PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC - SP




Marcos Andrey de Sousa




A Constrio da Cota de Sociedade Empresria Limitada






DOUTORADO EM DIREITO





SO PAULO
2009



Marcos Andrey de Sousa



A Constrio da Cota de Sociedade Empresria Limitada



DOUTORADO EM DIREITO


Tese apresentada Banca
Examinadora da Pontifcia
Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para
obteno do ttulo de Doutor em
Direito das Relaes Sociais sub
rea Direito Comercial, sob a
orientao do Professor Doutor
Manoel de Queiroz Pereira Calas

SO PAULO
2009















BANCA EXAMINADORA

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___________________________

___________________________

___________________________














minha famlia,
Minha esposa Daiana
Meus filhos Lucca e Mariah








AGRADECIMENTOS


Seria impossvel destacar todas as pessoas que de alguma forma
contriburam pelo fechamento deste projeto de vida. Mas no poderia deixar de
prestar minhas sinceras homenagens ao meu falecido pai, Aquilino e minha me
Zenita, s minhas irms e a sobrinha Mariana, que prestaram importante auxlio.
Ao escritrio Cavallazzi, Andrey, Restanho & Araujo, em especial, aos meus
scios Tullo Cavallazzi Filho, Alexandre Brito de Araujo e Everaldo Luis
Restanho, bem como aos demais membros, pelo apoio e contribuio. Ao
orientador desta tese, Professor Doutor Manoel de Queiroz Pereira Calas, e aos
professores, eternos orientadores, Doutor Fbio Ulhoa Coelho, Doutor Adalberto
Simo Filho e Doutor Newton De Lucca. E ainda, minhas homenagens aos fiis
colegas de mestrado e doutorado, Ramon, Letcia, Tnia e Michele.

RESUMO
Esta tese defende a delimitao da norma aplicvel para reger a
constrio judicial da cota de sociedade empresria limitada, tendo em
vista o advento do Cdigo Civil de 2002, as reformas do Cdigo de
Processo Civil ditadas pela Lei 11.382/2006 e as legislaes falimentares
vigentes.
O tema relevante porque enfrenta institutos importantes para a
comunidade scio-econmica: a sociedade limitada, que o tipo
societrio mais utilizado no pas; a atividade empresarial, com os
interesses sociais que em torno dela gravitam; e a recuperao do
crdito, hoje amparada por direitos fundamentais tutela jurisdicional
efetiva.
A justificativa da escolha do tema decorre das crticas de
abalizada doutrina argindo os malefcios que a liquidao da cota pode
provocar na atividade empresarial, atingindo os interesses sociais
inerentes, alm dos entraves procedimentais para a satisfao do credor.
Ademais, as legislaes estrangeiras, que inspiraram a nacional,
apresentam solues diferenciadas e especficas para as sociedades de
pessoas com responsabilidade ilimitada e para a sociedade limitada,
demonstrando a impropriedade de se aplicar supletivamente a esta as
regras da sociedade simples que regem o tema.
A defesa ampara-se na invocao de princpios para determinar
os significados normativos, evitar antinomias e delimitar a aplicao da
normativa que mais se coadune com os seus fins.
O trabalho desenvolvido atravs de pesquisa de doutrina e
legislaes, nacionais e estrangeiras, utilizando de linguagem descritiva,
na anlise das legislaes e prescritiva para a construo da posio
defendida.
ABSTRACT
This dissertation defends the delimitation of the applicable norm
to rule the judicial constriction of private limited company share, having
in mind the advent of the 2002 Civil Code, the Civil Procedure Code
reforms ruled by Law number 11.382/2006, and the bankruptcy laws in
force.
This subject is relevant because it faces institutions which are
important to the socio-economic society: the limited company, which is
the most used societary type in this country; the business activity, with
the social interests that surround it; and the trust recovery, which is
supported nowadays by fundamental rights concerning actual
jurisdictional guardianship.
This subject choice is due to the criticism made by the
distinguished doctrine arguing about the harm that bankruptcy can cause
on business activity, reaching inherent social interests, not to mention the
procedural hindrances in attaining the obligees satisfaction.
Furthermore, foreign legislations, which inspired the national
ones, offer dedicated and specific solutions to companies comprised by
people with unlimited responsibility, and to limited companies, showing
the impropriety of supplementarily applying on them the simple society
rules.
This defence is supported by the invocation of principles to
determine the normative meanings, to avoid antinomies and to delimitate
the application of the most appropriate normative position.
This work is developed through research of doctrine and
legislations, both national and foreign, using descriptive language on the
analysis of legislations, and prescriptive language to build up the
defended position.
SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................................... i
CAPTULO I - CONSIDERAES TERICAS E A ESTRUTURA NORMATIVA ...... 8
1.1 Colocao do problema ............................................................................................. 8
1.2 O enfoque terico...................................................... Erro! Indicador no definido.
1.3 Interpretao e aplicao do direito empresarial ...... Erro! Indicador no definido.
1.4 Princpios, regras e valores ...................................................................................... 36
1.4.1 A questo da coliso entre regras e princpios ............................................ 52
1.4.2 As funes dos princpios............................................................................ 60
CAPTULO II - A SOCIEDADE LIMITADA.................................................................. 67
2.1 O direito societrio empresarial no Cdigo Civil de 2002 ...................................... 67
2.1.1 A noo de sociedade ................................................................................ 76
2.1.2 Tipos societrios........................................................................................... 80
2.1.3 As sociedades simples e as sociedades empresrias..................................... 85
2.2 A sociedade limitada no Cdigo Civil de 2002 ....................................................... 92
2.2.1 Algumas comparaes entre o artigo 18 do Decreto 3.708\19 e
artigo 1.053 do Cdigo Civil ............................................................................... 95
2.2.2 Os limites de aplicao da lei de regncia supletiva .................................. 100
2.3 A natureza da sociedade limitada ........................................................................... 111
2.4 Princpios norteadores da sociedade limitada ....................................................... 120
2.4.1 Princpio da livre associao ................................................................... 120
2.4.2 Princpio da funo social da empresa ....................................................... 127
2.4.2.1 A funo social da propriedade ........................................................... 128
2.4.2.2 A funo social da propriedade empresarial ....................................... 135
2.4.2.3 A funo social da empresa no Cdigo Civil ..................................... 142
2.4.2.4 A preservao da empresa ................................................................... 145
2.4.2.5 Concluso ............................................................................................ 149
CAPTULO III - O CAPITAL SOCIAL E AS COTAS DA SOCIEDADE LIMITADA 153
3.1 Noes de capital social ............................................................................... 153
3.2 Diferenas entre capital social e patrimnio social ...................................... 155
3.3 Funes do capital social .............................................................................. 157
3.4 A cota da sociedade limitada......................................................................... 159
3.4.1 Posies acerca da natureza jurdica da cota.......................................... 159
3.4.2 A cota social e sua qualificao como bem............................................ 165
3.5 A transmisso da cota da sociedade limitada ................................................ 179
3.6 As caractersticas da cota no ordenamento brasileiro.................................... 185
CAPTULO IV - A CONSTRIO DA COTA DA SOCIEDADE LIMITADA ........... 194
4.1 As correntes antes do advento do Cdigo Civil edas reformas do Cdigo de
Processo Civil .............................................................................................................. 197
4.1.1 Impenhorabilidade asboluta....................................................................... 197
4.1.2 Penhorabilidade condicionada................................................................... 199
4.1.3 Penhorabilidade relativa ............................................................................ 200
4.1.4 Penhorabilidade absoluta............................................................................ 206
4.1.5 Concluso ................................................................................................... 209
4.2 O instituto no direito brasileiro................................................................................ 211
4.2.1 Cdigo Civil de 2002.................................................................................. 211
4.2.2 As reformas do Cdigo de Processo Civil ................................................. 222
4.2.2.1 Objetivos da reforma ........................................................................... 222
4.2.2.2 Aplicao da norma............................................................................. 227
4.2.3 A legislao falimentar............................................................................... 243
4.2.4 O direito projetado...................................................................................... 247
4.3 O instituto no direito estrangeiro............................................................................. 249
4.3.1 O direito italiano......................................................................................... 249
4.3.2 O direito portugus ..................................................................................... 261
4.3.3 O direito argentino...................................................................................... 267
CAPTULO V - POSSIBILIDADES CONFORME O DIREITO VIGENTE................ 271
5.1 Entendimentos pela aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil e pela
possibilidade de liquidao da cota luz do Cdigo de Processo Civil .................... 273
5.1.1 Crticas s solues do artigo 1.026 do Cdigo Civil ............................... 284
5.1.2 Desdobramentos da aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil ............... 290
5.1.2.1 Descumprimento da obrigao pela sociedade.................................... 290
5.1.2.2 Sujeio dos credores s regras do contrato e das deliberaes sociais 293
5.1.2.3 Dificuldades procedimentais da liquidao......................................... 296
5.1.2.4 Prestao de contas.............................................................................. 298
5.1.3 Concluso ................................................................................................... 299
5.2 A inaplicabilidade do artigo 1.026 do Cdigo Civil e da liquidao
sociedade empresria limitada................................................................................. 300
5.2.1 O artigo 1.026 do Cdigo Civil e a regncia supletiva............................... 300
5.2.2 A inexistncia de antinomia entre o artigo 1.026 do Cdigo Civil
e as regras do Cdigo de Processo Civil ............................................................ 304
5.2.3 Os princpios incidentes e suas possveis colises ..................................... 307
5.2.3.1 O artigo 1.026 do Cdigo Civil e o princpio da livre associao....... 309
5.2.3.2 A liquidao da cota e a funo social da propriedade e da empresa.. 311
5.2.3.3 O artigo 1.026 do Cdigo Civil
e o princpio da efetividade do processo ........................................................ 314
5.3 A aplicabilidade das regras do Cdigo de Processo Civil para a constrio
da cota de sociedade empresria limitada.................................................................... 317
5.3.1 A resoluo de conflitos entre as regras e os princpios incidentes............ 318
5.3.2As dificuldades de aplicao do Cdigo de Processo Civil e suas
possveis solues................................................................................................ 321
5.4 A constrio da cota na falncia do scio de sociedade limitada.......................... 327
CONCLUSO............................................................................................................. 330
BILBIOGRAFIA...............................................................................................................







8
INTRODUO


O propsito do presente trabalho apresentar contribuio para a
delimitao da norma aplicvel para reger a constrio judicial da cota de
sociedade empresria limitada. Mais precisamente, analisar a aplicao e
extenso das regras vigentes acerca do tema, tendo em vista o advento do
Cdigo Civil de 2002, as ltimas reformas do Cdigo de Processo Civil e
as legislaes falimentares vigentes.

O que motivou a escolha o tema no foi apenas sua
inquestionvel relevncia, por representar a sociedade limitada o tipo
mais utilizado em nosso pas, mas tambm porque, embora a doutrina e a
jurisprudncia tivessem encontrado soluo para a questo num perodo
em que a legislao era omissa a respeito, o advento de regras
especficas, ao invs de proporcionar mais certeza, segurana e
previsibilidade, motivou o surgimento de opinies dspares, provocando
incertezas no s na delimitao da norma regente, como tambm na sua
aplicao efetiva.

Entendemos que diante do novo regramento imprescindvel,
preliminarmente, avaliar se as construes doutrinrias e jurisprudenciais
ainda se mostram atuais e suficientes para orientar a resoluo dos casos
concretos, ou se h a necessidade de uma ampla readequao para que
no fiquem as margens do ordenamento vigente. E, num segundo
momento, delimitar qual norma deve ser aplicvel na hiptese do credor
pessoal de scio de sociedade empresria limitada buscar sua satisfao
na cota social do seu devedor.
9

O tema possui natureza hbrida, mesclando-se no ramo do direito
societrio e empresarial e no ramo do direito processual, ambos norteados
pelo comando constitucional. Por conta deste hibridismo as novidades
legais provocaram manifestaes da doutrina comercialista e
processualista, que no tm apresentado opinies uniformes.

Com efeito, a abordagem do tema envolve questes societrias,
empresariais e processuais. E neste sentido, encontramos posies da
doutrina comercialistas demonstrando preocupaes com as questes
sobretudo empresariais, refletindo os possveis impactos que a constrio
da cota da sociedade podem gerar na atividade empresarial e nos
interesses que em torno dela gravitam. Mas, por incrvel que possa
parecer, encontramos na doutrina processualista posies deveras
conservadoras com os aspectos societrios, invocando argumentos pela
necessidade de se respeitar a affectio societatis e o intuitus personae,
mesmo que a soluo sugerida no se coadune com os anseios da
efetividade do processo.

A existncia destas posies vacilantes, embora cada qual
imbuda de argumentos lgicos, exige o enfrentamento do tema para
contribuir na consolidao de uma posio visando conferir, o quanto
antes, previsibilidade para uma questo por demais importante. O tema
intriga e merece cautela j que trata com aspectos fundamentais da vida
em sociedade, que so a busca pela satisfao do crdito, a harmonizao
dos interesses dos scios e sociedade empresria, bem como a explorao
de atividade empresarial, cuja funo social preconizada por princpios
constitucionais e infra constitucionais.
10

Para a elaborao e defesa da tese utilizar-se- a pesquisa
bibliogrfica de literatura nacional e estrangeira, pesquisa de legislao
nacional e estrangeira, alm de precedentes jurisprudenciais, mediante
anlise de contedos.

Quanto ao mtodo, parece prevalecente o entendimento de que o
mtodo e investigao na cincia do direito seja o dedutivo, na medida
em que o raciocnio exposto independe de provas experimentais e se
desenvolve de uma verdade admitida para uma nova verdade graas s
regras de inferncia das proposies
1
. Ressalvamos, a propsito, a
posio preconizada por MIGUEL REALE, no sentido de que nossa
poca se caracteriza pelo pluralismo metodolgico, onde o indutivo e o
dedutivo se complementam. Todavia, o mesmo autor que alerta que no
direito o mtodo indutivo possa estar presente na elaborao e
promulgao do conjunto coordenado de proposies normativas, ou seja,
das leis. Uma vez estas promulgadas, prevalece o mtodo dedutivo a fim
de inferir quais as suas conseqncias disciplinadoras dos fatos sociais.
2


O trabalho possui um enfoque terico sobretudo dogmtico, na
medida em que parte e se sustenta no ordenamento jurdico, embora
sugira a reflexo acerca de possveis incertezas solucionveis tambm
com base na normativa vigente. Todavia, possui concomitantemente,
porm em menor medida, uma anlise zettica emprica e aplicada,
porque no se limita no enfrentamento de questes meramente formais e

1
Cf. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 23 ed. So Paulo: Saraiva,
1996, pp. 83/84.
2
Lies Preliminares de Direito, Ob. cit., p. 84
11
lgicas das proposies, sugerindo a investigao conforme a realidade
social e econmica, e ocupando-se do direito como um instrumento
atuante visando o atendimento dos anseios sociais.

Embora se trate de trabalho que analisa legislao empresarial, as
normas enfrentadas so de carter imperativo e no descritivo ou
enunciativo, sobretudo porque uma das bases da defesa que tanto a
delimitao da norma regente, como sua aplicao efetiva, independe da
vontade dos scios, sendo ditada por normas de ordem pblica,
inderrogveis pelos particulares.

A construo da tese partir de linguagem descritiva acerca de
regras, princpios e precedentes jurisprudenciais, para a defesa de posio
mediante linguagem prescritiva, sendo esta preponderante na concluso e
defesa da tese, na medida em que se defendero condutas, interpretaes
e aplicaes.

Para tanto, invocaremos e conceberemos a funo normativa dos
princpios, seja como fonte justificadora da normativa aplicvel, como
tambm para o estabelecimento e resoluo de colises entre regras e
princpios que se irradiam sobre o assunto abordado.

O trabalho est dividido em cinco captulos. No primeiro deles
colocar-se- o problema, a delimitao do enfoque terico de abordagem
e as estruturas normativas, compostas por regras e princpios. Quanto a
este ltimo tpico, o propsito apresentar as concepes modernas
acerca de enunciado normativo, normas, regras, princpios e valores,
investigar as possveis diferenas entre regras e princpios, as
12
possibilidades de conflitos e as formas de resoluo. E, finalmente,
apresentar qual a funo dos princpios para bem compreender e
fundamentar sua invocao na soluo do problema levantado.

No segundo captulo far-se- uma abordagem acerca da
sociedade empresria limitada, situado-a no ordenamento vigente,
especialmente na teoria da empresa. Trs aspectos desta abordagem so
fundamentais para a construo sustentada. A concepo da sociedade
como uma sociedade empresria, embora possa existir sociedade simples
que assuma sua forma. A exata compreenso de como a sociedade
limitada regida, tendo em vista a tcnica de regncia supletiva adotada
pelo Cdigo Civil brasileiro. No caso, um aspecto central da tese a
fixao do teor e do alcance do artigo 1.053 do citado diploma que
determinar se o artigo 1.026 ou no aplicvel sociedade limitada. E o
outro aspecto a anlise acerca da natureza da sociedade limitada, para
concluir se esta interferir ou no na expropriao da cota por credor
pessoal de scio.

O propsito do terceiro captulo apresentar qual a concepo
jurdica de capital social e de cota social, refletindo e sugerindo sua
acepo como um bem e, consequentemente, passvel de constrio. A
referida abordagem tambm relevante, haja vista a existncia de
opinies divergentes sobre a questo, ocasio em que, aps feito este
apanhado, procurar-se- sugerir uma posio consolidada acerca da
natureza jurdica da cota da sociedade limitada.

A partir de ento abordar-se- a questo central da constrio da
cota da sociedade limitada. No quarto captulo apresentar-se-o todas a
13
correntes acerca do tema, construdas antes do advento do Cdigo Civil
de 2002 e das ltimas reformas do Cdigo de Processo Civil. Depois
apresentar-se- a investigao das legislaes que regulam a constrio
de cota de sociedade limitada no direito brasileiro, sobretudo no Cdigo
Civil, no Cdigo de Processo Civil e na legislao falimentar, nas
legislaes estrangeiras, notadamente, do direito italiano, portugus e
argentino, alm de previses em legislao projetada. A utilidade desta
anlise e constatar as semelhantes estruturais e dos escopos entre a
legislao nacional e estrangeira, para poder colher desta os resultados
das experincias e construes doutrinrias interpretativas, para inspirar a
construo de sugestes que correspondem com os anseios mas que no
se distanciem do ordenamento vigente.

E no quinto captulo onde sero apresentadas as duas hipteses
de resoluo do tema. Um delas que sustenta a satisfao do credor de
scio atravs da execuo dos frutos da cota ou da sua liquidao, que
pode ser construda a partir da aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil
sociedade limitada pela tcnica da regncia supletiva, ou a partir da
interpretao dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil. No
desenvolvimento desta hiptese sero apresentados os diversos
posicionamentos e crticas da doutrina comercialista e processualista
acerca da soluo pela liquidao da cota para a satisfao do credor, as
dificuldades operacionais, alm dos princpios que incidem ou que com
ela possam colidir.

E a outra hiptese corresponde defesa da presente tese,
oportunidade em que invocar-se- a funo normativa dos princpios que
norteiam as atividade empresariais e de efetividade processual para dar
14
significado aos enunciados normativos e determinar a interpretao
destes da forma que melhor se coaduna com seus fins. Atravs desta
construo, a pretenso construir e sugerir a construo de acordo com
o ordenamento jurdico vigente que se julga mais adequada aos anseios
modernos, contribuindo assim para uma soluo mais previsvel e
eficiente acerca da satisfao do credor pela expropriao de cota de
sociedade empresria limitada.
15

CAPTULO I CONSIDERAES TERICAS E A ESTRUTURA
NORMATIVA

1.1. A colocao do problema

A sociedade limitada um tipo societrio de inquestionvel
importncia na realidade empresarial, sendo, certamente, pelo menos em termos
numricos, o mais utilizado em nosso pas. Uma questo intrigante que
envolve o instituto diz respeito possibilidade, procedimentos e conseqncias
da constrio da cota de sociedade empresria limitada por dvidas pessoais de
scios, seja em execuo individual ou coletiva. A questo no Brasil sempre
provocou polmicas, tendo em vista a omisso, outrora, de regras especficas e
claras, sejam elas de direito comercial, material, como de direito processual
civil.

Com efeito, o Decreto 3.708/19 era absolutamente omisso acerca do
tema. Ainda que o Cdigo de Processo Civil de 1939 contivesse alguns
dispositivos de possvel aplicao, havia a necessidade do emprego,
concomitante, das regras do Cdigo Comercial, ento vigente. O advento do
Cdigo de Processo Civil de 1973, por sua vez, revogando o anterior, no teve
o condo de solucionar a questo a contento, pairando na doutrina e na
jurisprudncia ptrias enormes dvidas e discusses a respeito.

Esta realidade, como no poderia deixar de ser, implicou no
surgimento de opinies divergentes, contribuindo para incertezas e falta de
previsibilidade, seja para a vida societria, como para a recuperao do crdito
por parte do credor, implicando em custos de transao manifestamente
indesejados.

16
As discusses ensejavam a soluo dos conflitos no apenas entre o
credor e o devedor (scio de sociedade limitada), mas tambm entre os
divergentes interesses a serem tutelados: da sociedade e dos scios
remanescentes. Com efeito, de um lado est o interesse do credor, amparado em
normas de ordem pblica, em satisfazer seu crdito. E, de outro lado, o
interesse da sociedade e dos scios remanescentes que no desejam ter um
estranho no quadro social, o que poder ocorrer na hiptese das cotas
penhoradas serem arrematadas em hasta pblica por terceiros.

Inmeras correntes de pensamento surgiram acerca do tema. Uma, no
sentido de que as cotas eram absolutamente impenhorveis tendo em vista o
carter intuitu personae da sociedade limitada, devendo ser garantido a affectio
societatis, que restaria abalada na hiptese do praceamento das cotas com
arrematao por terceiros estranhos ao quadro social. Outra, que entendia que a
possibilidade ou no da penhora das cotas dependeria do que dispusesse o
contrato social acerca da sua circulao. Se no houvesse no contrato social
vedao de cesso de cotas sem anuncia dos demais scios, ento porque
estes priorizam o carter intuito pecunia da sociedade, sendo as cotas
alienveis, voluntria ou involuntariamente, e, portanto, penhorveis. Mas, se a
cesso das cotas para terceiros dependesse da anuncia dos demais scios, ento
o carter intuito personae seria preponderante, sendo as cotas sociais
inalienveis involuntariamente e, portanto, impenhorveis. Havia tambm o
entendimento de quem, embora defendesse a impenhorabilidade das cotas de
sociedade limitada fundada na necessidade de respeito a affectio societatis, pela
preponderncia do carter intuito personae da sociedade limitada, sustentava a
possibilidade de fazer recair a constrio judicial sobre os lucros que caberiam
ao scio devedor. E, por fim, destaca-se a corrente mais recente, que entende
que as cotas sociais so absolutamente penhorveis em qualquer caso, sob o
fundamento de que as cotas no esto arroladas dentre os bens impenhorveis, e
17
ainda, que as regras privadas do contrato social no poderiam limitar e/ou se
sobreporem s normas de ordem pblica que garantem a satisfao do credor.
3


Uma reflexo atual e necessria consiste justamente em avaliar se as
posies doutrinrias e jurisprudenciais que se estabeleceram acerca do tema se
coadunam com as novas regras preconizadas pelo Cdigo Civil e pelo Cdigo
de Processo Civil. Esta reflexo um dos propsitos do presente trabalho, que
ainda sugere, ao final, uma possvel soluo diante do direito positivo vigente e
dos demais princpios que regem a empresa, o direito societrio e o direito de
propriedade.

O Cdigo Civil de 2002 passou a regular as sociedades no direito
brasileiro, estatuindo, no Ttulo II, do Livro II, inmeros tipos societrios.
Destacam-se, para desenvolvimento do trabalho, as disposies acerca da
sociedade simples (sociedade no empresria), contidas nos artigos 997 a 1.038,
e da sociedade limitada (sociedade empresria), contidas nos artigos 1.052 a
1.087, que revogaram o decreto 3.408/19, at ento regente das sociedades por
cotas de responsabilidade limitada.

A constrio da cota social passou ento a ser prevista e regulada no
artigo 1.026
4
do Cdigo Civil, contido no captulo que rege a sociedade
simples. Preconiza-se, todavia, quase que unanimidade
5
, que o referido

3
O desenvolvimento acerca das correntes de pensamento sobre o tema, com seus
respectivos fundamentos legislativos, doutrinrios e jurisprudenciais, ser exposto no
item 4.1 deste trabalho.
4
Art. 1.026. O credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do
devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade,
ou na parte que lhe tocar em liquidao. Pargrafo nico. Se a sociedade no estiver
dissolvida, pode o credor requerer a liquidao da quota do devedor, cujo valor,
apurado na forma do art. 1.031, ser depositado em dinheiro, no juzo da execuo,
at noventa dias aps aquela liquidao.
5
No item 5.1 sero expostas as opinies de abalizada doutrina nacional acerca do
assunto.
18
dispositivo aplica-se supletivamente s sociedades limitadas tendo em vista o
disposto no artigo 1.053 do Cdigo Civil.

FBIO ULHOA COELHO
6
, exemplificativamente, entende que o
artigo 1.026 do Cdigo Civil aplicvel supletivamente s sociedades
limitadas, por fora do artigo 1.053 do mesmo Cdigo, quando o contrato social
no elege expressamente as normas das sociedades annimas como regncia
supletiva. JOS WALDECI LUCENA
7
defende que o referido dispositivo
aplicvel mesmo s sociedades limitadas regidas supletivamente pela Lei das
Sociedades Annimas, pelo que dispe o artigo 1.089 do Cdigo Civil, j que
na lei 6.404/76 no existe qualquer dispositivo sobre a matria.

Surge, neste ponto, uma questo, ligada ao cerne do trabalho, que
justamente a aplicao ou no das regras do artigo 1.026 do Cdigo Civil s
sociedades limitadas, cuja soluo sugerida e defendida nesta tese.
Enfrentando o teor e o contedo do referido artigo podemos sugerir, numa
anlise perfunctria, que as questes acerca da constrio da cota restaram
resolvidas. Todavia, demonstra-se que, ainda que a nova norma aparentemente
tenha suprido lacunas normativas da legislao revogada, o certo que ela tem
sido alvo de srias crticas, alm de provocar novas possibilidades de
interpretao e enormes dificuldades de aplicao prtica, a justificar seu
enfrentamento no presente trabalho.

Pelo disposto no artigo 1.026 do Cdigo Civil, na hiptese do devedor
no possuir outros bens suficientes para a satisfao do seu dbito, o credor
respectivo pode fazer a execuo recair sobre o quinho que couber quele na
sociedade (lucros ou parcela do reembolso em dissoluo) ou postular a

6
Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2003, p. 111\112.
7
Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. 6 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
19
liquidao das suas cotas, cujo valor deve ser pago pela sociedade em 90
(noventa dias), ocasio em que o scio devedor excludo da sociedade. A
anlise do dispositivo conduz concluso de que o legislador protegeu por
completo a possibilidade de ingresso de estranhos no quadro social e, ao mesmo
tempo, procurou viabilizar a satisfao do crdito pelo credor.

Todavia, a regra sugere inseguranas e incertezas. De um lado porque,
optando o credor pela liquidao da cota, a sociedade ser descapitalizada para
pagamento de dvida de scio. E, de outro lado, a falta de regras claras e
objetivas sujeitar o credor a um complexo procedimento processual, de
resultado incerto e custoso.

Desta feita, a aplicao da soluo contida no artigo 1.026 do Cdigo
Civil na hiptese de execuo de dvida por credor pessoal de scio de
sociedade empresria limitada vai de encontro com os princpios basilares da
preservao empresa, alm de no se coadunar com a necessidade, reconhecida
nos dias atuais, de facilitar a recuperao de crdito pelo credor.

Neste sentido, justifica o enfretamento da questo neste trabalho, no
para acrescer crticas s j existentes e fazer surgir outras. Mas, alm de tudo,
para apresentar sugestes e defender solues que melhor se coadunam com o
ordenamento e os princpios gerais vigentes.

Para complementar a problemtica do tema, aps o advento do Cdigo
Civil, que adotou a regra contida no artigo 1.026 acima mencionado, o Cdigo
de Processo Civil brasileiro passou por inmeras reformas, destacando-se a
ditada pela Lei 11.382/2006, que modificou o artigo 655, inciso VI, do Cdigo
de Processo Civil, acrescendo ordem preferencial dos bens sujeitos penhora
as aes e quotas de sociedades empresrias. Alm disso, inseriu o 4 do
20
artigo 685-A, que por sua vez determina a intimao da sociedade em caso de
penhora de quota, garantindo o direito de preferncia aos scios.

A anlise das referidas modificaes do Cdigo de Processo Civil
sugere que o legislador processual brasileiro aderiu s solues j adotadas em
direito aliengena e estratificou posio jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justia acerca do tema.

Com efeito, duas questes restaram solucionadas pelo Cdigo de
Processo Civil. A primeira, de que plenamente possvel a penhora de cota de
sociedade limitada empresria. E a segunda, de que a sociedade e os demais
scios podem se proteger contra o ingresso de estranhos na sociedade, mediante
o exerccio do direito de preferncia na aquisio das cotas.

bem verdade que algumas questes importantes restaram omissas e
que poderiam ser melhor reguladas, como por exemplo, garantir que terceiros
indicados pelos scios adquiram as cotas, caso estes ou a sociedade no tenham
interesse e/ou condies financeiras para tanto. E o principal, faltou estabelecer
prazos especficos para possibilitar a capacidade de pagamento da sociedade,
caso opte pela amortizao das cotas, a exemplo do que preconiza o direito
portugus. Ressalvadas estas e outras questes, bem verdade que as
modificaes foram salutares, podendo atribuir maior previsibilidade e,
conseqentemente, maior segurana jurdica s relaes.

Todavia, faz surgir uma enorme questo. que a soluo adotada pelo
Cdigo de Processo Civil passou a ser diametralmente oposta em relao quela
adotada pelo cdigo civil. Enquanto o Cdigo de Processo Civil determina que
a cota de sociedade limitada empresria pode ser penhorada e levada para
adjudicao ou arrematao, ressalvado o direito de preferncia aos scios, o
Cdigo Civil, conforme a regra do artigo 1.026, no permite a penhora e o
21
praceamento da cota, mas, visando impedir o ingresso de estranhos ao quadro
social, confere duas alternativas ao credor: participar do quinho cabvel ao
scio devedor, mantendo-se este no quadro social; ou postular a liquidao da
cota, com conseqente excluso de pleno direito do scio devedor.

Disto surge o questionamento se existe antinomia jurdica entre as
regras do Cdigo Civil e as do Cdigo de Processo Civil vigentes. E ainda, qual
regra deve prevalecer num caso concreto de execuo por dvida pessoal de
scio de sociedade limitada empresria. A problemtica acima tambm compe
a justificativa do trabalho, implicando a necessidade de defesa de soluo que
melhor se adeque ao nosso ordenamento.

Analisando o que dispe as legislaes estrangeiras sobre a matria,
chamam ateno as regras do direito italiano, portugus e argentino que, por
tais razes, so estudadas com para a construo desta tese.

que o Cdigo Civil italiano, regulando a sociedade simples, contm,
no artigo 2.270, disposio idntica a do artigo 1.026 do Cdigo Civil
Brasileiro. Assim sendo, no direito italiano o credor de scio de sociedade
simples no tem condies de penhorar a cota social, mas optar pela
participao nos lucros ou requerer a liquidao da cota.

Porm, o mesmo Cdigo italiano contm regra diversa e especfica
para sociedade limitada, prescrita no artigo 2.480, que determina, em suma, que
a cota social pode ser objeto de expropriao; que a sociedade deve ser
intimada da ordem judicial que determina a alienao da cota; que caso no
haja acordo entre o credor, o devedor e a sociedade acerca da venda da cota, ela
poder ser alienada a terceiros, mas desde que a sociedade no apresente, num
prazo de 10 (dez) dias, um outro adquirente que oferea o mesmo preo.

22
Destacamos, portanto, que na Itlia no h previso para a liquidao
da cota de sociedade limitada por iniciativa de credor pessoal de scio. Esta
possibilidade prevista apenas e to-somente para a sociedade simples.

Semelhante postura a do direito portugus. O Cdigo das Sociedades
Comerciais de Portugal preconiza no artigo 183, aplicvel s sociedades em
nome coletivo, regra idntica a contida no artigo 1.026 do Cdigo Civil
brasileiro. Mas, para as sociedades limitadas estabelece uma srie de outras
regras e possibilidades que visam, reconhecidamente, garantir e proteger a
atividade empresarial e todos os demais interesses envolventes.

Neste sentido, o artigo 239 do referido cdigo prescreve, para as
sociedades limitadas, em suma, a alienao judicial da cota, garantindo
sociedade e aos scios o direito de preferncia ou a indicao de um terceiro
adquirente, para evitar o ingresso de estranhos na sociedade. E ainda, na
hiptese da sociedade optar pela amortizao da cota social constritada,
facultada expressamente no artigo 239, garante, pelo disposto no artigo 235, o
pagamento das cotas arroladas, arrestadas, penhoradas ou arrecadadas em
falncia ou insolvncia civil em duas parcelas, uma dentro de seis meses e outra
dentro de um ano, a contar da fixao definitiva do respectivo valor.

So regras que demonstram a preocupao do legislador portugus em
satisfazer os interesses da sociedade e dos scios em manter o quadro social,
no s conferindo a possibilidade de amortizao das cotas, mas, tambm e
principalmente, garantindo a capacidade de pagamento mediante condies
favorveis, mantendo dentro do possvel, a sade financeira da sociedade e
atendendo os anseios societrios e da empresa (atividade).

O direito argentino trs disposies semelhantes s do direito italiano.
A Lei n. 19.550 estabelece no artigo 57, para as sociedades em geral, que os
23
credores no podem fazer vender a participao societria, mas apenas exigir os
lucros ou a cota parte do devedor na liquidao. Todavia, o mesmo dispositivo
estabelece a possibilidade de venda das cotas ou aes das sociedades limitadas
ou annimas, nos limites da lei.

Especificamente em relao s sociedades limitadas, o artigo 153
preconiza a possibilidade de execuo forada das cotas, ao mesmo tempo em
que determina a intimao da sociedade com 15 (quinze) dias de antecipao da
arrematao. Ademais, o juiz no adjudicar a arrematao se dentro de 10
(dez) dias a sociedade, os scios ou um terceiro adquirente indicado exercerem
a opo de compra pelo mesmo preo da arrematao.

O que se extrai de comum das legislaes aliengenas que elas
contm uma regra para as sociedades simples ou para as sociedades em geral,
que impede a alienao judicial da cota social para terceiros estranhos, mas
possibilita a participao do credor nos lucros ou na liquidao da cota. Porm,
para as sociedades limitadas, reconhecendo que estas exercem atividade
empresarial, o que exige proteo e garantias especficas, no h previso de
liquidao da cota, mas de sua alienao judicial com garantia de preferncia
para os scios, para a sociedade ou terceiros indicados.

No direito brasileiro, o Cdigo Civil prev no artigo 1.026 regra
especfica para a sociedade simples, idntica s do direito italiano, portugus e
argentino. Mas, no captulo que regula a sociedade limitada, composto pelos
artigos 1.052 a 1.087, nada dispe a respeito. Como existe regra de regncia
supletiva em caso de omisso, a aplicao do artigo 1.026 para as sociedades
limitadas, tendo em vista o disposto nos artigos 1.053 e 1.089, parece
conseqncia lgica, razo pela qual vem sendo sustentada pela doutrina
nacional.

24
Alerte-se, todavia, que a sociedade simples no sociedade
empresria, o que impende questionar a eventual incompatibilidade de alguns
dos dispositivos que a regulam para aplicao nas sociedades limitadas, estas
eminentemente empresrias. Com efeito, a aplicao da norma de regncia
supletiva no absoluta, mas limitada compatibilidade com o instituto regido,
respeitando-se os seus princpios gerais e especficos.

No direito brasileiro a necessidade de compatibilidade da norma
supletiva sempre foi preconizada e discutida, desde da poca em vigorava o
Decreto 3.708/19 que previa, no artigo 18, a aplicao das normas das
sociedades annimas quando o contrato social da sociedade limitada fosse
omisso.

A discusso persiste, com o advento do cdigo civil, tendo em vista o
disposto no artigo 1.053, que possibilita o contrato social da sociedade limitada
eleger expressamente a lei da sociedade annima como norma supletiva nas
hipteses de omisso no mais do contrato, mas da prpria captulo do Cdigo
Civil que regula aquele tipo societrio.

Os critrios e as discusses devem ser as mesmas quando a regncia
supletiva for das normas que regem a sociedade simples. Ou seja, apenas os
dispositivos compatveis podero ser invocados e aplicados. Assim, em sendo a
sociedade limitada um dos tipos de sociedade empresria, sustenta-se, em tese,
que s lhe sero aplicveis, supletivamente, as normas da sociedade simple que
no afrontam os princpios de garantia e preservao da empresa, cujos
interesses extrapolam aos dos scios e aos da prpria sociedade.

Destaca-se que a empresa, concebida como atividade econmica
organizada para circulao ou produo de bens ou servios, regida por
princpios esculpidos expressamente por dispositivos legais infra-
25
constitucionais e constitucionais. Quanto a estes, h que se observar os
princpios fundamentais, que garantem a livre iniciativa e a propriedade
privada, alm dos princpios da ordem econmica, que visam proteger a
atividade empresarial, sobretudo do pequeno e micro empresrio.

Contudo, a justificativa mxima do presente trabalho decorre da
existncia de opinio de abalizada doutrina nacional
8
no sentido de que o artigo
1.026 do Cdigo Civil aplicvel subsidiariamente s sociedades limitadas, o
que poder gerar efeitos nefastos atividade empresarial. Desta feita, defende-
se a tese, calcada em regras de direito positivo, princpios gerais e
constitucionais, alm de amparo em direito aliengena, de que a aplicao de tal
dispositivo incompatvel s sociedades empresrias limitadas, devendo
prevalecer as regras do Cdigo de Processo Civil acerca da constrio das cotas
deste tipo societrio.

Por outro lado, a relevncia do tema ratificado na medida em que
autorizada doutrina critica sobremaneira a soluo ditada pelo artigo 1.026 do
Cdigo Civil, seja aps a sua vigncia, a exemplo de FBIO ULHOA
COELHO
9
e MANOEL PEREIRA CALAS
10
, como tambm na poca em que
tramitava o projeto do Cdigo, a exemplo de RUBENS REQUIO
11
e
WALDRIO BULGARELLI
12
.

Assim, a ousadia e relevncia do tema deste trabalho o acolhimento
das crticas da doutrina sobre a questo, mas tambm e principalmente, a busca
de soluo para dirimir as conseqncias que provocaram as referidas crticas.

8
Cf. item 5.1
9
Em A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 23/
24.
10
Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2003, pp. 111/112.
11
Aspectos Modernos de Direito Comercial: estudos e pareceres. 2 ed., So Paulo,
1988, vol I, p. 241
12
Tratado de Direito Empresarial. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1995, p. 268
26

Para o enfrentamento do problema, demonstra-se a apresentam-se duas
hipteses para a regulao da constrio da cota de sociedade empresria
limitada em execuo individual no direito brasileiro.

A primeira hiptese pela aplicao do artigo 1.206 do Cdigo Civil
s sociedades limitadas, tendo em vista as regras de regncia supletiva ditadas
pelo artigo 1.053 do Cdigo Civil. Este caso, alm das nefastas conseqncias
acima expostas, sugere outros desdobramentos e questionamentos, seja de
ordem de aplicao da norma, tendo em vista a possibilidade de se fixar duas
regncias supletivas, como de ordem material e processual, haja vista a falta de
disposies que regulem as diversas conseqncias e possibilidades que
surgiro da aplicao prtica do referido dispositivo
13
.

A segunda hiptese a de que o artigo 1.026 inaplicvel s
sociedades limitadas, mesmo quelas regidas supletivamente pelas normas das
sociedades simples, tendo em vista sua incompatibilidade para adoo em
sociedade empresria. Assim sendo, a constrio da cota de sociedade
empresria limitada ser regida pelas regras do Cdigo de Processo Civil que
estabelece expressamente a possibilidade de penhora de cota de sociedade
empresria e suas conseqncias e garantias. Fundamentar-se- esta hiptese
tambm nas regras e princpios de regncia supletiva, nos princpios
constitucionais e infra-constitucionais da funo social e preservao da
empresa, no princpio constitucional da funo social da propriedade, no
princpio da efetividade do processo, nas regras do Cdigo Civil e do Cdigo de
Processo Civil e, ainda, segundo as diretrizes do direito comparado.

Os questionamentos acerca das conseqncias indesejadas que a
liquidao da cota de sociedade limitada por dvida de scio pode provocar,

13
Cf. item 5.1.2
27
sobretudo na atividade empresarial e nos demais interesses que em torno dela
gravitam, se aplicam no s na execuo individual, regida pelo Cdigo de
Processo Civil, mas tambm na hiptese de falncia do scio, quando este for
empresrio individual ou sociedade empresria.

que o artigo 48 do Decreto-Lei 7.661\45, ainda aplicvel s falncias
decretadas antes da vigncia da nova lei de falncia, e o artigo 123 da Lei
11.101\2005, prescrevem que quando o falido for cotista de sociedade as
respectivas cotas sero liquidadas e o produto revertido para a massa.

Constata-se, assim, uma verdadeira temeridade de a sociedade ter em
seu quadro social um empresrio como scio, seja ele individual ou sociedade
empresria, haja vista que a falncia deste pode implicar na descapitalizao da
sociedade, oriunda da liquidao da cota no processo falimentar, a exemplo do
que ocorre com a aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil.

Todavia, na regulamentao falimentar existem dois agravantes. O
primeiro, no sentido de que a liquidao da cota no est condicionada ao
pressuposto de inexistncia de outros bens do devedor. E o segundo, pois no
existe a previso legal do credor, no caso, da massa, optar pela participao no
quinho que cabe ao scio, ao invs de optar pela liquidao.

A questo precisa ser enfrentada, defendendo-se, neste trabalho, que
existem possibilidades, com amparo na prpria lei de falncias, sobretudo na
nova Lei 11.101\2005, de outras solues, como a venda englobada dos bens,
segundo o artigo 140 do referido diploma legal, ou ainda a arrecadao dos
produtos dos bens constritados nos termos do 3 do artigo 108.

A tese ora defendida, contudo, no se sustenta em construo contra
legem, embora no seja amparada apenas em subsunes diretas de regras de
28
direito positivo, mas depender de construes e interpretao sistemtica do
ordenamento, neste includo regras e princpios.

1.2 O enfoque terico

Para atender o propsito investigativo do presente trabalho, antes de
adentrar nas discusses de fundo, algumas reflexes preliminares necessitam
ser feitas, sobretudo para apontar premissas de ordenao e mtodo.

A exposio busca atingir uma certeza, ainda que se reconhea tratar-
se de certeza relativa. No nos parece exageradamente ousado pensar desta
forma, haja vista que mesmo as cincias sociais, cujas verificaes analticas
no se subordinam ao controle das experincias, no so desvestidas de
certezas.

Estas, com efeito, so buscadas e at mesmo atingidas atravs do rigor
e da ordenao do raciocnio intencionado, amparados na exposio o quanto
mais objetiva possvel das normas, dos fatos sociais e econmicos e dos
valores, mediante uma harmnica conjugao dos enunciados.

Desta feita, ainda que no se busque um resultado exato, j que a
cincia do direito no uma cincia exata, no se pode prescindir do rigor na
investigao quanto s tcnicas e quanto coordenao lgica das
proposies.
14
Por isso, mister esclarecer as premissas do estudo, sobretudo
quanto ao enfoque terico, como tambm quanto tcnica de interpretao e
aplicao da legislao empresarial, que ser exposto no prximo item.
15



14
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1996
15
Cf. item 1.3.
29
A elucidao acerca do enfoque terico que atribudo exposio
salutar, pois a linguagem do estudo cientfico pode conter proposies com
funes meramente informativas, como tambm a combinao de funes
informativas com funes diretivas, no sentido de induzir ou, simplesmente,
sugerir um comportamento ou ao.

Seguindo os critrios preconizados por Trcio Sampaio Ferraz
Junior
16
, como o presente trabalho est amplamente inserido na disciplina de
direito empresarial, que seria classificada, conforme o autor, como uma
disciplina eminentemente dogmtica, pode-se concluir que esta tese possui um
enfoque terico desta natureza.

Alm do enquadramento na referida classificao, bem certo que a
exposio parte de premissas j definidas e concebidas, como sendo resultantes
de decises, sejam elas postas em regras e princpios, decorrentes de concluses
de estudos e posies doutrinrias e jurisprudenciais j existentes, como
tambm tomadas na construo do presente trabalho. Entende-se, alis, que a
robustez do que se defende est parcialmente
17
amparada na fixidez de algumas
premissas j pr-concebidas. E como se no bastasse, a concluso do trabalho
sugere uma orientao de ao, de comportamento, ou seja, a busca de um
resultado, numa linguagem de dever-ser. Tudo isto serviria para fortalecer a
fixao de um enfoque predominantemente dogmtico
18
.

16
In Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1988, p. 48
17
Fala-se em parcialmente porque a presente tese est amparada tambm na
desintegrao de outras premissas j estabelecidas, o que possibilita a assertiva de que
se trata de uma verdadeira construo jurdica.
18
Importante ressaltar que a expresso dogmtico no deve ser vista em sentido
pejorativo, como que indicando uma intransigncia ou arbitrariedade de pensamento,
conforme bem adverte Miguel Reale acerca do seja Dogmtica Jurdica: Dogmtica
Jurdica uma palavra que devemos conservar. No devemos aceitar a intrujice de
dizer que Dogmtica Jurdica a teoria do cr ou morre...Dogma a no significa
verdade que no se discute, mas significa apenas o Direito posto. Ns os juristas, os
advogados, temos que obedecer ao direito posto, porque seno perdemos a causa.
Em Teoria Tridimensional do Direito. 5a ed. So Paulo: saraiva, 1994, p. 120.
30

No nos limitaremos, porm, em assumir tal enfoque sem maiores
consideraes. Com efeito, o mesmo Trcio Sampaio Ferraz Junior que
reconhece que no existe uma linha demarcatria bem definida entre os
enfoques zetticos e dogmticos
19
, donde se conclui que toda investigao
cientfica contm os dois enfoques, existindo, no mximo, o prevalecimento de
um deles. Tambm o mesmo autor que leciona que uma disciplina pode ser
definida como dogmtica na medida em que considera certas premissas como
arbitrrias e vinculantes para o estudo.
20


Embora a adoo destas premissas esteja presente, conforme acima
alertado, no de se desprezar a forte presena de um enfoque zettico na
construo e defesa desta tese, na medida em que se levantaro dvidas acerca
de algumas premissas bsicas aparentemente definidas pela doutrina e
jurisprudncias nacionais acerca do tema, sugerindo que opinies sejam
dissolvidas, desintegradas.

No caso, busca-se desintegrar algumas posies doutrinrias no
sentido de que a regra de regncia supletiva da sociedade limitada impe,
obriga a aplicao e solues do artigo 1.026 do Cdigo Civil. Tambm se
busca desintegrar a aplicao direta, pura e simples das regras contidas no
artigo 48 do Decreto-Lei 7.661/45 e do artigo 123 da Lei 11.101/2005, que
determinam a liquidao da cota na hiptese se falncia de scio, sugerindo-se
a reflexo e a necessidade de compatibilidade da normativa supletiva, no caso
de execuo individual, ou normativa especfica, na hiptese de falncia, com
as regras e princpios que regulam o instituto sob anlise. Porm, o trabalho no
se limita em levantar os problemas e dvidas, mas, ao final, ousa em ditar a

19
Ob. cit., p. 42.
20
Idem, p. 48.
31
direo de uma ao, de um comportamento, opinando como deve ser a melhor
soluo e direo para a questo.

Todavia, partindo-se do pressuposto de que os questionamentos no
so expostos de forma finita, mas sim infinita e atacvel, a presena do enfoque
zettico evidente. At porque, como a misso do intrprete adaptar o sentido
da norma aos fins atuais, as premissas no podem ser absolutamente fechadas,
presas a conceitos fixos, mas devem ser suscetveis s mudanas e
flexibilizaes na medida em que se observar que os resultados alcanados no
so necessariamente bons ou, em ltima anlise, que apesar de serem bons em
determinando momento, deixaram de ser a partir da evoluo ou surgimento de
uma nova realidade normativa, social, ftica e/ou de valores.

Por isso, a proposta do no encerrar o problema, mas sugerir o que se
entende ser um resultado apropriado no momento, ainda que premissas
necessitem ser questionadas e desintegradas, para atender os melhores anseios
da sociedade limitada enquanto exercente de atividade empresarial.

Outrossim, como se adota outra premissa
21
de que possvel a
constatao de princpios colidentes que podem reger a questo, e que, portanto,
o presente trabalho no pode assumir um enfoque absolutamente fechado,
conformando os problemas s premissas. Mas, ao revs, tudo deve ser exposto
de forma a tornar as proposies abertas no s aos novos questionamentos,
mas tambm para possibilitar que, numa mesma poca e sob o mesmo direito
vigente, seja possvel a busca de diferentes solues tendo em vistas as
peculiaridades do caso concreto.

Do acima exposto, de se concluir que o trabalho est amparado num
enfoque terico predominantemente dogmtico, at porque parte do que dispe

21
Cf. item 5.2.3
32
a normativa vigente e dela no pretende se dissociar
22
, mas to somente refletir
acerca de algumas possveis incertezas, postas diante de incertezas primitivas,
ampliando-as de modo controlado, j que sugere a soluo de eventuais
conflitos com fundamento justamente no direito vigente. Todavia, possui
tambm, ainda que no na mesma medida, uma anlise zettica. E como este
ltimo enfoque no se limita ao enfrentamento das questes meramente formais
e lgicas das proposies, mas enfrenta a investigao conforme a realidade
social e econmica, e ainda, como se ocupa do direito como um instrumento
atuante visando o atendimento dos anseios sociais, conclui-se pela presena de
um enfoque zettico emprico e aplicado.

1.3 Interpretao e aplicao do direito empresarial

Impende, preliminarmente, explicar a utilizao e o sentido da
expresso empresarial. O propsito manter a lgica com a nomenclatura
adotada pelo moderno direito de empresa e, neste sentido, conceber a expresso
empresa na sua concepo funcional, que foi acolhida pela legislao brasileira,
sobretudo no Livro II do Cdigo Civil, como sendo atividade econmica
organizada. Isto porque, alm de ser o sentido adotado pelas legislaes
modernas, codificada e extravagantes, a concepo de empresa como atividade,
detentora de funo social, consiste um dos pilares da construo do que ora se
defende.

Portanto, a expresso direito ou legislao empresarial no utilizada,
neste trabalho, em seu sentido lato, concernente ao gnero de inmeros sub-
ramos do direito que se interligam com a atividade empresarial, como o direito

22
Todavia, desde j adverte-se, embora seja esclarecido adiante, que o sistema jurdico
no se reduz ao sistema normativo, mas composto de uma totalidade, inter
relacionando subsistemas fticos e axiolgicos.
33
tributrio, o direito do trabalho, o direito da defesa da concorrncia, da
propriedade industrial, dentre outras.

Mas, ao revs, utilizada em sentido estrito, referindo-se a um dos
sub-ramos do direito civil
23
, que outrora se denominava direito comercial.
Assim, a expresso direito empresarial ou legislao empresarial adotada
mesmo quando os autores pesquisados referem-se ao direito comercial ou
legislao comercial
24
. Contudo, a expresso empresarial at pode ser exposta
como sinnimo de comercial, embora a finalidade precpua do trabalho
utiliz-la como evoluo do direito comercial.

Feitos tais esclarecimentos, cumpre dissertar acerca da tcnica de
interpretao e aplicao da legislao empresarial, j que tal norma consiste
numa das premissas bsicas consideradas para a constatao das incertezas e
construo dos resultados levantados.

Nosso propsito maior sugerir o que se julga ser a melhor soluo
para as hipteses de constrio de cota de sociedade empresria limitada. Ficou
elucidado, tambm, que a construo sugerida no se desvincula do direito
posto, composto por regras e/ou princpios, mas, pelo contrrio, se ampara nele,
seja para o apontamento das incertezas, como tambm para a apresentao dos

23
Diz-se subramo do direito civil, pois o direito de empresa passou a ser regido, de
forma geral, pelo livro II do Cdigo Civil de 2002, representando o nico livro novo
em relao ao Cdigo Civil de 1916, embora tambm regido por legislao
constitucional e infraconstitucional no codificada, como, por exemplo, a lei de
falncias (lei 11.101/2005), lei antitruste (lei 8.884/1994), dentre outras. Porm, o
Cdigo Civil que passou a estabelecer as regras gerais do direito de empresa, donde
possvel extrair os conceitos gerais, pressupostos e condies do exerccio da atividade
empresarial. Da, entende-se ser inquestionvel que o direito de empresa pertence ao
ramo do direito civil.
24
At porque, como j asseverava MANUEL BROSETA PONT, o objeto do direito
comercial nada mais do que a atividade emanada da noo de empresa, que ocupa
sua posio central. Em La Empresa, La Unificacin Del Derecho de Obligaciones y el
Derecho Mercantil. Madrid: Tecnos, 1965, p. 294.
34
resultados. Conclui-se, portanto, que o cerne do trabalho sugerir a melhor
interpretao e aplicao das normas jurdicas acerca do tema.

Embora seja um trabalho de direito empresarial, outrora denominado
direito comercial, no se pode, simplesmente, adotar e aplicar as regras gerais j
concebidas para a interpretao de normas desta natureza sem as devidas
cautelas. CARLOS MAXIMILIANO
25
j preconizava que as normas de direito
comercial tm, sobretudo, carter dispositivo ou enunciativo, diferentemente
daquelas de carter imperativo, pois se aplicam apenas no silncio da avena
entre as partes, alm de poderem ser por estas revogadas e/ou modificadas.
Todavia, o citado autor ressalva que tal regra de hermenutica no absoluta,
pois se no alteram na prtica, ao arbtrio dos interessados, nem interpretam
extensivamente, as leis de ordem pblica em sendo imperativas, ou
proibitivas.
26


As leis que regem a constrio da cota, seja o Cdigo Civil, o Cdigo
de Processo Civil ou a legislao falimentar, no esto, absolutamente, dentre
aquelas que podem ser livremente modificadas pelas partes. Isto porque as
normas de direito civil que visam salvaguardar o interesse de terceiros, bem
como as que regulam o procedimento civil, tm carter de ordem pblica. Seria
por demais ilgico que tais regram ficassem sujeitas ao bom alvitre da
sociedade e dos scios, pois, na medida em que seus interesses so na maioria
das vezes convergentes entre si, mas divergentes em relao aos credores, tal
conjugao poderia colocar estes em situao desvantajosa, sujeitando-os a
arbtrios furtivos de cumprimento de obrigaes.


25
Em Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, n. 386, p.
319.
26
Ibidem.
35
Ainda que outrora existisse corrente de pensamento que entendia que a
possibilidade de penhora de cota de sociedade limitada dependeria do que
preceitua o contrato social acerca da sua circulao
27
, sustenta-se que a
normativa vigente no est subordinada a tal conveno privada. Isto porque,
tanto o Cdigo Civil, quanto o Cdigo de Processo Civil, regulam a matria de
modo a no condicionar vontade das partes a subsuno s hipteses
normativas e a aplicao das respectivas conseqncias jurdicas.

A prpria lei prescreve, mas de forma limitadora e controlada, as
possibilidades conferidas s partes conforme suas escolhas, quando,
exemplificativamente, no artigo 1.026 do Cdigo Civil coloca disposio do
credor a opo pela participao no quinho que cabe ao devedor ou pela
liquidao da cota, e ainda, quando confere a sociedade e aos demais scios,
nos termos do 4 do artigo 685-A do Cdigo de Processo Civil, o direito de
preferncia na aquisio das cotas que foram arrematadas por estranhos ao
quadro social.

Todavia, no d a liberdade para as partes, sobretudo a sociedade e os
demais scios, disporem acerca da possibilidade ou no da penhora das cotas,
ou tampouco delas estabelecerem limites, conseqncias e procedimentos que
venham a atingir a esfera de interesses de terceiros credores contra a vontade
destes.

Soma-se a estas consideraes o fato de que as normas prprias de
direito societrio, que tambm so enfrentadas no presente trabalho, ora tm
natureza de normas de conduta, pois regulam a conduta das pessoas que
compem ou se relacionam com a pessoa jurdica sociedade, ora tm a natureza
de normas de organizao, ao regular a estrutura e funcionamento das
sociedades e de seus rgos. As normas de organizao aplicadas ao direito

27
Cf. item 4.1.2
36
societrio podem conter carter dispositivo, sobretudo quando regulam as
sociedades contratuais, na parte em que conferem aos scios o poder de dispor
acerca de sua organizao interna e externa. Mas tal liberdade encontra suas
fronteiras, existindo regras e princpios que so imperativos, no condicionando
a vontade dos scios, sociedade e\ou terceiros que com elas se relacionam.

No que tange ao tema relacionado s cotas de sociedade empresria
limitada, embora tenham os scios a disposio de dividir o capital social em
determinado nmero de cotas, atribuir-lhes valor nominal igual ou desigual
28
,
conferir direitos e obrigaes aos seus respectivos titulares e regular a
possibilidade de livre cesso ou condicion-la anuncia dos demais scios
29
,
mediante normas de organizao, constata-se que as regras que regulam a sua
contrio por iniciativa de credor pessoal de scio, cerne do presente trabalho,
so normas de conduta, pois estabelecem uma relao dentica hipottica ou
condicional, na medida em que verificado determinado fato jurdico, d-se a
conseqncia prescrita na norma.

Conclui-se, portanto, que as normas sob anlise no so de carter
meramente dispositivo, mas sim imperativo, o que exige ainda maior rigor na
construo do que se defende, para que, embora o intrprete no deva se apegar
ao sentido isolado e abstrato da lei, no venha a forar a exegese dando margem
para interpretaes aventureiras, geradoras de mais incertezas,
imprevisibilidades e, conseqentemente, inseguranas jurdicas e custos de
transao.

Em termos de aplicao do direito, outro aspecto que necessita ser
delimitado para o desenvolvimento e melhor compreenso da pesquisa a
identificao ou o estabelecimento de quem ser o destinatrio da norma objeto

28
Cf. artigo 1055 do Cdigo Civil.
29
Cf. artigo 1.057 do Cdigo Civil.
37
da presente construo jurdica. O alerta salutar na medida em que o tema
conduz ao ramo do direito societrio que , certamente, o ramo preponderante
do trabalho, embora o assunto constrio da cota seja hbrido, mesclando
questes de direito material societrio e processual civil.

Sustenta-se que o tema preponderantemente societrio porque o
cerne da pesquisa a identificao da norma a ser aplicada quando se tratar de
constrio de cota de sociedade limitada empresria. E, neste intento, os
fundamentos jurdicos que conduziro a concluso de que os dispositivos legais
que induzem a liquidao da cota de sociedade empresria por dvida pessoal de
scio no devem ser aplicados so de natureza eminentemente
societria\empresarial e no de cunho processual.

E a justificativa do alerta que ora se prope que, de modo geral, os
destinatrios de normas societrias podem ser a sociedade, seus scios e/ou
terceiros que com estes se relacionam
30
. Porm, nesta pesquisa, as normas
objeto da discusso sero de aplicao do Poder Judicirio, que ser, no caso, a
autoridade competente para submeter um caso particular ao imprio de uma
norma jurdica
31
, cuja identificao e determinao sugerida nesta tese.

Em direito societrio empresarial, como j adiantado, a norma jurdica
deve ser aplicada e interpretada de modo a conferir segurana jurdica s partes
envolvidas em relaes societrias, assim como em relaes com sociedades e
scios de sociedade empresria, mas, ao mesmo tempo, que no venha

30
A expresso podem no sem propsito. Com efeito, os destinatrios da norma
societria podem ser outras pessoas, particulares ou pblicas, tais como a CVM, o
Poder Executivo e o Poder Legislativo, quando se tratar de uma norma constitucional,
o Poder Judicirio, quando provocado a decidir um conflito deflagrado em juzo,
dentre outras.
31
BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Milano; Giuffr,
1949.
38
encapsular o operador econmico, impedindo uma livre e segura atuao e
implicando custos de transao
32
.

Por outro lado, a interpretao e aplicao da lei, embora no se possa
desvincular totalmente desta, deve se dar de tal forma a atender os anseios
sociais modernos, concebendo-se que o mundo e a vida em sociedade so
complexos e se mantero em constante e eterna luta e transformaes,
consciente ou inconsciente,
33
que inevitavelmente ocorrero em velocidade
cada vez maior.

Neste sentido, o apego e adeso ao direito positivo devem ser
equilibrados
34
. E diante da constatao de crticas acerca de suas prescries
postas, como o caso do assunto em discusso, no se deve, no nosso entender
,simplesmente cruzar os braos a aguardar a iniciativa de reformas legislativas,
mas ir a luta pela adequao da norma aos anseios atuais
35
.

Defende-se que, ao contrrio do pensamento da Escola da Exegese,
que sustentava que a legislao positiva j contm todas as solues para as

32
Neste sentido, adverte ROLF KUNTZ: Segurana jurdica, simplicidade
processual e rapidez na deciso podem facilitar os investidores internacionais e dar
fluidez aos negcios. In Qual o Futuros dos Direitos? So Paulo: Max Limonad.
2002, p. 12
33
Cf. MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. 2 Ed. Lisboa: Almedina,
1989.
34
OGLIATI, Vittorio. La Inautenticita Del Diritto Positivo. Considerazioni sul
Principio di Eguaglianza tra Codificazione e Decodificazione. Em Crtica Jurdica,
Curitiba: Unibrasil, 2003. pp. 79/91.
35
Nos dizeres de RUDOLF VON IHERING: O direito no seu movimento histrico
apresenta-nos pois um quadro de lucubraes, de combates, de lutas, numa palavra,
de penosos esforos. O esprito humano, que exerce inconscientemente o seu trabalho
de modelagem sobre a linguagem, no encontra resistncia violenta, e a arte no tem
outro inimigo a vencer seno o prprio passado o gosto predominante. Mas o direito
considerado como causa final, colocado em meio da engrenagem catica dos fins, das
aspiraes, dos interesses humanos, deve incessantemente ansiar e esforar-se por
encontrar o melhor caminho e, desde que se lhe depare, deve terraplanar toda a
resistncia que lhe opuser barreiras.. Em A Luta pelo Direito. 20 ed. Rio de Janeiro:
Forense: 2001, p. 7.
39
situaes da vida em sociedade, cabendo aos juristas aterem-se ao sentido
originrio do texto da lei evitando sugerir ou aplicar solues a ele estranhas,
valendo-se da lgica matemtica
36
, a interpretao e aplicao da lei deve se dar
da forma que melhor atender os anseios do momento.

H que se reconhecer que nem todas as situaes da vida esto
hipotizadas nos textos de lei. E, principalmente, reconhecer que os significados
destes no so imutveis, mas devem acompanhar a evoluo e transformaes
da vida em sociedade. Por tal razo, no basta perquirir a vontade do legislador
para aferir os trabalhos preparatrios do processo legislativo, ou para sustentar a
vontade de acordo com o momento em que foi posta. Deve-se perquirir a
vontade do legislador para deduzir qual a resoluo que daria no momento
atual.

Para tanto, h que se conceber o sistema jurdico como dinmico e
aberto. Dinmico porque na medida em que a evoluo e transformaes da
vida fazem surgir novos supostos de fato, novas necessidades e,
inevitavelmente, novos conflitos, doutrina e jurisprudncia redesenham
posies e criam novas normas jurdicas a par da escrita dos textos legais.
Aberto porque o direito no se reduz ao texto legal. Este apenas um elemento
do sistema, que comporta outros elementos, tais como fatos e valores, que
podem compor inclusive subsistemas especficos, interligados e
interdependentes
37
. justamente esta interdependncia que nos permite
asseverar que os subsistemas se relacionam entre si de tal forma a compor um
nico sistema: o sistema jurdico
38
.


36
Cf. REALE, Miguel, ob cit., 274.
37
Cf. SANTI ROMANO, Princpios de Direito Constitucional geral. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977.
38
A idia de subsistemas normativos, fticos e axiolgicos relacionados e
interdependentes fundamenta tambm a teoria tridimensional de MIGUEL REALE.
Em teoria Tridimensional do Direito.5 ed. So Paulo: Saraiva.
40
Neste sentido, impende asseverar que a certeza relativa que se
defender no sugere uma soluo contra legem, mas ampara-se em regras e
princpios vigentes, numa interpretao sistemtica do direito, visando atender
o melhor interesse scio-econmico atual dos destinatrios do sistema
normativo, reconhecendo-se a realidade social mutante
39
.

Concebendo-se o direito como um sistema aberto e dinmico, a
ordenao do raciocnio no se limita em sugerir uma interpretao sob um
prisma puramente gramatical, mas sob um prisma sobretudo sistemtico,
norteado por valores.

Analisando as tcnicas de interpretao literal, histrica, ontolgica,
teleolgica e axiolgica
40
partimos do pressuposto que nenhuma delas deve ser
adotada de forma isolada e tambm de que nenhuma prevalece sobre a outra,
mas devem ser adotadas de forma concomitante e harmnica. Assim, pode-se
afirmar que a interpretao do direito deve ser sistemtica na medida em que
todas as fases ou tcnicas acima mencionadas so, na verdade, momentos da
mesma atividade construtiva, cognitiva e relacional.
41



39
Neste sentido tambm a lio de JUAREZ FREITAS: Ao interpretar qualquer
norma ou comando principiolgico, o exegeta deve ascultar os fins para os quais se
encontra erigida na atualidade. Deve, sim, realizar a mxima justia possvel, sem
usurpar as funes tpicas do legislador, respeitando a independncia dos poderes. De
outra parte, qualificado intrprete sistemtico aquele que nunca decide
contrariamente ao Direto, nem contra legem, mas somente emite juzos a favor dos
seus mais altos princpios, de suas normas e de seus valores considerados em
conjunto. Em A interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995,
pp. 16\17.
40
Tcnicas concebidas modernamente, a par de longa evoluo dos estudos, com o
surgimento e desaparecimento de escolas hermenuticas, que podem ser pesquisadas,
por exemplo, em MIGUEL REALE, Lies Preliminares de Direito. ob cit., pp.
273\289.
41
FREITAS, Juarez. A interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros,
1995.
41
Por isso, o intrprete, na sua funo construtiva, utiliza-se de toda esta
riqueza de possibilidades para construir sua verificao ordenada e racional.
Desta forma, o direito cumpre a sua funo de servir sua destinatria, que a
vida em sociedade, atendendo-se os seus anseios atuais.

Esta construo, no mbito empresarial, deve respeitar, de um lado, o
propsito de que as relaes scio-econmicas devem ter a lei como amparo,
no se sujeitando a solues e, muitas vezes, opresses anarquistas e incertas, j
que a imprevisibilidade pode provocar nefastas conseqncias para a economia.
Mas, por outro lado, de que o direito no pode encapsular o operador
econmico de tal forma a impedir o progresso, o desenvolvimento e a
circulao de riquezas. Da mesma forma, em sendo a realidade empresarial
absolutamente mutante, at mesmo voltil, sobretudo em pocas de
globalizao
42
e extraordinria revoluo tecnolgica, onde as externalidades
produzem efeitos mundiais quase que instantneos, a busca por uma realidade
jurdica que seja ao mesmo tempo estvel e flexvel um dos grandes desafios
dos juristas modernos
43
.

Alis, a aceitao de transformaes para o estudioso de direito
empresarial quase que obrigatria, j que um trao essencial da atividade
empresarial justamente transformar. No caso, transformar abstraes em
objetos.
44


42
A globalizao pode ser concebida inclusive com carter de ineditismo, ao
estabelecer novos parmetros para a compreenso econmica dos fenmenos sociais,
como bem observam RODRIGO R. MONTEIRO DE CASTRO e LEANDRO
SANTOS DE ARAGO no artigo Natureza Jurdica da Sociedade de Propsito
Especfico. Em Sociedade Anmina, ob cit., pp. 157\189.
43
Neste sentido, vale a transcrio do pensamento de VITTORIO OGLIATI Como
notto, La irreprimibile variabilit dela dinamica sociale sempre stata uma delle
questioni pi problematiche pel la operazionalizzazione valit, efficacia e legittimit
di ogni tipo di diritto in ogni tipo di societ.. Ob. cit., p. 79
44
Cf. NUNES, Marcelo Guedes. A companhia, a especulao e o capitalismo
moderno. Em Sociedade Annima. CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de & ARAGO,
Leandro Santos de (coordenadores). So Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 88\118. O
42

Embora nosso propsito no seja eleger uma escola hermenutica
especfica para o lanamento das idias que ora se pretende, pois tal filiao
poderia, de um lado, inibir a inspirao criadora e, de outro lado, sujeitar-se s
crticas por uma eventual infidelidade, no h de se negar que as premissas
acima lanadas se assemelham quelas prprias da hermenutica sociolgica,
mais precisamente, da escola de jurisprudncia sociolgica que, segundo Jorge
Lobo
45
, seria a que mais atende aos reclamos do direito comercial.

LUIZ FERNANDO COELHO, explicando o pensamento da referida
escola assevera que o direito deve ter estabilidade e, no obstante, no pode
permanecer inaltervel. Por isso toda meditao em torno do direito tem
tratado de conciliar as necessidades contraditrias da estabilidade e
transformao.
46


Feitas estas colocaes resta esclarecida a adoo das tcnicas de
interpretao e mtodo a partir das quais possibilitam, com coerncia e lgica,
propor a construo ora defendida. Pretende-se assim, pretensiosamente,
colaborar com a elaborao da norma jurdica para a regulao do tema. E, para
tanto, necessrio esclarecer que a norma no se confunde com o texto da lei.
Este apenas um input no ordenamento jurdico, e que apenas aps as
digresses da doutrina e jurisprudncia que a lei atinge o output, alcanando-
se o produto final que a norma jurdica.

Da a razo do presente trabalho no ser despretensioso, j que o seu
propsito sugerir uma nova concepo de norma acerca de constrio de cota

autor faz referncia a reificao, doutrinada por Karl Marx para explicar este processo
de transformao, prpria da atividade empresarial.
45
In Interpretao do Direito Comercial. Revista de Direito Mercantil. So Paulo:
Malheiros,1999, n 115, p. 61.
46
Em Teoria Crtica do Direito. 2 Ed. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 113.
43
de sociedade empresria limitada, que possa atender os anseios de recuperao
de crdito pelo credor e, concomitantemente, evitar que, para atingir tal intento,
seja exposto em risco a atividade empresarial e todos os interesses a ela ligado.

1.4 Princpios, regras e valores


O cerne deste trabalho consiste na defesa acerca da normativa
aplicvel na hiptese de constrio de cota de sociedade empresria limitada
por credor pessoal de scio. A defesa est embasada, portanto, na delimitao
de normas, mediante interpretao e aplicao sistemtica do ordenamento
jurdico, o que implica analisar suas estruturas e, consequentemente, enfrentar a
anlise de regras e princpios e suas eventuais colises.

Assim sendo, antes de adentrarmos nas questes de fundo, mais
especificamente, na determinao de quais as regras aplicveis e quais os
princpios que devem ser invocados e devem prevalecer, em se constatando
colises, mister elucidar as concepes que adotamos acerca das estruturas
normativas, haja vista as eternas discusses existentes, sobretudo acerca de suas
definies e alcances.

Inicialmente, adotamos o entendimento, preconizado por ROBERT
ALEXY
47
, no sentido de que as normas no se confundem com os textos ou
enunciados normativos. Na verdade, interpretam-se os enunciados normativos
para que deles se possam extrair as normas. Da a assertiva de que os textos
legais correspondem ao objeto da interpretao, sendo a norma o resultado
desta tarefa
48
.


47
Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 50. Para o autor: Uma norma es, pues, el significado de um
enunciado normativo. Ob. cit., p. 51.
48
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.
44
A inexistncia de correspondncia biunvoca entre norma e enunciado
normativo, ou texto legal, possibilita afirmar que a existncia de um dispositivo
legal no pressupe, necessariamente, a existncia de uma norma e nem vice-
versa. Desta feita, possvel asseverar que uma norma pode ser construda de
vrios enunciados
49
, que de um enunciado possam-se extrair vrias normas, que
uma norma pode existir sem um enunciado especfico que lhe d suporte.
50


A falta desta correspondncia tambm fundamenta toda a riqueza da
interpretao, construo e reconstruo do direito. Com efeito, dela se afirma
que uma mesma norma pode ser expressada de diversas formas. Isto d azo a
que um mesmo texto possa conduzir a diversos resultados segundo a viso
especfica de cada intrprete. D sustentao tambm s construes que visam
modificar o alcance jurdico de determinados dispositivos, sem a modificao
de sua estrutura lingstica, visando adequ-lo aos anseios modernos ou ao
advento de um novo comando constitucional que retira ou modifica sua
eficcia.

A viso moderna, que por esta razo tambm adotamos, a de que
norma o gnero de duas espcies, denominadas regras e princpios
51
.

49
Por exemplo, a acepo jurdica de empresrio, segundo o cdigo civil, decorre do
enunciado contido no apenas no caput do artigo 966, mas tambm do que est
enunciado no pargrafo nico do mesmo artigo e no artigo 971 do citado diploma
legal.
50
Cf. VILA, Humberto. Ob. cit., pp. 22\23.
51
A ttulo exemplificativo, j que muitos autores adotam esta concepo: BOBBIO,
Norberto, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 158. DWORNKIN, Ronald. Levando
os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, ALEXY, Robert. Teoria de Los
Derechos Fundmentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993, PEREZ
LUNO, Antnio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho Y Constitucion.
Sevilha, Editora Tecnos, 5 ed. 1994. Entre ns, ESPNDOLA, Ruy Samuel, Conceito
de Princpios Constitucionais, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, VILA,
Humberto Teoria dos Princpios. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, GRAU, Eros
Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao\Aplicao do Direito. 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado.
45
Podemos ento deduzir que uma norma ou uma regra ou um princpio
52
.
Preferimos, todavia, asseverar que uma norma composta, construda, a partir
de uma regra, de um princpio, de uma regra e de um princpio, ou de vrias
regras e de vrios princpios conjuntamente
53
.

Por esta razo, embora no se negue a enorme importncia dos
princpios, conforme adiante ser exposto, e que se reconhea a plena correo
e sapincia das lies de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
54
, no
sentido de que princpio o mandamento nuclear de um sistema e ainda
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-
lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia, ousamos crer e asseverar que seria questionvel, dentro desta
acepo moderna de norma como gnero das espcies regras e princpios, a
assertiva de que Violar um princpio muito mais grave do que transgredir
uma norma.

Com efeito, se a norma construda a partir do princpio ou pelo
princpio, conjuntamente ou no com outros princpios e\ou com outras regras,
pode-se afirmar que um princpio ou compe uma norma. Neste caso, salvo
quando uma norma for composta apenas por uma regra, sua violao implicaria,
direta ou indiretamente, a violao de um princpio. Assim, no h como se
violar um princpio sem violar uma norma, j que onde h princpio, h norma.
Por isso, entendemos questionvel, diante deste pensamento contemporneo,
estabelecer um grau de violaes de normas, regras e princpios. O importante,
a nosso ver, apontar as possibilidades de ponderaes na fundamentao e

52
Cf. ALEXY, Robert: Toda norma es o bien una regla o um principio. Teoria de
los Derechos Fundamentales. Ob. cit. ,p. 87.
53
Prprias as lies de HUMBERTO VILA neste sentido: Enfim, justamente
porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no se
pode chegar concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um
princpio. Ob. cit., p. 26.
54
Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 841\842
46
aplicao da norma jurdica. E, neste intento, destacar a possibilidade ou no de
colises entre as espcies de normas e as suas possveis solues, conforme ser
explorado adiante.

A expresso princpio no utilizada apenas no direito, mas nos
inmeros campos do saber, como na filosofia, na teologia, na sociologia, na
fsica e na poltica
55
. Numa anlise mais ampla e genrica exprime a idia de
algo que, como o prprio o nome diz, principia, d origem, representando,
conforme as palavras de LUIS DIEZ-PICAZO
56
,as verdades primeiras que
compem a estruturao de idias e pensamentos balizadores que subordinam
todos os demais.

No mbito do direito, a concepo dos princpios passou por uma
evoluo de vises, podendo-se cham-las de fases
57
. Na fase denominada
jusnaturalista os princpios no eram concebidos como normas, mas apenas
como verdades universais determinadas pela razo, donde se retiram as
solues preferveis segundo a aceitao geral de um ideal de justia.

Na fase positivista os princpios assumem seu carter normativo,
todavia como direito subsidirio, com funo precpua integradora, de
colmatao de lacunas. Enfim, no compunham o direito positivo, mas
caminham ao lado da lei, no sentido de complementaridade em situaes em
que nesta no se encontra uma soluo especfica.


55
Da a classificao sugerida por Miguel Reale em princpios omnivalentes, que so
vlidos para todos as formas de saber, princpios plurivalentes, aplicveis a mais de
um campo de conhecimento e princpios monovalentes, que s valem no mbito de
determinada cincia, como por exemplo, os princpios gerais de direito. Lies
Preliminares de Direito. Ob. cit., p. 300.
56
Em Experincias Jurdicas y Teoria Del Derecho. Barcelona: Ariel, 1973.
57
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. So Paulo:
Malheiros, 1994, pp. 232\238
47
J na fase denominada ps positivista os princpios deixaram de ser
vistos como algo ao lado da lei, com funo subsidiria, passando a ser
concebidos como a prpria norma, mais precisamente, como uma espcie de
norma, juntamente com as regras. ANDR RAMOS TAVARES
58
e PAULO
BONAVIDES
59
noticiam que foi a fuso dos princpios gerais de direito s
Constituies que provocou as transformaes que os trouxe viso desta nova
fase
60
.

Podemos asseverar que no Brasil adotou-se uma viso positivista
quando da expedio do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
61
, onde
a determinao de aplicao dos princpios , visivelmente, conforme um
direito subsidirio. Todavia, no de se olvidar que a Constituio de 1988
um comando sobretudo principiolgico, concebendo, portanto, o aspecto
normativo dos princpios
62
. Parece assim que o disposto no artigo 4 da Lei de

58
Elementos para uma Teoria Geral dos Princpios. Em Princpios Constitucionais.
LEITE, George Salomo (coordenador). So Paulo: Malheiros, 2003, p. 30
59
Curso de Direito Constitucional. Ob. cit. , pp. 260/263.
60
A respeito, conclui Paulo Bonavides: Dantes, na esfera juscivilista, os princpios
serviam lei; dela eram tributrios, possuindo, no sistema, o seu mais baixo grau de
hierarquizao positiva como fonte secundria de normatividade. Doravante,
colocados na esfera jusconstitucional, as posies se invertem: os princpios, em grau
de positivao encabeam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas
que a ordem jurdica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela funo
axiolgica em novos conceitos de sua relevncia. Ob. cit., p. 263. Quanto esta
viso, especificamente, se posicionou o Superior Tribunal de Justia: O Brasil um
Estado Democrtico de Direito fundado, dentre outros valores, na dignidade e na
valorizao do trabalho humanos. Esses princpios, consoante os ps-positivistas,
influem na exegese da legislao infraconstitucional, porquanto em torno deles
gravita todo o ordenamento jurdico, composto por normas inferiores que provm
destas normas qualificadas como soem ser as regras principiolgicas (STJ, REsp
975322/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, publicado no Dirio da
Justia Eletrnico em 03 de novembro de 20008).
61
Art. 4
o
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.. Disposio idntica do artigo 8 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
62
Destacam-se, a ttulo ilustrativo, o artigo 4 da Lei 8.078, denominada Cdigo de
Defesa de Consumidor, e artigos 47 e 75 da Lei 11.101/2005, denominada, Lei de
Falncias e Recuperao de Empresas, como exemplos preceitos infraconstitucionais
que concebem os princpios com feies normativas.
48
Introduo ao Cdigo Civil no corresponde, necessariamente, concepo
moderna de princpio, segundo a viso ps positivista. Isto porque, ao
preceituar que os princpios gerais de direito sero utilizados no caso de
omisso da lei, o legislador atribui aos princpios uma funo eminentemente
subsidiria. Todavia, em se concebendo hoje em dia os princpios como
verdadeiras normas jurdicas e existindo um princpio que possa dar uma
soluo ao caso, seja como fundamentao ou como aplicao, ento inexistiria
lacuna, no havendo que se falar em omisso da lei. Em outras palavras, a
existncia de um princpio com carter normativo aplicvel ao caso conduz
inexistncia de omisso, tornando absolutamente defasado o dispositivo que
preceitua que os princpios so aplicveis em caso de omisso.

Entendemos que a compreenso de que houve uma evoluo na
concepo de princpio permite aceitar e adequar o disposto no artigo 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil realidade. Assim, tal dispositivo no deve ser
desprezado, mas sua interpretao e aplicao devem ser flexibilizadas e
adequadas aos anseios modernos. E, neste sentido, h que conceber os
princpios com inmeras funes, sendo que, alm das funes interpretativa,
diretiva e limitativa, podem tambm exercer a funo de integrao para
construo, dedutiva e indutivamente, de um novo princpio, a exemplo do
processo utilizado para a analogia, ou ainda como fundamentao para a
construo de um raciocnio jurdico, o que ocorreria na hiptese de no se
encontrar no ordenamento uma soluo especfica para o caso.

Nesta viso moderna, de princpios como norma jurdica, h ainda que
se fazer uma ressalva quanto utilizao lingstica da expresso, distinguindo-
se os princpios gerais de direito dos princpios gerais do direito. Os princpios
gerais de direito so extrados do interior do ordenamento jurdico, dele
fazendo-se parte integrante, sendo concebido e mantido, assim, seu carter
normativo. J os princpios gerais do direito no so normas, mas apenas
49
consideraes dos juristas, em linguagem descritiva e no prescritiva, acerca do
contedo e das tendncias do direito positivo
63
.

EROS ROBERTO GRAU
64
classifica os princpios normativos em
explcitos, que so aqueles extrados diretamente dos textos legais; implcitos,
que so deduzidos ou, como preferir, inferidos segundo o resultado da anlise
de um ou de um conjunto de preceitos constitucionais e\ou infraconstitucionais;
e princpios gerais de direito, que tambm seriam implcitos, mas que no so
extrados do direito posto pelo Estado, mas sim do direito pressuposto, ou seja,
daquele que imanente da vida em sociedade e que fora tomado como base
para a positivao do direito
65
.

Das assertivas acima apuram-se duas concluses. A primeira, no
sentido de que nem todo princpio necessita ser positivado, ou seja, recolhido
diretamente do texto legal, seja este constitucional ou infraconstitucional,
havendo aqueles que so deduzidos da anlise de um ou mais dispositivos
constitucionais e\ou infraconstitucionais, como tambm aqueles que so
deduzidos no necessariamente do direito posto, mas do direito que emana da
prpria ordem social
66
.

63
Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao\Aplicao do
Direito. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 139.
64
, Ob. cit., pp. 139\142.
65
A respeito assevera Eros Roberto Grau: o direito pressuposto brota da (na)
sociedade, margem da vontade individual dos homens, mas a prtica jurdica
modifica as condies que o geram. Em outros termos: o legislador no livre para
criar qualquer direito posto (direito positivo), mas este mesmo direito transforma sua
(dele) prpria base. O direito pressuposto condiciona a elaborao do direito posto,
mas este modifica o direito pressuposto. O direito que o legislador no pode criar
arbitrariamente insisto o direito positivo. O direito pressuposto condiciona a
produo do direito posto (positivo). Mas o direito posto transforma sua (dele) prpria
base. Ob. cit., p. 142.
66
Para bem fundamentar esta linha de raciocnio mister colacionar as lies de Jos
Joaquim Gomes Canotilho: os princpios se beneficiam de uma objetividade e
presencialidade normativa que os dispensa de estarem consagrados expressamente em
qualquer preceito particular (por exemplo, no era pelo facto de a CRP em 1976 no
50

Assim sendo, possvel asseverar a existncia de princpios no
escritos, o que no legitima afirmar que tais princpios podem ser criados pela
jurisprudncia. Na verdade, os princpios j existem. E a invocao de um
princpio pelo juiz, a fim de fundamentar a prescrio de uma norma individual
e concreta uma sentena, por exemplo atribuiria a esta norma um carter
declaratrio de princpio, mas no constitutivo. O princpio, assim, no seria
criado, mas descoberto pela jurisprudncia
67
.

A segunda concluso, decorrente da primeira, no sentido de que nem
todo o princpio constitucionalizado
68
, ou seja, decorrentes de dispositivos
constitucionais, na medida em que podem ser extrados ou inferidos da anlise
de disposies infraconstitucionais, como tambm do direito pressuposto
69
. O
fato que as Constituies modernas tm apresentado a caracterstica comum
de constitucionalizar o maior nmero possvel de princpios, fazendo com que a

ter consagrado o principio do Estado de Direito que ele deixava de ter presena
normativa e valor constitucional, dado que ele podia deduzir-se de vrios preceitos
constitucionais; Em Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1983, p. 199.
67
Cf. EWALD, Fraois. A Norma e o Direito. 2 ed. Lisboa: Veja, 2000, pp. 67\71. No
mesmo sentido, DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios de Direito. Revista dos
Tribunais, vol 790. ano 90, 2001, p. 739.
68
Neste sentido assevera Andr Ramos Tavares a constitucionalizao de princpios
no lhes altera a estrutura, pois continuam a pertencer a essa categoria geral
denominada de princpios (muito embora dela constitucionalizao derive uma
eficcia diversa para essa categoria mais especfica). Elementos para uma Teoria
Geral dos Princpios, ob. cit., p. 24.
69
Em sentido contrrio: Basti difatti osservare, proprio in ragione della presenza nel
nostro ordinamento di una Costituzione formale, che in realt tutti i principi generali
possono definirsi costituzionali, ovvero che tutti i principi devono avere una
copertura da parte del testo costituzionale. Non vi infatti una terza possibilit: o i
principi generali desunti dallordinamento rispondono ai valori e agli assetti espressi
dalla Costituzione, oppure sono da considerarsi inaccettabili (ed eventualmente le
disposizioni che li enunciano illegittime). In questo modo la Costituzione diventa una
guida sicura e certa per la individuazione dei principi generali, ponendo al termine
dellattivit ermeneutica un inevitabile test di compatibilit. DONATI, Daniele, Il
principio di transparenza in Constituzione. Em
www.unipig.it/~scipol/tutor/uploads/2_1_donati_transpareza_in_costituzione_15-
9_.doc, recuperado em 09 de fevereiro de 2009.
51
esmagadora maioria dos princpios concebidos adquira o cunho constitucional.
Mas da no se pode asseverar que todo princpio seja, necessariamente,
constitucional.

Outrossim, no entendemos que deixam de ter a acepo de
constitucional aqueles princpios concernentes especificamente aos
determinados subsistemas jurdicos ou ramificaes estruturais do direito
positivo, tais como o direito penal, civil, empresarial, dentre outros. Isto porque
os prprios princpios constitucionais ora prescrevem fundamentos gerais,
aplicveis a toda a esfera do direito, ora so utilizados aos especficos sub-
ramos do direito. Isto at poderia sugerir uma eventual inexistncia dos
princpios infra constitucionais, ou da inexistncia de diferenas destes com os
princpios constitucionais. Tal assertiva, todavia, implicaria em simplesmente
aniquilar qualquer tentativa e at mesmo xito de se descobrir
70
princpios
mediante inferncias da anlise de normas infra constitucionais, postas ou
pressupostas.

Os princpios no se confundem com os valores. A razo de ser de um
princpio at pode exprimir um determinado valor j pr-concebido. Os valores,
com efeito, podem ser externados pelas normas, pelos princpios e pelas regras,
mas no so necessariamente normas. A diferena fundamental a de que os
valores tm uma funo axiolgica e os princpios, como normas, tm uma
funo deontolgica, expressando-se, ao contrrio daqueles, em carter de
dever ser
71

72
.

70
A expresso descobrir no sem propsito. J que os princpios, conforme
defendido, no so criados, mas j esto inseridos no ordenamento, podendo, no
mximo, serem descobertos.
71
Cf. ROBERT ALEXY: los princpios y los valores se diferencian slo em virtud de
su carter deontolgico e axiolgico respectivamente. Adiante complementa el
modelo de los princpios tiene la ventaja de que en l se expressa claramente el
carcter de deber ser. Teoria de Los Derechos Fundamentales, ob. cit., p. 147.
52

Isto no significa afirmar que os valores no sejam intrnsecos ao
direito, j que, conforme defende MIGUEL REALE
73
, direito uma
integrao de fatos segundo valores. que o direito no um fim em si, mas
visa atender o anseio de um relacionamento social adequado. Embora os valores
possam no ter conotao normativa, bem certo que com as normas se inter
relacionam, seja no momento anterior, direcionando sua constituio (normas
prima facie), como no momento posterior, norteando sua interpretao e
aplicao (normas definitivas).

Conceber princpios e regras como espcies de normas implica em
enfrentar um rico embate existente na doutrina contempornea, acerca das
diferenas entre regras e princpios, seja para a identificao de cada um deles
no ordenamento, para a determinao de suas funes na fundamentao e na
aplicao do direito, bem como para aferir a possibilidade de colises e suas
respectivas solues.

A posio de RONALD DWORKIN
74
tem sido o ponto de partida para
a anlise crtica de muitos outros autores acerca da tentativa de se estabelecer
diferenas entre regras e princpios. Para o referido autor a diferena entre tais
espcies de normas de natureza lgica, sendo que, embora apontem para
decises sobre obrigaes jurdicas em circunstncias especficas, distinguem-
se quanto natureza da orientao que oferecem.
75



72
Em sentido contrrio, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, ob. cit., p.
255\256 e Ruy Samuel Espndola, Conceito de Princpios Constitucionais, ob. cit., pp.
66\67, apontam a existncia de tematizaes que sustentam a trade normativa, ou seja,
o gnero norma divide-se nas espcies princpios, regras e valores.
73
Em Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 119.
74
Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 35/46.
75
Levando os Direitos a Srio. Ob. cit., p. 39.
53
Para RONALD DWORKIN, as regras so aplicveis de maneira tudo
ou nada, resolvendo-se a questo no mbito da validade, ou seja, quando o fato
da vida se subsumir hiptese normativa a respectiva regra ou vlida e,
portanto, sua conseqncia deve ser aplicada, ou invlida, ocasio em que
nada contribuir para a deciso. A regra at pode ter uma exceo, mas esta
ento deve compor o seu sentido completo.
76


Tal no ocorre com os princpios, segundo o mencionado autor, pois
mesmo em se tratando daqueles que mais se assemelham com as regras, suas
conseqncias jurdicas no necessariamente seguiro de forma automtica
quando observadas as condies respectivas. Os princpios, portanto, ditam
uma direo, mas sua adoo depende do caso concreto. Assim, um princpio
poder ser afastado em determinado caso em decorrncia de outros princpios,
mas ainda sim manter-se em plena vigncia no ordenamento jurdico, sendo que
num caso diverso, tendo em vistas as especificidades deste, pode inclusive
prevalecer em detrimento de outro.
77


A outra diferena sugerida por RONALD DWORKIN seria a de que
os princpios possuem uma dimenso de peso ou importncia que as regras no
tm. Assim, numa eventual coliso entre princpios h que se levar em conta
aquele que, por alguma razo, possui mais fora em relao ao outro. Portanto,
se duas regras colidem, uma delas no deve ser vlida e, portanto, afastada, no
havendo que se perquirir a importncia de ambas para determinar o afastamento
de uma delas. J quando dois princpios se colidem, um deles deve prevalecer
pelo critrio do peso ou da importncia, afastando-se o outro apenas neste caso,
mas mantendo-se ambos vlidos.
78



76
Idem p. 40.
77
Idem 41\42.
78
Ob. cit., pp. 43.
54
ROBERT ALEXY
79
, por sua vez, complementou o pensamento de
RONALD DWORKIN, asseverando que a diferena entre regras e princpios
no se fixa num aspecto gradual, mas sim qualitativo. Para o autor, os
princpios so normas que prescrevem fins a serem atingidos, servindo como
mandamentos de otimizao, que podem ser cumpridos em graus diferentes e
que a medida ordenada depende, para cumprimento, de possibilidades fticas,
porque a determinao do contedo dos princpios dependeria dos fatos
concretos, e de possibilidades jurdicas, que so determinadas pelos princpios e
regras em sentido contrrio
80
. As regras no dependem de nada, sempre ou
somente podem ser cumpridas ou no podem ser cumpridas, dependendo se
forem ou no forem vlidas.

HUMBERTO VILA
81
analisou detidamente as diferenas sugeridas
pela doutrina, formulando uma viso eminentemente crtica e sugerindo novos
critrios para diferenciao. O referido autor apontou quatro critrios de
diferenciao entre princpios e regras, extrados das posies doutrinrias
analisadas. O critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no
fato de que as regras so formuladas na estrutura do se, ento, enquanto que os
princpios apenas indicam a fundamentao que alimentar o aplicador na
soluo do caso concreto; o critrio do modo final de aplicao, que sustenta
que as normas so aplicadas de modo tudo ou nada, enquanto os princpios so
aplicados de forma gradual, mais ou menos; o critrio do relacionamento
normativo, que fundamenta que entre regras h verdadeiro conflito, solucionado
pelo reconhecimento de invalidade de uma delas, enquanto os princpios podem

79
Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, pp. 86\87.
80
Neste sentido assevera ROBERT ALEXY: los principios son mandatos de
optimizacin, que estn caracterizados por ele hecho de que pueden se cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las
posibilidades reals sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades
jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. Teoria de los Derechos
Fundamentales, ob. cit., p. 86.
81
Teoria dos Princpios, ob. cit. pp. 30/70.
55
ser imbricados, conforme uma anlise de ponderao; e o critrio do
fundamento axiolgico, que considera os princpios fundamentos axiolgicos
para a soluo do caso, ao contrrio das regras.
82


Num segundo momento, formulando posio crtica em relao a cada
um dos critrios, HUMBERTO VILA assevera que as sugestes de
classificaes elaboradas pela doutrina analisam as normas, em geral, no plano
prima facie, em abstrato, sendo que as concluses aferidas nem sempre so
confirmadas diante da aplicao das normas no plano concreto. A anlise
conforme esta distino seria imprescindvel, pois certos critrios so
importantes e coerentes para um deles, mas no necessariamente para o outro
83
.

E assim, sugere os seguintes critrios para fixar as diferenas entre
princpios e regras
84
. Critrio da natureza do comportamento prescrito,
fundamentado na argio de que os princpios so imediatamente finalsticos,
estabelecendo um estado ideal de coisas
85
a serem atingidos, cujo xito depende
da adoo de determinados comportamentos. J as regras so imediatamente
descritivas, onde as relaes denticas so determinadas mediante a descrio
de qual conduta deve ser adotada e mediatamente finalsticas, sendo os fins
estabelecidos indiretamente, estabelecendo com maior exatido qual o
comportamento a ser adotado para a concreo daquele fim. A diferena, desta
feita, estaria na maior ou menor proximidade da relao com os fins a serem
atingidos.

O critrio da natureza da justificao exigida, que parece ser
decorrente do primeiro, se fundamenta na argio de que a interpretao e

82
Idem, ob. cit., pp. 30/31.
83
Idem, ob. cit., p. 57
84
Teoria dos Princpios, ob. cit., pp. 63\70.
85
Define estados de coisas como sendo: uma situao qualificada por determinadas
qualidades. O estado de coisas transforma-se em fim quando algum aspira
conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes naquela situao. Ob. cit., p. 63.
56
aplicao das regras dependem, num primeiro momento, da anlise da
correspondncia entre os conceitos dos fatos e os conceitos das normas e da
finalidade que lhe d suporte. Como o comportamento imediatamente descrito
nas regras, a constatao de correspondncia entre os conceitos fticos e
normativos pressupe a adequao com as suas finalidades ou correspondncia
com o estado de coisas desejvel. O nus argumentativo para atingir os fins
seria menor ou inexistente. Todavia, a aplicao das conseqncias
imediatamente descritas poderia ser flexibilizada, dependendo, porm, de um
maior rigor argumentativo para demonstrar que os fins desejveis, embora
presumivelmente atingveis, no sero atendidos tendo em vista a constatao
de situaes especficas. Como nos princpios h a descrio imediata dos fins,
em detrimento da descrio do comportamento, a avaliao necessria do
aplicador a correlao entre o resultado que seria obtido do comportamento a
ser adotado com a realizao gradual do estado de coisas desejado. Assim
sendo, o trao distintivo entre princpios e regras no est no modo absoluto do
cumprimento destas, num sistema de tudo ou nada, mas no modo como estas
podem deixar de ser aplicadas na ntegra. Por isso a assertiva de que a diferena
est na fora justificativa e no objeto de avaliao.

O critrio da medida de contribuio para a deciso est
fundamentado na argio de que, como os princpios no prescrevem de forma
exata a conduta a ser tomada, apontando com maior nfase as questes
finalsticas, a deciso do caso concreto no ser determinada exclusivamente
pelo princpio. Por esta razo os princpios exercem uma funo parcial e de
complementaridade para a deciso. J as regras pretendem abranger os aspectos
relevantes para gerar uma soluo especfica. Por isso, so preliminarmente
decisivas e abarcantes, embora as condutas nelas descritas possam ser afastadas
e\ou flexibilizadas conforme a ponderao de fatos, finalidades, outra regras
e\ou princpios.

57
Fazemos questo de expor as consideraes de HUMBERTO VILA
pela riqueza de sua abordagem e inequvoca utilidade de suas lies e
concluses. Todavia, ousaramos afirmar que as duas ltimas diferenas
apontadas seriam, na verdade, variaes em decorrncia da primeira diferena,
que aponta a caracterstica de um maior grau de abstrao dos princpios em
relao s regras.

LUIS PIETRO SANCHIS alerta que a diferenciao entre regras e
princpios no necessariamente de carter lgico, de fora ou qualitativo, pois,
em alguns casos, as caractersticas atribudas aos princpios poderiam ser
encontradas nas normas e, em outros casos, ao revs, as supostas singularidades
das regras no seriam inconcebveis no mundo dos princpios
86
. Desta assertiva
poder-se-ia deduzir que na verdade tal diferena estaria muito mais no aspecto
funcional das regras e dos princpios, do que no aspecto morfolgico das
referidas estruturas normativas.

Com efeito, asseverar que possvel aferir a distino entre regras e
princpios analisando as suas estruturas morfolgicas parece contradizer com a
assertiva de que as normas no se confundem com os enunciados normativos,
mas representam o resultado da anlise destes. Contradiz tambm a argio de
existncia de princpios no escritos que, por tal condio, no possuem
estrutura morfolgica.

Seja para a identificao das regras e dos princpios, bem como para a
sua utilizao na tarefa de interpretao e aplicao do direito, a sua acepo
funcional acaba por se tornar mais til e exitosa. Isto tambm permite
descortinar algo que j era concebido pelo pensamento positivista, que a

86
Em Sobre Principios y normas. Ob. cit. , p. 50.
58
heterogeneidade estrutural que se esconde sob a expresso norma e as vrias
tcnicas de argumentao que desenvolvem o racionamento jurdico.
87


No chegamos ao ponto de afirmar que inexistem diferenas entre
regras e princpios, mas a evoluo dos estudos acerca do tema parece conduzir
para uma reduo destas diferenas, limitando-as muito mais a um aspecto de
funo do que de estrutura. Esta mudana de pensamento tem sido
desenvolvida por LETIZIA GIANFROMAGGIO
88
, que assevera que, na
verdade, a diferena entre regras e princpios surge exclusivamente no momento
da interpretao e\ou aplicao do direito. Embora no venhamos a acolher na
integridade o pensamento da referida autora italiana, j que no nos parece
plausvel que antes do momento da argumentao existiria no ordenamento um
conjunto indiferenciado de prescries, o fato que ela bem representa a
demonstrao de uma mudana de enfoque acerca de princpios e regras para
delimitar seus alcances e utilidades. Trata-se da mudana da viso estrutura
para a funcional.

Conclumos, outrossim, expondo o pensamento de HERBERT L.A.
HARDT
89
, cujas consideraes tambm nos filiamos, no sentido de que regras e

87
Conforme destaca Luiz Prieto Sanchis: creo que las ideas del todo o nada, del
peso o importancia o del jucio de optimizacin se comprenden mucho mejor si
aparecen formuladas como tcnicas de interpretacin, que acaso vengan estimuladas
pero no necesariamente por la morfologia de ciertos estndares normativo Em
Sobre principios y normas. Adiante complementa: en el pensamiento de Dworkin ao
final parece que la diferenciacin no es tan lgica o rigurosa como se quiere
aparentar, y ello aunque slo sea porque se reconoce que algunos estndares pueden
funcionar bien como normas, bien como principios; esto es, ms que uma diferencia
estructural lo que parece existir es uma diferencia de enfoque, pues no otra coisa
significa que determinados estndares puedan desempear uno u outro papel, segn
los casos. Ob. cit., p. 51.
88
Em Linterpretazione della Constitucione tra applicazione di regole ed
argomentazione basata su principi. Em Studdi sulla giustificazione giuridica. Torino:
Giappichelli, 1986, p. 104.
89
Em O Conceito de Direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Caloustre Gulbenkian, 2001, pp.
321/326. Tal adeso at perece paradoxal ou irnica, j que HARDT foi duramente
59
princpios se diferenciam basicamente em dois aspectos. O primeiro relativo
ao grau de abstrao, sendo que os princpios, ao contrrio das regras, so mais
extensos e gerais, no determinando, necessariamente, de forma especfica e
delimitada, o comportamento a ser adotado. E o segundo que os princpios
ditam certos objetivos, finalidades, necessidades ou valor e, por estes motivos,
so encarados como desejveis de manter ou de serem aderidos, exercendo uma
funo de fundamento lgico das regras e tambm de justificao de sua
aplicao
90
. A isto no significa afirmar, todavia, que no possam haver
ponderaes valorativas nos possveis conflitos entre regras, conforme ser
melhor demonstrado adiante.

Esta distino, como tambm outras acima expostas, sobretudo as
sugeridas por HUMBERTO VILA, corroboram a assertiva de que a
diferenciao entre regras e princpios no ditada pelas suas estruturas
morfolgicas, mas, sobretudo, pela sua funo, embora esta, em alguns casos,
quando diante de princpios explcitos, podem ser deduzidas da estruturao
lingstica, mas no a esta reduzida.

1.4.1 A questo da coliso entre regras e princpios

As diferentes concepes acerca de regras e princpios implica na
existncia de diferentes posies tambm quanto soluo dos conflitos
normativos. Assim, a questo da coliso envolvendo regras e princpios pode

criticado, sobretudo por Ronald Dworkin, pelo fato de no ter includo os princpios
em sua obra. Neste sentido: Durante muito tempo, a mais conhecida das crticas de
Dworkin a este livro foi a de que ele apresenta, erradamente, o direito como
consistindo apenas em regras de tudo ou nada, e ignora uma espcie diferente de
padro jurdico, a saber os princpios jurdicos, que desempenham um papel
importante e distintivo no raciocnio jurdico e no julgamento. Ob. cit., p. 321.
90
No mesmo sentido Luis Prieto Sanchis: Los princpios, em cambio, ni ofrecen ni
dejan de ofrecer uma respuesta categrica, sino que controlan (ampliando o
limitando) las soluciones que se deducen del conjunto de las normas. Sobre principios
y normas. Problemas del Razonamento Jurdico. Ob. cit., p. 33.
60
ser enfrentada segundo a viso de que regras e princpios no se colidem. O que
poderia ocorrer coliso entre regras e coliso entre princpios.

A teoria de RONALD DWORKIN, como vista, reza que o conflito
entre regras se resolve na forma tudo ou nada, conforme o mbito da validade.
Ou seja, ou h uma outra regra que excepcione a situao e faa prevalecer uma
das regras conflitantes, ou uma destas regras deve ser afastada do sistema,
considerando-se invlida. J o conflito entre os princpios seria resolvido
conforme o critrio do peso ou da importncia, sendo que se num determinado
caso, tendo em vista suas peculiaridades, certo princpio pode prevalecer em
detrimento do outros atravs do referido critrio, o princpio preterido no
retirado do ordenamento e em inmeros outros casos o prevalecimento poder
ser inverso.

ROBERTO ALEXY, conforme tambm analisado, preconiza que as
normas podem ser cumpridas ou podem no ser cumpridas, enquanto os
princpios constituem mandados de otimizao, que podem se cumpridos em
diferentes graus, ordenando que algo seja realizado na maior medida possvel,
dependendo das possibilidades jurdicas e fticas. O que se extrai destes
pensamentos que os conflitos entre as regras se resolvem no mbito da
validade, com preponderncia de uma dentre as conflitantes, enquanto os
conflitos entre princpios se resolvem no mbito da ponderao, sem uma
hierarquia em abstrato entre ambos, mediante a atribuio de peso ou
importncia a cada um deles no caso concreto
91
, o que ser determinado
segundo a prudncia.
92


91
Conforme JOS JOAUIM GOMES CANOTILHO ao tentar sistematizar as
diferenas entre regras e princpios assevera: a convivncia dos princpios conflitual
(Zagrebelsky); a convivncia das regras antinmica. Os princpios coexistem, as
regras antinmicas excluem-se.(2) Consequentemente, os princpios, ao constiturem
exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no
obedecem, como as regras, lgica de tudo ou nada), consoante seu peso e a
ponderao de outros princpios eventualmente conflituantes; as regras no deixam
61

O pensamento de que regras e princpios no se colidem parte tambm
do pressuposto de que regras so concrees dos princpios e de que os
princpios possuem uma posio hierrquica que pode obstaculizar a validade
de uma regra. Portanto, a coliso no se daria diretamente entre a regra e o
princpio, mas sim entre um princpio cuja regra d concreo e outro princpio.
Uma vez alcanado este conflito (entre os princpios) a questo seria resolvida
com a prevalncia de um dos princpios e, consequentemente, com o
afastamento da regra que d concreo ao princpio preterido
93
.

Tal pensamento, todavia, sugere algumas reflexes. H que se
questionar se realmente no possvel se estabelecer coliso entre regras e
princpios. E ainda, se o conflito entre regras no pode efetivamente ser
dirimido segundo um critrio de peso ou importncia, sem necessariamente
determinar a invalidade definitiva da regra preterida.

espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve
cumprir-se na exacta medida das suas prescries, nem mais nem menos Direito
Constitucional. Ob. cit., p. 166. No mesmo sentido ROBERT ALEXY: Los
conflictos de reglas se llevan a cabo em la dimensin de la validez; la colisin de
principios como slo pueden entrar en colisin principios vlidos tiene lugar ms
alla de la dimensin de la validez, em la dimensin del peso.. Teoria de los Derechos
Fundamentales. Ob. cit., p. 89.
92
Cf. EROS ROBERTO GRAU: Cada conjugao ou jogo de princpios ser
informado por determinaes da mais variada ordem: necessrio insistir, neste
ponto, e quem o fenmeno jurdico no uma questo cientfica, porm uma questo
de prudncia; e, de outra parte, a aplicao do direito uma prudncia, e no uma
cincia.. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao\Aplicao do Direito. Ob., cit., p.
190.
93
So as lies de EROS ROBERTO GRAU: As regras isso tambm cumpre
deixarmos bem vincado so concrees dos princpios.. Adiante complementa:
Logo, no se manifesta jamais antinomia jurdica entre princpios e regras. Estas
operam a concreo daqueles. Em conseqncia, quando em confronto dois
princpios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que do concreo ao que foi
desprezado so afastadas: no se d a sua aplicao a determinada hiptese, ainda
que permaneam integradas, validamente (isto , dotadas de validade), no
ordenamento jurdico. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao\Aplicao do
Direito. Ob., cit., pp. 192\193. No mesmo sentido ESPNDOLA, Ruy Samuel.
Conceito de Princpios Constitucionais. Ob. cit., p. 75.
62

Diante da assertiva de que as regras no se sujeitam ao critrio do peso
ou importncia e que h que se reconhecer a invalidade de uma dentre as quais
se estabeleceu o conflito, cabe o questionamento se tal invalidade se d em
definitivo ou apenas no caso concreto, donde se deduziria que, na verdade, o
que se pretende afirmar que duas regras no poderiam ser aplicadas ao mesmo
tempo.

Ousamos afirmar que os pensamentos de RONALD DWORKIN e
ROBERT ALEXY, que motivaram muitos outros, referem-se primeira
hiptese, qual seja, a de que a invalidade da regra no seria circunstancial, mas
definitiva. Todavia, conforme bem alerta LUIS PRIETO SANCHIS
94
e
GENARO R. CARRI
95
, nem todo o conflito entre regras se resolve com a
invalidez de uma delas, e ademais, a prevalncia circunstancial de uma regra
em detrimento da outra, sem que implique necessariamente na sua invalidez,
mais corrente na prtica dos tribunais.

HERBERT L.A. HARDT, ao preconizar que a diferena entre
princpios e regras uma questo de grau e que, portanto, encontram-se no
mesmo plano, tambm entende que um conflito entre regras pode ser resolvido
atravs da superao de uma delas por ser mais importante, mantendo-se a

94
Leciona o autor: no todo conflito normativo se resuelve com la declaracin de
invalidez de uma de las normas. E adiante complementa: la colisin de normas se
resuelva em la preferencia circunstancial de uma, pero sin que ello implique la
invalidez de la outra, resulta mucho ms corriente; se trata, em suma, de aquellos
casos em qeu dos normas de sentido dentico contradictorio (v.gr. una permite que la
outra prohbe) pueden conservarse mediante um juego adecuado de los mbitos de
validez, eso es, dotndolas de um mbito de vigencia personal, material, especial y
temporal parcialmente distinto, lo que permite aplicar uma em ciertas ocasiones y la
outra em las dems. Em Sobre principios y normas. Problemas del Razonamento
Jurdico. Ob. cit., p. 42.
95
Assevera o autor: nos es infrecuente que uma decisin que bien puede asumir la
forma de um compromiso deba fundarse em el peso relativo de cada regla em el
contexto del caso concreto.. Em Dworkin y positivismo jurdico. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mexico, 1981, p. 38.
63
sobrevivncia da regra preterida, que por sua vez poder determinar o resultado
em outros casos por ser considerada mais importante que a regra concorrente
96
.
Neste sentido, sustenta o referido autor que seria perfeitamente possvel o
conflito entre regras e princpios, sendo que o princpio poderia prevalecer nuns
casos e perder em outros
97
.

Embora sujeitos s discordncias e contradies entre posies, de se
reconhecer a enorme utilidade dos estudos destacados, na medida em que do
sustentculo ou embasamento cientfico para a considerao dos valores na
justificao e aplicao do direito, trazendo, nas palavras de EDUADO DE
AVELAR LAMY
98
, racionalidade s consideraes axiolgicas necessrias
a inmeros julgamentos em meio ao muitas vezes exacerbado tecnicismo do
operador jurdico. Todavia, julga-se que a completude dos estudos restaria

96
No vejo razes nem para aceitar este contraste ntido entre princpios e regras
jurdicas, nem o ponto de vista de que, se uma regra vlida for aplicvel a um caso
dado, deve, diferentemente de um princpio, determinar sempre o resultado do caso.
No h razes para que um sistema jurdico no deva reconhecer que uma regra
vlida determina o resultado nos casos em que aplicvel, excepto quando outra
regra, julgada como sendo mais importante, seja tambm aplicvel ao mesmo caso.
Por isso, uma regra que seja superada, em concorrncia com uma regra mais
importante num caso dado, pode, tal como um princpio, sobreviver, para determinar
o resultado em outros casos em que seja julgada como sendo mais importante, do que
outra regra concorrente. Em O Conceito de Direito. Ob. cit., p. 323\324.
97
Complementa o autor baseado em um dos exemplos de Dworkin em que este
demonstra que uma regra foi afastada por estar em coliso com um princpio: a
existncia de tal concorrncia mostra seguramente que as regras no tm um carcter
de tudo-ou-nada, uma vez que so passveis de entrar num tal conflito com princpios,
que as podem superar. Mesmo se descrevermos tais casos (como Dworkin por vezes
sugere) no como conflitos entre regras e princpios, mas como um conflito entre o
princpio que explica e justifica a regra em anlise e um qualquer outro princpio, o
contraste pronunciado entre regras de tudo-ou-nada e princpios no conclusivos
desaparece; porque, deste ponto de vista, a regra no conseguir determinar um
resultado, num caso em que seja aplicvel de harmonia com os seus termos, se o seu
princpio justificativo for superado por outro. O mesmo verdade se (como Dworkin
tambm sugere) pensarmos num princpio que confira uma razo para uma nova
interpretao de alguma regra jurdica claramente formulada.. Ob. cit., pp. 324\325.
98
Em A Fungibilidade de Meios na Perspectiva dos Direitos Fundamentais e da
Distino entre Meios e Fins Processuais. Tese de Doutorado em Direito Processual
Civil. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC \SP. So Paulo, p. 62
64
configurada caso a ponderao dos valores no restasse limitada apenas em
relao aos princpios, mas que fosse aplicado tambm s regras, conforme
sustentam HEBERT L.A. HARDT e LUIS PRIETO SANCHIS, acima citados.
99


Tal possibilidade pode ser aclarada a partir da exata concepo do
discurso jurdico da argumentao, nos termos desenvolvidos pelo alemo
KLAUS GUINTER
100
. Na verdade, a inteno do referido autor proporcionar
a aplicao racional de discursos valorativos junto ao direito, inteno esta que
no discrepa com a de RONALD DWORKIN, diferenciando-se pelo fato deste
restringir as ponderaes apenas no mbito dos princpios.
101


Para tanto, KLAUS GUINTER
102
distingue o discurso de
fundamentao do discurso de aplicao da norma jurdica, como componentes
da teoria da argumentao. O primeiro, utilizado no momento da elaborao das
normas, tem a finalidade de buscar o ideal na construo dos preceitos legais,
contribuindo para, dentro do possvel, uma perfeita subsuno posterior dos
fatos da vida s hipteses normativas. J o discurso de aplicao considera as
vicissitudes dos conceitos normativos e dos casos concretos, aliados aos valores
incidentes, contribuindo assim para a soluo das insuficincias do corpo
normativo, seja no campo dos princpios como tambm no das regras.


99
Assim se manifestou o Superior Tribunal de Justia: Em relao fase de
execuo, se certo que a expropriao de bens deve obedecer a forma menos
gravosa ao devedor, tambm correto afirmar que a atuao judicial existe para
satisfao da obrigao inadimplida. Necessrio a ponderao de valores e
princpios das regras processuais, para ensejar sua eficcia e efetividade (STJ,
REsp 296893, Relator Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, publicado no Dirio da
Justia Eletrnico em 18 de agosto de 2008.
100
Em The Sense of Apropriateness. Albany: State University of New York Press,
1993.
101
Cf. SANCHIS, Luis Prieto. Em Sobre principios y normas. Problemas del
Razonamento Jurdico. Ob. cit., p. 32.
102
Em The Sense of Apropriateness. Ob. cit., p. 212.
65
Neste sentido, o referido autor no diferencia as espcies de normas
em regras e princpios, mas sim em normas prima facie, baseadas em prescrio
inicial, genrica e abstrata, segundo a lgica do discurso de fundamentao e
normas definitivas, concebidas mediante a aplicao daquelas aos casos
concretos, segundo o discurso de aplicao, onde haver a ponderao de
valores. Assim sendo, o conflito entre normas no se daria no mbito da
validade, mas sim no mbito dos discursos de aplicao. Assim, quando
vlidas, as normas podem entrar em conflito quando todas as circunstncias
forem consideradas. Por isso, o conflito de normas no apenas uma questo de
validade, mas, sobretudo, de adequao e adaptao aos casos reais.

Ocorre que as consideraes acerca das circunstncias se do na
aplicao de todas as espcies de normas, sejam elas regras ou princpios. Desta
feita, o discurso de aplicao do direito, com ponderao de valores e utilizao
de informaes que inexistem no momento da elaborao das normas, se opera
tanto no mbito das regras quanto dos princpios. Em outras palavras, a
considerao dos valores na justificao e aplicao do direito possvel na
aplicao e, consequentemente, no conflito de regras e de princpios. Isto d azo
concluso de que o conflito entre regras no se resolve apenas no campo da
validade, mas tambm atravs da ponderao, e que os princpios no esto
sujeitos apenas aos valores, mas tambm questo da validade. Permite ainda
deduzir que perfeitamente possvel o conflito entre regras e princpios,
solucionvel, dentre outros, conforme o critrio da validade e tambm da
ponderao.

Filiamo-nos a esta forma de pensamento no apenas pela a anlise das
posies doutrinrias tericas, mas tambm da experincia, sobretudo do
enfrentamento e da averiguao das solues dadas pelos tribunais aos casos
concretos.

66
Nos parece que os tribunais tm solucionado casos, julgando a
prevalncia ou afastamento de determinadas regras com a invocao de
princpios e valores, donde se extrai a plena possibilidade, seja em abstrato e
em concreto, de existncia de coliso direta entre regras e princpios, sem que
seja necessria a busca de um princpio cuja regra afastada d concreo a fim
de resolver o conflito entre os princpios superiores invocveis
103
.

A questo que a expresso conflito no merece ser vista unicamente
quando duas normas contenham idnticas hipteses normativas com
conseqncias distintas, colocando o operador numa situao insustentvel. Isto
realmente pode ser difcil de visualizar entre regras e princpios, pois cada uma
delas tem uma forma especfica de regular ou exigir determinado
comportamento ou estado de coisas, tendo as regras a funo de regular o
comportamento de forma mais direta e especfica e os princpios, imbudos de
maior abstrao e generalidade, a funo de prescrever de forma imediata
objetivos e finalidades, e de forma mediata, precria e complementar, os
comportamentos.

Porm, na medida em que uma regra dite um comportamento que se
choque com os objetivos, finalidades e valores ditados por um princpio,
evidente que se pode afirmar que se estabeleceu um conflito. Quando LUIS
PRIETO SANCHIS
104
leciona que la existencia de un principio obliga a
preferir la solucin que resulte ms acorde com l, e que os princpios tm

103
No mesmo sentido a posio de EDUARDO DE AVELAR LAMY: Isto porque a
observao do cotidiano forense revela a ocorrncia de conflitos entre princpios e
regras, tal como ocorre quando da aplicao do princpio (norma principal) da
fungibilidade de meios ao sistema processual. Ora, normas principais e no principais
(princpios e regras) so normas que necessitam serem interpretadas e analisadas
junto s caractersticas dos casos reais e ambas possuem tanto o mbito da validade
quanto o mbito da valorao.. Em A Fungibilidade de Meios na Perspectiva dos
Direitos Fundamentais e da Distino entre Meios e Fins Processuais. Ob. cit., pp.
56\57.
104
Sobre principios y normas. Problemas del Razonamento Jurdico. Ob. cit., p. 155.
67
uma superioridad jurdica, lgica ou finalista, est pressupondo a plena
possibilidade de verificao de conflitos, inclusive entre regras e princpios.

A anlise das funes dos princpios, cuja tarefa propomos no item
seguinte, permite observar que os princpios visam no apenas solucionar,
como tambm evitar conflitos, seja de interpretao como de aplicao de
normas. E tal funo s tm sentido quando existe a possibilidade destes
conflitos existirem, sejam entre regras, entre princpios e\ou entre regras e
princpios.

Todavia, impende mencionar que, embora nossa aceitao este
pensamento, a defesa da presente tese no depende desta filiao. Vale dizer,
como ser explorado adiante, a inaplicabilidade das regras que determinam ou
facultam a liquidao da cota do devedor scio de sociedade empresria
limitada, contidas no artigo 1.206 do Cdigo Civil e no artigo 123 da Lei
11.101\2005, pode ser fundamentada tanto em soluo de possvel conflito
entre regras e princpios, como entre os princpios cuja regras enfrentadas do
concrees.

Porm, as consideraes acima servem de embasamento ao que ora se
sustenta, mais precisamente, a de que as regras que determinam a liquidao da
cota de sociedade empresria limitada por dvida pessoal de scio podem ser
afastadas, seja em abstrato, como em concreto, seja diante da aceitao e
resoluo de conflito entre regras, como na aceitao e resoluo de conflito
das referidas regras com princpios mediante ponderao de valores.

1.4.2 As funes dos princpios

Conforme assinalado, nos parece que a diferenciao entre regras e
princpios decorre muito mais do seu aspecto funcional do que no aspecto
68
morfolgico ou semntico. Neste sentido, a invocao dos princpios, sobretudo
para a defesa de uma posio, imprescinde de se ter a noo de quais funes
desempenham no processo de argumentao jurdica.

A delimitao das funes dos princpios permite compreender que
eles podem ser invocados pelo aplicador ou pelo intrprete para explicar qual o
sentido do ordenamento jurdico, contribuindo ento para a tarefa de
interpretao e\ou integrao do direito. Podem ser invocados tambm para
argir qual o resultado que se pretende obter mediante sua aplicao, para os
fins de ampliar ou limitar a eficcia de uma determinada disciplina normativa.
E por fim, permitem ser invocados para fundamentar o raciocnio jurdico no
processo de argumentao.

Numa classificao mais ampla, as funes dos princpios se dividem
em explicativas e normativas. As primeiras no decorrem da utilizao dos
princpios com finalidade eminentemente normativa, mas sim como uma
tcnica descritiva das normas pelos juristas, transformando assim a linguagem
do legislador. J as funes normativas, que como visto representa uma viso
pos positivista dos princpios, caracterizam-se pela possibilidade desta espcie
normativa determinar comportamentos ou estado de coisas que permitam a
interpretao e aplicao do direito.

Para tal propsito, NORBERTO BOBBIO
105
distingue quatro classes
de funes dos princpios no desempenho da argumentao jurdica. A funo
interpretativa, para dirimir as dvidas que possam advir acerca dos diferentes
significados possveis dos dispositivos legais. A funo integrativa, visando
suprir a eventual ausncia de normativa para determinada situao. A funo
limitativa, fixando limitaes de competncia de rgos e de eficcia de

105
Em Principi Generali di Diritto. Em Novissimo Digesto Italiano, vol 13. Turim:
UTET, 1966, p. 887
69
determinada regulamentao. E, por fim, a funo diretiva, orientando a
atividade do legislador e do aplicador do direito no momento de adoo de uma
deciso.

LUIS PRIETO SANCHIS
106
entende que estas quatro funes
sugeridas por NORBERTO BOBBIO podem ser reduzidas em duas,
sustentando que os princpios podem ser uma norma primria, quando
determinados a disciplinar diretamente uma situao ftica qualquer, ou uma
norma secundria, ao permitir ou contribuir para atribuio de determinado
sentido a outro dispositivo, limitando ou ampliando seu significado lingstico,
ou ainda, afastando-o quando resultar incompatvel com o sentido do princpio.

Quanto sua funo como norma secundria, os princpios
estabelecem critrios que auxiliam o intrprete no momento de fixar
determinado significado aos enunciados normativos, dentre diversos
significados possveis, obrigando que seja adotado aquele que mais se adeque
com eles e rechaando o que resulte menos fiel aos seus sentidos, tendo em
vista o reconhecimento de sua superioridade jurdica, lgica e finalista.
107

108
Tendo em vista que tal pensamento representa uma das sustentaes da

106
Sobre principios y normas. Problemas del Razonamento Jurdico. Ob. cit., pp. 155.
107
Neste sentido complementa LUIS PRIETO SANCHIS: si uma norma merece esse
calificativo porque es general frente a una regla particular o si lo merece porque
constituye um fin frente a una norma instrumental, entonces resulta muy razonable
que informe, inspire o determine el significado que h de darse a la disposicin objeto
de la interpretacin Adiante complementa o autor: . Sobre principios y normas.
Problemas del Razonamento Jurdico. Ob. cit., pp. 156.
108
Assim decidiu a Corte di Cassassione Italiana: E dunque a mente della Corte
regolatrice anche nel silenzio della legge devono trovare applicazione i principi dello
Statuto del contribuente, che in questo caso vengono ad assumere una funzione, ed un
valore pari a quello di cui all'art. 12, 2 co. della preleggi al Codice civile, che prevede
in caso di dubbio interpretativo che l'interprete deva decidere "secondo i principi
generali dell'ordinamento dello Stato".
(Corte di Cassazione, 30 de janeiro de 2007. Em
http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/005765.aspx, recuperado em 10 de
fevereiro de 2009.
70
presente tese, transcrevemos o pensamento concludente de LUIS PRIETO
SANCHIS a respeito:

...entre dos interpretaciones diferentes y posibles de uma misma
disposicin, debe preferirse aquella que resulta ms acorde com la
Constitucin u, sobre todo, com los principios em ella recogidos, que por sua
generalidad gravitan sobre el conjunto del ordenamiento y resultan ms
susceptibles de proyectarse sobre cualesquiera normas.
109


Em relao ao tema que ora se sustenta, os princpios podem nortear a
aplicao da regncia supletiva da sociedade limitada. Com efeito, duas
interpretaes podem ser atribudas ao disposto no artigo 1.053 do Cdigo Civil
quando determinada sociedade limitada regida supletivamente pelas normas
que regem a sociedade simples: uma, no sentido de que todos os dispositivos
que regem sociedade simples (artigos 997 1.038 do Cdigo Civil) sero
aplicveis sociedade limitada, e outra, no sentido de que nem todos os
dispositivos sero aplicveis, mas to somente aqueles que forem compatveis
com a sociedade limitada.

A possibilidade de alguns dispositivos da sociedade simples no
corresponderem com os objetivos e com as finalidades dos princpios que
regem a atividade empresria, permite a concluso pela plena possibilidade de
invocao de tais princpios para delimitar o sentido e o alcance do disposto no
artigo 1.053 do Cdigo Civil, de maneira que sero aplicveis sociedade
empresria limitada apenas os dispositivos da sociedade simples que forem
compatveis com os princpios e a natureza deste tipo societrio e da atividade
que exerce. Os princpios exerceriam, assim, uma funo interpretativa do
significado lingstico do artigo 1.053 do Cdigo Civil e tambm limitadora da

109
Sobre principios y normas. Problemas del Razonamento Jurdico. Ob. cit., pp. 156.
71
eficcia da disciplina normativa da sociedade simples em relao s sociedades
empresrias limitadas.

Destacamos, outrossim, que a funo normativa dos princpios no
visa apenas dirimir dvidas entre possveis significados, mas tambm evitar
antinomias, sobretudo quando as normas em conflito encontram-se no mesmo
nvel hierrquico
110
, ocasio em que a soluo se estabelece mediante uma
subordinao lgica ou finalista. E tal soluo poderia ocorrer ainda mediante a
invocao dos princpios como norma de segundo grau, ou seja, com o objetivo
de regular o mbito de aplicao das normas do sistema, resolvendo eventual
antinomia antes mesmo que ela se configure
111
.

A funo normativa integradora dos princpios h que ser vista com
ressalvas. Tal funo corresponde quela ditada pelo artigo 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, conforme j refletido. A questo, conforme j
exposto, que, caso exista um princpio para soluo ou direcionamento do
assunto, no h que se falar em omisso da lei, pois os princpios so
concebidos hodiernamente como normas jurdicas. Todavia, a invocao dos
princpios em caso de omisso absoluta do ordenamento, ou seja, diante da
inexistncia de regras e/ou princpios que possam ser invocados, pode ocorrer
em duas situaes. A primeira, para a composio do raciocnio jurdico do
intrprete e/ou do aplicador, conforme ser melhor explorado adiante. E a
segunda, para a construo de uma norma, ou seja, de um princpio, a partir de
um conjunto de normas que estabeleam conseqncias semelhantes a distintos
supostos de fato ou de um princpio mais geral. No se trata aqui de invocar

110
Assim decidiu o Superior Tribunal de Justia: Diante de antinomia aparente de
normas, na impossibilidade da invocao dos princpios da hierarquia e da
anterioridade, deve ser aplicado o da especialidade, segundo o qual a norma especial
prefere norma geral. (STJ, ERESP 692708/RS, Relator Ministro Castro Meira,
publicado no Dirio da Justia Eletrnico em 14 de abril de 2008"#
111
Cf. LUIS PRIETO SANCHIS, Sobre principios y normas. Problemas del
razonamento Jurdico. Ob. cit., pp. 158.
72
princpios implcitos, pois, a nosso ver, estes possuem a mesma fora normativa
que os explcitos, mas de construir um determinado princpio, de forma indutiva
ou dedutiva, a exemplo do que ocorre com o processo de colmatao mediante
a analogia. Apenas desta forma, segundo nosso modo de pensar, os princpios
exerceriam uma funo eminentemente integradora. Caso contrrio, a aparente
colmatao atravs de um princpio seria na verdade a sua invocao para fins
interpretativos, conforme acima explorado.

Finalmente, os princpios podem ser invocados para a construo de
determinado raciocnio jurdico, que ocorre quando o intrprete ou aplicador
lana mo de tcnicas e mtodos para justificar sua deciso. Os princpios,
ento, no teriam a funo normativa de regular determinada situao, mas,
como dito, seriam invocados para a construo do raciocnio jurdico.

LUIS PRIETO SANCHIS
112
elenca, a ttulo exemplificativo, os
seguintes critrios para a invocao dos princpios para tal funo. O critrio da
universalizao, que representa uma das exigncias essenciais da racionalidade
jurdica e da argumentao moral e jurdica, sendo formulada no sentido de que,
toda argumentao s poderia conter juzos de valor e de dever caso aplicvel a
todos os casos semelhantes, garantindo o tratamento idntico a todos os demais
cidados nas mesmas situaes. O argumento consensualista, que se assemelha
ao denominado argumento teleolgico ou finalista, parte do pressuposto de que
o ordenamento prope certos valores ou objetivos polticos que devem ser
perseguidos por todos os operadores do direito. E, por fim, elenca a
interpretao sistemtica, que implica em adequar a lgica de uma norma em
relao a todas as demais do sistema.


112
Sobre principios y normas. Problemas del razonamento Jurdico. Ob. cit., pp.
162/186.
73
Contudo, conclumos a exposio acima esclarecendo as premissas
adotadas na defesa da presente tese para a invocao dos princpios. Neste
sentido, conforme construo exposta no Captulo V, os princpios sero
invocados segundo sua funo normativa, justificando a concluso de que,
preliminarmente, inexiste antinomia jurdica acerca das regras aplicveis para a
regulao de constrio de cota de sociedade empresria limitada, e que, num
segundo momento, determinados princpios impem a composio de certo
sentido dentre os possveis, ampliam a eficcia de certas regras jurdicas e
limitam a eficcia de outras em relao ao tema enfrentado.


74
CAPTULO II A SOCIEDADE LIMITADA


A sociedade limitada no Cdigo Civil brasileiro tipificada como uma
das sociedades eminentemente empresrias. A construo do que se defende
est embasada, alm de outros fundamentos, justamente nesta tipificao. E,
para tanto, ainda a ttulo de ambientalizao do tema, mister destacar as
caractersticas essenciais deste tipo societrio e como ele est inserido no
moderno direito de empresa.


2.1 O direito societrio empresarial no Cdigo Civil de 2002


O Cdigo Civil brasileiro de 2002 (Lei 10.406/2002) revogou
expressamente o Cdigo Civil de 1916 (Lei 3.701/1916) e a Parte Primeira do
Cdigo Comercial de 1850 (Lei 556/1850)
113
, passando a regular as sociedades
no direito brasileiro.

Publicado em 11 de janeiro de 2002, com vacatio legis de 01 (um) ano,
o novo Cdigo Civil possui estrutura bem semelhante quela do Cdigo Civil
de 1916, sendo composto basicamente de duas partes, a Parte Geral e a Parte
Especial. A Parte Geral identicamente composta por trs livros, Das Pessoas
(Livro I), Dos Bens (Livro II) e Dos Fatos Jurdicos (Livro III). Na Parte
Especial, por sua vez, manteve os mesmos quatro livros do Cdigo de 1916,
embora com numerao diferenciada, denominados Do Direito das Obrigaes
(Livro I), Do Direito das Coisas (Livro III), Do Direito de Famlia (Livro IV) e
Do Direito das Sucesses (Livro V). Todavia, foi inserido um livro novo na

113
Cf. artigo 2.045 do Cdigo Civil. Do Cdigo Comercial de 1850 continua em vigor
a parte II, Do Comrcio Martimo, haja vista que a parte III, Das Quebras j havia sido
revogado pelas legislaes falimentares.
75
Parte Especial, indito em relao ao antigo cdigo, que o Livro II,
denominado Do Direito de Empresa
114
.

No se tratou, entretanto, de uma simples transposio de cdigos, mas
o advento do novo Codex civil representou uma verdadeira mudana de objeto
do direito comercial\empresarial brasileiro. Com efeito, a nova estrutura
legislativa codificada instituiu a unificao do direito das obrigaes
115
e
consagrou em definitivo
116
a adoo da Teoria da Empresa no Brasil, prpria do
direito italiano, em contraposio a Teoria de Atos do Comrcio, preconizada
pelo Cdigo Comercial parcialmente revogado, prpria do direito francs
117
.

O Livro II, Do Direito de Empresa, composto pelos artigos 966 a
1.195, regula a Teoria da Empresa
118
, composta pelo trip: empresa,
empresrio e estabelecimento. No se encontra, todavia, no referido livro, um

114
No Projeto do Cdigo Civil o referido livro chegou a ser denominado de Da
Atividade Negocial.
115
Cf MIGUEL REALE fez constar na exposio de motivos: No uma unidade do
direito privado, porque esta unidade no foi posta como alvo a ser atingido; o projeto
realiza apenas a unidade da parte geral das obrigaes, consagrando, no Cdigo,
aquilo que duradouro, inclui na legislao civil aquelas regras dotadas de certa
durabilidade. In O Projeto do Cdigo Civil: situao atual e seus problemas
fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1986.
116
Fala-se em consagrao em definitivo porque, como adverte FBIO ULHOA
COELHO, o Brasil j vinha migrando paulatinamente para o sistema de Teoria da
Empresa, tendo em vista alguns dispositivos constitucionais que j utilizam a
expresso empresa, como por exemplo, os artigos 171, 173, 179, 222 e) e 1 e 2 e
176, 1o, alm do advento de algumas legislaes infra constitucionais, tais como o
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a nova Lei do Inquilinato (Lei
8.245/91), a lei de Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei
8.934/94), dentre outras, sendo todos os referidos textos legais estruturados de acordo
com o direito de empresa em sua concepo moderna, a despeito do sistema
dicotmico (civil e comercial) preconizado pelo Cdigo Civil de 1916 e Cdigo
Comercial de 1850 que ainda vigoravam. Em O Empresrio e os Direitos do
Consumidor. So Paulo: Saraiva, pp. 20/21.
117
Idem.
118
Embora o Direito de Empresa tambm seja regulado por legislaes extravagantes,
com a Lei de Falncias, (Lei 11.101\2005), da Propriedade Industrial (Lei 9.279\96),
da Defesa da Concorrncia (Lei 8.884\94), Registro Pblico de Empresas Mercantis
(Lei 8.934\94), dentre outras.
76
artigo, ou um grupo de artigos, que estabelea especificamente a noo do
elemento empresa, o que plenamente justificvel. Como a legislao
brasileira, seguindo o exemplo do Cdigo Civil italiano, adotou a concepo
funcional da empresa, ou seja, como sendo uma atividade
119
, dentre outros
aspectos ou significados possveis da expresso, o que importa para o legislador
regular os pressupostos e os efeitos da referida atividade. E pressupostos e
efeitos de uma atividade recaem sobre uma pessoa e sobre um patrimnio. Para
tanto, o estabelecimento de regulamentao acerca da pessoa (empresrio) e do
patrimnio (estabelecimento), alm de institutos complementares, tais como
registro, escriturao e prepostos, que, automaticamente, implica na regulao
da atividade empresarial. Foi esta a tcnica legislativa adotada pelo Cdigo
Civil, certamente inspirada no Cdigo Civil italiano. A pessoa regulada no
Ttulo I (Do Empresrio) e no Ttulo II (Da Sociedade), o patrimnio
regulado no Ttulo III (Do Estabelecimento) e os institutos complementares
regulados no Ttulo IV.

A noo de empresa, portanto, extrada das noes polarizadas de
empresrio
120
, prescrita no artigo 966
121
, e de estabelecimento, prescrita no
artigo 1.142
122
. De ambas as noes possvel deduzir que, para o Cdigo Civil
brasileiro, empresa uma atividade econmica organizada para a produo ou
circulao de bens ou servios.


119
Cf. LUIZ ANTNIO SOARES HENTZ: Entende-se, outrossim, pela palavra
empresa, no uma entidade; mas, ao contrrio, a atividade empenhada na produo,
circulao e distribuio da riqueza. usada no sentido de atividade, que ao se
estruturar, tendo por fim obter um resultado de natureza econmica, d origem ao
direito de empresa,... Em Direito de Empresa no Cdigo Civil de 2002. 2 ed. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 10.
120
Cf. MESSINEO, Francesco. Manualle di Diritto Civile e Commerciale. Milano:
Giufre, 1957, p. 336.
121
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
122
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.
77
Desta concepo jurdica de empresa
123
impende destacar seus
principais elementos no intuito de bem delimitar seu sentido e alcance. Da
expresso atividade, deduz-se que, segundo a noo jurdica preconizada pelo
Cdigo Civil brasileiro, inspirada no Cdigo italiano, a empresa no se
confunde com o sujeito de direito que a exerce, denominado empresrio ou
sociedade empresria
124
, e tampouco com a coisa pertencente e/ou utilizada
para o seu exerccio, denominado estabelecimento
125
.

Por sua vez, concebendo tal atividade como econmica, deduz-se que a
atividade empresarial possui como um dos elementos essenciais a busca por
resultados
126
. Alerte-se, todavia, que os resultados econmicos so na verdade a

123
MAGANO, Otvio Bueno, assevera que a expresso empresa pode ser concebida
segundo um aspecto econmico e sob um aspecto jurdico. Todavia, ao procurar
estabelecer sua acepo econmica a conceitua com sendo a combinao dos fatores
de produo: terra, capital e trabalho, deixando claro que tal concepo cada vez
mais se desvincula da noo de lugar de combinao de fatores de produo, alm
de a emancipar da noo da figura do proprietrio, concluindo que o correto seria
defini-la como uma organizao da produo. Em Os grupos de empresas no
direito do trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, pp. 52\53. Constata-se,
portanto, que a acepo econmica de empresa descrita pelo autor bem se aproxima de
sua acepo jurdica conforme concebido pelo Cdigo Civil italiano e brasileiro. Este
pensamento se coaduna com a assertiva de que o conceito jurdico concebido foi
construdo a partir de seu conceito econmico, conforme REQUIO, Rubens, Curso
de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 50,. e tambm BORBA, Jos
Edwaldo Tavares, Direito Societrio. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 11.
124
FRANCESCHELLI, Remo, Imprese e Imprenditore. Milano: Giuffr, 1970. Elucida
o autor que a frmula sociedades so empresas errnea por duas razes. Primeiro,
porque nem toda a sociedade exerce empresa. Segundo, porque mesmo as que
exercem, o sujeito no se confunde com a atividade.
125
Cf. FBIO ULHOA COELHO: Empresa a atividade econmica organizada
para a produo ou circulao de bens ou servios. Sendo uma atividade, a empresa
no tem a natureza jurdica de direito nem de coisa. Em outros termos, no se
confunde com o empresrio (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).
Em Curso de Direito Comercial 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 27
126
CF. COMPARATO, Fbio. Estado, Empresa e Funo Social. RT n. 732, outubro
de 1996, p. 45. JOHN KENNETH GALBRAITH defende a desvinculao da empresa,
referindo-se, na verdade, a grande empresa, da noo de lucro, pois, em razo do poder
que goza, o exerccio de tal poder pode perseguir outros fins. Todavia, no afirma que
estes outros fins, prprios da empresa, no so fins econmicos. Tanto que no
assevera, de forma peremptria, que a empresa tenha como finalidade, por exemplo, a
78
finalidade da empresa, sendo sua consecuo incerta tendo em vista o risco que
lhe inerente. Assim, pode existir empresa sem o xito de alcanar lucros
efetivos. Empresa, seria, portanto, uma atividade com fins econmicos e no
necessariamente com resultados econmicos.

E, finalmente, sendo uma atividade econmica organizada, deduz-se
que no qualquer atividade que busque resultados econmicos que pode ser
concebida como empresa. Mas a sua caracterizao depende tambm da
presena do elemento organizao. Trata-se de uma organizao econmica e
no de uma organizao jurdica
127
. Esta, com efeito, pode existir numa
atividade meramente intelectual, mas mais evidente numa sociedade no
empresria
128
, que ao estabelecer as regras de administrao, trabalho, forma de
integralizao de capital, distribuio dos resultados do exerccio, dentre outras
que a legislao coloca ao dispor, est tratando evidentemente de uma
organizao, caracterizando-se, porm, como uma organizao jurdica. A
expresso organizao, como caracterizadora da empresa, tem uma conotao
econmica, significando a combinao de fatores de produo, ou seja, de mo
de obra alheia, matria prima, capital e tecnologia
129
para atingir os resultados
econmicos almejados.

Conforme se destacar adiante, o exerccio de uma atividade
eminentemente intelectual, como a de um escritor, ou de um profissional
autnomo, tambm pode ser considerada econmica, pois busca auferir um

filantropia. Em The New Industrial State. Londres: Hamish Hamilton, 1986, 1968, p.
126.
127
Cf. ABRO, Nelson. Sociedades Simples. So Paulo: Universitria de Direito,
1975, p. 24.
128
A exemplo da sociedade simples, conforme ser melhor explorado no item seguinte.
129
Os fatores de produo tm sido classicamente concebidos como capital, matria
prima, mo de obra alheia e tecnologia, cf. MORGAN, Edward Victo. Introduo
Economia. So Paulo: Saraiva, 1979.
79
resultado para o seu titular. Porm, no considerada juridicamente
empresarial, por lhe faltar o elemento organizao
130
.

evidente que esta no pode e nem pretende ser uma noo universal
de empresa. Cincias, como a da administrao e a da economia, por exemplo,
podem conceb-la com outros significados e possibilidades. At mesmo o
direito pode estabelecer outra significao, a exemplo do prprio Cdigo Civil
que, no artigo 931
131
, preceitua a responsabilidade do empresrio ou da
empresa pelos produtos postos em circulao e o artigo 2 da Consolidao das
Leis do Trabalho
132
, que prescreve a noo de empregador como sendo a
empresa individual ou coletiva. Em ambos os dispositivos acima citados a
expresso empresa exposta com o significado de pessoa jurdica, ou seja, no
seu aspecto subjetivo, o que parece no se coadunar com o significado ditado
pelo direito de empresa propriamente dito, consagrado, no Brasil, pelo advento
do Cdigo Civil.

Nada obstante, como a lei tem autoridade de prescrever o que o que
deixa de ser, numa estrutura de ser e dever-ser, mediante uma de causalidade
normativa que produz as conseqncias emanadas sem uma necessria
correspondncia com a realidade emprica, a exemplo do que ocorre com a
causalidade fsica (natura) e/ou sociolgica
133
, a questo que para o direito de

130
Cf. ASCARELLI, Tulio: Precisamente para distinguir la actividad econmica del
empresrio de al del trabajador autnomo, se debe recurrir necesariamente al
requisito de la organizacin. Em Iniciacin al Estdo Del Derecho Mercantil.
Barcelona, 1964, p. 164. No mesmo sentido BOLAFFI, Renzo. La Societ Semplice.
Milano. Giuffr, 1947, p. 145.
131
Art. 931 - Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulao.
132
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao
pessoal de servio.
133
Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relao no Direito. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1989, pp. 27/30 e 55/60.
80
empresa a noo de empresa deve ser concebida como uma atividade
econmica organizada
134
, independentemente de outras possibilidades de
significao
135
.

Assim, a positivao codificada no direito de empresa parece tornar
absolutamente ultrapassadas as discusses se a empresa deve ou no ser
galgada como uma categoria jurdica, sob o argumento de que as noes de
sociedade, propriedade e contrato bastavam para regular as relaes jurdicas
prprias das atividades produtivas, conforme apregoava MARKUS
PARDES
136
.

O direito de empresa moderno parece bem diferenciar os elementos da
Teoria da Empresa (empresa, empresrio e estabelecimento)
137
, embora
estabelea uma necessria relao entre a atividade, o sujeito que a exercita e o
patrimnio respectivo
138
. Assim sendo, concebendo-se a empresa como uma
atividade parece possvel que, numa situao hipottica, exista o sujeito e o
patrimnio, mas caso a atividade no esteja sendo exercida, no existe empresa.


134
Destaca-se que nova lei de falncias (Lei 11.101\2005) utiliza nomenclatura e
significados em plena consonncia como a do Cdigo Civil, referindo-se, por
exemplo, no artigo 1, ao empresrio e a sociedade empresria. A lei prima, atravs de
regras e princpios, pela preservao da atividade empresarial e sua funo social,
conforme artigo 75.
135
FERRARA, Francesco a respeito assevera: Pero puede observarse que, fuera los
casos em que la palabra se emplea em sentido improprio y figurado de empresario o
de hacienda, y que ha de rectificar el intrprete, la nica significacin que queda de la
actividad econmica organizada, puesta ya por outra parte, de relieve por Carnelutti y
Messineo. Em Teora Juridica de La Hacienda Mercantil, Madrid, 1950, p. 94.
136
Le Statut Juridique de lEntreprise. Strasbourg: Cahiers Del Droit Compare, 1964,
p. 60.
137
A reforma da lei de falncias francesa em 1967, por exemplo, teve como objetivo
principal separar a empresa do homem. Cf. BRUNET, Andre. De La Dintinction de
lhomme et denterprise. Paris, 1984.
138
Cf. Tullo Cavallazzi Filho em A Funo Social da Empresa e seu Fundamento
Constitucional. Florianpolis: OAB\SC Editora, 2006, p. 50
81
O fato que o advento do Cdigo Civil brasileiro apenas em 2002,
embora se possa julgar ter ocorrido tardiamente tendo em vista as inmeras
transformaes as quais se submeteram a sociedade e a economia no sculo
passado, poupou os juristas modernos, sobretudo os nacionais, de discutir o
alcance e os significados dos conceitos, tais como de empresa, empresrio,
sociedade e estabelecimento. Isto porque, certamente nos aproveitamos hoje das
concluses de grandes discusses, sobretudo conceituais, surgidas com o
advento do Cdigo Civil italiano.
139
Outrossim, em que pese o respeito que
merece toda a doutrina brasileira que se prontificou a enfrentar o tema, no se
pode deixar de atribuir a FBIO KONDER COMPARATO, que sempre a
frente do seu tempo provocou reflexes e asseverou inmeras lies acerca do
fenmeno empresarial
140
, e tambm a FBIO ULHOA COELHO, que com
clareza e viso singulares antecipou-se ao advento do Cdigo Civil para
elucidar os significados jurdicos dos elementos da Teoria da Empresa
141
, a
responsabilidade e o mrito pela doutrinao brasileira moderna acerca do
Direito de Empresa que passou a ser regulado pelo Cdigo Civil.

Com as concepes acima expostas, portanto, o Livro II, Do Direito de
Empresa dividido em 04 (quatro) ttulos assim dispostos. O Ttulo I,
denominado Do Empresrio composto pelos artigos 966 a 980, regula o
empresrio individual, preceituando basicamente a noo de empresrio e os

139
Com efeito, a doutrina italiana muito discutiu os referidos conceitos, havendo
grandes nomes que em outrora preconizaram lies que no se coadunam com os
significados concebidos modernamente. Por exemplo, GIUSEPPE FERRI asseverou
que o elemento organizao estava presente tambm no conceito de sociedade, em Le
Societ. Milano: Giuffr, 1971, p. 34. Outros, como FRANCESCO MESSINEO, em
Derecho Civil y Comercial. 1955, tomo V, p. 308 e MARIO CASANOVA, Le Imprese
Comerciali. Milano: Giuffr, 1955, pp. 157/158 no dissociavam a noo de empresa
da de sociedade.
140
Destacando-se, de forma exemplificativa, A reforma da empresa em Direito
Empresarial Estudos e Pareceres. So Paulo: Saraiva, pp. 3 a 53, alm das
contribuies da clssica O Poder de Controla na Sociedade Annima. Rio de Janeiro:
Forense, 1983.
141
No seu Curso de Direito Comercial.So Paulo: Saraiva, 1988, cuja primeira edio
foi publicada antes do advento do Cdigo Civil.
82
pressupostos para o exerccio da atividade empresria. Assim, o Captulo I do
referido Ttulo regula a caracterizao de empresrio, as obrigaes e as formas
de sua inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis. O Captulo II
regula a capacidade para o exerccio da empresa. Embora regule o empresrio
individual, pessoa fsica, a caracterizao de empresrio, prescrita no artigo
966, caput e respectivo pargrafo nico, donde se pode extrair a noo de
empresa, tambm utilizada para a caracterizao de sociedade empresria. Isto
decorre, segundo as palavras de SYLVIO MARCONDES
142
porque o
conceito bsico, para, depois, distinguir as sociedades empresrias e
sociedades no-empresrias.

O Ttulo III, denominado Do Estabelecimento, composto pelos artigos
1.141 a 1.149, regula o que se denomina estabelecimento empresarial. Trata-se
de regulamentao at ento indita no direito brasileiro, embora existam
alguns artigos esparsos que estabelecem conseqncias jurdicas para as
hipteses de transferncia ou locao do estabelecimento, como o caso do
artigo 133 do Cdigo Tributrio Nacional, dos artigos 10 e 448 da
Consolidao das Leis do Trabalho e do 1 do artigo 52 da Lei do Inquilinato
(Lei 8.245/91)
143
. Mas no existia um corpo normativo donde se pudesse extrair
a noo do estabelecimento, sua natureza jurdica, bem como a noo,
pressupostos e conseqncias do trespasse, como fez o Cdigo Civil no referido
Ttulo III do Livro II.


142
Questes de Direito Mercantil. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 10.
143
Alerte-se que o artigo 133 do Cdigo Tributrio Nacional e o 1 do artigo 52 da
Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), a despeito da incongruncia terminolgica com o
Cdigo Civil, utilizam a expresso fundo de comrcio com o significado de
estabelecimento. Certamente esta divergncia ocorreu porque quando da expedio das
referidas legislaes extravagantes inexistia no Brasil uma lei que prescrevesse,
especificamente, a noo de estabelecimento, a exemplo de como prescreve hoje o
Cdigo Civil no artigo 1.142.
83
O Ttulo IV, denominado Dos Institutos Complementares, composto
pelos artigos 1.150 a 1.195, prescreve as regras relativas escriturao,
inscrio e prepostos do empresrio.

O Ttulo II, denominado Da Sociedade, composto pelos artigos 981 a
1.141, prescreve a noo, personificao, obrigaes registrrias das
sociedades, bem como os tipos societrios e suas regras especficas. O referido
Ttulo II explorado mais detidamente no item seguinte, por estar ligado
especificamente com o tema deste trabalho.

2.1.1 A noo de sociedade
A noo jurdica de sociedade decorre do disposto no artigo 981 do
Cdigo Civil, que prescreve:Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o
exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Do dispositivo legal supra transcrito podemos extrair os elementos
essenciais da sociedade, a saber. Da expresso celebram contrato entende-se
que a sociedade um contrato. Esta assertiva, todavia, pode ser concebida com
ressalvas, j que a sociedade por aes, por exemplo, constituda por estatuto
que contm pressupostos e caractersticas que no necessariamente se
coadunam como um contrato
144
. O contrato de sociedade tem sido concebido

144
Importante destacar que a discusso sugerida diz respeito apenas a formao do
vnculo societrio e no ao interesse social. FBIO ULHOA COELHO classifica as
sociedades, segundo o critrio do vnculo entre os scios, em contratuais e
institucionais. Trata-se, portanto, de se estabelecer a forma de vinculao e das
respectivas conseqncias jurdicas de uma ou de outra. Diferente e, portanto,
inaplicvel ao exposto nesta parte do trabalho, a discusso entre as teorias
contratualista e institucionalista que defendem o significado e extenso do que seja
interesse social, no sentido de que o contratualismo sustenta que interesses social
significa interesse dos scios e o institucionalismo defende que interesse social no se
reduz ao interesse dos scios, mas se estende funo econmica e o interesse pblico
84
como de natureza plurilateral e de organizao, segundo as lies de TLIO
ASCARELLI
145
.
O carter plurilateral de organizao representa uma subdiviso dos
contratos onerosos que, por sua vez, tambm podem ser de permuta. Decorre da
possibilidade de participao de mais de duas partes e tambm da ocorrncia de
obrigaes e direitos para todos os contraentes, a fim de atingir uma finalidade
comum. O carter organizao decorre da funo econmica do contrato
plurilateral, na medida em que estabelece as regras internas, relativamente ao
funcionamento deveres e direitos dos scios, e tambm regras externas no
relacionamento com terceiros, ligados questo da personalidade jurdica.
Tudo isto justifica a contraposio dos contratos plurilaterais aos contratos de
permuta, sendo os contratos de sociedades a subespcie mais importante dos
contratos plurilaterais, segundo TULLIO ASCARELLI
146
.
CALIXTO SALOMO FILHO
147
sustenta, diferentemente de TULIO
ASCARELLI, que o diferencial entre os contratos associativos e os de permuta
no decorre da existncia ou no de uma finalidade comum, mas sim na
acepo jurdica e no econmica de organizao, ou seja, na coordenao
recproca de atos, ao ponto em que os contratos de permuta criam direitos
subjetivos. Entendemos, particularmente, que a concepo da teoria do
contrato-organizao defendida por CALIXTO SALOMO FILHO a que
mais se aproxima da viso moderna da funo social da empresa, na medida em
que no defende a reduo dos interesses a obteno de eficincia econmica,

da atividade exercida pela sociedade. Cf. SALOMO FILHO, Calixto O Novo Direito
Societrio. So Paulo: Malheiros, 1998.
145
In Problemas das Sociedades Annimas e Direito Comparado. Campinas:
Bookseller, 1999, pp. 372/452.
146
Ob. cit., pp. 376 e 435.
147
O Novo Direito Societrio. Ob. cit., pp. 33\35
85
mas visa o melhor ordenamento dos interesses envolvidos, sem se identificar
apenas com a obteno dos resultados ou apenas com a auto-preservao
148
.
O segundo aspecto importante extrado da expresso pessoas, no
plural, donde se deduz que resta mantida, no Brasil, a impossibilidade de
sociedade unipessoal, sendo exigidas, necessariamente, pelo menos duas
pessoas para a constituio de sociedade
149
. Existem no direito brasileiro,
porm, duas previses que possibilitam a sociedade unipessoal. Dentre a
classificao sugerida por ANGELO GRISONI
150
, uma delas pode ser
classificada como sociedade originalmente unipessoal, que a subsidiria
integral, permitida e prevista no artigo 251, inciso I, da Lei 6.404/76. A outra
possibilidade jurdica enquadra-se na classificao de sociedade reduzida a um
scio, ressalvando-se a sua temporalidade. No caso, pelo disposto no artigo
1.033, inciso IV, do Cdigo Civil, aplicvel s sociedades em geral, permitida
a unipessoalidade temporria, reduzindo-se a sociedade a um scio pelo prazo
de 180 (cento e oitenta dias). Para a sociedade annima, permitido a esta se
manter com um scio at a realizao da prxima assemblia geral ordinria,
pelo que dispe o artigo 206, inciso I, alnea d, da Lei 6.404/76. Como a
assemblia geral ordinria deve se realizar anualmente, nos quatro primeiros
meses ao trmino do exerccio social, pelo que estabelece o artigo 132 da Lei
do Anonimato, dependendo do caso concreto, mais precisamente, do momento
em que a sociedade foi reduzida a um scio e do momento em que se realizar a
prxima assemblia geral ordinria, o prazo pode atingir at um ano, mas

148
Conclui o autor: por ser uma teoria cuja origem ltima econmica, ela est livre
de certos dogmas jurdicos que as outra contm. Identificando-se o interesse social ao
interesse melhor organizao possvel do feixe de contratos envolvidos pela
sociedade, esse poder tanto traduzir-se no interesse maximizao dos lucros como
no interesse preservao da empresa, mas no se identificar necessariamente com
nenhum deles. Ob. cit., p. 34.
149
A impossibilidade de sociedade unipessoal de responsabilidade limitada no Brasil
tem sido objeto de inmeras crticas, conforme Jos Waldecy Lucena em Das
Sociedades Limitadas, 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 827.

150
Le Societ Con Uno Solo Scio. Padova: Giuffr, 1971.
86
tambm pode ser bem reduzido em relao aquele de 180 (cento e oitenta) dias
previsto no Cdigo Civil.
Extramos do trecho que reciprocamente se obrigam a contribuir,
com bens ou servios outro elemento essencial da sociedade que a
contribuio dos scios. Com efeito, a essncia da sociedade justamente a
reunio de esforos para atingir a finalidade comum
151
. Destaca-se que a no
contribuio do scio representa a falta de cooperao e a falta com a obrigao
essencial, alm de configurar a condio de remisso, sendo motivo ensejador de
excluso do scio inadimplente, conforme preceituam, por exemplo, os artigos
1.004 e 1.058 do Cdigo Civil, alm dos artigos 106 e 107 da Lei 6.404/76.
J do trecho para exerccio de atividade econmica colhemos um
elemento diferenciador entre sociedade e associao, segundo o Cdigo Civil
vigente, que a finalidade econmica. Com efeito, o artigo 53 prescreve que
Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para
fins no econmicos.
Este no era o critrio do Cdigo Civil revogado. Tanto que o artigo
1.363 do Cdigo de 1916 mencionava apenas fins comuns, sem delimitar quais
seriam estes fins. Ademais, o inciso I do artigo 16 daquele diploma estabelecia
a plena possibilidade de existncia de sociedades religiosas, pias, morais,
cientficas ou literrias. O artigo 23, por sua vez, previa determinada
conseqncia especificamente para as sociedades com fins econmicos, o que
deduzia a possibilidade de existncia de sociedades com outros fins. Como se
no bastasse, a expresso sociedade era tambm utilizada para configurar a
unio conjugal, denominada de sociedade conjugal, conforme, por exemplo, o
disposto no artigo 233 do Cdigo Civil revogado.

151
Alis, a expresses combinar esforos e fins comuns constavam do artigo 1.363 do
Cdigo Civil de 1916, que prescrevia a noo de sociedade.
87
Conclui-se, portanto, que a finalidade econmica como delimitadora
da pessoa jurdica denominada sociedade novidade, no direito brasileiro, do
Cdigo Civil de 2002. Em assim sendo, nos parece ser absolutamente atcnica,
a partir do advento deste diploma, a utilizao de expresses como sociedade
de fato, ou termos semelhantes, para designar a comunho de interesses ou de
esforos que no seja para exerccio de atividade econmica. Mesmo as
sociedades no registradas, outrora apelidadas de sociedade irregular ou
sociedade de fato possuem, no Cdigo Civil vigente, tratamento e regulao
especfica, contida no captulo prprio, composto pelos artigos 986 a 990.
O outro elemento essencial da sociedade a partilha dos resultados,
sendo nula de pleno direito a clusula do contrato que exclua quaisquer dos
scios do direito de participar dos lucros, conforme prev o artigo 1.008 do
Cdigo Civil. No regime antigo, o revogado artigo 288 do Cdigo Comercial
previa que a nulidade era do contrato social o que implicava em simplesmente
fulminar com a sociedade.
Alm da noo de sociedade, o Cdigo Civil traz, a ttulo de
Disposies Gerais, outras regras, nos artigos 982 a 985, relativas
determinao do tipo societrio e da personalizao da sociedade mediante o
registro. A questo da tipologia tratada mais especificamente nos prximos
itens.
2.1.2 Tipos societrios
O Ttulo II do Livro II, sob anlise, tipifica as sociedades, ordenando-
as da seguinte forma. Uma primeira diviso estabelecida entre sociedades no
personificadas (subttulo I) e sociedades personificadas (subttulo II).
Dentre as sociedades no personificadas tem-se a sociedade em
comum, regida pelos artigos 986 a 980, que aquela sociedade cujos atos
88
constitutivos no foram levados a registro. Como a personalidade jurdica no
Brasil nasce com o registro, conforme preceituam os artigos 45 e 985 do
Cdigo Civil, corolrio lgico que a sociedade no registrada seja
despersonalizada. A outra sociedade no personificada a sociedade em conta
de participao, regida pelos artigos 991 a 996, que representa um pacto entre
um tipo de scio, denominado scio ostensivo, com outro tipo de scio,
denominado scio participante, sendo que a atividade exercida em nome, por
conta e risco do scio ostensivo. A conta de participao no personificada,
pois no representa sujeito de direito praticante de atos jurdicos, sendo que a
sociedade se reduz a um contrato, no personificado, que s produz efeitos
perante as partes contratantes.
As sociedades personificadas, por sua vez, possuem outra subdiviso,
em sociedades simples e sociedades empresrias. O fundamento desta diviso
est no disposto no artigo 983 do Cdigo Civi,l que prescreve que as
sociedades empresrias sero constitudas segundo um dos tipos regulados nos
artigos 1.039 a 1.092. Nestes artigos encontram-se todos os tipos societrios
previstos no Cdigo Civil, com exceo da sociedade simples, regida pelos
artigos 997 a 1.038, e da cooperativa, regida pelos artigos 1.093 a 1.096, que
ser sempre sociedades simples, pelo disposto no pargrafo nico do artigo 982.
O critrio da referida diviso no a finalidade econmica, j que tal
finalidade a essncia da pessoa jurdica sociedade e, tanto a simples quanto s
empresrias, so tipos societrios. Mas o critrio diferenciador a
empresarialidade. A sociedade simples, portanto, possui finalidade econmica,
mas uma sociedade no empresria
152
, no se sujeitando, assim, ao regime
jurdico prprio dos empresrios, com os respectivos direitos e deveres.

152
Cf. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. ob. cit. pp. 73\74 e
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. ob cit., vol 2, p. 475. Embora
preconize-se que o Cdigo Civil brasileiro, mais especificamente a parte do Direito de
89
As sociedades simples so regidas pelos artigos 997 a 1.038 do Cdigo
Civil. As sociedades empresrias podem assumir um dos seguintes tipos
societrios: sociedade em nome coletivo, regida pelos artigos 1.039 a 1.044,
sociedade em comandita simples, regida pelos artigos 1.045 a 1.051, sociedade
limitada, regida pelos artigos 1.052 a 1.087, sociedade annima, regida pelos
artigos 1.088 e 1.089 e sociedade em comandita por aes, regida pelos artigos
1.090 a 1.092. O artigo 1.089 prescreve que a sociedade annima ser regida
por lei especial, aplicando-se o Cdigo Civil apenas nos casos omissos. Assim
sendo, a sociedade annima permanece regida, preponderantemente, pela Lei.
6.404/76.
Acerca ainda da regulao e da tipificao das sociedades,
importante destacar os seguintes aspectos. Independentemente do seu objeto as
cooperativas so consideradas sociedades simples e as sociedades por aes
so consideradas empresrias, conforme prescreve o pargrafo nico do artigo
982 do Codex Civil.
E ainda, pelo que dispe o artigo 983 do Cdigo Civil, a sociedade
simples poder assumir a forma especfica e, portanto, ser regidas pelos artigos
prprios (artigos 997 a 1.038)
153
. Porm, poder assumir uma das formas das
sociedades empresrias, ocasio em que ser regida pelos artigos que lhe so
inerentes. Assim, as sociedades simples podero ser dos seguintes tipos: (i)
sociedade simples em nome coletivo, regida pelos artigos 1.039 a 1.044, (ii)

Empresa, tenha se inspirado no direito italiano, a introduo da sociedade simples no
se deu tal qual aquele direito, pois, enquanto no Cdigo brasileiro a sociedade simples
est expressamente elencada dentre as sociedades personificadas, na Itlia este tipo
societrio desvestido de personalidade jurdica, segundo entendimento predominante
da jurisprudncia daquele pas. Cf. CASANOVA, Mario. Le Imprese Comerciali.
Milano: Giuffr, 1955, p. 149.
153
Tem-se percebido na prtica, neste aspecto, a utilizao de expresses como
sociedades simples pura ou sociedade simples simples. Particularmente, entendemos
que quando a sociedade simples no assume uma das formas de sociedade empresria
deveria se denominar simplesmente sociedade simples, at porque no existe na
legislao qualquer previso para adoo de outra forma de denomin-la.
90
sociedade simples em comandita simples, regida pelos artigos 1.045 a 1.051,
(iii) sociedade simples limitada, regida pelos artigos 1.052 a 1.087, (iv)
cooperativas, regida pelos artigos 1.093 a 1.096 do Cdigo Civil e Lei
5.764/71, ou (v) sociedades simples, regida pelos artigos 997 a 1.038.
A despeito da faculdade de assumir uma das formas das sociedades
empresrias, no citamos, dentre os tipos de sociedades simples, a sociedade
simples sociedade annima, nem a sociedade simples comandita por aes,
justamente em respeito ao disposto no pargrafo nico do artigo 982, que
estabelece que as sociedades por aes sero sempre empresrias.
Tendo em vista o acima exposto, impende destacar outro aspecto
importante para a construo sugerida na presente tese. Trata-se de diferenciar
um tipo de sociedade empresria de uma sociedade simples que adotou a forma
de empresria. Exemplificamos, por ser tema deste trabalho, o estabelecimento
da diferena entre uma sociedade empresria limitada e uma sociedade simples
limitada. A confuso pode ser gerada na medida em que ambas sero regidas
pelos mesmos dispositivos, quais sejam, os artigos 1.052 a 1.087, donde se
poder deduzir, equivocadamente, que no existiria qualquer diferena entre
ambas.
Entretanto, ambas as sociedades so absolutamente distintas. que
embora a relao entre os scios, entre os scios e a sociedade e algumas
154

relaes com terceiros sejam regidas pelos mesmos artigos, o regime jurdico
em que ambas esto enquadradas absolutamente diferenciado. Vale dizer, a
sociedade simples limitada uma sociedade no empresria e a sociedade
empresria limitada uma sociedade empresria. Portanto, apenas este ltimo

154
A expresso algumas no sem propsito. Isto porque nem sempre a relao entre
scio ou sociedade com terceiros sero regidas pelo mesmo dispositivo. Um exemplo
o que se sustenta na presente tese, ou seja, o de que o artigo 1.026 do Cdigo Civil
incompatvel e, portanto, inaplicvel s sociedades limitadas. Por isso, no item 5.2,
ser exposta a concluso de que o artigo 1.026 pode ser aplicvel sociedade simples
limitada, mas inaplicvel sociedade empresria limitada.
91
tipo se enquadra no regime jurdico prprio dos empresrios. Destaca-se, por
exemplo, a questo registraria, na medida em que a sociedade simples limitada
se vincular ao registro civil das pessoas jurdicas, enquanto a sociedade
empresria limitada ao registro pblico de empresas mercantis, conforme
dispe o artigo 1.150 do Cdigo Civil. Destaca-se tambm sujeio lei de
falncias e recuperao judicial, na medida em que o artigo 1 da Lei
11.101/2005 prescreve que a referida lei disciplina a recuperao judicial, a
recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade
empresria. Assim sendo, apenas a sociedade empresria limitada poderia se
sujeitar falncia e postular a recuperao judicial ou extrajudicial, no tendo o
mesmo direito a sociedade simples limitada
155
.
Enfim, sem o propsito de se esgotar todas as situaes jurdicas, a
diferenciao de regime jurdico entre ambas permite concluir que se tratam de
sociedades distintas. Contudo, o acima exposto permite a uma importante
concluso para a construo do trabalho: a de que a sociedade limitada uma
sociedade empresria e que, portanto, enquadra-se no regime jurdico de
empresrios, estando sujeita s regras e aos princpios que regulam esta forma
de atividade econmica organizada.


155
J tivemos a oportunidade de se manifestar sobre o assunto: as sociedades simples
no tm a possibilidade e, consequentemente, legitimidade para requerer recuperao
judicial, pelo simples fato de que no so consideradas empresrias. Mesmo que
determinada sociedade simples opte por se constituir segundo um dos tipos da
sociedade empresria, conforme faculta a segunda parte do caput do artigo 983 do
Cdigo Civil, ela no adquire, mediante esta opo, a condio de sociedade
empresria. Ou seja, a opo eventualmente proferida pela sociedade simples apenas
indica que as regras entre os scios, entre os scios e a sociedade e entre a sociedade
e terceiros passar a ser conforme as regras do tipo societrio escolhido (limitada,
comandita simples ou nome coletivo). Porm, o regime jurdico se mantm, ou seja,
ela continua sendo sociedade simples e no empresria. SOUSA, Marcos Andrey de.
Comentrios Nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncias. Em DE
LUCCA, Newton & SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores) i. So Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 218.
92
2.1.3 As sociedades simples e as sociedades empresrias
Conforme j exposto, a tcnica legislativa adotada pelo Cdigo Civil
brasileiro foi a de utilizar a expresso empresrio no Ttulo I do Livro II para
designar e regular na verdade o empresrio individual, pessoa fsica, e importar
o mesmo critrio para ento caracterizar e diferenciar as sociedades empresrias
das sociedades simples. Neste sentido, convm, para a compreenso da referida
diferenciao, analisar as regras de caracterizao do empresrio individual.
Diramos que uma, dentre as pouqussimas vantagens da Teoria de
Atos de Comrcio em relao Teoria da Empresa
156
, era a sua delimitao.
Com efeito, como o critrio entre atividade civil e comercial estava ligado ao
tipo de atividade, bastava constatar se determinada atividade estava elencada
dentre aquelas consideradas como mercancia, segundo o artigo 19 do
Regulamento 737 de 1850
157
.
No direito de empresa, o critrio no mais determinado pelo tipo da
atividade, mas pela forma como ela exercida. Tomando por exemplo a
prestao de servios de um modo geral
158
, no regime antigo no era
considerada atividade comercial, porque no estava elencada no dispositivo
legal que tratava das atividades de mercancia. No regime vigente, a prestao

156
Ver em Luiz Antnio Soares Henas desvantagens da Teoria de Atos do Comrcio,
em Direito de Empresa no Novo Cdigo Civil de 2002, ob cit., pp. 10\15
157
O artigo 19 do Regulamento 737 de 1.850 elencava os seguintes atos como sendo de
mercancia:
1 - compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes, para os vender por
grosso ou a retalho, na mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
2 - as operaes de cmbio, banco ou corretagem;
3 - em empresas de fbricas, de comisses, de depsito, de expedio, consignao e
transporte de mercadorias, de espetculos pblicos;
4 - os seguros, fretamentos, riscos, e quaisquer contratos relativos ao comrcio
martimo;
5 - a armao e expedio de navios.
158
Ressalvados aqueles expressamente elencados no artigo 19 do Regulamento 737 de
1.850, tais como, operaes de cmbio, corretagem, banco, espetculos pblicos,
depsitos, expedio, transporte de mercadorias.
93
de servios, assim como qualquer outro tipo de atividade, pode ou no ser
considerada empresria, dependendo da forma como ela exercida.
A questo que analisar a forma nem sempre permite separar de
maneira objetiva e inequvoca o enquadramento de determinada atividade em
empresarial ou no empresarial. Todavia, no se pode furtar, diante da atual e
complexa realidade industrial e tecnolgica, em constante transformao,
aceitao e aplicao de conceitos econmicos, que levam em conta muito mais
a substncia do que necessariamente a forma.
159
Ademais, a
interdisciplinaridade cada vez maior entre o direito e a economia conduz que os
conceitos jurdicos no sejam to rgidos e fixos, mas devem ser passveis de
flexibilizaes, diante, sobretudo, das transformaes cada vez mais aceleradas
dos fenmenos econmicos que o direito procura regular.
Prescreve a cabea do artigo 966 do Cdigo Civil: Considera-se
empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios. J o pargrafo nico
do mesmo artigo preceitua que No se considera empresrio quem exerce
profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa.
Extraem-se do dispositivo legal os elementos essenciais do empresrio.
O primeiro deles a profissionalidade, que significa habitualidade, no
ocasionalidade. A expresso profissionalmente contida na lei no tem relao,
portanto, a profisso oficial ou regulamentada. O importante observar que o

159
Cf. ASCARELLI, Tullio. La frecuente referencia a conceptos econmicos e a
consideracciones de substancia y no de forma, fcilmente criticables ya que el derecho
solo puede actuar utilizando conceptos jurdicos esconde en realidad la exigncia de
uma elaboracin de conceptos jurdicos diversos de los recibidos del derecho
tradicional y ms adecuados a la disciplina jurdica de uma vida que se h venido
transformando profundamente. Em Teora de la Concurrncia y de los Bienes
Inmateriales. Barcelona: Editora Barcelona, 1970, p. 17.
94
sujeito faz da atividade algo rotineiro e habitual, independentemente do objeto
ou da existncia ou no de regulamentao especfica da atividade.
160

Outro elemento essencial o exerccio de atividade econmica, j
explorado e desenvolvido acima para a definio do que seja empresa, segundo
a legislao. Com efeito, a concepo jurdica de empresa decorre justamente
da definio de empresrio.
Mas, embora no conste expressamente do dispositivo, possvel
asseverar que outra essncia da noo de empresrio o exerccio da atividade
em nome prprio. Ou seja, o empresrio produz ou circula produtos ou servios
em nome prprio, e no necessariamente de outrem. Caso contrrio, seria
empregado ou preposto de outrem. Ainda que seja distribuidor ou agente, por
exemplo, cuja essncia do contrato de colaborao a simples aproximao
entre duas partes e no necessariamente a intermediao, a atividade
empresarial pode ser caracterizada pelo exerccio profissional da atividade de
distribuio ou de agncia, exercida em nome prprio do colaborador.
E, por fim, o outro elemento essencial e, quem sabe, o grande
diferenciador da atividade empresaria a organizao econmica, tambm j
explorada acima, para aferir a concepo jurdica de empresa. na organizao,
segundo sua acepo econmica, que pode estar o tal elemento de empresa, ao
qual se refere o pargrafo nico do artigo 966, acima transcrito. Em outras
palavras, exercer uma atividade com elemento de empresa significa organizar
fatores de produo. O resultado do produto ou do servio no advm,
preponderantemente, do intelecto do profissional, mas sim da organizao dos
fatores de capital, mo de obra alheira, capital e tecnologia. A fabricao de um
produto eletrnico, por exemplo, no decorre, necessariamente, da atividade
intelectual do profissional. Ele necessitar de toda uma organizao

160
Neste sentido GALGANO, Francesco, Tratatto di Diritti Civile e Commerciale. 2
ed. Milano: Giuffr, 1982.
95
empresarial, composta por bens, matria prima, funcionrios e capital. Esta
estrutura toda organizada que possibilitar a produo dos equipamentos cuja
circulao proporcionar o resultado econmico almejado.
A cantoria de uma msica depende, preponderantemente, do saber
intelectual do profissional que a canta. Assim como a produo de uma obra
artstica ou literria. Ainda que para o exerccio destas atividades, consideradas
pelo pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil, como profisso intelectual,
possam ter o concurso de auxiliares ou colaboradores, a preponderncia do
intelecto para a produo do produto ou servios faz com que, juridicamente, a
atividade seja considerada no empresria.
Nada obsta, porm, que para o exerccio da profisso considerada
juridicamente de intelectual ganhe vulto sendo necessrio ou conveniente
organizar fatores de produo para exerc-la. Neste caso, restaria constitudo o
elemento de empresa no exerccio da profisso, ocasio em que o respectivo
profissional lograria o status de empresrio, contraindo os direitos e deveres
inerentes
161
.
Portanto, para a aferio de existncia ou no de elemento de empresa
ou de simples concurso de auxiliares ou colaboradores a fim de caracterizar
determinada atividade como empresria ou no, h que se aferir, no caso

161
A respeito a lio de Sylvio Marcondes: H pessoas que exercem
profissionalmente uma atividade criadora de bens ou servios, mas no devem e no
podem ser considerados empresrios referimo-nos s pessoas que exercem profisso
intelectual pela simples razo de que o profissional intelectual pode produzir bens,
como o fazem os artistas; podem produzir servios, como o fazer os chamados
profissionais liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas,
falta aquele elemento de organizao dos fatores de produo; porque na prestao
de servio ou na criao desse bem, os fatores de produo, ou a coordenao de
fatores, meramente acidental: o esforo criador se implanta na prpria mente do
autor, que cria o bem ou o servio. Portanto, no podem embora sejam profissionais
e produzam bens ou servios ser considerados empresrios. A no ser que,
organizando-se em empresa, assumam a veste de empresrios. Questes de Direito
Mercantil. Ob. cit., p. 11.
96
concreto, qual o elemento preponderante para atingir o resultado final dos
produtos ou dos servios. Ou, mais precisamente, qual o elemento
preponderante para atingir o resultado econmico almejado.
Entendemos, particularmente, que o critrio prescrito no pargrafo
nico do artigo 966 do Cdigo Civil no utilizado apenas para o que seja
considerado profisso intelectual. O que se deve observar em todas as
atividades, sejam elas intelectuais ou no, a presena ou no do elemento de
empresa. Vale dizer, entendemos que algum possa exercer atividade de
compra de mercadorias para revenda. Parece que tal atividade no
necessariamente se enquadra no conceito de atividade de natureza cientfica,
artstica ou literria. Mas, se for exercida pessoalmente, sem a organizao de
fatores de produo, no atividade empresria, ainda que no seja considerada
juridicamente intelectual. Todavia, no h que se chegar ao exagero de afirmar
que o disposto no pargrafo nico do artigo 966 redundante e
desnecessrio
162
. Poder-se-ia argir neste sentido na medida em que qualquer
atividade, seja ela considerada intelectual ou no, caso exercida com as
caractersticas dispostas no caput do artigo 966 seria considerada juridicamente
empresria. A utilidade do dispositivo sob anlise que ele permite, numa
apreciao conjunta, colher elementos que melhor permitam identificar a
essncia empresarial de determinada atividade.
Destaca-se, outrossim, que no o registro que permite definir se
determinado profissional ou no empresrio. Tanto que o registro no consta
da noo de empresrio (artigo 966) e tampouco da noo de sociedade (artigo
981). Portanto, ser empresrio uma questo de fato. O registro uma
obrigao decorrente do exerccio da atividade empresarial, ou seja, uma das

162
Em sentido contrrio o pensamento de Luiz Antnio Soares Hentz: A ressalva do
pargrafo nico totalmente dispensvel para qualificao do empresrio, pois, se
no se constitui elemento de empresa, o exerccio de profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, no se enquadra na definio do caput. Em Direito
de Empresa no Cdigo Civil de 2002, ob cit., p. 27.
97
obrigaes de ser empresrio, que por sua vez caracterizado por exercer
faticamente determinada atividade com as caractersticas prescritas em lei. A
falta do registro no retira do profissional a condio de empresrio, mas lhe
confere a condio de empresrio irregular, com as limitaes e eventuais
penalidades incidentes. Tanto que o empresrio irregular estar sujeito
falncia
163
, embora no possa requerer recuperao judicial ou extrajudicial.
Esta ltima impossibilidade, todavia, no decorre da inexistncia da condio
de empresrio, mas sim porque a lei falimentar, nos artigos 48 e 161, elenca a
regularidade registrria como um dos pressupostos para requerer os referidos
benefcios.
Em se tratando especificamente de sociedade empresria, alm de o
registro no ser requisito essencial para a caracterizao de empresria, no
tambm requisito para a caracterizao da condio de sociedade, pois tal
exigncia no consta no artigo 981 do Cdigo Civil como sendo um dos seus
elementos essenciais. O registro condio apenas para aquisio de
personalidade jurdica, pelo que preceituam os artigos 45 e 985 do Cdigo
Civil
164
. A sociedade nasce juridicamente com a celebrao do contrato, seja
escrito ou verbal
165
, mas a personalidade jurdica nasce com o registro. Tanto

163
O inciso VIII do artigo 96 da Lei 11.101\2005 prescreve que a falncia no ser
decretada se o requerido provar, verbis: VIII cessao das atividades empresariais
mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falncia, comprovada por documento hbil do
Registro Pblico de Empresas, o qual no prevalecer contra prova de exerccio
posterior ao ato registrado. A parte final d conta de que, ainda que o empresrio no
possua mais seus registros regulares, ele poder ter sua falncia decretada caso reste
comprovado que faticamente as atividades empresariais era exercidas. Como a lei de
falncias aplica-se ao empresrio ou a sociedade empresria, conforme prescreve o seu
artigo 1, conclui-se que o profissional no regularmente registrado no perde a
condio jurdica de empresrio. Da a assertiva de que empresrio uma condio de
fato.
164
Embora nem todo registro confere personalidade jurdico, conforme dispe o artigo
993 do Cdigo Civil, aplicvel sociedade em conta de participao.
165
A possibilidade de existncia de sociedade atravs de contrato verbal observada
pela anlise do artigo 987 do Cdigo Civil, verbis: Art. 987. Os scios, nas relaes
entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existncia da sociedade,
mas os terceiros podem prov-la de qualquer modo. Enfim, embora a lei s permita
98
que a sociedade no registrada no deixa de ser sociedade, sendo considerada
juridicamente sociedade em comum, regida por artigos especficos (artigos 986
990 do Cdigo Civil).
Destas regras pode-se asseverar que o registro declaratrio para a
condio de sociedade, pois apenas declara aquilo que j existe, e constitutivo
para a condio de pessoa jurdica, pois faz nascer uma condio at ento
inexistente.
Conforme j exposto, a tcnica legislativa do Cdigo Civil foi a de
conceituar o que seja empresrio individual e importar tal critrio para a
caracterizao de sociedade empresria e no empresria ou, como preferir,
sociedade simples. Tendo em vista as questes e opinies j expostas, resta
apenas trazer uma situao hipottica para melhor ilustrar a diferenciao.
Utilizando-se do clssico exemplo do mdico que exerce sua profisso
em seu consultrio, com feio visivelmente caracterizada como intelectual,
mesmo tendo auxiliares e colaboradores, como uma secretria e uma
enfermeira. Este profissional no considerado empresrio, luz do que dispe
o pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil. Porm, se o movimento em
seu consultrio aumenta e ele passa a adquirir mquinas, equipamentos e
matria prima, a contratar funcionrios, a adotar tecnologias, estruturando um
verdadeiro estabelecimento denominado de clnica mdica, restaria
caracterizada a presena do elemento de empresa no exerccio da profisso,
configurando, assim, a sua condio de empresrio.
Por outro lado, se ele exercesse a profisso intelectualmente em seu
pequeno consultrio, o simples fato de outro mdico ir laborar no mesmo local
no implicaria, por si s, o surgimento do elemento de empresa caracterizador

que scios comprovem a existncia da sociedade na forma escrita, o fato de permitir
que terceiros comprovem de qualquer modo conduz a concluso de que prev a
possibilidade de existncia jurdica de sociedade sem o contrato escrito.
99
da atividade empresarial. Na hiptese destes dois mdicos optarem por
constituir uma sociedade, a fim de oficializar a reunio de esforos e a partilha
de lucros e perdas, mediante a constituio de uma pessoa jurdica, estar-se-ia
diante de uma sociedade entre profissionais intelectuais. Esta sociedade se
caracterizaria como sociedade simples, ou seja, sociedade no empresria.
Todavia, se o referido consultrio mdico, agora explorado por uma sociedade
no empresria, se submetesse ao desenvolvimento acima exposto, culminando
na constituio de uma clnica mdica, o surgimento do elemento de empresa a
transformaria em sociedade empresria.
Do contexto, algumas concluses so extradas, embora possam
parecer bvias diante da legislao e da doutrina nacionais, mas que so
imprescindveis para a construo ora sugerida, que a de que a sociedade
limitada uma sociedade eminentemente empresria e, portanto, sujeita ao
regime jurdico, regras e princpios prprios da Teoria da Empresa.
2.2 A sociedade limitada no Cdigo Civil de 2002

A sociedade limitada no era prevista no Cdigo Comercial de 1.850,
vindo a ser inserida no ordenamento jurdico brasileiro em 1919 pelo Decreto
3.708/19, que a denominava sociedade por quotas de responsabilidade
limitada. O conciso diploma, composto por 19 artigos, foi objeto de opinies
diversas, havendo os que lhe imputassem severas crticas
166
, mas tambm os
que o elogiassem, sob o argumento da extraordinria proliferao da sociedade
limitada no Brasil, sendo o tipo societrio mais utilizado
167
. Inegvel, todavia,
que a doutrina e a jurisprudncia tiveram enorme contribuio na evoluo do
instituto.

166
Cf. MARTINS, Fran. Sociedades por Quotas no Direito Estrangeiro e Brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, 1960, vol 1, p. 317 e TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das
Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. 2 ed. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, pp. 17 e 28\29.
167
Cf. LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades Limitadas. 6 ed. Rio de Janeiro:
2005, p.p. 23\24.
100

O Cdigo Civil de 2002 que, como exposto, revogou a Parte I do
Cdigo Comercial de 1850, passou a regular as sociedades no Brasil, dentre as
quais, a sociedade limitada, ento regida por legislao extravagante, que
ganhou um captulo especfico no Cdigo Civil, passando sua regncia a ser
preponderantemente codificada. A sociedade annima, por sua vez, continua
sendo regida por lei especial, por fora do artigo 1.089 do Cdigo Civil,
sujeitando-se aos ditames da Lei 6.404/76.

O Captulo IV do Subttulo II do Ttulo II do Livro II do Cdigo Civil,
composto pelos artigos 1.052 a 1.087, regula o que passou a denominar
sociedade limitada, revogando o Decreto 3.708/19, por regular inteiramente a
matria, pelo que dispe o 1 do artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil
168
.

No que tange especificamente regra de regncia, o artigo 1.053,
caput e respectivo pargrafo nico, do Cdigo Civil, preconiza que a sociedade
limitada, nas omisses do captulo especfico, ser regida pelas normas da
sociedade simples ou pelas normas da sociedade annima, caso expressamente
eleita no contrato social. Transcreve-se o artigo por estar intimamente ligado ao
tema central do presente trabalho:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste
Captulo, pelas normas da sociedade simples.
Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia
supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima.

168
Referido dispositivo preceitua que uma lei regula a outra quando o faz
expressamente, quando for com ela incompatvel ou quando passe a regular
inteiramente a matria. Este tem sido o fundamento aceito argir a total revogao do
Decreto 3.708\19. Entende desta forma LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades
Limitadas. Ob. cit., pp. 32\33.
101
No regime antigo, o artigo 18 do Decreto 3.708/19 preceituava a
regncia supletiva das normas da sociedade annima quando omisso o contrato
social, nos seguintes termos:

Art. 18 Sero observadas quanto s sociedades por quotas, de
responsabilidade limitada, no que no for regulado no estatuto social, a parte
aplicvel, as disposies da lei das sociedades annima..

Particularmente, julgamos no ser boa a tcnica legislativa, tanto do
Decreto revogado, quanto do Cdigo Civil, de reger to importante instituto
mediante um corpo de artigos reconhecidamente enxuto e omisso em pontos
importantes como, por exemplo, o que compe o tema do presente trabalho,
apostando na supresso de omisses em regncia supletiva por normas de tipo
societrio distinto, e ainda, no caso do codex vigente, facultando aos scios a
escolha dentre duas normas possveis.

Esta tcnica, sobretudo, quando abre duas possibilidades de regncia
supletiva, sempre implicar em avaliar os dispositivos que podero ou no ser
aplicados, gerando discusses, incertezas e imprevisibilidades
169
. Isto porque,
as normas de regncia supletiva regulam tipos societrios distintos, cada qual
com suas peculiaridades a justificar regras e princpios especficos. E nem
poderia ser diferente, eis que a prpria existncia de determinado tipo societrio
tem sentido justamente na sua especificidade a justificar a criao de um
conjunto normativo prprio, diferente das regras j existentes para regular
outros tipos.


169
Egberto Lacerda Teixeira, por exemplo, em estudo realizado aps setenta anos de
vigncia do Decreto 3.708\19 nos deu notcia a discusso ainda persistia: A
interpretao correta do art. 18 do Decreto n. 3.708\19 continua h cerca de sete
dcadas a desafiar a argcia e a inteligncia de juristas, tribunais, juntas comerciais
etc. Em Sociedades Limitadas e Annimas no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva,
1987, p. 3.
102
O melhor seria a instituio de um corpo normativo mais completo,
que pudesse reger de forma mais ampla possvel a sociedade limitada,
submetendo ou regncia supletiva ou analogia os casos extremos de falta de
previso normativa expressa para as situaes hipotticas. Todavia, nada
obstante as eventuais inconvenincias da escolha feita pelo legislador, resta-nos
enfrentar o direito na forma posta para sugerir as melhores solues.

2.2.1 Algumas comparaes entre o artigo 18 do Decreto 3.708/19 e o
artigo 1.053 do Cdigo Civil

Estabelecendo um comparativo entre os textos legais de
regncia supletiva do artigo 18 revogado Decreto 3.708/19 e do artigo 1.053 do
Cdigo Civil, destacamos os seguintes pontos.

O Cdigo Civil estabelece duas possibilidades de regncia supletiva:
pelas normas da simples, como regra geral, ou pelas normas da sociedade
annima, quando expressamente eleita no contrato social. Referido decreto
previa apenas a regncia supletiva pela lei da sociedade annima,
independentemente do que dispusesse o contrato social.

Considerando o Captulo da sociedade limitada no Cdigo Civil
tambm conciso, embora mais abrangente que o Decreto 3.708/19, no ser rara
a necessidade de se recorrer regncia supletiva. Somado este fato faculdade
de escolha dentre duas normas para a regncia supletiva, possibilita-se a
constituio de sociedades limitadas com caractersticas bem distintas, tendo
em vista as significativas diferenas existentes entre a sociedade simples e a
sociedade annima.

Com efeito, a sociedade simples uma sociedade no empresria, o
que por si s j demonstra a sujeio a um regime jurdico bem distinto ao da
103
sociedade annima. Depois, uma sociedade com feio eminentemente
personalista, razo pela qual as regras respectivas restringem consideravelmente
a cesso da participao societria, sujeitando-a sempre anuncia da
unanimidade dos scios
170
.

Por seu turno, a sociedade annima uma sociedade necessariamente
empresria, com feio preponderantemente capitalista
171
, onde a circulao das
aes , por essncia, livre, sendo inclusive vedado ao estatuto impedir a sua
transmisso
172
. Esta questo implica em normas tambm distintas para as
hipteses de cesso involuntria de participao societria, que no tem
qualquer previso no captulo da sociedade limitada. Portanto, a soluo de
questes importantes e de considervel incidncia de conflitos, tais como, o
falecimento e\ou a separao de scio, a execuo de participao societria por
credor pessoal de scio, o direito de retirada motivada ou imotivada, dentre
outras questes, podero depender da interpretao e aplicao de regncia
supletiva, muitas vezes conduzindo a resultados diferentes, de acordo com a
norma eleita.

Esta dupla possibilidade de regncia supletiva fundamenta a assertiva
de FBIO ULHOA COELHO
173
no sentido de que o novo regime teria criado
dois subtipos de sociedades limitadas, as quais propem chamar de sociedade
limitada com vnculo instvel e sociedade limitada com vnculo estvel. A

170
Cf. artigo 1003 do Cdigo Civil.
171
A expresso preponderantemente se justifica haja vista a possibilidade de
existncia de sociedade annima com feies personalistas, conforme VENTURA,
Renato. A Lei das Sociedades por Aes e as Companhias Intuitus Personae. Em
CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de Castro & ARAGO, Leandro Santos de.
(coordenadores) A Sociedade Annima 30 anos da Lei 6.404/76. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, pp. 191/221.
172
Cf. artigo 36 da Lei. 6.404\76, que possibilita que os estatutos das companhias
fechadas imponham limitaes circulao das aes, mas desde que no impeam sua
circulao e dependam sempre da concordncia dos respectivos acionistas.
173
Em A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 23/25
104
nomenclatura, segundo o autor, decorre da possibilidade ou no de retirada do
scio sem justo motivo. Nas sociedades regidas supletivamente pelas normas da
sociedade simples, aplicar-se-a o artigo 1.029 do Cdigo Civil, que permite a
retirada imotivada dos scios de sociedade com prazo indeterminado,
provocando instabilidade na relao societria e, consequentemente, a
nomenclatura sugerida de sociedade com vinculo instvel. Nas sociedades
regidas supletivamente pelas normas da annima, o artigo 1.029 do Cdigo
Civil, segundo o autor, no seria inaplicvel, e como tambm inexiste previso
de retirada imotivada na Lei 6.404/76, argumenta a existncia de uma maior
estabilidade no vnculo societrio, justificando a proposta de nomenclatura em
sociedade limitada com vnculo estvel.

Independentemente do fato de a doutrina e a jurisprudncia adotarem
ou no a nomenclatura sugerida pelo citado autor, aqui mencionada a ttulo
ilustrativo, e tambm da aceitao ou no da tese de possibilidade ou
impossibilidade de retirada imotivada em sociedade por prazo determinado, no
se pode deixar de asseverar que as diferentes possibilidades de regncia
supletiva possibilitaro a existncia de sociedades limitadas com feies
distintas, o que representa, pelo menos, uma vantagem e uma desvantagem.

A vantagem que ser possvel os scios constiturem sociedade
limitada adequando as peculiaridades dos seus interesses e encontrando, neste
intento, amparo em direito positivo e no apenas nas normas privadas do
contrato social, que podem ser suscetveis de discusso, sob o fundamento de
eventual confronto com normas gerais e abstratas. A desvantagem que a
distino pode fundamentar o surgimento de subtipos societrios, tornando
incerta a relao com sociedades limitadas, pois exigir, no caso concreto, a
anlise detida do contrato social para constatar a regncia supletiva e seus
efeitos em relao a determinadas regras que podem atingir a esfera de
interesses de terceiros. Destaca-se, a ttulo exemplificativo, a possvel
105
incidncia do pargrafo nico do artigo 1.015 do Cdigo Civil, constante no
Captulo da sociedade simples e, portanto, possivelmente aplicvel
supletivamente sociedade limitada regida supletivamente pelas respectivas
normas. O dispositivo em questo prescreve o direito de a sociedade se opor
perante terceiros por atos praticados por seus administradores, como que
fazendo renascer uma nova verso da teoria ultra vires. Em se adotar este
entendimento no Brasil por conta do texto legal, a contratao com sociedade
limitada, conforme dito, depender sempre de prvia e ampla anlise dos
contratos sociais, indo de encontro frontal com a necessidade de dinamismo das
relaes empresariais.

A questo que a experincia quem determinar a convenincia ou
no deste sistema, embora sejamos da opinio, j externada, que a melhor
tcnica a adoo de uma norma para reger da forma mais completa possvel o
instituto, evitando assim incertezas e imprevisibilidade.

Outra diferena apontada que no texto do regime antigo havia a
ressalva expressa de que a regncia supletiva das disposies da lei da
sociedade annima seria apenas na parte aplicvel, ressalva que no consta no
texto do Cdigo Civil.

Defendemos que a omisso quanto a esta ressalva no Cdigo Civil no
implica em qualquer modificao de ordem prtica em relao ao antigo
regime. Com efeito, a inexistncia da referida expresso no pode levar
absurda concluso de que possvel aplicar sociedade limitada os dispositivos
da lei da sociedade annima, de forma supletiva, mesmo que no sejam quela
aplicveis. E justamente o que sustentamos no presente trabalho, ou seja, a
aplicao supletiva deve ser restrita aos dispositivos que forem compatveis
com a sociedade limitada, sejam os da sociedade annima, como tambm os da
sociedade simples, conforme melhor explorado adiante.
106

Destacamos tambm a diferena de redao e, possivelmente, de
alcance entre os dois regimes, no aspecto em que o Decreto previa que a
regncia supletiva pelas normas da annima se daria quando da omisso do
estatuto social, ao passo que no novo regime esta aplicao supletiva ocorre
quando a lei da sociedade limitada for omissa, no caso, o Captulo IV do
Subttulo II do Ttulo II do Livro II do Cdigo Civil, composto pelos artigos
1.052 a 1.087.

Esta possvel diferena ainda passvel de questionamento. que
mesmo luz do regime antigo constatvel a deflagrao de considervel e
impressionante discusso a respeito. H os que entendem que a lei da annima
era aplicvel apenas na omisso do estatuto, seguindo os exatos termos do
artigo 18 do Decreto 3.708/19
174
. Mas tambm havia quem sustentasse, nada
obstante o sentido literal do texto legal, que as normas da sociedade annima
eram aplicveis supletivamente tambm lei das limitadas e no apenas ao
estatuto social
175
. Destacamos, ainda, a opinio existente no sentido de que na
omisso do contrato haveria que se aplicar primeiramente o disposto no Cdigo
Comercial e, persistindo a omisso, a lei da sociedade annima, por analogia.
Mas sendo o contrato social parcialmente omisso, deixando de dar regulao
apenas a determinado sistema ou rgo institudo pelo contrato, ento sim
aplicar-se-ia a lei do anonimato supletivamente.

O fato que as discusses acima so inexistentes no regime vigente,
haja vista que o artigo 1.053 do Cdigo Civil, ao utilizar a expresso na
omisso deste Captulo no d margem de dvida para a interpretao de que
a regncia supletiva se dar na omisso da lei.

174
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa. A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. So
Paulo: Saraiva, 2003, pp. 22\23.
175
TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Sociedades Limitadas e Annimas no Direito
Brasileiro. Ob. cit., p. 3.
107

Nada obstante as comparaes acima e suas possveis diferenas, a
questo que a tcnica adotada pelo Cdigo Civil faz persistir a antiga
discusso acerca dos limites da regncia supletiva, mais especificamente, da
determinao de quais dispositivos podero ser aplicados supletivamente, tendo
em vista as peculiaridades dos tipos societrios.

2.2.2 Os limites de aplicao da lei da regncia supletiva

Sempre foi unnime a opinio de que a aplicao das normas de
regncia supletiva tm seus limites. A discusso teve origem na doutrina em
relao aplicao da lei da sociedade annima, prevista no regime antigo e
agora tambm no regime atual. Assim, diante do regime vigente, alm da
necessidade de se estabelecer os limites de aplicao das normas da sociedade
annima, defendemos a posio de que haver que se analisar e estabelecer
possveis limites tambm em relao s normas da sociedade simples, embora
esta ltima possvel limitao no tenha sido prestigiada pela doutrina. E, neste
sentido, defendemos a posio de que nem todos os dispositivos da sociedade
simples podero ser aplicados supletivamente sociedade limitada.

Sugerimos, contudo, a anlise das discusses travadas acerca da
supletividade das normas da sociedade annima como auxlio no
estabelecimento de um critrio para aplicao da regncia supletiva.

PAULO SALVADOR FRONTINI
176
, enfrentando o tema luz do
regime antigo, fundamenta-se basicamente no critrio da compatibilidade entre
os institutos e as normas, ao concluir que as figuras e institutos da S.A somente

176
A sociedade limitada e seu apelo s normas da sociedade annima tentativa para
fixar um critrio geral para interpretar o art. 18 do decreto 3.708\19. Revista de
Direito Mercantil. So Paulo: RT, 1990, n. 79, p. 24.
108
podem ser transladadas para sociedade limitada quando forem compatveis
com esta.

E para materializar a questo do critrio da compatibilidade o referido
autor preceitua: Assim, quando a lei ou princpio de ordem pblica no criar
obstculos, pode a sociedade limitada aproveitar frmulas de sociedade
annima fechada, pois ambas, sociedade limitada e companhia fechada,
perseguem fins mercantis e empresariais comuns.
177


Percebe-se que autor sugere que o critrio da compatibilidade esteja
ligado aos aspectos que se identifiquem com os fins mercantis e empresariais
das sociedades em questo, havendo que se aferir tambm a inexistncia de
obstculos que podero ser configurados por eventuais choques com regras e
princpios de ordem pblica que impeam a adoo de dispositivos da
legislao supletiva. Tanto que conclui que alguns dispositivos da lei do
anonimato: So normas especializadas, que preceitos de ordem pblica,
inderrogveis pelos scios, determinam s sejam aplicveis quelas sociedades
annimas e a nenhuma das outras, muito menos s sociedades limitadas.
178


Seguindo esta linha de raciocnio e transpondo-a, todavia, para a
regncia supletiva pelas normas da sociedade simples, parece absolutamente
plausvel sustentar que no so todos os dispositivos da sociedade simples que
seriam aplicveis sociedade limitada, mas to-somente aqueles que sejam com
esta compatveis.

E, para aferir esta compatibilidade, h que se analisar as finalidades de
ambas as sociedades, suas inseres no ordenamento jurdico, e,
principalmente, os preceitos legais e principiolgicos que no podem ser

177
Ob. cit., pp. 24\25.
178
Idem p. 25.
109
lesados. Quanto aos fins, de se destacar que a similitude entre a sociedade
simples e a sociedade limitada estaria na sua finalidade econmica. Vale dizer,
ambas tm fins econmicos, inclusive a sociedade simples, pois, caso contrrio,
no seria esta ltima uma sociedade, mas uma associao, j que este o maior
diferencial entre estes dois tipos de pessoas jurdicas de direito privado
179
.
Assim, a sociedade simples tambm persegue um fim econmico.

Por outro lado, em sendo a simples uma sociedade no empresria e
sendo a limitada uma sociedade eminentemente empresria, de ser afirmar
que ambas no possuem fins empresariais comuns, pois s a sociedade limitada
possui fins desta natureza. Desta feita, os dispositivos da sociedade simples que
sejam incompatveis com a atividade empresarial no podem, em tese, ser
aplicveis s sociedades limitadas.

EGBERTO LACERDA TEIXEIRA
180
tambm enfrentou
profundamente o tema, asseverando que nem todas as normas da sociedade
annima se ajustam ao modelo da sociedade limitada. E, na tentativa de bem
delimitar esta aplicao supletiva, o festejado autor sugeriu a seguinte diviso
das normas da sociedade annima.

Normas imperativas ou cogentes, asseverando que seriam aplicveis
limitada as normas relativas transformao, fuso, ciso e incorporao, com
exceo da ciso, que aplicvel apenas nas annimas. A colocao do autor
no subsistiria nos dias atuais, pois o Cdigo Civil passou a regular as referidas
operaes societrias nos artigos 1.113 a 1.122, inclusive a ciso, que so
aplicveis a todas as sociedades codificadas, dentre as quais, a limitada. Assim,
os dispositivos da Lei 6.404/76, que regulam estas operaes, seriam aplicveis

179
Cf. item 2.1.2
180
Revista de Direito Mercantil, Industrial e Econmico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 23, 1978, p. 113.
110
apenas sociedade annima ou, no mximo, de forma supletiva ou por
analogia, na hiptese de omisso do Cdigo Civil em relao a alguma situao
hipottica.

Normas supletivas, elucidando que, por ser o Decreto 3.708/19 omisso
a respeito, so aplicveis s limitadas as normas relativas ao exerccio do direito
de recesso do scio dissidente, aos prazos de aes anulatrias de deliberaes
sociais contrrias a lei, ao balano e s demonstraes financeiras, com algumas
excees, convocao e realizao de assemblias, se no previstos no
contrato, ao direito de preferncia em operaes de aumento de capital e ao
critrio de desempate. Ocorre que, de todos os assuntos acima, apenas o critrio
de desempate no tem previso para a sociedade limitada, havendo de se aplicar
supletivamente o 2 do artigo 1.010 do Cdigo Civil, quando regida
supletivamente pelas normas da sociedade simples, ou pelo 2 do artigo 129 da
Lei 6.404/76 quando regida supletivamente pelas normas da sociedade
annima.

Normas facultativas, que so aquelas ajustveis pelos scios no
contrato social e que poderiam ser importadas da lei da sociedade annima, tais
como s referentes administrao, ao conselho fiscal e participao dos
administradores nos lucros.

Normas incompatveis, que no condizem com a natureza jurdica da
sociedade limitada sendo, portanto, inaplicveis, destacando uma srie de
exemplos, tais como, cotas sem valor nominal, ao portador, endossveis,
escriturais, custdia de cotas fungveis, certificado de depsitos, valores
mobilirios, sociedade de economia mista, subsidiria integral, alienao e
aquisio de controle.

111
Em que pese ao respeito do estudo feito pelo referido autor, julgamos,
pelo seu teor e contedo, sobretudo diante do que se tornou defasado pelo
advento do Cdigo de Civil, que tudo poderia se resumir no critrio da
compatibilidade, num resultado muito prximo ao defendido por PAULO
SALVADOR FRONTINI. Assim, seriam inaplicveis os dispositivos que no
fossem compatveis com a sociedade limitada, como tambm aqueles que so
impedidos por regras e princpios de ordem pblica. E o mesmo critrio,
conforme j defendido acima, deveria ser observado em relao regncia
supletiva pelas normas da sociedade simples.

MODESTO CARVALHOSA
181
, ao analisar a questo segundo o
regime antigo, entende tambm, que a sociedade annima e a sociedade
limitada possuem peculiaridades distintas, de forma que se no mostrava nem
possvel nem coerente o simples transplante de regras da annima para a
limitada, sob pena de descaracterizar o instituto.

Enfrentando a questo, segundo o artigo 1.053 do Cdigo Civil, o
referido autor analisa a regncia supletiva pelas normas da simples e pelas
normas da annima. Em relao a esta ltima, mantm a mesma linha de
pensamento j manifestada, concluindo que dever prevalecer o critrio da
razoabilidade para distinguir onde a natureza de uma forma societria no
permite a aplicao das regras da outra.
182
Neste sentido, embora
reconhecendo que os critrios que sugere no sejam definitivos, aponta que no
seriam aplicveis limitada as regras concernentes constituio da sociedade,
limitao de responsabilidade dos scios, aos direitos e obrigaes dos scios
entre si e para com a sociedade, emisso de ttulos estranhos ao capital social,
abertura de capital, emisso de cotas sem valor nominal, emisso de

181
Em Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de empresa (artigos
1.052 a 1.195), So Paulo: Saraiva, 2003, vol 13, p. 38.
182
Idem, p. 45.
112
certificados de cas e subsidiria integral. Por outro lado, sustenta que seriam
aplicveis as regras relativas estrutura organizacional, aos direitos, deveres e
obrigaes dos administradores, e aquelas que regem os pactos parassociais,
como o acordo de cotistas.

Pelo critrio e exemplos mencionados, demonstra-se que MODESTO
CARVALHOSA acaba por seguir linha de raciocnio idntica s acima
apontadas, no sentido de sustentar que s poderiam ser aplicveis questes de
direitos disponveis aos scios, de acordo com as possibilidades inerentes
sociedade limitada, no sendo aplicveis aquelas indisponveis, vale dizer,
aquelas que os scios no podem regular em contrato, seja por violar
disposies de normas de ordem pblica, seja porque restritas natureza
especfica da sociedade annima. Portanto, de tudo o que expe e defende,
entendemos ser possvel concluir que o autor tambm se sustenta na questo da
compatibilidade, amparada esta na finalidade das sociedades e tambm no
respeito s regras e aos princpios de ordem pblica no sujeitas disposio
dos scios.

Em relao questo da regncia supletiva pelas normas da sociedade
simples, justifica que tal escolha decorre de outra opo do legislador em
atribuir s normas da simples a regra geral de todos os tipos societrios, somado
ao fato de ser a limitada sociedade de natureza hbrida, podendo assumir feies
de sociedade de pessoas e de capitais
183
. Desta assertiva poder-se-ia concluir
que todos os dispositivos que regem a sociedade simples seriam aplicados
supletivamente, no caso de omisso do Captulo das limitadas. Todavia, o
mesmo autor, alm de criticar veementemente esta escolha, por reconhecer que
as regras da simples no so as mais adequadas, tendo em vista as diferentes
finalidades em relao a sociedade limitada. E, adiante, sugere a anlise um a

183
Idem, p. 39.
113
um dos dispositivos que regem a sociedade simples para aferir a possibilidade
ou a impossibilidade de sua aplicao s sociedades limitadas.
184


Embora o autor no mencione expressamente deste modo, podemos
extrair de suas colocaes, salvo melhor juzo, duas concluses. A primeira, no
sentido de que pode haver sria inadequao das normas da simples para a
limitada, tendo em vista a distino de estrutura e finalidade de ambas as
sociedades. E segundo, que existem dispositivos da simples que podem ser
inaplicveis limitada, embora no estabelea um critrio para delimitar
especificamente tal aplicao. O fato que parece plausvel concluir, ainda que
nas entrelinhas do exposto pelo autor, que a aplicao de todas as normas da
simples, de forma subsidiria, no parece ser absoluta, havendo-se que analisar
cada uma delas para aferir uma ampla e segura compatibilidade. Todavia,
esclarea-se que o autor elenca o artigo 1.026 como aplicvel limitada,
embora no faa qualquer reflexo a respeito.

Destacamos tambm a posio de FBIO ULHOA COELHO acerca
do tema que, num primeiro momento, defende que o critrio a ser analisado
para delimitar os dispositivos da lei da sociedade annima que podem ser
aplicveis supletivamente limitada o da contratualidade, isto , a
possibilidade de os scios a regularem por manifestao de vontade.
185

Portanto, se determinado aspecto sequer poderia ser regulado pelo scios no
contrato social, ento o dispositivo acerca do tema tratado pela lei da sociedade
no seria aplicvel. Por outro lado, seriam aplicveis as matrias a respeito
das quais podem os scios contratar.
186



184
Idem p. 40.
185
Em A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., p.19
186
Ob. cit., p. 20.
114
Todavia, destaca o referido autor duas situaes em que defende que a
lei da sociedade annima seria inaplicvel, que seria a constituio e a
dissoluo. Argumenta, que a impossibilidade decorreria da natureza das
sociedades. Ou seja, sendo a limitada sociedade eminentemente contratual e a
annima eminentemente institucional, as regras que tratam de constituio e
dissoluo so antagnicas. Em outras palavras, as disposies na lei da
sociedade annima acerca de constituio e dissoluo da sociedade so
prprias para sociedades contratuais e, portanto, inaplicveis.
187


Tendo em vista esta ltima colocao, ousamos concluir que o autor,
embora no se utilize destas palavras, tambm segue a linha do critrio da
compatibilidade, entendida esta na necessidade de se respeitar as questes
ligadas natureza e s finalidades econmicas e empresariais das sociedades,
bem como na necessidade de no se lesar normas gerais e abstratas no adstritas
vontade dos scios.

Porm, no que diz respeito aplicao das normas da sociedade
simples, o referido autor no destaca qualquer critrio ou simples meno de
necessidade de se aferir a existncia de dispositivos eventualmente inaplicveis,
limitando-se a asseverar que as normas da sociedade simples correspondem ao
regramento geral das sociedades contratuais.

MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALAS
188
, quanto regncia
supletiva pelas normas da sociedade annima, destaca e segue o mesmo
entendimento de FBIO ULHOA COELHO. Todavia, passvel de meno a
crtica que faz acerca da possibilidade de regncia supletiva pelas normas da
sociedade simples. Destaca o referido autor que a assertiva de sociedade
simples como regramento geral plenamente observvel pela determinao

187
Idem pp. 20\21.
188
A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2003, pp. 37\39
115
expressa de sua aplicao de forma supletiva sociedade em comum
189
,
sociedade em conta de participao
190
, sociedade em nome coletivo
191
,
sociedade em comandita simples
192
, sociedade limitada
193
e sociedade
annima
194
.

Argumenta, que justificvel a aplicao supletiva nas sociedades em
comum, em conta de participao, comandita simples e nome coletivo. Mas,
critica veementemente a regncia supletiva das normas da simples sociedade
limitada. Fundamenta a natureza hbrida deste tipo societrio que, segundo o
autor, mais se aproxima do regime prprio das sociedades annimas.
Relembramos, embora no mencionado expressamente pelo autor, que um
aspecto importante que aproxima a limitada da annima e a afasta da simples
a empresarialidade, presente naquelas e inexiste nesta. Enfim, o fundamento da
crtica do autor est ligado diferena da natureza das sociedades, o que
tambm pode conduzir concluso ora sugerida da necessidade de se aferir o
critrio da compatibilidade.

Finalmente, acrescemos posio de JOS WALDECY LUCENA
195
,
embora no sugira qualquer critrio para delimitao dos dispositivos aplicveis
supletivamente, sejam da annima como da simples, mas para demonstrar mais
uma severa crtica da opo do Cdigo Civil ao eleger as normas da sociedade
simples como regra geral de regncia supletiva da sociedade limitada.

Sustenta o referido autor que na verdade a opo representou uma
modificao radical em relao ao regime antigo e vai de encontro com as

189
Artigo 986 do Cdigo Civil
190
Artigo 996 do Cdigo Civil
191
Artigo 1.040 do Cdigo Civil
192
Artigo 1.046 do Cdigo Civil
193
Artigo 1.053 do Cdigo Civil
194
Artigo 1.089 do Cdigo Civil
195
Das Sociedades Limitadas, 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 97\101.
116
modernas legislaes estrangeiras, inclusive a fonte inspiradora, que o Cdigo
Civil italiano, que em diversos dispositivos reguladores da sociedade limitada
elege a lei das sociedades por aes como regncia supletiva, mas no as da
sociedade simples. E ainda, noticia que tudo poderia ter sido pior, pois na
redao original do projeto no havia a possibilidade de escolha de regncia
supletiva pelas normas da sociedade annima, o que acabou ocorrendo com a
incluso do pargrafo nico ao artigo 1.053 do Cdigo Civil.

As colocaes acima so feitas para demonstrar a crtica generalizada
da doutrina nacional diante da opo do legislador em eleger as normas da
sociedade simples com regentes da sociedade limitada quando omisso o
Captulo especfico desta. Concordamos, particularmente, com as crticas acima
mencionadas. Todavia, nosso propsito ir um pouco mais alm, no sentido de
sugerir uma soluo. E, neste intento, defendemos que no h como impedir a
regncia supletiva pelas normas da simples, pois isto seria defender algo contra
texto expresso de lei, o que no se coaduna com o nosso entendimento,
conforme exposto no enfoque terico constante no primeiro captulo deste
trabalho.

Sustentamos, porm, que possvel aferir a inaplicabilidade de alguns
dispositivos das normas da sociedade simples, ainda que seja esta a regncia
supletiva eleita e que seja omisso o captulo da limitada a respeito, sob o
fundamento de incompatibilidade com os fins econmicos e empresariais da
sociedade empresria limitada, alm da necessidade de se respeitar regras e
princpios de ordem pblica.

A necessidade de observncia da compatibilidade da norma supletiva
no prevista de forma expressa no direito brasileiro, embora seja plenamente
sustentvel sua adoo. Mais que isso, no parece ser sustentvel que, pela falta
desta meno expressa, entenda-se que tal elemento no deva ser observado.
117
Alm das posies doutrinrias acima colhidas, nos amparamos, a ttulo
comparativo no que dispe o direito societrio portugus acerca do assunto,
mais precisamente o artigo 2 do Cdigo das Sociedades de Portugal
196
.

Com efeito, inquestionvel que o regime jurdico de ambas pode ser
distinto, sendo a sociedade simples necessariamente no empresria e a
sociedade limitada possivelmente empresria. A expresso possivelmente se
justifica porque a sociedade limitada no empresria em decorrncia do tipo
societrio, a exemplo do que ocorre com a sociedade annima. A condio de
empresria da sociedade limitada estar condicionada forma como seu objeto
social exercido, conforme exposto no item 2.1.4, acima. Porm, esclarecemos
que a incompatibilidade ora defendida, mais especificamente, a inaplicabilidade
do artigo 1.026 do Cdigo Civil, em relao sociedade limitada empresria,
j que o referido dispositivo, dentre outros, seria aplicvel em se tratando de
sociedade simples que adota a forma de limitada, segundo a faculdade prevista
no artigo 983 do Cdigo Civil.

Alm do possvel regime distinto por conta da empresarialidade, o
forte carter personalista da sociedade simples, comparado ao carter hbrido da
sociedade limitada, que possui feio tambm capitalista, ratifica que ambas
podem possuir srias incongruncias. E so justamente estas incongruncias
que fundamentam as constantes crticas da doutrina acerca da escolha do
legislador em incluir as normas da sociedade simples como uma das possveis
regncias supletivas da sociedade limitada.


196
Artigo 2 - Direito subsidirio. Os casos em que a presente lei no preveja so
regulados segundo a norma desta lei aplicveis aos casos anlogos e, na sua falta,
segundo as normas do Cdigo Civil sobre o contrato de sociedade no que no seja
contrrio nem aos princpios gerais da presente lei nem aos princpios informadores
do tipo adotado.
118
Desta feita, diante de tantas crticas, por demais coerentes, acerca desta
possibilidade de regncia supletiva pelas normas da sociedade simples em
decorrncia de visveis incongruncias deste tipo societrio com a sociedade
limitada, somado com o entendimento pacfico no sentido de que a lei da
sociedade annima no aplicvel em toda e qualquer hiptese de omisso do
captulo das sociedades limitadas, ainda que seja esta a legislao eleita como
supletiva, tendo em vista a necessidade do critrio da compatibilidade, conclui-
se que plenamente plausvel sustentar tambm que nem todos os dispositivos
das normas da sociedade simples so aplicveis sociedade limitada.

No caso do presente trabalho, sustentamos que o artigo 1.026 do
Cdigo Civil pode no ser compatvel com sociedade que exerce atividade de
natureza empresria, seja em decorrncia da distinta natureza das sociedades,
pela distinta finalidade empresarial entre ambas e, principalmente, pelos
obstculos criados por regras e princpios de ordem pblica que sero
inevitavelmente lesados.

2.3 A natureza da sociedade limitada

Entendemos que o critrio de classificao das sociedades deve se
coadunar com o respectivo ordenamento jurdico que as regula. Por isso, a
importao de classificaes de doutrina e direito aliengena pode ser
indesejada, seno intil, tendo em vista sua possvel inaplicabilidade.

Por exemplo, de nada adiantaria classificar as sociedades em tpicas ou
atpicas se no ordenamento jurdico brasileiro as sociedades so eminentemente
tpicas
197
. Ainda a ttulo exemplificativo, outra classificao, sugerida por

197
Embora tal assertiva seja objeto de reflexo, conforme CASTRO, Rodrigo R.
Monteiro de & ARAGO, Leandro Santos, Natureza Jurdica da Sociedade de
Propsito Especfico. Em Sociedade Annima 30 Anos da Lei 6.404\76. So Paulo:
Quartier Latin, 2007.
119
doutrina italiana
198
, em sociedades lucrativas e sociedades no lucrativas passa
a ser totalmente inaplicvel no Brasil tendo em vista o advento do novo Cdigo
Civil, que preceitua as sociedades como sendo pessoas jurdicas com finalidade
essencialmente econmica, segundo ao artigo 981.

Neste sentido, atual e absolutamente aplicvel a classificao
sugerida por FBIO ULHOA COELHO
199
em sociedades contratuais ou
institucionais, conforme o vnculo entre os scios, pessoas ou capitais,
conforme a condio dos scios e responsabilidade limitada, responsabilidade
ilimitada ou mista, conforme a responsabilidade dos scios para com as
obrigaes sociais
200
.

A sociedade limitada uma sociedade eminentemente contratual
201
. E
a classificao decorre por fora impositiva de lei, seja pelo disposto no artigo
981 do Cdigo Civil, que preconiza que as sociedades so constitudas via
contrato, bem como pelo artigo 1.054, que reza que o contrato da sociedade
limitada conter, no que couber, s disposies do artigo 997 do citado diploma
que, por sua vez, preceitua a forma e o contedo do contrato social da
sociedade simples.


198
Cf. GHINDINI, Mario, Societ Personali. Padova, 1972.
199
Em Curso de Direito Comercial. Ob. cit. ,vol 2, pp. 23\29
200
Outras classificaes poderiam ser sugeridas segundo outros critrios, por exemplo,
conforme a nacionalidade, a dependncia de autorizao para funcionar, o montante de
participao acionria em outra, dentre outras. Todavia, como o propsito bem
esclarecer e delimitar a sociedade limitada, os critrios apontados so suficientes e
mais apropriados. Esclarea-se ainda que outras variantes podem ser determinadas no
necessariamente pelo tipo societrio, mas por variaes das regras contratuais, em
decorrncia da liberdade que se confere aos scios at determinada medida para
convencionar a estruturao societria. onde poder-se-ia delimitar, por exemplo, as
sociedades com propsitos especficos. Todavia, entendemos que tais formas de
pactuao no conduzem necessariamente a um tipo societrio diverso.
201
Trata-se de um contrato plurilateral de organizao, cujas caractersticas foram
exploradas no 2.1.2.
120
Esta classificao contrape a sociedade limitada s sociedades
institucionais, que tm como exemplo as sociedades por aes, cujo vnculo
estabelecido por estatuto social, com a natureza jurdica diversa um contrato.
Dentre as possveis implicaes desta diferenciao destacamos a formalizao
da incluso ou excluso do quadro social. Nas contratuais, o ingresso ou
retirada do scio depende sempre da alterao do contrato social, enquanto, nas
institucionais, no h a necessidade de reforma estatutria, mas apenas o
registro especfico nos livros de aes ou na relao da instituio financeira
custodiante.

Nas sociedades contratuais preponderam os princpios especficos de
direito contratual, tais como a liberdade contratual. Todavia, em se tratando
especificamente de sociedade empresria limitada, h que ser concebida
segundo um enfoque atual. Assim, encontra-se absolutamente defasada a viso
contratual antiga que, ligada a concepo intuito personae, impunha
sociedade limitada a vinculao a um igualitarismo essencial entre os
participantes, considerao que fundamentou os argumentos interpretativos do
artigo 15 do Decreto 3.708/19 no sentido de que as decises da sociedade
estariam sempre subordinadas a unanimidade
202
. Na viso moderna, a
contratualidade da sociedade limitada no implica na determinao desta
igualdade absoluta. Prova disso so os preceitos que estabelecem os diferentes
quoruns de deliberaes dos scios, que as condicionam deciso da
maioria
203
, havendo no Captulo da sociedade limitada no Cdigo Civil apenas
um caso excepcional em que se exige a deciso unnime, que a designao de
administrador no scio enquanto o capital social no estiver totalmente

202
Cf. GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Sociedade por Quotas Quotas
Preferenciais. Revista de Direito Mercantil. So Paulo: RT, 1994, n. 94, pp. 28/35.
203
Cf. Artigo 1.071 do Cdigo Civil.
121
integralizado
204
. E ainda, a possibilidade agora expressa em lei de o capital
social ser dividido em cotas iguais ou desiguais
205
.

Alertamos tambm acerca da necessidade de se identificar o alcance do
sentido de interesse social na sociedade empresria eminentemente contratual.
que a doutrina antiga, sobretudo a italiana, concebia no contratualismo a
reduo do interesse social ao interesse dos scios, em contraposio ao
institucionalismo, que preconizava que o sentido de interesse social extrapola o
simples interesse dos scios, alcanando outras figuras e interesses externos
relao societria, mas que de alguma so atingidos pela atividade econmica
por esta exercida
206
.

No restam dvidas que, em exercendo a sociedade limitada atividade
na forma empresarial, o que a enquadraria na conceituao legal de sociedade
empresria, os interesses a ela ligados no so reduzidos aos interesses dos
scios. Desta feita, a sociedade empresria limitada contratual tendo em vista
a formalizao do vnculo societrio, mas institucional tendo em vista os
interesses sociais que em torno dela gravitam.

A sociedade limitada uma sociedade de responsabilidade limitada,
pois a responsabilidade dos scios para com as obrigaes sociais limitada ao
montante do capital social subscrito e no integralizado, segundo dispe o
artigo 1.052 do Cdigo Civil. Difere-se, assim, das sociedades de
responsabilidade ilimitada, em que todos os scios respondem ilimitadamente

204
Cf. Art. 1.061 do Cdigo Civil.
205
Cf. Artigo 1.055 do Cdigo Civil.
206
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio. Ob. cit., pp. 14\33.
Conclui o autor: o interesse da empresa no pode se mais identificado, como no
contratualismo, ao interesse dos scios nem, tampouco, como na fase institucionalista
mais extremada, autopreservao. Deve isso, sim ser relacionado criao de
uma organizao capaz de estruturar da forma mais eficiente e aqui a eficincia a
distributiva, e no a alocativa as relaes jurdica que cria. Ob cit. 32\33.
122
pelas obrigaes sociais, a exemplo da sociedade em nome coletivo e da
sociedade simples, e tambm das sociedades mistas, compostas por scios com
responsabilidade limitada e por responsabilidade ilimitada, a exemplo das
comanditas.

A classificao em pessoas, cuja criao e funcionamento decorrem do
intuitus personae, e capitais, que atribui importncia ao contribuio
pecuniria, ou seja ao intuitus pecuniae, desvinculada a condio pessoal dos
scios, fruto de considervel discusso. H na verdade quem assevere que tal
classificao inexistente ou intil
207
, haja vista que todas as sociedades tm,
em certa medida, feies personalistas e tambm capitalistas. Prova disso a
concepo da sociedade annima, instituda como sociedade tipicamente de
capitais, mas que pode ser constituda e organizada de tal forma a possibilitar
atribuir-lhe feio personalista
208
.

A par da viso de quem atribui sociedade limitada um carter
eminentemente personalista
209
, de quem defende que sua evoluo lhe atribua
um carter capitalista
210
, ainda, de quem assevere que a condio personalista

207
MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial.Ob. cit., p. 62.,
FERREIRA, Waldemar, Tratado de Direito Comercial. Ob. cit., p. 217-218, ABRO,
Nelson. Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. 6 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, pp. 53\54.CAIZARES, Felipe de Sol & AZTIRIA,
Enrique. Tratado de Sociedades de Responsabilidade Limitada. Buenos Aires: editora,
1950, vol. I, p. 20.
208
Cf. RIBEIRO, Renato Ventura. A Lei das Sociedades por Aes e as Companhias
Intuitus Personae. Em CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de Castro & ARAGO,
Leandro Santos de, (coordenadores). A Sociedade Annima 30 anos da Lei 6.404/76.
Ob. cit., pp. 191/220 e COMPARATO, Fbio Konder. Novos Ensaios e Pareceres de
Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 32/42.
209
Cf. PEIXOTO, Carlos Eugnio da Cunha. A Sociedade por Cota de
Responsabilidade Limitada. So Paulo: Forense, 1956, vol I, p. 58 e 67. MARTINS,
Fran. Direito Societrio. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 247. MIRANDA, Pontes.
Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, Tomo XLIX, p. 362.
210
ROCHA, Joo Luiz Coelho da. As sociedades por quotas como sociedades de
capitais. Revista de Direito Mercantil. So Paulo: Malheiros. 2001, n. 122. pp. 47\53
123
ou capitalista ser determinada de acordo com as regras do contrato social
211
,
nos filiamos corrente que vislumbra na sociedade limitada uma natureza
hbrida
212
, com certo particularismo. Segundo nosso entendimento, a sociedade
limitada sempre conter feies personalista e tambm capitalista
213
.

Ainda que os scios elejam no contrato scia,l as normas da sociedade
simples como regncia supletiva e estabeleam regras contratuais que vedem a
livre cesso das cotas e o ingresso de herdeiros em caso de falecimento, no se
pode afirmar que a sociedade ser eminentemente pessoal. Da mesma forma,
ainda que haja a eleio das normas da sociedade annima como regncia
supletiva e que as regras preconizem a livre cesso das cotas, voluntria ou
involuntariamente, permanecer, ainda que em menor medida, um carter
personalista.

Com efeito, por conta de que alguns dispositivos legais inderrogveis,
a regncia supletiva e as regras contratuais podero atribuir uma feio
preponderante, seja capitalista ou personalista, mas no permite, a nosso ver,
enquadrar a sociedade limitada unicamente numa ou outra classificao
214
.

211
CALAS, Manoel de Queiroz Pereira, Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil.
Ob. cit., pp. 28\29 e COLEHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Ob. cit., vol
2, pp. 370\376.
212
Cf. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. Ob. it., pp. 36\37,
LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades Limitadas. Ob. cit., pp. 57\62 e ZUNINO,
Jos Osvaldo. Rgimen de Sociedades Comerciales. Buenos Aires, 1993, p. 169.
213
Destacamos tambm que na Frana existem as mesmas posies acerca da matria,
embora prevalea o entendimento de possuir a sociedade limitada uma natureza mista,
sendo impossvel enquadr-la como exclusivamente de pessoas ou de capitais. Neste
sentido noticiam HMARD, Jean, TERR, Franois & MABILAT, Pierre. Socits
Commerciales. Paris: Dalloz, 1972, pp. 400/401: Les auteurs taient divises: certains
y voyaient des socits par intrt, le parts sociales ntant pas ngociables, la
diffrence des actions; dautres les rangeaient permi les socits de capitaux, mais la
majorit de la doctrine leur reconnaissait une nature mixte, devant limpossibilit dy
voir de pures socits par intert ou de capitaux.
214
No mesmo sentido MODESTO CARVALHOSA: A adoo de um ou outro
regime tem relao fundamental com a intensidade do intuitu personae ou do intuitu
pecuniae, que unem os scios. Em Comentrios ao Cdigo Civil. Ob. cit., p. 79.
124

Assim, a regra da responsabilidade solidria dos scios pela
integralizao do capital social, instituda pelo artigo 1.052 do Cdigo Civil,
por sinal inderrogvel, d conta que a essncia da sociedade no a captao de
recursos junto a pessoas que no necessariamente se conheam, ocasio em que
a lei deve atribuir segurana jurdica especfica como a responsabilidade de
cada scio limitada ao preo de emisso das suas aes subscritas, como o
caso da sociedade annima
215
. Mas, a responsabilizao solidria instituda pelo
referido dispositivo sugere uma certa proximidade entre os scios, que devem
estar imbudos do elemento confiana, j que mesmo o scio adimplente
assume o risco pelo inadimplemento dos demais scios.

Os quoruns qualificados para decises importantes, como, por
exemplo, a exigncia de votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos do
capital social para a modificao do contrato social, segundo a leitura conjunta
do inciso II do artigo 1.076 com o inciso V do artigo 1.071 do Cdigo Civil, d
conta da manuteno absoluta da relao entre propriedade e comando. Ou seja,
d conta de que o comando da sociedade fica nas mos dos proprietrios da
sociedade, ou seja, dos detentores da considervel maioria do capital social. Isto
parece restringir a possibilidade captao de recursos junto scios meramente
investidores sem que haja a perda do controle. Tal regra, tambm inderrogvel
pelo contrato social, no parece condizente com a sociedade de natureza
eminentemente capitalista.

A impossibilidade de emisso de valores mobilirios, estranhos ao
capital social
216
, restringindo o autofinanciamento da sociedade subscrio de

215
Artigo 1.088 do Cdigo Civil e artigo 1 da Lei 6.404\76.
216
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa. A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit.
pp. 19/20.
125
cotas integrantes do capital, tambm sugere no se tratar de uma sociedade
puramente capitalista.

Por outro lado, muitos dispositivos legais tambm inderrogveis
permitem conduzir o raciocnio que a sociedade limitada no pode assumir uma
feio puramente personalista. Do conta desta concluso a possibilidade da
tomada de decises por maioria, conforme artigo 1.076 do Cdigo Civil, a
possibilidade de eleio de administradores no scios, nos termos do artigo
1.062 do Cdigo Civil, o que sugere a possibilidade da existncia de scios no
gestores, bem como a possibilidade de se instituir acordo de cotistas
217
.

Enfatizamos, porm, a questo da possibilidade de excluso do scio
por justo motivo. A regra do artigo 1.085 do Cdigo Civil permite a concluso
de que no a simples desinteligncia entre os scios, ou quebra da affectio
societatis, motivo ensejador para a desconstituio do vnculo societrio com a
excluso do scio minoritrio. Ao prescrever que o justo motivo para a
excluso do scio a por em risco a continuidade da empresa, em virtude de
atos de inegvel gravidade, o legislador atribui que o foco a empresa e,
consequentemente, todos os interesses que em torno dela gravitam. Permite a
concluso de que h uma transposio de interesses pessoais dos scios, para os
interesses institucionais da empresa.

No que a desinteligncia entre os scios no possa ser motivo
ensejador da excluso. Porm, o motivo no a desinteligncia em si, mas deve
restar demonstrado que a referida desinteligncia coloca em risco a empresa.
Deduz-se, assim, que o scio majoritrio dever manter o vnculo com scio
que tenha eventualmente perdido a afeio, inclusive a societria, mantendo o

217
Entendem ser possvel tal pactuao CARVALHOSA, Modesto, Acordo de
Acionistas. Sociedade Annima. Instituto Brasileiro de Cincia Bancria, 1993 e
BARBI FILHO, Celso. Revista de Direito Bancrio. So Paulo: RT, 2000
126
investimento na atividade econmica empresarial
218
. Enfim, estas regras
deduzem que a sociedade limitada no pode ser vista como uma sociedade
puramente personalista, independentemente das regras do contrato social.

Concebendo-se a sociedade limitada de natureza hbrida, defendemos
que a soluo de muitas das questes controvertidas no devem ser resolvidas
nica e exclusivamente por conta da classificao em personalista ou
capitalista. Deve-se, ao invs de se utilizar desta classificao como fonte
genrica de interpretao do direito comercial
219
, buscar solues atravs da
anlise tcnica do instituto de acordo com as normas aplicveis.

Por esta razo, no julgamos conveniente a soluo da questo da
possibilidade ou impossibilidade da penhora de cota de sociedade limitada por
dvida pessoal de scio com base na classificao da referida sociedade, pois,
como vimos, nem sempre se mostra fiel. Desta feita, a posio ora sustentada
que as regras e os princpios vigentes permitem uma soluo mais adequada aos
anseios atuais.





218
Exemplifica-se com uma sociedade entre cnjuges, casados com comunho parcial
de bens, o que no se enquadra no proibitivo do artigo 977 do Cdigo Civil, que
tenham se desentendido de tal forma a provocar a separao matrimonial. A quebra da
relao afetiva pessoal certamente pode repercutir no interesse de no mais manter a
relao societria. Supondo ainda que um deles seja scio minoritrio e meramente
capitalista, sem exercer atos de gesto, nem participar ativamente da vida social, nos
parece que o scio majoritrio no ter motivos, segundo os ditames do artigo 1.085 do
Cdigo Civil, de excluir o ex-cnjuge caso este insista em se manter na sociedade.
Enfim, tem-se uma inequvoca quebra de afeto de toda e qualquer natureza, inclusive
societria, mas sem expor em risco a empresa, o que no enseja o rompimento do
vnculo.
219
Cf expresso utilizada na nota de atualizao da clssica obra de EGBERTO
LACERDA TEIXEIRA. Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. Ob.
cit., p. 26.
127
2.4 Princpios norteadores da sociedade empresria limitada

A construo da presente tese sustentada na invocao de princpios
em suas mais diferentes funes, sejam normativas, como tambm para a
composio do raciocnio jurdico. Mas, para tanto, no sero invocados todos
os princpios que norteiam a sociedade limitada e a atividade empresria, mas
to-somente alguns capazes de sustentar a delimitao da normativa aplicvel,
que o objeto do trabalho. Para tanto, destacamos o princpio da livre
associao e o princpio da funo social da empresa.

2.4.1 Princpio da livre associao

Atribuiremos sustentculo ao referido princpio que se extrai do
dispositivo constitucional consubstanciado pelo inciso XX do artigo 5 da
Constituio Federal que prescreve: ningum poder ser compelido a
associar-se ou a permanecer associado. Alm disso, em sendo a sociedade
limitada eminentemente contratual, entendemos que o princpio em questo se
completa no princpio da liberdade contratual, que por sua vez pode ser
considerado como uma particularizao do princpio da autonomia da
vontade
220
, e abrange a liberdade de escolher o parceiro contratual, o contedo e
a forma do contrato.

Nestes termos, deduzimos que ningum poder ser compelido a
contratar sociedade limitada com ningum. E tal proteo abrangeria no s a
constituio da sociedade, mas tambm o ingresso de algum indesejado no
quadro social no curso da vida societria. O desenvolvimento desta assertiva,
no entanto, imprescinde de algumas anlises.

220
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relaes contratuais. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
49.
128

Inicialmente, de se destacar que o princpio da livre associao na
Constituio Federal abrange uma srie de garantias, que no apenas quela
preconizada pelo inciso XX do artigo 5, mas tambm as preceituadas pelos
incisos XII (plena liberdade de associao para fins lcitos, salvo a de carter
paramilitar), XVIII (liberdade de criao de associaes e cooperativas na
forma da lei, independentemente de autorizao, com vedao de interferncia
estatal), XIX (condicionamento da dissoluo compulsria ou suspenso de
atividades deciso judicial transitada em julgado) e XXI (garantia da
representao dos filiados pela associao). Portanto, a invocao no presente
trabalho limita-se a uma das facetas do princpio da livre associao, qual seja,
a da liberdade em se associar e no se associar.

Outra questo que merece esclarecimento quanto expresso
associao. Nos dispositivos constitucionais acima citados, esta apresentada
em seu sentido amplo, abrangendo tambm aquelas coligaes com finalidades
lucrativas. Assim, no deve ser concebida conforme a linguagem do Cdigo
Civil, que preceitua a associao como um dos tipos de pessoas jurdicas de
direito privado caracterizada pela finalidade no econmica.
221
Portanto, a
garantia da constituio sujeita tambm as relaes societrias, excluindo
somente as associaes profissionais ou sindicais, que merecem tratamento
especfico no artigo 8 da Constituio Federal.
222



221
Artigo 53 do Cdigo Civil.
222
Cf. SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo:
Malheiros, p. 267: A ausncia de fim lucrativo no parece se elemento da associao,
pois parece-nos que o texto abrange tambm as sociedades lucrativas. Ento, a
liberdade de associao inclui tanto as associaes em sentido estrito (em sentido
tcnico, estrito, associaes so coligaes de fim no lucrativo) e as sociedades
(coligaes de fim lucrativo). O texto tambm compreende as bases gerais e os
fundamentos primeiros dos partidos polticos, que so espcies de associaes com
disciplina constitucional especfica estabelecida no art. 17. Outro tipo a associao
profissional ou sindical (art. 8), que merecer considerao depois.
129
Conforme exposto, em sendo a sociedade limitada eminentemente
contratual, a liberdade de associao deve ser vista conjuntamente com o que
preconiza o ordenamento jurdico acerca da liberdade de contratar. Esta, com
efeito, representou a idia dos princpios ideolgicos afirmados pela cincia
jurdica e pelos legisladores do sculo XIX. Atravs deste princpio, afirma-se,
segundo as palavras de ENZO ROPPO
223
, que a concluso dos contratos, de
qualquer contrato, devia ser uma operao absolutamente livre para os
contratraentes interessados, e tal liberdade abrangeria a soberania individual e
o juzo de escolha sobre contratar ou no contratar, ou ainda, sobre escolher
quem seria a contraparte contratual.

Especificamente em relao estipulao do contrato, leciona o autor
que aquela viso preconizava que:

no se admitia, por princpio, que a liberdade contratual fosse
submetida a vnculos positivos, a prescries tais que impusessem aos sujeitos,
contra a sua vontade, a estipulao de um certo contrato, ou a estipulao com
um sujeito determinado, ou por certo preo o em certas condies: os poderes
pblicos legislador e tribunais deviam abster-se de interferir, a que ttulo
fosse, na livre escolha dos contraentes privados.
224


Em decorrncia do princpio acima, que pode ser somado com a feio
personalista, ainda que de forma hbrida, que assume a sociedade limitada
225
,
poder-se-ia concluir pela total impossibilidade do ingresso de pessoa estranha
ao quadro social sem a anuncia dos demais scios ou, pelo menos, da maioria
deles.


223
Em O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 32.
224
Idem, pp. 32\33.
225
Cf. item 2.3
130
Todavia, cedio que a partir do sculo XX os princpios
fundamentais da teoria contratual clssica passaram por profundas revises,
tendo em vista no s a observncia das desigualdades substanciais que a
igualdade formal escondia
226
, mas tambm e principalmente pela evoluo
econmica proporcionada, sobretudo, pelo sistema capitalista, implicando em
exigncias, em setores de mercados cada mais numerosos, que as antigas regras
no mais tinham condies de solucionar satisfatoriamente conforme os anseios
modernos
227
.

Desta feita, o contrato no est acima da lei, no cabe mais s partes
decidirem qual a lei e, principalmente, no cabem s partes decidirem para
sempre, conforme o esclio de GEORGES RIPERT:

O declnio do contrato no provm unicamente da limitao cada vez
mais estreita do seu domnio; tem outra causa: a negao audaciosa da fora
contratual. (...)O contrato cria simplesmente uma situao jurdica, que no
poder se mais imutvel que a situao legal. Esta situao jurdica gera
conseqncias que o legislador determina soberanamente. O ato da vontade
consiste unicamente em submeter-se lei do contrato, mas no pertence s
partes decidir para sempre, e em todos os casos, qual seja essa lei.
228



226
Neste sentido assevera ENZO ROPPO: esquece-se que a igualdade jurdica e s a
igualdade de possibilidades abstratas, igualdades de posies formais, a que na
realidade podem corresponder e numa sociedade dividida em classes correspondem
necessariamente gravssimas desigualdades substanciais, profundssimas
disparidades das condies concretas de fora econmico-social entre contratantes
que detm riqueza e pode e contratantes que no dispem seno de sua fora de
trabalho.. O Contrato, ob. cit., p. 37.
227
Cf. GOMES, Rogrio Zuel. Teoria Contratual Contempornea: Funo Social do
Contrato e Boa F. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 61\63 e ROPPO, Enzo. O
Contrato, ob. cit., pp. 61\62.
228
Em O Regime Democrtico e o Direito Civil Moderno. So Paulo: Saraiva, 1937, p.
313\314.
131
No direito vigente, outros princpios convivem na regulao das
relaes contratuais, dentre os quais se destacam o princpio da boa f objetiva
e o da funo social do contrato que, nas palavras de GISELDA MARIA
FERNANDES NOVAIS HIROMAKA revelam a feio contempornea do
contrato e seu trao de adaptao e coerncia com a pessoa mais tica desta
ps-modernidade, centro de todos os interesses epistemolgico do direito
atual.
229


Esta nova viso contratual atinge, inexoravelmente, os contratos que
envolvem sociedades, que no devem mais ser concebidos segundo uma viso
individual, com interesses reduzidos aos dos scios, atuais e futuros, mas com
interesses que extrapolam o universo destes e da pessoa jurdica, atingindo
aqueles que de, alguma forma, se relacionam direta ou indiretamente com a
sociedade.

A necessidade desta viso institucional ainda mais evidente quando a
sociedade exerce atividade empresarial, ocasio em que os interesses externos
so mais explcitos e, hodiernamente, passaram a ser protegidos de forma
ostensiva em regras e princpios no ordenamento constitucional e infra-
constitucional. Desta feita, quando determinadas pessoas se prontificam a
constituir sociedade para o exerccio de atividade econmica, na forma
empresarial, devem se sujeitar aos limites, deveres e obrigaes que emergem
do exerccio desta atividade, muitas vezes de cunho social, que inevitavelmente
limitam os direitos contratuais individuais dos scios e da sociedade da qual
integram. E o princpio da liberdade de contratar, mais especificamente no
aspecto de escolher a contraparte, inmeras vezes restringido por regras e
princpios que visam garantir os valores decorrentes da atividade empresarial.
Podemos citar como exemplos de tais restries as seguintes situaes jurdicas.

229
Contrato: estrutura milenar de fundao do direito privado. So Paulo: AASP, ano
XXII, n. 68, dezembro de 2002, p. 83.
132

O artigo 1.148 do Cdigo Civil preconiza que o adquirente do
estabelecimento empresarial se sub-roga nos contratos celebrados pelo alienante
com terceiros para explorao do referido estabelecimento. Enfim, para a
garantia do investimento do empresrio que adquiriu e pagou o preo e/ou
sobrepreo do estabelecimento, aferido em decorrncia do seu potencial de
gerar riquezas, o que ser mantido, via de regra, com a possibilidade de
manuteno dos contratos para a explorao da atividade, a lei obriga que o
terceiro, que inicialmente celebrou contrato com o alienante, mantenha relao
contratual, agora como o adquirente. O rompimento do contrato s ser possvel
em se demonstrando um justo motivo que, por sua vez, no pode estar ligado
aos elementos subjetivos do novo contratante, mas a elementos objetivos, que
indiscutivelmente possam atingir a esfera de interesses do terceiro.

Enfim, atravs da referida regra, algum que tenha celebrado contrato
com empresrio ou sociedade empresria para que estes explorem
estabelecimento empresarial, dever manter a relao contratual com um
estranho caso o estabelecimento seja alienado. Em outras palavras, trata-se de
regra que possibilita configurar uma situao de manter-se compulsoriamente a
relao contratual com quem no necessariamente se deseja. Vislumbra-se
claramente desta regra a inteno de privilegiar os interesses prprios da
atividade empresarial em detrimento dos interesses individuais das partes
contratantes, dentre os quais, a liberdade de escolher a contraparte da relao
contratual.

Outro exemplo pode-se extrair da regra contida no artigo 1.147 do
Cdigo Civil, que preconiza a impossibilidade do alienante do estabelecimento
empresarial fazer concorrncia no prazo de 05 (cinco) anos, denominada regra
do no restabelecimento. Aqui a limitao liberdade de contratar inversa.
Ou seja, a lei no obriga que algum contrate ou se mantenha contratando, mas
133
impede a celebrao de novos contratos ou manuteno de antigos contratos
que caracterizam a concorrncia vedada.

Especificamente em relao sociedade limitada, citamos como
exemplo a regra do artigo 1.085 do Cdigo Civil que, por sua vez, passou a
exigir, dentre outras formalidades, uma justa causa para a excluso de scio.
Esta justa causa, esclarecemos, no est ligada aos interesses dos scios ou da
sociedade, mas exclusivamente questo da atividade empresarial, ou seja, o
scio s poder ser excludo se estiver expondo em risco a empresa pela prtica
de atos de inegvel gravidade. Conforme j sustentamos, a simples quebra da
affectio societatis no seria mais motivo suficiente para a excluso do scio
minoritrio. Tal ruptura s representaria justa causa caso seja de tal forma a
expor a atividade em risco. H uma mudana de foco dos interesses dos scios
para os interesses da empresa. Estas novas exigncias legais podem tambm
configurar uma situao em que os scios sejam obrigados a manter relao
societria, na forma de sociedade limitada, com quem no necessariamente se
queira.

E, finalmente, impende colacionar a regra do artigo 1.057 do Cdigo
Civil, que regula especificamente a questo a circulao das cotas de sociedade
limitada. Atravs desta, caso o contrato social seja omisso a respeito, a cesso
de cotas para estranhos ao quadro social poder ocorrer se no houver oposio
de mais scios que representem mais de 25% (vinte e cinco por cento) do
capital social. Neste caso, um scio minoritrio, com participao inferior
aquela acima mencionada, ter que aceitar um estranho na sociedade contra a
sua vontade. Ou seja, ter que manter contrato com que no deseja.

Demonstramos, assim, que o princpio da livre associao, segundo a
faceta aqui enfrentada, no absoluto, mas restringido por outros princpios e
regras que do concrees a estes visando garantir, preponderantemente, a
134
atividade empresarial e todos os demais interesses que envolvem e que, muitas
vezes, so externos aos interesses individuais dos scios e da sociedade. Porm,
poder ser restringido tambm por outras regras e princpios de ordem pblica,
tais quais as que garantem a satisfao dos credores, conforme ser
desenvolvido no ltimo captulo.

2.4.2 Princpio da Funo Social da Empresa

Sustentamos, portanto, que quem se prontifica a constituir sociedade
limitada para exerccio de atividade empresarial, alm das regras e deveres que
so inerentes ao tipo societrio, deve se sujeitar s regras e aos princpios
prprios da referida atividade. E tratar de empresa, nos dias atuais, no dispensa
tratar de sua funo social. Portanto, exercer atividade empresarial atravs de
sociedade do tipo limitada implica, inevitavelmente, na sujeio ao princpio da
funo social da empresa.

Sustenta-se que a funo social da empresa deriva da funo social da
propriedade
230
. A rigor, conforme assevera EROS ROBERTO GRAU
231

quando se faz aluso funo social dos bens de produo em dinamismo,
estamos a aludir funo social da empresa. Para bem compreender esta
assertiva e seu alcance, imprescinde analisar as vrias concepes de
propriedade at o ponto em que galgou o status de ser reconhecida
constitucionalmente como um instituto com funo social.



230
Cf. BITELLI, Marcos Alberto SantAnna. Da funo social para a
responsabilidade da empresa. Em VIANA, Rui Geraldo Camargo, NERY, Rosa Maria
de Andrade (coordenadores). Temas Atuais de Direito Civil na Constituio Federal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 235 e GRAU, Eros Roberto. Ordem
Econmica na Constituio de 1988, 8 ed. So Paulo: Malheiros, p. 212.
231
Em Elementos de Direito Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p.
128.
135
2.4.2.1 A funo social da propriedade

Nos parece que hodiernamente a viso social do direito busca o ponto
de equilbrio entre aquilo que preconiza o Sociologismo Jurdico, nos moldes
sustentado por LON DUGUIT
232
, que defendia que o direito subjetivo,
embasado precipuamente na vontade humana, deveria ser substitudo por uma
funo, que a social, com as ponderaes do tipo apresentada por GEORGES
RIPERT
233
, no sentido de que, embora se reconhea a necessidade de respeito
aos valores sociais e ao equilbrio, no se pode esquecer a existncia de uma
autoridade reconhecida e preconizada pelo ordenamento atravs do direito
positivo, defendendo que o que se deve buscar uma base mais concreta com
fundamento no ordenamento jurdico, havendo este que ser robustecido com
valores morais em regras concretas e eficientes.

Por isso, GEORGES RIPERT
234
sustenta que no basta invocar uma
revoluo social, mas imprescindvel que esta venha acompanhada de uma
revoluo jurdica, pois, caso contrrio, no ser uma legtima revoluo, mas
uma v desordem poltica
235
. Por esta razo, a invocao da funo social da
propriedade e da funo social da empresa deve estar acompanhada dos
respectivos fundamentos jurdicos, para que se possa rotular de jurdica a
construo que se pretende.

Nesta toada, alertamos, segundo as lies de SALVATORE
PUGLIATTI
236
, que funo e direito subjetivo so entidades diversas e que a

232
Em Las transformaciones de derecho (pblico y privado). Buenos Aires: Heliasta,
1975, p. 179.
233
Em La rgle morale dans les obligations civiles. 2 ed. Paris: Libraire Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, 1927.
234
Em Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Campinas: Red Livros, 2002, p. 16.
235
Anuncia o autor: A obra do jurista a nica que fica quando o tumulto das
revolues se aplaca. Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Ob. cit., p. 379.

236
Em La Propriet nel nuovo diritto. Milano: Giuffr, 1964, p. 141.
136
propriedade no um funo em sentido tcnico, mas o direito de propriedade
possui uma funo social. Isto porque, embora a funo implique em direitos e
deveres, no representa, a exemplo do direito subjetivo
237
, uma soma de
faculdades livres, ainda que sujeita a certos limites. Assim, se a propriedade
fosse uma funo social, ento o sujeito investido teria que agir na
representao de atuao de um direito alheio, diferente do interesse prprio,
com base num dever jurdico de exercitar a atividade enquanto entendida para
atuar no interesse pblico. O sujeito investido seria, em outras palavras, um
rgo de atuao do interesse pblico.

Todavia, ao revs, o ordenamento jurdico atribui ao proprietrio,
prima facie, um direito e no uma funo.
238
E, assim sendo, lhe confere a
faculdade de pleno gozo da coisa, ou seja, um direito que nasce
fundamentalmente para a tutela do seu prprio interesse, mas que deve ser
empregado tambm como instrumento para atuao, em situaes especficas,
em respeito a interesses pblicos e concretos.

237
A concepo de direito subjetivo, aqui, se coaduna com a que sustenta GOFFREDO
DA SILVA TELLES JUNIOR no sentido de ser uma permisso conferida pelo
ordenamento jurdico. Em FRANA, Rubens Limoge (coordenardor). Enciclopdia
Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, vol 28, 1977, p. 298. Mas tambm pode ser
concebida como um dever jurdico, na medida em que limita a interferncia na esfera
de liberdade do outro, conforme TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Em A Funo
Social da Empresa. Revista dos Tribunais, n. 810, abril de 2003, p. 38.
238
Este pensamento se contrape ao clssico, porm criticvel, pensamento de LEN
DUGUIT, para quem a propriedade uma funo e no um direito subjetivo, pois no
pode estar fundada na vontade humana. Sustenta, com efeito, o clssico autor: la
propriedade espara todo poseedor de uma riqueza el deber, la obligacin de orden
objetivo, de emplear la riqueza que posee em mantener y aumentar la
interdependencia social. Todo individuo tiene la obligacin de cumplir e la sociedad
uma cierta funcin em razn directa del lugar que em ella ocupa. Ahora bien, el
poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza, puede aumentar la riqueza
general haciendo valer el capital que posee. Est, pues, obligado socialmente a
realizar esta tarea, y no ser protegido socialmente ms que si la cumple y em la
medida que la cumpla. La propriedad nos es, pues, el derecho subjetivo del
proprietrio, es la funcin social del tenedor de la riqueza. Em Las
Transformaciones del Derecho (pblico y privado). Buenos Aires: Heliasta, 1975, p.
240.
137

Desta feita, resta-nos asseverar, ainda segundo o pensamento de
SALVATORE PUGLIATTI, que ao direito de propriedade possa-se considerar
conexa uma funo social, representando esta um elemento que paira sobre a
propriedade. E tal conjuno no permite asseverar que o proprietrio exerce
uma funo pblica. Mas que o direito de propriedade, na sua acepo
moderna, no pode ser concebido como meio de exclusiva tutela de interesse do
proprietrio, mas tambm como meio de atuao de um interesse pblico, que
atingir as relaes com entes privados estranhos relao de propriedade, j
que tambm se pode considerar pblico o interesse que embasa a coordenao
inter individual, representada pela harmnica colaborao aos fins nacionais.
239


Nesta linha, FBIO KONDER COMPARATO ratifica que a funo
social da propriedade no representa necessariamente um limite negativo aos
direitos de proprietrio, impondo restries ao uso e gozo dos bens prprios,
mas representa, na verdade, um poder-dever de dar ao objeto destino especfico
e determinado, vinculando-o a certo objetivo. E este objetivo corresponde
tambm ao interesse coletivo, podendo implicar numa harmonizao com os
interesses do proprietrio
240
.

Feitas as ressalvas acima, cumpre-nos destacar que a funo social da
propriedade pode ser tratada e concebida como um princpio
241
. E tal assertiva

239
Em La Propriet nel nuovo diritto. Ob. cit., p. 142. Pertinentes tambm as lies de
LODOVICO BARASSI: la propriet oggi, cid gi com lattuale codice civile
strumento per Il soddisfacimento non solo (come si era sempre pensato) delle esigenze
del suo titolare, ma anche di quelle nazionali. Em La Propriet. Com riferimento ao
progetto di codice civile. Milano: Giuffr, 1939, p. 123.
240
Em Funo Social da Propriedade dos Bens de Produo. Em Direito Empresarial:
estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 32.
241
A respeito SILVA, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional. Ob. cit.,
p. 282: A funo social (...) constitui um princpio ordenador da propriedade privada
e fundamento da atribuio desse direito, de seu reconhecimento e da sua garantia
mesma, incidindo sobre o prprio contedo
138
se extrai do prprio texto constitucional constante no caput do artigo 170 da
Constituio brasileira, conforme os seguintes termos: A ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia, digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:. Adiante, elencando os princpios em
incisos, faz constar no inciso III a funo social da propriedade
242
.

Portanto, sendo a funo social da propriedade um princpio, do qual
deriva a funo social da empresa, esta pode ser concebida tambm como um
princpio. E assim sendo, pode ser invocado no apenas quando a propriedade
ou a empresa estejam diretamente envolvidas no caso concreto, mas tambm
para determinar que os interesses sociais devem ser coordenados com os
interesses individuais do proprietrio ou dos scios.

O direito de propriedade, eminentemente individualista, prprio dos
cdigos oitocentistas, conforme as origens do Direito Romano, amparava-se no
direito absoluto (plena in re potestas)
243
, no dando importncia atribuio de
utilidade por parte do seu detentor, ou tampouco a diferena da natureza dos
bens, se de consumo ou de produo. Diante daquela realidade, a propriedade
era justificada por servir de proteo ao indivduo e famlia, provendo-lhes a
subsistncia.

Tal viso transmutou-se, passando-se a exigir que o referido direito se
mostrasse socialmente til. E ademais, o sustento familiar deixou de depender

242
Cf. MORAES, Jos Diniz. A Funo Social da Propriedade e a Constituio
Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 64. Assevera o autor: De que a
funo social da propriedade um princpio no pode haver dvida, no s porque
tratada como tal pela Constituio, no captulo da ordem econmica, isto ,
formalmente consagrado.
243
O artigo 544 do Cdigo Civil francs define a propriedade como la propriet le
droit de jouir et disposer de choses de la manire le plus absolue. O artigo 436 do
Cdigo Civil italiano de 1.865 preceituava que: la propriet il diritto di godere e
dispore della cosa nela maniera pi absoluta.
139
da propriedade, vinculando-se ao emprego, ao salrio e aos benefcios sociais
conferidos pelo Estado
244
. Assim, a propriedade continua mantendo sua funo
individual, mas tambm passa a exercer uma funo social
245
.

Na Constituio Federal de 1988 encontram-se os fundamentos do
direito de propriedade, dotada de funo individual e de funo social
246
. O
artigo 5, inciso XXII
247
, da Carta Magna prescreve a propriedade dotada de
funo individual, ao figurar como um instrumento de garantia da prpria
subsistncia do ser humano e da proteo de sua famlia, estando revestida de
um indiscutvel carter de individualidade...
248
. J a propriedade dotada de
funo social distinta
249
sujeitando-se a um dos princpios que compem a
ordem econmica, tendo previso no inciso III do artigo 170 da Carta Magna,
acima transcrito
250
.

244
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Funo Social da Propriedade dos Bens de
Produo. Em Direito Empresarial: estudos e pareceres. Ob. cit., p. 30.
245
Para uma anlise da evoluo histrica do direito de propriedade ver COSTA, Jos
Rubens. Sntese Histrica da Propriedade Imvel. Rio de Janeiro: Forense, n. 259,
1977, pp. 87\96.
246
Cf. GRAU, Eros Roberto. Ordem Econmica na Constituio de 1988, 8 ed. So
Paulo: Malheiros, p. 210\216. O autor assevera inclusive que, por tal razo, a
afirmao de sua funo social no inciso XXIII do artigo 5 da Constituio Federal
no se justifica, j que a esta propriedade no imputvel funo social, mas apenas
os abusos cometidos no seu exerccio encontram limitao, adequada, nas disposies
que implementam o chamado poder de polcia estatal.. Ob. cit., p. 210.
247
XXII - garantido o direito de propriedade.
248
CAVALLAZZI, Filho. A Funo Social da Empresa e seu Fundamento
Constitucional. Florianpolis: OAB\SC Editora, 2006, p. 45.
249
Assertiva veemente de GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio
de 1988. ob. cit., p. 209.
250
A respeito leciona TULLO CAVALLAZZI FILHO: o fato de a Propriedade
Privada e sua Funo Social estarem includos como Princpios da ordem econmica
constitucional tem levado parte dos doutrinadores a conclurem que os referidos
Princpios no guardam correlao de aplicabilidade com a Propriedade meramente
individual (prevista nos direitos individuais do artigo 5 da Constituio), mas sim
com as atividades econmicas integrantes da Livre Iniciativa, sobretudo, a Empresa..
Em A Funo Social da Empresa e seu Fundamento Constitucional. Ob. cit., p. 48. E,
neste sentido, EROS ROBERTO GRAU defende que a previso contida no inciso XIII
do artigo 5 da Constituio Federal a propriedade atender sua funo social
criticvel e no se assemelha quela ditada pelo inciso III do artigo 170, mas refere-se,
140

Esta acepo moderna de propriedade com funo social parte da
aceitao de uma relevante distino dos bens, entre bens de consumo, que so
aqueles destinados a uma utilizao eminentemente individualista, e bens de
produo, que so aqueles idneos a serem empregados no ciclo produtivo
251

252
. No que a antiga diviso entre bens mveis e imveis seja irrelevante, tanto
que o ordenamento jurdico vigente atribui pressupostos e efeitos diferenciados
levando-se em conta tal distino
253
. Todavia, o desenvolvimento tcnico e
econmico assumiu um ritmo tal que no apenas tornou defasado o pensamento
que concebia maior importncia ao solo e seus frutos
254
, como tambm, tendo

na verdade, quela que excede o padro qualificador como propriedade com funo
individual, qual seja, a propriedade detida para fins de especulao ou acumulada sem
destinao ao uso a que se destina. Em A Ordem Econmica na Constituio de 1988.
ob. cit., p. 212.
251
Cf. MORAES, Jos Diniz de. A Funo Social da Propriedade e a Constituio
Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 144.
252
Particularmente, no julgamos que o critrio de destruio no momento da
satisfao da necessidade seja til para bem distinguir os bens de consumo, j que
muitos bens de produo tambm so suscetveis a tal destruio imediata, como por
exemplo o combustvel em uma indstria. Ademais, entendemos que as expresses
bens e ciclo produtivo devem ser concebidas no sentido jurdico e amplo,
concebendo-se bens como tudo aquilo que for suscetvel de ser possudo pelo homem,
material ou imaterialmente, e de ser apreciado economicamente. E no conceito de ciclo
produtivo no deve ser includa apenas a produo de bens, como tambm a prestao
de servios. Assim, bens de produo seriam a espcie, do gnero coisa, material ou
imaterial, suscetvel de ser possudo e apreciado economicamente, destinado
produo de bens ou servios.
253
Exemplifica-se nas regras acerca das formalidades para transferncia, que exigem a
escriturao e registro para os bens imveis e a simples tradio para os bens mveis, e
nas regras que preceituam prazos diferenciados para o usucapio de bens imveis e
mveis.
254
Para uma anlise acerca da evoluo da distino entre bens mveis e imveis ver
AZARA, Antonio & EULA, Ernesto. Cosa Mobile e Immobile. Novissimo Digesto
Italiano. Tomo IV. Torino: Torinense, pp. 1023/1029. Da referida obra se extrai: La
tradizionale distinzione tra cose mobili ed immobile trapassa nelle condificazioni
moderne. Il fondamento vuole essere quello della maggiore importanza dei beni. Ma la
antica tradizione, che considerava como cose di maggiore importanza Il suolo e tutto
ci che ad esso inerisce, risulta superato: lo sviluppo tecnico ed econmico assume um
ritmo talmente veloce ed incalzante che la cerchia delle cose socialmente importanti si
allarga sempre pi; non coincide com gli immobili, ed assurdo ripetere Il vetusto
principio moilium vilissima possessio.. Ob. cit., p. 1.024.
141
em vista o sistema capitalista, que orientou a vida social para a atividade de
produo ou circulao de bens ou servios em massa, provocou o pensamento
de que a mais importante distino jurdica entre os bens passou a ser a de bens
de produo e de consumo. E nesta concepo, indiferente que os bens de
consumo ou de produo sejam mveis ou imveis
255
.

A explorao de bens de produo no pode ser vista, unicamente,
segundo os interesses da propriedade individual, j que tais bens exercem,
preponderantemente, uma funo social. assim o tratamento conferido
funo social da propriedade pelo artigo 170 da Constituio Federal, eis que
inserido na regulao da ordem econmica. E, desta feita, a finalidade de
assegurar a existncia digna, como tambm os ditames da justia social
so fatores condicionantes da explorao econmica
256
, somados aos demais
princpios normativos elencados no mesmo artigo incisos I IX -, bem como
aos fundamentos do Estado de Direito, preconizados no artigo 1, caput e
respectivos incisos da Constituio da Repblica.

Dessa forma, podemos asseverar que a finalidade precpua da ordem
econmica a garantia e o respeito dignidade da pessoa humana, segundo os
ditames da justia social e os fundamentos da valorizao do trabalho e da
livre-iniciativa. Esses so os princpios norteadores do exerccio do direito de
propriedade, sobretudo dos bens de produo, destinados explorao
econmica. Por isso, os interesses do proprietrio ho de se harmonizar com os
demais interesses sociais, que lhe impem deveres positivos e negativos. Eis a
razo da assertiva de ser a funo social da propriedade um poder-dever de dar

255
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Funo Social da Propriedade dos Bens de
Produo. Em Direito Empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, pp.
28\29.
256
Cf. VAZ, Isabel. Direito Econmico das Propriedades. Rio de Janeiro: Forense,
1993, p. 493.
142
aos bens de produo o destino especfico, em consonncia com os princpios
norteadores da ordem econmica e com os fundamentos do Estado de Direito.

2.4.2.2 A funo social da propriedade empresarial

O carter empresarial da funo social da propriedade se configura na
medida em que a explorao dos bens de produo se d atravs da organizao
concebida pelo ordenamento jurdico como empresa. Esta organizao e
exerccio pode se dar na pessoa fsica do empresrio, denominado empresrio
individual, ou mediante a constituio de uma pessoa jurdica, denominada
sociedade empresria. Neste ltimo caso, incidiro os interesses da sociedade,
incluindo os da pessoa jurdica e dos acionistas, mas tambm os da empresa
concebida juridicamente como atividade econmica organizada - e dos
stakeholders
257
, conforme abalizada colocao de EROS ROBERTO GRAU:

se pensarmos a propriedade dos bens de produo, em organizao
do tipo capitalista, a teremos, nos dois momentos, a sociedade e a empresa. A
sociedade os acionistas detm uma situao jurdica de pertinncia. J a
empresa detm o poder de que os bens sociais emergem. Da podermos
sustentar que a sociedade existe juridicamente enquanto situao subjetiva
direito ao passo que a empresa existe juridicamente enquanto fonte de poder
funo.
258



257
Entende-se por stakeholders: todo o grupo ou indivduo que influencia a
corporao e por ela influenciado. So os acionistas, funcionrios, clientes,
fornecedores, distribuidores e toda a cadeia responsvel pela prpria razo de ser da
empresa. Em um nvel macro, pode-se dizer que a humanidade compe a categoria de
stakeholders de uma empresa, j que as aes e iniciativas da corporao podem
abalar (influenciar) toda uma comunidade, no tempo presente ou no futuro. HUSNI,
Alexandre. Empresa Socialmente Responsvel. So Paulo: Quatier Latin, 2007, p. 58.
258
Em Elementos de Direito Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p.
131.
143
Outrossim, quando a explorao de tais bens no se d em nome
prprio do proprietrio, mas atravs da organizao de atividade econmica
(empresa), mediante a constituio de uma pessoa jurdica (sociedade), ento
este poder-dever transfere-se para quem detm o comando desta explorao,
mais precisamente, do controlador em sentido amplo. Neste caso, a titularidade
dos bens de produo da pessoa jurdica, mas a responsabilidade de dar
destinao social das pessoas responsveis por ditar os rumos de tal
explorao, no caso, os controladores e\ou administradores.

Eis a razo do disposto no pargrafo nico do artigo 116
259
e no artigo
154
260
da Lei 6.404/76, representando os deveres dos controladores e dos
administradores uma das facetas da funo social da empresa. Nesta construo,
a funo social da empresa seria, portanto, um princpio que prescreve um
poder-dever dos comandantes controladores e administradores
harmonizarem os interesses da sociedade empresria com os demais interesses
que gravitam em torno da empresa atividade garantindo assim a destinao
social dos bens de produo.

E a fora normativa do princpio da funo social da empresa no
atinge apenas o controlador, em sentido estrito, mas todos que possuem
participao societria, a exemplo do que ocorre com participaes diludas,
como tambm aqueles que sequer possuem participao, que so os
administradores no scios. Isto porque, sendo a pessoa jurdica uma fico do
direito, sua vontade determinada por pessoas que ditam, direta ou

259
Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e
para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender.
260
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe
conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do
bem pblico e da funo social da empresa.
144
indiretamente, os rumos dos bens de produo por ela explorados. Pode atingir
at mesmo aqueles que no possuem relao formal com a sociedade, mas que
de alguma maneira podem ditar seus rumos, a exemplo com o que ocorre com o
que FBIO KONDER COMPARATO denomina de poder externo
261
.

No caso de sociedade limitada, tal poder-dever assumido, portanto,
aos cotistas e seus administradores, ou outro eventual detentor de poder
externo, sobretudo diante do Cdigo Civil brasileiro vigente, que diluiu o poder
de controle do scio majoritrio ao preceituar quorum privilegiado para
decises importantes da sociedade, dentre as quais, a modificao do contrato
social, exigindo, para tanto, o voto de scios que representem 3\4 (trs) quartos
do capital social
262
.

A transferncia dos bens dos scios ou do proprietrio individual para
a pessoa jurdica, para que esta titularize a explorao da atividade econmica
representa, nas palavras de TULLO CAVALLAZZI FILHO
263
e de CAIO
MAIO DA SILVA PEREIRA
264
, a concepo de uma nova fase denominada de
propriedade empresarial. E nesta estrutura, a contrapartida desta transferncia

261
Em O Poder de Controle na Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pp.
68/83.
262
Cf artigo 1.071 cumulado com artigo 1.076 do Cdigo Civil. O quorum para a
modificao do contrato social estabelecido pelo disposto no inciso V do artigo 1.071
cumulado como o inciso I do artigo 1.076.
263
Em A Funo Social da Empresa e seu Fundamento Constitucional. Ob., cit., p. 40.
264
Neste sentido assevera o autor: Em meio a tais tendncias, o direito moderno
conhece um novo tipo dominial, o da propriedade empresarial. Com a concentrao do
poder econmico, tornou-se necessrio imprimir ao domnio maior flexibilidade, que
lhe permita adaptar-se a condies de mais fcil mobilizao dos capitais, diminuio
de encargos tributrios etc. Por outro lado, certos empreendimentos requerem
disponibilidades enormes. Em conseqncia de tudo isto, institui-se a empresa como
organizao econmica, dentro da qual se fragmentam os direitos de cada um, e, em
vez de o investidor apresentar-se como titular do domnio sobre os bens de valor
imenso, desloca-se para a empresa o ius dominii, dispersando-se por um sem nmero
de scios, ou mais comumente acionistas, os direitos expressos em ttulos
representativos de uma espcie de propriedade usufruturia. Em Instituies de
Direito Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, volume 5, p. 87.
145
a titularizao de participaes societrias pelos investidores cotas para as
sociedades limitadas e aes para as sociedades annimas que tambm se d
no regime de propriedade. A congruncia e delimitao de interesses desta
estrutura parte da exata compreenso, portanto, de que o instituto da
propriedade (sentido amplo) no nico, mas composto pelo conjunto de
vrios institutos jurdicos relacionados a distintos tipos de bens, implicando no
reconhecimento da multiplicidade da propriedade.
265


O reconhecimento desta multiplicidade, somado plena destinao dos
bens a um clico produtivo, que o que caracteriza os bens de produo, motiva
a concepo de perfil especfico do direito de propriedade que o seu
dinamismo
266
, em contra posio a uma concepo esttica
267
, prpria dos bens
de consumo, cujo ciclo se encerra na sua fruio pelo proprietrio. O fato que
a insero dos bens num ciclo produtivo faz emergir um feixe de outros
interesses que concorrem com os interesses individuais do proprietrio, o que
no ocorre, via de regra, com os bens de consumo.

Os bens nesta condio exercem uma funo imbuda de social. Por
isso que, nas lies de EROS ROBERTO GRAU
268
, sobre os bens de
produo que se realiza a funo social da propriedade. E, como a explorao
dos bens de produo, num sistema capitalista, se d preponderantemente

265
Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8 ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 211.
266
O aspecto dinmico das propriedades, tal como o concebemos, repousa,
sobretudo, na idia de ao, de atividade econmica organizada.. VAZ, Isabel.
Direito Econmico das Propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
267
FACHIN, LUIZ EDSON FACHIN assevera que a funo social da propriedade:
tem por finalidade instituir um conceito dinmico de propriedade em substituio ao
conceito esttico, representando uma projeo da reao antiindividualista. Em A
Funo Social da Posse e da Propriedade Contempornea ( uma perspectiva da
usucapio imobiliria rural). Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 19.
268
A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Ob. cit., p. 212.
146
atravs de uma organizao empresarial, a funo social da propriedade se
expressa na funo social da empresa.

Cumpre aqui distinguir a funo social da empresa da sua
responsabilidade social. Aquela representada por um princpio e, portanto,
com feies denticas, impondo um dever-poder e est intimamente ligada
atividade exercida para explorao do objeto social e a consecuo dos seus
fins. Trata-se, portanto, de uma norma que est intimamente ligada a finalidade
precpua da sociedade. A responsabilidade social no algo obrigatrio,
decorrendo de uma integrao voluntria de atos das empresas em busca de
uma justia social, que no esto ligados, necessariamente, ao objeto da
sociedade empresria
269
. A prtica de atos desta natureza podem, em certa
medida, se contrapor consecuo do objeto social. E como os interesses dos
investidores (scios ou acionistas) um dos interesses que necessitam ser
harmonizados, a prtica de atos altrustas, alm de serem facultativos, devem
ser restringidos quando se chocarem com a obrigao de atendimento aos
demais interesses inerentes atividade empresarial explorada, tais como a sua
prpria sobrevivncia.

Da a distino, proposta por ALEXANDRE HUSNI
270
, entre
empresas socialmente responsveis das societariamente responsveis. Aquelas
visam contribuir com o Estado na busca de um desenvolvimento sustentvel,

269
A propsito assevera RACHEL SZTAJN: As relaes externas das companhias
passa a incluir, dessa forma, credores involuntrio, ou seja, pessoas ou comunidades
que sofrem os efeitos da atividade, especialmente no que se refere a direitos de
solidariedade, direitos esses de ordem tica, moral, no legal, e que tm como
contrapartida a denominada responsabilidade social. A expresso empregada em
sentido muito largo, para abarcar no s as pessoas diretamente ligadas sociedade
ou empresa, no entender de alguns, mas tambm quem, por qualquer forma, possa ser
atingido pelo resultado de atividades econmicas desenvolvidas no e para o
mercado. Em A Responsabilidade Social das Companhias. Revista de Direito
Mercantil. So Paulo: Malheiros, n. 114, p. 34.
270
Em Empresa Socialmente Responsvel. So Paulo: Quartier Latin, 2007, pp. 87\91.
147
interagindo com as polticas pblicas, numa atuao proativa e no
impositiva
271
. As empresas societariamente responsveis, por seu turno, so
aquelas que cumprem satisfatoriamente seus deveres para com seus
empregados, pagando salrios justos, contribuem satisfatoriamente com o bem
pblico ao recolher os tributos devidos e, ao mesmo tempo, buscam obter
condies de sobrevivncia na consecuo do seu objeto social.

Esta linha de pensamento sugere o enfrentamento e a soluo de
questo intrigante, no sentido de se aferir se a busca pelo lucro primordial na
atividade empresarial, ou se deve esta primar pela prtica de atos em busca da
justia social. E neste sentido, ALEXANDRE HUSNI sugere que a obrigao
normativa da empresa a busca do lucro na consecuo do seu objeto social,
sendo as atividades altrustas no impositivas.
272


Identificado e delimitado o princpio da funo social da empresa,
cumpre destacar que ele se irradia, fundamentalmente, sobre dois raios de
aplicao
273
. Num deles funciona como incentivador do exerccio da empresa,
que d origem ao denominado princpio da preservao da empresa. Este
mbito de aplicao condiz diretamente com o tema do presente trabalho, razo
pela qual ser explorado mais detidamente em item especfico a seguir.

271
A respeito, assevera o autor: Os valores abrangidos que compem o universo das
empresas socialmente responsveis extravasam a sua prpria atividade empresarial e
o seu objeto social, pois buscam interagir com um desenvolvimento sustentvel e com
as polticas pblicas de forma a reduzir desigualdades sociais, num exerccio de
atividade no impositiva, realidade de forma estudada e proativa.
272
Neste sentido, reflete o autor: A realidade que a empresa primariamente deve
obter condies de sobrevivncia comercial buscando o lucro para poder bem atingir
o seu objeto social. Se paralelamente a este fator podem-se adicionar outros
incrementos, o empresrio deve no s ter a atitude realada pelos stakeholders como
poderia gozar de certos benefcios gerados por algumas leis especficas. Ob. cit., p.
89.
273
Cf. PEREZ, Viviane. A Funo Social da Empresa: Uma proposta de
sistematizao do conceito. Em ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo & GAMA,
Guilherme Calmon Nogueira. Temas de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 206.
148

Noutro mbito, o princpio funciona como condicionador do exerccio
da atividade, que por sua vez pode ser classificada em vertente endgena,
atingindo as relaes internas da empresa, e exgena, relativo aos interesses
externos da empresa. O aspecto da limitao endgena se verifica na
necessidade de respeito s leis trabalhistas, nos termos do inciso III do artigo
170 da Constituio Federal, no respeito aos interesses dos scios ou acionistas,
que atinge os administradores e controladores, conforme os ditames do inciso II
do referido artigo constitucional e conforme as regras esculpidas no pargrafo
nico do artigo 116 e artigo 154, ambos da Lei. 6.404/76. O aspecto exgeno se
irradia nos centros de interesses contrapostos ao da empresa, como os da
concorrncia, dos consumidores e do meio ambiente, previstos,
respectivamente, nos incisos IV, V e VI do artigo 170 da Constituio
Federal.
274


H quem critique, todavia, a falta de sano, pelo descumprimento do
dever de atendimento funo social da empresa
275
. Malgrado a possvel
omisso, o fato que a concepo da funo social como um princpio e,
consequentemente, com carter e funo normativa, tem amplas condies de
ditar deveres e obrigaes, determinar resultados e comportamentos, mediata e
imediatamente, mas principalmente, exercer todas as demais funes
normativas prprias dos princpios, tais como a interpretativa, integrativa e
limitativa, conforme explorado no 1.4.2 deste trabalho. Assim, o referido
princpio teria o condo de conferir significados aos enunciados normativos
segundo as finalidades e valores que preceitua, de evitar antinomias jurdicas
dentre duas possveis aplicaes, limitar ou ampliar a aplicao de determinado

274
Cf. PEREZ, Viviane. A Funo Social da Empresa: Uma proposta de
sistematizao do conceito.Ob. cit., pp. 214\216.
275
Cf. TOKARS, Fbio Leandro. Funo Social da Empresa. Em RAMOS, Carmem
Lcia (coordenadora). Direito Civil Constitucional: situaes patrimoniais. Curitiba:
Juru, 2002, p. 84 e COMPARATO, Fbio Konder. A funo social dos bens de
produo, Ob. cit., pp. 36.
149
instituto jurdico, e ainda, de compor a construo de determinado raciocnio
jurdico.

2.4.2.3 A funo social da empresa no Cdigo Civil

Critica-se que a funo social da empresa no tenha sido objeto de
previso explcita no Cdigo Civil, a exemplo da previso contida no artigo 421
do citado diploma, que prescreve a funo social do contrato como limite da
liberdade de contratar
276
. Diante desta omisso, foi sugerida por NEWTON DE
LUCCA e acolhida pelo Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia
Federal
277
a expedio do enunciado 53, com o seguinte teor:

Art. 966: Deve-se levar em considerao o princpio da funo social na
interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia
expressa.

Alm disso, existem projetos de lei de reforma do Cdigo Civil para
inserir no Livro que regula a empresa prescries legais que visam estabelecer
princpios norteadores da atividade
278
.

Malgrado a aparente omisso, no de se olvidar que a funo social,
assim como a boa-f objetiva, o respeito aos bons costumes e a coibio ao

276
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato.
277
O referido Centro de Estudos teve a coordenao do ento Ministro Ruy Rosado de
Aguiar e a comisso responsvel pela anlise do Direito de Empresa foi presidida por
ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO, tendo como relatores NEWTON DE
LUCCA e JORGE LUIZ LOPES DO CANTO. Em http://www.cjf.gov.br, recuperado
em 12 de fevereiro de 2009.
278
Destaca-se o Projeto de Lei 6.960/2002, encaminhado pelo Deputado Ricardo
Fiza, que pretende inserir o pargrafo segundo ao artigo 966 com os seguintes
dizeres: O exerccio da atividade de empresrio, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, observar os limites impostos pelo seu fim econmico e
social, pela boa f e pelos bons costumes.
150
abuso de direito so princpios norteadores das relaes jurdicas que envolvem
no s do contrato, conforme artigo 421 acima mencionado e artigo 187
279
, mas
tambm a propriedade, nos termos do pargrafo nico do artigo 2.035 do Codex
Civil que prescreve: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos
de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a
funo social da propriedade e dos contratos.

Ademais, reconhecido hodiernamente que o direito civil e seus
respectivos institutos no esto isolados dos princpios norteadores do direito,
dentre os quais os princpios constitucionais, sobretudo os que regulam a ordem
econmica e a propriedade privada. que o direito civil no visa mais regular
direitos meramente individuais, haja vista que, cada vez mais, os interesses
individuais, sociais e estatais de convergem e se confundem.

Assim, no h como se analisar e aplicar as regras que regulam a
pessoa, conforme a normativa do Cdigo Civil, sem se amparar tambm no
respeito dignidade da pessoa humana, ditada pelo artigo 1, inciso III, da
Constituio Federal. No h como se regular as relaes contratuais, sem o
respeito proteo aos consumidores, conforme preceitua o inciso XXXII do
artigo 5 e inciso V do artigo 170 da Constituio Federal. No h como regular
a propriedade sem respeitar os ditames da sua funo social, nos termos do
inciso III do artigo 170 da Carta Magna. E por fim, para encerrar esta srie de
exemplos num aspecto que diz respeito ao tema ora tratado, no h como
regular as atividade empresria, conforme as regras do Livro II do Cdigo
Civil, sem observar os fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
especialmente os previstos nos incisos III e IV do artigo 1 dignidade da

279
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-
f ou pelos bons costumes.
151
pessoa humana, valores sociais do trabalho e livre iniciativa - e os princpios da
ordem econmica, previstos no artigo 170, todos da Constituio Federal.

Conforme assevera GUSTAVO TEPENDINO a adjetivao do
direito civil, dito constitucionalizado, socializado, despatrimonializado,
ressalta o trabalho que incumbe ao intrprete de reler a legislao civil luz
da Constituio, de modo a privilegiar os valores no-patrimoniais, a
dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os
direitos sociais e a justia distributiva, qual devem se submeter a iniciativa
econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.
280


O atual Cdigo Civil vige e se aplica, portanto, conforme o atual perfil
do Estado de Direito que, com o advento do intervencionismo, transformou-se
de Estado Liberal para o Estado Social, que surge para corrigir as distores
constatadas do voluntarismo jurdico, diante, sobretudo, da massificao das
relaes jurdicas e do reconhecimento da existncia de foras opressoras que
atuavam sob o escudo da igualdade.
281


Assim sendo, os institutos da propriedade e da empresa, mesmo nos
moldes regulados pelo Cdigo Civil devem ser analisados e aplicados dentro
daquilo que se dissemina ser a constitucionalizao do direito civil
282
,


280
Em Inovaes na teoria geral do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 94.
281
A respeito leciona EDUARDO DE AVELAR LAMY: A principal mudana de
perfil ocorrida no Estado de Direito, transformando-o de Estado Liberal para Estado
Social foi o advento do intervencionismo. O Estado Social no garante somente os
direitos individuais e polticos, mas tambm os direitos sociais e econmicos. H uma
interveno nas relaes econmicas, nas relaes de trabalho, na educao e na
prpria formao da famlia. Em A Fungibilidade de Meios na Perspectiva dos
Direitos Fundamentais e da Distino entre Meios e Fins Processuais. Ob. cit., p. 32.
282
Expresso utilizada por RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos
Fundamentais, Dignidade da Pessoa Humana e o Novo Cdigo Civil: uma anlise
crtica. Em SCARLET, Ingo Wolfgang (coordenador). Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp.
87\104.
152
concebendo-os com a finalidade de efetivar valores sociais
283
. por esta
razo que, a despeito de uma eventual inexistncia de enunciado explcito
acerca da funo social da empresa, plausvel sustentar que tal princpio no
s incide, como emerge da normativa preconizada pelo Cdigo Civil.

2.4.2.4 A preservao da empresa

Conforme elucidamos acima, o reconhecimento da funo social da
empresa no implica, exclusivamente, na concepo de um poder-dever dos
seus comandantes, segundo uma funo condicionadora do exerccio da
empresa . Esta uma das facetas de tal princpio. Mas um outro perfil que dele
se pode extrair o da funo incentivadora do exerccio da empresa, que se
desenrola do princpio da preservao da empresa. Este reconhece tambm o
surgimento de um feixe de interesses em decorrncia da explorao dos bens de
produo atravs de estrutura empresarial.

que a organizao e explorao econmica da atividade empresarial
no se opera nica e exclusivamente mediante atos dos controladores e scios e,
consequentemente, os interesses envolvidos no se reduzem aos interesses
destes. A organizao de fatores de produo, tais como matria prima, capital,
mo de obra alheia e tecnologia, para a produo ou circulao de bens ou
servios implica na celebrao de um feixe de contratos
284
, emergindo
interesses intrnsecos e extrnsecos empresa e possibilitando o surgimento de
conflitos entre a propriedade e o trabalho, atingindo a esfera de interesses dos

283
Conforme assevera MARIA CELINA BODIN DE MORAES TEPENDINO
Configura-se, inevitvel, em conesquncia, a inflexo da disciplina civilista (voltada
anteriormente para a tutela dos valores patrimoniais) em obedincia aos enunciados
constitucionais, os quais no mais admitem a proteo da propriedade e da empresa
como bens em si, mas somente enquanto destinados a efetivar valores existenciais,
realizadores da justia social. Em A Caminho de um Direito Civil Constitucional.
Revista de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 65, 1993, p. 28.
284
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio. Ob. cit., p.33/35
153
trabalhadores, dos consumidores, do fisco, dos concorrentes, do meio ambiente
e da comunidade em geral.

Do ponto de vista constitucional, portanto, preconizamos que o
princpio da preservao da empresa deriva da funo social da propriedade
inciso III do artigo 170 e do princpio da busca pelo pleno emprego inciso
VIII do artigo 170
285

286
.

Tal princpio, hodiernamente, no nos parece construdo para o
atendimento apenas dos interesses de quem, de alguma forma, se relaciona com
o empresrio ou com a sociedade empresria, mas decorre tambm do
reconhecimento da utilidade social que exerce a empresa, como verdadeira
clula da sociedade, sendo rgo intermedirio entre o Poder Pblico e o
Estado
287
.

285
Cf. GONALVES NETO, Alfredo Assis. Apontamentos de Direito Comercial.
Curitiba: Juru, 1998, p. 99. A propsito assevera o autor que o princpio da busca do
pleno emprego corresponde ao da preservao ou da manuteno da empresa (de
que corolrio o da recuperao da empresa), segundo o qual, diante das opes
legais que conduzam a duvida entre aplicar regra que implique a paralisao da
atividade empresarial e outra que possa tambm prestar-se soluo da mesma
questo ou situao jurdica sem tal conseqncia, deve ser aplicada essa ltima,
ainda que implique em sacrifcio de outros direitos tambm dignos de tutela jurdica.
No mesmo sentido APENDINO, Ricardo. A recuperao da empresa em crise diante
do Decreto-lei 7.661\45. Em Revista de Direito Mercantil. So Paulo: Malheiros, n.
128, outubro dezembro de 2002, p. 167: Impossvel esquecer-se de que a
Constituio Federal eleva a funo social da propriedade e a busca do pleno
emprego condio de princpios da atividade econmica (art. 170, III e VIII.
Adiante complementa no ser destruindo centros de produo que essas normas
sero observadas.
286
a Constituio no faz uma distino maquiavlica entre trabalho e capital,
mesmo porque trabalho humano utilizado tanto pelo trabalhador quanto pelo
empresrio. Alm disso, pode-se ponderar tambm que os encargos sociais, a
participao nos lucros ou resultados desvinculada da remunerao e,
excepcionalmente, na gesto da empresa (art. 7, XI), tambm so formas de
valorizao do trabalho. MELO, Giselle Luciane de Oliveira Lopes, A Funo Social
da Empresa como Parmetro de Legalidade. Em Revista de Direito Empresarial.
Curitiba: Juru, n. 4, julho dezembro de 2005, p. 279.
287
ARNOLD WALD bem destaca o papel da empresa na sociedade contempornea:
Uma vez ultrapassada a concepo do Estado Providncia, que desaparece em todos
154

H quem sustente que o princpio da preservao da empresa um
princpio implcito ou no escrito
288
. Tal concluso pode at ser extrada da
anlise do texto constitucional. Todavia, afirmamos que em alguns dispositivos
infra-constitucionais, nada obstante a inexistncia da expresso especfica, o
referido princpio manifestado de forma explcita, assumindo esta feio
porque, sobretudo, est em perfeita consonncia com os princpios
constitucionais inerentes.

Destacamos, a respeito, os artigos 47
289
e 75
290
da Lei 11.101/2005. O
primeiro preconiza os princpios norteadores da recuperao judicial e o
segundo os princpios da falncia. E neste aspecto, ressaltamos que, mesmo em
falncia, onde os bens do falido - empresrio ou sociedade empresria sero
liquidados para pagamento dos credores, a lei prescreve regras que visam,
dentro do possvel, manter a atividade empresarial, seja pela prpria massa
falida, como pelos pretensos adquirentes dos ativos da massa.


os pases, com a falncia das instituies de previdncia social e a reduo do papel
do Estado nas reas que no so, necessria e exclusivamente, de sua competncia,
amplia-se a misso da empresa, como rgo intermedirio entre o Poder Pblico e o
Estado, e como criadora de empregos e formadora de uma mo de obra qualificada,
produtora de equipamentos mais sofisticados, sem os quais a sociedade no pode
prosseguir, e interlocutora gil e dinmica que dialoga constantemente com os
consumidores dos seus produtos. Em O Esprito Empresarial, a Empresa e a
Reforma Constitucional. Revista de Direito Mercantil. So Paulo: Malheiros, n. 98, p.
53.
288
Cf. CASTRO, Carlos Alberto Farracha. Preservao da Empresa no Cdigo Civil.
Curitiba: Juru, 2007, p. 47.
289
Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da
situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica.
290
Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa
a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos,
inclusive os intangveis, da empresa.
155
Assinalamos, neste sentido, alguns dispositivos da Lei 11.101/2005,
especialmente, o artigo 108, que possibilita a manuteno do funcionamento do
estabelecimento empresarial, caso no gere maiores prejuzos para a massa; o
artigo 140, que d prioridade de venda dos estabelecimentos montados,
primeiramente em bloco e depois de forma isolada; os incisos I e II do artigo
84, que privilegiam a prestao de servios e o fornecimento de recursos e
produtos para a massa falida, dentre outros.

Defendemos, outrossim, diante de tudo o que foi exposto, que o
princpio da preservao da empresa, prprio do princpio da funo social da
empresa, no extrado apenas dos princpios da funo social da propriedade e
da busca pelo pleno emprego, mas de todos os princpios da ordem econmica,
previstos no artigo 170 da Constituio Federal, dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, especialmente os previstos nos incisos III e IV do
artigo 1 da Carta Magna, bem como dos dispositivos infra- constitucionais que
preconizam a boa-f, a funo social do contrato e da propriedade, a
manuteno da atividade econmica e a funo social da empresa, podendo-se
citar, a ttulo exemplificativo, os artigos 187, 421, 1 do artigo 1.228 e
pargrafo nico do artigo 2.035 do Cdigo Civil, os artigos 47 e 75 da Lei
11.101/2005, o 1 do artigo 116 e o artigo 154 da Lei 6.404/76.

Finalmente, alertamos que a aplicao de referido princpio no visa
manter a atuao de empresas deficitrias que provocam externalidades e custos
no mercado e na economia. O propsito do princpio sob comento manter a
empresa que, nada obstante sujeita crise e dificuldades, tenha condies de
manter sua funo social. A empresa manifestamente invivel ou mal
conduzida certamente no atinge o propsito de satisfao da funo social,
necessitando ser retirada do mercado, no primeiro caso, e ter seu comando
substitudo, no segundo caso, situaes possveis atravs do instituto da
156
falncia, conforme bem assevera MARCELO GUEDES NUNES e MARCO
AURLIO FREIRE.
291


2.4.2.5 Concluso

Tratar do assunto da constrio de cota de sociedade limitada
empresria diante da realidade acima, implica considerar que o titular da cota
integra sociedade que exerce atividade cujos interesses no se reduzem aos
interesses dos seus proprietrios diretos, vale dizer, dos seus scios. Por outro
lado, os referidos titulares de participaes societrias, na condio de
responsveis por ditar os rumos da explorao dos bens de produo efetivada
em nome da sociedade, so detentores de um poder-dever prprio da funo
social da propriedade, que por sua vez faz emergir o princpio da funo social
da empresa.

Assim sendo, os interesses dos cotistas devem se projetar aos demais
interesses coletivos envolvidos, tais como, os dos trabalhadores, consumidores,
fornecedores, meio ambiente, fisco, dentre outros. Por isso, quando o credor
busca a satisfao do seu crdito mediante a constrio de cotas sociais do scio
devedor, no se est diante de dois interesses meramente individuais, o do scio
devedor e o do respectivo credor, j que tal conflito no se desvincula dos
interesses que emergem da titularidade da cota social. Portanto, o referido
conflito e, consequentemente, os interesses do credor, so atingidos pelos
interesses sociais envolvidos provenientes da destinao social dos bens de
produo.


291
Apontamentos sobre a Comunho de Credores e Viabilidade econmica. Em
CASTRO, Rodrigo R. Monteiro & ARAGO, Leandro (coordenadores). Direito
Societrio e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 311.
157
Isto no significa afirmar que sob o escudo da funo social da
empresa as cotas seriam impenhorveis, ou que o caminho do credor deva,
necessariamente, ser mais tortuoso. Mas, o que pretendemos sustentar que a
satisfao dos interesses do credor deve se harmonizar, na maior medida
possvel, com os interesses sociais envolvidos. Tal harmonizao pode se dar
atravs da determinao de um meio para a satisfao dos credores, dentre
vrios disponveis ou possveis, que no atinja ou que o faa em menor medida
os interesses sociais envolvidos.

neste aspecto que sugerimos a reflexo acerca da liquidao da cota
para a satisfao dos credores. E tal reflexo no se limita a questo da
preservao da empresa, mas se expande junto questo da manuteno da
explorao econmica de bens de produo, o que representaria a continuidade
do exerccio da funo social da propriedade.

Esclarecemos. Em conferindo a lei ao credor a opo pela liquidao
da cota, sem que contra tal opo possa se opor a sociedade, os scios e os
demais interessados, tal como ocorre segundo a regra do artigo 1.026 do
Cdigo Civil, a adoo desta opo implicaria em duas possveis
conseqncias. A primeira no sentido de que a sociedade ser descapitalizada
para o cumprimento do pagamento do valor liquidado ou, mais precisamente,
do valor do crdito, caso o valor da liquidao seja maior do que este, segundo
determinao contida no pargrafo nico do referido dispositivo legal. Se tal
descapitalizao for de tal monta a comprometer a sade financeira da
sociedade expondo em risco sua continuidade, a medida afrontaria a
preservao da empresa e, consequentemente, valores, princpios e interesses de
carter coletivo. A segunda conseqncia a de que o pagamento do valor
liquidado implicar em retirar da sociedade uma parte, comprometedora ou no,
da capacidade de explorao dos bens de produo, atingindo diretamente o
exerccio de sua funo social.
158

Pretendemos sustentar com o acima exposto que a liquidao da cota,
seja em execuo individual, segundo os ditames do artigo 1.026 do Cdigo
Civil, como tambm em falncia, nos termos do artigo 123 da Lei 11.101/2005,
afronta o princpio da funo social da empresa em seu aspecto mais amplo. E
assim sendo, a fim de se manter a satisfao dos interesses do credor, que
tambm um interesse social, garantido por normas de ordem pblica, a
soluo jurdica satisfatria no seria o estreitamento ou a limitao das
condies de cobrana, mas a possibilidade de adoo de outro meio que no
seja a liquidao da cota. E, neste ponto, coloca o ordenamento jurdico
disposio do credor a possibilidade de constrio da cota para praceamento,
conferindo o direito de preferncia aos scios a fim de assegurar o princpio da
livre associao, no caso de execuo individual, ou da venda dos ativos em
bloco ou isolada, em caso de falncia.

No olvidamos que caso os scios ou a sociedade no tenham
condies de satisfazer o preo da cota em execuo individual, e que neste
caso ou em caso de falncia os bens sejam adquiridos por terceiros, haver,
numa ou noutra situao, o ingresso de estranhos no quadro social. Pode-se
arguir, com efeito, que tal conseqncia no se coaduna com o princpio da
livre associao, contrapondo-se aos interesses individuais dos scios e da
sociedade. Porm, seria uma soluo diversa da liquidao da cota, cujas
conseqncias, alm de atingir os interesses individuais dos scios e da
sociedade, poderiam ir de encontro com os demais interesses sociais
envolvidos, conforme as razes j expostas.

Sustentamos, portanto, a aplicao do princpio da funo social da
empresa, conforme o carter eminentemente normativo dos princpios, para
ditar determinada interpretao aos enunciados normativos que se coadune com
159
seus valores e finalidades
292
, bem como para limitar a aplicao do instituto da
liquidao da cota para satisfao de credor pessoal de scio
293
.


292
A funo social da empresa deve ser considerada um dos parmetros legais na
hermenutica e aplicao das normas que se relacionam com a empresa, nos vrios
campos do conhecimento. MELO, Gisele Luciane de Oliveira Lopes. Em A Funo
Social da Empresa como Parmetro de Legalidade. Ob. cit., p. 288\289.
293
Trata-se de defesa de aplicao do princpio em abstrato, malgrado a existncia de
posio de que a aplicao do princpio da funo social da empresa s deva ser
trabalhada no caso concreto, conforme MELO, Gisele Luciane de Oliveira Lopes. Em
A Funo Social da Empresa como Parmetro de Legalidade. Ob. cit., p. 282.
160
CAPTULO III - O CAPITAL SOCIAL E AS COTAS DA SOCIEDADE
LIMITADA

3.1 Noes de Capital Social

O capital social um instituto jurdico que vive verdadeira crise de
identificao, tamanhas as divergncias quanto sua definio. Mesmo assim
mantm sua relevncia por ser considerado elemento indissocivel da
sociedade
294
. ANTONIO PREZ DE LA CRUZ BLANCO
295
sugere o
agrupamento e a sistematizao das diversas orientaes doutrinrias a respeito
em trs categorias de definies de capital social: contribuio dos scios,
entidade contbil e entidade nominal e real (concepo dualista).

A posio do capital como contribuio dos scios, sustentada por
autores estrangeiros, como ADOLFO GAMBARDELLA
296
, e tambm
nacionais como J.X CARVALHO DE MENDONA
297
, concebe que o capital
social representa o valor correspondente s contribuies dos scios na
constituio da sociedade para a realizao de seus objetivos.

Esta concepo merece consideraes, haja vista que nem sempre toda
a contribuio dos scios compor o capital social, como na hiptese de gio,

294
Cf. MENDONA, J.X. Carvalho de. Tratato de Direito Comercial Brasileiro. 3
ed. Freitas Bastos, 1938, n. 535, p. 27; FERREIRA, Waldemar. Instituies de Direito
Comercial. Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1951, n. 203, pp. 212/213; MIRANDA,
Pontes. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, tomo XLIX, 5191,
pp. 166/167, TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das Sociedades por Quotas de
Responsabilidade Limitada, Ob., cit., p. 84, GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares,
Regime Jurdico do Capital Autorizado. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 10; PENTEADO,
Mauro Rodrigues, Aumento de Capital das Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva,
1988, pp. 29/30; LUCENA, Jos Waldecy, Das Sociedades Limitadas, ob., cit., p. 262.
295
La reduccin del capital em sociedades annimas y de responsabilidad limitada.
Bolonia: Real Colgio de Espaa, 1973, p. 29.
296
Em Variazioni di Capitale nelle societ anonime. Milano: Casa Editrice Dottor
Francesco Vallardi, s\d.
297
Tratato de Direito Comercial Brasileiro. Ob. cit., p. 28
161
ocasio em que a quantia superior ao valor nominal compor reserva de capital.
Por outro lado, nem sempre o capital social formado exclusivamente por
contribuio dos scios, como na hiptese de aumento de capital mediante
capitalizao de lucros ou reservas. Somamos ainda a possibilidade do capital
no estar totalmente integralizado, ocasio em que o capital social seria
composto por valores prometidos, mas no efetivamente contribudos.

A concepo do capital social como entidade contbil parte do
pressuposto de capital social e patrimnio lquido so entidades distintas,
conforme se demonstrar no item subseqente, o que no significa afirmar que
as demais correntes no admitam tal distino. Assim, o capital social seria
apenas uma cifra estatutria, que consta no passivo do balano da sociedade,
tendo em vista a tcnica de contabilidade por partidas dobradas, exercendo uma
funo contbil e jurdica.

Todavia, compreender o capital social como uma entidade puramente
imaterial dificulta a interpretao e a aplicao de alguns institutos tais como os
da integralizao do capital social, j que no se pode integrar algo imaterial, o
reembolso do capital, a conferncia de bens, o aumento e/ou reduo do capital
social, dentre outros que consideram o capital como algo que reflete
diretamente no aspecto material e no apenas forma.

Por isso, a concepo dualista formal e real que a melhor permite
compreender o capital social. Isto porque, o capital pode ser concebido como
uma entidade imaterial, mas tambm pode ser aceito como uma frao do
patrimnio lquido, determinada quantitativamente e no qualitativamente, que
a sociedade no pode dispor ttulo de distribuio de lucros e dividendos, pela
necessidade de cobrir o importe do capital. Em outras palavras, embora possa o
capital social ser definido como uma cifra, correspondente ao valor dos bens
162
que os scios transferiram ou se obrigaram a transferir sociedade
298
, exerce
uma influncia direta nos bens da sociedade, razo pela qual no pode ser
considerado como uma entidade meramente formal, assumindo tambm uma
acepo material, o que permite compreender disposies acerca da formao,
integralizao, aumento, reembolso, bem como compreender a funo do
capital social como garantia de credores.

Neste sentido o esclio de ANTONIO PEREZ DE LA CRUZ
BLANCO
299
e GIOVANNI TANTTINI
300
. Entre ns e a posio de MAURO
RODRIGUES PENTEADO
301
.

3.2 Diferenas entre capital social e patrimnio social

Uma boa compreenso do capital social pode ser tirada do
estabelecimento das suas diferenas com o patrimnio social.

O capital social uma cifra estatutria, um valor, um elemento fictcio,
um puro nomen juris, vazio de contedo patrimonial, composto pelos valores
que os scios se comprometeram a contribuir e tambm pelos valores do
reinvestimento dos lucros e das reservas que os scios decidem incorporar ao
invs de distribuir, possuindo uma funo meramente contbil, servindo como

298
Cf. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. Ob. cit., p. 52.
299
Por todo ello, parece ser esta ltima concepcin dualista del capital la que ofrece
uma mayor consistencia y la que proporciona al proprio tiempo, un til instrumneto
para la correcta interpretacin de los textos legales em que se emplea la citada
expressin. Em La reduccin del capital em sociedades annimas y de
responsabilidad limitada. Ob. cit., p. 38.
300
Per quanto concerne Il termino de capitale, i significati principali sono due: con Il
primo si indica lentit contabile che si inscive nel passivo del balancio (di apertura,
di esercizio, ecc.). Com Il secondo, quella aliquota del patrimonio sociale, in origine
constituito dai conferimento, che fa da pendat, nell attivo del bilancio, al primo. E
comunmente si denomina Il primo capitale nominale (o socieale), e Il secondo capital
reale. Em Capitale e Patrimonio nella societ per azioni. Padova. CEDAM, 1980, p.
14.
301
Em Aumento de Capital das Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 14.
163
medida para a determinao dos resultados sociais, e jurdica, na medida em
que representa uma exigncia para a constituio da sociedade, mede os valores
que os scios devem contribuir e tambm a responsabilidade dos scios perante
as obrigaes sociais.

O patrimnio social o conjunto de bens efetivos, materiais e
imateriais, direitos e obrigaes pertencentes sociedade, atravs dos quais esta
exerce sua atividade econmica e garante o cumprimento de suas obrigaes.
Ao contrrio do capital social, o patrimnio essencialmente mutante, em
decorrncia das mudanas de preos de mercado dos bens, das vicissitudes da
empresa, assim entendidas, as perdas e os lucros da gesto. A variao positiva
do patrimnio ocorre quando os bens crescem em relao s obrigaes, e a
negativa quando as obrigaes superam o crescimento dos bens e direitos da
sociedade
302
.

O capital social, ao revs, relativamente fixo, j que s poder ser
modificado atravs de alterao estatutria, mediante certas condies e
formalidades legais, seja com o ingresso de novos recursos ou com as
incorporaes de cifras contbeis, como os lucros e reservas.

Assim, o capital social um elemento quantitativo, pois representa
apenas uma medida, e o patrimnio um elemento qualitativo, j que representa
os bens efetivos. Por isso, o capital social no pode ser determinado por certo
bem, o que torna impossvel delimitar qual entre os vrios bens da sociedade
que compe o capital social.

A cifra contbil do capital social consta no passivo do balano
patrimonial, mas no porque representa uma dvida perante os scios, conforme

302
Cf. BULHES PEDREIRA, Jos Luiz. Finanas e Demonstraes Financeiras da
Companhia. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 121/122.
164
afirma WALDRIO BULGARELLI
303
, mas por uma exigncia tcnica da
contabilidade por partidas sobradas, adotada tradicionalmente pelos pases
latinos, que assenta a necessidade da constante coincidncia das somas das
colunas do ativo e do passivo.

Por esta razo o patrimnio que efetivamente est sujeito
expropriao para a satisfao dos credores, ressalvados os bens eventualmente
impenhorveis ou inalienveis.

3.3 Funes do capital social

O capital social exerce funes internas ou externas na vida da
sociedade, pois interfere na relao entre os scios e na organizao da
sociedade, bem como na relao dos scios e da sociedade com terceiros.

Dentre as funes internas do capital social destacamos a funo de
produo e a funo de organizao societria. A primeira decorre do fato do
capital social representar o valor que os scios se comprometeram a contribuir
para a realizao do objeto social. Assim sendo, os recursos ou bens oriundos
dos scios em valores e quantidades necessrios para honrar com o capital
prometido, ou subscrito, representam os meios de produo utilizados pela
sociedade para a explorao da atividade econmica. Da a assertiva do capital
social possuir uma funo de produo.

A funo de organizao societria decorre do fato de que o capital
social mede a participao de cada scio na sociedade e, consequentemente, o
poder que cada um possui para as deliberaes sociais e a determinao dos
rumos e das decises da sociedade. A ruptura entre o poder poltico e a

303
Manuel das Sociedades Annimas. 9 ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 94
165
participao social ser excepcional e decorrer de vontade dos scios no
estabelecimento das regras societrias.

Externamente o capital social exerce a funo de garantia de credores e
de fixao dos limites da responsabilidade dos scios. A funo de garantia de
credores deve ser compreendida. Isto porque, o que efetivamente garante os
credores o patrimnio social, que o elemento qualitativo, sujeito
expropriao, sendo o capital social uma cifra meramente contbil insuscetvel
de ser expropriado.

Esta funo preconizada pela caracterstica da intangibilidade do
capital social, o que representaria uma garantia indireta dos credores, na medida
em que o valor do capital social determina a quantidade de ativos que a
sociedade dever reter no seu patrimnio, ou seja, que no poder ser
distribuda aos scios, sob pena de responsabilizao destes, conforme dispe o
artigo 1.059 do Cdigo Civil
304
. Em outras palavras, a medida do capital social
impediria que os scios vertessem para os seus patrimnios prprios bens do
patrimnio social em prejuzo aos credores da sociedade
305
. Esta a razo do
capital social figurar no passivo do balano patrimonial.

Embora possa parecer questionvel ou, pelo menos, mal compreendida
referida funo, ousamos afirmar que as penalidades civis e tributrias contra a
distribuio ilegal de lucros, ou em prejuzo ao capital social, faz subsistir a sua
funo de garantia de credores, ainda que se conceba que tal garantia seja
indireta.


304
Art. 1.059. Os scios sero obrigados reposio dos lucros e das
quantias retiradas, a qualquer ttulo, ainda que autorizados pelo contrato,
quando tais lucros ou quantia se distriburem com prejuzo do capital.
305
DOMINGUES, Paulo de Tarso. Do Capital Social. Coimbra: Coimbra Editora,
1998, p. 33.
166
A outra funo externa do capital social decorrente dos limites que
ele estabelece para a responsabilizao dos scios. Com efeito, na sociedade
limitada, a responsabilidade dos scios restrita ao valor nominal de suas cotas,
ou seja, ao valor da parcela do capital social com a qual se comprometeram a
contribuir para a formao do patrimnio social. E, ao contrrio da sociedade
annima, cada um dos scios responde solidariamente perante os credores
sociais pelo total do capital ainda no integralizado, nos termos do artigo 1.052
do Cdigo Civil
306
.

3.4 A cota da sociedade limitada

O artigo 1.055 do Cdigo Civil prescreve que o capital social da
sociedade limitada ser dividido em cotas iguais e desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada scio. J o artigo 1.056 do citado diploma prescreve que a
cota indivisvel em relao sociedade, salvo para efeitos de transferncia,
mas poder ela ser objeto de propriedade conjunta sob o regime de condomnio,
nos termos do 1 do mesmo artigo.

Este o tratamento jurdico dado pelo novo regime. E como o cerne do
presente trabalho trata da constrio da cota, imprescinde analisar algumas
questes importantes para o seu bom deslinde.

3.4.1 Posies acerca da natureza jurdica da cota social

JOS WALDEY LUCENA
307
aponta a existncia de algumas teorias
que tentam explicar a natureza da cota social, tais como, teoria da posse

306
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao
valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do
capital social.
307
Em Das Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 311. Esclarea-se que o autor no
adepto referidas teorias, mas se filia aos que a concebem como um bem mvel
incorpreo, conforme se demonstrar adiante.
167
conjunta, do condomnio, da co-propriedade, da sociedade comunho e do
fundo pertencente a todos os scios. Independentemente do nome que se
atribua, as referidas teorias partem de uma mesma premissa, que seria a
existncia de um patrimnio comum e que as cotas representariam uma parcela,
um quinho do referido patrimnio, sendo distribudas aos scios em
contrapartida e proporcionalmente ao aporte prometido.

No h, todavia, como acolher estas teorias. que na estrutura da
sociedade limitada, assim como nas demais sociedades personificadas, inexiste
um patrimnio comum pertencente aos scios. Quando estes realizam o aporte
prometido, ou em outras palavras, integralizam o capital que subscreveram, os
bens aportados deixam de integrar seus respectivos patrimnios e passam a
integrar o patrimnio da sociedade. Alis, enquanto o bem respectivo no for
integralmente transferido para a sociedade a integralizao no se perfectibiliza
e o scio permanece inadimplente, podendo ser constitudo em mora para a
configurao da situao de scio remisso
308
.

O patrimnio social, portanto, pertence pessoa jurdica e no aos
scios. Assim, no correto afirmar que os scios so co-proprietrios do
patrimnio social. E, consequentemente, no correto asseverar que a cota
social representa uma parcela, uma cota parte, deste patrimnio. O que parece
que tais teorias partem da acepo de um significado genrico da expresso
cota, como sendo parte de patrimnio comum. Todavia, a acepo jurdica do
direito societrio outra e a concebe como uma espcie de cota passiva, ou
seja, como uma parcela do que se prometeu. Mas isto apenas uma questo
lingustica, porque a natureza jurdica da cota, segundo defendemos, a de um
bem, conforme adiante esclarecido.


308
Cf. artigo 1.058 cumulado com artigo 1.004 do Cdigo Civil.
168
Sem razo, no nosso sentir, a posio de AMRICO LUS MARTINS
DA SILVA
309
, que entende que entre o scio e a sociedade h uma espcie de
bipartio ou desdobramento do direito de propriedade, no sentido de que,
embora o scio transfira o domnio do bem aportado para a sociedade, no
haveria a perda definitiva dos poderes de usar e gozar da coisa, mantendo o
scio posse indireta, enquanto a posse direta mantm-se com a propriedade.

Alm das razes acima expostas, discordamos da referida posio,
com todo o respeito que merea, sob o fundamento de que, em prevalecendo tal
entendimento, a sociedade no poderia transmitir o bem que fosse originado de
aporte de scio, pois no teria os poderes amplos e absolutos de proprietrio, na
medida em que os poderes do scio estariam apenas suspensos e este manteria a
posse indireta. Tambm, na hiptese de direito de retirada com o desfazimento
do vnculo societrio do scio retirante, este teria o direito de se restituir do
bem que aportou. Da mesma forma, teriam direito restituio os herdeiros do
scio falecido, o cnjuge ou herdeiro do scio que se separou ou o credor
pessoal do scio, caso aplicvel a hiptese de liquidao da cota.
Decididamente no isto que ocorre. A liquidao da cota considera o
patrimnio lquido da sociedade, sem qualquer vnculo com os bens aportados,
que pode ser utilizados amplamente. E, outrossim, o aporte de bens, com a
personificao da sociedade, implica na total e ampla autonomia da sociedade,
que poder dispor de todos os direitos de propriedade, desvinculando por
completo os direitos do scio em relao ao referido bem.

Soma-se a todos os argumentos acima, o fato de que o capital social
que dividido em cotas e no o patrimnio social, que so coisas distintas,
conforme analisado no item 3.2, acima. Ademais, a cota, ou mais precisamente,

309
Em A Bipartio no Domnio no Direito Societrio: Propriedade Direta e Indireta.
Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo:
Malheiros, n. 107, julho\setembro de 1997, pp. 133\134.
169
o seu valor nominal, no a diviso material ou qualitativa do capital social,
justamente porque o capital social no qualitativo, mas apenas uma cifra
contbil de carter quantitativo. Assim sendo, o valor nominal da cota seria
apenas uma parte representativa do capital social, para fins de determinao da
extenso dos direitos pessoais e materiais. Por esta razo, no plausvel
conceber a natureza da cota como co-propriedade, ou coisa que o valha, j que
o patrimnio social no pertence aos scios e o capital social, por no ser
patrimnio, no passvel de apropriao.

Na doutrina italiana, especificamente, os estudos acerca da natureza
jurdica da cota permitiram, num primeiro momento, o agrupamento das
posies nas seguintes correntes de pensamento. Uma, que concebe a cota
como um direito de senhoria individual, que garante ao scio uma posio
societria. Outra, que a concebe como um direito corporativo, de natureza
ambgua ao direito real e ao direito de crdito, o que representaria um direito
sui generis de natureza obrigatria. E uma terceira, que a concebe como um
direito comum, entendido como conferido pluralidade de scios para a
administrao do patrimnio social e para o cumprimento de todos os atos
necessrios para a realizao do escopo social. Num segundo momento,
acresceu-se o pensamento de quem visualiza a cota como um direito absoluto,
que tem como objeto a participao da sociedade na medida da cota, mas no
apenas no lado ativo, como tambm no lado passivo
310
. Desde j alertamos que
a natureza da cota no pode ser reduzida a um direito, mas as posies
doutrinrias acima colaboraram para a construo de conceb-la,
hodiernamente, como um bem, conforme adiante se demonstrar.


310
. Cf. BONSIGNORI, ngelo. Espropriazione della quota di societ a responsabilit
limitata. Ob. cit., pp. 47\48.
170
TILA DE SOUZA LEO ANDRADE JUNIOR
311
defende que a
natureza da cota do tipo misto, pois representa, ao mesmo tempo, um direito
abstrato pelo fato de que as cotas no existem fisicamente, e um crdito com
relao aos scios e a sociedade. Nos afastamos deste entendimento, tambm
com o respeito que merea. O fato de as cotas existirem fisicamente no impede
de conceb-las como um bem, objeto do direito de propriedade, a exemplo do
que ocorre com os bens imateriais ou incorpreos.

Outrossim, no vislumbramos a possibilidade de reduzir a natureza
jurdica da cota a um crdito. Primeiro, porque o direito de crdito eventual no
a nica conseqncia da titularidade da cota, incidindo outros direitos de
cunho pessoal, alm de deveres e obrigaes especficos de scio, tambm de
cunho pessoal e patrimonial.

Ademais, os scios no so per se credores da sociedade. No que
tange ao direito de percepo dos lucros, que reconhecidamente um dos
direitos essenciais do scio, pelo que prescrevem o artigo 1.008 do Cdigo
Civil e o inciso I do artigo 109 da Lei 6.404/76, o direito de crdito s surge
mediante a configurao de duas condies necessrias e no suficientes
312
,
quais sejam, a auferio de lucros disponveis pela sociedade e a deliberao
em distribuir tais lucros, j que a sociedade pode decidir, pela maioria dos
scios ou pelo quorum eleito no contrato social, reservar ou reinvestir os
resultados positivos do exerccio. O crdito decorrente do lucro, portanto, na
verdade, uma expectativa de direito.

311
Em O Novo Direito Societrio Brasileiro. Braslia: Editora Braslia, 1999, p.
196\197.
312
Afirmamos necessrias e no suficientes pela necessidade de configurao das duas
condies, conjuntamente, mas bastando apenas a configurao de uma delas. A
propsito leciona J.X.CARVALHO DE MENDONA: Este direito de crdito ,
como se v, condicionado, podendo ser exercido somente sobre os lucros lquidos,
partilhveis conforme os termos do contrato social, e sobre o ativo lquido, a dizer,
sobre o saldo verificado depois da liquidao. Em Tratato de Direito Comercial. Ob.
cit., n. 591, p. 71.
171

No que diz respeito ao quinho em hiptese de liquidao, o crdito s
se perfectibiliza na constatao de ativos lquidos a serem partilhveis aps
concluda a fase de liquidao, no processo de dissoluo da sociedade, ou do
pagamento de todos os credores, no caso de falncia
313
. Assim sendo, no
parece razovel asseverar que a cota representa um crdito efetivo do scio para
com a sociedade e, neste sentido, sua natureza jurdica no pode ser reduzida a
um direito de crdito.

EGBERTO LACERDA TEIXEIRA
314
, por sua vez, afirma que cota
a entrada, ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um dos
scios contribui ou se obriga a contribuir para a formao do capital social.
Reconhece o referido autor que este um sentido genrico atribudo pelo
Cdigo Comercial de 1.850 e afirma que o sentido especfico a a poro de
capital que a cada scio cabe na sociedade.

Em que pese o respeito a uma das maiores autoridades em sociedade
limitada do nosso pas, ousamos questionar ambas as colocaes. Quanto
poro do capital social j nos referimos acima, no sentido de que a cota no
uma parcela no sentido literal da palavra, mas indica apenas uma representao
nominal, cujo valor interfere na extenso dos direitos dos scios. Em relao ao
primeiro sentido exposto, divergimos pela razo de que a cota no representa a
entrada ou contingente de bens. Estes representam, na verdade, o aporte que o
scio obrigado a realizar para integralizar as cotas subscritas
315
.


313
Na falncia os scios so considerados credores subordinados, nos termos da aliena
b) do inciso VIII do artigo 83 da Lei 11.101\2005.

314
Em Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. Ob. cit., p. 97.
315
Os pagamentos, totaes ou parciaes, da quota chama-se entradas ou prestaes.
MENDONA. J.X. Carvalho de. Ob. cit., n. 551, p. 39.
172
O valor nominal que se atribui cota mede a responsabilidade do scio
que a subscreveu ou, mais precisamente, a quantidade de bens ou dinheiro que
se obriga integralizar, mas os bens conferidos, vale dizer, as entradas efetivas,
representam o aporte e no as cotas em si. Por esta razo, o conceito ou a
natureza jurdica das cotas no podem ser reduzidos s entradas. Como
defendemos que a cota um bem, afirmamos que a subscrio e a
integralizao das cotas no modifica o valor do patrimnio pessoal do scio,
pois, em contrapartida, aos bens que conferir, ele recebe outro bem que se
denomina cota
316

317
.

3.4.2 A cota social e sua qualificao como um bem

Em que pese o respeito a entendimentos contrrios, ousamos asseverar
que a questo hoje j merece definio, sendo possvel sustentar, com base no
direito positivo e em moderna doutrina brasileira e italiana, que a cota da
sociedade limitada tem a natureza jurdica de um bem mvel incorpreo e de
produo. Justificamos, outrossim, tal assertiva.

A titularidade da cota social pode ser adquirida de forma originria ou
por transmisso. A aquisio originria decorre do ato de subscrio
318
da cota,
que na sociedade limitada se opera com a assinatura do contrato social, seja na
constituio da sociedade ou no aumento de capital social com a emisso de

316
Neste sentido o esclio de ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO. Em troca
dos recursos que o scio retira ou promete retirar do seu patrimnio pessoal para
transferir para a sociedade, -lhe atribuda uma quota. Seu patrimnio pessoal
continua o mesmo, porquanto substitui os recursos transferidos para a sociedade por
uma quota de participao dela. Em Direito de Empresa. Revista dos Tribunais:
2007, p. 311
317
No mesmo sentido JOS EDWALDO TAVARES BORBA: As cotas so para o
scio a contrapartida dos bens transmitidos sociedade. Ob. cit., p. 27.
318
FBIO ULHOA COELHO define capital subscrito como uma referncia soma
de dinheiro, bens ou crditos prometidos pelos scios sociedade. Em Curso de
Direito Comercial. Ob. cit., p. 398.
173
novas cotas. Com efeito, no momento da subscrio que o sujeito torna-se
scio e proprietrio da cota, independentemente de ter integralizado a parcela
prometida. A integralizao uma das obrigaes que o scio contrai por conta
da subscrio, mas mesmo antes dela sua condio de scio j est
perfectibilizada, emergindo todos os direitos inerentes, tais como, percepo
dos lucros, voto, fiscalizao, dentre todos os outros.
319


A integralizao, portanto, no condicionante para a aquisio do
estado de scio e sua falta poder atribuir inmeras conseqncias ao scio
inadimplente, dentre as quais, a sua excluso da sociedade, conforme o artigo
1.058 do Cdigo Civil que prescreve: No integralizada a quota de scio
remisso, os outros scios podem, sem prejuzo do disposto no art. 1.004 e seu
pargrafo nico, tom-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o
primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da
mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas. As
expresses scio remisso, outros scios e, sobretudo, excluindo o
primitivo titular d conta inequvoca de que quem subscreveu mas no
integralizou scio e titular da respectiva cota social.

Destacamos, neste aspecto, que a configurao da condio de scio
remisso sequer decorre do mero inadimplemento, mas depende da efetiva
constituio em mora do scio devedor, mediante notificao expressa. Nos

319
Em sentido contrrio a opinio de CARLOS HENRIQUE ABRO: A
possibilidade de aquisio de direitos e obrigaes no ocorre de maneira unilateral,
mas sim de forma proporcional e recproca. Assim que ao scio compete uma sria
de deveres para com a sociedade, tanto de ordem formal, como de natureza material,
mas isto no importa na sua qualidade de membro da entidade. medida que o scio
vai se desincumbindo das suas obrigaes e realizando os seus deveres no seio da
sociedade, ele passa a ser titular de direitos de maneira mais ampla, gozando,
plenamente, do seu satus socii.. Em Penhora de Cotas na Sociedade de
Responsabilidade Limitada. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 31.
174
termos do artigo 1.004
320
do Cdigo Civil, aplicvel por determinao expressa
do artigo 1.058, apenas decorridos 30 (trinta) dias da notificao do scio
inadimplente que se configura a condio de scio remisso, incidindo as
conseqncias inerentes.

A outra forma de aquisio da titularidade da cota por transmisso,
que pode se operar voluntria ou involuntariamente (tomando-se por base a
vontade do scio), por ato inter vivos ou causa mortis, embora sejam todas elas
sujeitas s regras especficas da lei e do contrato social.

Uma vez titularizada a cota, com a configurao do status socii, o
respectivo titular adquire direitos de natureza patrimonial, consubstanciado pela
percepo de lucros ou quinho na liquidao da sociedade, e de natureza
pessoal, como os de fiscalizao e de voto
321

322
. Concomitantemente, contrai
obrigaes, como a de contribuio e de lealdade, dentre outras prescritas no
contrato social. Toda a assertiva acima serve para justificar que a cota social
no um direito em si, mas a sua titularidade consubstancia direitos, o que
proporciona o enfretamento da definio da sua natureza jurdica.

Colhemos, para fundamentar nossa defesa, posies da doutrina
civilista acerca do significado e extenso do que seja bem. DE PLCIDO E
SILVA sustenta que tda coisa, todo direito, tda obrigao, enfim, qualquer
elemento material ou imaterial, representando uma utilidade ou uma riqueza,

320
Art. 1.004. Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s contribuies
estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de faz-lo, nos trinta dias
seguintes ao da notificao pela sociedade, responder perante esta pelo dano
emergente da mora.
321
Cf. MENDONA, J.X. CARVALHO de. Tratado de Direito Comercial. Ob. cit., n.
591, pp. 71/72. GONALVEZ NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. Revista
dos Tribunais: 2007, p. 312 e REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Ob.
cit., vol 2, n. 317, p. 63.
322
No mesmo sentido GONALVEZ NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa.
Revista dos Tribunais: 2007, p. 312.
175
integrado no patrimnio de algum passvel de apreciao monetria, pode
ser designada como bens.
323
J J.M. CARVALHO SANTOS leciona que Em
sentido lato, bens so tudo quanto suscetvel de se tornar objeto de direito;
em sentido restrito, significa apenas as coisas que so objeto dos direitos, que
formam o nosso patrimnio, ou a nossa riqueza. WASHIGTON DE BARROS
MONTEIRO complementa, com importante considerao, no sentido de que,
conforme o significado jurdico

tudo quanto seja suscetvel de posse exclusiva pelo homem, sendo
economicamente aprecivel. Coisas e bens econmicos constituem o
patrimnio da pessoa natural ou jurdica. Mas, para que possam integr-lo,
preciso sejam economicamente apreciveis, idneos estimao pecuniria.
Se no so suscetveis de aferio monetria, escapam ao raio de ao do
direito. O dinheiro, assim por dizer, seu denominador comum
324


Hodiernamente MARIA HELENA DINIZ
325
leciona que bens so
coisas materiais ou imateriais que tm valor econmico e que podem servir de
objeto de uma relao jurdica.

Fizemos questo de transcrever as referidas e abalizadas posies
doutrinrias para demonstrar a plausibilidade em sustentar o enquadramento das
participaes societrias, dentre as quais as cotas sociais de sociedade limitada,
como um bem jurdico econmico, porque passvel de ser possudo por um
sujeito, tem existncia autnoma a este, aprecivel economicamente e exerce
uma finalidade econmica.


323
A propsito esclarece ainda o autor: Na compreenso jurdica, somente como bens
podem ser compreendidas as coisas, que tenham dono, isto , as coisas apropriadas.
Escapam, pois, ao sentido de bens, as coisas sem dono (res nullius). Em Vocabulrio
Jurdico. So Paulo: Forense, 1973 p. 237\238.
324
Em Curso de Direito Civil. 28 ed. Saraiva: So Paulo, 1990, p. 135.
325
Em Cdigo Civil Anotado. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
176
Ademais, a previso legal expressa de que a cota pode ser objeto de
co-propriedade em regime de condomnio, disposta nos 1 e 2 do artigo
1.056 do Cdigo Civil, d conta que ela um bem
326
, pois apenas bens podem
ser objeto de condomnio, nos termos do artigo 1.314 do citado diploma
327
, j
que tal instituto representa um direito de propriedade
328

329
. Se a cota fosse
simplesmente uma posio contratual ou um crdito, sua co-titularidade
representaria situao jurdica de solidariedade ativa, pelo que prescreve o
artigo do Cdigo Civil
330
, mas no de condomnio.


326
O Cdigo Civil de 2002 trata as coisas de forma mais especfica, no Livro III da
Parte Especial e os bens de forma mais abrangente no Livro II.da Parte Geral, a
exemplo do Cdigo Civil de 1916. A razo de ser desta nomenclatura e localizao no
Cdigo, segundo CLVIS BEVILQUA a seguinte: O cdigo civil brasileiro
preferiu denominar dos bens o livro segundo da parte geral para, de acordo com a
extino maior do significado da palavra bens, dar-lhe maior latitude ao alcance dos
dispositivos. A palavra bens compreende: coisas, direitos reais, obrigacionais e
hereditrios. Na parte especial, conservou a designao direito das coisas, porque
da propriedade e dos seus desmembramentos que se trata. Theoria Geral do Direito
Civil. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1953
327
Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela
exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. Pargrafo nico.
Nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse,
uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.
328
DE PLCIDO E SILVA demonstrando que o condomnio est intimamente ligado
ao direito de propriedade assevera que: a palavra formada da preposio com e do
substantivo domnio, do latim dominium (direito de propriedade), assinala a
circunstncia de ser a propriedade pertencente a mais de uma pessoa.(...) O
condomnio, pois, indica a propriedade em comum, ainda em estado de indiciso, ou
seja pro indiviso Em Vocabulrio Jurdico. So Paulo: Forense, 1973, p. 390
329
Modernamente, levando-se em conta especificamente o que preceitua o Cdigo
Civil vigente, lecionam CLEYSON DE MORAES MELLO e TELMA ARAJO
ESTEVES FRAGA: Entende-se por condomnio, latu sensu, a propriedade comum
que recai sobre determinado bem, onde cada qual dos proprietrios tem o exerccio,
pelo menos potencial, da faculdades inerentes a tal direito, inexistindo parte
individualizada do bem afeta ou quinho, sendo tal bem considerado indivisvel fsica
ou juridicamente. Por fim, complementam: Considera-se o condomnio uma forma
especial de exerccio da faculdades do direito de propriedade. Em Condomnio. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2003, p. 3.
330
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.
177
SERPA LOPES
331
traz importante diferena entre condomnio e
comunho. Para o autor:comunho diz-se do estado jurdico no qual se podem
encontrar, com ou sem vontade, duas ou mais pessoas em face de uma coisa
no ainda entre elas dividida, e sobre a qual, por motivos particulares
determinadores ou geradores da indiviso, gozam de um direito qualquer
(Cantinela Schiafani).. Adiante complementa: A comunho envolve no
somente a co-propriedade de uma mesma coisa, como igualmente o gozo
comum de um direito pessoal ou real, desde que se encontre indivisvel entre
duas ou mais pessoas. Assim sendo, como a lei trata a co-titularidade da cota
como um condomnio, possvel aferir que a cota um bem, objeto de direito
real e no meramente pessoal, embora sua titularidade possa consubstanciar
tambm direitos pessoais.

A propriedade da cota, como vimos, consubstancia direitos
332
de
natureza patrimonial e pessoal. E, por esta razo, segundo a doutrina de JOS
EDWALDO TAVARES BORBA
333
, configura-se como um bem mvel, luz
do que prescreve o inciso III, do artigo 83 do Cdigo Civil
334
. A doutrina
italiana tambm no discrepa desta opinio, segundo o esclio de ANTONIO
BRUNETTI
335
.

331
Em Curso de Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, vol IV, n.
784, p. 495.
332
Neste sentido JOS WALDECY LUCENA: A quota social, consubstanciando
direitos, estes nascidos do contrato, constitui-se em um bem mvel.. Em Sociedades
Limitadas. Ob. cit., p. 312.
333
a opinio do autor: Ainda que controvertida a sua natureza, pode-se afirmar
tratar-se de um bem classificvel, para os efeitos legais, como mvel, integrando a
categoria dos bens incorpreos (art. 83, inciso III, do Cdigo Civil). As cotas,
portanto, funcionam como objeto do direito de propriedade. Os cotistas detm a sua
propriedade. Em Direito Societrio. 8 ed., Rio de Janeiro: Renovar, p. 30.
334
Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: (...) III - os direitos pessoais
de carter patrimonial e respectivas aes;
335
da escludersi a priori che la quota sia um bene immobile o un direito
immobiliare. (...). pertanto um bene mobile (...). Vamo cos applicate le norme della
espropriazione mobiliare Em Tratatto del Diritto Delle Societ. Milano: Giuffr,
1950, p. 156.
178

Entre ns, tambm digna de meno a posio de LUIZ GASTO
PAES DE BARROS LEES
336
e ALFREDO DE ASSIS GONAVEZ NETO,
que, por sua vez, assevera: A quota, portanto, uma espcie de bem que
possui existncia autnoma e valor prprio, suscetvel, por isso, de ser objeto
de relaes jurdicas. Ela tem, assim, a natureza de um bem incorpreo que
enfeixa direitos pessoais e patrimoniais.
337


No restam dvidas, portanto, que a cota social pode ser objeto de
relaes jurdicas. Mas, como bem esclarece o italiano ANGELO
BONSIGNORI
338
, sua transferncia no se regula conforme a cesso de
contrato. Sua titularidade, com efeito, no se reduz a uma posio contratual,
mas pode ser conseqncia de tal posio. Por outro lado, por ser um bem
incorpreo
339
, a cota no voluntariamente transfervel atravs do negcio
jurdico de compra e venda, mas atravs do negcio de cesso, pois, como
adverte OSCAR BARRETO FILHO bens corpreos podem ser objeto de
compra e venda, ao passo que os incorpreos so suscetveis de cesso. Por

336
Definida assim, a cota social como um bem imaterial objeto de um nico direito
(direito de cota), de contedo complexo. Em Sociedade por Cotas Cota social
Penhorabilidade. Comentrios. Revista de Direito Mercantil, So Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 5, pp. 116-124.
337
Em Direito de Empresa. Ob. cit., pp. 311\312.
338
Cf. BONSIGNORI, ngelo. Espropriazione della quota di Socit a Responsabilit
Limitata. Milano: Giuffr, 1962, p. 54: Neppure dogmaticamente fruttuoso
ravvicinare la cessione della posizione di scio alla cessione di contratto: infatti bem
vero che pur dopo la creazione della persona giuridica societ non viene meno Il
vincolo contrattuale che iega tutti i soci, ma v da rilevare, in proposito, che i
rapporti fra contraente ceduto e cedente, e fra cessionario e ceduto, (...) sono
disciplinati per la quota societaria de modo diverso, rispettivamente dalla norma
dellart. 2481, e dal principio generale che nella cessione della parte socieale non si
risponde della validit del contrato sociale. Si potrebbe, pertanto, parlare solamente
di cessione di contrato anmala, ma allora si attribuirebbe al transferimento della
quota um puro nomen iuris, insuscetibile di applicazioni concrete.

339
Para OSCAR BARRETO FILHO Bens incorpreos so produtos da ordem
jurdica, no tm existncia material, mas o direito os reconhece como objetos
necessrios de relaes jurdicas. Em Teoria do Estabelecimento Comercial. 2 ed.
So Paulo: Saraiva, 1988, p. 37.
179
outro lado os bens incorpreos no se prestam, em princpio, tradio e ao
usucapio; por isso no podem ser objeto dos contratos reais, que se fundam
na entrega de alguma coisa.
340
.

Eis a razo do disposto no artigo 1.057 do Cdigo Civil
341
, inserido no
captulo Das Sociedades Limitadas, que no trata a transmisso negocial da
cota como compra e venda, mas sim como cesso. O mesmo tratamento
recebem as cotas da sociedade simples, conforme disposto no artigo 1.003
342
do
mesmo diploma. Porm, nada obstante a expresso cesso, no se trata de
cesso do contrato, mas de cesso do bem.

As assertivas acima, inclusive a posio da doutrina italiana
mencionada, encontra total respaldo no nosso direito positivo. Isto porque, em
se concebendo a cota como um bem incorpreo, que no suscetvel de compra
e venda e de contratos reais, por no ser dependente de entrega, e no
representando ela uma posio contratual em si, mas decorrente de uma posio
contratual, a sua transmisso no se opera com a cesso de um contrato, mas
antes dela.

Em outras palavras, a transmisso da cota se opera atravs do
consenso entre as partes negociantes, atravs do negcio jurdico entre elas
celebrado. A alterao do contrato social ou a averbao da referida
transferncia no condio de validade do negcio jurdico, mas apenas

340
BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. Ob. cit., p. 38.
341
Art. 1.057. Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja scio, independentemente de audincia dos outros, ou a
estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social.
Pargrafo nico. A cesso ter eficcia quanto sociedade e terceiros, inclusive para
os fins do pargrafo nico do art. 1.003, a partir da averbao do respectivo
instrumento, subscrito pelos scios anuentes.
342
Art. 1.003. A cesso total ou parcial de quota, sem a correspondente modificao
do contrato social com o consentimento dos demais scios, no ter eficcia quanto a
estes e sociedade.
180
condio de que o referido negcio surta efeitos perante terceiros,
especialmente perante aos demais scios, sociedade e comunidade em
geral
343
.

o que dispe o pargrafo nico do artigo 1.057 do Cdigo Civil, in
verbis: A cesso ter eficcia quanto sociedade e terceiros, inclusive para
os fins do pargrafo nico do art. 1.003, a partir da averbao do respectivo
instrumento, subscrito pelos scios anuentes. Destacamos que a lei, pelo
referido enunciado, trata de eficcia e no de validade.

Assim sendo, uma cesso de cotas operada sem os devidos registros,
ou ainda, operada de forma diversa daquela autorizada pelo contrato, tem plena
validade entre as partes contratantes, embora no surta efeitos jurdicos eficazes
perante sociedade e terceiros
344
. A condio de validade estaria sujeito s
demais prescries legais acerca dos negcios jurdicos. E caso houvesse
violao da lei, o respectivo ato jurdico seria invlido.

Caso no houvesse violao das condies essenciais do ato jurdico, a
cesso seria absolutamente vlida entre as partes contratantes, inclusive para a
exigncia do preo respectivo, embora no oponvel sociedade e aos demais
scios para o exerccio dos direitos sociais. Portanto, se o ato de transferncia

343
Este sempre foi o entendimento que predominou na Itlia. la titolarit della quota
si societ a r.l. sai passata nellacquirente in virt del semplice consenso e che
liscrizione nel libro dei soci constituisca uma formalit ulteriore, volta, sotto um
primo profilo, a consentire agli organi societari um vaglio della legittimazione
allesercizio dei diritti sociali, mentre da um diverso punto di vista essa garatisce
alliscritto lesperimento dei diritti stessi. BONSIGNORI, ngelo. Espropriazione
della quota di Socit a Responsabilit Limitata. Milano: Giuffr, 1962, p. 45.
344
A propsito DANILO GALLETTI: La dogmatica tradizionale ponde poi in
evidenza com la alienazione a terzi no conforme allo schema statutario) perch
vietata, o pi spesso per il diniego del gradimento, la sua mancata richiesta o la
ciolazione della clausola di prelazione) no dia luogo ad um contratto nullo per illiceit
o impossibilit delloggetto, ma ad un transferimento effettivo, tuttavia non
opponibile alla societ ed agli altri soci ai fini dellesercizio dei diritti sociali. Em Il
Creditore Particolare del Scio. Ob. cit., p. 58.
181
for vlido, mas no for eficaz perante sociedade, o negcio surte efeitos
perante as partes, mas o cessionrio no pode exigir seu ingresso na sociedade.
Agora, se a cesso for vlida, operada de acordo com a autorizao constante
no contrato e, se por alguma razo, a concretizao da averbao depender da
prtica de atos pelos demais scios e/ou sociedade, cabvel a execuo
especfica caso a obrigao no seja atendida a tempo e modo.
345


No pretendemos discutir a utilidade que a referida situao possa
conferir. O propsito justamente o de ratificar a posio de que a natureza
jurdica da cota no uma posio contratual, cuja transmisso dependeria e se
regularia segundo a cesso de contrato. um bem incorpreo, que se opera
atravs do instituto da cesso, no dependendo da modificao do contrato
social para a sua validade, mas apenas para a sua eficcia.

Esta assertiva parte tambm do pressuposto de que a cota da sociedade
limitada receptculo de economicidade e que esta caracterstica pode estar
desvinculada da organizao societria. Ou seja, possvel que ela seja objeto
de negcio jurdico sem que ocorra o ingresso do adquirente no quadro social.
Isto demonstra que a titularidade da cota no depende necessariamente de uma
posio contratual. Esta imprescindvel para que o titular adquira a condies
de scio perante sociedade e perante aos demais scios, mas no para que
ocorra a circulao da riqueza que a ela seja inerente.

Somam-se aos argumentos acima expostos, que se a ao de uma
sociedade annima pode ser considerada um bem, a cota da limitada tambm
pode, embora aquela seja um valor mobilirio e esta no. que as referidas
participaes societrias possuem semelhanas e diferenas, mas estas no

345
No mesmo sentido ANGELO BONSIGNORI: di contro al diritto dellacquirente
della quota di ottenere liscrizione sta um dovere della societ di provvedersi Em
Espropriazione della quota di Socit a Responsabilit Limitata. Ob. cit., p. 46.
182
esto na natureza jurdica em discusso. Tanto as cotas quanto as aes se
assemelham na sua essncia e natureza jurdica, valendo dizer, que ambas so
bens econmicos que representam participao societria
346
. Suas principais
diferenas, entretanto, decorrem mais das regras e naturezas das respectivas
sociedades cujo capital representam, do que da falsa impresso de que uma
um bem e a outra no .

Salutar para o bom deslinde da questo a meno do atual e completo
estudo do italiano DANILO GALLETTI, que analisa a natureza da cota para
fins de sua execuo forada. O referido autor parte inicialmente da premissa de
que, nada obstante a existncia de teorias acerca da natureza da cota, somente
se ela for qualificada como bem que a tutela e as situaes subjetivas
eventualmente constitudas podero satisfazer plenamente as expectativas e o
interesse de quem pretende usufru-la, como o seqestrante, o credor
pignoratcio ou o usufruturio
347
.

A principal reflexo do autor e que fazemos questo de assumir que
os modelos de explicao da cesso da cota andam conjuntamente com a
concepo da natureza jurdica desta. Porm, aponta, que as anlises
doutrinrias modernas acerca da qualificao da cota societria no so
realizadas em respeito a uma exigncia terica e metodolgica pura, mas sob a
tica de sua alienao e, que, para tanto, a doutrina tem feito enormes esforos
de reconstruo intelectual, face ao total desconhecimento desta complexa

346
Neste sentido j lecionava J.X. CARVALHO DE MENDONA:
Economicamente, essas locues tm o mesmo valor; uma e outra so os elementos
componentes do capital da sociedade.. Ob. cit., n. 538, p. 30.
347
Em Il Creditore Particolare del Scio. Milano: Giuffr, 2002, pp. 7 e 8. As
consideraes do autor, bem verdade, decorrem da existncia de previso expressa no
direito italiano de penhor, usufruto e seqestro da participao em sociedade limitada,
conforme o artigo 2.471-bis do Cdigo Civil daquele pas, com redao dada pela
reforma do decreto legislativo n. 6\2003, em vigor a partir de 01 de janeiro de 2004.
183
transferncia pelas categorias translativas civilistas
348
. E, dentro deste contexto,
conclui que a qualificao da cota societria como um bem torna-se um fato
concebido pela linguagem normativa e uma concluso obrigatria no atual
momento do pensamento jurdico e da evoluo econmica e tecnolgica.
349


Concordamos, evidentemente, com a posio da doutrina italiana ora
mencionada. Todavia, ressalvamos que, ao contrrio do que defende, a
concepo da cota como um bem no necessita de uma extraordinria e
fantasiosa construo doutrinria, e ainda, que referida concepo decorre,
sobretudo, de um interesse da atual conjectura econmica e tecnolgica em
possibilitar constitu-la como objeto de relao jurdica, dentre as quais a
expropriao forada em interesse de credores particulares de scio.
Entendemos que, tanto na moderna doutrina civilista, como na comercialista,
vale dizer, na empresarialista, bem como no direito positivo vigente, encontra-
se amplo respaldo para esta concepo, por todas as razes acima expostas.

Concebendo-se a cota social da sociedade limitada como um bem
mvel incorpreo, resta-nos, outrossim, enfrentar a questo acerca da sua

348
So as palavras do autor: i modelli di spiegazione della cessione della
participazione sembrano andare in dottrina di pari passo con quelli dedicati alla
natura giuridica della partecipazione stessa: pu dirsi anzi che chi opera uma
determinata qualificazione della quota societria non lo faccia mai per esigenze
teoriche o metodologiche pure, ma soprattuto e per lo pi nellottica dellalienazione
della stessa. Di fronte allaparente paradosso (influenzato anche dal domnio culturale
della societ per azioni, le cui quote sono in genere reppresentate da titoli di credito)
del transferimento di una situazione la cui complessit sconosciuta alle ordinarie
categorie traslative civilistiche, la dottrina ha partorito sforzi di ricostruzione
intellettuale di straordinaria variet e fantasia. Il Creditore Particolare del Scio.
Ob. cit., p. 9
349
Neste sentido suas salutares concluses: La qualificazione di bene della quota
societaria diviene allora um dato acquisito del liguaggio normativo, ed uma
conclusione obbligata, in um certo momento del pensiero giuridico e dellevoluzione
economica e tecnolgica; si ritorna alla posicione del Cottino, ma nos si riesce pi a
capire a cosa serva parlare di contrato, uma volta che Il risultano di quella
riflesisone (ossia lapplicazione della disciplina sui beni, e sui diritti che si possono
costituire su di essi) conseguito in modo da prescindere da quella qualificazione, a
bem vedere anodina e superflua. Il Creditore Particolare del Scio. Ob. cit., p. 17
184
natureza, segundo a classificao dos bens, que tem sido considerada como a
mais relevante nos dias atuais, conforme sustenta FBIO KONDER
COMPARATO, explorada no 2.4.2.1, que entre bens de consumo e bens de
produo.

o prprio FBIO KONDER COMPARATO
350
quem leciona que a
atividade produtiva reconhecida, na anlise econmica, no pela criao de
coisas materiais, mas pela criao de valor, considerando-se como de
produo, nesta toada, o dinheiro na forma de moeda ou de crdito. EDUARDO
TOMASEVICIUS FILHO
351
, por sua vez, preconiza que bens de produo
so as fontes de riqueza de uma sociedade, enquanto os bens de consumo
destinados ao uso de seu proprietrio.

Neste sentido, defendemos que a cota social da sociedade limitada
enquadra-se na classificao dos bens de produo. E isto porque, ela
representa um investimento, visando a criao de valores. E por ser a
contrapartida da promessa de aporte em sociedade, o destino deste investimento
justamente o ciclo produtivo, ora concebido no sentido amplo, como produo
de bens ou prestao de servios, pois essncia de toda a sociedade a
explorao de atividade econmica, nos termos do artigo 981 do Cdigo Civil,
conforme explorado no item 2.1.2.
352


bem certo que no a cota em si que ser utilizada no ciclo
produtivo. Os bens ou recursos que integraro o ciclo sero, na verdade, o
objeto do aporte do scio. Porm, como exposto, a cota a representao de um
investimento. E, embora ela exista antes mesmo do aporte, pois surge da

350
Em A Funo Social dos Bens de Produo. Ob. cit., p. 29.
351
Em A Funo Social da Empresa. Revista dos Tribunais, n. 810, abril de 2003, p.
37.
352
A propsito assevera FBIO ULHOA COELHO: participar de sociedade
limitada tambm investir, empregar dinheiro numa atividade econmica. Curso de
Direito Comercial, ob. cit., p. 82.
185
subscrio, tambm representativa de um crdito da sociedade para com o
scio, que poder exercer seu direito visando buscar os recursos necessrios
para a consecuo do seu objeto social. A assertiva reforada pelo
fundamento de que os bens aportados para fins de integralizao devero se
coadunar com o objetivo social.
353


Portanto, se o crdito enquadra-se dentre os bens de produo, segundo
FBIO KONDER COMPARATO, ento a cota, que tambm representativa
de um aporte efetivo ou, enquanto este no realizado, de um crdito da
sociedade para com o scio, tambm se enquadra na mesma classificao.

Poder-se-ia argir que a cota seria um bem de consumo quando o scio
a possui para auferir rendimentos para sua subsistncia e de sua famlia. No
julgamos, todavia, a melhor forma de enfrentar a questo, pois o meio de
subsistncia no seria a cota em si, mas os frutos dela decorrentes, seja atravs
da distribuio de lucros, da partilha aps processo de liquidao ou da sua
cesso onerosa para terceiros. Com efeito, o scio no consome a cota.
Consome o rendimento oriundo do investimento no ciclo produtivo.

Portanto, defendemos que a cota de sociedade empresria limitada
um bem mvel incorpreo e de produo. Assim, do exposto acima, extramos
duas premissas importantes para a sustentao das concluses do trabalho.
Sendo um bem e, portanto, podendo ser objeto de relaes jurdicas, a cota
social de sociedade limitada pode perfeitamente ser objeto de penhora,
demonstrando-se congruente a previso contida no inciso VI do artigo 655 do
Cdigo de Processo Civil
354
.

353
Cf. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei das Sociedades Annimas. So
Paulo: Saraiva, 1997, vol 1, p. 60.
354
Cf. bem fundamenta DANILO GALETTI: Ma la qualificazione in termini di
bene, e la conseguenziale presenza nella quota di um valore giuridicamente
dissociabile dalla persona del suo titulare, fanno sorgere anche l interesse dei
186

E, sendo um bem de produo, essncia da cota social o carter de
dinamismo, emergindo de sua explorao a funo social da propriedade e
funo social da empresa. Portanto, a liquidao da cota para a satisfao do
credor, somado excluso do scio da sociedade, conforme os ditames do
artigo 1.026 cumulado com o pargrafo nico do artigo 1.030 do Cdigo Civil,
significa a extino de um investimento, com a retirada de recursos do ciclo
produtivo e, consequentemente, a deturpao dos fins individuais e coletivos do
referido bem, o que vai de encontro frontal com os ditames da funo social da
propriedade. E, se tratando de cota social de sociedade limitada empresria, que
o tema deste trabalho, o choque atinge tambm a funo social da empresa,
conforme o desenvolvimento exposto no 2.4.2.

Portanto, a liquidao da cota implica no s a extino, como tambm
a retirada de um investimento. Assim sendo, a aquisio da cota por terceiros,
estranhos ou no ao quadro social, para satisfao do credor pessoal do scio,
representa a manuteno da existncia da cota e, portanto, do investimento na
produo. Trata-se de um caminho, dentre outros possveis, de satisfao do
credor que atinge em menor medida a empresa e a propriedade empresarial,
embora possa afrontar, em algumas situaes especficas, os interesses
individuais dos demais scios.

3.5 A transmisso da cota da sociedade limitada

Como j salientado, as cotas podem ser transferveis de forma
voluntria ou involuntria, sendo utilizada esta expresso, geralmente,

creditori particolari del scio alla espropriazione del bene. Em Il Creditore
Particolare del Scio. Ob. cit., p. 37.
187
tomando-se por base a vontade do scio cedente
355
. Trata-se, portanto, de
situaes em que o scio deseja transferir suas cotas transmisso voluntria
ou as cotas so transferidas independentemente da vontade do scio cedente
transmisso involuntria. Sem prejuzo desta distino, as cotas podem ser
transferidas por ato inter vivos ou causa mortis.

Como exemplo de transmisso voluntria inter vivos temos a cesso
negocial, com fundamento no artigo 1.057 do Cdigo Civil, acerca da qual
fizemos algumas menes acima, com o propsito de bem delimitar a natureza
jurdica da cota e no para o esgotamento do tema. A transmisso causa mortis
tida como involuntria, embora os scios possam, em vida, por conta das
regras do contrato social, antecipar se as cotas sero transferidas aos herdeiros
ou se sero liquidadas para o pagamento destes. A transmisso involuntria
inter vivos ocorreria na hiptese de constrio de cotas, seja em execuo
individual ou falncia, bem como na hiptese de separao de scio, embora
nesta hiptese o entendimento que no haja a transmisso da titularidade da
cota, mas apenas a possibilidade de partilha dos direitos econmicos dela
advindos.

No nos aprofundaremos na anlise de todas elas, j que apenas uma
diz respeito ao tema do presente trabalho, que a transmisso involuntria por
dvida pessoal do scio. Porm, a meno ora feita, embora suscinta, visa
alertar to-somente que cada uma delas representa uma situao especfica,
envolvendo interesses, regras e princpios prprios. Portanto, no se poderia, a
priori, aferir uma norma nica, aplicvel para todas as hipteses

355
Merece considerao as consideraes de MURILO ZANETTI LEAL a respeito:
O emprego da expresso transferncia involuntria de quotas usada em sentido
lato, isto porque, em verdade, no h manifestao de vontade negocial de parte do
scio que ir se desvincular, embora sempre haja a necessidade de uma manifestao
de vontade (que nem sempre a negocial) pelo adquirente das quotas para receb-
las. Em A Transferncia Involuntria de Quotas nas Sociedades Limitadas.So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 40.
188
indistintamente, no sentido de determinar se possvel a transmisso forada e,
em caso desta se concretizar, se o adquirente assume ou no o status socii, caso
no haja a concordncia dos demais scios com o ingresso dos terceiros no
quadro social.

O que sugerimos sempre a reflexo para, dentro do possvel, no
sujeitar a sociedade empresria necessria liquidao das cotas para satisfao
dos interesses de terceiros (credor, herdeiros o sucessores, cnjuge, herdeiro de
cnjuge), pois a hiptese poderia representar flagrante leso ao princpio da
funo social da empresa.

No caso de separao judicial de scio, por exemplo, o Superior
Tribunal de Justia
356
j havia se manifestado no sentido de que o cnjuge do
scio que se separou no se torna scio e, por esta razo, no faz jus ao direito
de retirada com imediata apurao e pagamento dos respectivos haveres, at
que a sociedade se liquide. Neste nterim, ou seja, enquanto a sociedade no
estivesse dissolvida, a partilha das cotas conferiria ao cnjuge do scio que se
separou apenas o direito de participar dos lucros e, na hiptese de liquidao, a
participao no quinho que couber ao referido scio.

Seria estabelecida entre o scio que se separou e o cnjuge ou
herdeiros do cnjuge daquele uma espcie de sociedade de segundo grau, que
s surtiria efeitos entre ambos, com fulcro no artigo 1.388 do Cdigo Civil
357
de


356
A ao de apurao de haveres em sociedade comercial por quotas de
responsabilidade limitada cabe somente a quem dela seja scio, no se equiparando a
tal quem adquire quotas de outro scio, ainda que por partilha em dissoluo de
casamento pelo regime de comunho de bens. (STJ REsp 29.897-RJ, Relator
Ministro Dias Trindade, publicado no Dirio da Justia da Unio em 01.03.1993).
Precedente jurisprudencial colhido em LEAL, Murilo. A Transferncia Involuntria de
Quotas nas Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 43.
357
Art. 1.388. Para associar um estranho ao seu quinho social, no necessita o
scio do concurso dos outros; mas no pode, sem aquiescncia deles, associ-lo
sociedade.
189
1.916 e artigo 334 do Cdigo Comercial. Assim, perante sociedade o scio e
somente ele mantm o status socii, no se transferindo esta condio ao cnjuge
ou aos herdeiros, dando-se concreo ao brocardo socii meus socius, meus
socius non est
358
. Trata-se da figura do scio agregado, que no um
verdadeiro scio, distinta da figura do co-proprietrio ou condmino, que tm o
satus socii, ainda que sob o regime de co-participao.
359


O artigo 1.027 do Cdigo Civil
360
, prescrito no captulo que regula a
sociedade simples, mas que pode ser aplicado sociedade limitada como
regncia supletiva, parece que estratificou este entendimento. Neste sentido,
pode-se entender que o dispositivo s seria aplicvel sociedade limitada
quando regida supletivamente pelas normas da simples, a teor do artigo 1.053
do Cdigo Civil. No entanto, tambm seria suscetvel de argio a sua
aplicao quando a sociedade limitada for regida supletivamente pelas normas
da sociedade annima, com amparo no artigo 1.089 do Cdigo Civil, sob o
fundamento de que a Lei 6.404/76 omissa a respeito.

A referida soluo sofreu crticas de MURILO LEAL ZANETTI
361
,
que a julgou infeliz, sob o argumento de que o destino do cnjuge do scio que
se separou ficar ao total alvedrio dos demais scios, que tero amplos poderes,
sem qualquer interferncia daquele, acerca da distribuio dos lucros e da
deciso de dissoluo da sociedade. Alm das vulnerabilidades acima,
somamos outras, no sentido de que o cnjuge, por no ser scio, no poder
requerer a exibio de documentos e/ou prestao de contas junto sociedade,

358
Cf. LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 328.
359
Cf. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade
Limitada. Ob. cit., p. 256.
360
Art. 1.027. Os herdeiros do cnjuge de scio, ou o cnjuge do que se separou
judicialmente, no podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social,
mas concorrer diviso peridica dos lucros, at que se liquide a sociedade.
361
Em A Transferncia Involuntria de Quotas nas Sociedades Limitadas. Ob. cit., pp.
82\86.
190
mas apenas perante o seu consorte. Estaria sujeito ainda aos conluios entre os
scios, que poderiam provocar sucessivos aumentos de capital para diminuir a
participao do scio que se separou e, consequentemente, a participao nos
lucros. E, desta feita, se num segundo momento ocorresse novo aumento, com a
integralizao pelo scio que se separou para aumentar sua participao,
surgiria a discusso de que as novas cotas no teriam sido objeto da partilha,
mas apenas as anteriores, at porque a quota indivisvel perante a
sociedade, nos termos do artigo 1.056 do Cdigo Civil, mas no perante
terceiros.

Enfim, conforme o exposto, no nos aprofundaremos na discusso por
fugir ao tema do presente trabalho. Alertamos, porm, que a soluo mais
adequada imprescinde da ponderao de princpios que possa incidir, sejam os
ligados funo social da empresa e da propriedade, bem como, de princpios
especficos do direito de famlia. Todavia, o que concordamos que o
ordenamento no impem a obrigatria liquidao das cotas para satisfao do
cnjuge do scio que se separou, pois esta imposio poderia expor em risco os
interesses que emergem da atividade empresarial.

Na hiptese de falecimento de scio, por sua vez, o entendimento
anterior ao advento do Cdigo Civil era o de que as conseqncias seriam
ditadas segundo s regras do contrato social, pelo que preceituavam o artigo
335, 4 do Cdigo Comercial e o artigo 1.402 do Cdigo Civil de 1.916.
Todavia, caso o contrato fosse omisso, as cotas seriam transmitidas aos
herdeiros, entendimento este extrado do contido no artigo 7 do Decreto-lei
3.708/19. O Cdigo Civil passou a regular a questo no artigo 1.028
362
, tambm
inserido no captulo que rege a sociedade simples. Neste caso, persiste a

362
Art. 1.028. No caso de morte de scio, liquidar-se- sua quota, salvo:I - se o
contrato dispuser diferentemente; II - se os scios remanescentes optarem pela
dissoluo da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a
substituio do scio falecido.
191
discusso acerca da sua aplicabilidade sociedade limitada, tendo em vista a
regra prescrita no artigo 1.053 antes referido.

Entendemos que, independentemente da regncia supletiva e, portanto,
da aplicao ou no do artigo 1.028 sociedade limitada, sempre haver a
preponderncia do que estabelece o contrato social. O problema surge na
hiptese de o contrato social ser omisso a respeito. que no regime antigo,
como visto, a posio era praticamente pacfica no sentido de que as cotas eram
transmitidas aos herdeiros e sucessores. No atual regime, contudo, caso
aplicvel o artigo 1.028 do Cdigo Civil, a soluo, na omisso do contrato, a
de liquidao da cota para o pagamento dos herdeiros e sucessores. A hiptese
de substituio do falecido por representante dos herdeiros, bem como a
transmisso das cotas a estes, ao invs da liquidao, sempre depender de
acordo com os herdeiros. Independentemente dos possveis entendimentos a
respeito, que no sero explorados, por no representar objeto do presente
trabalho, ratificamos nossa posio no sentido de que a soluo dever sempre
levar em conta a funo social da propriedade e da empresa, que devero ser
levados em conta na ponderao com outros princpios que possam incidir, no
caso, prprios do direito das sucesses.

Neste sentido, digno de meno o entendimento de MODESTO
CARVALHOSA, cuja essncia similar tese que ora defendemos para
aplicao nas hipteses de execuo por credor pessoal de scio e que, por isso,
fazemos questo de transcrever:

sob a gide do Cdigo Civil de 2002, deve permanecer o
entendimento de que as quotas do scio falecido so automaticamente
transferidas aos seus herdeiros, tendo em vista o referido princpio da
continuidade da empresa e a natureza comercial da sociedade limitada. Assim,
no sistema do Cdigo Civil de 2002, podero os herdeiros do scio pr-morto
192
ingressar livremente na sociedade, desde que no haja expressa disposio em
contrrio no contrato social.
363


Como se v, o princpio da funo social da empresa, tendo em vista as
caractersticas da generalidade e da maior abstrao, prprias de todos os
princpios, se irradia em diversos aspectos da vida da empresa, devendo estar
sempre presente na ponderao com outros princpios incidentes para a
delimitao da soluo que melhor atenda aos anseios atuais.

3.6 As caractersticas da cota no ordenamento brasileiro

Pelo ordenamento jurdico vigente, os scios tero ampla liberdade,
mediante a celebrao das regras do contrato social, de estabelecer a quantidade
de cotas pelas quais o contrato social ser dividido e os seus respectivos valores
nominais, de acordo com o artigo 1.055 do Cdigo Civil, segundo o qual, o
contrato poder estabelecer uma ou diversas cotas para os scios e atribu-las
valores iguais ou desiguais. Por sua vez, o artigo 1.056 preconiza que as cotas
sero indivisveis, salvo para efeitos de transferncia.

Das regras antes mencionadas, extraem-se as principais caractersticas
da cota da sociedade limitada, quais sejam, a pluralidade de cotas, a livre
valorao e a indivisibilidade.

Quanto caracterstica da pluralidade de cotas til mencionar que
existem fundamentalmente trs sistemas para a distribuio das cotas aos
scios. O sistema de cota nica inicial, que preconiza que a cada scio cabe,
inicialmente, uma cota, e as cotas que eventualmente virem a adquirir sero
distintas da primeira. O sistema de cota nica permanente, que preconiza
tambm que os scios tero sempre apenas uma cota, sendo que as futuras

363
Em Comentrios ao Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 89/90.
193
subscries e os aportes no implicariam na emisso de novas cotas, mas o
aumento nominal das cotas j existentes. E, por fim, o sistema de pluralidade
de cotas, onde a estipulao e a distribuio do nmero de cotas entre os scios
so livres, cabendo uma ou mais para cada um, geralmente em proporo s
suas respectivas contribuies para a composio do capital social
364
.

Tendo em vista o artigo 5 do Decreto 3.708/19
365
, adotou-se
inicialmente no Brasil o sistema de cota nica inicial. Porm, anuncia
MODESTO CARVALHOSA
366
que os usos e os costumes comerciais
acabaram instituindo o sistema de pluralidade de cotas, tendo em vista a
omisso da legislao revogada acerca das cotas sucessivas, como tambm
pelas inmeras vantagens que este sistema proporciona, especialmente, a
facilidade na realizao do capital social, no cmputo dos votos, na cesso e
transferncia das cotas e na minimizao dos problemas da cota indivisa e do
condomnio.

Tem-se, assim, que o vigente Cdigo Civil brasileiro apenas
estratificou aquilo que j era utilizado na prtica, positivando o sistema de
pluralidade de cotas, pelo que se extrai da parte final do caput do artigo 1.055
nos termos cabendo uma ou diversas para cada scio. No negamos a
utilidade desta positivao, em respeito maior segurana jurdica, sobretudo
na hiptese de aquisio de novas cotas em aumento de capital social, que era
omissa no regime antigo, como tambm na transferncia das cotas.

No que tange ao tema do presente trabalho, este aspecto assume crucial
importncia, na medida em que o devedor responder com tantos bens quanto
forem suficientes para a satisfao do seu dbito. Assim sendo, caso o valor do

364
Cf. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 68/69.
365
Art. 5 - Para todos os efeitos, sero havidas como quotas distintas a quota
primitiva de um scio e as que posteriormente adquirir.
366
Em Comentrios ao Cdigo Civil. Ob. cit. p. 69.
194
dbito seja inferior ao valor de mercado das cotas, a penhora no recairia,
necessariamente, sobre toda a participao societria do devedor, mas apenas
sobre a quantidade de cotas suficientes para a satisfao do dbito. O que
implicaria que na penhora sobre a totalidade ou a parcialidade da cota no seria
a caracterstica essencial da cota, mas sim o valor do dbito.

Este sistema pode minimizar uma preocupao que seria o completo
afastamento do scio do quadro social. Imaginando que apenas parte das cotas
seriam suficientes para a satisfao do dbito, o scio devedor ainda
permaneceria no quadro social, embora com uma participao menor. Porm,
em caso de penhora com expropriao, que a soluo defendida neste
trabalho, embora tambm possa restar garantida a permanncia do scio
devedor com a participao reduzida, no minimiza a questo da entrada de
estranho no quadro social.

A livre valorao extrada da expresso iguais ou desiguais,
tambm contida no caput do artigo 1.055 do Cdigo Civil. Partindo-se do
pressuposto de que a cota social confere ao seu titular direitos pessoais e
patrimoniais, somando com a regra de hermenutica jurdica, no sentido de que
onde o legislador no distinguiu no cabe ao intrprete distinguir,
entendemos que a igualdade ou desigualdade mencionada no referido
dispositivo podem-se referir tanto aos direitos patrimoniais, quanto aos direitos
pessoais.

Esta forma de pensar possibilitaria, em tese, a constituio pelo
contrato social de cotas com poderes desiguais, inclusive em relao ao voto.
No nos aprofundaremos nesta matria por no ser tema do presente trabalho.
Mas cumpre assumir que este entendimento no tem sido desenvolvido pela
doutrina nacional, devendo prevalecer o entendimento, pelo menos por ora, de
195
que a igualdade e a desigualdade, as quais se referem o dispositivo legal, dizem
respeito ao valor nominal da cota
367
.

Assim sendo, podemos afirmar que esta regra tambm no traz
maiores novidades, considerando-se o entendimento doutrinrio de que no
regime antigo era possvel o estabelecimento de valores nominais desiguais
para as cotas de sociedade limitada, embora no existisse previso expressa.
368

Todavia, conforme previso expressa no ordenamento vigente, o contrato social
ter ampla liberdade de estabelecer no s o nmero de cotas, mas o valor
nominal de cada uma, podendo todas ter o mesmo valor ou valores
diferenciados.

evidente que cotas com valores nominais diferentes implicam em
direitos e obrigaes tambm distintos. No que diz respeito ao aspecto passivo,
a cota com valor maior implica numa maior responsabilidade pela
integralizao do capital social, j que esta obrigao determinada pelo valor
nominal. J alguns direitos, tanto pessoais como patrimoniais, como direito de
voto, participao nos lucros, participao no quinho em liquidao, apurao
de haveres, dentre outros, no so determinados pelo valor nominal das cotas,
mas pela proporo que elas representam na participao no capital social.

Por exemplo, o titular da cota com valor nominal superior perceber
mais lucros do que o titular da cota com valor nominal inferior, nada obstante
ambos sejam titulares do mesmo nmero de cotas. O scio titular de uma cota,
porm, com valor nominal superior, ter mais poder de voto do que outro scio
que possua diversas cotas, cujo somatrio dos respectivos valores nominais seja
inferior. Isto porque, o poder de voto, como a participao nos lucros, so

367
Cf. GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. Ob. cit., pp.
312\313.
368
Cf. J.X. CARVALHO DE MENDONA, Tratato de Direito Comercial. Ob. cit., n.
546, p. 36 e BORBA, Jos Edwaldo Tavares, Direito Societrio. Ob. cit., pp. 111\112.
196
ditados pela proporo estabelecida entre o valor da cota e o valor do capital
social, mas no pela quantidade de cotas.

Em relao ao tema do presente trabalho, o assunto em questo assume
importncia em relao ao aspecto da proporcionalidade, mas no em relao
ao valor nominal. Isto porque, quando da execuo da cota para o pagamento
do credor pessoal do scio, o valor da liquidao no se dar pelo valor nominal
da cota, mas pela proporo do valor da cota em relao ao valor do capital
social. De outra parte, na hiptese de penhora para adjudicao ou arrematao,
o valor da hasta no se dar pelo valor nominal, mas pelo valor de mercado.
Assim sendo, a cota que representa maior participao no capital social ter,
presumivelmente, o valor de mercado superior, j que implicar em
diferenciao de direitos pessoais e patrimoniais.

Por fim, cumpre analisar o aspecto da indivisibilidade. Conforme
exposto, o artigo 1.056 do Cdigo Civil prescreve que a cota social ser
indivisvel perante a sociedade, salvo para os efeitos de transferncia.
necessrio bem compreender esta regra. Sob um aspecto, o teor da regra no
sentido de que uma cota no poder ser desmembrada para rateio entre mais de
um titular. Por exemplo, se existem trs cotas para serem distribudas para dois
scios, no poder cada um deles possuir uma cota e meia. Mas, um poder
possuir uma cota e o outro duas cotas. Nos casos em que a diviso seja
necessria no resolvido pela diviso da cota, mas pelo regime do
condomnio, pelo que autorizam os 1 e 2 do mesmo artigo.

Porm, se o sentido da regra fosse apenas este, seria ela aparentemente
intil diante de um sistema que permite fragmentar as cotas de acordo com a
vontade dos scios, sem preconizar a lei um valor mnimo. Dessa forma, a regra
possui outro sentido, cuja anlise permite observar no s o seu completo
197
contedo e alcance, mas tambm a exceo da indivisibilidade para a
transferncia, que a matria que nos interessa.

Alertamos que o artigo 1.056 do Cdigo Civil no preconiza
simplesmente que a cota indivisvel, mas expressa que esta indivisibilidade
perante a sociedade. Neste sentido, conforme bem esclarece ALFREDO DE
ASSIS GONALVES NETO
369
, a expresso legal quota
370
, no singular, no
significa a parcela mnima do capital social, sentido com o qual trabalhamos at
o presente momento. Mas significa a totalidade da participao de um scio,
ainda que este seja titular de mais de uma cota. Por exemplo, se um scio
possui 2.000 (duas mil) cotas, representativas de 20% (vinte por cento) do
capital social, conforme o sentido atribudo pelo caput do artigo 1.056 do
Cdigo Civil, podemos afirmar que todas as cotas do referido scio, ou seja,
toda a sua participao societria pode ser referida como sendo a sua quota (no
singular). Em outra palavras, a quota deste scio, composta por 2.000 (duas
mil) cotas, representativa de 20% (vinte por cento) do capital social.

O que seria indivisvel, portanto, segundo o sentido ora analisado, no
seria necessariamente a quota em si, mas os direitos e os deveres que emergem
da participao societria. Por exemplo, quanto ao direito de voto, o referido
scio no poderia votar em um sentido, utilizando-se, para tanto, parte de suas
cotas, e ao mesmo tempo, em outro sentido, utilizando-se da outra parte.

Num outro exemplo, o scio obrigado a integralizar toda a parcela do
capital, ou seja, todas as cotas que subscreveu. Se ele integraliza apenas parte
da importncia total subscrita e constitudo em mora, ser considerado
remisso e poder ser excludo da sociedade, reembolsando-se das importncias

369
Em Direito de Empresa, Ob., cit. ,p. 315.
370
Utilizamos aqui a grafia quota por representar a transcrio do texto legal, nada
obstante durante o trabalho tenhamos nos utilizado da grafia cota, o que
perfeitamente possvel.
198
pagas, abatidos os eventuais juros e multa decorrentes, se esta for a vontade dos
demais scios. Como a quota (no singular) indivisvel perante a sociedade,
no poder alegar o scio inadimplente que a parcela paga representa a
integralizao de parte de suas cotas, impedindo a sua excluso, implicando
apenas a perda da quantidade de cotas correspondente parcela inadimplida,
com a transmisso para terceiros ou a reduo do capital social. Tal hiptese at
seria possvel, mas s se fosse uma das opes adotadas pelos demais scios,
tendo em vista as faculdades conferidas pelo artigo 1.004 do Cdigo Civil. No
poder, todavia, ser invocada pelo scio devedor, cuja inadimplncia
compromete toda a sua participao societria.

Esta interpretao permite bem compreender a ressalva contida no
mesmo artigo, de que a tal indivisibilidade ressalvada para efeito de
transferncia, que deve ser conjugada com a previso contida no artigo 1.057
do mesmo Cdigo, no sentido de que a cesso da cota poder se operar total
ou parcialmente.

Utilizando-se desta interpretao conjugada no exemplo que
mencionamos, poderamos afirmar que o scio que possui 2.000 (duas mil)
cotas poder ceder a totalidade de sua participao societria, o que significa
afirmar a totalidade de sua quota (no singular) ou todas as suas 2.000 (duas mil)
cotas. Mas, por outro lado, poder ceder parte de sua quota (no singular), ou
seja, parte de suas 2.000 (duas mil) cotas.

Levando em conta este entendimento ao tema objeto do presente
trabalho, somado com a regra de que o devedor responder com tantos bens
quantos forem suficientes para a satisfao do seu dbito, nos parece no haver
dificuldades em aceitar a idia de que plenamente possvel que apenas parte
das cotas pertencentes ao scio devedor possam ser penhoradas para
199
expropriao, ou parte delas possam ser objeto de liquidao para a satisfao
do credor.

Este o sentido da exceo da indivisibilidade, contida no caput do
artigo 1.056 e no artigo 1.057 do Cdigo Civil. Todavia, alertamos que esta
ressalva no possibilita fragmentar a cota para fins de transmisso da cota. Ou
seja, a interpretao da referida excepcionalidade no d azo a que uma cota
possa ser dividida em meia cota para um titular e meia cota para outro se tal
diviso tiver como finalidade a transmisso da cota. Uma cota , com efeito, a
participao mnima no contrato social. No h como algum ser titular de meia
cota. A necessidade de co-participao, conforme j demonstramos, se resolve
pela instituio do condomnio, mas jamais pela diviso da cota.

Esta discusso, conforme dito, pode ser intil quando determinada
sociedade adotar uma ampla fragmentao do seu capital social em cotas com
valores mdicos. Mas passa a ter relevncia quando o capital social for dividido
em poucas cotas e possuir patrimnio lquido elevado, o que perfeitamente
possvel diante do ordenamento jurdico vigente. Neste caso, uma cota poder
ter grande representatividade no capital social e, consequentemente, no poder
de voto, no direito percepo de lucros e quinho em liquidao, dentre os
demais direitos de scio. Em assim sendo, a cota poder ter relevante
representatividade no patrimnio pessoal do scio.

Desta feita, em caso de execuo da cota para a satisfao do seu
credor pessoal, poder ocorrer de que o valor patrimonial e de mercado da cota
seja superior ao valor do crdito objeto da execuo. Neste sentido, se fosse
aceitvel a interpretao de que a ressalva da indivisibilidade permitira
fragmentar a cota, seria possvel que apenas parte da cota fosse liquidada, no
montante suficiente para alcanar na sociedade patrimnio lquido suficiente
para a satisfao do crdito executado. Da mesma forma, seria possvel
200
penhorar e conduzir expropriao parte da cota, ocasio em que uma parcela
da cota se manteria na propriedade do scio devedor, que era o seu primitivo
titular, e a outra parte seria de propriedade de quem viesse a adquiri-la. O
resultado prtico das duas operaes, quais sejam, a liquidao parcial ou a
penhora parcial, seria a constituio de um capital que contivesse cotas
desmembradas, o que nos parece esdrxulo, para no dizer ilegtimo.
201
CAPTULO IV - A CONSTRIO DA COTA DA SOCIEDADE
LIMITADA

A constrio da cota sempre foi tema de inmeros debates e
controvrsias, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. E o interessante que
as discusses surgem quando a legislao omissa a respeito, a exemplo do que
ocorria em nosso ordenamento luz do Decreto 3.708/19, mas tambm quando
h previses legais expressas, a exemplo dos vigentes Cdigos Civil e de
Processo Civil.

Um dos aspectos que dificulta o tema que a matria de natureza
hbrida, possuindo questes de direito material, como tambm de direito
processual. Neste sentido, alm do problema do choque de princpios, a
doutrina comercialista enfrenta o tema at certo ponto, analisando-o
limitadamente sob um aspecto societrio. Ao revs, a doutrina processualista o
analisa tambm de uma maneira no exauriente, porque sob um enfoque
sobretudo processual.

Entendemos que nos dias atuais, antes das discusses de fundo, de
natureza material e processual, no sentido de ditar os procedimentos especficos
e suas respectivas solues, existe outra que diz respeito normativa que ser
aplicvel, para que, ento, num segundo momento, seja possvel enfrentar os
aspectos jurdicos prticos para a materializao do instituto.

Por isso, nosso propsito de enfrentamento da questo no exaurir as
nuncias possveis decorrentes do procedimento da constrio num caso
concreto, mas limitarmos ao aspecto preliminar acima mencionado, ou seja,
sugerir a delimitao da normativa aplicvel, o que, via de conseqncia,
determinar o respectivo procedimento. A idia mxima da contribuio dar
maior previsibilidade aplicao normativa. Com efeito, diante das vrias
202
possibilidades de interpretao, adviro, inevitavelmente, incidentes
preliminares para determinar a norma regente, em detrimento da soluo efetiva
para o deslinde do embate que visa a satisfao do crdito.

Uma soluo previsvel, clara e coerente para a determinao da norma
aplicvel evitar ou, no mnimo, minimizar estes incidentes preliminares,
contribuindo para que as eventuais discusses se limitem s questes de fundo,
ligadas determinao da legitimidade e da importncia do crdito. Mas, antes
de fixarmos, ou, pelo menos, sugerirmos qual a normativa a ser aplicvel,
julgamos salutar a anlise das possibilidades, refletindo que cada uma delas
deflagrar possveis conflitos de interesses especficos e contrapostos.

Isto porque, conforme certa normativa e respectivo procedimento, a
busca da satisfao do credor se dar atravs da constrio dos resultados da
sociedade destinados aos scios, seja dos lucros ou do fruto da liquidao da
cota, sem o ingresso de estranhos no quadro social. J, segundo outra
normativa, a satisfao se dar com os frutos da alienao da cota, o que poder
implicar no ingresso de estranhos na sociedade, mas, por outro lado, no
comprometer o patrimnio e o capital social.

Diante destas possibilidades, a problemtica comumente enfrentada
analisando possveis conflitos de interesses entre o credor, de um lado, e os
interesses dos scios e da sociedade (pessoa jurdica). O que sugerimos
refletir acerca de uma possvel expanso de irradiao de conseqncias
decorrentes da escolha de determinada soluo. E, para tanto, entendemos que a
problemtica precisa ser enfrentada tambm segundo um novo enfoque, no
mais limitado questo do ingresso ou no de um estranho no quadro social.
Mas deve ser avaliada reconhecendo que, segundo determinada soluo, o
patrimnio da sociedade poder ser atingido para a satisfao do credor, e
conforme a outra soluo, no haver este comprometimento patrimonial.
203

Desta feita, em decorrncia da anlise deste enfoque, cumpre refletir
que o comprometimento patrimonial no atinge apenas a esfera de interesses da
sociedade e dos scios remanescentes, porque, na medida em que o desfalque
possa atingir de alguma forma a capacidade de consecuo do objetivo social,
outros interesses interna corporis e externa corporis se emergem, devendo ser
ponderados para a delimitao das possibilidades jurdicas.

Isto no significa afirmar que a problemtica no deva mais ser
enfrentada em respeito aos interesses dos credores, do scio devedor, dos scios
remanescentes e da sociedade. Mas que, alm destes interesses, que no devem
ser desprezados, outros emergem e devem ser harmonizados, quais sejam, os
inerentes ao exerccio da atividade empresarial. E, como j observado nas
linhas acima, o reconhecimento de tais interesses de tal monta que motivou o
desenvolvimento no direito no sentido de conferir ao exerccio de tal atividade
uma funo social.

Portanto, a expanso do enfoque de anlise sugerida considervel,
pois a esfera de interesses que passa a ser reconhecida de natureza social,
atingindo interesse pblico. Entretanto, o reconhecimento do necessrio
respeito a este interesse no pode representar uma verdadeira revoluo social,
mas deve ser acompanhada e, porque no dizer, limitada a uma soluo
jurdica, para que no fique s margens do ordenamento e sujeita s ilimitadas
ideologias, o que traria muito mais instabilidade, imprevisibilidade e
ineficincia na busca da satisfao do crdito e da explorao de atividade
empresarial.

Por isso, o enfrentamento da delimitao normativa aplicvel acerca da
constrio de cota de sociedade limitada implica em reconhecer os seguintes
aspectos. O primeiro, relativamente ao advento de novos enunciados
204
normativos especficos que visam reger a questo. E o segundo, quanto ao
reconhecimento de valores, interesses e princpios atuais que devem nortear a
eleio da norma aplicvel. E, para tanto, h que analisar, para depois concluir,
se tais novidades so capazes de determinar uma mudana de posio e de
direo da doutrina e da jurisprudncia que se consolidou acerca do tema. Em
outras palavras, h que se perquirir se as posies consolidadas permanecem
atuais e aplicveis ou se necessitam serem revistas, aperfeioadas ou
completamente rechaadas. E, neste intento, cumpre analisarmos as correntes
de pensamento que se estabeleceram antes do advento das modernas legislaes
que visa regular a matria, especialmente, o Cdigo Civil de 2002 e o advento
da Lei 11.32/2006, que reformou o Cdigo de Processo Civil.

4.1 As correntes antes do advento do Cdigo Civil de 2002 e reformas do
Cdigo de Processo Civil

Antes do advento do Cdigo Civil de 2002 e da Lei 11.32/2006, que
inseriu reformas ao Cdigo de Processo Civil, desenvolveram-se,
fundamentalmente, as seguintes correntes de pensamento sobre o tema.

4.1.1 Impenhorabilidade absoluta

Esta corrente entendia que as cotas da sociedade limitada eram
absolutamente impenhorveis, sustentando-se na viso dogmtica de direito
comercial que, concebendo o carter intuitu personae deste tipo societrio,
preconizava a obrigao de se garantir a affectio societatis. Assim, vislumbrava
a necessidade de se impedir medida contrria aos interesses da sociedade e dos
demais scios, representada pela entrada de estranhos no quadro social, o que
poderia ocorrer com a alienao das cotas do scio devedor.

205
Fundava-se tambm na regra que estabelecia a separao e a
autonomia patrimonial da pessoa jurdica em relao aos scios, esculpida no
artigo 20 do Cdigo Civil de 1.916
371
, como tambm na aplicao do artigo 292
do Cdigo Comercial
372
, tendo em vista a omisso do Decreto 3.408/19 a
respeito, que preconizava, peremptoriamente, que o credor particular do scio,
caso este no possusse outros bens desembargados e suficientes para satisfao
do crdito, s poderia executar os fundos lquidos que o devedor possusse na
sociedade.

Esta regra se conjugava com as prescries do Cdigo de Processo
Civil de 1.939 que estabelecia no artigo 932, inciso V, a possibilidade de
penhora sobre direitos e aes, elucidando o artigo 931 daquele Codex
processual que, por direitos e aes deva se entender, dentre outros os fundos
lquidos que possua o executado em sociedade comercial ou civil.

Assim, a construo pela impenhorabilidade era complementada pelo
entendimento predominante na doutrina de que os fundos lquidos, referidos na
lei, no se confundem com as cotas sociais, mas correspondem aos lucros
sociais acerca dos quais ainda no tenha ocorrido deliberao sobre sua
destinao
373
. Destacam-se, nesta toada, os julgados do Supremo Tribunal
Federal no RE 95.381-7-PR, de relatoria do Ministro Dcio Miranda.

371
Art. 20. As pessoas jurdicas tem existncia distinta da dos seus membros.
372
Art. 292 - O credor particular de um scio s pode executar os fundos lquidos
que o devedor possuir na companhia ou sociedade, no tendo este outros bens
desembargados, ou se, depois de executados, os que tiver no forem suficientes para o
pagamento. Quando uma mesma pessoa membro de diversas companhias ou
sociedades com diversos scios, falindo uma, os credores dela s podem executar a
quota lquida que o scio comum tiver nas companhias ou sociedades solventes depois
de pagos os credores destas. Esta disposio tem lugar se as mesmas pessoas
formatarem diversas companhias ou sociedades; falindo uma, os credores da massa
falida s tero direito sobre as massas solventes depois de pagos os credores destas.
373
A propsito o esclio de EGBERTO LACERDA TEIXEIRA: Cumpre
preliminarmente, observar que a quota no pode ser definida como sendo apenas o
fundo lquido que o scio possui na sociedade. A quota representa um ttulo complexo
206

4.1.2 Penhorabilidade condicionada

Outra corrente defendia que a possibilidade ou no da penhora das
cotas dependeria do que dispusesse o contrato social acerca da cesso das cotas
para terceiros. Segundo este entendimento, se no existir no contrato social
proibio para a cesso das cotas para terceiros sem a anuncia dos demais
scios, significa que estes nada tm a opor acerca da entrada de estranhos no
quadro social, evidenciando-se o carter intuitu pecunae da sociedade, sendo as
cotas alienveis, voluntria ou involuntariamente, e, portanto, penhorveis.
Destacamos a deciso do Supremo Tribunal Federal no RE n. 24.118-SP, de
relatoria do Ministro Barros Monteiro.

Porm, se houver proibitivo contratual de cesso de cotas sem
anuncia dos demais scios, resta evidenciado o carter intuito personae da
sociedade, sendo as cotas sociais inalienveis involuntariamente e, portanto,
impenhorveis, pelo disposto no artigo 649, I do Cdigo de Processo Civil.
Enaltecemos, a respeito, a deciso do Superior de Tribunal de Justia no RESP
34.882-5/SP, de relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro.

A este respeito, mencionamos, a ttulo exemplificativo, as doutrinas de
JOO EUNPIO BORGES
374
, CARLOS FULGNCIO CUNHA PEIXOTO
375

e, mais recentemente, de RUBENS REQUIO no seguinte sentido:


de participao na vida econmica e administrativa da sociedade. E por fim,
complementa: Por este lado, poder-se-ia, desde logo, afirmar que as quotas dos
scios nas sociedades limitadas so insuscetveis de penhora. Em Das Sociedades
por Quotas de Responsabilidade Limitada. Ob. cit., p. 277.
374
Curso de Direito Comercial Terrestre. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 359.
375
A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Revista Forense. Rio de
Janeiro: Forense, 1956, vol I, p. 224.
207
A quota somente ser penhorvel se houver, no contrato social, a
clusula pela qual possa ela ser cessvel a terceiro, sem a anuncia dos demais
companheiros. A sociedade demonstraria, com isso, sua completa
despreocupao e alheamento em relao pessoa dos scios, dando-lhe um
ntido sabor de sociedade de capital
376


Esta forma de pensamento encontra bice no argumento de que a
expropriao de bens econmicos pertencentes ao devedor, garantida por norma
de ordem pblica, no pode estar adstrita s convenes privadas constantes no
contrato social. Isto possibilitaria fraudes, conforme adverte ALEXANDRE
FREITAS CMARA
377
, na medida em que o particular constituiria sociedade
limitada, fazendo constar no contrato social a inalienabilidade e a
impenhorabilidade das cotas, e aportaria todos os seus bens na sociedade,
ocasio em que no teria bens sujeitos ao pagamento dos credores.

Ademais, h que se conceber a distino feita pela doutrina italiana
entre a intransmissibilidade da cota, que disponvel aos scios, e
inexpropriabilidade, que prerrogativa de lei e inderrogvel pelos particulares,
conforme ser melhor desenvolvido no item 4.3.2.2, adiante.

4.1.3 Penhorabilidade relativa

O Cdigo de Processo Civil de 1973 no reproduziu os dispositivos do
Cdigo de 1939 que fundamentaram a construo da impenhorabilidade da cota
social, nos termos informados no item 4.1.2, contribuindo para uma maior
lacunosidade do tema, o que provocou o surgimento de novas formas de
pensamento, nada obstante permanecesse em vigor o artigo 292 do Cdigo

376
Curso de Direito Comercial. Ob. cit., p. 349.
377
Em Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 283\284.
208
Comercial, o que permitira argir que a questo poderia ser resolvida na
concepo jurdica do que seja fundos lquidos.

Nada obstante, o vigente Cdigo de Processo Civil contm a previso
de que todos os bens do devedor, presentes ou futuros, esto sujeitos ao
cumprimento das suas obrigaes, nos termos do artigo 591, e continha
originalmente a previso de que seria passvel de penhora o usufruto do
quinho do scio na empresa, nos termos do artigo 720, que posteriormente
fora excluda da nova redao do dispositivo dada pela reforma da Lei
11.382/2006.

Desenvolveu-se, assim, outra corrente de pensamento que at
reconhece o carter intuitu personae da sociedade limitada e a necessidade de
se respeitar a affectio societatis e a vontade dos scios em no desejar que um
terceiro estranho venha a imiscuir-se na sociedade. Porm, parte do pressuposto
de que a existncia e a atuao de uma sociedade no permite que se focalize
apenas o vnculo contratual entre os scios, j que o objetivo primordial e a
razo de existncia desta entidade justamente a consecuo de resultados
econmicos. E o maior interesse para os credores est justamente nestes
resultados e no necessariamente no vnculo social. Por isso, a expresso
patrimonial da cota, vale dizer, os seus rendimentos, seus frutos e seus haveres
no poderiam ser sonegados aos credores para a satisfao dos seus interesses
creditcios.

Esta reflexo est contida num importante julgado do Supremo
Tribunal Federal
378
, onde o Ministro XAVIER ALBUQUERQUE argumenta
que pelas contribuies traduzidas pelas cotas, a sociedade deve aos scios,
que junto a ela possuem crditos correspondentes. Esse crditos so direitos
que compem os patrimnios individuais dos scios, integrando-se na garantia


378
STF RE 90.910-PR, Relator Ministro Xavier de Albuquerque, em RTJ 95\837
209
geral com que contam seus respectivos credores E adiante complementa se
no possvel que para a sociedade ingresse um estranho no lugar do scio
que lhe devia, ou um estranho que arrematou, em juzo, o direto do scio
devedor, ento, que se converta essa soluo em apurao de haveres, em
liquidao parcial, ou no que quer que seja, contanto que se preserve isto o
que mais me impressiona no entendimento de que um bem patrimonial
indiscutvel, que algum possui, no responde pelas dvidas junto aos seus
credores.

Portanto, quando utilizamos a expresso penhorabilidade relativa,
queremos nos referir no a penhora da cota em si, para sua alienao para
terceiros em hasta pblica, mas penhora dos direitos patrimoniais
consubstanciados pela titularidade da cota, sem a aquisio do status socii.

Segundo a sustentao de DOMINGOS AFONSO KRIEGER
FILHO
379
, a parcela pessoal no deve sofrer a incidncia da constrio num
primeiro momento, mas apenas a parcela patrimonial, pois a nica que possui
a economicidade prevista no artigo 591 do Cdigo de Processo Civil, ressalva
que deve constar expressamente dos editais da hasta pblica, ficando o estado
de scio do arrematante condicionado aceitao expressa pelos demais scios,
quanto ao ingresso no quadro social do arrematante, cuja recusa implicar na
dissoluo parcial da sociedade.

Destacamos, tambm, como proslito desta linha, a autoridade de
HUMBERTO THEODORO JUNIOR, cujo esclio transcrevemos para bem
compreend-la:



379
A penhorabilidade da Cota do Scio de uma Limitada. Revista Jurdica. Porto
Alegre: Sntese, setembro de 1993.
210
Sem embargos de algumas opinies em contrrio, tem prevalecido,
desde longa data, na doutrina e na jurisprudncia, o entendimento de que
apenas os fundos lquidos que o scio tenha como credor da sociedade
comercial podem ser penhorados; no assim a sua cota social, que, salvo na
hiptese de sociedade annima, no seria um valor disponvel, mas parte do
prprio capital da pessoa jurdica, sem o qual esta no pode subsistir.
380


Nesta toada, reconhecendo o ilustre autor que A qualidade de scio
me parece que, inegavelmente, personalssima e, assim, nas sociedades
intuito personae, no pode ser expropriada e transferida a terceiro por
arrematao em execuo forada, defende que A arrematao ou
adjudicao da cota social, destarte, faz-se por meio de sub-rogao apenas
econmica do adquirente sobre os direitos do scio de requerer a dissoluo
total ou parcial da sociedade, a fim de receber seus haveres na empresa
381


LUIS GASTO PAES DE BARROS LEES
382
, por sua vez,
esclarecia que o credor poderia fazer recair a penhora sobre os lucros j
existentes ou sobre os valores a serem partilhados, caso esteja em liquidao. E,
mesmo quando a sociedade possua lucros a distribuir e no esteja em
liquidao, a constrio recairia sobre os lucros futuros ou nos fundos lquidos a
serem futuramente partilhados.

Enfim, como a cota consubstancia direitos pessoais e patrimoniais, a
penhora recairia somente sobre os direitos patrimoniais. Por isso, que o
arrematante ou o adjudicante no adquire o status socii, conforme as palavras
de ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO:

380
Em Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, vol II,
n. 816, p. 196.
381
Em Curso de Direito Processual Civil. Ob. cit. pp. 198/199.
382
Em Sociedade por cotas Cota social Penhorabilidade. Comentrios. Revista de
Direito Mercantil, Industrial e Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol 5, pp.
116/124.
211

Ocorre que a penhora s recai sobre os direitos patrimoniais da
quota e, portanto, se tais quotas forem a leilo, quem as adjudicar no estar
adquirindo o direito de ser scio, mas, to somente, direito de receber os
valores em dinheiro que elas outorguem a seu titular, o que alcanado pela
reduo a dinheiro do que a quota representa em termos patrimoniais ou
seja, pela sua liquidao, mais precisamente, pela converso da quota em
dinheiro mediante a apurao de haveres que representa.
383

384


de se perceber que esta corrente de pensamento defendia um claro
propsito, o de no sonegar ao credor a possibilidade de satisfao dos seus
interesses, impedindo, ao mesmo tempo, o ingresso de estranhos na sociedade.
Porm, deixa em aberto dois aspectos importantes. O primeiro, que o credor
sempre buscar a satisfao do seu crdito da forma mais certa e rpida
possvel. Assim sendo, se a sociedade no possuir lucros j disponveis para
distribuio, o credor restaria desestimulado em se sujeitar ao tempo e ao risco
necessrios para a consecuo dos lucros suficientes, alm de ter que se
submeter s deliberaes sociais em distribuir ou reinvestir os lucros auferidos.
Em se configurando tal situao, o que nos parece plenamente possvel, o
credor certamente optaria pela liquidao da cota, com a apurao e o
pagamento de haveres. E nesta hiptese, os recursos destinados para a
satisfao do crdito seriam oriundos do patrimnio social, embora fossem
subtrados dos direitos do scio devedor, implicando numa inevitvel
descapitalizao ou desinvestimento no seu ciclo produtivo.

A outra questo que, em ocorrendo tal situao, ou seja, o
pagamento ao credor dos haveres que caberiam ao scio devedor, este


383
Em Direito de Empresa. Ob. cit., p. 231.

384
No mesmo sentido a opinio de JOS WALDECY LUCENA. Das Sociedades
Limitadas. Ob. cit., pp. 377/382.
212
certamente deveria ser excludo do quadro social, salvo liberalidade ou benesse
dos demais scios, pois sua participao teria sido extirpada da sociedade.
Assim sendo, a soluo, em vez de garantir a integridade da relao contratual,
na verdade a vulnera, pois levaria ao rompimento do vnculo societrio.

Desta feita, uma posio intermediria foi sugerida por FBIO
ULHOA COELHO
385
. Analisando a questo antes do advento do Cdigo Civil
de 2002, o referido exps seu entendimento no sentido de que, em se tratando
de sociedade de pessoas, o que restaria caracterizada pelas regras do contrato
social que condicionam a cesso das cotas vontade dos demais scios, e caso
os demais scios se oponham a entrada do arrematante da cota na sociedade,
este figuraria no quadro social numa situao sui generis, assemelhada ao de
um acionista preferencialista sem direito de voto na sociedade annima. Ou
seja, lhe seria assegurada a participao nos resultados econmicos da
sociedade, sem ingerncia na administrao ou nas deliberaes sociais.
Ademais, o seu direito de retirada, com apurao e pagamento de haveres s
poderia ocorrer na hiptese de dissenso em relao deciso que prejudicasse
seus interesses econmicos. Por outro lado, por ser scio, responderia ele pelas
obrigaes sociais da mesma forma que o scio expropriado.

Esta construo tem duas grandes diferenas daquelas acima expostas.
Uma a de que a sociedade no se sujeitaria dissoluo parcial imediata, o
que seria de grande valia, estando esta restrita tomada de deciso que interfira
nos interesses econmicos do scio arrematante. E a outra diferena a de que
o arrematante assume feies de scio, ainda que de forma sui generis, o que
caracterizado pelo argumento de que ele responderia s obrigaes na condio
do scio expropriado.


385
Em Penhorabilidade de cotas sociais. Revista de Direito Mercantil, Industrial e
Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol 30, abril-junho de 1991, pp. 99/100.
213
Em que pese a enorme valia da soluo, sobretudo na parte em que
tornaria restrita a dissoluo parcial, esta pode encontrar alguns bices, pois
implica o surgimento de uma nova relao societria, ou um novo tipo de scio,
inexistente no ordenamento jurdico ptrio.

4.1.4 Penhorabilidade absoluta

Mais recentemente desenvolveu-se na jurisprudncia a corrente
defensora do entendimento de que as cotas sociais so absolutamente
penhorveis em qualquer caso. Fundamenta-se no argumento de que o contrato
social, norma de carter privado, no pode sobrepor-se s normas de carter
pblico, que asseguram ao credor a satisfao do seu crdito mediante a
sujeio de todos os bens do devedor, conforme disposto no artigo 591 do
Cdigo de Processo Civil.

Ademais, as cotas sociais no estariam previstas no rol taxativo dos
bens impenhorveis, a teor do disposto no artigo 649 do Cdigo de Processo
Civil, no havendo como se estender a elas esta condio jurdica. Assim, a
existncia de clusula contratual proibitiva de cesso de cotas sem a anuncia
dos demais scios no seria causa impeditiva da sua penhora, mas apenas
garantiria sociedade ou aos scios remir a execuo, remir o bem ou exercer o
direito de preferncia, a tanto por tanto, com fundamento nos artigos 1.117,
1.118 e 1.119 do Cdigo de Processo Civil.

Destacamos os julgados do Superior Tribunal de Justia no RESP
30.854-2-SP
386
e 147.547-RS, ambos de relatoria do Ministro Slvio de

386
Processo civil e direito comercial. Legitimidade ativa da sociedade para opor
embargos de terceiro contra penhora de cotas do scio por divida particular deste.
Penhorabilidade das cotas de sociedade de responsabilidade limitada. Doutrina.
Precedentes. Recurso provido.
214
Figueiredo, que atribui existncia de previso contratual de restrio de cesso
de cotas, a conseqncia de possibilitar sociedade remir a execuo, remir o
bem ou conceder aos scios o direito de preferncia, embora reconhea que,
no havendo qualquer restrio contratual, a cota pode ser levada para o
praceamento, adquirindo o arrematante o statu socii.

Neste sentido o trecho do voto do referido Ministro, proferido no
julgamento do RESP 30.54-2-SP:

Divirjo, respeitosamente, desse entendimento, sob o argumento de
que a impenhorabilidade atinente aos bens inalienveis, preconizada pelo art.
649, I, CPC, concerne aos bens gravados com clusula de inalienabilidade, nos
moldes fixados pela legislao civil. Esses casos so regulados em lei, no
sendo de dilargar as causas de sua instituio, principalmente em face da
repercusso sobre os direitos de terceiros, no valendo sua estipulao em
causa prpria. A constituio de sociedade com proibio de alienao de
quotas tem validade entre os scios e pode ser oposta aos terceiros
adquirentes, no mbito do direito privado. No pode, entretanto, ser erigida em
autntica "clusula de inalienabilidade ", oponvel erga omnes. "

Em seguida, no mesmo voto complementa:

I - representando as cotas os direitos do cotista sobre o patrimnio lquido da
sociedade, a penhora que recai sobre elas pode ser atacada pela sociedade via dos
embargos de terceiro.
II - a penhorabilidade das cotas no vedada em lei, e de ser reconhecida.
III - os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais ho de ser determinados em
ateno aos princpios societrios, considerando-se haver, ou no, no contrato
social proibio a livre alienao das mesmas.
IV - havendo restrio contratual, deve ser facultado a sociedade, na qualidade de
terceira interessada, remir a execuo, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais
scios a preferncia na aquisio das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118
e 1119).
V - no havendo limitao no ato constitutivo, nada impede que a cota seja
arrematada com incluso de todos os direitos a ele concernentes, inclusive o status
de scio.
215

"A penhorabilidade das cotas, porque no vedada em lei, de ser
reconhecida. Os efeitos de sua excusso, no entanto, ho de ser determinados
em ateno aos princpios societrios, considerando-se haver, ou no, no
contrato proibio a livre alienao das mesmas. Da, na esteira do magistrio
de Carlos Henrique Abro, entender que seja facultado sociedade, na
qualidade de terceira interessada, remir a execuo sub-rogando-se nos
direitos do credor, ou, ainda, remir o bem (CPC, art. 787) ou conceder-se
sociedade e aos demais scios a preferncia na aquisio das cotas, a tanto
por tanto, aplicando-se os arts. 1.117, 1.118 e 1.119, CPC, ou, ainda, que
sejam apurados os haveres do arrematante. Garante-se, desta forma, que possa
a sociedade obstar a entrada em seu meio de pessoa indesejvel. No havendo
restrio no ato constitutivo, nada impede que a cota seja arrematada com
incluso de todos os direitos a ela concernentes, inclusive o status de scio.

A respeito, a opinio de MURILO ZANETTI LEAL:

Essa realmente a melhor interpretao que pode ser dada ao tema,
numa exegese conciliadora entre as normas processuais, de interesse pblico,
com as regras do direito privado concernentes s sociedades por quotas de
responsabilidade limitada, tanto que vem sendo ratificada em precedentes
posteriores do Superior Tribunal de Justia e defendida por autores
modernos.
387


Destaca-se que esta corrente muito se assemelha da penhorabilidade
relativa, informada no item 4.1.3, embora divirja na forma da execuo, sendo
que naquela a penhora recairia apenas sobre os direitos patrimoniais, e na
presente recairia sobre todos os direitos dos scios na hiptese de existir

387
A Transferncia Involuntria de Quotas nas Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 74.
216
clusula que restrinja a circulao das cotas ou quando os scios no
invocassem a remio ou a prelao.

4.1.5 Concluso

No mbito falimentar, embora no exposto acima, cumpre destacar que
as discusses no se apresentam de forma to contundente, de modo a propiciar
seu agrupamento em correntes de pensamento, a exemplo da constrio em
execuo individual. No caso, tem prevalecido o entendimento pela necessria
aplicao do artigo 48 do Decreto-lei 7.661/45 e do artigo 123 da Lei
11.101/2005, que estabelecem a necessidade de liquidao da cota da sociedade
falida, apurando-se seus haveres em favor da massa falida, conforme ser
explorado no 4.2.3.

Quanto execuo individual, da anlise das correntes acima,
possvel extrair as seguintes concluses e esclarecimentos.

A tese da impenhorabilidade absoluta est defasada e afastada. J, as
demais encontram proslitos, tanto na doutrina como na jurisprudncia. A
corrente da penhorabilidade condicionada se diferencia das demais porque
defende que, na existncia de clusula restritiva de cesso de cotas, estas no
poderiam ser objeto de constrio judicial.

As correntes da penhorabilidade relativa e da penhorabilidade
absoluta, por sua vez, sustentam que as cotas seriam sempre penhorveis, ainda
que exista clusula restritiva no contrato. A diferena entre ambas, porm,
estaria na forma da execuo. que, segundo a corrente da penhorabilidade
relativa, a constrio recairia apenas sobre os direitos patrimoniais do cotista,
mantendo este a condio de scio com os direitos pessoais, salvo na hiptese
217
de liquidao da cota, ocasio em que seria excludo da sociedade com a
destinao dos haveres para o pagamento do seu credor.

Segundo a corrente da penhorabilidade absoluta, a constrio recairia
sobre a cota em si, que seria levada para praceamento. A eventual restrio
contratual implicaria apenas conferir aos demais scios algumas possibilidades
para evitar o ingresso de estranhos no quadro social, tais como, a remio
388
ou
o exerccio do direito de preferncia, com base nos artigos 1.117, 1.118 e 1.119
do Cdigo de Processo Civil. Porm, inexistindo restrio contratual ou no
exercendo os scios as possibilidades que lhes conferem, a cota pode ser levada
para hasta pblica ou ser adjudicada pelo credor, sendo que o arrematante
adquire a condio de scio com todos os direitos inerentes, pessoais e
patrimoniais.

Chamamos ateno, todavia, de que nas discusses travadas pouca ou
nenhuma referncia se percebe acerca dos interesses da empresa, concebida esta
como atividade, e que podero ser atingidos na hiptese de soluo via
liquidao da cota social para pagamento do credor. Os interesses destacados e
postos em conflito so os do credor, dos scios e da sociedade. Todavia, no h
olvidar que na medida em que se est tratando de sociedade empresria, a
aplicao das normas e a determinao das conseqncias devem se coadunar
com os princpios norteadores da atividade empresarial, vinculando-se
necessria harmonizao com os valores e com o poder-dever ditados pelos
princpios da funo social da propriedade e da funo social da empresa.

388
Utilizamos aqui a expresso remio para ser fiel aos termos da construo que ora
se informa. Todavia, desde j esclarecemos que os artigos 787 a 790 do Cdigo de
Processo Civil que previam a remio do bem por terceiros foram revogados pela Lei
11.382/2006. As pessoas que na legislao revogada poderiam remir o bem, no sistema
vigente podero se utilizar da adjudicao, nos termos do artigo 685-A e 685-B do
Cdigo de Processo Civil. A remio no sistema atual foi reservada apenas ao devedor
que resolver pagar espontaneamente o dbito aps o vencimento do prazo para
pagamento fixado com a citao e at a lavratura do auto de adjudicao ou de
arrematao, conforme o artigo 651 do Codex processual.
218

Por tal razo e para que possamos sustentar nossa defesa, a exposio
das correntes adquire o propsito de, num primeiro plano, refletir se as
construes elaboradas e concebidas pela doutrina e pela jurisprudncia so
aplicveis e invocveis diante do ordenamento jurdico vigente, ou se h a
necessidade ou a possibilidade de se sugerir novas solues que melhor se
adqem aos anseios atuais. E ademais, inserir no mbito das discusses a
invocao do princpio da funo social da empresa, conforme sua funo
eminentemente normativa, afim de bem delimitar a norma aplicvel e suas
respectivas conseqncias jurdicas.

4.2 O instituto no direito brasileiro

No ordenamento jurdico vigente, a constrio da cota em execuo
individual encontra regncia expressa no Cdigo Civil de 2002 e no Cdigo de
Processo Civil, conforme as ltimas reformas. E na falncia, as previses
encontram-se no Decreto-lei 7.661/45, ainda aplicvel s falncias decretadas
sob sua vigncia, e na Lei 11.101/2005, que rege as falncias decretadas a partir
de sua vigncia at os dias atuais.

4.2.1 Cdigo Civil de 2002

O captulo que regula a sociedade limitada no Cdigo Civil de 2002,
composto pelos artigos 1.053 a 1.087, omisso em relao ao tema, o que
levanta a discusso se a constrio da cota em execuo individual ser ditada
por regncia supletiva ou pelo que dispe o Cdigo de Processo Civil, o que
representa o tema do presente trabalho.

219
No Cdigo Civil a constrio da cota social regida pelo disposto no
artigo 1.026 inserido no captulo que rege a sociedade simples e que prescreve,
verbis:

Art. 1.026. O credor particular de scio pode, na insuficincia de
outros bens do devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este
couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em
liquidao.

Pargrafo nico. Se a sociedade no estiver dissolvida, pode o credor
requerer a liquidao da quota do devedor, cujo valor, apurado na
forma do art. 1.031, ser depositado em dinheiro, no juzo da
execuo, at noventa dias aps aquela liquidao.

O referido dispositivo, embora com algumas diferenas,
flagrantemente inspirado no artigo 2.270 do Cdigo Civil italiano que, por sua
vez, tambm est inserido no captulo da sociedade simples daquele Cdigo,
conforme ser melhor informado adiante, no item 4.3.1.

Pelo contedo do dispositivo do Cdigo Civil brasileiro, acima
transcrito, afirmamos que o legislador visivelmente procura resolver antiga
discusso, que a de satisfazer o credor e, ao mesmo tempo, evitar o ingresso
de estranhos no quadro social sem a vontade dos demais scios. Tal pretenso
decorre do inequvoco carter personalista, que prprio da sociedade simples.

Ousamos, porm, inspirados em legislao estrangeira, afirmar que
existe outra razo de ser. que na sociedade simples a responsabilidade de
220
todos os scios pelas obrigaes sociais ilimitada
389
. Desta feita, seria
inadequado ou, no mnimo, desestimulante, que um terceiro viesse adquirir um
bem que lhe atribua responsabilidade ilimitada. Tal inadequao ou desestmulo
atingiria o prprio credor diante da sua possibilidade jurdica de adjudicao do
bem, j que, no intento de recuperar seu crdito, acabaria por contrair
obrigaes e responsabilidades.
390


Nossa assertiva acima, como dito, inspirada em legislao
estrangeira, sobretudo nos direitos italiano, portugus e argentino. Em todas as
referidas normas, que sero abordadas adiante no 4.3, existe previso idntica a
do nosso artigo 1.026 do Cdigo Civil para as sociedades de pessoas com
responsabilidade ilimitada, como a sociedade em nome coletivo e a sociedade
simples, que, alis, na Itlia sequer tm personalidade jurdica.

Por outro lado, ao contrrio do Cdigo Civil brasileiro, todas elas tm
uma previso diferente para a sociedade de responsabilidade limitada, que o
praceamento da cota com direito de prelao aos scios e sociedade. Isto nos
faz crer que no s em razo do carter personalista da sociedade, como
tambm da responsabilidade ilimitada, o legislador conferiu conseqncia

389
Embora aceitando que tal posio passvel de discusso, entendemos que, nada
obstante a redao do inciso VIII do artigo 997, no dado aos scios a possibilidade
de optar, via contrato social, pela limitao da responsabilidade. Conclumos desta
forma tendo em vista interpretao sistemtica com o inciso VII do artigo 997, artigo
1.008, artigo 1.023 e artigo 1.024, todos do Cdigo Civil. A razo de ser do inciso VIII
do artigo 997 o disposto no artigo 1.023, que estabelece a possibilidade dos scios
decidirem se respondero solidariamente entre si pelas obrigaes sociais, ou se a
responsabilidade de cada um proporcional ao capital social. Porm, num ou noutro
caso, sua responsabilidade perante os credores, ser sempre subsidiria em relao
sociedade. Da a expresso subsidiariamente contida no inciso VIII do artigo 997 que,
por ser mal colocada, d a falsa interpretao, segundo nosso entendimento, de que
caberiam aos scios optarem pela responsabilidade limitada ou ilimitada. Se numa
sociedade simples os scios desejarem a responsabilidade limitada, ento tero que
adotar a forma da sociedade limitada, conforme faculta o artigo 983 do Cdigo Civil.
390
A respeito EDUARDO GRASSO assevera peremptoriamente: La quota non
espropriabile: a) Nei tipi societari diversi dalla societ a responsabilit limitata. Em
LEspropriazione della Quota. Milano: Giuffr, 1.957, p. 238.
221
especfica para a constrio da cota, de modo que permita a satisfao do credor
sem o seu ingresso no quadro social, j que tal incluso, alm de ser
possivelmente contrrio aos interesses dos demais scios, pode no
corresponder aos interesses do arrematante ou do adjudicante, na medida em
que acabaro assumindo o risco da responsabilidade por obrigaes de
sociedade gerida por pessoas que no so necessariamente conhecidas ou de sua
confiana.

Independentemente da vontade real do legislador, estes so os termos
do enunciado normativo que merece maior anlise. E, segundo nossa opinio, o
sentido da norma de impedir por completo o ingresso de estranho no quadro
social. Alis, a soluo prescrita corresponde exatamente quela sugerida pela
corrente da penhorabilidade relativa das cotas da sociedade limitada, conforme
explorado acima no 4.1.3, j que a constrio da cota, segundo o dispositivo sob
anlise, incidir nos denominados direitos patrimoniais do credor, quais sejam,
a participao nos lucros, no quinho quando da liquidao da sociedade, ou no
resultado da liquidao da cota quando a sociedade no estiver dissolvida.

Com efeito, em nenhuma das possibilidades conferidas pelo
dispositivo ocorrer o ingresso de estranhos no quadro societrio. Esta acepo
permitir conferir determinada interpretao para as situaes duvidosas que do
enunciado normativo possam advir.

Pois bem, destrinchando o contedo e a extenso do dispositivo,
alguns aspectos necessitam de uma anlise mais acurada. O primeiro deles o
seu pressuposto essencial de aplicao, que a insuficincia de outros bens do
devedor. Tal ressalva permite a interpretao de que, se o devedor possuir
outros bens passveis de constrio, esta no poderia recair sobre a cota social,
j que o ato implicaria em atingir a esfera de interesses de terceiros, sobretudo,
da sociedade e dos demais scios. Se h outros meios para a satisfao do
222
credor, no h razo para que se possibilite a ele a polmica atitude de
constritar a sua cota social.

A compreenso de que esta seria a razo da lei permite uma
interpretao mais especfica da ressalva. que a expresso na insuficincia
de outros bens deve ser interpretada, na verdade, como insuficincia de outros
bens livres e desonerados. Com efeito, se os bens que o devedor possui esto
onerados de forma a impedir ou, pelo menos, dificultar as possibilidades do
credor, nos parece que a constrio possa fazer recair sobre a cota social. Pensar
o contrrio, seria expor o credor a um sacrifcio desproporcional para o
atendimento dos interesses dos terceiros (scios e sociedade) que possam ser
atingidos.

Embora no tenha colocado a questo de forma to explcita quanto a
presente, parece que o esclio de JOS WALDEY LUCENA
391
tambm nesta
toada, o que se deduz, das suas colocaes, que o preenchimento do
pressuposto legal implica na constatao de existncia de outros bens livres de
execuo simples e linear.

Assim sendo, restariam desconsiderados, por exemplo, os bens
absolutamente impenhorveis, nos termos do artigo 649 do Cdigo de Processo
Civil e os inalienveis, segundo as legislaes esparsas. Mas, conforme nosso
entendimento, no apenas estes. Um bem ofertado em garantia hipotecria ou j
onerado por penhora judicial no absolutamente impenhorvel, ocasio em
que poder se estabelecer um concurso de credores. Nesta hiptese, se o credor
do scio devedor no for privilegiado em relao aos demais que provocaram o
gravame, defendemos que o bem no poder ser considerado para fins de
impedir a constrio sobre a cota, pois representaria a exposio do credor
numa situao desprivilegiada e de risco.

391
Das Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 386.
223

Isto sem contar com a abertura de possibilidade para fraudes.
Imaginemos que um sujeito tenha uma parte de seus bens penhorados e outra
parte ainda desonerada. Ele constituiria uma sociedade simples para aportar os
bens desonerados e a existncia dos demais simplesmente impediria que a
constrio recasse sobre sua cota social. Portanto, o preenchimento do
pressuposto legal de insuficincia de outros bens do devedor deve ser
interpretada como outros bens livres e desonerados.

Configurada, portanto, a hiptese normativa nas condies acima, fica
facultado ao credor fazer recair a execuo sobre os direitos patrimoniais do
scio devedor, quais sejam, os lucros ou a parte em liquidao que a este
couberem. Ou ainda, enquanto a sociedade no estiver dissolvida, poder
requerer o credor a liquidao da cota do scio devedor, ocasio em que os
haveres sero apurados na forma do artigo 1.031 e os resultados alcanados
devero ser depositados pela sociedade no prazo de 90 (noventa) dias aps a
liquidao, implicando a excluso do scio devedor do quadro social, conforme
prescreve o pargrafo nico do artigo 1.030 do Cdigo Civil.

Outro aspecto importante diz respeito extenso da faculdade
conferida pela expresso pode, contida no caput e no pargrafo nico do
artigo 1.026 do Cdigo Civil. Cumpre identificar se a expresso assume carter
restritivo ou ampliativo. Ou seja, o dispositivo confere trs possibilidades ao
credor, quais sejam, fazer a execuo recair sobre os lucros do scio devedor,
sobre o quinho que a este couber em dissoluo ou sobre os valores apurados
atravs da liquidao da cota.

Resta saber, portanto, se estas so as nicas possibilidades do credor,
entendimento que conferir expresso pode um carter restritivo, no
sentido de que a faculdade se entende a apenas uma destas trs opes. De outra
224
parte, conceber expresso pode um carter ampliativo, significa que alm
das trs alternativas, o credor tem outras conferidas pelo ordenamento, quais
sejam, a penhora da cota para adjudicao ou o praceamento. Assim, a
interpretao seria no sentido de que, alm da penhora da cota para alienao
em hasta pblica, o credor pode fazer a execuo recair sobre o quinho
patrimonial que couber ao scio na sociedade.

Como sustentamos que o dispositivo tem um propsito, que o de
proteger o carter personalista e de responsabilidade ilimitada da sociedade, nos
parece que o intuito do legislador claro no sentido de evitar o ingresso de um
estranho no quadro social. Em assim sendo, h que se conceber uma feio
restritiva expresso pode, ou seja, facultado ao credor optar por uma das
trs possibilidades que o dispositivo lhe confere, no sendo possvel a penhora
da cota para adjudicao ou praceamento.

Todavia, este entendimento no unnime. Ao analisar a aplicao do
referido dispositivo sociedade limitada, o professor FBIO ULHOA
COELHO
392
assim sustenta: Relembrando, a liquidao das quotas a pedido
do credor do scio cabe unicamente nas sociedades limitadas com vnculo
estvel. Quando o devedor scio de uma sociedade desse subtipo, o seu
credor pode optar em requerer a liquidao da quota ou sua penhora.

importante esclarecer que o referido autor est analisando a
aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil sociedade limitada. Seu
entendimento o de que quando determinada sociedade limitada for regida
supletivamente pelas normas que regulam a sociedade simples, denominada
pelo estudioso como subtipo de limitada com vnculo instvel, o referido
dispositivo aplicvel.


392
A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., p. 39.
225
A abordagem diferente da que propomos neste momento. Aqui
analisamos o contedo do artigo, inserido no captulo da sociedade simples. A
possibilidade ou no de sua aplicao sociedade limitada ser abordada no
prximo captulo, consistindo esta discusso o ponto central desta tese. Porm,
a colocao do respeitado autor no deixa de ser til e aplicvel a presente
discusso. que parece sustentar o professor que, quando aplicvel, o credor
tem as possibilidades conferidas pelo dispositivo ou de penhorar a cota. Embora
no tenha sido explcito, possvel interpretar seu entendimento no sentido de
que a expresso pode ampliativa e no restritiva.

Sob outra tica so as colocaes de ALFREDO DE ASSIS
GONALVES NETO, no sentido de que O legislador provavelmente teve em
mira evitar a discusso que havia a respeito da possibilidade ou no de
penhora da quota social e buscou trazer soluo capaz de contornar, seno
substituir, a penhora de quotas sociais.
393


Na mesma toada a posio de JOS WALDECY LUCENA
refletindo que, nada obstante as construes doutrinrias e jurisprudenciais que
passaram a aceitar a penhora das cotas para hasta pblica, a nova regra afasta
tal possibilidade, ofertando ao credor apenas a liquidao ou a participao nos
lucros. Neste sentido, sustenta que no h mais o que se contestar que haja a
penhora de cota, embora advirta:

bastando que o direito pretoriano se adapte a essa modalidade nica
de liquidao da quota, j que no mais se recorrer expropriao das
quotas, em que, como visto precedentemente, um estranho, como arrematante,
poderia vir a se tornar scio, em substituio ao scio desalijado do grmio
social.
394


393
Direito de Empresa. Ob. cit., p. 230.
394
Das Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 389.
226

Como sustentamos que a lei tem o propsito de evitar o ingresso de
estranhos no quadro social, considerando-se o carter personalista e de
responsabilidade ilimitada, prprios da sociedade simples, o sentido da regra
o de que o credor tem sua disposio apenas as possibilidades taxativas
contidas no artigo 1.026 do Cdigo Civil. No possvel, portanto, na aplicao
do referido dispositivo, que a cota social seja penhorada para adjudicao ou
praceamento.

Ademais, entendemos que a interpretao do referido artigo deve ser
conjugada com a interpretao do artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, que
preceitua os bens passveis de penhora, elencando no inciso VI as aes e
quotas de sociedades empresrias. Enfim, se so penhorveis apenas as cotas
de sociedades empresrias, ento as cotas das sociedades no empresrias, que
o caso da sociedade simples, no poderiam sofrer tal constrio para
alienao. Para este tipo societrio a soluo outra, nos termos ditados pelo
artigo 1.026 do Cdigo Civil.

Neste sentido, nos adiantamos acerca de uma das concluses do
presente trabalho, no sentido de que a soluo ditada pelo artigo 655, inciso VI,
e 4 do artigo 685-A, do Cdigo de Processo Civil totalmente distinta
daquela preconizada pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil. Este artigo aplicvel
para a execuo de cota de sociedade simples, no empresria, enquanto a regra
do Cdigo de Processo Civil aplicvel para as aes e as cotas de sociedades
empresrias. Por esta razo, a cota da sociedade simples no pode ser
penhorada para praceamento, sendo exaustivas as alternativas ditadas pelo
artigo 1.026 do Cdigo Civil.

Por esta razo, que no h como sugerir interpretao diversa
mediante a invocao do princpio da preservao da empresa, que poderia ser
227
abalado com a liquidao da cota, porque a sociedade simples no empresria
e no se est discutindo, neste momento, a aplicao do dispositivo ora
analisado sociedade limitada.

Outra questo que colocamos em voga quanto liberdade de escolha
do credor dentre as possibilidades conferidas pelo artigo. que segundo o
esclio de JOS WALDECY LUCENA o credor no teria ampla liberdade,
devendo de percorrer o caminho pr-determinado pela lei. Assim, no poderia
de plano optar pela liquidao da cota, j que esta medida estaria subordinada
inexistncia de lucros que pudesse lhe satisfazer e ao fato de a sociedade no
estar dissolvida.

Para no deixar dvidas, transcrevemos sua posio:

A segunda condio a de que, antes de se liquidar a quota do scio
devedor, primeiro se executem os lucros deste na sociedade, ou, se a sociedade
houver sido dissolvida, executa-se ento a parte que lhe tocar na respectiva
liquidao. Assim, somente se inexistirem outros bens do scio devedor, se no
houver lucros ou se forem insuficientes para suportar a execuo, e,
finalmente, se a sociedade no estiver dissolvida, somente ento dar-se- a
penhora das quotas sociais, as quais sero objeto de liquidao, cujo valor
ser depositado em dinheiro, no juzo a execuo, at noventa dias aps a
concluso da liquidao (art. 1.026 e p.u.).
395


As colocaes do autor necessitam ser bem compreendidas. De fato, se
a sociedade estiver dissolvida ou em processo de dissoluo, no caberia a
liquidao da cota, pois a lei clara ao expor a ressalva se a sociedade no
estiver dissolvida. A lei, contudo, no condiciona a liquidao da cota
inexistncia de lucros. Para tanto, h que se fazer uma ponderao. Embora a lei

395
Das Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 386.
228
no assevere peremptoriamente, evidente que o credor poder fazer a
execuo recair sobre os lucros j existentes ou sobre os lucros futuros.

Se j existirem lucros disponveis, vale dizer, apurados, deliberados
para a distribuio e suficientes para a satisfao do crdito, a liquidao seria
um meio mais tortuoso para o prprio credor, para o devedor, para a sociedade
e para o processo. Invocando, assim, a economia processual e a execuo de
forma menos gravosa para o devedor, plausvel sustentar que, j tendo o
credor meios de satisfazer o seu crdito, deve-se evitar a liquidao que, alm
do desfalque patrimonial na sociedade, implicaria na excluso do scio
devedor, luz do que preceitua o pargrafo nico do artigo 1.030 do Cdigo
Civil.

Mesmo assim, no h como imputar ao credor o nus de demonstrar a
insuficincia de lucros j existentes, pois geralmente no detm as informaes
suficientes e at sigilosas da sociedade. Caberia sociedade ou ao scio
devedor demonstrar e disponibilizar os recursos relativos aos lucros para evitar
a liquidao, caso o credor tenha anunciado que esta seria a sua opo.

Todavia, esta argumentao no encontraria o mesmo sustentculo
quando se estivesse tratando de execuo sobre os lucros futuros. Neste caso,
no h como submeter o credor a, primeiramente, tentar a obteno de lucros,
para somente aps, constatando que a sociedade no vislumbra a produo de
resultados suficientes, que poderia optar pela liquidao. A soluo seria
impraticvel e absolutamente onerosa, ferindo flagrantemente o princpio da
efetividade do processo.

bem certo que a interpretao dada por JOS WALDECY LUCENA
no foi neste sentido. Por isso, no asseveramos que discordamos dela, mas
apenas que ela merecia ser bem compreendida.
229

Alm das consideraes acima, a aplicao do referido dispositivo
depende do enfrentamento de algumas dificuldades prticas e questes
interpretativas e procedimentais, que sero abordadas no prximo captulo, sem
o propsito absoluto de solucion-las, por no condizer com o objetivo do
presente trabalho, mas apenas para demonstrar a problemtica de sua adoo,
sobretudo para reger a constrio de cota de sociedade empresria limitada.

4.2.2 As reformas do Cdigo de Processo Civil

A constrio de participao societria passou a ser regulada no Brasil
tambm pelo Cdigo de Processo Civil, mediante as reformas ditadas pela Lei
11.382, de 2006, que deu nova redao ao inciso VI do artigo 655, nos
seguintes termos:

Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte
ordem: (...)
VI - aes e quotas de sociedades empresrias;

E na subseo que regula a possibilidade do exeqente adjudicar o
bem penhorado, acresceu o 4 ao artigo 685-A, com a seguinte redao:

Art. 685-A. lcito ao exeqente, oferecendo preo no inferior ao
da avaliao, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados:(...)

4
o
No caso de penhora de quota, procedida por exeqente alheio
sociedade, esta ser intimada, assegurando preferncia aos scios.



230
4.2.2.1 Objetivos da reforma

Antes de adentrarmos na anlise do contedo dos artigos acima
transcritos, mister o alerta acerca do propsito das reformas e em que
momento histrico e sistemtico elas esto inseridas.

cedio que o direito processual civil, num momento histrico no
distante, passou por fases que podem ser denominadas de fase do sincretismo,
quando era concebido como mero apndice ao direito material, a fase da
autonomia, ocasio em que existiu enorme preocupao com o tecnicismo
processual e consolidao de seus principais institutos, e finalmente, a fase do
instrumentalismo, quando passou a valorizar mais o contedo do que
necessariamente a forma na busca de um resultado mais eficiente.
396


Todavia, o movimento de reformas do Cdigo de Processo Civil
brasileiro, que se iniciou j na dcada de 1990, teve o intuito de dar um passo
alm, buscando-se a mxima efetividade conciliada com a segurana
397
.Tal
movimento partiu do reconhecimento de que o processo civil no se mostrou
apto a resolver com eficincia e satisfao o atendimento das partes que tm
suas contendas deflagradas em juzo. Sobre as razes desta evoluo, prprias
so as colocaes de RUI PORTANOVA:

Quando do esforo de autonomia da cincia processual,
principalmente com Bllow, o processo precisava afirmar sua especialidade. A
forma de tal afirmao cientfica prendeu-se demonstrao de princpios
prprios, categorias autnomas, tcnica especfica e conceitos adequados, tudo
numa viso dogmtica de perfeita coerncia e sistemtica interna. Tais

396
Cf. LEONEL, Ricardo de Barros. Reformas do Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Mtodo, 2007, p. 15.
397
Cf. LEONEL, Ricardo de Barros. Reformas do Cdigo de Processo Civil. Ob. cit.,
p. 16.
231
necessidades couberam, mo de luva, para os interesses da democracia liberal
que, como j visto no princpio jurdico, trabalha mais com o formal do que
com o material, mais com o nominal do que com o real, mais a superfcie que a
profundidade. Como se v, o processo sofre influncias ideolgicas de
determinado momento histrico. O processo progrediu, mas ao seu progresso
no correspondeu respectiva evoluo no funcionamento da justia. Pouco a
pouco, a realidade foi mostrando o descompasso entre a sociedade e a vida do
processo. O processo precisava mudar. A mudana comea com a
aproximao do processo com o constitucionalismo, prossegue at que ele seja
instrumento de efetiva realizao dos direitos e aporta no processo como
instrumento de justia.
398


Portanto, a Constituio Federal de 1988 foi a pedra fundamental da
nova tendncia e das reformas do processo civil, que no se amparou, portanto,
em meras ideologias e construes doutrinrias, mas no que preceitua o
ordenamento constitucional que, por sua vez, deu sustentao positiva ao
princpio efetividade do processo, j outrora destacado por LUIZ
GUILHERME MARINONI
399
.

A efetividade do processo um princpio de direito fundamental
esculpido, inicialmente, pelo inciso XXXV
400
do artigo 5 da Constituio
Federal, cuja redao permite a interpretao de um preceito de garantia a
prestao jurisdicional clere e eficiente. Posteriormente, este propsito foi

398
Princpios do Processo Civil. 6a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.
48.

399
Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia. Porto Alegre: SAFE, 1994,
p. 8.
400
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;
232
consolidado pelo inciso LXXVIII
401
do mesmo artigo, ditado pela Emenda
Constitucional n. 45/2004.

Por outro lado, percebeu-se que a garantia efetiva, desejada pela
sociedade e sustentada pela principiologia constitucional, no se concretiza
apenas com um julgamento clere, ou seja, de durao razovel. preciso, a
par disso, que a prestao seja eficiente e segura, respeitando-se outras
garantias fundamentais, como, por exemplo, a do contraditrio. Podemos, pois,
afirmar que a celeridade e efetividade no so necessariamente sinnimos,
embora se complemente. Enquanto a primeira est ligada durao do trmite
processual, a segunda est, na garantia da oferta do direito efetivo, conforme as
palavras de TEREZA ARRUDA ALVIM
402
: pode-se afirmar que o processo,
como instrumento, deve oferecer o caminho que assegure parte individual e
coletiva, soluo, o mais possvel aproximada, se no igual quela que obteria
no tivesse havido transgresso da norma legal.

O processo de execuo assume importncia fundamental neste
intento, pois de nada adianta julgamentos rpidos se os comandos da deciso
judicial no se forem cumpridos, ou se a sistemtica processual no oferea
meios eficientes para garantia de tal cumprimento.

Por isso, o movimento reformista no poderia desprezar, como de fato
no desprezou, o processo de execuo. Especificamente em relao ao tema do
presente trabalho, intimamente ligado reforma ditada pela Lei 11.382/2006,
nada obstante a existncia de abalizada doutrina, que com lucidez e
percucincia pode bem elucidar os propsitos das reformas, julgamos que

401
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Dispositivo includo pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004.
402
A Tutela Especfica do Art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo
Civil. 80/104.
233
possvel extrair total fidelidade dos objetivos atravs da exposio de motivos e
dos termos dos projetos legislativos.
403


J da exposio de motivos da Lei 11.382/2006, da lavra do Ministro
MRCIO THOMAZ BASTOS
404
, colhe-se os esclarecimentos no sentido de
que so sugeridas muitas alteraes no sentido de propiciar maior efetividade
execuo, pela adoo de condutas preconizadas pela doutrina e pelos
tribunais ou sugerias pela dinmica das atuais relaes econmicas, inclusive
com apelo aos meios eletrnicos, limitando-se o formalismo ao estritamente
necessrio.

Tais consideraes so imprescindveis para sustentar que, em
existindo mais de um meio para o deslinde do feito e satisfao do crdito, o
princpio da efetividade do processo, invocado segundo a funo normativa

403
Assim, colacionamos as consideraes do Relator do Projeto de Lei 3.253/2004,
que culminou com a expedio da Lei 11.382/2006:Submetida a proposio a uma
anlise contextual, pode-se afirmar que as alteraes sugeridas fazem parte de um
objetivo maior, qual seja, o de reforma de todo o sistema processual civil, e que
consiste em estabelecer mecanismos de otimizao do processo.A busca pela
efetividade passa a dar mais valor ao direito material, considerando o processo
apenas instrumento de sua realizao. J dizia Enrico Tullio Liebman que o processo
seria um mecanismo fadado a girar no vazio, sem contedo e sem finalidade.O
processo de execuo no pode ser um instrumento de favorecimento do devedor
inadimplente. As regras atuais da execuo de quantia pecuniria oferecem meios
para o executado furtar-se constrio judicial, inviabilizando o atendimento da
pretenso do exeqente. A reforma processual no pode, por certo, ir de encontro aos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, mas deve criar mecanismos que
estimulem o cumprimento das decises judiciais e desestimulem o uso de expedientes
procrastinatrios. No h dvida de que atualmente o sistema serve muito mais a
quem no quer cumprir suas obrigaes, o que precisa ser modificado. Para a
efetividade da tutela jurisdicional, o projeto oferece ao sujeito ativo da relao
processual os instrumentos necessrios para a obteno do crdito de forma mais
clere e eficaz, reduzindo os percalos hoje enfrentados pelo credor para a satisfao
de seu direito. Com isso, aperfeioa-se a sistemtica processual dotando a sociedade
de regras dinmicas.Em CALMON FILHO, Petrneo (coordenador). Reforma
Infraconstitucional do Processo Civil. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Processual, 2005, pp. 71\72.
404
Em CALMON FILHO, Petrneo (coordenador). Reforma Infraconstitucional do
Processo Civil. Ob. cit., pp. 48\49
234
prpria dos princpios, certamente ditar pela forma mais desembaraada,
menos custosa e mais eficiente, sem necessariamente desrespeitar os princpios
da ampla defesa e do contraditrio.

Trata-se da invocao dos propsitos da lei e dos princpios para
delimitar a normativa aplicvel, seja na soluo de antinomias, mas, sobretudo,
o que julgamos perfeitamente possvel no debate e na concluso propostos pelo
presente trabalho, para evitar antinomias, buscando a melhor interpretao das
normas e a delimitao daquela que deva ser aplicada, no intuito de melhor
atender os anseios atuais.

Portanto, as referidas consideraes no visam destrinchar os alcances
tericos e prticos das normas processuais, por no ser este o propsito do
presente trabalho, mas apenas possibilitar aferir e defender qual a norma
aplicvel para reger as possibilidades e procedimentos de constrio de cota de
sociedade limitada empresria.

4.2.2.2 Aplicao da norma

A nova prescrio contida no inciso VI do artigo 655 do Cdigo de
Processo Civil representa o encerramento total da discusso se as cotas da
sociedade limitada podem ou no ser objeto de penhora. de se destacar que a
legislao deu o mesmo tratamento para as aes e para as cotas. Assim sendo,
esvaziam-se os argumentos de que as cotas da sociedade limitada no poderiam
ser penhoradas por serem posies contratuais e, portanto, diferentes de aes,
que so valores mobilirios.

Afastada tal discusso, cumpre alertar, todavia, que conforme a
legislao analisada, o que pode se sujeitar a penhora so as cotas de sociedades
empresrias. Portanto, em se tratando de sociedade limitada, a regra s seria
235
aplicvel para a sociedade limitada empresria. No se aplicaria, por
conseguinte, para a sociedade simples que assume a forma de limitada,
conforme a faculdade conferida pelo artigo 983 do Cdigo Civil.

E conforme exploramos no item 2.1.4, o que determinar se a
sociedade ser empresria ou no empresria no seu tipo ou seu objeto, mas
a forma como a atividade organizada, salvo no caso de sociedade por aes,
que ser sempre empresria, e a cooperativa, que ser sempre simples, nos
termos do pargrafo nico do artigo 982 do Cdigo Civil.

Assim, a sociedade limitada pode ser empresria ou no. Mais
precisamente, h previso no Cdigo Civil de existncia de sociedade simples
limitada, que uma sociedade no empresria, ou de sociedade limitada
empresria, que exerce atividade empresria e se sujeita ao regime jurdico
prprio dos empresrios.

A constrio das cotas da sociedade simples limitada, portanto,
regida pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil, no se sujeitando penhora para
adjudicao ou alienao, por absoluta falta de previso legal. A constrio das
cotas da sociedade limitada empresria, por seu turno, regida pelo Cdigo de
Processo Civil, sujeitando-se penhora para adjudicao ou alienao. esta a
posio que defendemos no presente trabalho.

Prevendo a penhora da cota, a legislao processual vigente possibilita
que o credor exeqente ou quaisquer das pessoas elencadas no 2 do artigo
685-A do Cdigo de Processo Civil (credor com garantia real, credor
concorrente, cnjuge, descendente ou ascendente) adjudiquem o respectivo
bem, nos termos dos artigos 685-A e 685-B do mesmo diploma, oferecendo o
preo no inferior ao da avaliao.

236
Destacamos alguns aspectos importantes para o desenvolvimento e a
concluso do presente trabalho. O primeiro, o de que a lei no condiciona a
penhora s regras do contrato social. Assim, pouco importa se a cesso das
cotas sociais, conforme o contrato, livre, proibida ou condicionada. E depois,
a lei no limita os direitos adquiridos pelo adjudicante. Ou seja, concretizada a
operao, o adjudicante no adquire apenas os direitos patrimoniais sobre a
cota, resguardando-se ao scio devedor os direitos pessoais. No h qualquer
meno ou ressalva legal neste sentido. Se assim fosse, os procedimentos
seriam os mesmos do artigo 1.026 do Cdigo Civil, mas no a previso de
penhora, adjudicao e/ou arrematao.

Por esta razo, o adjudicante, pouco importa quem o seja, se scio ou
estranho ao quadro social, passa a ser o novo titular da cota, com a excluso do
scio devedor do quadro social, mediante a transferncia involuntria da
propriedade do bem, adquirindo o que se denomina de status socii..

Nos apoiamos, outrossim, na doutrina italiana que distingue entre
intransmissibilidade e a inexpropriabilidade da cota social. Para tanto,
EDUARDO GRASSO
405
sugere inicialmente a aceitao da existncia de trs
espcies de intransmissibilidade, que podem decorrer da natureza do direito, da
lei ou da vontade das partes.

A intransmissibilidade natural decorre da inidoneidade absoluta do
direito a ser transferido e, assim sendo, no suscetvel de valorao
econmica. Consequentemente, o referido direito no exproprivel, por que
no transfervel.

J a intransmissibilidade legal parte do pressuposto que o direito
naturalmente transfervel, porm existe uma proibio implcita ou explcita no

405
LEspropriazione della Quota. Milano: Giuffr, 1951, pp. 214\221.
237
ordenamento, sem a qual a transferncia no poderia ser impedida. De tal
inalienabilidade decorre a inexpropriabilidade.
406
Como exemplo teramos a
impenhorabilidade absoluta, que representa uma vedao de natureza
processual, prevista no artigo 647 do Cdigo de Processo Civil, cuja tutela
predisposta em favor do titular do bem, e a inalienabilidade, que representa uma
vedao de cunho material, prevista em legislaes esparsas, cujo sujeito
tutelado diverso do titular do direito intransmissvel.

Por fim, existe a intransmissibilidade convencional, decorrente da
manifestao da vontade dos sujeitos. Nesta os interesses so apenas das partes
envolvidas, ainda que exista uma previso legal que permita tal pacto. A
autonomia das partes, com efeito, no excede possibilidade de criao de um
direito, destitudo do poder de disposio, que seja suficiente para limitar
tambm os direitos de terceiros e dos poderes do rgo executivo. Aqui existe
uma total desvinculao com a inexpropriabilidade. Em outras palavras, a
existncia de um pacto negocial de inalienabilidade no conduz que o bem no
possa ser exproprivel pelo rgo executivo para a satisfao de credores.
407


Com exemplo desta ltima, citamos a hiptese do contrato social
proibir a alienao de imvel da sociedade sem a anuncia expressa de todos os
scios. Tal pacto, com efeito, no produz efeitos erga omnes ao ponto de
impedir que o credor da sociedade de satisfaa com a constrio do referido
bem. Nesta concepo, no nos restam dvidas em afirmar que tanto a limitao
de circulao das aes da sociedade annima, permitida pelo artigo 36 da Lei

406
Neste sentido peremptria a assertiva de ANGELO SONSIGNORI: se um bene
inalienabile ex lege esso pure inespropriabile, perch in entrambi i casi il diritto non
pu essere svincolato dal soggetto cui efferisce per venire attributo ad um
acquirente. Em Espropriazione della Quota di Societ a Responsabilit Limitada.
Ob. cit., p. 28. O referido autor nega a diferena entre a inalienabilidade legal da
natural, sustentando que esta decorre daquela.
407
No mesmo sentido ANGELO BONSIGNORE. Espropriazione della Quota di
Societ a Responsabilit Limitada. Ob. cit., p. 38.
238
6.404/76, quanto a proibio ou limitao da cesso de cotas de sociedade
limitada, representam intransmissibilidade convencional, incapazes de conduzir
inexpropriabilidade.

Como vimos, a cota social naturalmente transfervel. No h vedao
no ordenamento jurdico que conduza sua impenhorabilidade. Ao revs, existe
previso explcita, no inciso VI do artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, que
tal bem suscetvel de penhora, sem ressalvas quanto existncia de
conveno contratual que proba ou limite sua cesso. Portanto, conforme
assevera DANILO GALLETTI
408
, no so as regras contratuais que podem
influenciar ou determinar o regime executivo da cota social, mas apenas a lei.

Tais concepes encontram respaldo tambm em fundamentao
outrora levantada quando do embate sobre o tema, no sentido de que as normas
privadas do contrato social no podem sobrepor as normas inderrogveis de
ordem pblica. No caso, duas normas de ordem pblica incidem sobre o ponto
em discusso. Uma, que preconiza expressamente que as cotas so penhorveis,
conforme o inciso VI do artigo 655 do CPC, conjugada com o artigo 685-A,
sobretudo com o disposto no 2. E outra, no sentido de que, sendo
penhorveis, as cotas no esto arroladas dentre os bens impenhorveis ou
inalienveis.
409


Portanto, a legislao faculta aos scios celebrarem as regras sobre a
cesso voluntria das cotas sociais, liberando-a, proibindo-a ou condicionando-
a deciso da unanimidade ou maioria dos demais scios. Porm, tal faculdade
no abrangente de forma a poder regular ou limitar a execuo forada das

408
Il Creditore Particolare del Scio. Ob. cit., p. 68.
409
A impenhorabilidade questo de direito processual, sendo que os bens sujeitos a
tal restrio so expressa e taxativamente arrolados no artigo 647 do Cdigo de
Processo Civil. J a inalienabilidade questo de direito material, sendo a restrio
ditada por diversas legislaes. Como exemplo tem-se as regras sobre o bem de
famlia, ditadas pela lei 8.009/1990.
239
cotas sociais, pois interferir em interesses de terceiros tutelados por norma de
ordem pblica. Em outras palavras, pelo princpio da relatividade contratual, de
uma obrigao negocialmente posta a cargo de um contraente e a favor das
outras partes do contrato, no pode derivar um direito que prevalea nos
confrontos com os terceiros credores do contraente. Trata-se, em outras
palavras, de intransmissibilidade de natureza convencional, que relativa, que
no conduz inexpropriabilidade.

A respeito, o n. 2 do artigo 239 do Cdigo das Sociedades Comerciais
de Portugal possui ressalva expressa nos seguintes termos:

2. A transmisso de quotas em processo executivo ou de liquidao
de patrimnios no pode ser proibida ou limitada pelo contrato de
sociedade nem est dependente do consentimento desta. Todavia, o
contrato pode atribuir sociedade o direito de amortizar quotas em
caso de penhora.

A inexistncia de disposio idntica no nosso ordenamento
evidentemente no permite a concluso de que haja a possibilidade do contrato
limitar a execuo de cota social, nada obstante a posio sustentada pela
corrente da penhorabilidade condicionada, exposta no item 4.1.2. No nos
parece, todavia, segundo interpretao sistemtica das regras e princpios
vigentes, que este pensamento se sobressaia, razo pela qual nos posicionamoso
que a execuo forada da cota decorre de norma cogente e inderrogvel pelos
scios.

O sistema desta forma se mostra lgico e coerente, no sentido de
determinar a constrio apenas sobre os direitos patrimoniais, caso se trate de
sociedade no empresria, pelo disposto no artigo 1.026 do Cdigo Civil, e pela
penhora de cotas de sociedades empresrias, para fins de adjudicao e
240
arrematao, com aquisio da plena titularidade pelo exeqente, adjudicante
ou arrematante, estranhos ou no ao quadro social.

Com efeito, a cota social da sociedade simples no exproprivel. E
tal condio no determinada pela conveno contratual estabelecida entre os
scios, mas decorrente de lei, que direciona a satisfao dos credores atravs
da participao nos lucros ou no quinho que couber ao scio devedor apurado
na liquidao da cota. Trata-se de hiptese de intransmissibilidade legal. que
embora no seja de forma explcita enquadrada sob a rubrica da
impenhorabilidade e\ou inalienabilidade, decorre inequivocamente de estruturas
legais positivas, prprias do tipo do societrio, personalista e de
responsabilidade ilimitada, que conduz a meio diverso para alternativo para a
satisfao do credor, que seria a constrio sobre os frutos da cota, mas no
sobre a cota em si.

J as cotas da sociedade limitada empresria so expropriveis, pois as
regras limitativas ou condicionantes do contrato social so meramente
convencionais, que no conduzem inexpropriabilidade. E nesta hiptese, o
adquirente das cotas assume irrestritamente os direitos e deveres de scio,
sejam eles pessoais ou patrimoniais. Em outras palavras, adquire o denominado
status socii, ainda que determinada sociedade assuma feies personalista, seja
pela regncia supletiva ou pelas regras especficas do contrato social.

que, particularmente, questionamos a convenincia e a plausibilidade
de se distinguir a titularidade dos direitos consubstanciados pela propriedade da
cota de sociedade limitada, transferindo-se apenas os direitos patrimoniais para
o adjudicante ou arrematante e mantendo os direitos pessoais como o scio
devedor primitivo. que a razo de ser do direito pessoal muitas vezes est
intimamente ligado ao direito patrimonial, o que torna no mnimo duvidosa a
possibilidade de estabelecer uma diviso exata.
241

Com efeito, dos direitos patrimoniais que decorre o direito de
prestao de contas, de fiscalizao, dentre outros de natureza pessoal. Apenas
para traar um paralelo, mesmo nas aes preferenciais sem voto ou de voto
restrito, possvel nas sociedades annimas, no se pode afirmar que o respectivo
acionista no possua direitos de natureza pessoal. Tanto que se as preferncias
no lhe forem asseguradas ele passa a exercer seu direito de voto. Algumas
decises, como, por exemplo, para a operao de transformao so
condicionadas ao voto de todos os scios, mesmo os que no tenham direito de
voto. A amortizao de aes depende da vontade da maioria dos acionistas das
classes atingidas, mesmo dos que no votam. Isto sem falar no direito de
fiscalizao, no direito de requerer a exibio dos livros sociais, dependendo de
quorum especfico, dentre outros direitos que se enquadram na natureza de
pessoal e cuja justificativa est existncia dos direitos patrimoniais.

A soluo eventualmente possvel para que o adquirente no se
intrometa na vida da sociedade seria aquela sugerida por FBIO ULHOA
COELHO, conforme anunciada no 4.1.3, no sentido de que o adquirente
assumiria uma posio intermediria, participando dos resultados econmicos,
assumindo as responsabilidades, mas no exercendo o direito de voto. Todavia,
conforme j nos manifestamos, seria o caso de criar o tipo de scio inexistente
no ordenamento jurdico, pelo menos para as sociedades limitadas, alm de
depender da possibilidade jurdica de existncia de cotas diferenciadas quanto
ao poder, como espcie de cotas preferenciais, de discutvel possibilidade e de
ainda no receptividade pelas Juntas Comerciais.

A questo parece se resolver com a previso legal de que a cota social
passvel de penhora, a luz do novo inciso VI do artigo 655 do Cdigo de
Processo Civil. Esta previso traz a concluso de que o bem em si passvel de
expropriao e, portanto, de transmisso para terceiros, sem qualquer limitao
242
ou distino dos direitos que a ela se consubstanciam. No se negue que a cota
um bem de natureza complexa, pois atribui ao seu titular uma posio ativa de
direitos de naturezas distintas, mas ao mesmo tempo uma possvel passiva,
tendo em vista os deveres e obrigaes que emergem da posio de scio, ainda
que se trate de sociedade de responsabilidade limitada.

Mas, como lucidamente adverte ANGELO BONSIGNORI
410
, se no
existisse uma previso legal de expropriao da cota, poderia advir o argumento
de que tal bem poderia no ser includo na previso genrica de que todos os
bens do devedor estariam sujeitos expropriao para a satisfao dos credores,
tendo em vista a complexidade dos direitos que da sua titularidade emergem,
sejam ativos ou passivos. Poder-se-ia sustentar, diante da hipottica falta de
previso legal, que a expropriao recasse apenas sobre determinados
elementos ativos do scio, mas no sobre a complexidade dos direitos
emergentes, sobretudo porque as obrigaes e os deveres no so concebidos
como direitos acessrios que seguiriam o principal.

Somamos a tal argumento o fato de que no existe a relao principal-
acessrio entre os direitos patrimoniais e pessoais de scio. Assim sendo, a
constrio de um no pressuporia, necessariamente, a constrio sobre o outro.
Ademais, apenas sobre os direitos patrimoniais estaria a economicidade que
interessaria ao credor e, portanto, estaria sujeita constrio. Com efeito, no
haveria sempre o interesse em se penhorar os direitos pessoais, mas apenas os
patrimoniais. E, por outro lado, certamente no haveria o interesse em se
penhorar posies passivas, mas apenas ativas.

A questo que embora seja sustentvel que a cota da sociedade
limitada seja qualificada juridicamente como um bem, no de se olvidar que o
seu carter sui generis, decorrente da complexidade de direitos e obrigaes que

410
Espropriazione della Quota di Societ a Responsabilit Limitada. Ob. cit., p. 57.
243
da sua titularidade emergem. E esta especificidade daria azo a argies de que
ela no se subsumiria previso genrica de que todos os bens do devedor se
sujeitam constrio para a satisfao dos credores.

A previso legal de expropriao da cota em si pressupe a conexo de
todas as posies jurdicas, sejam ativas e passivas, numa sntese unitria
suscetvel de ser transferida e transformada em dinheiro para a satisfao dos
credores. At porque, ainda que a titularidade deste complexo jurdico implique
na assuno de obrigaes de scio, os direitos pessoais, porque no totalmente
desvinculados dos direitos patrimoniais, podem acrescer o valor econmico e
de transferncia do bem. Desta feita, a expropriao sobre o bem traria no s
melhores resultados econmicos, como tambm desembaraa o deslinde do
processo.

Ademais, nos parece ingrata a posio de quem mantenha sobre si
todas as responsabilidade de scio, mas que no logre a contrapartida de poder
participar dos resultados econmicos. Seria rara a situao em que o referido
scio nesta situao manteria a disposio e o interesse de laborar com o
mesmo afinco se lhe foi expropriada a possibilidade de auferir os louros da
atividade. Ainda que possa perceber pro labore pelo exerccio da
administrao, de se lembrar que para tanto ele no precisa ser scio, luz do
que dispe o artigo 1.062 do Cdigo Civil. E ademais, tal remunerao ser
sempre limitada, sobretudo pela incidncia fiscal que sobre ela incide,
diferentemente dos lucros, sendo que as expectativas so bem diversas da
participao nos resultados econmicos.

Traando-se um paralelo, perceberemos que o acionista
preferencialista, verdade, pode no exercer o poder de voto. Mas os demais
acionistas votantes, alm do poder pessoal, tambm tm os direitos econmicos
sobre os resultados. Portanto, nos parece que, salvo situaes especficas, seria
244
inadequado, para no dizer no factvel, a existncia em uma sociedade limitada
empresria que contenha em seu quadro scio apenas com direitos pessoais e
scio apenas com direitos patrimoniais sobre a mesma cota. Embora possa
existir alguma situao hipottica que tal configurao seja conveniente, no
julgamos prprio que as situaes gerais sejam resolvidas desta forma.

por isso que, segundo nossa opinio, o ordenamento jurdico
brasileiro vigente conduz situao de que o adjudicante ou arrematante de
cota de sociedade limitada, ainda que estranho ao quadro social, adquire o
estado de scio. Desta situao, pode surgir o conflito de interesses com os
demais scios, quanto possibilidade que se cria de que terceiros possam se
imiscuir na vida da societria.

E justamente para resguardar estes interesses possivelmente
contrrios razo da incluso do 4 do artigo 685-A, que confere aos scios a
preferncia na adjudicao das cotas. A propsito CASSIO SCARPINELLA
BUENO elucida que consagrando vencedora diretriz doutrinria e
jurisprudencial quanto penhorabilidade de aes e quotas mesmo quando
no tenham cotao em bolsa e mesmo que constitutivas de sociedades que,
pela sua prpria razo de ser, pressupe a affectio societatis entre seus
componentes.
411


A rigor, temos que reconhecer que o legislador processual, atravs da
adoo da referida sistemtica, no se preocupou exclusivamente com as
questes societrias. Embora tais interesses no tenham sido totalmente
desprezados, eles se conjugam com o propsito atual de conferir efetividade ao
processo. Para tanto, a lei possibilita a penhora do bem e sua aquisio por
terceiros, com preferncia aos scios, para de certa forma induzir a soluo do

411
A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007,
vol 3, p. 108.
245
feito mediante o pagamento do dbito e satisfao do credor. No se trata,
evidentemente, de sobrepor os valores ou princpios societrios, mas de
conjug-los de tal forma a melhor atender a satisfao dos interesses das partes
envolvidas.

o que leciona CASSIO SCARPINELLA BUENO:

Longe de pretender instituir, com a admissibilidade da penhora, uma
sociedade forada entre os demais scios e o exeqente, em substituio ao
executado, a penhora destes bens repousa no seu equivalente monetrio a ser
obtido por uma das formas de expropriao admitidas pelo art. 647.
412


Salientamos ainda que pelo disposto no 4 do artigo 685-A do Cdigo
de Processo Civil, a lei confere o direito de preferncia para os scios no caso
de adjudicao das cotas penhoradas, nada dispondo para a hiptese de
arrematao por terceiros, a exemplo do que ocorre no direito argentino
413
. Mas
tal previso tem uma explicao sistemtica e no significa que os scios
ficaro descobertos deste direito.

que a reforma processual modificou a ordem e o perfil de
expropriao do bem penhorado. No antigo sistema as fases de expropriao
eram estanques e a alienao em hasta pblica era a regra, sendo a alienao
privada e a adjudicao a exceo. Tanto que a antiga redao do revogado

412
A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil.Ob. cit., p. 108.
413
A segunda parte do artigo 153 da Lei 19.550 preceitua En la ejecucin forzada de
cuotas limitadas en su transmisibilidad, la resolucin que disponga la subasta ser
notificada a la sociedad con no menos de quince (15) das de anticipacin a la fecha
del remate. Si en dicho lapso el acreedor, el deudor y la sociedad no llegan a un
acuerdo sobre la venta de la cuota, se realizar su subasta. Pero el juez no la
adjudicar si dentro de los diez (10) das la sociedad presenta un adquirente o ella o
los socios ejercitan la opcin de compra por el mismo precio, depositando su
importe.
246
artigo 714 do Cdigo de Processo Civil
414
estabelecia como pressuposto da
adjudicao o fim da praa sem lanador.

A Lei 11.382/2006, por sua vez, mudou a estrutura do artigo 647 do
Cdigo de Processo Civil
415
. Apesar de ter mantido o caput, alterou os seus
incisos e acrescentou um novo, conferindo a seguinte ordem expropriatria:
primeiro abre-se a oportunidade para a adjudicao do bem pelo credor, pelas
pessoas elencadas no 2 do artigo 685-A (credor com garantia real, credores
concorrentes, cnjuge, descendentes ou ascendentes do executado); inexistindo
adjudicao, o bem poder ser alienado por iniciativa do particular; apenas na
hiptese de no haver tal alienao particular que o bem ser levado para
hasta pblica.; e, por fim, haver a hiptese de usufruto da empresa.
416


Todavia, conforme expusemos, no existem fases estanques, a
exemplo do sistema revogado. Por isso, via de regra, concretizada a penhora e

414
Artigo 714. Finda a praa sem lanador, lcito ao credor, oferecendo preo no
inferior ao que consta do edital, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
Artigo revogado pela Lei 11.382/2006.

415
Art. 647. A expropriao consiste: I - na adjudicao em favor do exeqente ou
das pessoas indicadas no 2
o
do art. 685-A desta Lei; II - na alienao por iniciativa
particular; III - na alienao em hasta pblica; IV - no usufruto de bem mvel ou
imvel.
416
Na exposio de motivos da reforma ditada pela Lei 11.382\2006, elaborada pelo
Ministro MRCIO THOMAS BASTOS, colhe-se o seguinte trecho acerca do tema ora
tratado: f) quanto aos meios executrios, so sugeridas relevantssimas mudanas. A
alienao em hasta pblica, de todo anacrnica e formalista, alm de onerosa e
demorada, apresenta-se sabidamente como a maneira menos eficaz de alcanar um
justo preo para o bem expropriado. Prope-se, assim, como meio expropriatrio
preferencial, a adjudicao pelo prprio credor, por preo no inferior ao da
avaliao; g) no pretendendo adjudicar o bem penhorado, o credor poder solicitar
sua alienao por iniciativa particular ou atravs de agentes credenciados, sob
superviso do juiz; h) somente em ltimo far-se- a alienao em hasta pblica,
simplificados seus trmites (prevendo-se at o uso de meios eletrnicos) e permitido
ao arrematante o pagamento parcelado do preo do bem imvel, mediante garantia
hipotecria; i) abolido o instituto da remio, que teve razo de ser em tempos idos,
sob diferentes condies econmicas e sociais, atualmente de limitadssimo uso. Ao
cnjuge e aos ascendentes e descendentes do executado ser lcito, isto sem, exercer a
faculdade de adjudicao, em concorrncia com o exeqente;
247
avaliado o bem, a rigor, o exeqente poder dar incio a venda particular,
sendo possvel que a adjudicao seja exercida pelas pessoas de direito a
qualquer momento
417
. Quando se trata de penhora de cotas sociais, porm,
entendemos que nenhuma medida possa ser tomada antes de que a sociedade
seja intimada, para que os scios possam exercer o direito de preferncia, pelo
disposto no 4 do artigo 685-A.

Portanto, no sendo mais a adjudicao uma medida condicionada
frustrao da hasta pblica, e sendo o meio privilegiado em relao s demais
formas de expropriao
418
, o direito de preferncia na aquisio do bem
penhorado tem que ser garantido e exercido na adjudicao e no na
arrematao.

Em outras palavras, se o legislador estabelecesse a possibilidade do
exerccio da prelao sobre a cota social aps ou concomitantemente com a
arrematao do bem, a exemplo do Cdigo Civil italiano, ficaria aberta a
possibilidade do bem ser expropriado antes, atravs da adjudicao ou da
alienao por particular, tornando a referida garantia absolutamente ineficaz.

Esta a razo de que a preferncia dos scios sobre as cotas
penhoradas regulada e garantida, no direito brasileiro, em relao

417
CASSIO SCARPINELLA BUENO opina que o credor deve exercer o direito
adjudicaodesde quando realizada a penhora e avaliado o bem respectivo (arts. 664
e 681). No h nenhuma razo para que se espere qualquer outro evento ou prazo
processual para que o pedido de adjudicao possa vir a ser formulado. Em A Nova
Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil.Ob. cit., p. 169.
418
A respeito anuncia CAETANO LOPES: O credor passou a contar com proteo
mais ampliada, podendo adjudicar os bens penhorados pelo valor da avaliao sem
prvia hasta pblica. A derradeira modalidade de alienao, por sinal, passa a ter
natureza secundria e se no houver alienao por iniciativa particular (art. 686).
Apenas o usufruto de bem mvel o imvel constituir forma derradeira de satisfao
do credor (art. 647). Os princpios fundamentais do Cdigo Civil de 2002 e seus
Reflexos na Reforma do Processo Civil. Em SANTOS, Ernani Fidlis dos
(coordenador). Execuo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 716.
248
adjudicao, que a forma prioritria de expropriao segundo a nova
sistemtica ditada pela reforma do Cdigo de Processo Civil. Assim sendo,
inexistindo fases distintas, aps a sociedade ser intimada da penhora das cotas,
os scios podem exercer a preferncia legal e adjudic-las a qualquer tempo,
no havendo precluso temporal, mas at o momento em que a cota seja
expropriada por qualquer outra forma prevista em lei. Por isso, recomendvel
que o faam o quanto antes, pois o bem pode a qualquer momento ser
expropriado, de forma particular ou em hasta pblica.

Esclarecida a forma e a razo do direito de preferncia garantida pela
lei processual, retomamos o assunto para completar o argumento de que o
adquirente da cota penhorada, por adjudicao ou arrematao, adentrar no
quadro social, ainda que seja a ele estranho. que tanto a preocupao do
legislador, quanto a induo de resoluo do feito pelo estmulo pelo exerccio
da preferncia, s tem sentido se ocorrer tal conseqncia.

Se a constrio, adjudicao ou alienao particular ou pblica
incidisse apenas sobre os direitos patrimoniais, no surtiria tanto interesse nos
demais em adquirir as cotas, pois se ao scio devedor restassem assegurados os
direitos pessoais, o direito de voto, fiscalizao, de prestao de contas e
demais informaes societrias no seriam transferidos para o estranho. Enfim,
a ingerncia sobre a vida societria restaria mantida com o scio primitivo,
sendo indiferente, para os demais, distribuir os lucros para este ou para aquele.
No mais, no se pode deixar de mencionar, ainda que de forma repetida, a
situao esdrxula que se criaria com o fato de que o titular do direito ao lucro
no pudesse proferir voto sobre sua destinao. Ficaria com o scio devedor
primitivo o poder de determinar a destinao do lucro, se para a sociedade ou se
para estranho, que seus direitos patrimoniais teriam sido transferidos.

249
Ademais, o argumento acerca do eventual carter personalista da
sociedade limitada, de modo a impedir a penhora das suas cotas, tambm parece
defasada. Com efeito, hodiernamente j se reconhece que at mesmo a
sociedade annima pode assumir feies personalistas, dependendo de
determinadas regras estatutrias
419
. E mesmo assim as aes das companhias
so passveis de penhora com possvel aquisio por terceiros. Pelo sistema
vigente, a diferena entre ao e cota de limitada no estaria em que uma pode
ser penhorada e outra no, mas que na penhora das cotas haver direito de
preferncia aos demais scios, e na penhora de aes no. Conclumos neste
sentido porque no inciso VI do artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, ao
elencar os bens passveis de penhora, o legislador faz questo de distinguir as
expresses aes e quotas de sociedades empresrias, e no 4 do artigo 685-A,
que garante a prelao, faz referncia apenas s quotas.

Portanto, conclumos que as construes doutrinrias e jurisprudncias
que motivaram as correntes de pensamento expostas no 4.1 no so mais
aplicveis no direito vigente. Hoje, as cotas de sociedade limitada empresria
so sujeitas penhora, com a possibilidade de adjudicao ou aquisio por
terceiros estranhos ao quadro social, sendo garantido aos demais scios apenas
o direito de preferncia.

4.2.3 A legislao falimentar

As hipteses acima analisadas se aplicam para a execuo individual
do scio devedor. Porm, quando o scio da sociedade limitada for empresrio
individual ou sociedade empresria, e tiver a sua falncia declarada, a soluo

419
RIBEIRO, Renato Ventura. A Lei das Sociedades por Aes e as Companhias
Intuitus Personae. Em CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de Castro & ARAGO,
Leandro Santos de. (coordenadores) A Sociedade Annima 30 anos da Lei 6.404/76.
So Paulo: Quartier Latin, 2007.
250
no ditada pelo Cdigo de Processo Civil, mas pelas legislaes falimentares
aplicveis.

Pelo disposto no artigo 192 da Lei 11.101/2005, as falncias
decretadas antes da sua vigncia
420
so regidas pelo Decreto-lei 7.661/45 at o
seu encerramento. Por conseguinte, a nova lei aplica-se para as falncias
decretadas em sua vigncia, pelo disposto no 4 do mesmo artigo. Ocorre que
em ambas as legislaes as solues so as mesmas, quais sejam, a cota do
scio falido ser liquidada e os haveres apurados sero destinados para a massa
falida para pagamento dos credores.

o que dispe o artigo 48 do Decreto-lei 7.661/45:

Art. 48. Se o falido fizer parte de alguma sociedade, como scio
solidrio, comanditrio ou cotista, para a massa falida entraro
somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na
forma estabelecida no contrato. Se este nada dispuser a respeito, a
apurao far-se- judicialmente, salvo se, por lei ou pelo contrato, a
sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido,
somente aps o pagamento de todo o passivo da sociedade, entraro
para a massa.


J o artigo 123 da Lei 11.101/2005 prescreve:
Art. 123. Se o falido fizer parte de alguma sociedade como scio
comanditrio ou cotista, para a massa falida entraro somente os

420
A referida lei foi publicada em 09 de fevereiro de 2005, e entrou em vigor 120
(cento e vinte) dias da sua publicao, pelo disposto no artigo 201.
251
haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma
estabelecida no contrato ou estatuto social.
1
o
Se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito, a
apurao far-se- judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou
estatuto, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do
falido, somente aps o pagamento de todo o passivo da sociedade,
entraro para a massa falida.
A legislao brasileira, portanto, tanto a antiga como a nova, impe
como conseqncia da falncia do scio de sociedade limitada a resoluo
parcial desta, apurando-se os haveres do scio falido para pagamento do valor
alcanado para a massa. E nas hipteses em que, por lei ou por contrato, a
falncia de um dos scios implicar na dissoluo total da sociedade, o valor
fruto da liquidao ser depositado para a massa aps o pagamento de todo o
passivo.

Em outras palavras, pode-se afirmar que existe uma nica
possibilidade no caso de falncia de scio de sociedade limitada empresria,
qual seja, a liquidao da cota do scio falido, implicando num desfalque
patrimonial da sociedade para depositar o respectivo valor para a massa.

MURILO ZANETTI LEAL a respeito assevera:

Apenas na hiptese de arrecadao judicial de quotas que no se
d a possibilidade do ingresso da massa em substituio ao scio falido. Por
fora de lei, e at por uma exigncia lgica da necessidade de liquidao do
ativo para pagamento aos credores que participarem do processo falencial ou
252
da insolvncia civil, ser obrigatoriamente realizada a apurao dos
haveres.
421


A previso do artigo 48 do Decreto-lei 7.661/45 foi visto como uma
evoluo poca, pois antes de sua vigncia a falncia do scio era motivo para
a dissoluo total da sociedade, pelo que preconizava o artigo 335, n. 2, do
Cdigo Comercial e o Decreto-lei, hoje tambm j revogado, passou a
disciplinar que a dissoluo total no se daria necessariamente, mas apenas se o
contrato social ou a lei assim dispusesse. Caso contrrio, a regra geral
preconizava que a hiptese implicava apenas na sua dissoluo parcial,
mantendo-se a sociedade com os demais scios e com o patrimnio restante da
liquidao do scio falido.
422


E a nova lei de falncias ( Lei 11.101/2005) segue a mesma toada,
conforme o caput artigo 123 e respectivo 1, acima transcritos. Assim sendo,
falindo o scio da sociedade, conforme o esclio de FBIO ULHOA
COELHO:

deve o administrador judicial notificar a sociedade limitada de que
faz parte o falido para que ela promova a apurao dos haveres, levantando o
balano de determinao apto a mensurar o valor do seu patrimnio lquido na
data da decretao da falncia. Feito o balano, a sociedade deve entregar
massa falida o valor apurado proporcional participao do falido no capital
social, encerrando-se a apurao.
423



421
A Transferncia Involuntria de Quotas nas Sociedades Limitadas. Ob. cit., p. 79.
422
Cf. DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 1998,
vol 2, n. 550, p. 249.
423
Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao Judicial de Empresas. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 339.
253
A soluo da legislao brasileira, data vnia, no das melhores e vai
na contra-mo da histria. A liquidao da cota no tem sido vista como a
melhor soluo para as sociedades limitadas e sociedades annimas, sejam em
execuo individual, como em falncia. Isto porque, este procedimento
implicar num desfalque patrimonial vindo a prejudicar ou at inviabilizar a
continuidade da empresa, ferindo flagrantemente o princpio da funo social
da empresa, na verte que determina a preservao da empresa.

Tanto que LUIZ ANTONIO SOARES HENTZ
424
faz a sugesto no
seguinte sentido: Entendemos ser vivel a realizao de acordo,
principalmente no tocante a prazos e diviso em parcelas, de modo a no
inviabilizar financeiramente a empresa.

Alm de no ser a mais apropriada, esta soluo implica numa ruptura
lgica do sistema. que na hiptese de execuo individual, o legislador
nacional, como o estrangeiro, procurou adotar duas situaes distintas. Uma,
para as sociedades eminentemente personalistas e de responsabilidade ilimitada,
que a satisfao dos credores mediante a participao nos frutos da cota do
scio devedor ou dos frutos da sua liquidao. Mas, na hiptese de sociedade
limitada, as solues modernas tm sido outra, qual seja, a execuo forada da
cota, mediante sua adjudicao ou alienao judicial, com direito de prelao
aos scios e sociedade.

O legislador italiano adota esta soluo para a sociedade limitada,
segundo o preceito do artigo 2.471 do Cdigo Civil daquele pas, que adiante se
demonstrar, e tomou o cuidado de prescrev-la no s na hiptese de execuo
individual de scio devedor, como tambm para a hiptese de falncia deste,

424
Em DE LUCCA, Newton & SIMO FILHO, Adalberto (coordenadores).
Comentrios Nova Lei de Recuperao Judicial de Empresas e de Falncias. Ob.
cit., p. 504.
254
pelo que preceitua a parte final do referido artigo, nos seguintes termos Le
disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di fallimento di
un socio.

Ora, no faz qualquer sentido estabelecer certa soluo a execuo
individual, preservando-se certos valores e princpios, e outra soluo para a
execuo coletiva que se choca frontalmente com os propsitos da estrutura
normativa. A melhor soluo deveria ser a italiana, que ao preceituar as mesmas
conseqncias para a execuo individual e coletiva, mantm a estrutura lgica
do sistema. Pelo dispositivos da lei brasileira, temerrio para a sociedade
limitada ter como scios outra sociedade, pois a falncia deste scio pode
implicar na inviabilidade da sociedade.

Por esta razo, defenderemos, conforme exposio no item 5.4, a
construo no sentido de encontrar na prpria legislao falimentar outras
formas de obteno de recurso para a massa, adotando a liquidao da cota
apenas em ltima hiptese, caso as demais tentativas restem infrutferas.

4.2.4 O direito projetado

Enfrentamos a questo segundo a legislao vigente. Todavia, a ttulo
ilustrativo, alm das previses na legislao estrangeira, que possibilitam aferir
a viso moderna do instituto ora enfrentado, julgamos til, no intuito de
ratificar os anseios atuais, informar a existncia de projeto de lei para regular a
constrio da cota da sociedade limitada.

Destacamos o Anteprojeto da Lei de Sociedades de Responsabilidade
Limitada, cuja Comisso foi nomeada pelo Ministro da Justia atravs da
Portaria n. 145 de 30.03.1999, com atribuies ampliadas pela Portaria 492, de
15.09.1999, tendo ARNOLD WALD como presidente, JORGE LOBO, como
255
relator, e como membros, o Ministro CSAR ASFOR ROCHA, ALFREDO
LAMY FILHO, EGBERTO LACERDA TEIXEIRA E WALDRIO
BULGARELLI.

O artigo 31 do referido Anteprojeto prev expressamente a execuo
forada das cotas, resguardando o direito de prelao aos scios no s nesta,
como nas demais formas de cesso das cotas, sugerindo a seguinte redao:

salvo disposio em contrrio no contrato social, se a cesso for
gratuita, a ttulo oneroso distinto da compra e venda, por preo
substancialmente diferente do de mercado, por fora de regime matrimonial ou
de processo de execuo forada, a sociedade e os demais scios tero direito
de preferncia aquisio, calculando-se o preo das cotas na forma do
disposto no 4 do art. 20, devendo o pagamento efetuar-se no prazo do 6 do
art. 20.

Alertamos, todavia, que a transformao do referido projeto de lei no
imprescindvel para atingir o resultado defendido no presente trabalho, haja
vista, sobretudo, o advento das reformas do Cdigo de Processo Civil acima
informadas que, segundo nosso entendimento, j so suficientes para
fundamentar a posio ora sustentada.

Todavia, somada com a anlise de com o instituto regido no direito
estrangeiro, o que ser feito nos prximos itens, a informao da existncia e do
contedo do Anteprojeto demonstra qual a viso e a tendncia moderna sobre a
constrio de cota de sociedade limitada.




256
4.3 O instituto no direito estrangeiro

O objetivo do presente item no apresentar uma exposio de direito
comparado, na sua acepo tcnico-cientfica. As finalidades so basicamente
duas, expor a legislao italiana que inspirou a legislao brasileira, e outras
que quela se assemelha, e demonstrar que cada qual prev uma determinada
soluo para a sociedade simples, sociedades em geral ou sociedade em nome
coletivo, e outra soluo diversa para a sociedade limitada, que se assemelha
aquela ditada no Brasil pelo Cdigo de Processo Civil.

Esta estrutura sugere, no mnimo, a reflexo se uma soluo ditada
para outros tipos societrios, com feies eminentemente personalistas e de
responsabilidade ilimitada, conveniente e aplicvel para a sociedade limitada,
com feies prprias e que exerce atividade empresria, fazendo incidir
princpios e regras especficas.

4.3.1 O direito italiano

O Cdigo Civil italiano, no captulo que regula a sociedade simples,
contm, no artigo 2.270, disposio idntica ao do artigo 1.026 do Cdigo Civil
brasileiro, servindo aquele dispositivo, inclusive, como fonte inspiradora deste,
conforme os seguintes termos:
Art. 2270 Creditore particolare del socio
Il creditore particolare del socio, finch dura la societ, pu far
valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti
conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quota spettante a
quest'ultimo nella liquidazione.
257
Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi
crediti, il creditore particolare del socio pu inoltre chiedere in ogni
tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve
essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato
lo scioglimento della societ.

A essncia do dispositivo bem semelhante a do artigo 1.026 do
Cdigo Civil, na medida em que a constrio no representa a expropriao
forada da cota social em si. Tanto que o artigo 2.471, que trata da constrio
da cota da sociedade limitada, intitulado Espropriazione della
partecipazione
425
, enquanto o artigo sob comento intitulado Creditore
particolare del socio. Isto j induz que a expropriao da cota em si s ocorre
na sociedade limitada e no na sociedade simples.

O legislador no prescreve de forma explcita a impenhorabilidade
absoluta, mas o contedo da norma induz uma intransmissibilidade legal da
cota, o que afasta um dos pressupostos da expropriao
426
, prevendo que a
satisfao do credores se d atravs de outros meios, mediante a constrio dos
frutos econmicos que da cota possa resultar, sejam os lucros ou o resultado de
sua liquidao.

Todavia, algumas diferenas merecem destaque. A primeira a de que
o legislador italiano privilegia que a constrio recaia sobre os lucros ou sobre o
quinho que couber ao scio devedor quando a sociedade estiver em processo

425
O antigo artigo 2.480 do Cdigo Civil italiano, que regulava a matria antes da
reforma de 2003, expressava Espropriazione della quota.
426
Cf. CARNELUTTI, Francesco. se lespropriazione si risolve nel transferimento
(forzato), al creditore stesso o ad um terzo, del diritto che al debotore spetta su uno o
pi beni, chiaro che la idoneit del diritoo ad essere trasferito ne costituisce il
presupposto, onde, quando tale idoneit non vi sia, deve esse riconosciuto um caso
dimpignorabilit. Diritto e Proceso nella Teoria delle Obbligazioni. Em Studi di
Diritto Processuale in Onore di Giuseppe Chiovenda, Pdua, Cedam, 1929, p. 180.
258
de dissoluo. Tanto que para a referida constrio no existe a necessidade de
demonstrar que o devedor no possui outros bens suficientes para a satisfao
do dbito.

A exigncia da demonstrao de insuficincia de bens preconizada
apenas para a hiptese de liquidao da cota. E esta uma diferena
significante da regra brasileira, na qual, conforme demonstrado, a insuficincia
patrimonial do scio devedor pressuposto mesmo para a constrio sobre os
lucros ou quinho em dissoluo. A opo italiana certamente decorre do fato
de que a constrio sobre os lucros do scio devedor ou seu quinho em
dissoluo a que menos interfere na vida societria e dos interesses dos
demais scios. J a liquidao da cota representa, salvo se o patrimnio lquido
no for positivo, um desfalque patrimonial da sociedade, cujos patamares
poder inclusive conduzir a inviabilidade da continuao da atividade.

Outra diferena considervel que o prazo de 90 (noventa) dias
fixados na lei italiana no para o pagamento dos haveres apurados, mas para a
concluso da liquidao. Na lei brasileira o referido prazo para o pagamento
dos haveres, sendo o temo a quo o fim da liquidao. A esta, todavia, no h
fixao de prazo para a sua concluso.

A soluo pode parecer salutar, embora provavelmente seja
impraticvel para a realidade brasileira. que fixando o prazo para a concluso
da liquidao o credor no ficaria sujeita s considerveis delongas para sua
concluso, havendo uma maior expectativa no recebimento do seu crdito.
Todavia, entendemos que a fixao deste prazo na legislao brasileira poderia
no surtir maiores efeitos prticos. Com efeito, se o credor no concordar com
os valores apurados unilateralmente pela sociedade, o que por demais
plausvel, j que o interesse da sociedade se submeter ao menor desfalque
259
possvel, a contenda ter que ser resolvida judicialmente, o que demandar
tempo muito superior ao referido.

A semelhana da legislao brasileira com a italiana, em relao
sociedade simples, permite colher algumas discusses doutrinrias que podem
auxiliar a soluo de algumas questes levantadas. Destacamos a discusso por
ns j aventada acerca da definio se as possibilidades do credor so
limitativas ou ampliativas. Vale dizer, o credor possui apenas as faculdades
previstas expressamente na lei, tais como, fazer a constrio recair sobre os
frutos da cota, ou se paralelamente persiste a possibilidade da expropriao
forada da cota para adjudicao ou praceamento.

Embora j tenhamos manifestado nossa posio no item 4.2.1,
reportamo-nos s lies de DANILO GALLETI acerca do tema, que refora
concluso que sugerimos, no sentido de que as opes da regra so limitativas,
no possibilitando a execuo forada da cota da sociedade simples,
eminentemente personalista.

O doutrinador italiano parte do pressuposto que, embora a cota social
possua a natureza jurdica de um bem, conforme tambm j abordamos no item
3.4.2, o ordenamento confere uma considerao diferenciada e graduada acerca
da circulao da cota, levando em conta os interesses prprios de cada tipo
societrio. Assim, por exemplo, na sociedade annima no pode haver
proibio, mas apenas restrio circulao das aes. J na sociedade limitada
as cotas so essencialmente circulveis, embora haja a previso de certa
restrio legal, como tambm h a possibilidade de limitao e de completa
proibio estatutria. Mas, nas sociedades de pessoas, como a sociedade
260
simples, a natureza da cota conduz a uma essncia pela no circulabilidade,
salvo se houver anuncia expressa de todos os scios.
427


Neste sentido, a norma de carter publicstico, ou seja, o ordenamento
jurdico positivo preconiza, amparado, sobretudo, no carter intuitus personae,
a excluso absoluta da circulao da cota social, com exceo da sucesso
causa mortis
428
. E enfrentando especificamente as possibilidades do artigo
2.270, sob comento, conclui que o legislador provavelmente no haveria
previsto um mecanismo de satisfao do credor que se pe claramente como
alternativo execuo forada, se no estivesse preocupado com uma possvel
interpretao extensiva, sensvel s razes de proteo do crdito e, portanto,
favorvel a expropriao. No mais, a possibilidade de constrio sobre o lucro
seria por demais bvia, j que trata de um direito de crdito externo
sociedade, portanto, passvel de constrio por terceiro, o que demonstra que a
possibilidade de liquidao extensiva das tutelas normais de tutela de crdito.

O autor destaca ainda que a inexistncia na lei de prescrio explcita
de que a cota da sociedade simples no exproprivel, no permite a concluso
de que ela suscetvel execuo forada, por considerar que tal previso
absolutamente desnecessria em sociedade essencialmente personsalista, posto
que o carter geral do referido modelo societrio consente em considerar a
inexpropriabilidade um elemento prprio.


427
Il Creditore Particolare del Scio. Ob. cit., p. 57.
428
Nelle societ di persone, invece, la regula iuris per lesclusione della
circolazione, com leccezione della quota dellacomandante, per la quale
tratteggiata una disciplina peculiare, estesa anche al profilo della successione mortis
causa. Tale asseto normativo si ricava, implicitamente ma sicuramente, dallascrizione
ai modelli elementari de tratto tipolgico dellintuitus personae, Il quale si risolve
proprio, al di L delle suggestioni e delle omofonie contrattualistiche, nella chiusura
della compagine, e nella necessita di ottenere Il consenso di tutti per introdurvi um
nuovo membro. Il Creditore Particolare del Scio. Ob. cit., p. 57
261
Assim sendo, as alternativas expostas no artigo 2.270 visam reduzir as
possibilidades dos credores, mas no potenci-las, tendo em vista a vocao no
circulatria das cotas da referida sociedade. EDUARDO GRASSO
429
a respeito
ainda mais contudente em asseverar que a quota da sociedade simples no
exproprivel.

Por outro lado, sustenta ainda DANILO GALETTI que esta essncia
no inderrogvel, podendo os scios pr estabelecer no contrato social uma
livre circulao das cotas, ou ainda condicionar a cesso ao direito de prelao,
por exemplo. Nesta situao, defende que os prprios scios anunciam que o
elemento personalista no essencial, conduzindo a questo outra soluo,
qual seja, a de possibilitar a expropriao da cota, aplicando-se analogicamente
o artigo 2.480 do Cdigo Civil italiano.
430
Todavia, faz a ressalva de que no
possvel os scios estabelecem a possibilidade de cesso voluntria das cotas e,
ao mesmo tempo, vetar a transferncia involuntria pela via da execuo
forada. que na medida em que o elemento personalstico perdeu sua fora,
no poderiam os scios dispor de conseqncias que s caberiam a lei.

Entendemos que a soluo sugerida e que segundo o autor representa o
pensamento da moderna doutrina italiana, no discrepa dos argumentos de que
no seria possvel as normas privadas do contrato se sobreporem norma
pblica, argumento por ns levantado para argir que o contrato social da

429
Negli altri tipi di contitolarit, lezecuzione sulla quota deve escludersi, pela la
sola considerazione che manca uma norma permissiva. Per altro, in diverse
disposizioni (art. 2.270, ...) Il principio della non espropriabilit trova pi o meno
esplicita conferma, e talvota costituisce il motivo delle disposizioni stesse, intese a
predisporre um sostitutivo dellesecuzione inuttabile Em LEspropriazione della
Quota. Ob. cit., p. 238.
430
O artigo 2.480 regula a execuo forada da cota da sociedade limitada,
considerando-a, diferente da cota da sociedade simples, plenamente exproprivel.
Mencionamos o artigo 2.480 para ser fiel a exposio do autor, proferida no
momento da publicao da sua obra em 2002. que em 2003 a legislao italiana foi
reformada e as regras do referido artigo passaram a constar no artigo 2.471-bis,
conforme adiante se esclarecer.
262
limitada no poderia impedir a constrio judicial da cota. Mas, ao contrrio, os
argumentos se coadunam.

que em relao sociedade limitada existem duas particularidades.
A primeira que a cota desta sociedade tem vocao essencialmente
circulatria, embora em menor grau que as aes da sociedade annima, o que
possibilita o contrato social limitar ou proibir a circulao. E justamente por
esta vocao que as restries do contrato social, na verdade, no impedem a
circulao em si, mas sim o ingresso de estranhos no quadro social. Assim
sendo, a transmisso em desobedincia ao estatuto implicaria apenas em limitar
a eficcia da circulao perante terceiros, embora ela produza efeito perante as
partes cedente e cessionrio.

A outra particularidade que existe legislao que prev a execuo
forada da cota da sociedade limitada, que por ser norma de ordem pblica
inderrogvel pelas partes scio e sociedade. Por isso, que a possibilidade de
execuo forada da cota no pode ficar condicionada s regras privadas do
contrato social.

A situao sustentada pela doutrina italiana em relao sociedade
simples, e perfeitamente importvel para a interpretao da normativa
brasileira, diversa. Na hiptese da sociedade simples, a sua essncia, que no
ditada pelas partes ou pela doutrina, mas pela lei, personalista. E assim
sendo, para que no haja uma ruptura do sistema lgico do ordenamento, que
deveria explicitar a impenhorabilidade de sua cota para evitar discusses,
estabelece situaes especficas para a satisfao do credor, diversa da
expropriao.

Porm, no haveria razo para legislao impedir de forma absoluta
que a cotas sejam transmitidas na hiptese de todos os scios assim desejarem,
263
afinal de contas, a cota social possui a natureza jurdica de um bem e
representativa de valor econmico. Se tal autorizao ocorrer em situao
especfica e no ditada previamente pelo contrato, a sociedade no perdeu seu
carter personalista, pois deduz-se que os scios puderam analisar no caso
concreto o terceiro pretenso integrante e autorizaram a sua incluso.

Porm, se a lei permite que todos os scios autorizem a transmisso
numa situao especfica, no existe bice que tal permisso se d previamente,
via contrato social, pois o que importa vontade efetiva da unanimidade dos
scios e no a forma de sua manifestao. No se olvide, todavia, que esta
autorizao prvia conduz uma situao diversa, qual seja, os scios esto a
autorizar genericamente a incluso de um estranho, que no necessariamente
conhecem quando da estipulao da regra societria. Nesta hiptese, o elemento
personalista da sociedade restou abalado, o que no significa dizer que
mediante uma sobreposio de norma privada em detrimento de norma pblica.
Na verdade, a norma privada agiria nos limites abstratamente autorizados pela
norma pblica, na medida que esta abre margem para os scios permitirem a
transmisso das cotas.

Todavia, a adoo efetiva desta faculdade conferida aos scios pelo
ordenamento jurdico em atribuir livre circulao s cotas sociais, conduz
incidncia de outros princpios, com o afastamento, ainda que de forma relativa
e no absoluta, dos princpios que originariamente incidiriam. Ou seja,
pareceria incongruente que os scios invocassem a ratio legis de impedir o
ingresso de estranhos na sociedade via execuo forada, se eles mesmos
declaram no contrato que tal ingresso permitido via cesso voluntria.

Em outras palavras, o estabelecimento contratual da livre circulao
das cotas, ou circulao condicionada prelao, afasta, ainda que
relativamente, a proteo contra o ingresso de terceiros, ao mesmo tempo em
264
que faz emergir a ratio de que os scios no poderiam limitar a transmisso via
execuo forada, que visa atender os interesses do credor. Quer dizer, embora
a legislao excepcione a constrio de bens do devedor sacrificando o credor
por razes especficas, no haveria motivos para sustentar este sacrifcio se tais
razes foram afastadas pelos prprios scios.

Por tais razes, dessumimos que algumas premissas por ns utilizadas
para construir a posio sustentada em relao s possibilidades do credor de
scio de sociedade simples, encontram amparo na doutrina italiana que
regulamenta de forma semelhante a constrio das cotas da sociedade simples.
No caso, as possibilidades conferidas pela lei ao credor so limitativas e no
ampliativas, no havendo a possibilidade de expropriao forada da cota para
adjudicao ou praceamento, salvo se os scios pactuarem a livre circulao das
cotas.

Todavia, o Cdigo Civil italiano tem regra diversa e especfica para
sociedade limitada, prescrita no artigo 2.471, com redao conferida pela
reforma ditada pelo decreto legislativo n. 6 de 17 de janeiro de 2003, que
passou a vigorar em 01 de janeiro de 2004
431
, nos seguintes termos.

2471. (Espropriazione della partecipazione). La partecipazione pu
formare oggetto di espropriazione. Il pignoramento si esegue mediante
notificazione al debitore e alla societ e successiva iscrizione nel
registro delle imprese. Gli amministratori procedono senza indugio
all'annotazione nel libro dei soci.
L'ordinanza del giudice che dispone la vendita della partecipazione
deve essere notificata alla societ a cura del creditore.
Se la partecipazione non liberamente trasferibile e il creditore, il
debitore e la societ non si accordano sulla vendita della quota stessa,

431
Antes da reforma a referida regra era estabelecida pelo artigo 2.480.
265
la vendita ha luogo all'incanto; ma la vendita priva di effetto se,
entro dieci giorni dall'aggiudicazione, la societ presenta un altro
acquirente che offra lo stesso prezzo.
Le disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di
fallimento di un socio.

Tambm aqui a essncia da norma muito semelhante ao ordenamento
brasileiro acerca de constrio de cota de sociedade limitada, na medida em que
prescreve, em suma: que a cota social pode ser objeto de expropriao; que a
sociedade deve ser intimada da ordem judicial que determina a alienao da
cota; que caso a cota no seja livremente transfervel e no haja acordo entre o
credor, o devedor e a sociedade acerca da venda da cota, ela poder ser alienada
a terceiros, mas desde que a sociedade no apresente, num prazo de 10 (dez)
dias da adjudicao, um outro adquirente que oferea o mesmo preo. Outro
ponto semelhante que no h a previso para a liquidao da cota de
sociedade limitada por iniciativa de credor pessoal de scio. Tal possibilidade
prevista apenas e to-somente para a sociedade simples.

Existem, todavia, algumas diferenas dignas de meno.

A primeira, de que a expropriao da cota da sociedade limitada
prevista e regulada no Cdigo Civil, no captulo que regula este tipo societrio,
embora os demais procedimentos estejam sujeitos s regras do Cdigo de
Processo Civil. No Brasil a constrio da referida cota prevista e regulada
diretamente pelo Cdigo de Processo Civil, sendo omisso a respeito o captulo
da sociedade limitada do Cdigo Civil. Particularmente no julgamos esta seja
uma diferena substancial, j que a matria possui natureza hbrida, mesclando
questes de natureza material e processual, o que permite que sejam reguladas
num ou noutro Cdigo. No mais, no se olvide, conforme as palavras de
266
CARLOS HENRIQUE ABRO
432
, que a cincia jurdica no formada por
departamentos estanques, existindo vasos comunicantes que se completam na
estruturao e determinao da mesma rvore genealgica.

Todavia, a opo brasileira deixa margem para dvidas e discusses,
que inexistem no direito italiano, sendo uma delas o cerne do presente trabalho.
que na Itlia no restam dvidas de que existe uma regra para a sociedade
simples e outra completamente diversa para a sociedade limitada. Desta feita,
pode-se afirmar, peremptoriamente, que sendo a liquidao da cota uma forma
excepcional para a satisfao do credor, ela no ser adotada se no
expressamente prevista. E inexistindo tal previso para a sociedade limitada,
no existe o risco de interpretao de sujeitar esta sociedade ao desfalque
patrimonial para saldar dvidas particulares de scio.

J no Brasil, embora entendamos que a previso no Cdigo de
Processo Civil conduz em no aplicar a excepcional forma da liquidao para a
constrio de cota de sociedade limitada, a previso contida no artigo 1.053 do
Cdigo Civil conduz dvida se o artigo 1.026 seria ou no aplicvel s
sociedades limitadas regidas supletivamente pelas normas da sociedade
simples. Abrem-se, assim, algumas possibilidades de interpretao, que sero
abordadas no prximo captulo.

Outra particularidade est nas determinaes de inscries da penhora,
seja no registro de Empresas, que no seria diferente, j que no Brasil possvel
e pertinente que haja o registro da penhora na Junta Comercial, e nos livros de
scio, que inexistente no Brasil.

Uma diferena significativa que no Brasil o direito de preferncia
mais abrangente. Ou seja, o 4 do artigo 685-A do Cdigo de Processo Civil

432
Penhora de Cotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada. Ob. cit., p. 10.
267
confere tal direito aos scios independentemente das regras do contrato social.
J na regra italiana a prelao prevista apenas na hiptese das cotas no serem
livremente circulveis. Mas tal previso, conforme farta doutrina italiana citada
no item 4.2.2.2, no conduz que a cota no seja exproprivel. Trata-se de
instrasmissibilidade convencional, que no conduz a inexpropriabilidade.
Porm, no se pode afirmar que tal conveno no gera qualquer efeito perante
os terceiros. Embora no impea de forma absoluta a transmisso para terceiros,
ela impede a transmisso se a sociedade apresente um terceiro adquirente. Tal
restrio se justifica na medida em que no representa um sacrifcio dos
credores, j que o impedimento de transmisso para terceiros tem como
pressuposto justamente a satisfao dos credores.

J adiantamos no curso do presente trabalho muitas das posies
acerca da doutrina italiana, o que dispensa sua repetio neste momento. De
qualquer forma, destacamos alguns pontos importantes que podem inspirar o
direito brasileiro, tendo em vista a similitude das regras, e tambm porque as
diferenas propositadamente apontadas no sugerem resultados interpretativos e
aplicativos diversos.

A constrio da cota da sociedade simples diferente da constrio da
cota da sociedade limitada. Naquela a cota no exproprivel, oferecendo o
legislador meios alternativos para a satisfao dos credores, quais sejam, a
constrio sobre os lucros e o quinho que couber ao scio devedor, mantendo-
se este no quadro social, ou ainda, a opo pela liquidao da cota, ocasio em
que o scio devedor ser excludo. Mas, em todas as hipteses, no h ingresso
de estranhos no quadro social, salvo concordncia dos demais scios. Na
sociedade limitada h previso expressa de expropriao da cota para
adjudicao ou alienao, garantindo-se ao scio e a sociedade o direito de
prelao. Nesta estrutura, a constrio recai sobre o bem em si, abrangendo
todos os seus direitos e deveres, o que deduz que o adquirente da cota assume a
268
condio de scio, em substituio do scio devedor, ainda que exista clusula
contratual que proba ou limite a transmisso das cotas.

4.4.2 O direito portugus

O Cdigo das Sociedades Comerciais de Portugal preconiza no artigo
183, aplicvel s sociedades em nome coletivo, regra idntica a contida no
artigo 1026 do Cdigo Civil brasileiro, nos seguintes termos:
Artigo 183. (Execuo sobre a parte do scio)
1. O credor do scio no poder executar a parte deste na sociedade,
mas apenas o direito aos lucros e quota de liquidao.
2. Efectuada a penhora dos direitos referidos no nmero anterior, o
credor, nos quinze dias seguintes notificao desse facto, pode
requerer que a sociedade seja notificada para, em prazo razovel, no
excedente a 180 dias, proceder liquidao da parte.
3. Se a sociedade demonstrar que o scio devedor possui outros bens
suficientes para satisfao da dvida exequenda, a execuo
continuar sobre esses bens.
4. Se a sociedade provar que a parte do scio no pode ser liquidada,
por fora do disposto no artigo 188., prosseguir a execuo sobre
o direito aos lucros e quota de liquidao, mas o credor pode
requerer que a sociedade seja dissolvida.
5. Na venda ou adjudicao dos direitos referidos no nmero anterior
gozam do direito de preferncia os outros scios e, quando mais de
um o desejar exercer, ser-lhe-o atribudos na proporo do valor das
respectivas partes sociais.
269
de se perceber que a essncia da legislao portuguesa exatamente
a mesma da italiana e da brasileira. O que ocorre que as diferenas
redacionais que existem nos textos legais provocam o surgimento de algumas
sugestes interpretativas, provocando discusses doutrinrias. Em outras
palavras, a omisso de certos termos na legislao de um dos pases provoca
argies interpretativas por parte da doutrina. Mas, na redao da lei do outro
pas tal questo explcita, fazendo com que inexistam na respectiva doutrina
as mesmas discusses. Todavia, de se perceber que a essncia a mesma, e a
anlise comparativa praticamente esvazia muitas dvidas e discusses
levantadas.

Destacamos que a sociedade em nome coletivo, regida pelo artigo sob
comento, tipicamente de pessoas e de responsabilidade ilimitada, a exemplo
da sociedade simples, tanto a brasileira, quanto a italiana. Eis a razo de que a
respectiva regra prpria para sociedades deste tipo, que possuem
caractersticas distintas da sociedade limitada, para a qual se apresenta
absolutamente incompatvel e inaplicvel.

Chama a ateno, inicialmente, o fato de que o legislador portugus
explcito em afirmar que no possvel a expropriao da participao
societria, oferecendo ao credor meios alternativos para a sua satisfao, que a
participao nos lucros ou a liquidao da cota, num claro intuito de evitar o
ingresso de estranhos no quadro social, conforme o esclio de ARMANDO
BRAGA
433
: A proibio de o credor do scio executar a parte deste na
sociedade visa impedir a entrada de estranhos para a sociedade, atenta a sua
natureza personalista e constitui igualmente uma conseqncia ao princpio da
autonomia patrimonial da sociedade em relao aos scios.


433
Cdigo das Sociedades Comerciais Anotado e Comentado. 2 ed. Porto: Elcla, p.
254.
270
Por esta razo, sequer surgem em Portugal as discusses travadas na
Itlia e no Brasil, no sentido de interpretar se, conforme as previses
legislativas destes pases, persiste a possibilidade do credor optar pela penhora
da cota social para adjudicao ou praceamento. Dispensam-se assim todas as
discusses se a cota da sociedade pessoal possui intrnseca a
intransmissibilidade natural ou legal e os efeitos desta natureza. A legislao
portuguesa contundente, trata-se de intransmissibilidade legal, que conduz
inexpropriabilidade.

A exemplo da legislao brasileira, o pressuposto essencial para o
exerccio da constrio do devedor sobre as frutos da cota do devedor, que
este no possua outros bens suficientes para a satisfao da dvida, consciente o
legislador que tal constrio pode de alguma forma interferir nos direitos dos
scios e da sociedade.

Outras diferenas constantes na regra analisada no conduzem
modificao da mesma essncia que se aponta. Com efeito, a previso para a
liquidao de 180 (cento e oitenta) dias, ao contrrio dos 90 (noventa)
previstos pela lei italiana. E o prazo, a exemplo desta, para a concluso da
liquidao, diferente da lei brasileira, que no estipula prazo para o
encerramento da liquidao, mas apenas para o pagamento, aps encerrada a
liquidao.

Uma interessante previso est contida na legislao portuguesa, no
prevista na brasileira e na italiana, que a possibilidade de o credor requerer a
dissoluo da sociedade, caso se verifique que o resultado da liquidao for
negativo
434
. E, a mais interessante, a contida no n. 5 do referido artigo 183,

434
o que se extrai da anlise conjugada do disposto no nmero 4 do artigo 183, ora
analisado, com o contedo do artigo 188 nele referido.
271
que estabelece o direito de preferncia dos scios na aquisio dos direitos
penhorados, previso que no contm nas demais legislaes.

Esta soluo, todavia, no se aplica para a sociedade limitada, pois
para esta existe uma regra especfica para a constrio das cotas, regida pelo
artigo 239 do Cdigo das Sociedades, nos seguintes termos:
Artigo 239. (Execuo da quota)
1. A penhora de uma quota abrange os direitos patrimoniais a ela
inerentes, com ressalva do direito a lucros j atribudos por
deliberao dos scios data da penhora e sem prejuzo da penhora
deste crdito; o direito de voto continua a ser exercido pelo titular da
quota penhorada.
2. A transmisso de quotas em processo executivo ou de liquidao de
patrimnios no pode ser proibida ou limitada pelo contrato de
sociedade nem est dependente do consentimento desta. Todavia, o
contrato pode atribuir sociedade o direito de amortizar quotas em
caso de penhora.
3. A sociedade ou o scio que satisfaa o exequente fica subrogado no
crdito, nos termos do artigo 593. do Cdigo Civil.
4. A deciso judicial que determine a venda da quota em processo de
execuo, falncia ou insolvncia do scio deve ser oficiosamente
notificada sociedade.
5. Na venda ou na adjudicao judicial tero preferncia em primeiro
lugar os scios e, depois, a sociedade ou uma pessoa por esta
designada.
272
Enfim, tambm em Portugal, a cota da sociedade limitada, e no
apenas os seus frutos, ser penhorada para a transmisso em processo
executivo, independentemente de eventual proibio ou limitao do contrato
social ou da sociedade, conforme previso expressa contida no n. 2 do artigo
transcrito, sendo conferido aos scios e sociedade o direito de preferncia na
sua execuo.
Certamente colhendo as experincias e discusses travadas em direitos
inspiradores, sobretudo o italiano, a legislao portuguesa adotou disposies
que proporcionam melhores solues. Destacamos o estabelecimento da ordem
de preferncia, contida no n. 5, privilegiando os scios, depois a sociedade ou a
pessoa por esta indicada. Deixou claro, no n. 1, que desde a penhora o credor
passa a ter direito percepo dos lucros, embora o direito de voto permanea
com o scio devedor. Esta previso tem sentido, pois o devedor poder exercer
sua preferncia, mantendo-se como scio, no sendo seguro nem prprio que
haja substituio do poder de scio antes da transmisso judicial efetiva da cota
para terceiros, sobretudo porque esta pode no se concretizar.
Porm, a legislao portuguesa contm uma relevante novidade, que
merece reflexo e deve ser servir de inspirao para a melhora da nossa, o que
infelizmente at hoje no foi percebido, que a possibilidade da sociedade
amortizar a cota penhorada.
Conforme analisamos, as legislaes que estabelecem a possibilidade
de penhora para transmisso forada resguardam os demais scios e a sociedade
contra o ingresso de estranhos na sociedade mediante a concesso do direito de
prelao. Todavia, para que este direito seja eficiente no basta ser previsto,
mas que seu exerccio seja viabilizado. Ou seja, para exercer a preferncia, os
scios, a sociedade ou pessoa por esta indicada necessitam possuir recursos
para a aquisio da cota, que sero destinados para a satisfao dos credores,
cujo pagamento dever ocorrer vista e em dinheiro.
273
O instituto da amortizao portugus, regido pelos artigos 232 a 235
do Cdigo das Sociedades, representa uma faculdade conferida sociedade,
conforme previso no contrato social, com a finalidade de extinguir a cota
social, implicando na exonerao do scio titular, mediante o pagamento do
valor correspondente
435
. No caso de penhora de cotas, se o contrato social
atribuir sociedade o direito de amortiz-las e esta exercer tal direito, o valor
apurado dever ser pago diretamente ao credor para a sua satisfao
436
.
Outrossim, o montante a ser pago ser o correspondente liquidao da cota e o
pagamento se dar em duas parcelas, vencendo-se a primeira em seis meses e a
segunda em um ano, ou nas condies fixadas no contrato se estas forem mais
desfavorveis sociedade.
Sem sombra de dvidas, esta previso pode tornar eficiente o direito de
preferncia, pois representa atribuio de condies para o seu exerccio. Na
legislao brasileira, o direito de prelao pode ser ineficaz se os demais scios,
embora desejosos que a cota no seja transmitida para um estranho, no tenham
condies financeiras imediatas de satisfazer o valor correspondente.
Entendemos, outrossim, que infelizmente a soluo portuguesa no pode ser
importada sem uma reforma legislativa, pois no h possibilidade jurdica de
imputar ao credor, sem a vontade expressa deste, um parcelamento sem
previso legal expressa. Nem mesmo a invocao da regra da execuo de
forma menos gravosa ao devedor, prevista no artigo 620 do Cdigo de Processo
Civil, conferiria esta possibilidade.
Todavia, a concluso que se extrai da anlise da legislao portuguesa
til para a defesa desta tese, quando sustentamos que a constrio da cota

435
FERRER CORREA esclarece que amortizao o negcio jurdico pelo qual a
sociedade extingue determinada quota com todos os respectivos direitos e
obrigaes.. Em Revista de Legislao e Jurisprudncia, n. 95, p. 323.
436
Se o contrato atribuir sociedade o direito de amortizar quotas em caso de
penhora, os credores tero dirito a satisfazer seu crdito pelo valor da contrapartida
da amortizao. BRAGA, Armando. Em Cdigo das Sociedades Comerciais
Anotado e Comentado. 2 ed. Porto: Elcla, p. 304.
274
sociedade limitada no confere ao credor a possibilidade de requerer invocar a
liquidao da cota, imputando sociedade um desfalque patrimonial contra a
vontade desta. A soluo neste caso a genrica, qual seja, a da penhora para
alienao judicial, conferindo aos scios e sociedade o direito de prelao.
4.3.3 O direito argentino
A estrutura do direito argentino acerca do tema idntica aos
ordenamentos acima informados. A Lei n. 19.550 estabelece no artigo 57, para
as sociedades em geral, que os credores no podem fazer vender a participao
societria, mas apenas exigir os lucros ou a cota parte do devedor na liquidao,
conforme os seguintes termos:
Partes de inters.
ARTICULO 57. Los acreedores del socio no pueden hacer vender la
parte de inters; slo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota
de liquidacin. La sociedad no puede ser prorrogada si no se satisface
al acreedor particular embargante.
Trata-se de disposio com estrutura idntica ao do artigo 1.026 do
Cdigo Civil brasileiro, aplicando-se a regra argentina, porm, para as
sociedades em geral, que tambm possuem carter personalista. A exemplo da
legislao portuguesa, o dispositivo sob comento afasta de forma explcita
qualquer possibilidade de que a cota social seja constritada para alienao, o
que implicaria no ingresso de estranho no quadro social, ofertando aos credores
formas alternativas para sua satisfao, mediante a participao nos lucros ou
do resultado da liquidao da cota.
Todavia, para a sociedade limitada a soluo outra e consiste na
penhora da cota para venda forada. A primeira ressalva a este respeito est na
segunda parte do mesmo artigo 57, que estabelece regramento especfico para
275
as cotas da sociedade limitada e para as aes da sociedade annima, que
recebem o mesmo tratamento, in verbis:
Cuotas y acciones.
En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones se
pueden hacer vender las cuotas o acciones de propiedad del deudor,
con sujecin a las modalidades estipuladas.
O regramento complementado na seo IV, que regula de forma
especfica a sociedade limitada, mais precisamente a segunda parte do artigo
153, nos seguintes termos:
Ejecucin forzada.
En la ejecucin forzada de cuotas limitadas en su transmisibilidad, la
resolucin que disponga la subasta ser notificada a la sociedad con
no menos de quince (15) das de anticipacin a la fecha del remate. Si
en dicho lapso el acreedor, el deudor y la sociedad no llegan a un
acuerdo sobre la venta de la cuota, se realizar su subasta. Pero el
juez no la adjudicar si dentro de los diez (10) das la sociedad
presenta un adquirente o ella o los socios ejercitan la opcin de
compra por el mismo precio, depositando su importe.

Portanto, tambm na Argentina a cota da sociedade limitada est
sujeita execuo forada, com alienao para terceiros, visando a satisfao
do credor pessoal do scio. As diferenas dos dispositivos dos demais
ordenamentos analisados no so capazes de diferenciar sua essncia.

de se perceber que a lei prev de forma explcita a venda em leilo
(subasta), mas tambm procura resguardar a sociedade e os scios acerca do
276
possvel ingresso de estranhos na relao societria, prevendo dois momentos
distintos para o exerccio de tal garantia. Um deles esta na previso de
notificao da sociedade com 15 (quinze) dias de antecedncia da data
designada para a hasta, para possibilitar que o credor, os scios e a sociedade
cheguem a um acordo sobre a venda da cota. Ainda que as partes no alcancem
a composio, o leilo se realizar, mas nos 10 (dez) dias seguintes da venda a
sociedade, os scios ou um terceiro por aquela indicado poder exercer a
prelao, depositando o valor do preo da venda.

No nos adentraremos das peculiaridades e possibilidades da referida
regra, por no ser objeto do trabalho. Mas, como j exposto exaustivamente, o
propsito constatar que a atual estrutura legislativa brasileira semelhante a
dos ordenamentos estrangeiros ora analisados, no sentido de se estabelecer uma
soluo especfica para as sociedades em geral, sociedade simples ou em nome
coletivo, de carter essencialmente personalista e de responsabilidade ilimitada
e outra soluo para a constrio de cota de sociedade limitada.

Para as primeiras, h a vedao da venda forada da cota,
oportunizado-se aos credores meios alternativos, como a participao nos
lucros, no quinho em dissoluo ou no resultado da liquidao da cota. Mas
para a sociedade limitada no h a previso que possibilite o desfalque
patrimonial via liquidao para a satisfao de credor pessoal de scio, mas a
venda forada da cota, com garantia de prelao aos scios, sociedade ou a
pessoa por esta indicada.

A nica diferena do ordenamento brasileiro em relao s legislaes
estrangeiras analisadas, que por sinal no representa uma diferenciao
estrutural, que no Brasil a regra especfica para a sociedade limitada est
contida no Cdigo de Processo Civil, enquanto nas legislaes italiana,
277
portuguesa e argentina, a previso especfica est na lei que rege o tipo
societrio.

Esta estruturao inspira a construo e fortalece os argumentos no
sentido de que a regra contida no artigo 1.026 do Cdigo Civil brasileiro no se
presta para regular a constrio de cotas de sociedade limitada, por absoluta
incompatibilidade e inaplicabilidade, devendo o instituto ser regido
exclusivamente pelas previses do Cdigo de Processo Civil.
278
CAPTULO V POSSIBILIDADES CONFORME O DIREITO
VIGENTE

Conforme constatado e explorado, existem no ordenamento jurdico
brasileiro vigente disposies que regulam expressa e especificamente a
constrio de cota social, seja em execuo individual, como em falncia. O
cerne do presente trabalho refletir e, via de conseqncia, sugerir solues
sobre a possibilidade ou no da cota da sociedade limitada empresria ser
liquidada para satisfao de credor pessoal de scio.

Para tanto, a reflexo consiste em analisar os efeitos que da liquidao
possam emergir e sua interferncia nos interesses dos scios, da sociedade,
como tambm nos demais interesses inerentes atividade empresarial. J as
solues sugeridas sero no sentido de delimitar qual a norma aplicvel que
possa, em obedincia ao ordenamento vigente, atender de forma satisfatria os
anseios atuais acerca do tema. Embora j tenhamos adiantado nossa posio em
muitos trechos, exporemos as concluses, inicialmente, em relao execuo
individual e em seguida em relao falncia.

Para a execuo individual existem duas previses gerais para a
constrio da cota social, uma no Cdigo Civil, no artigo 1.026, e outra no
Cdigo de Processo Civil, conforme os ditames especficos do inciso VI do
artigo 655 e do 4 do artigo 685-A, que conduzem aos demais procedimentos
executivos e expropriatrios dos bens do devedor para a satisfao do credor
regidos pelo referido Codex. A questo est em delimitar qual regramento ser
aplicvel especificamente no caso de constrio de cota de sociedade
empresria limitada, que representa o tipo societrio de maior utilizao no
nosso pas.

279
E o enfrentamento da questo implica analisar trs possibilidades: se a
constrio da cota de sociedade empresria limitada ser regida pelas regras do
Cdigo Civil, pelas regras do Cdigo de Processo Civil, ou por ambas,
concomitantemente. A razo de apresentar estas possibilidades est na
constatao por ns sustentada de que os referidos regramentos conduzem para
solues absolutamente diversas, embora no seja essa a opinio predominante
entre a doutrina processualista, que vm preconizando, mesmo segundo as
regras do Cdigo de Processo Civil, que o credor ou o adquirente da cota s
ter as possibilidades de participar dos lucros ou dos resultados da liquidao
da cota, o que conduz uma soluo semelhante do Cdigo Civil.

Segundo nosso entendimento, enquanto o Cdigo de Processo Civil
determina que a cota social pode ser penhorada e sujeita adjudicao ou
arrematao, ressalvado o direito de preferncia aos scios, o Cdigo Civil,
conforme a regra do artigo 1026, no conduz execuo forada com
expropriao da cota, mas, visando impedir o ingresso de estranhos ao quadro
social, confere duas alternativas ao credor: participar do quinho cabvel ao
scio executado, ou postular a liquidao da sua cota, com conseqente
excluso de pleno direito do cotista devedor do quadro social.

A doutrina nacional, pelo que nos parece, no se definiu de forma
unvoca e consolidada sobre a questo, tendo o presente trabalho o propsito de
contribuir para tanto, expondo de forma sistematizada algumas posies,
sugerindo a reflexo sobre determinados valores e, por fim, sugerindo a
aplicao das normas regras e princpios vigentes.




280
5.1 Entendimentos pela aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil e pela
possibilidade de liquidao da cota luz do Cdigo de Processo Civil

Percebemos na doutrina nacional posies dspares de enfrentamento
do o assunto entre os comercialistas e os processualistas, o que jamais deveria
ocorrer, pois o tema nico e sujeito ao mesmo ordenamento jurdico,
independentemente do ramo da cincia jurdica que o enfrenta.

Na discusso entre os comercialistas, alguns autores doutrinam que a
soluo sobre a constrio da cota da sociedade limitada ditada pelo disposto
no artigo 1.026 do Cdigo Civil. O interessante que, ao mesmo tempo em que
os referidos esclios apontam para este rumo, apresentam veementes crticas a
respeito, reconhecendo e sustentando que esta no a soluo mais apropriada.
E nosso propsito, conforme tambm j alertado, no apenas acrescer crticas
s j existentes, mas sugerir solues para dirimir as nefastas conseqncias
que da referida aplicao possam advir.

Porm, impende preliminarmente alertar que, mesmo na linha de
pensamento que acolhe a aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil, existe o
questionamento sobre os limites de tal aplicao sociedade limitada. Com
efeito, sustenta-se que o referido dispositivo s ser aplicvel quando a
sociedade limitada for regida supletivamente pelas normas que regem a
sociedade simples, mas no seria quando os scios elegerem as normas da
sociedade annima como regncia supletiva. Argi-se, por outro lado, que o
artigo se aplica sociedade limitada independentemente da regncia supletiva.
Ou ainda, que a aplicao das regras do Cdigo Civil no exclui a aplicao do
Cdigo de Processo Civil, representando as possibilidades do artigo 1.026
daquele diploma uma ampliao de faculdades que o credor teria sua
disposio.

281
Na primeira linha de pensamento destacamos as lies de FBIO
ULHOA COELHO
437
, para quem: A liquidao da quota a pedido do credor
do scio possvel apenas nas sociedades limitadas com vnculo instvel
(subtipo I), complementando que o credor de scio integrante de sociedade
limitada com vnculo estvel (subtipo II) tem, sua disposio, apenas a
alternativa da penhora das quotas sociais.

Na mesma toada o pensamento de MANUEL DE QUEIROZ
PEREIRA CALAS:

Cumpre destacar finalmente que o procedimento da liquidao da
quota a pedido do credor no se aplica s sociedades limitadas em que houver
a previso de regncia supletiva da Lei das Sociedades por Aes, pois nessa
hiptese a penhorabilidade das quotas sociais ser indiscutvel.
438


Semelhante posio a de WALDO FAZZIO JUNIOR:

luz do sistema inaugurado pelo estatuto social de 2002, a
sociedade limitada s ser uma sociedade de capital se os scios expressarem
essa opo no contrato social ensejando a cesso livre das quotas a terceiro e
a conseqente viabilidade de sua eventual constrio judicial. Silenciando a
respeito, prevalecem as normas do CC, e estas no permitem maiores
indagaes, cogitando de outras alternativas.
439


J JOS WALDECY LUCENA alerta que o artigo 1.026 do Cdigo
Civil sempre ser aplicvel sociedade limitada, independentemente da

437
A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 37 e 39. Alertamos que a
posio do referido autor foi manifestada antes do advento das reformas do Cdigo de
Processo Civil ditadas pela Lei 11.382\2006.
438
Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., p. 112.
439
Sociedades Limitadas. So Paulo: Atlas, 2003, p. 146.
282
regncia supletiva eleita. que, segundo o autor, como a Lei 6.404/76, que rege
a sociedade annima, omissa a respeito, a soluo deveria ser dada pela regras
do Cdigo Civil, pelo disposto no artigo 1.089 deste Cdigo
440
. A respeito,
leciona:

Tais regras, inseridas na disciplina da sociedade simples, so
aplicveis sociedade limitada ex-vi do atual artigo 1.053, cabendo,
outrossim, a nota de que, mesmo se aprovada a alterao deste ltimo
dispositivo, proposta pelo Projeto de Alterao do Cdigo Civil do Deputado
Ricardo Fiza, e segundo a qual a regncia supletiva da sociedade limitada
passaria a ser exclusivamente pelas normas da annima, ainda assim tais
disposies continuariam a reger a questo, conforme segunda fonte supletiva,
j que no h, na legislao das annimas, nenhuma norma sobre a matria
que pudesse ser invocada.
441


Existem autores que preconizam a aplicao das solues do artigo
1.026 do Cdigo Civil para a constrio de cota da sociedade limitada sem
apresentar as possveis limitaes da regncia supletiva, tais como RICARDO
NEGRO
442
e MODESTO CARVALHOSA
443
.

Digna de destaque tambm a posio de SRGIO CAMPINHO, que
sustenta a aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil sociedade limitada,
expondo, porm, que o dispositivo visa ampliar, mas no restringir as
possibilidades do credor. Assim, o exeqente teria amplas possibilidades de
penhora e expropriao da cota, ocasio em que o adjudicante ou arrematante
adentraria no quadro social, cabendo aos demais scios participarem do certame

440
Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos
casos omissos, as disposies deste Cdigo.
441
Das Sociedades Limitadas. Ob. cit. pp. 384\385.
442
Manual de Direito Comercial e de Empresa. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1,
p. 357\358.
443
Comentrios ao Cdigo Civil. Ob. cit., p. 90.
283
em igualdade de condies e a sociedade remir a execuo, se assim desejarem
e tiverem disponibilidade de recursos para tanto.

SRGIO CAMPINHO enftico ao afirmar que o arrematante ou
adjudicante adentram no quadro social, sendo a razo do direito de preferncia
evitar tal ingresso. Diante da polmica que tal posio provoca e por representar
entendimento que acompanhamos, transcrevemos suas colocaes a respeito:

os scios podero, avaliando todos os prs e contras da situao,
reafirmar o aspecto personalista, sem que se imponha ao credor ter de assistir
impvido insatisfao de seu crdito. Podero os scios, no desejando
dispor de recursos, ou at mesmo porque no os tm pessoalmente ou no caixa
da sociedade, preferir o ingresso do arrematante ou do adjudicante.
444


Mas, por sua vez, segundo o pensamento do mesmo autor, as
possibilidades contidas no artigo 1.026 do Cdigo Civil confeririam, na
verdade, faculdades em proveito do credor, que no excluem as vias genricas
de constrio. Este entendimento parte do pressuposto de que a expresso
pode, contida no caput e no pargrafo nico do artigo 1.026 do Cdigo Civil,
tem um sentido ampliativo e no restritivo de possibilidades do credor. So as
suas palavras:

Por outro lado, o artigo supra transcrito estabelece to-somente uma
faculdade em proveito do credor particular do scio. O credor pode, diz o
texto da lei. Essa alternativa, portanto, no elide outras formas legalmente
previstas ou no vedadas de satisfao do crdito, como o caso da penhora

444
O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 182.
284
de quotas, cujo conceito jurdico no confunde com o da hiptese do artigo
1.026 apontado.
445


ALFREDO DE ASSIS GONAVES NETO, embora no reconhea
que um estranho possa adentrar no quadro social, interpreta que artigo 1.026 do
Cdigo Civil atribui possibilidades ampliativas ao credor, ao concluir:

Vingando a interpretao literal, preciso, ainda, que dela no se
extraia a proibio penhora da quota do scio, tal como acontecera em
passado no muito distante. A quota um bem patrimonial do devedor, que no
est excluda por lei de constrio legal alguma para garantir o pagamento de
suas dvidas.
446


J a doutrina processualista, por incrvel que nos parea, tem se filiado
a uma postura muito mais conservadora, sendo absolutamente ctica quanto
possibilidade da cota da sociedade limitada se sujeitar execuo forada, com
ingresso do adquirente no quadro social. Com efeito, mesmo com as reformas
do Cdigo de Processo Civil, abalizados processualistas tm, de forma
preponderante, sustentado o entendimento de que mesmo as regras do diploma
processual conduzem, na verdade, s conseqncias semelhantes ditadas pelo
Cdigo Civil.

Em suma, tal doutrina vem escoliando no sentido de a soluo ditada
pelo Cdigo de Processo Civil conduz liquidao da cota, com apurao de
haveres, pelo credor ou pelo adquirente, adjudicante ou arrematante.

Neste sentido, ARAKEN DE ASSIS parece sustentar que as solues
do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil no so excludentes, mas se

445
Idem.
446
Direito de Empresa. Ob. cit., p. 233.
285
harmonizam, o que d a entender que possam ser aplicadas conjuntamente.
Pelas colocaes do referido autor, nada obstante as novas disposies do
diploma processual, a invocao da regra do Cdigo Civil ampliaria as
possibilidades do credor:

E, a partir da Lei 11.382/2006, o art. 655, VI, autoriza a penhora de
aes e quotas de sociedades empresrias e o art. 685-A, 4, chancelando o
mecanismo de proteo dos demais scios. (...). Por sua vez, o art. 1.026 do
CC-02 imprimiu soluo mais ampla ao tema. O credor particular do scio, na
falta de outros bens clusula que caracteriza impenhorabilidade relativa -,
poder penhorar a quota do devedor nos lucros ou na liquidao da
sociedade.
447


Em sentido semelhante CHRISTIAN GARCIA VIEIRA
448
, embora
reconhea que o novo texto do Cdigo de Processo Civil contempla
expressamente a possibilidade de penhora da cota de sociedade empresria,
afirmando que no dever recair mais dvida quanto ao seu cabimento,
sustenta, num segundo momento, que Nas hipteses de sociedades limitadas,
a dissoluo parcial ou total a resposta adequada para se alcanar a
satisfao do crdito.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR
449
, por sua vez, reconhece que as
reformas do Cdigo de Processo Civil passaram a prever expressamente a
penhora da cota de sociedade limitada, equiparando as possibilidades
expropriatrias da ao da sociedade annima, conforme o seguinte esclio: A

447
Manual da Execuo. 12a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 242.
448
A Penhora e a Nova Execuo de Ttulo Extrajudicial. Em BRUSCHI, Gilberto &
SHIMURA, Srgio (coordenadores). Execuo Civil e Cumprimento da Sentena. So Paulo:
Mtodo, 2007, p.
449
Processo de Execuo e Cumprimento da Sentena. 25 ed. So Paulo:
Universitria de Direito, 2008, p. 285.
286
reforma do art. 655, pela Lei n. 11.382/2006 eliminou definitivamente a
controvrsia. Seu atual inciso VI prev, de forma expressa, a penhora das
quotas de sociedades empresrias em paridade com as aes das sociedades
annimas.

Ora, como a expropriao da ao da sociedade annima atribui ao
adquirente, arrematante ou adjudicante, a condio de acionista, ou seja, de
scio, com todos os direitos conferidos pela titularidade da ao expropriada e
transmitida, a lio acima parece que conduziria concluso de que a opinio
do autor seria no sentido de que, com as reformas do Codex processual, a
previso de penhora da cota de sociedade limitada conferiria as mesmas
conseqncias.

Porm, o autor conclui em sentido diverso, defendendo que, mesmo
sendo a cota exproprivel e suscetvel de arrematao ou adjudicao, os
respectivos adquirentes no podero exercer os amplos direitos de scios, mas
tero direito apenas de postular a dissoluo parcial da sociedade, com apurao
de haveres: O certo, porm, que recaindo a penhora sobre quotas (e no
aes), o arrematante ou adjudicatrio, se for estranho ao contrato social, no
exercer os direitos do scio da empresa, e sim, o de receber os haveres do
scio executado, apurados em forma de dissoluo parcial da sociedade.
450


Desde j apresentamos nosso questionamento acerca de tal posio,
uma vez que a legislao processual d o mesmo tratamento s aes e cotas de
sociedades empresrias, prevendo no mesmo inciso a possibilidade de penhora
dos referidos bens (inciso VI do artigo 655). A nica ressalva que faz o

450
Processo de Execuo e Cumprimento da Sentena. Ob. cit. p. 286. No mesmo
sentido, que o adquirente no adentra no quadro social, a posio de CLEUCIO
SANTOS NUNES. Em A Lei 11.382/2006 e as Principais Alteraes no Instituto da
Penhora. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, maro 2007, n.
48, p. 14\15.
287
legislador em relao s cotas, diferentemente das aes, que na constrio
daquelas concedido o direito de preferncia aos scios se o exeqente for
estranho ao quadro social (4 do artigo 685-A). Enfim, a proteo contra o
ingresso de estranhos no quadro social determinada pelo direito de preferncia
dos scios, mas no pela dissoluo parcial da sociedade. Esta ltima soluo,
definitivamente, no encontra amparo na legislao processual, mas apenas na
regra do Cdigo Civil, cuja aplicao sociedade empresria limitada pode ser
restrita, ou, conforme nossa defesa, vedada.

Pois bem, embora os autores no se manifestem expressamente neste
sentido, possvel aferir algumas diferenas de entendimentos. que as
posies de ARAKEN DE ASSIS e CHRISTIAN GARCIA VIEIRA do a
entender que o credor quem postular a liquidao da cota e auferir o
resultado da apurao de haveres. J a posio de HUMBERTO THEODORO
JUNIOR parece se assemelhar com a de ALFREDO DE ASSIS GONALVES
NETO
451
, no sentido de que a cota sujeita alienao, arrematao ou
adjudicao, encerrando-se a execuo, e o adquirente quem ter direito a
postular a liquidao com apurao de haveres, j que no possui outros direitos
prprios de scio.

Finalmente, julgamos que digno de meno o estudo de EDUARDO
BASTOS DE BARROS
452
, que enfrentou a co-existncia do artigo 1.026 do
Cdigo Civil com as reformas do Cdigo de Processo Civil ditadas pela Lei
11.382/2006, embora a nossa posio seja radicalmente contrria a por ele
defendida.


451
Direito de Empresa. Ob. cit., p. 232.
452
Penhora de Aes e Quotas de Sociedades As Recentes Alteraes do Processo de
Execuo e a Disciplina acerca da Matria no Cdigo Civil. Revista de Direito
Empresarial. Curitiba: Juru, n. 7, janeiro junho de 2007, pp. 121/138.
288
O autor contundente na opinio de que a soluo que se afigura
mais eficaz a aplicao do art. 1.026 do Cdigo Civil a todas as sociedades,
independentemente de sua forma de constituio e legislao de regncia,
complementando no sentido de que O Judicirio, ao aplicar o art. 655, VI, do
Cdigo de Processo Civil, deve procurar fazer incidir a regra dos arts. 1.026 e
1.031 do Cdigo Civil para que seja conferida maior eficcia ao processo de
execuo.
453
Outrossim, vai mais alm, expondo outras opinies e partindo de
certas premissas das quais discordamos, pelas seguintes razes.

Defende o autor que mesmo diante da previso do inciso VI do artigo
655 do Cdigo de Processo Civil, no sentido de que podem ser penhoradas as
aes e quotas das sociedades empresrias, seria possvel a interpretao de
que as cotas da sociedade simples tambm se subsumem referida hiptese
normativa, j que no haveria diferena substancial entre a cota de uma
sociedade empresria e a cota de uma sociedade simples.

No concordamos com tal posio. Primeiro porque representa
interpretao contra texto expresso de lei. Depois, a resoluo da questo no
deve ser reduzida anlise do que seja cota social, mas devem ser consideradas
tambm as caractersticas da sociedade da qual a cota integra. A sociedade
simples sociedade no empresria, justamente porque no exerce atividade
que se enquadra na acepo jurdica de empresa. Consequentemente, no incide
sobre ela ou, pelo menos, no incide na mesma medida do que ocorre com as
sociedades empresrias, os princpios que norteiam a atividade empresarial,
sobretudo, o princpio da funo social da empresa.

Amparamos nossos argumentos tambm nas experincias e nas
legislaes internacionais, conforme as modernas reformas do ordenamento

453
Penhora de Aes e Quotas de Sociedades As Recentes Alteraes do Processo de
Execuo e a Disciplina acerca da Matria no Cdigo Civil. Ob. cit., p. 136.
289
italiano, portugus e argentino, supra analisados, que contm soluo especfica
para a sociedade simples, sociedade em nome coletivo ou sociedades em geral,
respectivamente, e outra soluo, absolutamente diversa, para a sociedade
limitada, na mesma e exata medida que hoje rege o direito brasileiro. Enfim,
no julgamos que o direito societrio brasileiro possua particularidade capaz de
adotar soluo diversa e especfica em relao s legislaes aliengenas.

Defende ainda o autor, sempre na premissa, segundo sua opinio, de
que a liquidao da cota a soluo mais adequada e eficaz do que a penhora
com expropriao, nos termos da redao do Cdigo de Processo Civil, que o
artigo 1.026 do Cdigo Civil seria aplicvel no s sociedade limitada, como
tambm sociedade annima. Sustenta que tal artigo poderia ser invocado na
penhora de ao de uma companhia por analogia, conforme o artigo 4 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil.

Data vnia, ousamos discordar de tal assertiva. Trata-se tambm de
sustentao contra texto de lei. Ora, no porque a Lei 6.404/1976 nada se
refere expressamente penhora de aes que se pode consider-la omissa ao
ponto de invocar tcnicas de colmatao de lacunas. Na verdade, a previso
expressa inexiste porque desnecessria. que a sistemtica da sociedade
annima, ditada pela legislao especfica, d conta de que as aes so valores
mobilirios, essencialmente circulveis, podendo haver no mximo restries
estatutrias, mas jamais proibio de circulao
454
. Tratando-se de um bem
essencialmente mobilirio, a subsuno da ao dentre os bens que integram o
patrimnio do devedor direta, o que sempre conduziu, sem maiores
dificuldades, pela sua plena penhorabilidade e expropriabilidade.

No mais, a liquidao da cota por credor de acionista fere
flagrantemente a essncia da sociedade annima, que prioriza a possibilidade de

454
Cf. artigo 36 da Lei 6.404\76.
290
sada de scio mediante a circulao da ao, em detrimento do direito de
recesso com reembolso, que s poderia ocorrer em hipteses restritas, conforme
o artigo 136 e 137 da Lei 6.404/1976, justamente para evitar o desfalque
patrimonial da sociedade e prejudicar sua sade ou at sua continuidade,
lesando os interesses empresariais que lhe atingem. Enfim, se o recesso com
reembolso pelo acionista desestimulado e restrito, no h qualquer razo de
cunho lgico, data vnia, para sustentar que o credor do acionista tenha esta
possibilidade elastecida. Se assim fosse, para burlar a impossibilidade de
recesso o acionista poderia simular um crdito para legitimar o credor plantado
exercer os direitos que quele so restritos.

Para convencer que a soluo do artigo 1.026 do Cdigo Civil mais
apropriada, o autor argi ainda que a constrio sobre os lucros ser mais eficaz
para o credor e no trar maiores conseqncias para a sociedade. E, no mais,
sugere que a penhora da cota com expropriao traria as seguintes
desvantagens, sobretudo para o credor: partindo do pressuposto que a sociedade
limitada eminentemente de pessoas, o credor estaria sujeito s discusses a
serem invocadas pelos demais scios contra o ingresso de estranhos na
sociedade, fundamentando-se no princpio constitucional da livre associao;
mesmo diante do direito de prelao, os scios ou a sociedade podem no ter
condies financeiras para exerc-lo; o adjudicante ou o arrematante poderia
requerer a apurao de haveres, atingindo o mesmo resultado da liquidao; a
aquisio da condio de scio tornaria a adjudicao ou a arrematao pouco
atrativa tendo em vista as responsabilidades que poder assumir.

Enfrentaremos estes argumentos quando da exposio final de nossa
concluso. Neste momento, o propsito alertar que a existncia dos
posicionamentos dspares demonstra a inconvenincia em se regular to
importante tema mediante norma de regncia supletiva. Esta tcnica provoca
imprevisibilidade e o surgimento de incidentes para discutir as possibilidades e
291
os limites da aplicao da norma, prejudicando a soluo da questo principal
que , de um lado, a satisfao do crdito que se busca recuperar, e de outro
lado, a delimitao dos limites das obrigaes e dos meios mais seguros e
adequados para seu cumprimento.

5.1.1 Crticas s solues do artigo 1.026 do Cdigo Civil.

O que procuramos destacar com a exposio acima a existncia de
ampla e abalizada doutrina comercialista e processualista nacional que sustenta
a aplicao das solues do artigo 1.026 do Cdigo Civil para reger a
constrio de cota de sociedade limitada por credor particular de scio, seja de
forma ampla ou com limitaes ditadas pela regncia supletiva. E o que nos
chama ateno tambm que na medida em que sustentam tal aplicao, muitos
doutrinadores, sobretudo os comercialistas, criticam veementemente as
solues ditadas pelo referido dispositivo, por duas razes preponderantes:
uma, porque o desfalque patrimonial da sociedade pode colocar em risco sua
sade financeira e at sua continuidade, ferindo o princpio da preservao da
empresa; e outra, pela ineficincia que confere satisfao do prprio credor
que, ou se sujeitar s decises societrias quanto distribuio dos lucros, ou
aos entraves procedimentais na hiptese de liquidao da cota.

J a doutrina processualista mencionada no sugere a reflexo acerca
dos malefcios da liquidao da cota, escorando-se exclusivamente na
preocupao de um possvel ingresso de estranho no quadro social.

Ctico quanto s conseqncias da liquidao da cota, ditadas pelo
artigo 1.026 do Cdigo Civil, FBIO ULHOA COELHO assevera:

Para as questes normalmente enfrentadas pelo direito comercial, a
inovao inspirada no Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 2.270) , como
292
dito de incio, preocupante. Fundamentalmente, porque ela inconcilivel com
o moderno princpio da preservao da empresa. Se a sociedade como usual
no possui em caixa disponibilidade para realizar o depsito previsto em lei,
s poder obt-la por meio de emprstimo bancrio ou venda de ativos; nas
duas hipteses, a empresa afetada, seja pelos encargos do mtuo bancrio
que dever suportar, seja pelo desinvestimento. E quando se afeta a empresa,
em geral, seus empregados, consumidores, fornecedores, e todos que gravitam
em torno dela, podem tambm ser atingidos.
455


Nesta mesma linha crtica so as colocaes de MANOEL DE
QUEIROZ PEREIRA CALAS, que chega a preconizar a coerncia das
solues adotadas pelos direitos italiano e portugus, que so mencionados
como um dos embasamentos da tese ora defendida. Seno vejamos:

Da anlise dos dispositivos do direito italiano e portugus
reproduzidos, constatamos que a questo da penhora das quotas sociais
poderia e deveria ter sido regulada de outra forma, bastando que o legislador
civil tivesse seguindo, em linhas gerais, a soluo alvitrada pelo entendimento
jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justia.
456


Quanto s dificuldades de ordem prtica, em prejuzo ao prprio
credor, alm de serem alertadas tambm por FBIO ULHOA COELHO
457
,
destacamos as crticas de ALFREDO DE ASSIS GONAVES NETO:

O que o legislador do novo milnio no atinou foi que, na sua
aplicao prtica, a norma, se interpretada literalmente, produzir efeitos
absolutamente indesejveis e contrrios sempre almejada celeridade da

455
A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., p. 38
456
Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., p. 112.
457
A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. Ob. cit., p. 38.
293
justia. Realmente, como regra, o scio no tem direito sobre os lucros da
sociedade enquanto esta no aprovar sua distribuio o que significa que
uma sociedade prospera pode permanentemente produzir lucros, mas no
atribu-lo aos scios, incorporando-os ao capital para novos e constantes
investimentos. E o credor no pode impor a quem no seu devedor obrigao
de realizar lucros ou de distribuir dividendos. Ademais, o direito sobre o
acervo social est condicionado a uma liquidao (como, de resto, prev o
pargrafo nico), que se realiza com base da situao patrimonial da
sociedade (art. 1.031). (...). Essa apurao obrigao da sociedade e pode
ser questionada pelo scio, o que torna absolutamente incerto o momento de
sua concluso, muitas vezes desaguando em disputa judicial.
458


Diante das dificuldades reconhecidas por boa parte da doutrina, alguns
autores at tm sugerido solues que no so, necessariamente, pela
inaplicao do dispositivo sociedade limitada, que a que ora defendemos,
mas sim por uma interpretao especfica da lei a fim de minimizar os
indesejveis resultados que pode proporcionar.

Neste aspecto, ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO defende
que o sentido a ser dado regra do artigo 1.026 do Cdigo Civil a de conjug-
la com a possibilidade de penhora da cota. Todavia, sustenta que o objeto da
adjudicao ou da arrematao sero os direitos patrimoniais do scio. Assim,
no seriam penhorados os lucros ou os frutos da liquidao da quota, pois isto
faria com que a execuo no se encerrasse at a satisfao do credor ou o
encerramento da liquidao. A penhora seria da cota e a sua aquisio
encerraria a execuo, porm, os direitos adquiridos pelo arrematante ou pelo
adjudicante seriam apenas os patrimoniais e no a condio de scio.


458
Direito de Empresa. Ob. cit., p. 232.
294
nesse sentido que a regra deve ser compreendida: sem penhora do
que no bem particular do scio (lucros) e sem penhora sobre bem eventual e
futuro (participao no acervo social), penhorando o credor os direitos
patrimoniais que ao scio so conferidos pela sua quota de participao na
sociedade. (...) O arrematante ou adjudicante levar a quota com os direitos
patrimoniais que ela representa (no os pessoais, intransmissveis por esse
meio), os quais lhe outorgam o direito apurao dos haveres.
459


Em que pese o respeito que merea a idia, bem como a iniciativa e a
coragem de apresentar uma melhor soluo, ousamos discordar da transcrita
tentativa. Entendemos que tal forma de pensar negar a existncia dos
dispositivos do Cdigo de Processo Civil, que ao admitir a penhora da cota no
faz qualquer ressalva de que o objeto da constrio so apenas direitos parciais
decorrentes de sua titularidade. Depois, j nos manifestamos no sentido de que
os direitos patrimoniais e pessoais de scio so imbricados, sendo imprprio
desejar desvincul-los. O titular da cota scio ou no . E a razo dos direitos
pessoais est parcialmente justificada no interesse dos direitos patrimoniais.
Como o prprio autor reconhece, o nico benefcio desta exegese permitir que
a execuo se encerre o quanto antes, j que ela no impedir a indesejada
liquidao da cota por parte do arrematante ou do adjudicante, conforme suas
prprias palavras: Pode-se dizer que esta soluo acaba levando s mesmas
dificuldades, porquanto tambm nesse caso haver liquidao da quota do
scio devedor.
460


ARNOLD WALD, por sua vez, tambm receoso com as graves
conseqncias que a liquidao da cota possa provocar, sobretudo na atividade
empresarial, constri sua contribuio na sugesto de interpretao do artigo
1.026 do Cdigo Civil. E, para tanto, o referido jurista defende que a

459
Idem.
460
Ibidem.
295
interpretao da norma deve buscar uma harmonizao entre os interesses do
scio, da sociedade e dos credores na forma menos gravosa. Para tanto, sugere
que a escolha do credor entre as possibilidades legais no absolutamente livre,
devendo-se priorizar a constrio sobre os lucros, e deixando a liquidao da
cota para as hipteses extremas, conforme o seguinte esclio:

se o credor particular do scio pode escolher se vai receber os lucros
ou se vai liquidar parte da sociedade como forma de pagamento do que lhe
devido, seria condenar as sociedades a um futuro incerto e possivelmente
desastroso, caso a diminuio de capital afete sua capacidade produtiva. Nessa
ltima situao acabaria, ainda, punindo a sociedade por obrigao que lhe
estranha da qual no tomou parte, mas que poderia ser adimplida de outro
modo, mediante reteno dos lucros do scio pelo credor.
461


Esta forma de pensar motivou a expedio de enunciado especfico
pelo Conselho da Justia Federal, na IV Jornada de Direito Civil, nos seguintes
termos:

A opo entre fazer a execuo recair sobre o que ao scio couber
no lucro da sociedade, ou na parte lhe que tocar em dissoluo, orienta-se
pelos princpios da menor onerosidade e da funo social da empresa.
462


Julgamos absolutamente correta a proposta e a forma de interpretao
da norma. Mas ela no resolve por completo a situao da sociedade limitada.
A referida interpretao surtir efeitos quando a sociedade j tiver lucros
gerados e deliberados para a sua distribuio. Ou ainda, se os lucros gerados
rotineiramente pela sociedade proporcionem expectativa razovel de que o
credor poder se satisfazer com a constrio de lucros futuros. Porm, fora estas

461
Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. vol 14, p. 220.
462
www.justicafederal.gov.br. Capturado em 27 de fevereiro de 2009.
296
situaes que, digamos, no so as mais comuns, o credor no poder ser
impedido de optar pela liquidao da cota, j que uma prerrogativa legal,
sendo obrigado a se sujeitar distribuio anual de lucros incertos.

Por isso que, em que pese o respeito que merecem os autores e a lgica
de suas construes, entendemos que a soluo por determinada tcnica
interpretativa ainda no a mais apropriada. que a interpretao sempre
estar sujeita ao esprito do aplicador, o que exigir enormes sacrifcios at que
os tribunais pacifiquem qual o alcance que o enunciado normativo proporciona.
At atingir este intento, a aplicao da norma estar sujeita indesejada
imprevisibilidade, que enormemente prejudicial economia. Mas, a principal
razo pela qual julgamos que a resoluo da questo no estaria na forma de
interpretao do dispositivo, que mesmo em se acolhendo na ntegra a
interpretao sugerida, ela no afasta por completo a possibilidade de
liquidao da cota, que o resultado manifestamente indesejado.

Portanto, julgamos que as sugestes interpretativas acima at podem
ser adotadas no caso de constrio de cota de sociedade simples. Porm, nossa
proposta vai mais alm, que a de refletir se o artigo 1.026 do Cdigo Civil
aplicvel sociedade limitada. A sua inaplicabilidade conduz a um resultado
muito mais seguro ao afastar, definitivamente, a possibilidade da cota social ser
liquidada para satisfao dos credores de scio, alm de proporcionar a estes
uma resoluo mais eficiente do processo.

E no intuito de demonstrar de forma mais detida as dificuldades
prticas que emergem da aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil,
abordaremos abaixo algumas questes que podero surgir num caso concreto.



297
5.1.2 Desdobramentos da aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil

Conforme j reconhecido por ns e por abalizada doutrina, a aplicao
do artigo 1.026 do Cdigo Civil para reger a constrio de cota de sociedade
limitada traz enormes dificuldades prticas e resultados indesejados, motivando
que se procure uma soluo que, ao mesmo tempo, se adeque s convenincias
sociais e encontre seguro respaldo no direito vigente.

Ressalvamos, inicialmente, que o propsito do enfrentamento das
questes abaixo no o seu esgotamento com a apresentao de soluo para
cada uma delas. Primeiro, porque no o tema do presente trabalho, que visa
to somente delimitar a normativa aplicvel. E depois, porque o esgotamento
das questes exigiria embasamento cientfico prprio de direito processual
civil, que refoge ao campo desta pesquisa. Mas, ratificamos, o propsito
demonstrar as dificuldades que emergem para, somados aos demais
fundamentos apresentados, justificar a convenincia de se buscar soluo
diversa que melhor se coadune com as regras, com os princpios e com os
valores atuais.

5.1.2.1 Descumprimento da obrigao pela sociedade

Pelo disposto no pargrafo nico do artigo 1.026 do Cdigo Civil, em
optando o credor pela liquidao da cota, esta ser operada conforme a regra do
artigo 1.031 do mesmo diploma, que por sua vez conduz aos critrios do
contrato social ou, na omisso deste, a situao patrimonial apurada atravs de
balano de determinao, tomando-se por base a data da resoluo. O valor
apurado, vale dizer, o valor correspondente liquidao da cota do scio
devedor, ou o valor do crdito, caso este seja inferior ao valor apurado na
liquidao, dever ser depositado em juzo pela pessoa jurdica no prazo de 90
(noventa dias) a contar do fim da liquidao, o que implicar na excluso de
298
pleno direito do scio devedor, pelo que preceitua o pargrafo nico do artigo
1.030 do Cdigo Civil.

Da situao acima emerge uma das incongruncias que motivaram as
crticas referida soluo, pois, juridicamente, quem efetua o pagamento do
dbito o scio devedor, mas, economicamente, o pagamento ser feito pela
pessoa jurdica. Portanto, a soluo legal seria dirimida por um impacto no
caixa da sociedade, que no a verdadeira devedora, e que no seria
compensado pela excluso do scio devedor.

Nada obstante tal incongruncia, a legislao no especifica as
conseqncias na hiptese de a sociedade no cumprir com o pagamento no
prazo legal, seja porque no quis ou porque no possui recursos lquidos
disponveis para tanto. A conseqncia mais bvia parece ser a possibilidade de
o credor postular a constrio de bens da sociedade para o cumprimento da
obrigao legal.

Porm, o silncio da lei proporcionar inevitveis incidentes
processuais, cujo desenlace poder ser to ou mais demorado do que o
reconhecimento da importncia e da legitimidade do crdito junto ao credor
originrio, que o scio devedor.

Com efeito, no existe uma sentena de mrito em face da sociedade
capaz de dar incio aos procedimentos de cumprimento da sentena, nos termos
regidos pelos artigos 475-I e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Tambm
no existe um ttulo executivo extrajudicial que embase o processo de
execuo, nos termos dos artigos 580 e seguintes do mesmo diploma. Trata-se,
evidentemente, de execuo de bens de terceiro da relao processual
originria, fundada no na responsabilidade material, mas na responsabilidade
299
processual, a exemplo do que ocorre na fraude execuo e na
responsabilidade do cnjuge do devedor por dvidas que aproveitam o casal.

No pretendemos argir que a sociedade no adquire a
responsabilidade pelo pagamento, ou tampouco que inexistam meios
processuais para expropriao dos seus bens. Tal responsabilidade decorrente
de lei e, portanto, irrefutvel. Nossa reflexo que a falta de regramento
especfico possibilitar a deflagrao de incidentes e discusses que podero
prolongar o desfecho da lide e a satisfao do credor.

Outra questo que advir, que na medida em que a sociedade tiver
um bem seu constritado por conta do inadimplemento da obrigao de depsito
do valor apurado com a liquidao da cota, ter a seu favor alguma medida de
defesa expropriatria. No silncio da lei, surgir a discusso acerca do
cabimento de oposio de embargos do devedor ou embargos de terceiro.
Embora no nos parea ser a medida prpria, a possvel argio pelo
cabimento de embargos do devedor pela sociedade se sustentar no fato dela ter
se tornado por lei devedora, embora no integrante originalmente a relao
processual. E depois, em se concebendo ser ela terceira e legitimada para a
oposio de embargos de terceiro, sua defesa estaria restrita defesa do seu
bem, o que seria absolutamente incua, pois no se nega que ela devedora, j
que tal responsabilidade decorre de lei.

Porm, como os recursos para a satisfao do credor sero oriundos da
sociedade, esta ter o inequvoco interesse em depositar o menor valor possvel.
E como o importe a ser depositado deve ser suficiente para a satisfao do
crdito, interesse da sociedade que o valor deste seja tambm o quanto menor.
Diante desta realidade a sociedade passa a ter interesse na aferio da
importncia e da legitimidade do crdito que est sendo executado. E embora
tal discusso possa j ter sido eventualmente dirimida por conta do julgamento
300
dos embargos do devedor opostos pelo scio devedor, no podemos olvidar que
os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada no atingem necessariamente
a sociedade.

Portanto, em sendo a sociedade um terceiro, do ponto de vista
processual, sua medida de defesa seria embargos de terceiro, cuja discusso
restaria limitada legitimidade da constrio do seu bem, ou seja,
absolutamente incua, j que a lei lhe atribui responsabilidade processual. Mas,
concebendo-a como devedora, sua defesa seria embargos do devedor,
possibilitando que deflagre ampla discusso sobre a importncia e legitimidade
do crdito, sujeitando o credor a outra delonga processual.

Embora no seja nosso propsito o esgotamento do tema, conforme
exaustivamente exposto, pois implicaria a exposio de embasamento de direito
processual civil, fugindo ao escopo do trabalho, destacamos nossa posio de
que no caberia sociedade rediscutir a matria, j que tal discusso poderia ter
sido por ela lanada antes, quando tomou conhecimento da penhora sobre a
cota, na condio de terceira interessada. Porm, nosso propsito demonstrar
que a soluo conferida pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil possibilita o
surgimento de discusses e incidentes, cujo deslinde depende de interpretao
e aplicao de lei federal, possibilitando o prolongamento do desfecho do feito,
sujeitando o credor a um verdadeiro emaranhado processual nefasto.

5.1.2.2 Sujeio dos credores s regras do contrato e s deliberaes sociais

A liquidao da cota do devedor obedecer os critrios ditados pelo
artigo 1.031 do Cdigo Civil, conforme previso expressa do pargrafo nico
do artigo 1.026 do mesmo diploma. Segundo as regras daquele dispositivo, o
valor da cota ser apurado conforme os critrios ditados pelo contrato social,
301
ou, na omisso deste, pela situao patrimonial da sociedade, segundo balano
especialmente levantado para tal fim.

A questo est em saber se o credor estar sujeito s regras do contrato
social, caso este estabelea critrio distinto do legal, o que certamente
conduziria a um valor maior ou menor do que aquele apurvel pelo critrio
patrimonial. A discusso poderia estar fundada no princpio da relatividade
contratual, que preconiza que o contrato s produz efeitos perante os
contraentes, que seriam os scios e a sociedade, no podendo prejudicar ou
beneficiar, em detrimento da sociedade, terceiros estranhos relao contratual.

Nossa posio a de que o credor necessariamente deve se sujeitar aos
critrios do contrato social. Primeiro, porque o contrato de sociedade tem uma
peculiaridade de produzir efeitos internos e tambm externos, atingindo a esfera
de interesses dos que se relacionam com a sociedade, com os scios e/ou com
seus administradores. Ademais, a constrio recai sobre um direito, cujas
caractersticas - teor, contedo e alcance - so atingidos pelo contrato social.

A ttulo exemplificativo, o credor do debenturista se sujeita s
especificidades da debnture ditadas pela respectiva escritura, tais como, forma
de pagamento, juros e correo, regras de conversibilidade, garantias, dentre
outras. Ou ainda, o credor do acionista se sujeita aos direitos e obrigaes que
recaem sobre a ao expropriada, tais como, tipo, classe, restrio de voto,
preferncias patrimoniais, dentre outras.

No mais, no faria sentido que a cota representasse certo valor no
patrimnio do devedor e outro para o credor. Como a constrio recai sobre os
direitos patrimoniais que o devedor possui, sua extenso estar limitada a tais
direitos.

302
H que se alertar, todavia, que este entendimento possibilita a
discusso se o credor se sujeita s modificaes de critrios do contrato social
levadas a efeito pelos scios antes da constrio da cota do scio devedor. Ora,
entendemos que no se pode presumir que toda a modificao, ainda que s
vsperas da constrio da cota, seja fraudulenta e sujeita invalidade ou
ineficcia. Por isso, haveria a necessidade de se aferir, no caso concreto, se o
ato foi praticado com o intuito de prejudicar o credor pessoal do scio.

Por outro lado, entendemos que a prtica do referido ato no se
subsume s hipteses de fraude execuo previstas no artigo 593 do Cdigo
de Processo Civil, porque no se trata de alienao ou onerao de bens do
devedor, mas de modificao de critrio de aferio de valor que no atinge
apenas os bens do scio devedor, como tambm todas as cotas que compem o
contrato social. A prtica referida poderia representar, por sua vez, invalidade
sujeita demonstrao do intuito fraudulento. Mas, para tanto, haveria que se
comprovar a m-f dos praticantes, conferindo-lhes amplas possibilidades de
defesa, o que torna duvidoso se pode ser tratado no mesmo feito, ou se h a
necessidade de propositura de ao especfica para atingir tal intento.

A opo do credor pela participao nos lucros do devedor
representaria a forma que atingiria em menor medida a sociedade e os interesses
que em torno dela gravitam. Todavia, alguns aspectos podem desestimular o
credor de optar por esta faculdade. A primeira delas se a gerao de lucros da
sociedade for bem inferior ao valor de seu crdito, ocasio em que sua
satisfao dependeria de longo perodo de tempo at que a sociedade gere
resultados suficientes. O segundo a sujeio da satisfao do seu crdito ao
risco do negcio, que inerente a toda atividade empresarial. E outra, que
julgamos principal, a sujeio do credor s decises dos scios em distribuir
ou reinvestir os resultados econmicos. Com efeito, segundo as lies de
ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO, acima transcritas, o credor de
303
um dos scios no pode impor sua vontade em detrimento da vontade dos
demais scios e da sociedade que nada lhe devem.

Portanto, outra vulnerabilidade do credor, diante das solues ditadas
pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil, est na sua sujeio s regras do contrato
social e da sociedade acerca dos critrios da liquidao da cota e da distribuio
de lucros, o que pode tornar duvidosa e tormentosa a satisfao do seu crdito.

5.1.2.3 Dificuldades procedimentais da liquidao

A legislao analisada no determina quem o responsvel pelas
providncias da liquidao. A priori, parece que tal misso cabe prpria
sociedade, que a detentora de todas as informaes e dos documentos
necessrios para proced-la. Mas a soluo no nos parece to simples e dela
advm inmeras dvidas e dificuldades.

Nem sempre a sociedade possui condies de realizar com facilidade
tal levantamento, sobretudo quando o contrato social elege o critrio
econmico, ou ainda, porque ela possui bens de difcil valorao, como, por
exemplo, marca, patente, imveis, bens industriais, dentre outros, que possam
necessitar do auxlio de profissionais especializados. O fato que imputar o
nus da liquidao sociedade, significa sujeit-la ao custo da contratao
destes profissionais, no bastassem os recursos que despender para o
pagamento da importncia liquidada ou suficiente para a satisfao do credor.

Ao contrrio das legislaes estrangeiras analisadas no item 4.4, a
legislao brasileira sob comento no fixa um prazo para a concluso da
liquidao, mas apenas para o pagamento, cujo termo a quo o trmino da
liquidao. Sem razo, portanto, a nosso ver, a interpretao de EDUARDO
304
BASTOS DE BARROS
463
, no sentido de que caber a sociedade proceder o
balano no prazo mximo de noventa dias. O texto legal claro que o referido
prazo para o pagamento e no para a concluso da liquidao. Tambm nos
parece equivocada a interpretao de que o pagamento ser conforme regra
ditada no contrato social ou, se omisso este, em noventa dias. Isto porque,
segundo a redao do pargrafo nico do artigo 1.026 do Cdigo Civil, ser
observado o artigo 1.031 apenas no que tange forma de apurao dos haveres,
mas no quanto forma ou ao prazo para pagamento. Esta, segundo o mesmo
dispositivo, de noventa dias, no ressalvando qualquer previso contrria em
contrato.

Assim sendo, desinteressada ou sem condies de despender os
recursos suficientes para pagamento do credor do scio, a sociedade poder
apresentar justificativas para o prolongamento exacerbado do encerramento da
liquidao visando postergar ao mximo o prazo de depsito.

No mais, como a sociedade quem despender os recursos para serem
depositados em juzo, de seu inequvoco interesse que a liquidao da cota do
scio devedor resulte o menor valor possvel. Isto certamente provocar um
conflito com o credor que, por sua vez, no ficar adstrito s decises
unilaterais e contrapostas da sociedade. Por isso, entendemos que muito
provvel, embora no necessrio, que a questo seja levada para a soluo
judicial, ocasio em que o juiz designar profissional ou profissionais expertos
para o levantamento dos respectivos valores. Tal procedimento implicar novos
custos que podero incidir sobre o credor ou sobre a sociedade, sem contar com
o decurso de tempo pericial e processual necessrio at a sua concluso.



463
Penhora de Aes e Quotas de Sociedades As Recentes Alteraes do Processo de
Execuo e a Disciplina acerca da Matria no Cdigo Civil. Ob. cit., pp. 128\129.
305
5.1.2.4 Prestao de contas

Em optando o credor que a constrio recaia sobre os lucros que
couber ao scio devedor, este no ser excludo da sociedade, mantendo seu
status socis e podendo exercer os direitos inerentes. Assim sendo, ficam-lhe
assegurados o exerccio do voto, os direitos de fiscalizao e de prestao de
contas. Com efeito, mesmo que os lucros que lhe cabem estejam constritados,
eles lhe pertencem, tanto que sero utilizados para a quitao de seu dbito
pessoal. Assim sendo, o scio devedor mantm vivo o interesse na boa
administrao da sociedade, nas suas contas e nos seus resultados, o que
justifica a manuteno dos direitos pessoais e o interesse sobre os direitos
patrimoniais.

Por outro lado, o credor tambm passa a ser interessado na boa
administrao das contas da sociedade, j que interferir diretamente nos
resultados econmicos que, por sua vez, representam a satisfao do seu
crdito. Porm, no sendo scio, no tem o credor direito de voto. E no
votando, no participa da aprovao das contas da administrao, que um dos
assuntos que depende de deliberao social, nos termos do inciso I do artigo
1.071 do Cdigo Civil. Enfim, como no tem ele direitos administrativos de
prestao de contas, certamente surgir a discusso se o credor possui
condies de postular tal prestao judicialmente, nos termos dos artigos 914 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil.

A princpio nos parece lgico que ele tenha tal possibilidade. Em assim
sendo, a sociedade estar sujeita a prestar contas tanto para os scios, como
para os credores destes, a partir do momento em que se consumar a constrio
sobre os lucros que couberem ao scio devedor. Da surge outra questo acerca
da produo dos efeitos da constrio, j que, tendo em vista a omisso da lei,
poder advir da averbao da constrio no Registro Pblico de Empresas
306
Mercantis Junta Comercial s margens dos atos constitutivos da sociedade
empresria, ou se haver a necessidade de intimao pessoal da sociedade
acerca da penhora. Entendemos que a sociedade deve ser intimada
pessoalmente, sobretudo para que receba de forma expressa a ordem do juiz
para depositar os lucros que couberem ao scio devedor. O registro da
constrio na Junta Comercial tem o efeito de possibilitar a certificao e a
publicidade do ato, produzindo efeitos perante terceiros.

5.1.3 Concluso

Pelo exposto, de se perceber que as doutrinas comercialista e
processualista ainda no se mostraram firmes, unvocas e consolidadas acerca
da aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil e/ou do Cdigo de Processo Civil
para reger a constrio da cota que compe o capital social de sociedade
limitada, existindo opinies dspares a respeito que merecem ser abordadas e
refletidas.

A questo que as crticas formuladas e os problemas levantados
acerca da aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil sociedade limitada no
podem passar desapercebidos, sem que se busque uma definio acerca da
normativa aplicvel que satisfaa os anseios modernos. Aps muitos anos
procurou-se construir, doutrinria e jurisprudencialmente, uma soluo
adequada para a constrio de cota de sociedade limitada numa realidade de
omisso da legislao a respeito, alcanando-se um resultado que, salvo
possveis opinies contrrias, visto como satisfatrio. por demais
contraditrio que, hodiernamente, com previses legais expressas, a soluo
reste mais imprevisvel, dificultosa e custosa.

E o que tambm motiva a busca por uma soluo adequada o fato de
que as resolues ditadas pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil sujeitam o credor a
307
um complexo e imprevisvel procedimento, o que torna no s dificultoso como
incerta a recuperao do seu crdito. Ademais, as referidas solues do
margem para incidentes e discusses, provocando o surgimento de inmeras
opinies e contribuindo para que o processo perca em eficincia, indo na contra
mo da realidade atual ao lesar direitos fundamentais tutela jurisdicional
efetiva ao prazo razovel do processo.

No mais, ao possibilitar a liquidao da cota para a satisfao do
credor, ainda que se priorize a constrio dos lucros, coloca em risco a sade
financeira da sociedade e a atividade empresarial, alm de ferir o principal
efeito da personalidade jurdica que a autonomia patrimonial, na medida em
que ser a pessoa jurdica quem economicamente arcar com o dispndio para o
pagamento do credor do scio devedor, desfalque que no satisfatoriamente
compensado com a excluso deste ltimo do quadro social.

5.2 A inaplicabilidade do artigo 1.026 do Cdigo Civil e da liquidao
sociedade empresria limitada

Em inmeros trechos do presente trabalho adiantamos nosso
posicionamento no sentido de que a constrio da cota da sociedade empresria
limitada, em execuo individual, deve ser regida pelas regras do Cdigo de
Processo Civil, sendo inaplicveis as regras do artigo 1.026 do Cdigo Civil,
ocasio em que expusemos a devida fundamentao para sustentar esta posio.
Desta feita, exporemos os resultados de nossa construo repontando-nos aos
fundamentos j colacionados no intuito de fechar a concluso pretendida.

5.2.1 O artigo 1.026 do Cdigo Civil e a regncia supletiva

J expusemos que a construo da presente tese no depende das
reformas do Cdigo de Processo Civil que passou a prever expressamente a
308
possibilidade de penhora da cota de sociedade limitada. Isto porque, a
jurisprudncia j havia consolidado, com pleno acolhimento da doutrina, o
entendimento de que tal penhora era possvel, ressalvando alguns valores que
deveriam ser preservados atravs da remio ou da preferncia dos scios e\ou
da sociedade para se resguardarem do ingresso de estranhos na sociedade.

Todavia, no negamos que o advento da Lei 11.382/2006 refora os
argumentos que fundamentam a inaplicabilidade do artigo 1.026 do Cdigo
Civil sociedade limitada, na medida em que preconiza, atravs de regra
especfica, no s a possibilidade da penhora da cota, como os procedimentos
de alienao e a garantia de prelao dos scios.

Porm, independentemente do advento da lei processual reformista,
julgamos que o artigo 1.026 do Cdigo Civil no se aplica sociedade
empresria limitada por absoluta incompatibilidade. Seno vejamos:

A sociedade limitada um tipo prprio das sociedades empresrias,
regida pelos artigos 1.052 a 1.087 do Cdigo Civil, embora a sociedade simples
possa assumir sua forma, conforme autoriza o artigo 983 do citado diploma.
possvel, portanto, no ordenamento jurdico brasileiro, a existncia de
sociedade simples limitada, que no empresria, e de sociedade empresria
limitada, que o tipo abordado no presente trabalho.
464


Sendo empresria, o exerccio da atividade econmica representada
pelo objeto social se subordina, dentre outras regras prprias dos empresrios,
ao pode-dever que decorre do princpio da funo social da empresa, que por
sua vez possui dois mbitos de atuao, um como condicionador do exerccio

464
Cf. item 2.1.3
309
da atividade e outro como incentivador do referido exerccio, cuja vertente d
origem ao princpio da preservao da empresa
465
.

O artigo 1.026 do Cdigo Civil est inserido no captulo que rege a
sociedade simples. J o captulo que rege a sociedade limitada omisso a
respeito da constrio da cota social, fazendo surgir os entendimentos acima
expostos, no sentido de que aquele dispositivo seria aplicado supletivamente a
este tipo societrio. E justamente neste aspecto que sugerimos a reflexo no
sentido de que a norma de regncia supletiva no tem aplicao ampla e
irrestrita, mas condicionada compatibilidade com o instituto a ser regido
466
.

Em outras palavras, no so todos os dispositivos da sociedade simples
que podem ser aplicados supletivamente sociedade limitada, mas apenas
aqueles que com esta forem compatveis. Este entendimento esteve presente
desde a vigncia do Decreto-lei 3.708/1919, quando se discutia os limites de
aplicao supletiva das normas da sociedade annima, pelo que prescrevia o
artigo 18 daquele diploma legal. A regncia supletiva circunscrita, portanto,
aos fins econmicos e empresariais, assim como aos princpios que so
inerentes atividade exercida pela sociedade empresria limitada.
467


Assim, so realmente passveis de reflexo as crticas da doutrina,
sobretudo a comercialista, no sentido de que a liquidao da cota da sociedade
limitada se choca frontalmente com o princpio da preservao da empresa,
pois ser a sociedade quem sofrer o desfalque patrimonial para a satisfao do
credor, o que poder colocar em risco sua sade financeira e at sua
continuidade
468
, sugerindo o questionamento no sentido de que a regra do artigo

465
Cf. item 2.4.2.4
466
Cf. item 2.2.2
467
Cf. item 2.2.2
468
Cf. crticas expostas no item 5.1.1
310
1.026 do Cdigo Civil compatvel com a sociedade empresria limitada para
reg-la supletivamente.

Ademais, conforme anunciam as experincias legislativas estrangeiras,
a soluo do artigo 1.026 do Cdigo Civil prpria para as sociedades
eminentemente de pessoas e de responsabilidade ilimitada, na medida em que
impede por completo o ingresso de estranhos no quadro social, em respeito aos
interesses dos scios e da sociedade, e para que no desestimule a constrio
pelo credor e aquisio por terceiros, j que o ingresso na sociedade implicar a
assuno de amplas responsabilidades. Tanto que nas legislaes italiana,
portuguesa e argentina, analisadas no presente trabalho, existem regras
idnticas as do artigo 1.026 do Cdigo Civil para as sociedades simples,
sociedade em nome coletivo e sociedades em geral, respectivamente, e outra
regra, completamente diversa e idntica a que prescreve o Cdigo de Processo
Civil brasileiro para a sociedade limitada.
469


Isto porque, a sociedade limitada possui caractersticas distintas da
sociedade simples. Afinal, todos os scios possuem responsabilidade limitada e
sua natureza hbrida, pois sempre ter, concomitantemente, feio personalista
e capitalista, independentemente das regras do contrato social e da eleio de
regncia supletiva.
470


Por este motivo, tendo em vista as caractersticas essenciais da
sociedade limitada responsabilidade limitada dos scios e de natureza hbrida
-, os seus fins econmicos e empresariais a sociedade limitada empresria e
a simples no - e os princpios da funo social da empresa, que obrigam e
incidem sobre todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, que se prontificam a
exercer atividade desta natureza, defendemos que o artigo 1.026 do Cdigo

469
Cf. item 4.3.1
470
Cf. item 2.3
311
Civil absolutamente incompatvel com a sociedade empresria limitada, no
sendo, portanto, aplicvel para reger a constrio de cota deste tipo societrio,
mesmo que as normas da simples tenham sido eleitas para a regncia supletiva.

Esclarecemos que esta construo no pretende negar vigncia ou
limitar o mbito de aplicao do artigo 1.053 do Cdigo Civil, mas representa,
na verdade, argumento de interpretao sistemtica e harmnica do referido
dispositivo com o ordenamento jurdico vigente.

Desta feita, em sede de sociedade limitada, entendemos ser
despicienda a discusso se as solues do artigo 1.026 do Cdigo Civil so
ampliativas ou restritivas, ou ainda, se o seu mbito de aplicao ou no
limitado pela regncia supletiva eleita no contrato social. E no mais, o
regramento acerca de constrio da cota social fica mais previsvel, pois no
ficar dependente das regras do contrato social, sendo determinada unicamente
pelo tipo societrio.

5.2.2 A inexistncia de antinomia jurdica entre o artigo 1.026 do Cdigo
Civil com as regras do Cdigo de Processo Civil

J nos manifestamos no sentido de que as solues preconizadas pelo
artigo 1.026 do Cdigo Civil so absolutamente distintas da penhora e da
expropriao preconizadas pelos dispositivos do Cdigo de Processo Civil que
regulam o processo de execuo. Com efeito, enquanto segundo aquela regra
no a cota social em si o objeto de execuo forada, mas to-somente os
frutos que couberem ao scio devedor, as normas processuais conduzem a
penhora e a expropriao da cota, que ser levada adjudicao ou
312
arrematao, podendo ser adquirida por terceiros, com todos os direitos
inerentes, ressalvada a prelao dos scios na adjudicao
471
.

Estas solues dspares sugerem o questionamento se existe antinomia
jurdica entre a soluo do Cdigo Civil com a do Cdigo de Processo Civil.
Embora ambas regulem a constrio de cota social, atribuindo conseqncias
distintas, entendemos que no h antinomia jurdica, na medida em que as
respectivas hipteses normativas so distintas.

Com efeito, enquanto o Cdigo de Processo Civil regula a penhora e a
expropriao de aes ou quotas de sociedades empresrias, conforme o
texto expresso do inciso VI do artigo 655, o artigo 1.026 do Cdigo Civil regula
a constrio de cota de sociedade simples, ou seja, de sociedade no
empresria.

O questionamento seria mais contundente na hiptese da sociedade
limitada ser regida supletivamente pelas normas da sociedade simples, ou
ainda, se prevalecesse o argumento de JOS WALDEY LUCENA, no sentido
de que o artigo 1.026 do Cdigo Civil aplicvel independentemente da
regncia supletiva, pelo disposto no artigo 1.089 do citado diploma, haja vista
que a lei da sociedade annima seria omissa a respeito
472
.

Porm, o critrio da incompatibilidade, por ns defendido
473
, afasta por
completo a aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil e, consequentemente, a
possibilidade de coliso normativa com as solues da legislao processual. E
neste aspecto, cumpre-nos reforar nossa posio com outro argumento, que a
incidncia da funo normativa dos princpios.

471
Cf. interpretao por ns defendida no item 4.2.2.2
472
Entendimento exposto no item 5.1
473
Cf. item 5.2.1
313

Conforme j exposto no item 1.4.2, a concepo moderna dos
princpios como espcie de normas jurdicas, juntamente com as regras, conduz
a uma melhor compreenso de sua funo. Com efeito, sendo espcie de norma
jurdica, os princpios possuem intrnseca a funo normativa, propiciando sua
invocao para auxiliar o intrprete no momento de atribuir determinado
significado e alcance aos enunciados normativos, norteando que sejam adotados
aqueles que se coadunem com seus fins e afastando os que conflitam com seus
sentidos, haja vista a sua superioridade jurdica, lgica e finalista.

Nesta toada, a funo normativa dos princpios propicia ainda sua
invocao no s para solucionar, como tambm para evitar antinomias,
sobretudo quando as normas conflitantes se encontram no mesmo nvel
hierrquico. Ao atribuir determinado significado e alcance s expresses legais,
a invocao dos princpios acaba por resolver eventuais antinomias antes
mesmo que elas apaream.

Esta concepo fundamenta o que ora sustentamos. A invocao do
princpio da funo social da empresa, na vertente da preservao da empresa,
fundamenta, pelas razes j expostas, a incompatibilidade do artigo 1.026 do
Cdigo Civil sociedade empresria limitada, afastando, assim, um dos
elementos essenciais da regncia supletiva a compatibilidade. Em outras
palavras, a invocao do princpio da funo social da empresa evita a
antinomia jurdica entre duas normas de mesmo nvel hierrquico.

Acrescemos a tais consideraes a invocao da funo normativa dos
princpios para a determinao de significados aos enunciados normativos,
dentre vrios possveis, afim de atribuir o alcance do artigo 1.053 do Cdigo
Civil. que o enunciado deste artigo permite a interpretao de que todos os
dispositivos que regem a sociedade simples podero ser aplicados
314
indistintamente para reger a sociedade limitada de forma supletiva, ou ento, ao
revs, que nem todos os dispositivos podero ser aplicveis, mas to-somente
aqueles que forem compatveis
474
.

Nossa defesa se sustenta no argumento de que a interpretao do artigo
1.053 do Cdigo Civil deve ser sistemtica e harmnica com as demais normas
vigentes. E o princpio da preservao da empresa auxilia na determinao
desta interpretao, sob pena de a constrio da cota da sociedade limitada
comprometer a atividade empresarial e lesar as finalidades do referido
princpio.

Por estes motivos, defendemos que, em sede de constrio de cota
social, as solues preconizadas pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil e pelas
normas do Cdigo de Processo Civil, que regulam a execuo forada,
conferem solues e conseqncias absolutamente distintas. Porm, entre os
dois regramentos no existe antinomia jurdica, sendo o Cdigo Civil aplicvel
sociedade simples, o que inclui a sociedade simples limitada, e o Cdigo de
Processo Civil s sociedades empresrias, dentre as quais, a sociedade
empresria limitada.

5.2.3 Os princpios incidentes e suas possveis colises

Ratificamos que a defesa desta tese no est sustentada na resoluo de
conflito entre a regra do artigo 1.026 do Cdigo Civil com os princpios da
preservao da empresa e da efetividade do processo. Os princpios so
invocados, primordialmente, como fonte de justificao para a delimitao da
norma aplicvel, atribuindo significado aos enunciados normativos e
solucionando eventual antinomia jurdica antes mesmo que esta aparecesse.

474
Cf. item 1.4.2
315
Trata-se de invocao como mandamentos de otimizao, nos moldes
sustentados por ROBERTO ALEXY
475
.

Esclarecemos, tambm, que a defesa no se sustenta unicamente no
advento das normas que reformaram o Cdigo de Processo Civil, mas na
incompatibilidade do artigo 1.026 do Cdigo Civil para reger a sociedade que
exerce atividade empresria e nos anseios de processos efetivos.

Feitas estas ressalvas, complementamos nossa defesa na demonstrao
dos princpios incidentes nas solues analisadas, suas eventuais colises e
formas de respectiva resoluo. Mas, para atingir tal intento, cumpre apresentar
outras ressalvas.

Conforme expusemos no item 1.4.1, entendemos que plenamente
possvel haver coliso entre regra e princpio, solucionvel pelo critrio da
ponderao, embora exista o entendimento no sentido de que tais espcies
normativas no se colidem, j que conflito se daria entre regras ou entre
princpios. Esta ltima forma de pensar parte do pressuposto de que as regras
so concrees dos princpios e, assim sendo, na constatao que determinada
regra poderia ir de encontro com um princpio, haveria que se apurar qual o
princpio que esta regra concretiza, para que ento se estabelea o conflito entre
os princpios, solucionvel pela ponderao, sem o afastamento do princpio
preterido do sistema, que poder, num outro caso, prevalecer. Mas, o
afastamento de determinado princpio conflitante, conduz tambm no
afastamento da regra que a este d concreo.

A ressalva que fazemos que, muito embora sejamos defensores da
possibilidade de conflito entre regras e princpio, a construo de nossa tese
tambm no depende deste entendimento. Vale dizer, adotando tanto um, como

475
Cf. item 1.4
316
outro pensamento, conseguimos atingir o resultado almejado, conforme adiante
exposto.

5.2.3.1 O artigo 1.026 do Cdigo Civil e o princpio da livre associao

A ratio do artigo 1.026 do Cdigo Civil possibilitar a satisfao do
credor por meios que no permitam o ingresso de estranhos no quadro social.
Tanto que a referida regra est contida no captulo que regula sociedade
eminentemente de pessoas, ou seja, que tem como elemento fundamental o
intuitus personae.

Na sociedade simples este carter perfeitamente afervel, dentre
outras, nas regras que condicionam a modificao do contrato social deciso
unnime dos scios (art. 999 do Cdigo Civil), que condicionam a cesso das
cotas deciso dos demais scios (artigo 1.003 do Cdigo Civil) e que no
permitem o ingresso de estranhos no quadro social contra a vontade dos demais
scios nas hipteses de credor, separao ou falecimento de scio (artigos
1.026, 1.027 e 1.028 do Cdigo Civil, respectivamente).

As regras que respeitam o intuitu personae representam a concreo de
uma das facetas do princpio da livre associao, que a liberdade de se
associar e no se associar, esculpido no inciso XX do artigo 5 da Constituio
Federal, que prescreve: ningum poder ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado.
476


Nas sociedades contratuais este princpio se conjuga com a liberdade
contratual, que considerada uma das vertentes da autonomia da vontade.
Assim, preconiza que ningum pode ser compelido a contratar sociedade com
quem no queira, norma esta que se irradia tanto na constituio, como no curso

476
Cf. item 2.4.1
317
da vida societria, protegendo o ingresso de estranhos na sociedade contra a
vontade dos demais scios.

Eis a razo da nossa assertiva, no sentido de que as faculdades
conferidas pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil so restritivas e no ampliativas.
Ou seja, elas s conferem as possibilidades do credor executar a parcela do
reembolso do scio devedor no processo de dissoluo da sociedade, os lucros a
serem a este distribudo ou o resultado da liquidao da sua cota social. Tais
possibilidades no permitem que o credor opte, alternativamente, pela
expropriao da cota luz do Cdigo de Processo Civil.

Na Itlia este tema teve que ser enfrentado pela doutrina, pois o artigo
2.270 do Cdigo Civil daquele pas, aplicvel sociedade simples, idntico ao
artigo 1.026 do Cdigo brasileiro, no explcito no sentido de que a cota
social da sociedade simples no pode ser objeto de expropriao. A construo
alcanada foi no sentido de que a soluo do referido artigo impede a
expropriao da cota, sendo as alternativas conferidas ao credor limitativas e
no ampliativas. E uma das justificativas para o resultado doutrinrio alcanado
foi justamente o reconhecimento de que o principal escopo da norma evitar o
ingresso de estranhos no quadro social contra a vontade dos demais scios
477
.

As doutrinas portuguesa e argentina, por sua vez, no tiveram o
mesmo trabalho, pois as respectivas legislaes explicitam que a cota da
sociedade em nome coletivo em Portugal
478
- e das sociedades em geral na

477
Cf. item 4.3.1
478
Conforme n. 1 do artigo 183 do Cdigo das Sociedades Comerciais:O credor do
scio no pode executar a parte deste na sociedade, mas apenas o direito aos lucros e
quota de liquidao.
318
Argentina
479
no so suscetveis de expropriao, cabendo ao credor executar
os lucros ou o resultado da liquidao da cota do scio devedor.

Como a legislao brasileira se espelha na italiana, e no existe
qualquer peculiaridade na estruturao societria nacional que justifique um
resultado diferente do direito aliengena, s nos resta a concluso de que o
escopo da nossa normativa tambm o de evitar o ingresso de estranhos no
quadro social contra a vontade dos demais scios.

Da a assertiva no sentido de que a regra do artigo 1.026 do Cdigo
Civil brasileiro d concretude ao princpio da livre associao e, via de
conseqncia, aos princpios da liberdade contratual e da autonomia da vontade.

5.2.3.2 A liquidao da cota e a funo social da propriedade e da empresa

A satisfao do credor mediante a liquidao da participao social do
devedor leva extino da respectiva cota social. Com efeito, tal operao
conduz apurao do valor da cota e ao depsito da quantia apurada no juzo
da execuo pela sociedade, implicando o desfalque patrimonial desta, e,
consequentemente, a reduo do capital social, com a excluso de pleno direito
do scio devedor. E esta reduo do capital social se d por conta da extino
das cotas do scio devedor.

Conforme desenvolvimento do item 3.4.2, a cota da sociedade
empresria limitada um bem mvel incorpreo e de produo. E a diviso dos
bens, dentre outras possveis classificaes, em bens de consumo e bens de
produo, fundamentou a construo de que a propriedade possui uma funo

479
Cf. artigo 57 da Lei 19.550: Los acreedores del socio no pueden hacer vender la
parte de inters; slo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin.
La sociedad no puede ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular
embargante.
319
individual, prpria dos bens de consumo, e uma funo social, prpria dos bens
de produo, reconhecida esta como um dos princpios da ordem econmica
esculpidos no artigo 170 da Carta Magna.
480


Por tal razo, a existncia e a titularidade da cota de sociedade
empresria so norteadas pelo poder-dever da funo social da propriedade, ou
seja, de dar ao referido bem de produo o destino especfico, em consonncia
com os princpios norteadores da ordem econmica e com os fundamentos do
Estado de Direito. E o reconhecimento da funo social como um princpio
481

no induz que tal poder-dever confira apenas limites e/ou responsabilidades ao
proprietrio, mas que tambm norteie a interpretao e a aplicao das normas
que de alguma forma regem a cota social. Neste sentido, as normas que
regulam a constrio da cota de sociedade empresria limitada devero ser
delimitadas, interpretadas e aplicadas em harmonia com o princpio da funo
social da propriedade.

A satisfao do credor por meio da execuo da cota social poder
ocorrer com ou sem a extino do referido bem. Se o credor for pago com o
fruto da venda da cota do devedor para terceiros, o bem continua a existir,
embora sob outra titularidade. E a sua existncia pressupe a manuteno de
investimento no ciclo produtivo, ou seja, a manuteno do exerccio da funo
social da propriedade de bem de produo. Mas se a satisfao do credor se der
atravs da liquidao da cota, haver a extino do referido bem de produo,
que deixar de exercer os seus fins individuais e coletivos, em contraposio
funo social da propriedade.

Ora, concebendo-se a funo social da propriedade como um princpio,
e este como uma espcie de norma jurdica, com carter deontolgico e no

480
Cf. item 2.4.2.1
481
Cf. item 2.4.2
320
meramente axiolgico
482
, conclumos que a invocao deste princpio no
conduz simples orientao ou sugesto de qual meio ser adotado para a
satisfao do credor, mas impe a interpretao e a delimitao da regra a ser
aplicada, rechaando aquela que no conduz com os seus fins.

Alm disso, observamos que do princpio da funo social da
propriedade se deduz o princpio da funo social da empresa
483
, sobretudo
quando a explorao dos bens de produo ocorre por meio de uma organizao
empresarial, fazendo surgir a fase denominada de propriedade empresarial,
fundada no reconhecimento de que o instituto da propriedade no nico, mas
composto pelo conjunto de vrios institutos jurdicos relacionados a distintos
tipos de bens, implicando o que EROS ROBERTO GRAU denomina de
multiplicidade da propriedade
484
.

A liquidao da cota, conforme reconhecido por FBIO ULHOA
COELHO, MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALAS, ARNOLD WALD
e ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO
485
, poder lesar um dos mbitos
de aplicao da funo social da empresa, que o princpio da preservao da
empresa
486
. Isto porque, segundo j expusemos, o pagamento do credor se dar
com recursos do patrimnio lquido da sociedade que caberia ao scio devedor.
Este desfalque, que no satisfatoriamente compensado com a excluso do
scio devedor, alm de provocar um desinvestimento, poder colocar em risco a
continuidade da empresa, atingindo todos os interesses que em torno dela
gravitam.


482
Cf. item 1.4
483
Cf. item 1.4
484
Cf. item 2.4.2.1
485
Cf. item 5.1.1
486
Cf. item 2.4.2
321
Portanto, sustentamos que a regra que possibilita a liquidao da cota
social para a satisfao do credor no se aplica sociedade empresria, por ferir
frontalmente os princpios da funo social da propriedade e da preservao da
empresa, que regem a respectiva atividade. Esta assertiva permite duas
concluses. Uma, no sentido de que o artigo 1.026 do Cdigo Civil no deve
ser aplicado sociedade empresria limitada, independentemente da regncia
supletiva. E outra, no sentido de que a interpretao a ser conferida aos
dispositivos do Cdigo de Processo Civil no deve ser no sentido de permitir
que a cota seja liquidada, seja pelo prprio credor ou pelo adquirente. Mas, ao
revs, que a soluo do Cdigo processual no sentido de que a execuo
forada da cota induz sua transmisso, seja por adjudicao ou arrematao,
conferindo ao adquirente os direitos amplos de scio, resguardando aos scios o
direito de prelao.

5.2.3.3 O artigo 1.026 do Cdigo Civil e o princpio da efetividade do
processo

A efetividade do processo um princpio construdo a partir de direitos
fundamentais tutela jurisdicional efetiva e ao prazo razovel de durao do
feito, previstos, respectivamente, nos incisos XXXV e LXXXIII do artigo 5 da
Constituio Federal
487
.

Seu propsito permite a assertiva de que o pensamento moderno
preponderante no sentido de que no basta garantir o acesso justia, nem
obter deciso favorvel, se tal no representa uma situao concreta favorvel
ao cidado que se socorre do judicirio para postular o bem da vida. Eis a razo
da importncia que adquire o processo executivo, pois atravs dele que o

487
Cf. item 4.2.2.1
322
direito material pretendido se realizar, o que justifica ser um dos principais
objetos do comando constitucional
488
.

As dificuldades operacionais que a aplicao do artigo 1.026 do
Cdigo Civil proporciona
489
leva a afirmar que este regramento vai de encontro
com o referido propsito, pois sujeitar o credor a uma complexa, indefinida e
imprevisvel ritualstica para a obteno da tutela jurisdicional de direito
material.

No negamos que a alternativa de constrio dos lucros, permitida pelo
dispositivo em questo, pode at ser uma forma eficiente de satisfao do
credor. Todavia, tal eficincia ser atingida na hiptese da sociedade j ter
gerado e deliberado pela distribuio de lucros aos scios, e ainda, que tal
distribuio no tenha se efetivado, encontrando-se os respectivos recursos em
caixa, disponvel para a constrio por iniciativa do credor do scio. Trata-se de
hiptese que no muito comum, embora no impossvel de se verificar num
caso concreto. Por outro lado, se o credor depender da distribuio de lucros
futuros, a efetivao do seu direito no ser to simples, pois se sujeitar s
possveis delongas at que se materialize a distribuio dos lucros, e,
principalmente, s decises dos scios, sem que tenha direito de participar ou
simplesmente de opinar a respeito.

Ocorre que, o possvel benefcio que a execuo dos lucros pode gerar
no depende da aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil, poisque o credor
encontrar no Cdigo de Processo Civil regras que lhe permitam atingir tal
intento. Com efeito, a penhora sobre os lucros poder encontrar fundamento no
inciso I do artigo 655, se j existir dinheiro disponvel, ou no inciso X do
mesmo artigo. No mais, como um dos objetivos da reforma ditada pela Lei

488
Cf. item 4.2.2.1
489
Cf. item 5.1.2
323
11.382/2006 conferir maior efetividade ao feito
490
, vrias novidades
facilitaro a referida execuo.

Uma delas a de que a ordem do artigo 655 do Cdigo de Processo
Civil no obrigatria, pelo que se extrai da expresso preferencialmente,
contida no caput do referido artigo
491
. Outra novidade, que a escolha do bem
a ser penhorado no mais do devedor, sendo transferida para o credor, pelo
que dispe o 2 do artigo 652 do Cdigo de Processo Civil
492
. Ao devedor
cabe apenas postular a substituio da penhora, nos termos do artigo 656 do
citado diploma legal, devendo apresentar justificativa para tanto.

Assim sendo, independentemente da invocao do artigo 1.026 do
Cdigo Civil, o credor ter ampla possibilidade jurdica de priorizar a execuo
sobre os lucros existentes ou futuros que couberem ao seu devedor, com
fundamento mais preciso e exauriente do Cdigo de Processo Civil.

Eis a razo de nossa opinio no sentido de que a melhor soluo no
a forma de interpretao do artigo 1.026 do Cdigo Civil, conforme sugerido
por ARNOLD WALD, ALFREDO DE ASSIS GONALVES NETO e pelo

490
Cf. item 4.2.2.1
491
Cf. THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execuo do Ttulo
Extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 69. A ordem de preferncia para a
escolha dos bens para garantia da execuo, instituda pelo art. 655, enderea-se ao
exeqente, e no mais ao executado. Havendo, porm, desobedincia gradao
legal, caber ao devedor impugnar a escolha feita e pleitear a substituio do bem
constrito. A jurisprudncia, mesmo antes da reforma da Lei n. 11.382/2006, j
entendia que a ordem do art. 655 no era absoluta e inflexvel. O texto renovado do
art. 655 afina-se com a jurisprudncia ao estatuir que a penhora observar,
preferencialmente, a gradao da lei (e no obrigatria ou necessariamente). Admite-
se, de tal sorte, a justificao da escolha dentro dos parmetros (i) da facilitao da
execuo e sua rapidez, e (ii) da conciliao, quanto possvel do interesse de ambas as
partes.
492
Art. 652. O executado ser citado para, no prazo de 3 (trs) dias, efetuar o
pagamento da dvida. (...) 2
o
O credor poder, na inicial da execuo, indicar bens
a serem penhorados (art. 655).
324
enunciado no Conselho da Justia Federal
493
, no sentido de que na aplicao do
referido artigo deve ser priorizada a execuo sobre os lucros em detrimento da
liquidao da cota. O mais seguro e eficiente seria afastar por completo a
aplicao deste dispositivo sociedade empresria limitada, pois ainda que se
adote a orientao genrica para priorizar a execuo sobre os lucros, persistir
a possibilidade, em vrios casos concretos, de o credor optar pela liquidao da
cota, j que uma das faculdades que a lei lhe confere.

Portanto, a regra do artigo 1.026 do Cdigo Civil, salvo em situaes
especficas e raras, contraria o princpio da efetividade do processo.

5.3 A aplicabilidade do Cdigo de Processo Civil para a constrio de cota
de sociedade empresria limitada

Em que pese as opinies contrrias, expostas no desenvolvimento
deste trabalho, defendemos que a constrio da cota de sociedade empresria
limitada deve ser regida exclusivamente pelo Cdigo de Processo Civil,
rechaando-se por completo a aplicao do artigo 1.026 do Cdigo Civil. E
mais, que a interpretao e a aplicao das regras do Codex processual sejam no
sentido de no possibilitar a liquidao da cota, seja pelo credor, ou pelo
adquirente da cota expropriada.

Fundamentamos nossa opinio na interpretao e na aplicao das
normas de regncia supletiva da sociedade limitada, invocando princpios para
direcionar os significados dos enunciados normativos e para evitar antinomias
jurdicas antes mesmo que elas apaream. Neste sentido, a invocao dos
princpios teve a funo justificadora da eleio da normativa aplicvel.


493
Cf. item 5.1.1
325
Porm, ousamos ir ainda mais alm, em respeito s abalizadas opinies
de que a normativa de regncia supletiva sugere que o artigo 1.026 do Cdigo
Civil possa ser invocado para reger a sociedade limitada. Neste caso,
defendemos o afastamento da soluo ditada pelo referido dispositivo legal,
sugerindo o conflito entre esta regra e os princpios que norteiam a atividade
empresarial e a efetividade do processo, ou, em ltima anlise, sugerindo a
resoluo de possveis conflitos entre os princpios cujas regras da constrio da
cota de sociedade limitada do concretudes.

5.3.1 A resoluo de conflito de as regras e os princpios incidentes

Defendemos, amparados na legislao nacional e acolhendo as
posies das legislaes e doutrinas estrangeiras, cujas estruturas inspiraram o
ordenamento brasileiro e, por isso, com este se assemelham, que a soluo
ditada pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil d concretude ao princpio da livre
associao
494
.

Porm, a referida soluo vai de encontro com os fins desejados pela
funo social da propriedade, pela funo social da empresa e, em certa medida,
pela efetividade do processo, segundo o desenvolvimento exposto no item 5.3,
acima.

Por outro lado, a soluo preconizada pelo Cdigo de Processo Civil,
interpretada de forma a no possibilitar a liquidao da cota, acaba por dar
concretude aos princpios da funo social da propriedade e da funo social
empresa, pois confere ao credor os meios de satisfazer seu crdito sem impor a
extino da cota de sociedade empresria bem de produo e o desfalque
patrimonial da referida sociedade.


494
Cf. item 5.2.3.1
326
Ao mesmo tempo, d concretude ao princpio da efetividade do
processo, no seu perfil mais amplo busca de soluo efetiva e durao
razovel do feito - na medida em que os procedimentos do Codex processual
so estruturados e foram recentemente reformulados como o claro e
reconhecido propsito de atingir tal intento. E, para tanto, livra o credor da
sujeio ao complexo, vago e imprevisvel procedimento de execuo dos
lucros futuros e da liquidao da cota do scio devedor.

Quanto ao princpio da livre associao, impende alertar que a soluo
da legislao processual no o despreza, mas, ao revs, procura tambm dar a
ele concretude ao conferir aos scios o direito de prelao, que tem o escopo de
possibilitar que estes evitem o ingresso de estranhos no quadro social contra as
suas vontades.

Entendemos que a soluo do Cdigo de Processo Civil pode dar, no
mximo, a impresso de que o princpio da livre associao menos protegido
do que a soluo do Cdigo Civil, pois se os scios no tiverem condies de
exercer a prelao, no conseguiro evitar o ingresso de estranhos na sociedade.
Na soluo do artigo 1.026 do Cdigo Civil o ingresso seria impossvel em
todos os casos, na medida em que as alternativas oferecidas ao credor no
permitem tal conseqncia, salvo acordo expresso entre todas as partes
envolvidas, credor, devedor e demais scios, ocasio em que a regra sequer
seria aplicvel.

Sugerimos analisar o caso, todavia, no sentido de que a proteo do
Cdigo Civil falsa e demagoga. Ora, se o credor optar pela liquidao da cota,
a proteo contra o ingresso de terceiro na sociedade no ser gratuita, pois
implicar o desfalque patrimonial para pagar o credor e excluir o scio devedor.
A diferena que a regra do Cdigo Civil no confere escolha aos demais
scios e sociedade. Ou seja, optando o credor pela liquidao da cota e no
327
desejando este acordar com os scios para receber a cota em dao em
pagamento, a sociedade ter que despender a quantia apurada em liquidao,
queira ou no, e seu inadimplemento a sujeitar aos efeitos da mora.

Na soluo do Cdigo de Processo Civil, os scios tm a opo de
escolha entre investir para evitar o ingresso de estranho ou, no tendo recursos
para tanto ou sendo-lhes indiferente, aceitar novo scio no quadro social. Por
esta razo, o princpio da livre associao no desprezado, mas harmonizado
com os demais princpios societrios, empresariais e processuais incidentes.

Dessa forma, no nos restam dvidas em afirmar que os anseios atuais
exigem um satisfatrio dilogo entre os referidos princpios. E, para tanto,
vislumbramos as seguintes alternativas que atendem s diversas formas de
entendimentos acerca da resoluo de conflitos entre regras e princpios.

Em se acolhendo o entendimento, por ns acompanhado, de que
possvel a existncia de coliso entre regras e princpios, sugerimos a existncia
de conflito entre a regra do artigo 1.026 do Cdigo Civil e os princpios da
funo social da propriedade, da funo social da empresa e da efetividade do
processo, que fundamentariam, com fora de comando constitucional, o
afastamento da referida regra e a delimitao de outro meio para a satisfao do
credor, que no os lesassem, como so as solues preconizadas pelo Cdigo de
Processo Civil.

Todavia, mesmo acatando o entendimento de que as regras no
colidem com os princpios, e que a coliso se daria entre regras ou entre
princpios
495
, atingiramos o mesmo resultado, qual seja, o afastamento da
soluo do artigo 1.026 do Cdigo Civil para a constrio de cota de sociedade
empresria limitada. Seno vejamos:

495
Cf. item 1.4.1
328

O artigo 1.026 do Cdigo Civil d concretude ao princpio da livre
associao. J as solues do Cdigo de Processo Civil do concretude aos
princpios da funo social da empresa, da funo social da propriedade, da
efetividade do processo e tambm da livre associao. Adotando-se o critrio
do peso e da importncia
496
, bem como reconhecendo a necessidade de se
atender de forma mais ampla e satisfatria os princpios da ordem econmica
artigo 170 da Constituio Federal e do Estado Democrtico de Direito em
especial o artigo 1, caput, e respectivos incisos da Carta Magna -, defendemos
o prevalecimento destes ltimos para delimitar a normativa aplicvel para a
regncia de constrio de cota de sociedade empresria. At porque, os fins
defendidos pela soluo do Cdigo Civil atendem em maior medida os
interesses individuais dos scios e da sociedade, e as solues e os princpios
atendidos pela soluo da legislao processual atendem de forma mais ampla
os interesses coletivos.

5.3.2 As dificuldades da aplicao do Cdigo de Processo Civil e suas
possveis solues

Reconhecemos que as solues preconizadas pelo Cdigo de Processo
Civil no so infalveis. At porque, na resoluo de conflitos entre credor e
devedor, embora se busque uma sada mais equilibrada possvel, comum a
possibilidade de sujeio a sacrifcios. E, no tema em questo, tal possibilidade
se evidencia, na medida em que atinge a esfera de interesses de terceiros, que
no apenas os do devedor e do credor.

Porm, o enfrentamento das dificuldades decorrentes das regras da
legislao processual possibilita atingir resultados mais satisfatrios do que as
solues do Cdigo Civil.

496
Cf. item 1.4.1
329

Conforme j reconhecemos, a constrio sobre os lucros, prevista no
artigo 1.026 do Cdigo Civil, seria menos onerosa para o devedor, para os
demais scios e para a sociedade, que no precisariam investir ou se desfalcar
para evitar o ingresso de estranhos na sociedade, o que representaria maior
eficcia para o credor do que a expropriao da cota para alienao a terceiros,
cujo interesse de aquisio incerto, seno absolutamente no atrativo.

Entretanto, para que a soluo seja realmente efetiva, imprescindvel
que existam lucros a serem constritados. E, para tanto, no basta que a
sociedade j tenha logrado resultados econmicos positivos, mas tambm que
tenha ocorrido a deliberao social para a sua distribuio, pois a sociedade
poderia deliberar por reinvesti-los. Caso contrrio, s restaria ao credor a
possibilidade de executar os lucros futuros, sujeitando-o a todas as dificuldades
j levantadas.

Enfim, se s restar ao credor a possibilidade de fazer a execuo
recair sobre os lucros futuros, prefervel que ele se torne scio, porque, pelo
menos, poder participar das deliberaes sociais que decidiro pela
distribuio dos resultados e no ficar merc da deciso dos demais scios,
em conjunto com seu prprio devedor. No mais, poder tomar conhecimento
das demais informaes da sociedade, alm de exercer de forma mais eficaz a
fiscalizao, tomar conhecimento das contas, comparecendo s deliberaes
sobre sua aprovao e consignando eventual dissidncia, o que importa dizer
que poder exercer todos os direitos patrimoniais e pessoais.

Agora, se j existem lucros disponveis para a distribuio, a
possibilidade de sua execuo no depende da aplicao do disposto no artigo
1.026 do Cdigo Civil, pois o prprio Cdigo de Processo Civil contm formas
mais eficazes para tanto. Conforme j exposto, pela nova sistemtica
330
processual, a escolha sobre o bem a ser penhorado no cabe mais ao devedor,
porque a penhora deixou de ser pressuposto de garantia do juzo para a
oposio de embargos. O credor tem ampla possibilidade de indicar o bem a ser
penhorado pelo disposto no 2 do artigo 652. Poderia, ento, indicar o dinheiro
disponvel, depositado ou aplicado em favor do scio, nos termos do inciso I do
artigo 655, ou postular a execuo em outros direitos, previsto no inciso X do
mesmo artigo.

Outra possvel vulnerabilidade da soluo por ns sugerida, conforme
tambm j alertado, a possibilidade do ingresso de um estranho no quadro
social, mas que pode ser minimizada ou at afastada pelo direito de prelao
dos scios, conferido no 4 do artigo 685-A do Cdigo de Processo Civil.
Ocorre que esta garantia pode ser ineficaz, caso os scios no possuam recursos
suficientes para exerc-la.

Ocorre que os scios podero viabilizar a aquisio das cotas ajustando
recursos da sociedade, desde que no implique prejuzo ao seu capital social. E,
na hiptese de no haver recursos, a liquidao da cota seria medida ainda mais
grave do que a transferncia da cota para terceiros.

bem verdade que no nosso ordenamento jurdico no existe a
previso legal expressa de a sociedade amortizar a cota, de forma parcelada, a
exemplo do previsto nos artigos 232 a 235 do Cdigo das Sociedades
Comerciais de Portugal
497
, instituto este que daria maior proteo aos interesses
dos scios de que a cota no se sujeite expropriao. Todavia, o nosso direito
prev a possibilidade de o devedor postular o parcelamento da dvida, a teor do
artigo 745-A do Cdigo de Processo Civil
498
, reconhecendo o dbito,

497
Cf. item 4.3.2
498
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exeqente e
comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo, inclusive
331
depositando 30% (trinta por cento) do valor em execuo e se dispondo a pagar
o saldo restante em 06 (seis) parcelas mensais e sucessivas. Esta faculdade
pode viabilizar o exerccio do direito de preferncia, salvaguardando os
interesses dos scios.

Uma vantagem desta sistemtica para os scios e para a sociedade, em
relao previso de liquidao da cota, que nesta a opo pela liquidao
seria exclusiva do credor, retirando dos scios a adoo de medidas que melhor
lhes conviessem. Com efeito, pelo Cdigo de Processo Civil, os scios, diante
de um caso concreto, teriam condies de avaliar o que seria mais ou menos
prejudicial para a vida societria e empresarial. Ou seja, verificariam se seria
mais benfico o investimento de quitar o dbito, vista ou de forma parcelada,
ou ainda, negociar com o credor. Caso contrrio, poderiam aceitar o ingresso de
um estranho no quadro social. Em todos estes casos o credor restaria satisfeito e
o processo eficaz. O que no parece apropriado a legislao impor a
conseqncia da liquidao, o que implicar inevitavelmente desfalque
patrimonial, retirando dos scios e da sociedade a possibilidade de avaliao e
escolha da melhor soluo, sempre lembrando que os procedimentos de
liquidao no so nada atrativos e eficazes para o credor.

Relembramos, portanto, que a sistemtica ditada pelo Cdigo de
Processo Civil, sobretudo pelas suas recentes reformas, no prestigiar o
ingresso de estranhos no quadro social, embora possibilite que isto acontea.
Mas esta possibilidade tem o escopo, na verdade, de estimular os demais scios
e a sociedade de evit-la, o que poder ser feito mediante o pagamento da
dvida, de certa forma facilitado pela previso de moratria, tudo no af de
induzir o encerramento e a efetividade do feito com a satisfao do credor.

custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer seja admitido a pagar
o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correo monetria e juros
de 1% (um por cento) ao ms.
332

Pode-se argir que a penhora sobre a cota social seria inefetiva pela
falta de atratividade quanto sua aquisio. Neste aspecto, reafirmamos que
pela nova sistemtica processual a escolha do bem a ser penhorado do
exeqente e no mais do executado, no sendo obrigatria a ordem sugerida
pelo artigo 655 do Cdigo de Processo Civil. Assim, num caso concreto o
exeqente quem avaliar se conveniente ou no a penhora da cota do seu
devedor, seja pelas circunstncias da sociedade ou pela gama patrimonial deste
ltimo. Se o executado possuir outros bens mais atrativos, poder o credor
direcionar a estes a expropriao. Caso contrrio, entendemos que a
possibilidade de o credor adjudicar a cota, tornando-se scio, com a expectativa
da prelao, ainda mais atrativa do que ter que se sujeitar a um imprevisvel,
custoso e incerto procedimento de liquidao.

Contudo, nos parece ser ainda menos atrativo a aquisio de uma cota,
via arrematao ou adjudicao, que no atribua ao adquirente a condio de
scio, com amplos direitos de voto, lucro, fiscalizao, dentre outros, mas
apenas direitos limitados de postular apurao de haveres ou se submeter
deciso dos demais scios e de seu prprio devedor quanto distribuio de
lucros.

Outra possvel vulnerabilidade da soluo preconizada pelo Cdigo de
Processo Civil est na possibilidade de, no fim, se atingir o mesmo resultado na
liquidao da cota. Ou seja, o adquirente da cota, adjudicante ou arrematante,
tornando-se scio, poder exercer seu direito de retirada, postulando a resoluo
parcial da sociedade com a apurao e o pagamento de haveres. Porm, mesmo
diante desta possvel vulnerabilidade, algumas solues podem ser sugeridas.

Primeiro, que a sistemtica do Cdigo de Processo Civil, em
contraposio do Cdigo Civil, possibilitaria o encerramento de execuo. Se
333
via arrematao, com o pagamento ao credor, o feito se tornaria eficaz. Se via
adjudicao pelo exeqente, ainda que a satisfao deste no ocorra de
imediato, pode existir a perspectiva de lucratividade pela condio de scio.
Todavia, a vulnerabilidade ora alertada, no sentido de que o novo scio poderia
exercer o direito de retirada, atingindo o mesmo resultado da liquidao da cota,
pode ser minimizada pela conjugao de entendimento por ns defendido,
embora no desenvolvido por no corresponder ao tema do presente trabalho,
de que o direito de retirada de sociedade empresria limitada deve ser restrito,
condicionado demonstrao de justo motivo, independentemente do prazo da
sociedade, tendo em vista o disposto no artigo 1.077 do Cdigo Civil. E, para o
preenchimento do pressuposto legal, no bastaria ocorrer qualquer modificao
do contrato social, mas somente alteraes de regras que, comprovadamente,
interfeririam na esfera de interesses do scio dissidente. Assim, por exemplo,
uma simples modificao de endereo, sem maiores repercusses, no
legitimaria o recesso. Em outras palavras, defendemos que tambm o direito de
retirada deve ser conjugado com o princpio da funo social da propriedade e
da funo social da empresa.

Outro possvel argumento contrrio nossa sugesto, o de que a
aquisio da cota social poderia ser pouco atrativa, pois o adquirente poder
assumir responsabilidades prprias da condio de scio. O fato que a
atratividade ou no de um bem depende das circunstncias do caso concreto. A
aquisio judicial de um automvel em mal estado de conservao tambm no
atrativa, pois a necessidade de sucessivos consertos e manuteno
proporcionaria gastos indesejados ao adquirente. Se a sociedade for deficitria,
se estiver passando por dificuldades financeiras ou possuir um passivo
comprometedor, o valor econmico da cota seria inexiste, o que deixaria de ser
atrativa para o credor. As condies de um automvel, de um imvel ou de uma
cota social interferir na sua avaliao e na determinao do preo pelo qual
podero ser arrematados ou adjudicados. E, por outro lado, no olvidemos que a
334
sociedade possa ser lucrativa e exercer posio relevante no mercado, ocasio
em que a aquisio de sua cota ser atrativa, interferindo diretamente na sua
avaliao. Finalmente, destacamos que se a sociedade for deficitria a aplicao
do artigo 1.026 do Cdigo Civil tambm seria ineficiente, j que a cota no
geraria lucros e os resultados da sua liquidao tambm seriam insatisfatrios.

Enfim, a argio genrica de que a aquisio da cota possa ser pouco
atrativa no nos parece suficiente para defender que a soluo pela sua
liquidao, ao invs da penhora com expropriao, seja mais adequada diante
dos princpios e dos anseios modernos.

5.4 A constrio da cota na falncia do scio de sociedade empresria
limitada

No item 4.3.3 expusemos que quando o scio for empresrio e tiver
sua falncia decretada, a constrio da respectiva cota no ser regida pelas
normas que regulam a execuo individual no Cdigo de Processo Civil, mas
pelas legislaes falimentares. No caso, o artigo 48 do Decreto-lei 7661/45 ou o
artigo 123 da Lei 11.101/2005, cada qual aplicvel s falncias decretadas na
vigncias das respectivas leis.

A soluo das legislaes falimentares a liquidao da cota do scio
falido, com a apurao dos haveres e o depsito na massa. J tivermos a
oportunidade de expor nossas crticas a respeito, no desenvolvimento do
referido item 4.3.3, demonstrando que a soluo brasileira vai na contra-mo da
histria ao prescrever a liquidao da cota ao invs de estimular a manuteno
do referido bem e, consequentemente, a continuidade do investimento no ciclo
produtivo.

335
Desconsideraram as legislaes falimentares que a liquidao da cota
poder provocar srios prejuzos para a sociedade empresria, expondo em
risco a sua sade financeira e a sua continuidade. Deveria o legislador brasileiro
ter se espelhado na legislao italiana, que no artigo 2.471 do Cdigo Civil,
dispositivo que regula a expropriao da cota da sociedade limitada em
execuo individual, preceitua que a mesma soluo ser aplicvel no caso de
falncia do scio.

Apresentadas as crticas, cumpre-nos apontar as sugestes. No caso,
invocamos os princpios que norteiam a legislao falimentar, que protegem e
estimulam a continuidade da atividade empresarial, bem como os princpios
constitucionais da funo social da propriedade e da funo social da empresa
para, nada obstante o sentido literal dos artigos supra citados, sugerir a
aplicao de outras solues previstas na mesma lei de falncias, no sentido de
preservar a sociedade limitada empresria cujo scio teve sua falncia
decretada.

A idia , ao invs da liquidao da cota do scio falido, arrecad-las
para a massa, nos termos do artigo 108 da lei falimentar, e vend-las englobada
ou isoladamente, conforme um dos meios de venda de ativos previstos na
mesma lei. Pode-se, neste intento, invocar a aplicao do artigo 140 da Lei
11.101/2005
499
, que preconiza uma ordem na alienao dos bens, privilegiando
a venda englobada dos ativos, que dentre os quais poderiam estar as cotas de
participao societria. Em outras palavras, quem se prontifica a adquirir os
bens da massa de forma global, adquiria tambm as cotas sociais que foram
arrecadadas pela massa, conferindo-se o direito de prelao aos scios, nos

499
Art. 140. A alienao dos bens ser realizada de uma das seguintes formas,
observada a seguinte ordem de preferncia: I alienao da empresa, com a venda de
seus estabelecimentos em bloco; II alienao da empresa, com a venda de suas
filiais ou unidades produtivas isoladamente;III alienao em bloco dos bens que
integram cada um dos estabelecimentos do devedor;IV alienao dos bens
individualmente considerados.
336
termos do 4 do artigo 685-A do Cdigo de Processo Civil, que seria aplicado
de forma supletiva, tendo em vista o disposto no artigo 189 da Lei 11.101\2005
que prescreve: Aplica-se a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de
Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.

Na hiptese das cotas j terem sido penhoradas em execuo
individual antes da decretao da falncia do scio devedor, a construo
sugerida fica ainda mais vivel, tendo em vista o que dispe o 3 do artigo 108
da Lei 11.101/2005
500
, que determinada que os produtos dos bens penhorados
adentraro para a massa, cumprindo ao juiz da falncia deprecar para
determinar sua entrega. Assim sendo, a execuo individual poderia prosseguir,
arrecadando-se para a massa no as cotas em si, mas o produto de sua
alienao.

Defendemos, portanto, que a invocao dos princpios incidentes,
tendo em vista sua funo normativa, poderia fundamentar a construo para a
delimitao da normativa aplicvel, no sentido de manter a estrutura lgica do
sistema e evitar ao mximo a liquidao da cota de sociedade empresria para o
pagamento de dvidas de seus scios.


500
3
o
O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrar para
a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, s
autoridades competentes, determinando sua entrega.
337
CONCLUSO


Desenvolvemos a tcnica, durante o trabalho, de materializar as
fundamentaes expostas ligando-as e aplicando-as ao tema central, na medida
em que eram desenvolvidas. Desta forma, adiantamos as concluses e a defesa
da tese durante o desenvolvimento dos captulos, sobretudo no ltimo onde se
encontra a defesa do tema central.

Assim sendo, nesta oportunidade apresentaremos apenas as concluses
de forma consolidada, evitando-se assim a inadequada repetio de
desenvolvimentos e fundamentaes, permitindo a compreenso das idias e da
proposta defendida.

Constatamos durante os estudos que vivemos uma indesejada
incoerncia doutrinria acerca do tema, em que pese o respeito e sabedoria das
posies dos que o enfrentam. que antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002
e da Lei 11.382\2006 que reformou o Cdigo de Processo Civil, inexistia no
ordenamento jurdico brasileiro previses expressas para regular a constrio da
cota de sociedade limitada.

Diante desta omisso e por tratar de tema intrigante, na medida em que
atinge interesses diversos, tais como os do credor, do devedor e da sociedade,
inmeras correntes de pensamento foram desenvolvidas, seja pela doutrina e
pelos tribunais. E aps este desenvolvimento o Superior Tribunal de Justia
conseguiu construir posio considerada pela maioria adequada e satisfatria.

A soluo ento alcanada consiste, em suma, nos seguintes aspectos:
permitir a penhora da cota da sociedade limitada, amparada no fundamento de
que todos os bens do devedor esto sujeitos constrio para a satisfao do
credor e que a cota no est arrolada dentre os bens impenhorveis e
338
inalienveis; conferir a possibilidade de remio dos bens ou at mesmo direito
de preferncia na aquisio das cotas, sobretudo quando existir no contrato
social regras que impeam a livre circulao das cotas. Todavia, entendemos
que no houve consolidao jurisprudencial acerca da aquisio do status socii
pelo adquirente, existindo o entendimento de que o objeto de aquisio seriam
apenas os direitos patrimoniais sobre a quota .

Com o advento de legislaes que regem de forma explcita o instituto,
a primeira impresso era a de que a questo estaria resolvida e as solues
seriam previsveis, com posies mais coesas e consolidadas. Mas no o que
se observou na prtica, o que nos motivou a construo e defesa da presente
tese.

A primeira previso surgiu como o advento no Cdigo Civil de 2002,
atravs do artigo 1.026 do Cdigo Civil. Julgamos que o legislador cometeu um
erro crasso, ao reger o tema apenas no captulo da sociedade simples,
mantendo-se silente no captulo do tipo societrio mais utilizado no pas, que
a sociedade limitada, o que provoca inmeras incertezas e at inseguranas.

No podemos asseverar que o contedo e a previso do artigo 1.026 do
Cdigo Civil esto equivocados. Eles at podem se coadunar com a sociedade
simples, que uma sociedade no empresria, eminentemente de pessoas e de
responsabilidade ilimitada. A regra visivelmente inspirada no artigo 2.270 do
Cdigo Civil italiano, que tambm rege a sociedade simples naquele pas e que
parece ter inspirado tambm outras legislaes, tais como a portuguesa e a
argentina, que a adotaram para reger, respectivamente, a sociedade em nome
coletivo e as sociedades em geral.

As crticas se justificam na tentativa de sua aplicao sociedade
limitada. que embora o referido dispositivo parea ter resolvido de vez a
339
questo, a previso de execuo sobre os frutos cota ou sua liquidao, alm de
sujeitar o credor um complexo procedimental indesejado, expe a sociedade
no risco de desfalque patrimonial, lesando os princpios basilares da funo
social da propriedade e funo social da empresa.

O risco de aplicao do referido dispositivo se completa na
questionvel tcnica de regncia supletiva preconizada pelo artigo 1.053 do
Cdigo Civil, permitindo construes lgicas de que o artigo 1.026 do Cdigo
Civil se aplicaria sociedade limitada regida supletivamente pelas normas da
sociedade simples, ou mesmo quando a regncia supletiva for as normas que
regem a sociedade annima.

A partir de ento, mais do que solues, inmeras incertezas surgiram
implicando reflexes e novas construes.

Todavia, a Lei 11.382/2006 procurou reger tambm de forma explcita
a constrio da cota de sociedade empresria, passando a prever sua
possibilidade de penhora no inciso VI do artigo 655 do Cdigo de Processo
Civil e o direito de preferncia dos scios na adjudicao, acrescendo ao Codex
processual o 4 ao artigo 685-A.

O advento desta nova lei deu outra impresso, prima facie, de que a
questo estaria definitivamente resolvida, esperando-se mais uma vez uma
posio coesa e consolidada da doutrina. Mas, mais uma vez no foi o que se
observou. Opinies dspares foram manifestadas que, somadas s incertezas
manifestadas quando do advento do Cdigo Civil, apresentam um quadro
vacilante e ainda mais distante de opinies unvocas e consolidadas.

Surgem opinies se o artigo 1.026 do Cdigo Civil ou no aplicvel
sociedade limitada, e em que limites se d tal aplicao. E, no mais, surgem
340
outras sobre a interpretao a ser dada aos dispositivos do Cdigo de Processo
Civil, sugerindo resultados que nos parecem distantes do que efetivamente
preceitua a normativa.

O que mais no impressionou foram as posturas da doutrina
comercialista e processualista. Abalizada doutrina comercialistas demonstra
maior preocupao com as nefastas conseqncias que a liquidao da cota
pode provocar na atividade empresarial, em contraposio ao princpio da
funo social da empresa, na face que incentiva sua preservao.

Espervamos que nossos estudos fossem encontrar na doutrina
processualista manifestaes mais favorveis efetividade do processo.
Todavia, o que se verificou foram opinies privilegiando questes societrias,
como a affectio societatis e o intuitus personae, sugerindo que a aplicao das
regras do Cdigo de Processo Civil sociedade limitada conduza liquidao
da cota, com apurao de haveres seja pelo credor, ou pelo adquirente da cota.

De tudo que verificamos, nos sentimos seguros de expor a seguinte
assertiva: nada obstante as previses legais, que possibilitam uma soluo
previsvel e satisfatria, no existe no Brasil ainda uma manifestao
doutrinria e jurisprudencial coesa e consolidada sobre o assunto diante do
novo regramento. Isto corrobora a relevncia da escolha do tema e estimula seu
enfrentamento. E a construo de nossa defesa parte das seguintes concluses
colhidas no desenvolvimento do trabalho:

As normas jurdicas no se confundem com os enunciados normativos,
mas representam o resultado da interpretao destes. As normas so o gnero de
duas espcies, as regras e os princpios. Os princpios, portanto, so concebidos
hodiernamente, na fase denominada pos positivista, com feio normativa, de
carter deontolgico, determinando resultados, interpretaes e compondo
341
raciocnios jurdicos, e no apenas como uma tcnica de colmatao de lacunas,
prpria da fase positivista.

possvel a verificao, num caso concreto, de conflitos entre regras,
entre princpios e entre regras e princpios, todas solucionveis por outras
normas ou pela ponderao.

A expresso empresa, embora possua inmeros significados, tem
juridicamente o significado de atividade econmica organizada para a produo
de bens ou servios, irradiando efeitos internos e externos, amparados
constitucionalmente. A sociedade limitada um tipo de sociedade empresria,
razo pela qual tambm regida por princpios que norteiam a atividade
empresarial. Desta feita, quem se prontifica a exercer atividade na forma de
sociedade limitada deve ser sujeitar no apenas s regras e princpios prprios
do tipo societrio, mas tambm aqueles que regem a empresa e os interesses
que em torno dela gravitam.

J a sociedade simples no empresria, mesmo que assuma a forma
de sociedade limitada, conforme autoriza o artigo 983 do Cdigo Civil. Assim
sendo, pode existir a sociedade empresria limitada e a sociedade simples
limitada, cada qual sujeita ao regime jurdico prprio, nada obstante a relao
entre os scios e entre estes e a sociedade sejam regidos pelos mesmos
dispositivos legais.

Embora o artigo 1.053 do Cdigo Civil preconize que a sociedade
limitada ser regida supletivamente pelas normas que regem a sociedade
simples ou, se houve opo expressa dos scios no contrato social, pelas
normas que regem a sociedade annima, no so todos os dispositivos da
regncia supletiva eleita que sero a ela aplicveis. O critrio que determinar
quais dispositivos podem ser aplicados supletivamente o da compatibilidade,
342
sendo este configurado pelo atendimento dos fins econmicos e empresarial,
alm da prpria natureza da sociedade.

Desta feita, os dispositivos que regem a sociedade simples que podem,
de alguma foram, no atender os anseios preconizados pelos princpios que
regem a empresa so incompatveis com a sociedade empresria limitada e por
isso so esta inaplicveis.

A cota da sociedade limitada um bem mvel incorpreo de
propriedade do scio e, por isso, indiscutivelmente sujeita execuo forada.
A expropriao da cota, por sua vez, uma forma de transmisso que no se
confunde com a transmisso negocial ou com a causa mortis, sendo regida por
normas de ordem pblica inderrogveis pelos particulares

Os institutos da intransmissibilidade e inexpropriabilidade so
distintos. Apenas a intransmissibilidade natural e legal podem conduzir a
inexpropriabilidade, mas no a intransmissibilidade egocial, pois decorre de
pactos privados que no podem se sobrepor s normas de ordem pblica. Por
esta razo, a soluo acerca da constrio judicial da cota social no pode
depender das regras do contrato social, mas se dar atravs da normativa
aplicvel espcie.

A investigao de legislaes estrangeiras, especialmente as do direito
italiano, argentino e portugus, corroboram que a soluo do artigo 1.026 do
Cdigo Civil no prpria ou compatvel com a sociedade limitada, existindo
nos referidos ordenamentos previses especficas para a sociedade limitada, que
se assemelham preconizada hoje pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro.

A inaplicabilidade do artigo 1.026 do Cdigo Civil sociedade
limitada por absoluta incompatibilidade, alm de encontrar amparo nas normas
343
de regncia supletiva, adqua a legislao brasileira aos ordenamentos
internacionais, possibilitando o aproveitamento das experincias e construes
realizadas naqueles pases. A nica diferena que a constrio da cota de
sociedade limitada, no Brasil, seria regida pelo Cdigo de Processo Civil e no
pela norma especfica de regncia societria, o que ainda mais apropriado,
porque melhor se conjuga com os demais procedimentos regidos propriamente
pela legislao processual.

Todavia, os benefcios desta construo s surtiro efeitos se bem
conjugados com a interpretao condizente dos dispositivos aplicveis do
Cdigo de Processo Civil. Ou seja, no nos parece plausvel a interpretao
sugerida por parte da doutrina processualista nacional, no sentido de que a
soluo da legislao processual preconiza a liquidao da cota, seja pelo
credor ou pelo adquirente. Esta soluo proporcionaria os mesmos malefcios
daquela ditada pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil.

O dilogo entre os princpios da funo social da empresa, funo
social da propriedade, liberdade de associao e efetividade do processo
permitem a concluso que a melhor interpretao das regras civis e processuais
que regulam o assunto seja a seguinte.

O artigo 1.026 do Cdigo Civil aplicvel apenas s sociedades
simples, e no permite o ingresso de estranhos no quadro social, em
atendimento ao carter eminentemente personalista da sociedade e a
responsabilidade ilimitada dos scios, o que torna imprprio que o adquirente
assuma responsabilidades ao invs de se satisfazer.

A constrio judicial da cota de sociedade empresria limitada no
deve ser regida pelo artigo 1.026 do Cdigo Civil, mas apenas pelas normas do
Cdigo de Processo Civil. Aplicando-se estas, a cota ser penhorvel e sujeita
344
adjudicao ou arrematao, com direito de preferncia dos scios, conferindo
ao adquirente os mesmos direitos que a cota conferia ao antigo titular, quais
sejam, os amplos direitos patrimoniais e pessoais de scio.

No caso de falncia, nada obstante a indicao das legislaes
falimentares pela liquidao da cota, possvel a construo jurdica, para
adequao aos valores indicados pelos princpios acima informados, de tentar
levar as cotas alienao, conferindo aos scios o direito de preferncia, para
evitar a liquidao da cota em prejuzo sociedade empresria.

345
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