Manzanares PDF

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ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS,

vol. XXXI (2011). ISSN 1137-7550: 87-127
Recibido: mayo 2011. Aceptado: octubre 2011
ESTUDIOS PENALES Y CRIMINOLGICOS, vol. XXXI (2011). ISSN 1137-7550: 87-127
LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN
DE LA PENA A DROGODEPENDIENTES
Y LOS SILENCIOS DEL LEGISLADOR
DEL AO 2010
Miguel ngel Cano Paos
Investigador Ramn y Cajal. Universidad de Granada
Resumen: Dentro de los mecanismos de suspensin de la ejecucin
de la pena privativa de libertad previstos en el vigente Cdigo Penal
de 1995, adquiere una especial relevancia el recogido en el art. 87 CP,
dirigido a aquellos sujetos drogodependientes cuya actividad delictiva
viene motivada fundamentalmente por su adiccin. El presente trabajo
tiene como objetivo fundamental analizar este supuesto especial de sus-
pensin, en particular los requisitos para su concesin, las condiciones
para su mantenimiento, as como su eventual revocacin o, llegado el
caso, la remisin denitiva de la pena. A partir de este anlisis, el trabajo
se enfoca a destacar las deciencias que a da de hoy sigue presentando
el supuesto recogido en el art. 87 CP, denunciando al mismo tiempo la
inactividad que ha mostrado el legislador del ao 2010 con respecto a
este especial mecanismo de suspensin.
Palabras clave: Suspensin de la ejecucin, toxicmanos, reforma de
2010, alternativas a la prisin, drogodependencia
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Abstract: Within the suspension mechanisms of the executive custodial
sentence planned into the current Penal Code, Article 87 proves to be
especially relevant to cases where drug addicts criminal activities are
motivated by their addiction. The present work has for fundamental ob-
jective to analyze the assumption introduced by this special suspension,
in particular the requirements for its concession, the conditions of its
maintenance and its potential revocation or, in some cases, its denitive
remission. From this analysis, this work will focus on the deciencies
that are still present today in Article 87 of the Penal Code. Doing so, it
will denounce the inaction of the Legislator of 2010 with regards to this
special mechanism of suspension.
Keywords: Suspension of the execution, drug addict, reform of 2010,
alternatives to prison, drug addiction.
Sumario: 1. Prembulo. Los mecanismos de suspensin de la ejecu-
cin de la pena en el Derecho penal espaol (arts. 80 y ss. CP); 2. La
suspensin de la ejecucin de la pena a drogodependientes (art. 87 CP);
2.1. Introduccin; 2.2. Fundamento y naturaleza; 2.3. Antecedentes del
modelo: el art. 93bis CP 1973; 2.4. Anlisis del vigente art. 87 CP; 2.4.1.
Cuestiones generales; 2.4.2. Requisitos para decretar la suspensin; 2.4.3.
Condiciones para su mantenimiento; 2.4.4. Revocacin de la suspensin
y remisin de la pena; 3. Conclusiones y propuestas de lege ferenda.
1. Prembulo. Los mecanismos de suspensin de la ejecucin
de la pena en el Derecho penal espaol (arts. 80 y ss. CP)
La crisis de la pena privativa de libertad, en particular
en todo lo referente a las penas cortas, ha venido motivada
fundamentalmente por su inidoneidad para la prevencin espe-
cial tanto positiva como negativa, al haber demostrado ser ms
desocializadora que resocializadora. Al mismo tiempo, se ha
comprobado cmo la pena de prisin tampoco intimida a los de-
lincuentes habituales del pequeo delito, los cuales asumen por lo
general el riesgo de un breve internamiento. Todo ello ha llevado
a los distintos ordenamientos jurdico-penales a la articulacin
de una serie de sustitutivos penales, entre los que se encuentra
la suspensin de la ejecucin de la pena.
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En el caso del Derecho penal espaol, el Cdigo Penal de
1995 (CP 1995 en lo sucesivo) prev el instituto de la suspensin
condicional de la pena en los arts. 80 a 87, bajo la rbrica De la
suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
El sistema adoptado por el legislador de 1995 es, al igual que en
el anterior Cdigo Penal de 1973, el de imposicin de la condena
y de la pena y suspensin de su ejecucin.
1
Por lo tanto, lo que se
suspende no es la condena en s, sino el cumplimiento de la pena
por ella impuesta durante un plazo, transcurrido el cual de forma
satisfactoria se remite denitivamente la pena.
Del rgimen de la suspensin de la ejecucin de la pena
contenido en el vigente CP 1995 pueden distinguirse tres supues-
tos distintos, atendiendo principalmente a la persona del sujeto
infractor y en funcin de los requisitos establecidos para acceder
a una u otra modalidad:
1 Puede decirse as que el legislador espaol de 1995 adopta un modelo mixto
o intermedio entre el sistema de la sursis franco-belga y el modelo de la pro-
bation anglosajn. En efecto, aunque el Juez o Tribunal deja en suspenso la
ejecucin de la pena tras dictar el correspondiente veredicto de culpabilidad
e imponer la condena (sursis), se introducen elementos caractersticos de la
probation, como el sometimiento a prueba o la posibilidad de imponer al
sujeto ciertas obligaciones durante el periodo de suspensin. En consecuencia,
el sistema penal espaol adopta el modelo mixto de suspensin condicional de
la pena con sometimiento a prueba, el cual por otra parte es el predominante
en el derecho continental europeo. Para un estudio de los distintos modelos
de suspensin en el mbito del Derecho comparado vase, entre otros:
Fernndez Entralgo, Jess: La remisin condicional de la pena, en:
Ejecucin de sentencias civiles y penales, Madrid, 1994, p. 243; Gonzlez
Zorrilla, Carlos: Suspensin de la pena y probation, en Larrauri
Pijoan, Elena/Cid Molin, Jos (coords.), Penas alternativas a la prisin,
Barcelona, 1997, pp. 61-63; Gracia Martn, Luis/Alastuey Dobn, M.
Carmen: Suspensin de la ejecucin y sustitucin de las penas privativas
de libertad, en: Gracia Martn, Luis/Boldova Pasamar, Miguel ngel/
Alastuey Dobn, M. Carmen: Tratado de las consecuencias jurdicas del
delito, Valencia, 2006, pp. 299 y ss.; Magro Servet, Vicente/Solaz Solaz,
Esteban: Manual prctico sobre la ejecucin penal. Las medidas alternativas
a la prisin: suspensin, sustitucin y expulsin, 2 Ed., Madrid, 2010, pp.
27 y ss.
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1. Rgimen general u ordinario, regulado en los arts. 80
a 86 CP (excepcin hecha del art. 80.4 CP), para las
penas privativas de libertad
2
no superiores a dos aos;
2. Rgimen especial, recogido en el art. 87 CP para las
penas privativas de libertad no superiores a cinco
aos y destinado exclusivamente a aquellos sujetos
que hubieran delinquido a causa de su dependencia al
alcohol o las drogas;
3. Rgimen extraordinario o excepcional, regulado en
el art. 80.4 CP y previsto para los reos aquejados de
enfermedades muy graves con padecimientos incura-
bles. En este caso el benecio no se sujeta a requisito
alguno.
Sorprendentemente, y a pesar de que un amplio sector
de la doctrina penal espaola ha venido denunciando de forma
reiterada algunas deciencias en la regulacin de los mecanismos
de suspensin, la reforma operada en el Cdigo Penal mediante
la LO 5/2010, de 22 de junio, ha pasado literalmente de puntillas
2 En cuanto a cules sean las penas, de entre las previstas por el legislador,
que deban ser consideradas como privativas libertad, el propio Cdigo Penal
determina en su art. 35 que son penas privativas de libertad la prisin, la lo-
calizacin permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa. Hay que decir no obstante que la admisin de esta ltima pena
entre aqullas susceptibles de acceder a la suspensin puede plantear algunos
problemas, como as lo ha sealado una parte de la doctrina. As, un primer
problema radica en el hecho de que la responsabilidad personal subsidiaria
es subyacente a una pena principal, la pena de multa, la cual no puede verse
beneciada por el mecanismo de la suspensin. Un segundo problema viene
motivado por el principio de inmediatez necesario a la hora de acordar la
suspensin (ex art. 82 CP) y que parece compaginarse mal con la tardanza
que implica el procedimiento para averiguar la solvencia o insolvencia del
condenado. Vase al respecto, por ejemplo: Manzanares Samaniego,
Jos Luis: Comentario al art. 80, en: Conde Pumpido-Ferreiro, Cndido
(Dir.), Cdigo Penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo I, Madrid, 1997,
pp. 1254 y ss.; Poza Cisneros, Mara: Suspensin, sustitucin y libertad
condicional: Estudio terico-prctico de los arts. 80 a 94 del Cdigo Penal,
en Problemas especcos de la aplicacin del Cdigo Penal, Manuales de
Formacin Continuada, 4, Madrid, 1999, pp. 248 y ss.
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por los preceptos que regulan la suspensin de la ejecucin de
las penas privativas de libertad, y, salvo ligeros retoques en el
art. 83 CP, no ha realizado modicacin alguna en el resto del
articulado contenido en la Seccin Primera del Captulo III del
Ttulo III del Libro I.
En el siguiente trabajo se va a proceder a analizar en
concreto el rgimen especial de suspensin regulado en el art. 87
CP para aquellos sujetos que delinquen a causa de su situacin
de drogodependencia. Para ello, el estudio va a comenzar ana-
lizando el fundamento y la naturaleza de este rgimen especial
de suspensin de la ejecucin, atendiendo principalmente a la
persona del sujeto condenado. A continuacin, y tras realizar un
somero repaso a la regulacin de este instituto en la historia del
Derecho penal espaol, el anlisis se detiene en los aspectos fun-
damentales que caracterizan al rgimen especial de la suspensin
contenido en el vigente art. 87 CP, entre los que cabe destacar
los requisitos exigidos para su concesin, las condiciones que se
establecen ex lege para su mantenimiento, as como la revoca-
cin del benecio o, llegado el caso, la remisin denitiva de la
pena. El ltimo punto del presente trabajo se dedica a exponer
las deciencias actualmente existentes en el art. 87 CP, las cuales
han sido literalmente ignoradas por el legislador del ao 2010,
poniendo al mismo tiempo sobre la mesa una serie de propuestas
de lege ferenda, dirigidas fundamentalmente a depurar an ms
el tenor literal del precepto en cuestin, para con ello lograr una
mayor aplicabilidad y ecacia del benecio.
2. La suspensin de la ejecucin de la pena a drogodepen-
dientes (art. 87 CP)
2.1. Introduccin
Tal y como se ha apuntado anteriormente, el art. 87 CP
recoge la particular forma de suspensin de la ejecucin de la
pena para quienes delinquen a causa de una situacin de drogo-
dependencia o alcoholismo. Dicho precepto se incardina dentro
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del captulo del CP 1995 rubricado De las formas sustitutivas
de la ejecucin de las penas privativas de libertad y de la libertad
condicional (Captulo III, Ttulo III, Libro I).
3
El modelo establecido en el art. 87 CP hay que considerarlo
como un supuesto especial de suspensin condicional de ejecucin
de la pena, ya que tanto los requisitos exigidos para su concesin,
como las condiciones establecidas para su mantenimiento varan
considerablemente con respecto al rgimen general u ordinario
previsto en los arts. 80 a 86 CP. A partir de estas consideraciones,
Larrauri Pijon seala acertadamente que la persona drogode-
pendiente puede verse sometida a un doble rgimen en el CP 1995:
1. Medidas de seguridad, si el sujeto, cuando comete el hecho
delictivo, est bajo la inuencia de las drogas o del sndrome de
abstinencia (art. 20.2 CP); 2. Si no est dentro de estos supuestos,
pero ha cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia,
entonces se abre la va especial de la suspensin de la ejecucin
de la pena prevista en el art. 87 CP.
4
2.2. Fundamento y naturaleza
El fundamento de la suspensin de la ejecucin de la pena
para sujetos drogodependientes ha de buscarse, al igual que su-
cede en el caso del rgimen ordinario, en la idea de que las penas
cortas privativas de libertad perjudican gravemente a los sujetos a
quienes se aplican, frustrndose en ellos los nes de prevencin
especial positiva. En el concreto caso de los drogodependientes,
3 De entrada hay que decir que la denominacin empleada por el legislador
del ao 1995 en el mencionado Captulo III no est desde luego exenta de
crticas, ya que su rbrica (De las formas sustitutivas de la ejecucin de las
penas privativas de libertad y de la libertad condicional) no se corresponde
ciertamente con el contenido de dicho captulo, en la medida en que en su
Seccin 1 no se sustituye la ejecucin de la pena, sino que ms bien se
suspende sta; mientras que en la Seccin 2 no se sustituye la ejecucin de
la pena, sino ms bien la pena misma.
4 Larrauri Pijoan, Elena: Suspensin y sustitucin de la pena en el nuevo
Cdigo Penal, Estudios Penales y Criminolgicos, nm. 19 (1996), p. 212.
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el internamiento en un centro penitenciario no slo carece de
ecacia alguna de carcter resocializador sobre el condenado,
sino que obstaculiza e incluso frustra cualquier posibilidad de
tratamiento deshabituador, piedra angular como se ver a
continuacin del sistema de suspensin regulado en el art.
87 CP.
5
Tal y como acertadamente expone al respecto Mapelli
Caffarena, la suspensin regulada en la mencionada disposicin
responde a la idea de favorecer los programas deshabituadores
extrainstitucionales que son los nicos capaces de garantizar un
xito de cierta estabilidad en el tratamiento de deshabituacin del
drogodependiente. Pero tambin se explica por razones humanita-
rias y de comprensin ante el problema social de la droga [].
6
No obstante, y si bien el fundamento especco de la
modalidad de suspensin prevista en el art. 87 CP radica en que
la realizacin de un tratamiento rehabilitador posee una fun-
cin preventivo-especial, tambin existen aspectos de carcter
preventivo-general. En este sentido, la propia STS 409/2002, de
7 de marzo, seala que el fundamento del art. 87 CP es ofrecer
una alternativa a la pena privativa de libertad capaz de supo-
ner, al mismo tiempo, una respuesta al hecho delictivo, siempre
5 En este sentido resulta paradigmtico lo establecido en la STS nm. 409/2002,
de 7 de marzo: La alternativa propuesta por el art. 87 del Cdigo Penal
permite superar en las penas privativas de libertad de duracin media un
enfoque puramente retributivo de las consecuencias jurdicas al hecho de-
lictivo precisamente para quien [...] presenta graves deciencias personales
que le llevan a la comisin de hechos delictivos y para quien la prisin no es
ms que un riesgo que debe asumir para mantener su adiccin. Esta espiral
delictiva, en la que se suceden conductas delictivas e ingresos en prisin,
debe ser interrumpida mediante la entrada de los mecanismos que el Cdigo
Penal prev, en ocasiones poco utilizados, posibilitando una reconstruccin
personal que trate de evitar recadas en hechos delictivos de lo que saldr
mejorada la sociedad y la persona solucionando el conicto producido por
el delito. Vanse tambin: STC 110/2003, de 16 de junio, STC 222/2007,
de 8 de octubre. Un estudio exhaustivo de la problemtica de la droga y su
relacin con el Derecho penal puede consultarse en: Castell Nics, Nuria:
La imputabilidad penal del Drogodependiente, Granada, 1997.
6 Mapelli Caffarena, Borja: Las consencuencias jurdicas del delito, 4 Ed.,
Madrid, 2005, p. 115.
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necesaria para armar la vigencia de la norma, y una consecuencia
que posibilita la reinsercin que interesa, indudablemente, al autor
del hecho delictivo condicionado por la drogadiccin.
Lo que resulta esencial a la hora de valorar la posible
aplicacin del art. 87 CP es observar si la dependencia padecida
por el sujeto ya condenado constituye un factor crimingeno
relevante en su comportamiento, con el propsito de estimar si
resulta razonable esperar la rehabilitacin social del penado, al
considerar que esa peligrosidad criminal puede quedar sensible-
mente reducida o incluso desaparecer por completo una vez
que desaparece el referido factor crimingeno.
2.3. Antecedentes del modelo: el art. 93bis CP 1973
En general, la posibilidad de suspender la ejecucin de
la pena impuesta en sentencia rme tiene en Espaa su primera
recepcin en el Derecho positivo por medio de la Ley de Condena
Condicional de 17 de marzo de 1908, la cual segua bsicamente
el sistema franco-belga de la sursis. Sus arts. 6 a 15 estuvieron en
vigor hasta su derogacin por el CP 1995. Por su parte, el anterior
CP 1973 contena tambin en los arts. 92 y ss. disposiciones re-
lativas al mecanismo de la suspensin (remisin condicional,
segn la rbrica empleada por el legislador de la poca).
En lo que a este trabajo interesa, el antecedente y modelo
del actual art. 87 CP lo constituye el art. 93bis CP 1973, el cual
fue introducido en la legislacin penal mediante la LO 1/1988,
de 24 de marzo, de reforma del Cdigo Penal en materia de
drogas; Ley que responda fundamentalmente al Plan Nacional
sobre Drogas aprobado por el Congreso de los Diputados en julio
de 1985. Dicho Plan prevea, entre las acciones encaminadas a
conseguir una reduccin de la oferta, la suspensin temporal de
la pena si el toxicmano tracante se somete a rehabilitacin.
7
7 Vase: Fernndez Entralgo, cit., pp. 250 y 251. Un anlisis exhaustivo, a
la vez que tremendamente crtico, de la reforma operada en el Cdigo Penal
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Tal y como sealaba el Prembulo de la mencionada Ley
Orgnica, con la introduccin del artculo 93bis en el entonces
vigente CP 1973 se pretenda dar un tratamiento jurdico espec-
co para un tipo de delincuente que delinqua para subvenir a su
situacin de drogodependencia, con lo que se estaba admitiendo
la existencia de una delincuencia originada por la droga y a la que
se recurra para obtenerla (la llamada delincuencia funcional).
8

por la Ley de 1988 puede verse en: Prieto Rodrguez, Javier Ignacio:
En torno a la Ley Orgnica de 24 de marzo de 1988 de reforma del Cdigo
Penal sobre trco ilegal de drogas, Actualidad Penal, nm. 47 (1988),
pp. 2393 y ss.
8 Como atinadamente expone Peris Riera, este primer paso hacia un tra-
tamiento diferenciado de los sujetos que haban delinquido a causa de su
adiccin a las drogas lo haba posibilitado la doctrina especializada con sus
fundamentadas aportaciones. As, fueron autores comprometidos los que se
convirtieron en los autnticos causantes del cambio jurisprudencial producido
en Espaa en menos de una dcada. En este sentido, el Tribunal Supremo
pas de no valorar la drogadiccin en la determinacin de la pena a ningn
efecto al principio ni tan siquiera como atenuante de anloga signicacin,
a llegar a estimar al toxicmano como un enfermo. Paradigmtica resulta as
la STS de 17 de enero de 1983, la cual, recogiendo las posiciones dominantes
en aquella poca, calicaba la drogadiccin de vicio y de tara, de acin
malsana, de hbito nefasto y de actividad, o apetencia, ilegtima e ilcita.
Vase: Peris Riera, Jaime: Comentario al art. 87, en: Cobo del Rosal,
Manuel (Dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Tomo III, Madrid, 1999, p.
1161. Tambin en la doctrina defendida por el Alto Tribunal en la primera
mitad de la dcada de 1980 dominaba la teora de la actio libera in causa
(Vase, por ejemplo: STS de 16 de abril de 1985). Con ello se vena a decir
que el drogodependiente escoga una conducta a sabiendas de los riesgos que
se asuman, con lo cual, al delinquir, tena que soportar las consecuencias que
debi prever en su momento. El cambio jurisprudencial y la consideracin
del drogodependiente como enfermo se oper muy especialmente a travs de
la STS de 5 de diciembre de 1985, en la que se arm que la drogadiccin
haba que considerarla como un estado permanente o crnico de intoxicacin
que supona la existencia de una verdadera enfermedad mental, situacin
que deba analizarse en cada supuesto concreto atendiendo primordialmente
a lo que se dijera a travs de los correspondientes dictmenes periciales de
los psiquiatras. Sobre la evolucin del tratamiento de la delincuencia de los
sujetos drogodependientes en la Sala Segunda del Tribunal Supremo vase:
De Vega Ruiz, Jos Augusto: Tratamiento extrapenitenciario para dro-
godependientes. Artculo 57.1 del Reglamento Penitenciario, Actualidad
Penal, nm. 12 (1996), pp. 213-214.
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Por todo ello, el legislador del ao 1988 reconoca implcitamen-
te la necesidad de profundizar en la bsqueda de alternativas a
la prisin en el caso de los delincuentes-toxicmanos, dada la
maniesta imposibilidad de tratar y curar a stos en la crcel. En
este sentido, se ha llegado incluso a armar que la introduccin
de esta forma especial de remisin condicional respondi en su
momento al intento de compensar, a modo de oasis preventivo
especial, la fuerte tendencia represiva que implic en general
la reforma del ao 1988 en cuanto a los delitos relacionados
con el trco de drogas y que llen los centros penitenciarios de
delincuentes toxicmanos.
9
Esa especie de reforzamiento de la
orientacin preventivo-especial con la introduccin del art. 93bis
CP 1973 se pretenda conseguir mediante una frmula especca:
la aplicacin de una medida alternativa a la prisin a travs de
un tratamiento extrapenitenciario. Se trataba con ello de evitar el
deterioro de la situacin del individuo toxicmano en la prisin,
sustituyendo el inexistente o imposible tratamiento penitenciario
de esta tipologa de reclusos por un tratamiento con un enfoque
claramente comunitario.
No obstante, el art. 93bis CP 1973 fue objeto de nume-
rosas y duras crticas por parte de la doctrina penal espaola, la
cual entenda que las limitaciones que dicho precepto impona
9 En los mismos trminos: Alccer Guirao, Rafael: La suspensin de la eje-
cucin de la pena para drogodependientes en el nuevo Cdigo Penal, Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 48, Fasc/Mes 3 (1995), pp.
888-889. Efectivamente, la reforma producida en el CP 1973 mediante la LO
1/1988, de 24 de marzo, satiszo con creces las pretensiones represivas que
con respecto a la problemtica de la droga no slo eran demandadas por ciertos
sectores de la sociedad, sino tambin por parte de la poltica internacional.
Como trasfondo de esa poltica criminal de carcter eminentemente represivo
reinante en aquel momento histrico se encuentra la creacin de una imagen
de las drogas en general como una amenaza para la normal convivencia de la
sociedad, exaltndose la exigencia de una respuesta inmediata y contundente,
lo cual hizo que el Derecho penal se convirtiera en el instrumento de control
social por excelencia para combatir dicha problemtica. En este sentido, el
propio Prembulo de la citada LO 1/1988 reconoca la nalidad de fortalecer
la funcin de prevencin general que cabe a las normas sancionadoras.
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a su aplicacin lo converta en una disposicin intil o incluso
contraproducente para los propios afectados, lo cual a larga dio
lugar a que el art. 93bis CP 1973 tuviera escassima aplicacin
en la prctica judicial.
10
As, el art. 93bis CP 1973 exiga como requisito objetivo
para acordar la suspensin condicional que la condena no exce-
diera de dos aos de privacin de libertad. Pues bien, si se pona
en relacin este plazo con el tipo de delitos cometidos ms fre-
cuentemente por los delincuentes toxicmanos (robos con fuerza,
violencia e intimidacin, trco de drogas), y ms concretamente
con la penalidad prevista para estas tipologas en el entonces vi-
gente Cdigo Penal, resulta que la suspensin pocas veces poda
ser acordada, a no ser que en la sentencia se hubieran tenido en
cuenta atenuantes muy cualicadas o eximentes incompletas.
11

En palabras de Zugalda Espinar, esta limitacin a dos aos
supona no slo un contrasentido, sino incluso un claro sntoma de
10 Vase al respecto, entre otros: De Lamo Rubio, Jaime: La suspensin
condicional de la pena en el nuevo Cdigo Penal de 1995, Revista General
de Derecho, nms. 616-617 (1996), p. 51; Gonzlez Casso, Joaqun: La
suspensin de la ejecucin de las penas en dos supuestos especiales: los
artculos 80 n. 4 y 87 del Cdigo Penal, Revista del Poder Judicial, nm.
54 (1999), p. 101; Herrero Albeldo, Esperanza: La suspensin de la pena
privativa de libertad: estudio del artculo 87 del Cdigo Penal, Revista Penal,
nm. 9 (2002), p. 30, con bibliografa complementaria.
11 Por poner un ejemplo grco: La pena mnima prevista para los supuestos de
trco de drogas, en relacin a las drogas que causan un grave dao para la
salud, era la de prisin menor en su grado medio, es decir, de dos aos, cuatro
meses y un da a cuatro aos y dos meses (art. 344 CP 1973). De esta manera,
todo tracante/consumidor que tracase con drogas que causan grave dao
a la salud nunca poda beneciarse de la remisin condicional prevista en el
mencionado art. 93bis CP 1973. En los mismos trminos, entre otros: Dez
Ripolls, Jos Luis: Los delitos relativos a drogas txicas, estupefacientes
y sustancias psicotrpicas, Madrid, 1989, pp. 115-116; Maqueda Abreu,
Mara Luisa: Observaciones crticas a algunos de los aspectos de la reciente
reforma sobre drogas (Ley Orgnica 1/1988, 24 marzo), Actualidad Penal,
nm. 44 (1988), p. 2287; Prats Canut, Josep Miquel: Comentario al art.
87, en: Quintero Olivares, Gonzalo (Dir.), Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, Navarra, 1996, p. 474.
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cinismo legislativo, dadas las tipologas delictivas que suelen
cometer con mayor frecuencia los sujetos drogodependientes.
12
Con todo, uno de los mayores obstculos que planteaba
la aplicacin de esta modalidad especial de suspensin era la
exigencia establecida en el nm. 3 del art. 93bis CP 1973, segn
la cual, para acordar la suspensin condicional se exiga que el
sujeto no fuera reincidente ni hubiera gozado con anterioridad del
benecio de la entonces denominada remisin condicional.
Ambos requisitos eran una muestra ms del carcter restrictivo de
la medida. El primer punto conictivo era el referente a la reinci-
dencia, la cual, en el contexto de los toxicmanos, adquiere desde
siempre una especial relevancia por el propio perl criminolgico
de los mismos. El segundo punto de controversia era el referido
a la ausencia del benecio anterior de la remisin condicional.
Este requisito supona desde luego un endurecimiento notable en
las condiciones para su concesin respecto de la regla general, lo
que llevaba a colocar a los toxicmanos en una situacin de peor
derecho que el prescrito para la remisin condicional genrica
del art. 93 CP 1973.
13
Por ltimo, otro de los puntos conictivos de la suspensin
condicional prevista en el art. 93bis CP 1973 haca referencia a las
condiciones de mantenimiento de la misma, ya que el mecanismo
suspensivo de la pena quedaba en todo caso condicionado a que el
condenado no delinquiera durante el perodo sealado, as como a
que no abandonase el tratamiento. Adems, una vez transcurrido
el plazo de suspensin deba quedar acreditada la deshabituacin
del reo. Reprochable era por un lado condicionar la suspensin a
que el sujeto no abandonara el tratamiento, ya que dicha exigencia
12 Zugalda Espinar, Jos Miguel: Fundamentos de Derecho Penal (Parte
General). Las teoras de la pena y de la ley penal, Granada, 1990, p. 95.
13 Crticos con los dos requisitos contemplados en el nm. 3 del art. 93bis CP
1973: Dez Ripolls, cit., p. 119; Fernndez del Torco Alonso, Juan
Manuel/Sola Reche, Esteban: La suspensin condicional de la condena
del toxicmano delincuente: Aproximacin a la reforma de 1988, Poder
Judicial, nm. 15 (1989), p. 109; Prats Canut, cit., p. 475.
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supona desconocer que, en los procesos teraputicos, tanto las
recadas como los abandonos parciales o espordicos entran dentro
de la normalidad. Por otro lado, tambin era digno de rechazo el
hecho de instrumentalizar la suspensin de la ejecucin de la pena
para forzar, no slo el tratamiento de deshabituacin en s, sino el
xito del mismo.
14
Resulta una realidad contrastada que en este
tipo de delincuentes es muy difcil determinar el momento en que
se encuentran plenamente deshabituados. Teniendo en cuenta que
el trmino deshabituacin comprende tanto la deshabituacin
fsica como psquica, lo realmente complejo era y es vericar en
qu momento un sujeto ha dejado de depender psquicamente
de la droga. Por todo ello hay que decir que con respecto a este
concreto requisito contenido en el art. 93bis CP 1973 se produca
de nuevo una situacin de peor derecho del toxicmano frente al
rgimen general de la suspensin. Efectivamente, mientras que
en el art. 92 CP 1973 se estableca de forma taxativa un plazo de
suspensin comprendido entre dos y cinco aos, en cambio, en el
art. 93bis CP 1973 la jacin del plazo quedaba completamente
al arbitrio de la autoridad judicial, algo que chocaba frontalmente
con las exigencias propias del principio de legalidad. Adems,
otro aspecto gravoso para el toxicmano se derivaba del hecho
de que el abandono del tratamiento supona en todo caso la pr-
dida del benecio de la suspensin condicional, mientras que en
el supuesto ordinario del art. 93 CP 1973 nicamente se perda
dicho benecio como consecuencia de la nueva comisin de un
delito durante el plazo de suspensin prescrito.
Tal y como puede deducirse de lo explicado en los prra-
fos anteriores, lejos de la benevolencia que aparentemente haba
inspirado la creacin del art. 93bis CP 1973, la regulacin de la
suspensin condicional para drogodependientes resultaba ser en
la prctica mucho ms gravosa que la aplicacin de las reglas
generales. Esto hizo que, en muchos casos, los Jueces y Tribunales
14 De la misma opinin: Mapelli Caffarena, Borja/Terradillos Basoco,
Juan Mara: Las consecuencias jurdicas del delito, 2 Ed. Madrid, 1993, p.
89; Prieto Rodrguez, cit., p. 2418.
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se decidieran por aplicar el instituto de la enajenacin por toxico-
mana mediante el juego de eximentes incompletas o atenuantes
previstas en los arts. 8 y 9 CP 1973, las cuales en muchos casos
facultaban para aplicar directamente la remisin ordinaria.
15
Toda la problemtica planteada en torno al art. 93bis CP
1973 haca que esta forma especial de suspensin de la ejecucin
de la pena no casara en absoluto con una medida en la cual, segn
el Prembulo de la Ley de 1988 que le dio origen, deba primar
una orientacin preventivo-especial. Ms bien al contrario, cabe
armar con Gonzlez Zorrilla que el art. 93bis CP 1973 no
dejaba de ser perfectamente congruente con el propsito endu-
recedor de la reaccin penal frente a las drogas que inspir en
su conjunto a la reforma de 1988.
16
Quiz una de las manifestaciones crticas ms contun-
dentes fue la llevada a cabo por el Grupo de Estudios de Poltica
Criminal a travs de la Propuesta alternativa a la actual poltica
criminal sobre drogas, adoptada en Barcelona el 12 de mayo de
1990. En el marco de dicha Propuesta se abog por la reforma
de algunos preceptos del CP 1973, entre ellos el art. 93bis, para
el que defendan una nueva redaccin en los siguientes trminos:
Aun cuando no concurrieren las condiciones del artculo ante-
rior, el Juez o Tribunal podr aplicar el benecio de la remisin
condicional a los condenados a penas de privacin de libertad
cuya duracin no exceda de cinco aos siempre que se den las
circunstancias siguientes:
15 Paradigmticas resultan aqu las armaciones realizadas por el magistrado
Gonzlez Casso, el cual seala que durante el ejercicio de su funcin
jurisdiccional nunca aplic ni vio hacerlo el art. 93bis CP 1973, fun-
damentalmente debido al requisito de la reincidencia establecido en dicha
disposicin, optando ms bien por aplicar directamente el art. 93 CP 1973,
o acudir a la va de la eximente incompleta o la atenuante analgica. Vase:
Gonzlez Casso, cit., p. 101.
16 Gonzlez Zorrilla, Carlos: Remisin condicional de la pena y dro-
godependencia, en: Cobo del Rosal, Manuel (Dir.), Comentarios a la
Legislacin Penal, Tomo XII, Madrid, 1990, p. 13.
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1. Que el condenado hubiera delinquido por razn de su de-
pendencia alcohlica, de estupefacientes o de sustancias
psicotrpicas, o en otra circunstancia psicosocial de anloga
signicacin.
2. Que en el momento de la condena el reo se halle rehabilitado
o en proceso de rehabilitacin.
3. Que se considere que el cumplimiento de la condena podra
perjudicar gravemente dicho proceso.
Esta nueva redaccin del precepto en cuestin se fun-
damentaba con los siguientes argumentos: Se equipara, a los
efectos de la concesin del benecio, la dependencia alcohlica
a la de estupefacientes y psictropos, lo que parece lgico dada
la acientca divisin entre drogas legales e ilegales. Adems, se
extiende a otros casos en los que, sin existir una situacin de dro-
godependencia, la actividad delictiva se produce en condiciones
vitales de similar entidad. [...] Se elimina la actual exclusin de
los reincidentes, que constituyen actualmente el porcentaje ms
alto de los drogodependientes ingresados en prisin, congurn-
dose as este instituto jurdico como una verdadera alternativa a
la privacin de libertad.
17
Esta propuesta merece sin duda una crtica favorable, ya
que con la supresin de algunos requisitos (por ejemplo, la reinci-
dencia), con la elevacin a cinco aos de las condenas susceptibles
de suspensin, la ampliacin de las sustancias (al incluirse el
alcohol) y la referencia a otra circunstancia psicosocial de anloga
signicacin, se eliminaban las principales trabas de aplicacin
con las que se enfrentaba el art. 93bis CP 1973. No obstante, y
como se ver a continuacin, el legislador del Cdigo Penal de
1995 no se mostr en principio totalmente receptivo a alguna
de las mencionadas propuestas planteadas en el ao 1990. Algo
17 La propuesta de redaccin del art. 93bis CP 1973 realizada por el Grupo de
Estudios de Poltica Criminal, as como su fundamentacin terica se en-
cuentran reproducidas en: Dez Ripolls, Jos Luis/ Laurenzo Copello,
Patricia (coords.): La actual poltica criminal sobre drogas. Una perspectiva
comparada, Valencia, 1993, pp. 656-657.
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que, de forma incomprensible, se ha mantenido inalterado con la
reciente reforma del CP 1995 operada en el ao 2010.
2.4. Anlisis del vigente art. 87 CP
2.4.1. Cuestiones generales
Como se ha indicado al comienzo del presente trabajo, la
regulacin de este supuesto especial de suspensin de la ejecucin
de la pena privativa de libertad en los casos de drogodependencia
se contiene ahora en el art. 87 CP. Este precepto permite al Juez
o Tribunal, con audiencia de las partes, acordar la suspensin de
la ejecucin de determinadas penas privativas de libertad de los
penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de
su dependencia de las sustancias sealadas en el nmero 2 del
artculo 20, con las particularidades y requisitos que a continua-
cin se expondrn.
Hay que decir de entrada que, al igual que sucede con res-
pecto al rgimen general u ordinario (arts. 80-86 CP), el supuesto
contenido en el art. 87 CP no supone un derecho subjetivo del
sujeto condenado a que se le conceda la suspensin, ni siquiera
cuando se dan las condiciones objetivas para su aplicacin. Ms
bien al contrario, el art. 87 CP establece que el Juez o Tribunal
[] podr acordar la suspensin [], siendo as una facultad
potestativa y discrecional de los rganos jurisdiccionales, del
mismo modo as que se establece en el art. 80.1 CP para la sus-
pensin ordinaria.
18
De esta manera, el legislador evidencia de
nuevo la naturaleza individualizadora de este instituto, as como
la funcin preventivo-especial que le conere.
En principio hay que decir que el art. 87 CP ofrece una
regulacin tcnicamente ms acertada que el modelo previsto en
18 Vase en este sentido la STS 349/2004, de 18 de marzo, la cual seala con
respecto a la suspensin condicional que no es benecio de concesin au-
tomtica y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad
potestativa y discrecional, que puede acordarse o no segn las circunstancias
del hecho y del autor, desde luego de forma motivada.
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el CP 1973, ampliando el mbito de aplicacin del precepto y
tomando as en consideracin, al menos en parte, las fervientes
crticas vertidas con respecto a la regulacin anterior. No obstante,
la nueva disposicin no est desde luego exenta de problemas con
respecto a su ecacia prctica, como as pone de maniesto una
amplia mayora de la doctrina.
19
Como se ver a continuacin, las diferencias de este
particular supuesto de suspensin condicional con respecto al
rgimen general u ordinario afectan tanto a los requisitos para su
concesin, como a las condiciones para su mantenimiento o no
revocacin. Con todo, hay que decir en relacin al art. 87 CP que,
fuera de todo aquello que justica propiamente su especialidad,
actuarn como complementarios y supletorios los arts. 80-86 CP,
los cuales como se sabe regulan el rgimen general de suspensin,
si bien es cierto que las precisiones y particularidades recogidas
19 Vase, entre otros: Gonzlez Zorrilla (1997), cit., p. 84; Serrano
Butragueo, Ignacio: Comentario al art. 87, en: el mismo (Coord.),
Cdigo Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Granada, 1999, pp
732-733. Este autor pone incluso en duda la necesidad del art. 87 CP, ar-
mando que si se manejan con acierto las eximentes incompletas y atenuantes
contempladas en el Cdigo Penal, ajustando as la pena mnima necesaria a
la culpabilidad del autor del hecho sobre la base de la menor imputabilidad
o la menor exigibilidad de conducta adecuada a la norma, muy pocos casos
quedaran fuera de la va normal (arts. 80-86 CP) de suspensin condicional.
En parecidos trminos se posiciona Herrero Albeldo, al armar que sera
ms conveniente potenciar la adecuada aplicacin de otras posibilidades que
ofrece el propio Cdigo Penal, como las eximentes completas e incompletas
con la aplicacin de la correspondiente medida de seguridad, o la atenuante
prevista en el art. 21.2 CP. Para esta autora, una correcta utilizacin de
estas posibilidades, junto con una exibilizacin del rgimen ordinario de
la suspensin, permitira hacer frente con mayor efectividad al problema de
la delincuencia llevada a cabo por los drogodependientes. Vase: Herre-
ro Albeldo, cit., p. 40. Sorprendente resulta por otra parte la postura de
Manzanares Samaniego, para quien la regulacin contenida en el art. 87
CP supone avanzar en una lnea pietista poco acorde con las necesidades
de la prevencin general y la defensa social. Vase: Manzanares Sama-
niego, Jos Luis: Comentario al art. 87, en: Conde Pumpido-Ferreiro,
Cndido (Dir.), Cdigo Penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo I, Madrid,
1997a, p. 1275.
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en el art. 87 CP son tantas que incluso podra calicarse como
una disposicin autnoma.
20
2.4.2. Requisitos para decretar la suspensin
Lo primero que llama la atencin al analizar el art. 87 CP
es que en su apartado 1 se eliminan dos de los requisitos con-
templados en el art. 81 CP con respecto al rgimen general: la
primariedad delictiva (nm. 1 del art. 81 CP), y el tope mximo de
condena para poder acceder al benecio de la suspensin, el cual
est jado en dos aos en el rgimen ordinario (art. 81 nm. 2 CP).
En primer lugar, respecto a la eliminacin de la exigencia
de primariedad delictiva, hay que decir que la misma resulta co-
herente con la realidad criminolgica especca que plantea este
tipo de condenados. En este sentido, Gracia Martn entiende
que el fundamento de excluir la primariedad delictiva en el su-
puesto del art. 87 CP radica en razones de prevencin especial,
concretamente en la falta de peligrosidad que puede suponerse de
aquel sujeto que se encuentra deshabituado o en una expectativa
real de resocializacin por encontrarse sometido a un tratamiento
deshabituador, al considerarse la toxicomana como el elemento
crimingeno fundamental.
21
Por lo que hace referencia a la rein-
cidencia, el apartado 2 del art. 87 CP establece que en caso de
reincidencia del reo habr de realizarse una valoracin especial por
parte del Juez o Tribunal de la oportunidad de conceder la suspen-
sin, atendidas las circunstancias del hecho y del autor. De este
20 De la misma opinin: Peris Riera, cit., p. 1163; Snchez Yllera, Ignacio:
Comentario al art. 87, en: Vives Antn, Toms Salvador (coord.), Comen-
tarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996, p. 493. Para Manzanares
Samaniego, la suspensin condicional regulada en el art. 87 CP no impide
en principio que se aplique la prevista con carcter general, por lo que cabe
optar entre una y otra si concurren en ambos casos los correspondientes
requisitos legales. Manzanares Samaniego (1997a), cit., p. 1279.
21 Gracia Martn, Luis: La suspensin de la ejecucin de las penas privativas
de libertad, en: Gracia Martn, Luis (coord.), Boldova Pasamar, Miguel
ngel/Alastuey Dobn, M. Carmen: Lecciones de consecuencias jurdicas
del delito, 2 Ed., Valencia, 2000, p. 244.
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modo, y al contrario as de lo que se dispona en el art. 93bis CP
1973, el simple dato objetivo de la reincidencia no tiene por qu
obstaculizar la aplicacin del benecio en aquellos supuestos en
los que el rgano competente puede contar con datos e informes
sucientes que garanticen de algn modo un juicio positivo de
prognosis criminal. Pero por otro lado hay que armar que la rein-
cidencia sigue teniendo una cierta virtualidad en la concesin de
esta modalidad de suspensin, no habindose entonces eliminado
completamente su incidencia en esta materia. Parece indudable
que la consideracin de la reincidencia por parte del legislador en
el art. 87 CP obedece a criterios preventivo-generales.
22
En segundo lugar, la redaccin primigenia del apartado 1
del art. 87 CP extenda el benecio de la suspensin a las penas
privativas de libertad no superiores a tres aos (tope mximo
jado en la redaccin originaria del art. 33.3 CP para las penas
privativas de libertad menos graves). De este modo, la elevacin
del tope de condena hasta los tres aos para el caso de los sujetos
drogodependientes supona en principio una efectiva ampliacin
del benecio de la suspensin comparado con el rgimen comn
establecido en el art. 81 nm. 2 CP, cuyo tope es de dos aos.
No obstante, ese lmite de tres aos fue elevado a cinco mediante
la LO 15/2003, de 25 de noviembre, lo cual fue en su momento
aplaudido por la doctrina.
23
Como se ver a continuacin, dicha
22 En relacin al requisito de la reincidencia, hay que sealar que la redaccin
original del art. 87 CP estableca en el nm. 2 de su apartado 1 la condicin
de que para otorgar la suspensin de la ejecucin de la pena no deba tratarse
de reos habituales. Tras la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de
noviembre, dicha exigencia ha sido eliminada del precepto en cuestin. Hay
que recordar que el concepto de habitualidad hay que buscarlo en el art. 94
CP, segn el cual se consideran reos habituales los que hubieren cometido
tres o ms delitos de los comprendidos en un mismo captulo, en un plazo
no superior a cinco aos, y hayan sido condenados por ello. Esta exigencia
de la no habitualidad haba sido criticada de forma reiterada por una gran
parte de la doctrina, al considerar que por regla general los delincuentes
drogodependientes suelen acumular en la mayora de los casos mltiples
actividades delictivas.
23 Vase: Ceres Montes, Jos Francisco: Las reformas penales en la fase de
ejecucin de sentencias penales: en especial la suspensin, la sustitucin y
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ampliacin del lmite mximo de la pena suspendible supuso una
respuesta del legislador a las fervientes crticas que la antigua
redaccin del art. 87 CP haba suscitado en la doctrina penal
espaola.
Efectivamente, aunque la prctica totalidad de la doctrina
valor en su momento positivamente esta elevacin del tope de
condena hasta los tres aos, en algunos casos concretos se plan-
teaban serias dudas sobre su ecacia en la prctica, sobre todo
en aquellas guras delictivas cometidas con ms frecuencia por
los toxicmanos, es decir, los delitos de robo con violencia o
intimidacin en las personas, de robo con fuerza en las cosas y de
trco (no organizado) de drogas, incluso de las que causan grave
dao a la salud (la llamada delincuencia funcional).
24
De este
modo, con la regulacin contenida en la redaccin primigenia del
art. 87 CP no se atenuaban todos los problemas que en este sen-
tido haba generado el art. 93bis CP 1973, problemas que fueron
planteados ya en las pginas anteriores. As, para los delitos de
robo (arts. 240, 241 y 242 CP), la pena prevista en el Cdigo Penal
de 1995 en ningn caso supera(ba) los cinco aos, por lo cual la
previsible concurrencia de la circunstancia atenuante especca
de toxicomana de nueva creacin, ya fuera como eximente in-
completa art. 21.1 CP en relacin al art. 20.2 CP ya fuera la
contemplada en el art. 21.2 CP, haca previsible que en relacin
a esta gura delictiva muchos pudieran ser los casos susceptibles
la expulsin del territorio nacional, Cuadernos de Derecho Judicial, nm.
3 (2005) (Ejemplar dedicado a: Las ltimas reformas penales), p. 300;
Gracia Martn, Luis/Alastuey Dobn, M. Carmen: La suspensin de
la ejecucin de las penas privativas de libertad, en: Gracia Martn, Luis
(Coord.)/Boldova Pasamar, Miguel ngel/Alastuey Dobn, M. Carmen:
Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, 3 Ed., Valencia, 2004, p.
306, anotacin nm. 57. Dicho tope de cinco aos se corresponde as con el
tope mximo de la pena de prisin menos grave regulada en el art. 33.3 CP,
el cual fue tambin objeto de modicacin en el ao 2003.
24 En este sentido, Castell Nics ha analizado la jurisprudencia del Tribunal
Supremo desde 1870 hasta el 30 de septiembre de 1995, concluyendo que
son dichas tipologas delictivas las ms frecuentemente cometidas por los
adictos a alguna droga. Vase: Castell Nics, cit., pp. 175 y ss.
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de beneciarse de la suspensin. Lo mismo caba armar en rela-
cin al delito de trco de drogas que no causan grave dao a la
salud (art. 368, 2 alternativa CP). Situacin bien distinta ofreca
sin embargo la realizacin de un delito de robo con violencia en
el caso de que el autor hubiera empleado armas u otros medios
peligrosos, ya que en estos casos el entonces apartado 2 del art.
242 CP estableca una pena de prisin de tres aos y medio a
cinco aos. Algo parecido suceda en el caso del delito de trco
de drogas con sustancias que causan grave dao a la salud, ya
que en este caso la pena prevista era de una notable dureza, de
tres a nueve aos de privacin de libertad (art. 368, 1 alternativa
CP), pena que, en caso de concurrencia de las circunstancias
previstas en el art. 369 CP, poda elevarse incluso hasta los trece
aos y medio, lo cual haca mucho ms difcil la aplicacin del
benecio de la suspensin.
25
En consecuencia, la pena mxima
de tres aos contemplada en el art. 87 CP primigenio poda ser
fcilmente superada por los delincuentes drogodependientes, no
slo por acumular mltiples actividades delictivas, sino tambin
por las graves penas con las que se castigaban los delitos relativos
al trco de drogas.
26
Como ya se ha indicado en prrafos anteriores, la LO
15/2003 dio una nueva redaccin al apartado 1 del art. 87 CP, am-
pliando la suspensin de la ejecucin a aquellas penas privativas
de libertad no superiores a cinco aos. La propia Exposicin de
Motivos de la LO 15/2003 explicaba que esta extensin constitua
fundamentalmente una medida tendente a favorecer la rehabi-
litacin de aqullos que hubiesen cometido el hecho delictivo a
25 En los mismos trminos: Alccer Guirao, cit., p. 897; Poza Cisneros,
cit., pp. 286-287; Prats Canut, cit., p. 478; Serrano Pascual, cit., pp.
351-352, anotacin nm. 263.
26 Mapelli Caffarena, Borja/Terradillos Basoco, Juan Mara: Las con-
secuencias jurdicas del delito, 3 Ed. Madrid, 1996, p. 101. Para Alccer
Guirao, la aplicacin efectiva del art. 87 CP a los drogodependientes de-
penda fundamentalmente de que se realizase una interpretacin extensiva
de la atenuante del art. 21 nm. 2 CP, as como de la actitud favorable a la
aplicacin de la medida por parte de los Jueces. Vase: Alccer Guirao,
cit., p. 897.
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causa de su dependencia de drogas, alcohol o sustancias psicotr-
picas. En consecuencia, el legislador espaol del ao 2003 tuvo
muy en cuenta las crticas doctrinales que consideraban que el
antiguo lmite de los tres aos resultaba excesivamente limitador,
dicultando en muchas ocasiones la suspensin de la ejecucin
en los delitos que con ms frecuencia cometan y cometen los
drogodependientes: el robo en todas sus modalidades y los delitos
de trco de drogas.
Por lo dems, y al igual que sucede con respecto a lo esta-
blecido en el art. 81.2 CP, la prctica generalidad de la doctrina
entiende que en el marco de la suspensin especial regulada por
el art. 87 CP, el lmite mximo de la pena de prisin que puede
ser objeto de suspensin en su ejecucin (cinco aos), no puede
ser computado valorando de forma individual cada pena impuesta
en el caso de ser varias, sino que nicamente podr acordarse
la suspensin de la ejecucin de las mismas cuando la suma de
las impuestas no supere ese lmite.
27
Ms all de los dos primeros requisitos analizados en los
prrafos anteriores (eliminacin de la exigencia de ser delincuente
primario, as como la existencia de una condena a una pena pri-
vativa de libertad no superior a cinco aos), exigencias que hay
que considerar como variantes especcas con respecto al rgimen
general, el art. 87 CP aade dos requisitos adicionales, los cuales
27 De esta opinin, entre otros: Magro Servet/Solaz Solaz, cit., p. 76; Gon-
zlez Casso, cit. p. 107; Poza Cisneros, cit., p. 286. En contra, Puente
Segura, para quien el hecho de que el legislador establezca taxativamente en
el art. 87.1 CP la no vigencia de las condiciones 1 y 2 del art. 81 CP hace que
el cmputo de penas establecido para el supuesto ordinario de suspensin no
sea aplicable en el marco de la suspensin especial para drogodependientes.
Vase: Puente Segura, Leopoldo: Suspensin y sustitucin de las penas,
Madrid, 2009, p. 198. Hay que decir que la negativa a considerar la posible
suspensin de varias penas impuestas, todas ellas no superiores a cinco aos,
pero cuya suma s supere la referida magnitud, ha tenido su reejo en sede
jurisprudencial, como as lo demuestra por ejemplo el Auto de la AP de
Barcelona de 24 de febrero de 2006 o el Auto de la AP de Vizcaya de 22 de
marzo de 2000.
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hay que poner en relacin con los sujetos a los que va dirigido
este supuesto especial de suspensin de la ejecucin de la pena.
As, en tercer lugar, el hecho delictivo debe haberse come-
tido a causa de la dependencia del penado de las sustancias
sealadas en el nmero 2 del artculo 20. De este modo, para que
el condenado pueda hacerse acreedor a esta modalidad especial
de suspensin, no basta con que el mismo padezca una adiccin
a cualquiera de las sustancias establecidas en el art. 20.2 CP,
ya que la opcin contraria constituira un injusticado modo de
privilegiar el tratamiento de esta clase de enfermos con respecto
a cualesquiera otros, sino que resulta preciso, adems, que el
delito por el que se impuso la pena cuya ejecucin se pretende
dejar en suspenso hubiera sido cometido, precisamente, a causa
de su dependencia al consumo de esta clase de sustancias. En
consecuencia, es necesario que exista una cierta relacin causa-
efecto entre el delito cometido y la dependencia del autor a las
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, que son
concretamente las sustancias enumeradas en el art. 20 nm. 2
CP.
28
Como puede comprobarse, y al contrario as de lo que se
28 En lo relativo a la relacin de causalidad entre drogas y delito, la doctrina
espaola mayoritaria se posiciona a favor de realizar una interpretacin ex-
tensiva de la misma, armando que lo nico exigible es la concurrencia de
la toxicomana y que sta haya sido la causa impulsiva, mediata o remota de
la conducta delictiva. As, para Peris Riera, del art. 87.1 CP se desprende
la no exigencia de que el condenado haya actuado en un estado que pueda
relacionarse o asimilarse al sndrome de abstinencia, ni condicionado por los
resultados de una ingesta notable de las sustancias denidas en el nmero 2
del art. 20 CP. Lo relevante es que pueda armarse la toxicomana del sujeto
al cometer el delito, siendo sta la causa de su actuacin. Vase: Peris Riera,
cit., p. 1165. En parecidos trminos: Serrano Pascual, cit., p. 351. Esta
interpretacin amplia permite sin duda proyectar el benecio del art. 87 CP a
todos los delitos que se hayan realizado por el condenado para subvenir a la
situacin de drogodependencia, constituyendo adems la interpretacin ms
realista y acorde no slo con la realidad socio-econmica relacionada con
los hechos delictivos cometidos por los sujetos beneciarios del rgimen
del art. 87 CP, sino tambin con la singularidad de la gura criminolgica
del tracante/consumidor. Por el contrario, una interpretacin restrictiva de
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estableca en el CP 1973, en el art. 87 CP se produce una am-
pliacin de las sustancias enunciadas en el derogado art. 93bis
CP 1973 en un doble sentido, ya que por una parte se incluye el
alcohol algo que vena siendo reclamado insistentemente por
la mayor parte de la doctrina y por otro lado se introduce una
clusula abierta: otras que produzcan efectos anlogos. Con
ello se consigue superar la articial y acientca distincin entre
drogas legales e ilegales.
En cuarto lugar, el apartado 1 del art. 87 CP establece
el requisito de estar deshabituado o sometido a tratamiento de
deshabituacin. De este modo, para otorgar la suspensin de la
ejecucin no es suciente con la mera constancia de que el de-
lincuente era toxicmano en el momento de cometer los hechos,
sino que, adems, el art. 87 CP exige que el condenado acredite,
en el momento de decidir sobre la suspensin, que se encuentra
deshabituado o que est en tratamiento para tal n. El primer
supuesto, es decir, el estar ya deshabituado, no deja de resultar
paradjico, puesto que en este caso se aplica a un individuo que
ya no es drogodependiente una medida penal que tiene por objeto
precisamente el promover un tratamiento contra la drogadic-
cin fuera del mbito carcelario. Para Serrano Pascual, esta
situacin hay que atribuirla a los retrasos de la Administracin
de Justicia, lo cual puede acarrear que en determinados casos se
imponga una pena a una persona que cometi el delito por causa
de su drogodependencia cuando en realidad ya est libre del
motivo que le llev a delinquir.
29
la mencionada relacin de causalidad entre drogas y delito, la cual incluyera
solamente a aquellas personas que hubieran cometido el delito en estado
de intoxicacin actual o bajo los efectos del sndrome de abstinencia, con-
ducira a restarle ecacia prctica al art. 87 CP, al no aadir ningn plus
preventivo especial merecedor de un tratamiento privilegiado en la gura de
la suspensin.
29 Serrano Pascual, cit., p. 353. En los mismos trminos: Dez Ripolls,
cit., p. 118. No obstante, Alccer Guirao seala acertadamente que dicha
situacin resulta difcil de encontrar en la prctica judicial espaola, dado que
la mayora de los toxicmanos, debido a la utilizacin habitual de la prisin
preventiva en los delitos relacionados con la drogodependencia, suelen pasar
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La condicin de estar deshabituado o en tratamiento debe
ser certicada por centro o servicio pblico o privado debida-
mente acreditado u homologado. En el primer caso, basta la
certicacin justicativa de la curacin del drogodependiente.
No obstante, hay que tener aqu en cuenta la posible persistencia
de algunas secuelas psquicas, las cuales permanecen en el adicto
y que en ocasiones le pueden hacer recaer en el consumo. En el
segundo caso, el Juez o Tribunal deber controlar ese tratamiento,
su evolucin, as como su nalizacin.
Hay que decir que este ltimo requisito contemplado en el
art. 87.1 CP fue objeto de ampliacin mediante la LO 15/2003, al
introducirse la obligacin de solicitar en todo caso por parte del
Juez o Tribunal informe del Mdico forense sobre los extremos
anteriores, es decir, sobre la deshabituacin o el tratamiento.
Parece que la nalidad primordial de esta exigencia radica en
evitar algn tipo de fraude a la hora de emitir los certicados de
deshabituacin o sometimiento a tratamiento.
Por otra parte, hay que decir que en todo este contexto
surge un problema prctico a tener muy en cuenta: la escasez en
Espaa de centros pblicos destinados a la rehabilitacin de dro-
godependientes y los altos precios de los privados. Tambin hay
que considerar las condiciones que muchos de ellos exigen para
admitir a una persona en un programa de tratamiento, condiciones
que incluyen muchas veces la de que el sujeto no tenga causas
pendientes. Esto puede dar lugar a que se den casos de individuos
que no se hallen deshabituados ni sometidos a tratamiento para tal
n por la simple imposibilidad de hacerlo, a pesar de su voluntad
favorable, lo que a la larga puede dicultar que el tratamiento
sustitutivo de los delincuentes drogodependientes se convierta
en una autntica alternativa a la prisin.
en prisin el tiempo que transcurre hasta su juicio, algo que sin duda diculta
la conclusin con xito de un tratamiento deshabituador. Vase: Alccer
Guirao, cit., p. 898, anotacin nm. 41. Con todo, dicho autor se muestra
partidario de aplicar el rgimen general de suspensin a los sujetos que se
encuentran ya deshabituados.
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Finalmente, se mantiene en los mismos trminos que en
el nm. 3 del art. 81 CP el requisito relativo a la satisfaccin
de las responsabilidades civiles o a la declaracin de no poder
satisfacerlas, total o parcialmente.
30
No obstante, y dado el perl
social de la mayora de los toxicmanos delincuentes, la regla
habitual ser que el Juez o Tribunal exima de esta obligacin,
declarando as la imposibilidad de que el condenado haga frente
a estas responsabilidades. Debe tenerse en cuenta que en la mayo-
ra de los casos los destinatarios de la medida de suspensin son
drogodependientes que habrn delinquido con el n de subvenir
a su situacin de toxicodependencia, por lo que sus escasos re-
cursos econmicos harn de dicha imposibilidad lo habitual. Por
otro lado, la exigencia de satisfaccin de las responsabilidades
civiles puede dicultar el sometimiento del drogodependiente
a tratamiento en centros privados, dada la falta de plazas en los
centros pblicos de asistencia a toxicmanos.
2.4.3. Condiciones para su mantenimiento
Al igual que sucede en el caso del rgimen general de
suspensin regulado en los arts. 80 a 86 CP, la suspensin con-
dicional prevista para los condenados con adicciones al alcohol
o a las drogas est sujeta a una serie de condiciones, las cuales
no obstante varan ostensiblemente de las aplicadas al rgimen
normal u ordinario de suspensin.
Tal y como establece el apartado 3 del art. 87 CP, la pri-
mera condicin consiste en no volver a delinquir en un plazo de
tres a cinco aos. Lgicamente, en este caso la comisin de un
nuevo delito slo podr acreditarse mediante la correspondiente
sentencia condenatoria rme. Es decir, en estos casos, y al igual
30 Con respecto al rgimen ordinario de suspensin, el art. 81 nm. 3 CP seala
como condicin necesaria para dejar en suspenso la ejecucin de la pena la
necesidad de que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se
hubieren originado por la comisin del delito, salvo que el Juez o Tribunal
sentenciador [] declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado
haga frente a las mismas.
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que ocurre con respecto a la suspensin general u ordinaria, debe
tratarse de un delito que se cometa, juzgue y adquiera rmeza
durante el plazo de suspensin.
En cuanto al plazo de suspensin, puede observarse cmo el
lmite inferior aumenta de dos a tres aos con respecto al rgimen
general contemplado en el art. 80.2 CP. En palabras de Serrano
Butragueo, dicho aumento del plazo de suspensin se debe
fundamentalmente al mayor riesgo o mayores probabilidades
de reincidir que tienen, especialmente, los drogodependientes.
31

Por su parte, Alccer Guirao consideraba en su momento que
el motivo de esta ampliacin estaba en la intencin del legislador
de equiparar dicho lmite mnimo del plazo de suspensin con
la duracin mxima de las penas susceptibles de ser suspendidas
segn el tenor original del art. 87.1 CP.
32
Ms acertados resultan
no obstante los argumentos expuestos por Poza Cisneros, para
quien la ampliacin del plazo mnimo tiene un doble sentido: 1.
Por una parte, tratar de compensar las condiciones ms favorables
que se introducen en el art. 87 CP respecto del rgimen general
(mximo superior de pena susceptible de suspensin, no exigen-
cia de primariedad delictiva); 2. Por otra, se procura facilitar la
plena rehabilitacin del toxicmano, el cual puede requerir un
tratamiento de deshabituacin prolongado en el tiempo.
33
No
obstante, esta ltima justicacin puede resultar problemtica e
incluso contraproducente desde el punto de vista de la prevencin
especial para aquellos delincuentes que se encuentran ya desha-
bituados en el momento de la concesin de la suspensin, ya que
31 Serrano Butragueo, cit., p. 734. Por su parte, Prats Canut considera
que este aumento del plazo mnimo no se puede justicar por razn del trata-
miento al drogodependiente, ya que, desde la ptica mdica, dicho tratamiento
carece de plazo, dependiendo de factores esencialmente personales del sujeto
sometido a deshabituacin. Vase: Prats Canut, cit., p. 478.
32 Alccer Guirao, cit., p. 903.
33 Poza Cisneros, cit., p. 289. En parecidos trminos: Llorca Ortega, Jos:
Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, en: Vives An-
tn, Toms Salvador/Manzanares Samaniego, Jos Luis (dres.), Estudios
sobre el Cdigo Penal de 1995 (Parte General), Madrid, 1996, p. 271.
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para stos la suspensin quedar condicionada, no a un plazo de
dos aos como en el rgimen general, sino de tres. Por lo dems,
este establecimiento de un plazo determinado de suspensin me-
jora sustancialmente el rgimen del anterior Cdigo Penal, toda
vez que, como se seal anteriormente, el art. 93bis CP 1973 no
estableca un plazo de suspensin, lo cual suscit en su momento
desaforadas crticas por parte de la doctrina.
En segundo lugar, la condicin inexorable para el con-
denado que vaya a iniciar o se halle sometido a tratamiento de
deshabituacin es que no abandone el tratamiento hasta su na-
lizacin (art. 87.4 CP). Con respecto a esta condicin, y para su
adecuado seguimiento y control, el citado precepto estableca en
su redaccin originaria que los centros o servicios responsables
del tratamiento estarn obligados a facilitar al Juez o Tribunal
sentenciador, en los plazos que se seale, la informacin precisa
para comprobar el comienzo de aqul, as como para conocer
peridicamente su evolucin, las modicaciones que haya de
experimentar as como su nalizacin. Pues bien, la LO 15/2003
introdujo la obligacin de facilitar dicha informacin por parte de
los mencionados centros o servicios responsables del tratamiento
nunca con una periodicidad superior al ao. Con ello se pre-
tende mantener al Juez o Tribunal sentenciador al corriente de la
evolucin del sujeto sometido a tratamiento.
De lo explicado podra pues concluirse que el legislador
del ao 1995 dio un especial nfasis a que el sujeto drogode-
pendiente se deshabite, asumiendo as que es ms importante
recuperar a una persona liberndola de la droga que limitarse al
mero castigo por el delito cometido. No obstante, ya se apunt
anteriormente que el problema principal de esta disposicin es que
resulta difcil precisar cundo naliza un tratamiento. Tal y como
reiteradamente ponen de relieve los expertos en tratamiento de las
drogodependencias, el proceso de deshabituacin del toxicmano
no termina nunca, debido sobre todo a la dependencia psquica
adquirida durante el perodo en que era consumidor. Esto impide
que pueda armarse tajantemente que una persona ha nalizado
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su tratamiento y est totalmente rehabilitada, pues en cualquier
momento puede producirse una recada.
34
Finalmente, una cuestin importante es determinar si en el
supuesto del art. 87 CP se puede recurrir a las reglas de conducta
del art. 83 CP, las cuales son susceptibles de ser aplicadas discre-
cionalmente durante el periodo de prueba en los casos del rgimen
general de suspensin.
35
En este sentido, nada dice el legislador en
el art. 87 CP sobre la imposicin de reglas de conducta. Para un
sector doctrinal, el tratamiento de deshabituacin constituye ya de
por s para el condenado una condicin lo sucientemente intensa
como para gravar la suspensin con otras medidas adicionales,
si bien nada obsta a que pueda aplicarse alguna de las reglas de
conducta contempladas en el art. 83 CP para aquellos reos ya
deshabituados.
36
Por el contrario, otro sector doctrinal considera
que el art. 87 CP seala taxativamente las condiciones que se
establecen al condenado para que se lleve a cabo la suspensin de
la ejecucin de la pena, a saber, que el reo no delinca en el perodo
marcado, que puede ir de los tres a los cinco aos, y adems que
no abandone el tratamiento. Por ello hay que excluir la posibilidad
de imponer adems alguna de las reglas de conducta previstas en
el art. 83 CP.
37
Una ltima lnea doctrinal se inclina por considerar
34 Vase al respecto: Castell Nics, Nuria: Estudio crtico de la drogo-
dependencia y del tratamiento del drogodependiente en el Cdigo Penal de
1995. Problemas prcticos derivados de la nueva regulacin, Cuadernos de
Poltica Criminal, nm. 60 (1996), p. 604.
35 Efectivamente, el art. 83 CP regula la posibilidad de que el Juez o Tribunal
condicione la suspensin si lo estima necesario al cumplimiento de ciertas
obligaciones o deberes por parte del condenado durante el plazo de suspensin
acordado. Para ello, la propia disposicin del art. 83 CP establece un listado de
reglas de conducta susceptibles de imposicin, sin que las mismas supongan
no obstante un catlogo de carcter cerrado, pudiendo de este modo el Juez
o Tribunal imponer una obligacin o deber no previsto expresamente en el
texto legal, siempre y cuando tenga la misma nalidad, presente una analoga
con las reglas mencionadas expresamente en la Ley y no atente contra la
dignidad del penado.
36 De esta opinin: Snchez Yllera, cit., p. 495; Serrano Butragueo,
cit., p. 734.
37 Vase, por ejemplo: Gonzlez Zorrilla (1997), cit., p. 86; Serrano
Pascual, cit., p. 358. Para ambos autores, el art. 87 CP supone un precepto
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subsidiaria la aplicacin de los dems preceptos que regulan la
suspensin condicional en lo no previsto en el art. 87 CP, por lo
que tambin pueden ser impuestas las medidas del art. 83 CP.
38
Ciertamente, es esta ltima opcin la que parece ms
convincente, aunque, desde luego, no habra estado de ms una
referencia expresa a esta cuestin en el propio art. 87 CP. Y es
que resulta claro que en estos casos de adiccin, tanto o ms que
en otros, algunos de los deberes o reglas de conducta contempla-
dos en el art. 83 CP estarn particularmente indicados respecto
de condenados dependientes al consumo de sustancias (as, por
ejemplo y especialmente, la prohibicin de acudir a determinados
lugares). Lo mismo cabe decir en los delitos relacionados con la
violencia de gnero que hubieran sido cometidos a causa de la
dependencia del condenado a las sustancias establecidas en el art.
20.2 CP. En estos supuestos deberan ser impuestas, preceptiva-
mente, las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1, 2 y
5 del art. 83.1 CP.
39
de carcter especial, el cual regula de forma autnoma las condiciones y
requisitos de concesin y mantenimiento de la suspensin a un determinado
colectivo de penados los drogodependientes, por lo que las condiciones
especcas de mantenimiento de la suspensin han de entenderse reguladas
nicamente por lo previsto en el art. 87 CP. Por su parte, Armendriz Len
parece defender la misma opinin, ya que para dicha autora el legislador no
ha previsto expresamente en el art. 87 CP la imposicin de alguna de las
reglas de conducta recogidas en el art. 83.1 CP. Vase: Armendriz Len,
Carmen: Alternativas a la ejecucin de las penas privativas de libertad,
en: Molina Blzquez, Mara Concepcin (Coord.) et. al., La aplicacin
de las consecuencias jurdicas del delito (Estudio prctico), Barcelona,
2005, p. 128.
38 Gonzlez Casso, cit., p. 116; Gracia Martn, cit., p. 255; Gracia Martn/
Alastuey Dobn, cit., p. 315; Manzanares Samaniego (1997a), cit., p.
1278; Mapelli Caffarena, cit., pp. 115-116; Poza Cisneros, cit., p. 289.
39 De la misma opinin, entre la doctrina ms reciente: Magro Servet/
Solaz Solaz, cit., p. 82; Manzanares Samaniego, Jos Luis: Cdigo
Penal (Adaptado a la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio) Comentarios
y Jurisprudencia, Vol. I, Granada, 2010, p. 694; Puente Segura, cit., p.
211; Snchez Garca de Paz, Isabel: Artculo 87, en: Gmez Tomillo,
Manuel (Dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Valladolid, 2010, p. 396. Para
ello, algunos de los autores reseados se apoyan en la posicin adoptada por
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2.4.4. Revocacin de la suspensin y remisin de la pena
Segn se establece en el segundo inciso del apartado 4 del
art. 87 CP, para que se produzca la remisin denitiva de la pena
es preciso que se cumplan, al menos, las siguientes condiciones:
1. No reiteracin delictiva durante el perodo de suspensin; 2.
Acreditacin, bien de la deshabituacin, bien de la continuidad
del tratamiento de deshabituacin durante el plazo jado.
40
Por consiguiente, en principio habr de entenderse que si
el penado vuelve a ser condenado en sentencia rme por la comi-
sin de un nuevo delito,
41
o bien abandona el tratamiento, el Juez
o Tribunal deber revocar con carcter inmediato la suspensin
(inciso primero del art. 87.5 CP).
En relacin a la primera condicin exigida no se producen
modicaciones con respecto a la legislacin anterior. Por el con-
trario, la estricta exigencia prevista en el derogado art. 93bis CP
1973 de la deshabituacin efectiva al trmino del plazo es relativi-
zada en el CP 1995, permitindose la concesin de la remisin de
la pena cuando, aunque no conste dicha deshabituacin, se haya
acreditado la continuidad del tratamiento durante el periodo de
suspensin establecido. Con ello, el legislador de 1995 respondi
a las duras crticas vertidas por la prctica totalidad de la doctrina
las Circulares de la Fiscala General del Estado nm. 1/2005, de 31 de marzo
y nm. 1/2005, de 25 de noviembre.
40 En el caso de que se admita la posibilidad de que a un reo ya deshabituado se
le imponga alguna de las reglas de conducta del art. 83 CP, habra lgicamente
que condicionar la remisin denitiva al correcto cumplimiento de la misma.
No obstante, de una lectura del art. 87 CP parece desprenderse que la nica
condicin que dicha disposicin prev para los condenados deshabituados
es no volver a delinquir durante el plazo establecido.
41 No basta as con que el sujeto haya cometido un delito con anterioridad, sino
que debe haber recado sentencia rme condenatoria por ese mismo delito
realizado durante el periodo de suspensin. Vase en este sentido: Mapelli
Caffarena/Terradillos Basoco (1996), cit., p. 95. En los mismo trminos:
Colmenero Menndez de Luarca, Miguel: La suspensin de la ejecucin
de las penas privativas de libertad tras la reforma operada por la Ley Orgnica
15/2003, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. 4 (2005) (Ejemplar dedicado
a: Las penas y sus alternativas), pp. 190 y 202.
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en torno a la exigencia de deshabituacin efectiva contemplada
en el anterior Cdigo Penal, crticas que fueron ya expuestas en
los prrafos anteriores.
Con todo, resulta indudable que lo establecido en el in-
ciso primero del art. 87.5 CP (El Juez o Tribunal revocar la
suspensin de la ejecucin de la pena si el penado incumpliere
cualquiera de las condiciones establecidas) resulta tremenda-
mente restrictivo, sobre todo si se compara con las posibilidades
contempladas en el art. 84.2 CP para el caso de infraccin de las
reglas de conducta impuestas al sujeto durante el plazo de sus-
pensin del rgimen ordinario.
42
Como bien seala la mayora de
la doctrina, debera ms bien entenderse que un incumplimiento
parcial y temporal de las condiciones impuestas no debera pro-
vocar, sin ms, la revocacin de la suspensin.
43
De este modo,
hubiera sido ms acorde con la compleja problemtica de la
drogodependencia, as como con el n de prevencin especial
que se le supone al rgimen de suspensin regulado en el art.
87 CP, haber permitido al Juez o Tribunal un mayor arbitrio a la
hora de decidir si la comisin de un nuevo delito o el abandono
del tratamiento implican realmente el fracaso de las expectativas
abiertas sobre el delincuente toxicmano beneciario en relacin a
los nes de la suspensin, debiendo por tanto haberse establecido
expresamente ya en el primer inciso del art. 87.5 CP la posibilidad
de continuar con el tratamiento o de modicarlo por otro ms
acorde a las necesidades teraputicas del toxicmano, de forma
as similar a lo previsto en el art. 84 CP para el caso de infraccin
42 En este ltimo caso, si el sujeto incumple las obligaciones y deberes impuestos,
el efecto no es necesariamente la revocacin automtica de la suspensin, sino
que, en virtud del art. 84.2 CP, el Juez o Tribunal puede optar por sustituir
la regla de conducta impuesta por otra, prorrogar el plazo de suspensin
(sin que en ningn caso pueda exceder de los cinco aos), o bien revocar la
suspensin si el incumplimiento fuera reiterado.
43 Vase, entre otros: Gonzlez Casso, cit., p. 117; Puente Segura, cit.,
pp. 215-216. Para este ltimo autor, el abandono del tratamiento al que hace
referencia el art. 87 CP se reere y debe ser en consecuencia entendido como
la decisin voluntaria y sostenida de no continuarlo y no como la objetiva
y puntual desatencin de cualquiera de sus prescripciones.
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de los deberes o reglas de conducta impuestas por el Juez a los
beneciarios del rgimen ordinario.
44
En denitiva, si el sujeto ha cometido un delito durante
el plazo de suspensin, o bien ha abandonado el tratamiento de
deshabituacin, el Juez o Tribunal viene obligado a revocar la
suspensin y hacer cumplir la pena suspendida. En este caso, y
ante el silencio del legislador al respecto, habra que interpretar
que el tiempo de internamiento que el penado sometido a trata-
miento haya pasado en un Centro de deshabituacin debera serle
descontado de la ejecucin de la pena.
45
No obstante lo sealado en el prrafo anterior, el inciso
segundo del art. 87.5 CP contempla a modo de mera excepcin
la posibilidad de establecer una prrroga del plazo de suspensin
por tiempo no superior a dos aos si odos los informes corres-
pondientes, el Juez o Tribunal estima necesaria la continuacin
del tratamiento. Del tenor literal contenido en el mencionado
44 En los mismos trminos: Alccer Guirao, cit., p. 906.
45 De la misma opinin: Serrano Butragueo, cit., p. 735. En este sentido,
Prats Canut considera que en caso de que el condenado deba cumplir en
su totalidad la pena privativa de libertad impuesta tras la revocacin de la
suspensin, se contradicen gravemente los postulados propios del sistema
vicarial establecido en el art. 99 CP, segn el cual cuando por un mismo hecho
criminal concurren pena y medida de seguridad privativa de libertad, el tiempo
transcurrido en aplicacin de la medida para este autor, el sometimiento
del condenado a un tratamiento de deshabituacin supone la imposicin de
una medida de seguridad se debe abonar a efectos de cumplimiento de
la pena. Vase: Prats Canut, cit., pp. 478-479. En los mismos trminos:
Herrero Albeldo, cit., p. 38; Larrauri Pijoan, cit., p. 213. Por contra,
Gonzlez Casso considera no aplicable el sistema vicarial en el supuesto
del art. 87 CP. Para ello argumenta que el abono ha de ser entre iguales,
es decir, pena privativa de libertad y medida privativa de libertad, no as en
el caso de una suspensin condicional donde el tratamiento puede consistir,
segn el citado autor, en ir una vez a la semana o cada quince das a una
terapia y unos anlisis, algo que, piensa, nunca puede ser computado como
cumplimiento de una pena privativa de libertad. Vase: Gonzlez Casso,
cit., pp. 118-119. En el caso del Derecho penal alemn, la posibilidad de
computar el tiempo que el sujeto haya permanecido sometido a un tratamiento
de deshabituacin a efectos de cumplimiento de la pena est contemplado
expresamente en el 36 de la Ley de Estupefacientes (BtMG).
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inciso del art. 87.5 CP hay que concluir que esta posibilidad de
prrroga nicamente es posible en los casos en los que no se
haya podido acreditar la deshabituacin del sujeto ni haya habi-
do una continuidad en el tratamiento del mismo. A travs de la
mencionada prrroga se pretende entonces posibilitar una mayor
extensin en el tratamiento deshabituador cuando razonablemente
ste se encuentra cercano a su n, aunque haya habido una cierta
discontinuidad durante el desarrollo del mismo. En este sentido,
la doctrina considera que esa necesidad de continuacin del tra-
tamiento mediante el establecimiento de una prrroga adicional
al plazo de suspensin alude principalmente a aquellos casos en
los que un sujeto sometido a un tratamiento de deshabituacin,
sin haberlo concluido ni abandonado del todo, ha presentado sin
embargo diversos altibajos, siendo no obstante aconsejable la
continuacin del mismo dadas las todava posibilidades de xi-
to.
46
Como es sobradamente conocido, la experiencia teraputica
ensea que lograr una rehabilitacin completa de la drogodepen-
dencia supone siempre un complejo proceso que incluye recadas,
abandonos parciales o espordicos del tratamiento, as como
desfallecimientos de la voluntad ms o menos graves.
47
Por todo
ello, la expresin relativa al no abandono del tratamiento hasta
su nalizacin, recogida en el apartado 4 del art. 87 CP, debe
interpretarse de una manera amplia, que lleve a entender que el
abandono debe ser denitivo, es decir, que el sujeto beneciario de
la suspensin muestra de manera clara y maniesta una voluntad
de no recuperacin, mientras que los abandonos espordicos con
reingreso en el centro no deberan generar la revocacin auto-
mtica de la suspensin, sino nicamente su prrroga en virtud
de lo establecido en el segundo inciso del art. 87.5 CP.
48
46 Gonzlez Zorrilla (1997), cit., p. 88; Serrano Butragueo, cit., p.
735.
47 Gonzlez Zorrilla (1997), cit., pp. 85-86. En parecidos trminos: Mape-
lli Caffarena/Terradillos Basoco (1996), cit., p. 101; Muoz Conde,
Francisco/Garca Arn, Mercedes: Derecho Penal. Parte General, 4. Ed.,
Valencia, 2000, p. 645; Puente Segura, cit., p. 215.
48 Muoz Conde/Garca Arn, cit., p. 645; Peris Riera, cit., p. 1171; Poza
Cisneros, cit., p. 292; Puente Segura, cit., pp. 215-216. En relacin al
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Como puede fcilmente deducirse del anlisis realizado
en los prrafos anteriores, el apartado 5 del art. 87 CP, en el cual
se regula tanto la revocacin de la suspensin como la remisin
de la pena, no se caracteriza precisamente por ser un modelo de
claridad. Pese a ello, y realizando una interpretacin tanto literal
como sistemtica de su tenor, pueden extraerse los siguientes
supuestos en lo relativo a la remisin de la pena:
1. Si el sujeto no ha delinquido al expirar el plazo de sus-
pensin, y si el mismo no fue sometido a tratamiento
por hallarse ya deshabituado en el momento de decretar
la suspensin, proceder la remisin de la pena;
2. Si el sujeto no ha delinquido y, habindose sometido
a un tratamiento, se acredita su deshabituacin, pro-
ceder igualmente la remisin de la pena;
3. Si el sujeto no ha delinquido y, sometido a tratamiento,
se acredita que ha habido una continuidad en el mismo
durante el perodo de suspensin, proceder a decre-
tarse la remisin;
4. Si el sujeto no ha delinquido, pero, sometido a un pro-
ceso de deshabituacin, no se ha dado una continuidad
en el tratamiento, el Juez o Tribunal acordar la revo-
cacin de la suspensin y por tanto el cumplimiento
de la pena suspendida, salvo que, odos los informes
correspondientes, estime necesaria la continuacin del
tratamiento. En este caso podr acordar una prrroga
del plazo de suspensin por tiempo no superior a dos
aos.
rgimen del art. 93bis CP 1973 vase: Gonzlez Zorrilla (1990), cit., p.
26. Por otra parte, y dada la ambigedad con la que se ha redactado el apar-
tado 5 del art. 87 CP, la posibilidad de prorrogar excepcionalmente el plazo
de suspensin puede dar lugar a interpretar que el perodo de prueba puede
exceder de los cinco aos inicialmente previstos en el apartado 3 del art. 87
CP, alcanzando as un mximo de siete. Lgicamente, la eventual prrroga se
debe sumar, no al lmite mximo, sino al concreto plazo inicialmente jado
(entre tres y cinco aos), y sin que en ningn caso pueda superar el lmite
absoluto de cinco.
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3. Conclusiones y propuestas de lege ferenda
Tras el anlisis efectuado de este supuesto especial de
suspensin de la ejecucin de la pena para los sujetos drogode-
pendientes contenido en el art. 87 CP, hay que concluir armando
que, pese a las modicaciones producidas en este instituto con la
aprobacin del CP 1995, as como con las llevadas a cabo median-
te la LO 15/2003, de 25 de noviembre, el supuesto de suspensin
condicional regulado en el art. 87 CP sigue presentando una serie
de deciencias tanto formales como materiales, las cuales han
sido ignoradas por el legislador del ao 2010.
As, en primer lugar hay que decir que la virtualidad prc-
tica del precepto queda en algunos casos muy reducida a causa
de la rigidez de los requisitos a los que es sometida la institucin.
Aunque es de aplaudir la decisin tomada por el legislador del
ao 2003 de suprimir la condicin de no ser un reo habitual para
otorgar la suspensin regulada en el art. 87 CP, resulta todava
ciertamente reprochable que el legislador espaol siga otorgando
alguna relevancia a la reincidencia (art. 87.2 CP). No hay que
olvidar que el toxicmano generalmente delinque con el n de
cubrir sus necesidades de droga, lo que conduce en la mayor
parte de los supuestos a toparse con sujetos multireincidentes.
Por ello, esa referencia expresa a la reincidencia sigue en la
prctica convirtindose en una barrera ms para el acceso de los
reincidentes a la suspensin de la pena. Puede armarse en con-
secuencia que el legislador espaol sigue mostrando sus recelos
hacia un sistema de suspensin condicional a toxicmanos de
carcter extensivo y aperturista, denotando todava reminiscencias
preventivo-generales.
En segundo lugar, resulta tremendamente contradictorio
articular mecanismos de suspensin de la pena privativa de liber-
tad con el n de evitar el ingreso en prisin, si al mismo tiempo no
se arbitran medidas alternativas a la prisin preventiva, a la que se
suele recurrir con extremada frecuencia en los delitos cometidos
por drogodependientes. Es evidente que cuando sobreviene la
condena y el sujeto toxicmano puede beneciarse de la suspen-
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sin contenida en el art. 87 CP, resulta que aqul es posible que
haya perdido cualquier vnculo con el exterior incluyendo un
posible tratamiento deshabituador al haber pasado un periodo
de tiempo ms o menos amplio en prisin preventiva. Por este
motivo, la aparente nalidad con la que en su da fue concebido
el art. 87 CP de evitar la entrada en prisin de los delincuentes
toxicmanos, puede verse del todo punto frustrada si al mismo
tiempo no se introduce en la legislacin procesal la posibilidad de
sustituir la prisin preventiva por un tratamiento deshabituador en
libertad en aquellos casos en los que los sujetos drogodependientes
maniestan la intencin de deshabituarse.
49
Tremendamente criticable resulta en tercer lugar la posi-
bilidad de revocar sin ms la suspensin en el momento en que el
sujeto condenado incumple alguna de las condiciones establecidas
en los apartados 3 y 4 del art. 87 CP, sobre todo si dicho incumpli-
miento se produce despus de que el sujeto haya pasado un lapso
de tiempo considerable en rgimen de suspensin. En estos casos
bien podran asumirse las propuestas establecidas en su da por
el Proyecto alternativo alemn del ao 1966. As, en el 46 del
mencionado Proyecto alternativo se declaraba la imposibilidad de
revocar la suspensin condicional despus de haber transcurrido
un ao del perodo de prueba. Adems, el Tribunal, en caso de
revocacin de la suspensin, poda motivadamente computar para
el tiempo de duracin de la pena los esfuerzos considerables del
condenado en el cumplimiento de sus prestaciones o de las reglas
de conducta que le fueron impuestas. Tal y como acertada-
mente se expresa en la Exposicin de motivos del mencionado
49 En este sentido, la Propuesta alternativa a la actual poltica criminal sobre
drogas, adoptada por el Grupo de Estudios de Poltica Criminal en el ao
1990, propuso en su momento aadir al art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (LECrim) el siguiente prrafo Tambin podr acordar [el Juez o
Tribunal] la sustitucin de la prisin preventiva por el sometimiento a un
tratamiento de deshabituacin, cuando se trate de delitos motivados por la
dependencia de estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Dicha propuesta
de redaccin del art. 505 LECrim, as como su fundamentacin terica se
encuentran reproducidas en: Dez Ripolls/Laurenzo Copello, cit, pp.
658-659.
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Proyecto, lo contrario podra conducir prcticamente a una doble
punicin de estos autores.
Una cuarta objecin al rgimen establecido en el art. 87
CP alude al hecho de que resulta muy criticable que la remisin
denitiva de la pena se haga depender en cierto modo del xito
de un programa de deshabituacin, ya que ello pugna con la idea
de tratamiento voluntario, suponiendo ms bien un tratamiento
impuesto bajo la amenaza penal. En este sentido, la regulacin
contenida en el art. 87 CP, especialmente en lo previsto en sus
apartados 3, 4 y 5, est reida con el principio de dignidad en
la ejecucin de la pena, el cual prohbe la instrumentalizacin
de las personas a travs de aqulla, algo que parece obviarse en
el supuesto de suspensin regulado en el art. 87 CP. Por todo
ello hay que considerar que el objetivo de la deshabituacin no
puede ser de carcter tan absoluto que condicione de forma des-
proporcionada la funcin de la suspensin. El Estado no puede
obligar al condenado a curarse amenazndole con hacer cumplir
la pena de prisin suspendida. Ms bien al contrario, el some-
timiento a un tratamiento de deshabituacin debe estar basado
fundamentalmente en la voluntariedad y el consentimiento del
condenado. En consecuencia, si el reo no ha delinquido durante
el plazo de suspensin (incluida la eventual prrroga de plazo),
y se ha sometido a su vez a un tratamiento de deshabituacin, ya
ha cumplido las condiciones establecidas, teniendo por tanto de-
recho a la remisin de la pena, aun cuando no se hayan alcanzado
totalmente los objetivos de la deshabituacin.
En quinto lugar, y haciendo en este caso referencia a los
centros o servicios pblicos o privados encargados de llevar a
cabo los tratamientos de deshabituacin, surgen problemas en
lo relativo a su distinta implantacin en el conjunto del territorio
nacional, lo cual puede dar lugar a una efectiva desigualdad entre
los justiciables en funcin del territorio en que son condenados, ya
que las posibilidades de aplicacin del art. 87 CP y las garantas
de su ecacia son muy distintas en aquellas Comunidades Aut-
nomas ciertamente una minora en las que existe una oferta
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pblica, que en las restantes, en las que la ejecucin penal se en-
trega prcticamente a manos privadas. En este ltimo caso hay que
tener tambin en cuenta los constatados riesgos de manipulacin
ideolgica y explotacin econmica por parte de algunas insti-
tuciones privadas dedicadas a la rehabilitacin de toxicmanos,
las cuales se caracterizan por la observancia de estrictos cdigos
de comportamiento, as como por la falta de transparencia en sus
actividades. Por tanto, dada la actual escasez de recursos existentes
sobre todo en el sector pblico destinados a la rehabilitacin
de drogodependientes, y la consiguiente dicultad de acceso a
tratamientos de deshabituacin ecaces para todas las personas,
puede darse el caso de sujetos que no se hallen deshabituados ni
sometidos a tratamiento para tal n por una simple imposibili-
dad de hacerlo, a pesar de su voluntad favorable. En estos casos
convendra hacer una interpretacin amplia del art. 87.4 CP, ms
cercana as a la realidad social, equiparando al sujeto que efecti-
vamente se halle sometido a tratamiento de deshabituacin con
aqul que expresa una clara voluntad o promesa de someterse al
mismo en cuanto las condiciones lo permitan, en la lnea as de
lo establecido en el 35 de la Ley de Estupefacientes alemana.
Como ltima objecin, hay que decir en sexto lugar que el
acierto y aplicabilidad de esta modalidad especial de suspensin
para el caso de drogodependientes est condicionada enorme-
mente tanto por la falta de medios apuntada ms arriba, como
por la escasez de garantas en su aplicacin. Y es que un aspecto
esencial a la hora de valorar la ecacia prctica del art. 87 CP lo
constituye todo el mbito del control judicial de esta medida. As,
el principio de intervencin judicial es de extraordinaria impor-
tancia en la fase de ejecucin y control de estas alternativas.
Por todo ello se hace necesaria la creacin en el sistema judicial
espaol de la gura del Juez de ejecucin penal, de manera similar
a como se viene regulando en la Ordenanza Procesal alemana
(StPO). Su actual inexistencia en el sistema espaol abre arries-
gadas posibilidades de perversin en el uso de estos benecios,
especialmente en el concreto mbito de la suspensin de la pena
para drogodependientes. En este sentido, las ambigedades del
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legislador han potenciado estos peligros por cuanto existen dudas
incluso respecto de la competencia de los rganos encargados del
control ltimo del tratamiento.
A modo de sntesis nal, el conjunto de objeciones plantea-
das en los prrafos anteriores podran concretarse en las siguientes
propuestas de lege ferenda:
En el caso de los sujetos que en el momento de decidir
sobre la concesin de la suspensin se encuentran ya
deshabituados, sera conveniente aplicar el rgimen
general de suspensin previsto en los arts. 80-86 CP.
Resulta reprochable que el legislador siga otorgando
relevancia a la reincidencia en el caso de los sujetos
drogodependientes. Por ello se considera conveniente
eliminar lo dispuesto en el apartado 2 del art. 87 CP.
El benecio de la suspensin nicamente se contempla
a partir del momento en que se dicta la sentencia co-
rrespondiente, no cubriendo por tanto todo el mbito
del procesamiento y la prisin preventiva. Por ello es
necesario introducir en la legislacin procesal penal
la posibilidad de sustituir la prisin preventiva por
mecanismos de deshabituacin fuera del sistema peni-
tenciario.
En caso de que se produzca la revocacin de la suspen-
sin y se de paso a la ejecucin de la pena suspendida
debera en todo caso computarse el tiempo transcurrido
por el sujeto en el marco de un tratamiento deshabitua-
dor.
Siguiendo con la revocacin de la suspensin, lo
dispuesto en el primer inciso del art. 87.5 CP resulta
tremendamente restrictivo, sobre todo si ello se compara
con las posibilidades contempladas en el art. 84.2 CP
para el rgimen ordinario. Teniendo en cuenta la com-
pleja problemtica que plantean las situaciones de dro-
godependencia debera concederse al Juez o Tribunal
un mayor arbitrio a la hora de decidir si la comisin de
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un nuevo delito o el abandono del tratamiento implican
realmente el fracaso de las expectativas abiertas sobre
el delincuente toxicmano beneciario en relacin a
los nes de la suspensin.
Criticable resulta en general la distinta implantacin en
el territorio espaol de los centros pblicos y privados
encargados de llevar a cabo los tratamientos de desha-
bituacin, as como en particular la escasez de plazas
en los centros pblicos. Esta circunstancia debe llevar
necesariamente a realizar una interpretacin amplia de
lo establecido en el art. 87.4 CP.
Finalmente, se considera del todo punto necesario crear
en el sistema espaol la gura del Juez de ejecucin
penal, el cual entre otras funciones debe ser el encargado
de llevar el control de los tratamientos deshabituadores,
no slo para salvaguardar las garantas de los sujetos
sometidos a tratamiento, sino tambin para evitar
cualquier tipo de fraude o manipulacin durante su
ejecucin.

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