone la realizacin de la accin
tendiente a evitar el resultado y que en el mismo momento, impone al autor otro
comportamiento que asimismo sea excluyente de aqul.-
La teora ms moderna, concede la existencia de un estado de
necesidad justificante, en los casos de colisin de deberes de igual jerarqua, ya
que se dice que quien de todos modos cumple con un deber, no obra
antijurdicamente.- Este punto de vista es vlido incluso en aquellos cdigos penales
que regulan el estado de necesidad por colisin de bienes, atribuyndole slo el
efecto justificante, a la accin que sacrifica el bien menor para salvar el mayor.-
Tambin la culpabilidad del delito de omisin, coincide
sustancialmente con la de los delitos de comisin.- Para la teora dominante, la
gravedad de la culpabilidad de una comisin por omisin, es menor, que la de la
realizacin activa del delito, y esto tiene naturalmente incidencia en la graduacin
de la pena.-
Respecto a la responsabilidad por el hecho, entendida sta como
aquella categora creada por Maurach y seguida por Bacigalupo, que se
encuentra entre lo ilcito y la culpabilidad; y que excluye la punibilidad del
hecho en aquellos casos donde existi una causa de inculpabilidad o excusa
absolutoria; debemos decir que no ofrece en el delito de omisin, diferencias
respecto del delito de comisin.-

66
JAKOBS, Gunther, Derecho penal, Parte General, 2 edicin corregida, pg. 1019, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas S. A., Madrid, 1997
33

9. Autora, Participacin y Tentativa:
La autora del delito de omisin, depende de la infraccin del
deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su produccin
activa.-
La co-autora no es posible, ya que al no darse en los delitos de
omisin un dolo en el sentido de los delitos de comisin, no es posible hablar de
una decisin comn al hecho, o como dice Bacigalupo
67
no es concebible que
alguien omita una parte mientras otros omiten el resto; salvo la posicin de Roxin
68
, quien en cambio, considera que si es posible una co-autora cuando hubiera mas
de un obligado que omite de acuerdo con otro, porque para este autor la
accesoriedad se relaciona con el deber del autor y no con su dominio del hecho
69
.
9.1. Tesis de no aceptacin de la co-autora en los delitos de omisin
Los fundamentos bsicos de que se sirven quienes niegan la
posibilidad de la co- autora por omisin, se reconducen al estudio y examen de los
elementos esenciales de la co-autora.
En forma general, los dos elementos bsicos de la co-autora lo
constituyen la resolucin comn de realizar el hecho y la realizacin del hecho en
comn -teora del dominio del hecho-.

67
BACIGALUPO, Enrique Delitos impropios....pg 141
68
BACIGALUPO, Enrique, ibidem pg. 141
69
Como puede observarse el problema de la posibilidad o no de una co-autora en los
delitos de omisin, nos encontramos en un terreno sumamente difcil y complicado, donde
las opiniones son encontradas y muy diversas, sin que pueda ser posible hablar de una
opinin dominante. En sentido contrario, Jan Vallejo, Manuel, Comentario a los artculos
12, 14 y 16 del Cdigo Penal, en Cdigo Penal Comentado, Madrid, coordinado por Jacobo
Lpez de Quiroga y Luis Rodrguez Ramos, Ediciones Akal,1990, p. 120.
34
Ahora bien, dentro de estos elementos, encontramos como
consecuencia de la decisin comn de realizacin del hecho, el co-dominio del
mismo, que se realiza por medio de la divisin del trabajo, dando lugar al dominio
funcional o dominio de la configuracin, segn sea la posicin que se siga - Roxin o
Jakobs-.
El tipo subjetivo de la omisin -propia o impropia, como se expuso
lleva inmersa la falta de exigencia de una voluntad de realizacin, impide que pueda
hablarse de una resolucin comn de realizar el hecho
70
. En este sentido, una
ausencia del acuerdo de voluntad en la realizacin del hecho hace inexistente la
posibilidad de la divisin del trabajo. Por ello, resulta inadmisible la coautora en
tales casos
71
.

70
BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, cit., p. 173.
71
KAUFMANN ARMIN, Unterlassungsdelikte, cit., p. 189; Bacigalupo, Delitos
impropios de omisin, cit., p. 173; el mismo, Principios..., cit., p. 268; Bustos Ramrez, Juan,
Manual de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Editorial Ariel, 4. edic., 1994, p. 451;
Jan Vallejo, en CPC, cit., p. 120; un caso especial lo presenta Rodrguez Mourullo, La
omisin de socorro en el Cdigo Penal, Madrid, Ed. Tecnos, 1966, p. 288, que siguiendo la
doctrina de Armin Kaufamnn, acepta la imposibilidad de la co-autora en el delito de
omisin de socorro, por la falta o ausencia de la divisin del trabajo, cuando se trata de la
omisin simultnea -que genera autora en cada uno de los intervinientes-, mas no
conjunta - como sera el caso de la co-autora-; el mismo, en Comentarios al Cdigo
Penal, t. I, artculos 1-22, Barcelona, , Editorial Ariel ,1972, p. 827, dirige su atencin a la
idea del acto ejecutivo y la redaccin del derogado art. 14.1 CP de 1973 tomar parte en
la ejecucin, matiza su posicin y viene a aceptar, sin problema alguno, la co-autora por
omisin, en aquellos casos en que se produce la intervencin en un delito de comisin
activa mediante un comportamiento omisivo.
35
Por ello es que Armin Kaufmann se inclina por la imposibilidad de una
co-autora en los delitos de omisin, sobre la base de la no existencia de una
divisin del trabajo
72
.
Jakobs opina que en virtud de la responsabilidad institucional nadie
puede ser co-autor de una omisin ya que si decae la participacin porque el
propio partcipe est obligado institucional u organizativamente, estaramos en
presencia de una autora simultnea
73
. Esta solucin expuesta por Jakobs, acerca
de identificar una autora propiamente dicha en cada uno de los intervinientes, ya
haba sido tomada por el mismo Armin Kaufmann
74
, quien ejemplificaba en el caso
de los nadadores: donde varios nadadores presencian inmviles cmo se ahoga un
nio, omiten todos ellos la salvacin, pero no omiten en comn, resultando ser
cada uno, autor de la omisin.
Lo anterior conduce a la imposibilidad de una co-autora por omisin,
donde, el recurso a buscar en el "acuerdo" de los concurrentes (en este caso los
obligados a actuar) una base para sostener una vinculacin de las omisiones de
cada omitente, en todo caso, solo podra dar por cumplido uno de los requisitos,
pero no permitira unificar en una sola infraccin de deber a la que concurriran las
diversas "partes de la omisin" correspondientes a cada obligado
75
.
Se ha pensado en la posibilidad de entender que existe co-autora en
el caso de un autor que despliega una accin positiva y de otro que siendo garante,
omite. Esta proposicin no es admitida por Roxin, ya que esta solucin surge
directamente de la esencia de la co-autora que solo puede fundamentarse o bien

72
KAUFMANN ARMIN , Unterlassungsdelikte, cit., p. 189
73
JAKOBS, Derecho Penal..., cit., p. 1030
74
KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, cit., p. 189.
75
BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, cit., p. 173
36
sobre la base de un dominio comn (con divisin de trabajo) del hecho, o en una
lesin comn de un deber que, en todo caso, no existe
76
.
Bacigalupo
77
considera, con razn, que quien omite no cuenta con el
co-dominio del hecho, por lo cual, no puede llegar a ser coautor. Adems, en el
tema del autor que despliega una accin positiva mientras otro realiza una omisin,
niega la posibilidad de la coautora por omisin, aunque admite que en ciertos
casos, la intervencin omisiva pueda calificarse de simple participacin. Como
argumento de esto ltimo dice que, el omitir solo podr considerarse como
posible participacin por omisin en el hecho positivo y, tratndose de una ayuda
meramente psquica, como posible hecho positivo
78
.
Esta posicin de Bacigalupo, segn la cual el omitente sera un simple
partcipe (cmplice), es respaldada por seguidores de la teora del dominio del
hecho. En efecto, Gallas
79
y Jescheck
80
, estiman que quien omite se encuentra en
una posicin subordinada frente al autor activo, y que por ello carece del dominio
del hecho.
En opinin de Stratenwerth
81
, esta posicin asumida por un sector
de los defensores de la teora del dominio del hecho es un desacierto, ya que con
ello, se viene a afirmar la distincin de la autora y la participacin en la omisin, lo
cual -segn su punto de vista- no existe. Argumenta Stratenwerth que la
participacin activa requiere siempre un aporte al hecho.

76
ROXIN, Tterschaft, 2a. edic., 1967, p. 470.
77
BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, cit., p. 174
78
BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, cit., p. 174
79
GALLAS, Beitrge zur Verbrechenslehre, Berln, 1968, pp. 187 y ss
80
JESCHECK, Tratado..., cit., p. 621.
81
STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 316.
37
Una participacin cometida por omisin tendra que consistir, de
acuerdo con ello, en no intervenir para impedir el hecho de otro o la decisin de
otro a cometer el hecho; es decir, que la ejecucin no resulta interceptada o por lo
menos obstaculizada. Pero precisamente esta posibilidad de intervencin de alguien
que tiene el deber de actuar lo convierte en principio en autor [...] de la omisin.
Aqu fracasan todos los intentos de distinguir la autora de la participacin en la
omisin, segn la importancia del aporte al hecho
82
.
Para Stratenwerth, el que quiera tener al que omite como cmplice,
en un delito de comisin llevado a cabo con dominio del hecho, lo que hace es
trasladar, indebidamente, el criterio del dominio del hecho a la omisin
83
. Concluye
Stratenwerth que, el criterio del dominio del hecho se convierte en intil, cuando el
hecho principal constituye un delito de omisin: la cuestin de quin dirige el
suceso, pierde aqu todo sentido desde que nadie interviene en el desarrollo del
suceso
84
.
En definitiva, se puede decir, en trminos generales, que slo puede
haber autor en sentido estricto en los delitos de omisin, denegndose la
posibilidad de la co-autora
85
.

9.2. Tesis de admisin de la co-autora en los delitos de omisin. Casos.
Para aquellos que aceptan la co-autora en la omisin toman dos
situaciones diferenciadas en su estudio: los casos de omisin en la evitacin de un
resultado, contrariando un deber jurdico de actuar dirigido a varias personas
conjuntamente, de aquellos en donde uno de los intervinientes aporta una

82
STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 318.
83
STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 318.
84
STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 318.
85
BUSTOS RAMREZ, Manual..., cit., p. 452.
38
contribucin al hecho mediante un hacer positivo, mientras que el otro infringiendo
un deber jurdico se abstiene de impedirlo
86
.
*Primer caso: La omisin en la evitacin de un resultado
contrariando un deber jurdico de actuar dirigido a varias personas
conjuntamente:
Cuando nos encontramos ante la omisin en la evitacin de un
resultado contrariando un deber jurdico de actuar dirigido a varias personas
conjuntamente se acepta la posibilidad de la co-autora en el conjunto de los
sujetos omitentes
87
. Por ejemplo: los dos padres que omiten conjuntamente la
asistencia al recin nacido extramatrimonial
88
o cuando los padres del nio
gravemente enfermo que deciden no llamar al mdico.

86
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, t. II, Barcelona, Edit Ariel, trad. por
Crdoba Roda, 1962, p. 345; Sauer, Guillermo, Derecho Penal. Parte General, Barcelona,
Bosch, trad. por Juan del Rosal y Jos Cerezo, 1956, pp. 324-325; Stratenwerth, Derecho
Penal..., I, cit., p. 316; Jescheck, Tratado..., cit., pp. 621-622; Crdoba Roda, Juan, Notas al
Tratado de Derecho Penal de Reinhart Maurach, t. II, 1962, p. 345; Rodrguez Mourullo,
Comentarios..., t I, cit., pp. 827-828; Arroyo de las Heras, Alfonso, Manual de Derecho
Penal. El delito, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1985, pp. 724-725; Mir, Derecho Penal..., cit., p.
422; Silva Snchez, en CPC, nmero 38, 1989, p. 389; Cuerda Riezu, Antonio, Estructura de
la autora en los delitos dolosos, imprudentes y de omisin en Derecho Penal espaol, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, ISSN 0210-3001, Tomo 45, Fasc/Mes 2, 1992,
pp. 508-514.
87
MAURACH, Tratado..., t. II, cit., p. 345; Stratenwerth, Derecho Penal... t. I, cit., p.
316, con alguna matizacin; Jescheck, Tratado..., cit., pp. 621-622; Mir, Derecho
Penal..., cit., p. 422.
88
RG 66, 71 [74].
39
En este punto, Stratenwerth
89
hace una matizacin interesante,
considera que en el caso de que varias personas respondan con respecto al mismo
bien jurdico o la misma fuente de peligro y que de comn acuerdo omitan
intervenir, carece de significacin la co-autora, ya que cada uno de ellos le asiste el
deber de evitar el resultado por s mismo -por ejemplo: el citado caso del nio
enfermo que su padres deciden no llamar al mdico-
Para este prestigioso autor alemn
90
, situacin distinta se presenta si
la posibilidad de intervencin presupone un obrar conjunto -por ejemplo: cuando
alguien queda encerrado en el recinto del tesoro por descuido y ste solamente
puede ser abierto por dos personas que tienen las diferentes llaves necesarias y no
hay otra-
En tal situacin puede ser razonable -si los obligados se ponen de
acuerdo para abrir las puertas al da siguiente para permitir la salida del sujeto
retenido- tomar en cuenta la omisin en comn en vez de considerar que cada uno
de ellos hubiera debido actuar para mover al otro a una intervencin. De todas
forma, considera Stratenwerth que no hay problema alguno para negar la co-
autora en estos casos de omisin
91
.
Jescheck considera que en estos casos de actuacin conjunta omisiva
no es necesario darse la imputacin recproca de las contribuciones al hecho
caracterstica de la co-autora debido a que cada uno de los autores por omisin es
ya responsable como garante por todo el resultado
92
.
Como puede observarse Jescheck, opina en sentido algo parecido a
Stratenwerth, y dice que slo concurre el supuesto genuino de la co-autora
cuando el deber comn nicamente puede ser cumplido de modo conjunto, y cita

89
STRATENWERTH, Derecho Penal..., t. I, cit., p. 316
90
STRATENWERTH, Derecho Penal..., t. I, cit., p. 316.
91
STRATENWERTH, Derecho Penal..., t. I, cit., p. 316.
92
JESCHECK, Tratado..., cit., p. 622
40
como ejemplo el de la declaracin del impuesto sobre los ingresos de una unidad
familiar
93
.
Dentro de la sistemtica particular de circunstancias que se pueden
presentar, Jescheck expone que a pesar de faltar el deber conjunto, puede existir
co-autora en el caso de que varios obligados a actuar en la misma situacin tpica
deciden en comn permanecer inactivos, as cuando diversas personas implicadas
en un accidente que han ingresado a un herido en un hospital se ponen de acuerdo
para no presentarse
94
.
Para Rodrguez Mourullo
95
cuando estamos ante delitos que l llama
de omisin -propios de omisin- no es posible hablar de co-autora. Siguiendo a
Armin Kaufmann, reconoce la imposibilidad de la co-autora en el delito de omisin
de socorro por la falta o ausencia de la divisin del trabajo. Ello sucede cuando
estamos ante la omisin simultnea que genera autora en cada uno de los
intervinientes, aunque no conjunta -donde si se encuentra la co-autora-.

*Segundo caso: La intervencin en un delito de comisin activa
mediante un comportamiento omisivo:
En referencia al caso de la intervencin en un delito de comisin
activa mediante un comportamiento omisivo, se encuentran autores que aceptan la
existencia de la co-autora
96
, y otros que en lugar de la co-autora, admiten

93
JESCHECK, Tratado..., cit., p. 622
94
JESCHECK, Tratado..., cit., p. 622
95
RODRGUEZ MOURULLO, La omisin..., cit., p. 288; el mismo, Comentarios..., t. I,
cit., p. 827, en especial la cita nmero 6.
96
MAURACH, Tratado..., t. II, cit., p. 345; Rodrguez Mourullo, Comentarios... t. I, cit.,
p. 827, en especial cita nmero 6; Arroyo de las Heras, Manual..., cit., p. 724,
admite la coautora en los delitos de comisin por omisin, cuando de hechos punibles de
41
solamente la posibilidad de calificar como participacin -cooperacin necesaria
97
o
complicidad
98
- tal aportacin.
A su vez, existen otros doctrinarios, que niegan la posibilidad de la
coautora por omisin, pues se trata de verdaderos autores individuales, donde
cada uno responde de su propia actuacin con independencia de los dems
99
.
Segn Jescheck, se debe considerar al sujeto omitente como
cmplice, debido a la posicin de subordinacin que guarda frente al autor activo.
Ello responde en su opinin, de mejor manera a la teora del dominio del hecho
100
.
Como ya se expuso lneas atrs
101
, Stratenwerth
102
considera este criterio errneo,
ya que segn su entender, en realidad aqu nos encontramos ante un verdadero
autor -el sujeto omitente- y no un simple partcipe.
Por su parte, Rodrguez Mourullo
103
acepta, sin problema alguno, la
co-autora por omisin, en aquellos casos en que se produce la intervencin en un

esta naturaleza se trate -delitos de comisin por omisin-, no hay obstculo alguno, ni
doctrinal ni legal, que impida la admisin del concurso omisivo, siempre, naturalmente, que
concurran los dems requisitos que para la existencia de la participacin en general se
precisan; Silva Snchez, en CPC, nmero 38, 1989, pp. 388 y ss., reduce la posibilidad de la
coautora por omisin en algunos casos.
97
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., p. 422
98
JESCHECK, Tratado..., cit., p. 621.
99
Cfr. por todos, STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 316.

100
JESCHECK, Tratado..., cit., p. 621
101
Vid. supra, A
102
STRATENWERTH, Derecho Penal..., I, cit., p. 316
103
RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios..., t. I, cit., p. 827, en especial cita nmero 6.
42
delito de comisin activa mediante un comportamiento omisivo, propiamente en
los delitos que l identifica bajo el nombre de comisin por omisin.

9.3 Autora Mediata Omisiva:
Tampoco es posible hablar de una autora mediata omisiva, pues
en el caso en que uno mediante fuerza irresistible impide que otro realice la accin
mandada, no se da sino la accin positiva del que impide realizar la accin y
produce la lesin del bien jurdico, es decir, que en estos casos habra como opina
Bacigalupo
104
una autora directa por accin, pues cuando el instrumento realiza
un acto positivo, es absolutamente imposible que un omitente sea considerado
autor mediato, pues tanto la omisin como el dominio del hecho no pueden
coexistir.- Adems no existe diferencia alguna entre una no intervencin en un
proceso de fuerzas naturales y la no intervencin frente al ataque de un tercero al
bien jurdico protegido.-
En relacin a la participacin, esta se manifiesta de dos modos
distintos:
A.- La participacin mediante un comportamiento omisivo en un
delito de comisin: aqu la participacin omisiva puede adoptar la forma de
induccin o de complicidad (necesaria o no).- La teora dominante, rechaza la
posibilidad de induccin por omisin y se fundamenta en que el inductor debe crear
el dolo del delito en el autor, es decir, la decisin a cometer el hecho, pero como
mediante la omisin no se crea la decisin, sino que slo no se impide que sta
surja, es imposible que exista induccin.-

104
BACIGALUPO, Enrique, ibidem pg. 143,144
43
Para Schmidhauser
105
, por el contrario, piensa que no impedir que el
autor tome la decisin del hecho, debe sancionarse igual que un hecho positivo de
induccin o instigacin, si el omitente era garante del no surgimiento de la decisin,
fundamentando su postura en la circunstancia de que la induccin o instigacin no
requiere expresamente una forma activa, motivo por el cul tambin podra darse
en forma omisiva.- La presente posicin de Schmidhauser, para Bacigalupo importa
una aplicacin analgica de la ley.
Rudolphi
106
, admite la induccin o instigacin por omisin, cuando el
garante no impide por ejemplo que un tercero induzca al autor en forma activa.
La cuestin de si es posible una complicidad omisiva (necesaria o no),
en un delito de comisin es discutida.- Para algunos es posible considerar que
habra complicidad si al omitente le incumbe un deber de garanta.
Otros autores, consideran que el hombre no puede ser causal y por lo
tanto no es posible favorecer por omisin un delito de comisin, as si el garante
omite impedir el resultado siendo que poda evitarlo, ser autor, pero no cmplice.-
Para otra posicin, es posible la complicidad por omisin, cuando la
omisin del garante no es equivalente a la autora de un delito de comisin, es
decir, no fundamenta una autora por omisin.- Son casos donde el garante omite
impedir que un tercero realice la accin delictiva y el delito no pueda ser cometido
omisivamente, por ej: "cuando omite impedir, infringiendo su deber por su posicin
de garante, un delito de propia mano" o cuando en su caso carece de un especial
elemento subjetivo de la autora como sera por ejemplo el nimo de lucro en el
hurto.-

105
BACIGALUPO, Enrique, Manual...pg,565.-
106
BACIGALUPO, Enrique Ibidem, pg. 565.-

44
En estas circunstancias se infringe el deber de impedir el resultado,
pero no puede ser autor sino que solo debera ser calificado como cmplice.- Segn
este criterio tambin podra agregarse el supuesto del garante que omite impedir
una accin de complicidad de un tercero, como por ej: "el padre que omite impedir
que su hijo menor preste un arma de fuego a los autores de un homicidio".-
Para Bacigalupo
107
, esta forma de resolver el problema, si bien cubre
las lagunas de punibilidad que deja abierta la solucin que niega la posibilidad
de existencia de una complicidad omisiva en un delito de comisin, extiende los
lmites de la complicidad por encima de lo que enmarca el Principio de Legalidad.-
B.- La Participacin activa en un delito de omisin: la instigacin o
induccin no es una forma admisible de participacin en un delito de
omisin.- Dadas sus particularidades, lo que se debera considerar como
induccin, es la disuasin de actuar en cumplimiento del deber, es decir, la
neutralizacin de una accin positiva que impedira el resultado.- En este
caso el hecho equivale a la accin tpica de un delito de comisin.-
Asimismo, una complicidad activa en un delito de omisin, no sera
concebible sino como una ayuda psquica para la omisin de la accin que hubiera
evitado la produccin del resultado, por lo que valdran aqu las mismas
conclusiones que para la induccin.-
C- La Tentativa de un delito de omisin: es la omisin de intentar
cumplir con el mandato de accin.-
Su punibilidad solo sera factible desde un punto de vista
subjetivo, donde la tentativa omisiva comienza y acaba en el ltimo
momento en el que el obligado tendra que haber realizado eficazmente la accin,
segn su representacin.- Se tratara de una tentativa acabada (delito frustrado)
108
.

107
BACIGALUPO, Enrique Ibiden, pg. 566.-
108
BACIGALUPO, Enrique Ibidem, pg. 567
45
Para Bacigalupo
109
es imposible concebir una aplicacin del concepto
de tentativa a los delitos de comisin por omisin, puesto que las especiales
caractersticas del disvalor de la accin y la imposibilidad de determinar el principio
de ejecucin as lo determinan.- La posicin de garante solamente se relaciona con
la evitacin del resultado, por lo que en la medida en que esta evitacin sea posible,
no hay conducta punible, pues una vez que la lesin ya no es evitable, la punibilidad
no presente duda alguna.-

10. La llamada omisin por comisin:
Luego de que Armin Kaufmman
110
la introdujera en la discusin, esta
categora se encontraba olvidada hasta que en stos ltimos tiempos a comenzado
nuevamente a adquirir relevancia.-
Lo que caracteriza a esta categora es el hecho de que el obligado,
interviene activamente en el suceso para impedir que la accin alcance la salvacin
del bien jurdico.-
La doctrina divide tres grupos de casos:
a) Los que el obligado a actuar se pone voluntariamente en ciertas
condiciones que le impiden realizar la accin debida, que son los casos en que
Rudolphi
111
los denomina omissio libera in causa y que sera el caso de un cajero
de banco que se embriaga para no impedir que un compaero se apodere del dinero
que l tiene a su cuidado.-

109
BACIGALUPO, Enrique, Delitos......pg. 156.
110
BACIGALUPO, Enrique, Manual, pg. 567.
111
BACIGALUPO, Enrique, Ibidem, .pg. 568
46
b) Los que el obligado a realizar la accin comienza la accin debida,
pero en un determinado momento la abandona o interrumpe: el que arroja el
salvavidas a otro pero luego se arrepiente y lo retira antes de que la vctima se haya
servido de l y logrado salvarse.-
c) Los casos en los que un sujeto (no obligado a obrar) impide que lo
haga el obligado a hacerlo.-
Para Armin Kaufmann
112
, la presente categora no existe en realidad,
ya que son casos de verdadera autora mediata, toda vez que (se impide obrar a un
tercero obligado).- Sin embargo, la autora mediata activa, no resulta adecuada
cuando el propio obligado se pone en condiciones que le impiden cumplir con el
deber impuesto.-
Para Bacigalupo, tampoco sera correcto hablar de una categora
especifica, y as en el desistimiento, si el autor estaba obligado a cumplir una
accin y no la ha cumplido, el comienzo del cumplimiento es irrelevante para la
valoracin jurdica del hecho, por lo que lisa y llanamente habr que hablarse en
stos casos de una omisin.- Lo mismo cabe afirmar respecto del que se pone en
condiciones de no poder realizar la accin, puesto que el obligado obra respecto de
s mismo como si fuera l un tercero, y por ello debe apreciarse como un acto
positivo ms.-
Una opinin contraria, es la de Roxin
113
, para quin en los casos en
que se desiste activamente de la accin debida ya iniciada, habr que considerar la
comisin de un hecho activo, pero no en los otros supuestos.-

11. Disminucin de la Pena:

112
BACIGALUPO, Enrique, Ibidem, pg. 568.-
113
BACIGALUPO, Enrique, Ibidem, pg. 568
47
Existen al respecto distintas posiciones, toda vez que hay opiniones
que fundamentan la disminucin de la pena en los delitos de comisin por omisin,
en el hecho de que existira una menor maldad o que se revelara una energa
delictual ms dbil. Otros consideran la posibilidad de atenuacin contemplada en el
pargrafo 13 II del cdigo Penal Alemn, en el sentido de que el contenido de la
culpabilidad, en stos casos es menor al del un hacer positivo.-
Por el contrario, el art. 11 del Cdigo Penal Espaol, no contempla la
facultad de disminucin de la pena, sino que directamente la equipara a la pena fijada
en el delito de comisin de que se trate.-
Al respecto seala Silva Snchez
114
como correcta la opcin seguida
por el Derecho Penal Espaol respecto a rechazar una atenuacin facultativa para
estos supuestos, en efecto, una vez superado el filtro de la equivalencia o
correspondencia (como lo llaman en Alemania), no hay razn para atenuar por
debajo del marco penal tpico, pues si la omisin ha de equivaler segn el sentido del
texto de la ley a la comisin activa, por ende el omitente realiza la accin en calidad
de autor, y entonces carece sentido pretender rebajar la pena por debajo del marco
tpico determinado para la comisin activa.- Adems lo contrario tendra efectos
polticos criminales contraproducentes, pues en la prctica conduce a una extensin
de la punibilidad, ya que se genera una tendencia a ampliar los casos de delitos de
comisin por omisin punible, al tener la va de salida de una penalidad menos
grave.-

12. Conclusiones:
Podemos concluir entonces que la nota diferencial de los delitos
impropios de omisin o comisin por omisin, consiste en que al tener una estructura
equiparable o equivalente a la activa, sus autores no son indiferenciados, sino que por
el contrario, se hallan respecto al bien jurdico, en una posicin de garante, ergo, su

114
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, ob. cit, pg. 451.-
48
crculo de autores posibles se encuentra limitado, tratndose as de delitos de delicta
propia.-
Al afirmarse que los tipos impropios de omisin, no se encuentran
todos escritos y as los jueces deben completar, individualizando las caractersticas
de los autores conforme a los modelos legales que se hallan previstos legalmente,
no caben dudas que se tratan de "tipos abiertos" al igual que los tipos culposos.-
Como ya se dijo, en nuestro Cdigo Penal Argentino, no existe una
clusula general como el de los Cdigos Europeos; pues en general la doctrina ha
venido sosteniendo una construccin anloga, fundada en una supuesta necesidad de
considerar inaceptable e inconcebible la impunidad de los delitos de comisin por
omisin que no estn previstos legalmente y por lo tanto son impunes.
Por ello entiendo que pese a todos los esfuerzos de partes de estos
juristas para justificar la aplicacin de dicha clusula o criterio general, deben pensar
primero que es innegable que las mismas violan la exigencia de estricta legalidad, ya
que existen tipos omisivos impropios que estn escritos, es decir, tipificados y
previstos expresamente en nuestro cdigo.-
La objecin fundada en que sin ella se llevara a una extensin
desmesurada del cdigo y que adems el legislador no podra nunca imaginarse,
contemplar y as tipificar todos los tipos de omisiones impropias, esto es, a travs de
un numerus clausus, no justifica para nada a mi criterio, su total ilegalidad.
Digo esto, ya que se parecera olvidar que la ley penal tiene una
funcin decisiva en la garanta de la libertad, que suele expresarse en la mxima:
nullum crime, nulla poena sine lege, esto quiere decir, que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho
Penal, es decir, que tanto el delito como la pena, deben estar determinados en una
ley previa.-
La jerarqua constitucional de dicho principio hoy en da no es
discutida y nuestra Constitucin Nacional lo prev expresamente en su art. 18 al
49
sostener que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso....-
El principio de legalidad, dirige al legislador y al Juez, determinados
requerimientos, as una sancin habr sido aplicada con arreglo al principio de
legalidad si est establecida en: a) una lex previa (lo que implica una exclusin de la
aplicacin retroactiva de las leyes penales), b) y una lex scripta (exclusin de la
aplicacin del derecho consuetudinario de las leyes penales), c) que rena las
condiciones de una lex certa (exclusin de las clusulas generales), d) interpretada
como una lex estricta (exclusin de la extensin analgica de la ley penal).-
En el presente caso, especial importancia merece tenerse en cuenta la
exigencia de Lex certa y Lex Stricta.-
Esto es, las exigencias al legislador de reducir al mnimo razonable la
posibilidad de decisin personal de los jueces en la configuracin concreta del
hecho que se prohbe, motivo por el cul es necesario una descripcin exhaustiva
de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violacin, es decir, que las
normas deben contener todos los presupuestos que condicionan la pena y
determinen la consecuencia jurdica.- Esta exigencia no requiere que la ley
mantenga un casuismo estricto, pero sin embargo no sera aceptable un grado de
generalizacin tal que se convierta una clusula general, es decir, cuando ya no
permite al ciudadano conocer que est prohibido y que est permitido.-
En relacin a la analoga suele distinguirse de la interpretacin
extensiva, que importa una aplicacin ms amplia de la ley, cuyo lmite recae hasta
donde lo consiente el sentido literal de la misma; mientras que por analoga se
entiende la aplicacin de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendida
en su texto.-
50
Desde mi punto de vista la inclusin de dichas clusulas o criterios
generales de equiparacin, vulnerara la prohibicin de la llamada analoga in
malam partem, es decir, la que resulta extensiva de punibilidad.-
Por todo ello, es que cuando se argumenta que las pretendidas
situaciones inconcebibles de impunidad, que significan la existencia de omisiones
impropias no escritas o no previstas legalmente, y por ello fundamentan la
necesidad de construir analgicamente los tipos mediante la utilizacin del ejemplo
clsico y siempre recurrido de la madre que deja de alimentar al nio para que
muera, me parece que incluso en aquellos cdigos que contienen la clusula
(general) de equivalencia, terminan reconociendo que dejar morir tiene un
contenido injusto menor que poner en funcionamiento una causalidad dirigida a
producir el resultado, ya que las diferencias de desvalor de accin desde el punto
de vista jurdico e intuitivo, es innegable.- No en vano y con buen criterio nuestro
legislador fija un margen de pena menor en el delito contemplado en el art. 144
quater
115
, que el fijado para el delito normado en el art 144 ter
116
ya que no es lo
mismo ejecutar una tortura que omitir evitar se torture.-

115
Art. 144 cuarto. 1. Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que
omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuando tuviese
competencia para ello; 2. La pena ser de uno a cinco aos de prisin para el funcionario
que en razn de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los
hechos del artculo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso
precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el
funcionario, ministerio pblico o juez competentes. Si el funcionario fuera mdico se le
impondr, adems, inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin por el doble
tiempo de la pena de prisin; 3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este artculo el
juez que, tomando conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que se
refiere el artculo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez
competente dentro de las veinticuatro horas; 4. En los casos previstos en este artculo, se
impondr, adems, inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos
pblicos. La inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo.
51
En nuestro derecho, no existe a mi juicio esa gran necesidad de
ponerle coto a la falta de punibilidad de stos casos no contemplados, por lo que
para el caso que se quiera aplicar analgicamemnte stas clusulas o criterios
generales de equiparacin, comparto la opinin de Zaffaroni
117
que se trataran de
omisiones del legislador que los jueces no estn autorizados a colmar por va de la
analoga, por lo que la irresponsabilidad legislativa no autoriza la violacin de la
Constitucin por parte de los jueces y, menos aun, la instigacin a ella por parte de
la doctrina.-
Solo basta tener en cuenta que en la parte especial de nuestro
cdigo penal, existen numerosos tipos impropios de omisin, paralelos o
equivalentes al tipo comisivo correspondiente, que poseen su crculo de autores

116
Art 144 tercero. 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas,
legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente
que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga
sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los
hechos descriptos; 2. Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la
vctima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare
alguna de las lesiones previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad ser de
reclusin o prisin de diez a veinticinco aos; 3. Por tortura se entender no solamente los
tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos
tengan gravedad suficiente.
117
ZAFFARONI, Ral Eugenio, Ob. Cit. Pg. 554.
52
delimitado (posicin de garante) como ser los arts. 144 quater, 227
118
, 235 2 prr
119
, 239
120
, 249
121
, 259
122
y en donde a mi juicio al encontrarse la equivalencia
expresamente ya determinada en la ley, tendran que dejar de llamarse delitos de
omisin impropia y pasar a ser directamente tipos de omisin propia.-
Esto prueba a mi modesto entender, que si es posible tipificarlos y
delimitarlos especficamente.-
En este orden de ideas, sera mas apropiado en su caso, tipificar un
numerus clausus donde se especifique en forma concreta y delimitada los tipos de
comisin por omisin que sean necesarios contemplar, pero como dice Stratenwerth
123
limitndose a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisin con la

118
227. Sern reprimidos con las penas establecidas en el artculo 215 para los
traidores a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo
Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder pblico o
sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de algn gobierno o de alguna persona (artculo 29 de la Constitucin
Nacional).
119
Art. 235.Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelin o sedicin por todos los
medios a su alcance, sufrirn inhabilitacin especial de uno a seis aos.
120
Art. 239. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le
prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal.
121
Art. 249. Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos] e
inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare
hacer o retardare algn acto de su oficio.
122
Art. 259. Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin absoluta
de uno a seis aos, el funcionario pblico que admitiere ddivas, que fueran entregadas en
consideracin a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare
u ofreciere la ddiva ser reprimido con prisin de un mes a un ao.
123
STRATENWERTH, Gunther, ob. cit, pg. 293.
53
accin positiva surja como incuestionable, y as respetar el Principio de Legalidad
que impera en nuestro derecho penal.-
Estimo que tanto la doctrina como los legisladores que consideran
necesario incluir clusulas generales de este tipo, ignoran tambin el principio
material de ultima ratio del derecho penal que se condice con lo expresado por el
Prof. Jorge Garcia
124
, sobre la existencia en los ltimos tiempos de una tendencia
denominada inflacin penal, mediante la cul se est haciendo una utilizacin
meramente simblica del derecho penal, en donde el smbolo reza: si adopto el
smbolo desaparece el delito, por lo que sin hesitacin alguna, en estos casos lo
nico que se est pretendiendo hacer es ampliar el ius puniendi del Estado, so-
pretexto de abarcar algunas situaciones omisivas no escritas o no tipificadas, y que
supuestamente mereceran ser penadas con el mismo rigor que las comisivas, pues no
se puede negar que de la constelacin y complejidad de casos que pueden plantearse,
se dificulta encontrar la solucin al problema en la Parte General, ya que hay que
tener siempre en cuenta cul es el mbito de proteccin (bien jurdico) tipificado en
la Parte Especial, para que la doctrina y la jurisprudencia resuelvan en el caso
concreto, cuando la no evitacin del resultado equivale a su causacin.-
Finalmente quiero dejar debidamente aclarado que mi posicin no es
la de negar la posible extensin de punibilidad para stos casos de comisin por
omisin que no estn escritos o tipificados, cuando realmente deban ser penados en
virtud del especial deber (posicin de garante) del agente y de la incuestionable
equivalencia del acto omisivo con el comisivo, pero lo que requiero es que se lo
contemple y as tipifique en forma precisa y no bajo preceptos penales
indeterminados y abiertos (es decir se detalle: bajo que condiciones, respecto de
quines se encuentra el deber de evitacin y cuando la no evitacin de un resultado
equivale a su causacin) a fin de que no se violen principios elementales como el
Estado de Derecho, el Principio de Legalidad, etc. Esto es, la creacin de Tipos de

124
GARCIA, Jorge Amlcar Luciano El Estado de Derecho y el actual fenmeno de la
expansin del Derecho Penal. Una revisin crtica del fundamento de la pena, pg. 39 y s.s., Editorial
Iuris, Argentina, 2002.

54
Garanta que no dejen librado a la teora y a la practica de los tribunales, la creacin
de los presupuestos concretos bajo los cuales la omisin de realizar una conducta
tendiente a salvar un bien jurdico, sea equivalente a la lesin activamente cometida,
ya que de darse esta situacin, se tender a dar a los delitos impropios de omisin una
extensin de punibilidad hacia lmites intolerables.-
13. Jurisprudencias relacionadas al tema:

Un reciente e interesante fallo dictado por nuestra SCJN en relacin a
los delitos de omisin "A. 1318. XL - "Antognazza, Mara Alexandra s/ p.s.a.
abandono de persona calificado -causa N19.143/2003- CSJN - 11/12/2007.
S u p r e m a C o r t e: El Superior Tribunal de Justicia de la provincia
de Chubut, al casar la sentencia de la Cmara Primera en lo Criminal de Trelew,
modific la subsuncin legal del hecho por el que se conden a Mara Alexandra
Antognazza (abandono de persona calificado;; artculos 106, segundo prrafo, y 107
del Cdigo Penal)) por la de lesiones graves calificadas por el vnculo (artculo 92,
segundo supuesto, del Cdigo Penal) y mantuvo la pena impuesta en la instancia
anterior (seis aos de prisin, accesorias legales y costas).//- Contra ese
pronunciamiento, la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria dio
lugar a la presente queja.-
II Tanto en la apelacin federal como en la consecuente presentacin
directa, el recurrente se agravi por la vulneracin del derecho de defensa de su
asistida, en tanto, a su entender, el a quo alter el objeto procesal contenido en la
acusacin fiscal y en la sentencia del tribunal del debate oral, al modificar la
calificacin legal de "abandono de persona calificado" por la de "lesiones graves
calificadas por el vnculo".- Expres en ese sentido, con invocacin del artculo 8,
apartados 1 y 2, incisos "b" y "c", de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y del artculo 14, apartado 3, incisos "a" y "c" del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que tal modificacin es inadmisible, puesto que se ha
55
privado a esa parte de la posibilidad de ejercer la defensa en plenitud, en tanto esa
actividad se encuentra supeditada a la existencia de una imputacin clara y
concreta, a su comunicacin detallada, y a la concesin de un plazo razonable para
su preparacin.- Por otra parte, aleg menoscabo de la garanta contra el doble
juzgamiento, con base en que por la resolucin apelada se conden a su asistida
respecto de un hecho por el cual fue sobreseda con anterioridad, mediante un
pronunciamiento firme dictado en la misma causa.-
III Tiene dicho el Tribunal, que la admisibilidad de la apelacin
extraordinaria se encuentra condicionada a que el escrito respectivo contenga el
relato de los hechos relevantes de la causa, la indicacin precisa de la cuestin
federal debatida y la demostracin del vnculo existente entre sta y aqullos
(Fallos: 307:669, 314:1626, 315:1586 y 2896).- A mi modo de ver, el recurso
extraordinario carece de la fundamentacin autnoma que exige el artculo 15 de la
ley 48, en tanto no se demuestra, en las circunstancias concretas del sub lite, la
vulneracin constitucional invocada.- Pienso que ello es as, pues el apelante alega
la afectacin al principio de congruencia slo con base en el cambio de calificacin
legal dispuesto por el a quo y en el anlisis que ese tribunal realiz acerca de ambas
figuras penales, mas omite referirse a los hechos que constituyeron la materia del
juicio, e indicar en qu consisti la variacin que -en su opinin- habran sufrido, a
pesar de que esta ltima circunstancia es la que importa y decide la cuestin (conf.
Fallos: 242:227 y 456, 310:2094).-
Por otra parte, si bien en ciertos casos la modificacin de la
calificacin legal podra importar un agravio constitucional, en la medida en que
dicho cambio provoque el desbaratamiento de la estrategia defensiva del acusado,
impidindole formular sus descargos (Fallos: 319:2959, voto de los doctores
Petracchi y Bossert) la omisin en que incurri el apelante al dejar de exponer
cules son las defensas que aquel proceder le habra impedido articular, y en qu
medida habran influido en la solucin adoptada, impide considerar que ste pueda
ser uno de esos casos, y reafirma la inadmisibilidad de su planteo (Fallos: 317:874).-
56
Asimismo, advierto que el recurrente no () expone de manera
suficiente la alegada violacin del principio non bis in idem, en tanto, por haber
omitido el examen de los hechos de la causa, no demuestra que aqul que motiv la
sentencia condenatoria sea el mismo respecto del cual Antognazza fue sobreseda
en la etapa instructoria, ni explica por qu correspondera juzgar que el estado de
desnutricin aguda y deshidratacin constatado en su hija integr la imputacin
que en aquella etapa se le formul a tenor del artculo 92, primer supuesto, del
Cdigo Penal, lo que resultaba especialmente exigible si se repara en que desde que
se dict su procesamiento esos daos fueron distinguidos de los restantes e
imputados en los trminos del artculo 106, segundo prrafo, del cdigo sustantivo
(ver fs. 102/109, en especial fs. 106 vta., primer prrafo; y requerimiento de
elevacin a juicio de fs. 204/210, en particular fs. 204/vta.).-
IV En tales condiciones, opino que corresponde declarar
improcedente esta queja.- Buenos Aires, 28 de marzo de 2006.- Fdo.: EDUARDO
EZEQUIEL CASAL
Buenos Aires, 11 de diciembre de 2007.- Vistos los autos: "Recurso de
hecho deducido por el defensor general de la Provincia del Chubut en la causa
Antognazza, Mara Alexandra s/ p.s.a. abandono de persona calificado -causa
N19.143/2003-", para decidir sobre su procedencia.-
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los argumentos y conclusiones
del dictamen del seor Procurador Fiscal a los que corresponde remitirse en razn
de brevedad.-
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador
Fiscal, se desestima la queja. Hgase saber y, archvese, previa devolucin de los
autos principales.- Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia) - ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN
57
CARLOS MAQUEDA (en disidencia) - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia) - CARMEN
M. ARGIBAY.-

*DISIDENCIA DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS
LORENZETTI Y DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS
MAQUEDA Y DON E. RAL ZAFFARONI
Considerando: 1) Que la Cmara Primera en lo Criminal de Trelew,
Provincia del Chubut, conden a Mara Alexandra Antognazza a la pena de seis aos
de prisin por considerarla autora penalmente responsable del delito de abandono
de persona calificado (art. 106, segundo prrafo, en relacin al art. 107 del Cdigo
Penal). El hecho que el tribunal tuvo por probado para efectuar dicha subsuncin
tpica (coincidente con la que se haba realizado tanto en el auto de procesamiento
de fs. 102/109, como en su confirmacin por la Cmara de Apelaciones Instructoria
a fs. 138/140, en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio y en la acusacin
formulada en el debate) consisti en haber privado a su hija de tres aos de edad
(Florencia Agustina Awstin) de la necesaria alimentacin e hidratacin, a raz de lo
cual la nia present un cuadro de aguda desnutricin y deshidratacin.-
2) Que el recurso de casacin deducido por la defensora oficial se
sustent en tres motivos independientes que guardaban un orden lgico de
prelacin, de modo tal que la admisin de cualquiera de ellos en el orden en que
fueron expuestos, tornaba innecesario el examen de los restantes.-
As, los agravios planteados fueron los siguientes: a) que los hechos
que se tuvieron por probados no configuraron la accin de abandono prevista en el
art. 106 del Cdigo Penal porque no haba existido el aislamiento que el tipo penal
requera, de modo que deba absolvrsela por resultar atpica la conducta
enrostrada; b) que tampoco pudo subsumirse el hecho en la figura agravada del
segundo prrafo del art. 106 porque los daos probados en el cuerpo de la vctima
no haban sido consecuencia del abandono sino de las lesiones, hecho por el que la
58
imputada haba sido sobreseda, por ende deba efectuarse una readecuacin
jurdica de los hechos y de la pena en la figura bsica del art. 106, primer prrafo; y
c) que tampoco era aplicable la figura agravada porque sta slo corresponda para
los casos de lesiones gravsimas del art. 91, mientras que las lesiones que
presentaba la menor eran leves y graves, de modo que deba imponerse una pena
adecuada al tipo penal de abandono simple.-
3) Que el superior tribunal de justicia cas el fallo recurrido y
conden a la imputada a la misma pena por considerarla autora penalmente
responsable del delito de lesiones graves calificadas por el vnculo (art. 92, segunda
hiptesis, del Cdigo Penal). Este pronunciamiento se conform con los votos
individuales de dos jueces, a los que se adhiri el tercer magistrado que integr el
tribunal a quo (fs. 294/316). As, en el primer voto se sostuvo lo siguiente: La
calificacin de Abandono de Persona (Cdigo Penal, art. 106) es defectuosa;; la
plataforma fctica incorporada en el fallo no autoriza a concluir que Mara
Alexandra Antognazza pusiera en peligro la vida de Florencia Agustina Awstin,
colocndola en situacin de desamparo o abandonndola a su suerte: Antognazza,
en cambio, caus un resultado peligroso para la vida de la damnificada -aguda
desnutricin y deshidratacin-.-
Mientras que en el segundo voto, se seal lo que sigue: Mara
Alexandra Antognazza caus un resultado delictivo a travs de una comisin por
omisin: priv a su hija de tres aos de edad, Florencia Agustina Awstin, de la
necesaria alimentacin e hidratacin, lo cual llev a la damnificada a un cuadro
peligroso para su vida.-
4) Que contra dicha resolucin se interpuso el recurso
extraordinario federal, cuya denegacin dio origen a esta queja, en el que se
sostiene que la decisin recurrida resulta arbitraria y violatoria de los arts. 18 de la
Constitucin Nacional y 8 (incs. 1, 2 -Capartados b y c- y 4) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que se conden a la imputada por
un hecho distinto del que fue motivo de juzgamiento y por el cual haba sido
59
sobreseda parcial y definitivamente (fs. 178) por el juez de instruccin "en orden al
delito de lesiones leves calificadas por el vnculo" (respecto de los mltiples
hematomas y quemaduras que se haban constatado en los informes mdicos que
obran en la causa).-
5) Que el recurso extraordinario resulta procedente toda vez que se
encuentra en juego la aplicacin del principio de congruencia, como derivacin del
derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional) y la resolucin ha
sido contraria al derecho que el apelante funda en esa regla (art. 14 de la ley 48).-
6) Que es criterio de la Corte en cuanto al principio de congruencia
que, cualquiera sea la calificacin jurdica que en definitiva efecten los jueces, el
hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de
imputacin y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fctico sobre el cual los
actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva
(Fallos: 329:4634).-
7) Que sin embargo, esta correlacin no ha sido respetada en el
caso, toda vez que la modificacin de la subsuncin tpica efectuada por el a quo, al
sustituir el tipo de abandono de persona (que es un tipo impropio de omisin) por
el de lesiones graves (que un tipo doloso activo), implic una alteracin de la
imputacin fctica.-
8) Que, en efecto, esta modificacin en la calificacin legal no poda
hacerse sin alterar la imputacin fctica, pues resulta groseramente contrario al
sentido comn afirmar que es exactamente lo mismo abandonar (a consecuencia de
lo cual resultare un grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima) que causar
lesiones, cuando es evidente que se trata de supuestos de hecho distintos y que,
por otra parte, no existe clusula legal alguna en nuestro ordenamiento jurdico que
establezca que no evitar un resultado tpico equivalga a causarlo.-
En consecuencia, toda vez que ni en la indagatoria, ni en el
procesamiento, ni como acusacin alternativa se le atribuy a la imputada la
60
conducta de causar un dao en el cuerpo o en la salud de la nia, el
pronunciamiento del a quo excedi el marco del principio iura novit curia al pasar a
subsumir el hecho en un tipo doloso activo porque no consider probado que la
hubiese abandonado o colocado en situacin de desamparo, e incurri en una
violacin del principio de congruencia al no haberse ajustado al contenido de la
imputacin respecto del cual la encartada haba ejercido su derecho a ser oda.-
En virtud de lo expuesto, corresponde revocar la decisin recurrida
para que se dicte una nueva con ajuste a los agravios expresados en el recurso de
casacin, pues cualquier exceso de jurisdiccin que evidencie un inters acusatorio
resultar incompatible con el principio de imparcialidad.-
Por ello y odo el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada. Notifquese, agrguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal
de origen para que por quien corresponda se dicte una nueva sentencia con arreglo
a lo expuesto.- Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E.
RAUL ZAFFARONI.//-

* FALLOS DE LA CAMARA NACIONAL CRIMINAL Y CORRECCIONAL
La Camara Nacional Criminal y Correccional (sala IV) en la causa:
ROMERO, Ins y otro, de fecha 27/12/07, resolvi teniendo en cuenta los siguientes
hechos: Fue encontrada sin vida en la baadera la pareja de la locataria del
inmueble. El deceso se produjo por un cuadro de intoxicacin aguda ocasionado
por la ingesta de monxido de carbono, emanado del calefn instalado en el
bao o bien de una estufa ubicada en el nico ambiente destinado a la habitacin.
El calefn fue instalado en forma antirreglamentaria. La estufa no era apta para
ambientes no ventilados, como en el que se encontraba. La firma "Metrogas"
hizo saber que la habilitacin del servicio en el departamento era anterior al ao
1992 y que el 11/09/2001, al haberse detectado una prdida en el edificio, se
61
cort el suministro y se notific al hijastro de la propietaria del departamento
de la deficiente instalacin del calefn y de la estufa, se clausur , se procedi a su
clausura y se indic que se deba dar intervencin a un gasista matriculado
para efectuar las reparaciones correspondientes. Sin efectuarse las
reparaciones necesarias, el inmueble fue alquilado a la pareja de la vctima el
15/10/2005 por el perodo de dos aos. La locataria trat lo vinculado al alquiler
con el hijo de la duea, quien ocup el departamento desde su compra en el ao
1993 hasta su alquiler en 2004. Fallo: "(...) Descriptos en prieta sntesis los hechos
materia de imputacin, podemos concluir en que nos hallamos ante la posible
comisin de un delito de omisin impropia imprudente o culposo.
En la estructura tpica omisiva -ms all de su comisin en forma
dolosa o culposa- su ncleo se desarrolla en torno a los conceptos de
"exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada", nexo de evitacin,
cuya existencia se establece con la comprobacin de que "con la hipottica
interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado", posicin de garante,
referida a la "particular relacin jurdica que se considera fuente de la
obligacin de actuar en la situacin tpica" y produccin del resultado.
Creus ubica a los delitos de omisin impropia en la situacin que
se genera cuando el derecho espera de ciertos sujetos una determinada conducta
que considera necesaria o til para impedir una modificacin del mundo exterior
que vulnera un bien jurdico o lo pone en peligro, y cuyo ataque se encuentra
prohibido.
Si el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso
causal que conduce al resultado lesivo no la realiza, entonces viola, con su
omisin, el mandato prohibitivo de aquel atentado.
En los supuestos de omisiones culposas -posibilidad descartada por
varios autores, entre ellos Sebastin Soler, en su modalidad impropia- se
mantiene aquella misma estructura, con la diferencia de que la culpa surge a
partir de la violacin -omisiva- al deber de cuidado. La omisin consistir entonces
62
en la no realizacin de la conducta a la cual se encontraba obligado el sujeto
en razn del deber de cuidado que le corresponda por ser garante del bien
tutelado. La cuestin estriba, entonces, en la no realizacin de la conducta
ordenada por el derecho. El mandato de actuar requiere la evitacin de un
resultado, que el autor est obligado a impedir.
En el caso que aqu nos ocupa la obligacin de actuar ha surgido a
partir de la posibilidad de conocimiento de que el calefn y la estufa se
encontraban instalados en modo antirreglamentario y la consecuente potencial
previsibilidad de produccin de un resultado lesivo. El hijastro de la propietaria
supo de ello a partir de la notificacin de la firma "Metrogas" el 11 de
septiembre de 2001. Fue en tal oportunidad cuando naci la obligacin de
actuar por parte de quienes se encontraban obligados a hacerlo. Sin embargo,
no se estableci que la propietaria y su hijo hayan tenido la posibilidad de
conocer o conocieran tal circunstancia, ya por comentarios de su hijastro, ya por
cualquier otro modo de hacerlo. De tal modo, la intimacin que a los imputados les
fue formulada en los trminos del artculo 294 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin en orden a "haber alquilado el inmueble ... a la seorita (...) por un
perodo de 24 meses contados a partir del 15 de octubre de 2004, con
conocimiento de que dentro del departamento se hallaban instalados una estufa
y un calefn de manera antirreglamentarias; circunstancia que provoc el
deceso de (...) -pareja de la locataria- el da 29 de junio de 2005, en momentos
en que se hallaba duchndose en el bao, a raz de un cuadro de intoxicacin
aguda con monxido de carbono", no se ajusta a la estructura tpica del delito
de omisin culposa, pues parti de la descripcin de una accin positiva, cual fue
el alquiler del inmueble en las condiciones descriptas, la que es ajena y distinta
a la omisin de actuar del modo debido a partir del posible conocimiento de la
irregularidad. Se verifica en la causa un vicio que impone sancionar con nulidad
las indagatorias recibidas a (...) y a (...). No se trata de una mera deficiencia en la
exposicin de los hechos en tales actos procesales, sino en la atribucin de
un comportamiento positivo (el haber alquilado el inmueble en las condiciones
63
que se sealaron al efectuarse las intimaciones) en el que no puede centrarse la
imputacin.
Es que justamente el reproche que se les efecta consiste, no en un
quehacer positivo, sino en la omisin culposa en que incurrieron, que deriv
en el resultado muerte. Por tanto, juzga la Sala, que se vio afectado el derecho de
defensa, en la medida en que, an cuando se les dieron a conocer los hechos
que constituyen la imputacin, en lo que a sus aspectos fcticos se refiere, la falta
de precisin de la omisin por la que soportan el proceso, y de la conducta debida
o esperada (ausente en la descripcin) en funcin de la posicin de garanta en
que se encontraban, vulnera la posibilidad de contestar correctamente la
imputacin.
Es por ello, que la Sala RESUELVE: DECLARAR LA NULIDAD de las
declaraciones indagatorias recibidas a (...) y a (...) a fs. 228/229 y 244/246 y de lo
todo lo actuado en consecuencia (...)". Gonzlez, Seijas. (Prosec. Cm.: Fuertes).
33246_4 ROMERO, Ins y otro. 27/12/07 c. 33.246. C.N.Crim. y Correc. Sala IV.

* La Sala VII en la causa GONZALEZ DAZZORI, Edgardo Jos, de fecha
8/11/05 dijo que: El abandono de personas constituye un delito de omisin
impropia cuya configuracin requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de
la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocacin en
situacin de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligacin de
mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la
conducta debida, y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos,
especialmente, de la situacin objetiva de peligro concreto para la vida o la salud.
Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situacin de desamparo
material. Ello no ocurre cuando la vctima, de acuerdo con las circunstancias
especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma inmediata o si el amparo
puede prestarlo otra persona.
64
Es de los denominados delitos puros de omisin, es decir que es la
inaccin la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio
legal y no lo hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios.
Para que sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la
comprobacin que se puso en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una
situacin de desamparo de la que resulte peligro para la vida o salud, en otras
palabras un abandono peligroso y capaz de repercutir en la vida o en la integridad
fsica de una persona (*).
El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el
autor referido al desamparo de la vctima y al peligro corrido en la situacin en
concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representacin
de la posibilidad de que se producir un peligro de lesin al bien jurdico
protegido. No basta con la comprobacin de quehaceres descuidados o
negligentes, que no sobrepasan el lmite de la culpa, puesto que el molde legal
en estudio no prev la forma culposa de comisin.
El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en
anlisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos
de juicio probatorios idneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia
de aqul. Por ello, el dolo especfico que impone el tipo, demanda de parte del
autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una proteccin en sentido
amplio.
Este delito no puede ser cometido por cualquier persona, sino que
pueden perpetrarlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado, quien
ocupa una posicin de garante, de lo que se desprende que el sujeto activo
debe mantener o cuidar a la persona incapaz de valerse.
No se renen los elementos del tipo penal si el imputado no
coloc al incapaz en situacin de desamparo, no existi peligro para su integridad
fsica, es decir, no se lo priv de los auxilios y cuidados que ele eran
65
imprescindibles para mantener su vida y su salud ni tampoco se le obstaculiz o
impidi obtener los auxilios que su condicin exiga.
Por ello, corresponde confirmar la sentencia que absuelve al
imputado en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte.
Gonzlez, Gonzlez Palazzo, Garrigs de Rbori. (Sec.: Lopez). GONZALEZ DAZZORI,
Edgardo Jos. 8/11/05 c. 46.202. C.N.Crim. y Correc. Sala VII.


*Lesiones. Culposas. Procesamiento. Propietario de comercio.
Incumplimiento de medidas de seguridad en ztano interior del local. Deber
objetivo del cuidado. Posicin de garante. Procesamiento. "(...) toda vez que el
imputado, en su calidad de propietario del comercio, era garante de los clientes,
debi velar por la seguridad de ellos, situacin que claramente fue incumplida al
encontrarse la escalera de acceso al stano sin una proteccin adecuada, ms an
al tratarse de un lugar de paso pblico que no cumpla con las medidas de
seguridad requeridas para funcionar -como ser la de tener una tapa de
seguridad- que de haber existido hubiese evitado la cada del menor y las lesiones ..
(...) qued demostrado en el sumario la responsabilidad del imputado como
autor de un delito culposo de comisin por omisin en el cual cumpla una
posicin de garante, la cual surge de haber infringido un deber de cuidado, este es,
la obligacin de obrar con prudencia y diligencia... ms an. ... al tratarse de una
actividad reglamentada en donde no se observ la normativa respectiva al
realizar tareas que pusieron en riesgo a terceras personas y provocaron, como
consecuencia de ello, la afectacin al bien jurdico protegido por la norma1 (...) el
imputado trat de evitar el peligro propio del hueco colocando una mesa con
tortas adelante de la escalera por donde se precipit al stano el menor... (...) falta
de control de las medidas de seguridad y normas de funcionamiento, ya que el
encausado conoca el peligro existente con dicha escalera, segn se desprende
de las actuaciones de control del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos
66
Aires..., evidencindose as en su proceder una clara violacin al deber de cuidado
que debi tener en el interior de su negocio. (...) el tribunal resuelve: Confirmar el
auto de fs.... puntos dispositivos I y II, en cuanto han sido materia de recurso.
Filozof, Garrigs de Rbori. (Sec.: Vilar). 35860_5 VASILE, Antonio. 17/11/08 c.
35.860. C.N.Crim. y Correc. Sala V.

*FALLOS DE LA CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL
En D Aquila, Natalio s/recurso de casacin, fecha 9/12/03 Causa n
4517, la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala: III considero que: En el caso en
estudio se responsabiliza penalmente al imputado despus de reconocer que ste
no estaba en condiciones de cumplir con las tareas que le correspondan, lo cual
equivale a admitir su falta de "capacidad de evitacin" de la lesin al bien jurdico
implicado; concepto que es, precisamente, una de las condiciones necesarias e
ineludibles exigidas terminantemente -junto con la posicin de garante y la
produccin del resultado- en el marco de la teora de la imputacin objetiva
para asignar al imputado responsabilidad penal en delitos de comisin por
omisin. (Voto del Dr. Riggi, adhieren los Dres. Tragant y Catucci). Magistrados :
Tragant, Riggi, Catucci. Registro n 750.03.3. D?Aquila, Natalio s/recurso de
casacin. 9/12/03 Causa n : 4517. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : III.

* En la causa Medn, Carlos Daniel s/recurso de casacin de fecha
19/05/04, Causa n :4766, la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala: III considero
que: En los delitos de comisin por omisin para que sea posible la imputacin
objetiva del resultado producido no es necesario afirmar una verdadera relacin
de Causalidad naturalstica, sino que basta que el sujeto hubiera podido evitar
dicho resultado cuando se hallaba en posicin de garante.
No cabe decidir con absoluta seguridad si la accin omitida
hubiera o no impedido el resultado, pues se trata de un juicio hipottico
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sometido inevitablemente a un margen de error, siendo que la doctrina
dominante se contenta con la demostracin de que la realizacin de la conducta
debida hubiese evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad,
mientras que otro sector considera necesario y suficiente que la interposicin
de la accin esperada hubiera supuesto con seguridad un aumento de las
posibilidades de evitacin del resultado, entendido como segura disminucin del
riesgo. (Voto Dr. Madueo en disidencia). Magistrados: Riggi, Ledesma, Madueo.
Registro n253.04.3. Medn, Carlos Daniel s/recurso de casacin. 19/05/04 Causa n
:4766. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala : III.

* Raffaelli, Julio Angel Rosario y Fabri, Roberto Victorio s/recurso
de casacin. 13/09/06 Causa n: 6514. Cmara Nacional de Casacin Penal. Sala: III,
se dijo: En el caso concreto los imputados se hallaban en posicin de garantes
respecto del patrimonio del querellante, haban asumido un compromiso de actuar
y al no proceder conforme a dicha obligacin a la que se haban comprometido -
entrega de los inmuebles libre de todo gravamen- incurrieron en la comisin del
delito de desbaratamiento de derechos acordados, pues la asuncin y
vulneracin de dicho compromiso implican un control de riesgo idntico al que
se tiene por la va de la creacin activa del mismo, por lo que resulta procedente
el recurso de casacin interpuesto por el querellante. (Voto del Dr. Riggi, Dr.
Tragant adhiere segn su voto, Dra. Ledesma en disidencia parcial). Magistrados:
Tragant, Riggi, Ledesma. Registro n 1013.06.3. Raffaelli, Julio Angel Rosario y
Fabri, Roberto Victorio s/recurso de casacin. 13/09/06 Causa n : 6514. Cmara
Nacional de Casacin Penal. Sala : III.

*La Sala I en la causa: Salinas Garca Sanabria, Marcelo Lujn Ricardo
s/recurso de casacin, de fecha 24/09/08, Causa n: 8188 considero que: deba
confirmarse el sobreseimiento del imputado si no puede sostenerse que los
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riesgos creados por la conducta imprudente de la vctima hubieran podido ser
previstos objetiva ni subjetivamente por el encausado.
Es que en este tipo de delitos para que sea posible la imputacin
objetiva del resultado producido no es necesario afirmar una verdadera
relacin de causalidad naturalstica, sino que basta que el sujeto hubiera podido
evitar dicho resultado cuando se hallaba en la posicin de garante. (Dres. Catucci,
Madueo y Rodrguez Basavilbaso). Magistrados : Rodrguez Basavilbaso, Catucci,
Madueo. Registro n 12565.1. Salinas Garca Sanabria, Marcelo Lujn Ricardo
s/recurso de casacin. 24/09/08 Causa n : 8188. Cmara Nacional de Casacin
Penal. Sala : I.














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