CLASSIFICAES DAS AES DE UMA SOCIEDADE ANNIMA E A RELATIVIZAO DA
PROIBIO DE ATRIBUIR VOTO PLURAL PELA AO DE CLASSE ESPECIAL (ARTS. 17, 7 E 110, 2 DA LEI 6.404/76)
Thlio Poubel Catta Preta Leal Mestrando em Direito Empresarial na Faculdade de Direito Milton Campos, Advogado
_______________SUMRIO________________ 1. Introduo. 2. Natureza Das Aes; a) Ao Ordinria; b) Ao de Fruio; c) Ao Preferencial; c.1) Ao de Classe Especial. 3. Objeto das Empresas Pblicas e Das Sociedades De Economia Mista. 4. Implementao das Aes de Classe Especial e o Abuso do Estado no seu uso. 5. Finalidade das Sociedades Annimas. 6. Aplicao Subsidiria do Cdigo Civil de 2002. 7. Relativizao do Direito do Voto Plural. 8. Diferena do Voto Plural e Voto Mltiplo. 9. Concluso
1. INTRODUO
A figura do acionista envolve um regime jurdico que no permite identific-lo como apenas um investidor ou um s apostador.
Segundo WALDO FAZZIO JUNIOR, Na condio de scio da companhia, observa um sistema jurdico prprio de direitos e deveres estabelecido, desde logo, pela LSA, complementado pelas normas estatutrias e pela vontade da maioria expressa na Assemblia Geral (JUNIOR: 2010, p. 241).
As aes de uma Sociedade Annima, quanto natureza dos seus direitos, podem ser: ordinrias, preferenciais e de fruio.
A Lei 6.404/76, Lei das Sociedades Annimas (LSA), atribui a cada ao sua funo e vantagem perante os demais acionistas e a prpria sociedade.
Em outro ponto, a referida lei, em homenagem ao princpio da deliberao pela maioria do capital social, cuidou expressamente em seu artigo 110, 2, da proibio de atribuir voto plural a qualquer classe de aes, ou seja, o legislador procurou vedar a concentrao da vontade social na mo de um nico ou pequeno grupo de acionistas.
Todavia, a lei 10.303/2001, que introduziu o artigo 17, 7 da lei 6.404, acrescentou as aes de classe especial, tambm conhecida como Golden Share, que acabou derrogando em parte esta vedao ao voto plural:
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7 o Nas companhias objeto de desestatizao poder ser criada ao preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, qual o estatuto social poder conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto s deliberaes da assemblia- geral nas matrias que especificar (Includo pela Lei n 10.303, de 2001).
2. NATUREZA DAS AES
A) Ao Ordinria
Anterior lei 6.404/76, havia o Decreto-Lei n 2.627 de 1940, que dividia as aes apenas em ordinrias e preferenciais, no permitindo, portanto, que as aes ordinrias fossem de classe diferente, impedindo assim, a diversidade de vantagens e direitos desta ltima.
O antigo decreto atentava rigidamente ao princpio da igualdade, ou seja, eram concedidos a todos os titulares das aes ordinrias as mesmas vantagens e preferncias, excluindo desta equidade, as aes preferenciais.
Apesar desta rigidez, o artigo 11 do referido decreto, reproduzido pelo artigo 16, I da Lei de S/A, j admitia que o titular da ao ordinria pudesse converter sua ao em preferencial.
Art. 16. As aes ordinrias de companhia fechada podero ser de classes diversas, em funo de: I - conversibilidade em aes preferenciais; II - exigncia de nacionalidade brasileira do acionista; III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de rgos administrativos. Pargrafo nico. A alterao do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se no for expressamente prevista, e regulada, requerer a concordncia de todos os titulares das aes atingidas.
B) Ao de fruio
A figura do titular da ao de fruio esteve disciplinada primeiramente no Decreto-Lei 2.627/40 (art. 18) e, posteriormente, pelo artigo 44, 5 da Lei de S/A.
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Art. 44. O estatuto ou a assemblia-geral extraordinria pode autorizar a aplicao de lucros ou reservas no resgate ou na amortizao de aes, determinando as condies e o modo de proceder-se operao. (...) 5 As aes integralmente amortizadas podero ser substitudas por aes de fruio, com as restries fixadas pelo estatuto ou pela assemblia-geral que deliberar a amortizao; em qualquer caso, ocorrendo liquidao da companhia, as aes amortizadas s concorrero ao acervo lquido depois de assegurado s aes no a amortizadas valor igual ao da amortizao, corrigido monetariamente.
A respeito da natureza desta ao, MESSINEO assim sintetiza: As aes de fruio no representam uma quota do capital social, mas sim uma quota do patrimnio social (Messineo, Manuele, cit., v. 4, p.407).
Com esta afirmao, percebe-se que a ao de fruio no pode ser considerada ao, e, tampouco, integrar o capital social, tendo sua natureza de ttulo de crdito.
Aqui, ao invs de distribuir dividendos, resolve-se amortizar um lote de aes, pagando o valor nominal a seus titulares. Posteriormente, permite-se que os antigos titulares adquiram outras aes em substituio s de fruio ou gozo.
C) Ao Preferencial
O artigo 17 da Lei de S/A, tambm reproduzindo o artigo 10 do Decreto- Lei n 2.627/40, trouxe as vantagens do titular da ao preferencial, merecendo destaque a prioridade na distribuio de dividendo e o reembolso do capital.
Art. 17. As preferncias ou vantagens das aes preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuio de dividendo, fixo ou mnimo; II - em prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele; ou III - na acumulao das preferncias e vantagens de que tratam os incisos I e II. 4
Em contrapartida, poder o estatuto deixar de conferir s aes preferenciais alguns direitos reconhecidos s aes ordinrias, como por exemplo, a restrio ao direito a voto, conforme preceitua o artigo 111 da Lei de S.A.
Art. 111. O estatuto poder deixar de conferir s aes preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos s aes ordinrias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restries, observado o disposto no artigo 109.
C.1) Ao de classe especial
A ao de classe especial teve sua origem na II Guerra Mundial, com o objetivo de vedar as participaes estrangeiras nos regimes nazistas e fascistas.
Mas a legislao inglesa foi quem disps expressamente acerca desta ao, que teve como objetivo atribuir ao Estado o exerccio de um papel regulatrio nos servios pblicos que estavam sendo gradativamente transferidos para a iniciativa privada.
As aes de classe especial foram criadas principalmente, visando atuar nas empresas prestadoras de utilidade pblica, como por exemplo, nos ramos do correio, telecomunicaes e transporte.
Deste modo, o governo ingls, detentor de uma nica golden share, acabou por exercer uma funo de agente regulador destas companhias, tanto no que se refere continuidade do servio pblico, bem como na manuteno da tarifa adequada.
Como dito alhures, o artigo 17, 7 da lei 6.404, introduzido em nosso ordenamento jurdico pela lei 10.303/2001, acrescentou as aes de classe especial, tambm conhecida como Golden Shares.
Primeiramente, importante esclarecer que a criao dessas aes j estava prevista em legislaes anteriores, como a lei 8.031/90, que instituiu o Programa de Desestatizao das empresas controladas pela Unio Federal, e no Decreto n 99.463/1990, que a regulamentava. Posteriormente, essa lei foi revogada pela lei n 9.491/1997, regulamentada pelo Decreto n 2.598/1998.
A lei 9.491/1997 passou a prever para essas aes de classe especial poderes especiais em determinadas matrias, o que ampliou os direitos que poderiam ser conferidos s golden shares, antes limitado ao direito de veto.
Esta ao, que uma subespcie de ao preferencial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, atribuindo um nmero de votos maior em relao s demais aes emitidas. 5
Conforme bem exposto pelo professor OSMAR BRINA CORRA LIMA: Trata-se de salutar medida de ordem pblica, que visa a assegurar ao Estado uma espcie de compartilhamento do controle da empresa estatal, por ele alienado. O Estado, como acionista minoritrio, depois de perder o controle, reter um poder de veto (LIMA, 2003: 106).
Importante salientar, ainda, que o ente desestatizante pblico ser o proprietrio exclusivo desta ao, sendo vedada sua transferncia para qualquer outro ente pblico, tampouco para o ente privado.
MODESTO CARVALHOSA tem a seguinte viso sobre a ao de classe especial: Como visto, a golden share caracteriza como um instrumento direto de poltica pblica que pode substituir, em certa medida, as funes de uma agncia estatal reguladora. Esta age externamente companhia, enquanto a golden share permite ao Estado, mediante o controle interno na prpria sociedade privatizada, nela atuar a favor da coletividade sobre o mercado. (CARVALHOSA, 2002: 231)
NELSON EIZIRIK tambm acrescenta outra importante caracterstica: Outro motivo de interesse pblico que pode justificar a criao da golden share a possibilidade de monopolizao ou cartelizao de determinados setores da atividade econmica, com prejuzo ou obstruo da livre concorrncia. Neste caso, o Estado pode exercer uma funo reguladora dos mercados, mantendo-se por perodo determinado no controle de certas decises estratgicas da empresa (EIZIRIK, 2011: 171).
3. OBJETO DAS EMPRESAS PBLICAS E DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
As Companhias estatais a que se refere o artigo 17, 7 da Lei de S.A. so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta do Estado (Decreto-lei 200 de 1967 - Organizao da Administrao Federal, art. 4, II, b e c).
Por sua vez, as sociedades de economia mista devem ter a forma de Sociedades Annimas, enquanto as empresas pblicas podem revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito, sociedades comerciais, civis, Ltda., S/A, dentre outras.
MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO tm a seguinte viso no mbito do Direito Administrativo sobre empresa pblica e sociedade de economia mista As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so criadas com o objetivo precpuo de permitir ao Estado a explorao de atividades de carter econmico. So, como bem leciona o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho, verdadeiros instrumentos de atuao do Estado no papel de empresrio (ALEXANDRINO e PAULO, 2006: 36).
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Importante mencionar, que o Estado s pode dedicar-se explorao direta de atividade econmica de forma excepcional e desde que estabelecidos os princpios gerais da ordem econmica.
A Constituio da Repblica expressa:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
No entanto, qualquer que seja o objeto, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sempre tero personalidade jurdica de direito privado.
No que se refere s obrigaes civis, importante assinalar que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista exploradora de atividade econmica no esto sujeitas s regras da responsabilidade objetiva dos artigos 37, 6 e 173, 1 da Constituio da Repblica, ou seja, estas respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiro da mesma forma que respondem as demais pessoas jurdicas de direito privado, regidas pelo Direito Civil.
4. IMPLEMENTAO DAS AES DE CLASSE ESPECIAL E O ABUSO DO ESTADO NO SEU USO
No se pode olvidar que o ente desestatizante, detentor da classe especial, possui papel fundamental ao exercer um papel de agncia reguladora na companhia nos servios considerados de utilidade pblica.
MODESTO CARVALHOSA, na sua obra A Nova Lei de S/A, traz um exemplo concreto acerca do poder conferido a este tipo de ao: ... uma indstria de motores aeronuticos na qual a Unio possua uma nica ao ordinria de classe especial, cujos direitos eram exercidos atravs do Ministrio da Aeronutica. Dependiam de voto favorvel dessa nica ao de propriedade da Unio: (i) a alterao do objeto social da companhia, (ii) a alterao da clusula estatutria que limitava a 30% (trinta por cento) do capital votante a participao das companhias areas, seus controladores, controladas, coligadas e administradores, disposies estas que vigorariam pelo prazo de 5 (cinco) anos a partir do incio da vigncia do estatuto social, e (iii) a alterao na composio do conselho de administrao, para o qual a Unio e os empregados da companhia tinham o direito de indicar 2 (dois) membros e os respectivos suplentes (CARVALHOSA, 2002: 116).
Neste caso, a Unio, detentora da ao de classe especial, teve como objetivo impedir que o controle da companhia area estivesse nas mos de 7
vrias companhias areas em conjunto, durante o prazo inicial de operaes de empresa privatizada, impedindo assim, o monoplio das companhias areas.
Outro exemplo de implementao de golden share no Brasil ocorre na Companhia Vale do Rio Doce, sendo a Unio sua nica e exclusiva detentora.
O Estatuto prev, ainda, a atribuio de poder de veto para Unio sobre determinadas matrias.
O problema surge quando o poder pblico desestatizante deixa de atuar em prol da coletividade e acaba se sucumbindo a presso poltica, passando a atender interesse particular.
Neste caso, o poder judicirio acaba sendo acionado para solucionar o interesse de conflitos.
O professor OSMAR BRINA CORRA LIMA cita o caso da Companhia de energia eltrica de Minas Gerais: No caso da Cemig, ocorreu algo diferente da hiptese prevista no 7 do art. 17: a empresa estrangeira denominada Southern Electric Brasil Participaes Ltda. (Shoutern) adquiriu um bloco de aes da Cemig, sociedade de economia mista controlada pelo Estado de Minas Gerais, representando 32, 964% do capital social. O Estado de Minas Gerais continuou a deter a maioria das aes votantes da companhia. Mas celebrou, com a Southern, um acordo de acionistas, pelo qual foi atribudo s aes por esta adquiridas, o poder de veto a determinadas deliberaes da assemblia geral. Pelo acordo de acionistas, o bloco de aes da Southern assumiu o status de ao dourada.
O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em deciso unnime, anulou o acordo de acionistas, em deciso assim ementada: (...) O acordo de acionistas celebrado entre as partes, com violao Lei Estadual n. 11.069/95 e Constituio do Estado de Minas Gerais, deve ser anulado por configurar perda do controle acionrio (LIMA, 2003: 107).
No se pode olvidar que a criao da golden share trouxe grande impacto econmico e consequncias jurdicas no cenrio poltico brasileiro.
Alguns autores chegaram a afirmar que nas companhias controladas pelo governo, sua administrao estaria voltada para o interesse da coletividade, como por exemplo, a manuteno e o aumento na taxa de emprego, o que contrape de certa maneira, a maximizao da eficincia da companhia, gerando, por consequncia, sua diminuio no valor de mercado.
No entanto, estes mesmos autores percebem um lado positivo no controle do poder pblico e a companhia privatizada. No haveria a diminuio nas aes, mas sim, uma valorizao destas companhias, uma vez que poderiam ter ajuda governamental. 8
H doutrina isolada reconhecendo o abuso e a m-f dos administradores pblicos e, por consequncia, invocam subsidiariamente o artigo 927 do Cdigo Civil de 2002, atribuindo responsabilidade ao agente e no a pessoa jurdica de direito pblico.
Porm, a interpretao deste artigo nunca evoluiu para reconhecer a responsabilidade civil do agente, desconstituindo a pessoa jurdica de direito pblico.
5. FINALIDADE DAS SOCIEDADES ANNIMAS
A sociedade annima, em princpio, tem como finalidade o lucro e, para isso, tem sua conformao pela via estatutria, podendo congregar uma coletividade indefinida de scios.
FREDERICO A. MONTE SIMIONATO faz a seguinte afirmao: A sociedade existe para distribuir lucro aos seus scios. Disso difere profundamente das associaes, das cooperativas e das fundaes. Os fundos da sociedade devem ser empregados diretamente em fazer riqueza, possibilitando a distribuio de lucros e a constituio de reservas (SIMIONATO, 2009: 12).
No se pode olvidar que nula qualquer estipulao do estatuto social ou da assembleia no sentido de excluir o acionista de participar nos lucros sociais (art. 109, I, da Lei de S.A), entendimento este tambm aplicvel a outras sociedades empresrias (art. 1.008 do CC/02).
Alguns doutrinadores afirmam que a sociedade annima tambm pode no ter como objetivo social a finalidade lucrativa e, para isso, analisam o artigo 2 da Lei de S.A: Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo... (Grifei).
Logicamente, qualquer sociedade empresria de fim lucrativo no pode atentar contra a lei, ordem pblica e aos bons costumes, sob pena de ter sua atividade encerrada, alm de sofrer outras sanes penais e administrativas (art. 2 da Lei S/A).
Neste mesmo raciocnio, o Cdigo Civil de 2002 categrico ao afirmar que a sociedade existe enquanto perdurar a busca pelo fim social. Caso no seja possvel, a sociedade pode ser dissolvida juridicamente.
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos scios, quando: I (...) 9
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqibilidade.
O professor OSMAR BRINA CORRA-LIMA observa que existe certa impreciso na Lei de Sociedade Annima, mais precisamente no artigo 206, II, b, que prev a dissoluo da companhia por no estar atingindo seu fim.
Art. 206. Dissolve-se a companhia: I (...) II - por deciso judicial: a) (...) b) quando provado que no pode preencher o seu fim, em ao proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social.
O termo fim tem duplo alcance: a) no plano contratual, significa a atividade empresarial estabelecida no estatuto; b) no sentido teleolgico, o objetivo de toda empresa sob a forma de sociedade annima, ser a produo de lucros (LIMA, 2003: 29, apud CARVALHOSA, 1977: 4).
Independentemente da discusso do termo fim, segundo FREDERICO SIMIONATO, o fim social talvez seja o maior dilema da existncia e continuidade de uma sociedade (SIMIONATO, 2009: 12).
6. APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO CIVIL DE 2002
As sociedades annimas tm sua lei especial (lei. 6.404), aplicando-se o Cdigo Civil de 2002 apenas na omisso da lei societria (art.1089 CC/02).
Dispe o art. 1089 do CC/02: A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando- se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo.
Sendo assim, aplicam-se disciplina das companhias, subsidiariamente, o Cdigo Civil de 2002 no que diz respeito s obrigaes, pessoas, bens, atos e fatos jurdicos das sociedades, nacionalidade, aquisio e perda da personalidade jurdica.
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Lado outro, a lei de S.A. tem aplicao supletiva na sociedade limitada, ou seja, serve, por exemplo, para suprir uma omisso do contrato social, incidindo nas hipteses a respeito das quais poderia dispor o contrato.
O art. 1053 do CC/02 assim preceitua: A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima.
A aplicao supletiva da Lei de S.A. sociedade limitada, s possvel nas matrias previstas contratualmente.
Assim, foroso concluir, que h uma restrio desta aplicao supletiva na sociedade limitada, devendo ser levado em considerao, sua natureza e condio de sociedade.
7. RELATIVIZAO DO DIREITO DO VOTO PLURAL
A lei de Sociedade Annimas, repetindo o antigo artigo 80 do Decreto- Lei n 2.627/1940, em homenagem ao princpio da igualdade entre os acionistas votantes, conferiu este benefcio apenas para os titulares de aes ordinrias (art. 110 da Lei de S.A.).
No mesmo raciocnio, o legislador vedou expressamente a atribuio de voto plural a qualquer classe de aes.
Assim dispe o artigo 110, 2 da lei: Art. 110. A cada ao ordinria corresponde 1 (um) voto nas deliberaes da assemblia-geral. (...) 2 vedado atribuir voto plural a qualquer classe de aes.
NELSON EIZIRIK, citando TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, demonstra o malefcio do voto plural nas sociedades annimas: O voto plural tem como objetivo assegurar a determinadas categorias de acionistas, usualmente os fundadores, uma influncia preponderante na direo da companhia, desproporcional ao capital que representam e repudiado, face ao 11
carter antidemocrtico, por quase todas as legislaes societrias (EIZIRIK, 2011: 621, apud VALVERDE, 1953: 56-57).
Os pases que admitem o voto plural fazem vrias ressalvas. Na Argentina, por exemplo, a lei estabelece uma srie de restries: (i) supresso do voto plural das companhias que emitem publicamente suas aes; (ii) limite da pluralidade a cinco votos por ao e (iii) as aes preferenciais devem ter o direito de voto em certas deliberaes.
Nos Estados Unidos, a matria tratada por leis estaduais, sendo que a lei societria de Delawere permite companhia estabelecer livremente em seu estatuto, a disciplina de voto.
Apesar desta liberalidade, as companhias seguem em quase sua totalidade o mesmo modelo, ou seja, cada ao tem direito a um voto e s os acionistas votam.
Como dito alhures, no Brasil, seguindo orientao dominante em quase todos os sistemas jurdicos, proibiu-se expressamente o voto plural, justamente para coibir o interesse de poucos em detrimento maioria.
MODESTO CARVALHOSA observa que o fundamento da proibio do voto plural se deve pelo fato deste voto criar uma desproporo entre ao e capital, gerando a concentrao da vontade social nas mos de um pequeno grupo de acionistas, como ocorre no caso de ao preferencial de classe especial (CARVALHOSA, 2003: 399).
Foroso concluir, portanto, que o voto plural ilegal, exceo prevista no regime da golden share, desde que respeitado o artigo 17, 7 da lei de S.A.
8. DIFERENA DO VOTO PLURAL E VOTO MLTIPLO
Apesar do voto mltiplo no ser objeto de estudo do presente artigo, importante esclarecer a proximidade da terminologia voto plural e voto mltiplo, embora sejam institutos diferentes.
A Lei de S.A., no artigo 141, tratou do voto mltiplo:
Art. 141. Na eleio dos conselheiros, facultado aos acionistas que representem, no mnimo, 0,1 (um dcimo) do capital social com direito a voto, esteja ou no previsto no estatuto, requerer a adoo do processo de voto mltiplo, atribuindo-se a cada ao tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num s candidato ou distribu-los entre vrios.
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A lei atribui a cada ao tantos votos quantos sejam os membros do conselho da administrao, reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num s candidato ou distribu-lo entre os vrios.
Este voto mltiplo, aceito pelo nosso ordenamento jurdico, tem como objetivo viabilizar a eleio de representantes dos acionistas minoritrios no conselho de administrao, fazendo assim, com que eles tambm participem da sociedade de uma forma mais ativa.
Esta minoria tem como objetivo participar no Conselho de Administrao, interessado na administrao dos negcios sociais, tendo como atribuio, o controle de legalidade e a legitimidade das deliberaes tomadas pelos controladores do Conselho.
9. CONCLUSO
Com o presente trabalho procurou-se mostrar os diversos tipos de aes existentes numa sociedade annima, com nfase na atribuio e o valor do voto do acionista.
Fez-se uma abordagem especfica da ao preferencial, mais precisamente na ao de classe especial, tambm conhecida como Golden Share, que acaba por relativizar o artigo 110, 2 da lei de S.A.
Concluiu-se que, no direito positivo brasileiro predomina o interesse da coletividade, o bem comum, mesmo que para isso, o Estado tenha que intervir na relao dos particulares.
Para fins de interveno Estatal sobre os interesses particulares, o legislador criou as aes douradas, justamente para exercer uma funo reguladora nas companhias consideradas prestadoras de servio pblico.
Portanto, como pde ser constado, o presente trabalho teve por fim a abordagem de aspectos de suma importncia para o mundo jurdico, buscando detalhar as polmicas que giram em torno da interveno estatal nas sociedades annimas.
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