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INDICE
Sentencia T.S.J. Andaluca 1059/2013, 22-V:
Antecedentes de Hecho
Fundamentos Jurdicos
Fallamos
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Sentencia T.S.J. Andaluca 1059/2013 de 22 de mayo
RESUMEN:

Despido disciplinario: Disminucin continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo pactado. Criterio
objetivo de rendimiento pactado individualmente. Comparativa con resto de compaeros. Procedente.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NM. 1059/2013

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOS VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintids de Mayo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
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la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicacin nm. 742/2013, interpuesto por Juana contra Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nm. N. 3 DE JAEN en fecha 28/12/12 en Autos nm. 602/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
JORGE LUIS FERRER GONZLEZ.


ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juana en reclamacin sobre
DESPIDO contra QUALYTEL FIELD MARKETING y admitida a trmite y celebrado juicio se dict sentencia
en fecha 28/12/12, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente, contra QUALYTE FIELD
MARKETING SL., en reclamacin de despido improcedente, se declar el mismo como PROCEDENTE, absolviendo
a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra, convalidando la extincin de la relacin laboral
en la fecha del despido sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin.

Segundo.En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La actora Da. Juana, mayor de edad y con DNI NUM000, vena prestando sus servicios retribuidos por orden
y cuenta de la demandada QUALITEL FIELD MARKETING SL, a tiempo completo, en la provincia de Jan, con
categora profesional de Agente de Ventas, un salario/ da a efectos de despido de 45,25, y antigedad de 20-06-2011.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo Estatal del sector de Contact Center.

2.- Que mediante carta de fecha 2 de Julio de 2012, la empresa demandada comunica a la actora su despido
disciplinario, por no cumplir los objetivos de ventas establecidos, por la empresa, mensualmente, documento n. 1 del
ramo de prueba de la actora, que se da por reproducido en aras de la brevedad, hechos constitutivos de una falta muy
grave, a tenor de lo establecido en el Art. 54.2 b) y e) ET, y 67.6 del Convenio Colectivo.

3.- En la Clusula Adicional Cuarta del contrato se establece "una productividad mnima para este Servicio de
8 Contratos firmados por mes".

La actora, en el mes de Abril de 2012, tena como objetivos, llegar a 6 captaciones, consiguiendo slo a 3. En el
mes de Mayo, sus objetivos eran de 6 captaciones llegando a 3. En Junio, igualmente, se le comunico que tena que
llegar a 6 captaciones, consiguiendo 2.

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Durante los meses de Enero a Marzo de 2012, la actora alcanzo los objetivos de venta establecidos por la empresa,
superndolos, hasta el punto de llegar a cobrar incentivos.

Los dems agentes de ventas, en el perodo estacional de Abril a Junio de 2012, cumplieron con los objetivos
de venta establecidos.

4.- El actor inst conciliacin ante el CMAC en fecha de 19-04-2012 que result "intentada sin avenencia" el da
03-05-2012, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 09-05-2012.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, se anunci recurso de suplicacin contra la misma por Juana,
recurso que posteriormente formaliz, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este
Tribunal, se acord el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolucin.


FUNDAMENTOS JURDICOS

Primero.La Sentencia dictada en la instancia de fecha 28-12-2012, declara el despido disciplinario de la
demandante, como procedente, absolviendo a la empresa QUALITEL FIELD MARKETING SL, de los pedimentos
formulados en su contra, convalidando la extincin de la relacin laboral en la fecha del despido sin derecho a
indemnizacin ni a salarios de tramitacin.

Frente a dicho pronunciamiento se formula Recurso de Suplicacin por la demandante, el que se articula en dos
motivos, uno destinado a la revisin de los hechos declarados probados, y otro, a la censura jurdica, para concluir
suplicando que con revocacin de la Sentencia se declare el despido como improcedente, con las consecuencias legales
inherentes a dicha calificacin. Siendo dicho recurso impugnado de contrario.

Segundo.La carta de despido por la que se extingue la relacin laboral, lo es con fecha de efectos 2 de julio
del 2012, imputando dos conductas. Una, la disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal
o pactado (Art. 54.2.e ET); y la otra, en "la indisciplina o desobediencia en el trabajo" (Art. 54.2. b ET).

Partiendo de que la actora haba suscrito un contrato por obra o servicio determinado, con la categora de agente
de venta, entre cuyas clusulas, la adicional cuarta, fijaba como productividad mnima la de alcanzar ocho contratos
firmados cada mes, para la suscripcin de gas natural. Siendo informada la actora, cada mes, al igual que los miembros
de su equipo, de los objetivos a cumplir. Y que sus superiores, le haban recordado en distintas ocasiones la necesidad
de que llegase a dichas captaciones. Y en segundo lugar, en dicha carta de despido, se acota el periodo abril, mayo y
junio del ao 2012, para indicar que debiendo haber captado respectivamente 6, 6 y 6 captaciones, efecto 3, 3 y 2
respectivamente. Adjuntando a la carta de despido, cuadro comparativo de los miembros de su equipo comprensivo
del periodo enero a junio del mismo ao.

Tercero.El recurrente interesa por la va del apartado b) del artculo 193 LJS, la revisin del hecho probado
tercero de la Sentencia, en base a los folios 87 a 92, de la documental de la demandada, consistente en los recibos de
salarios del periodo de Julio a Diciembre del 2011; y los folios 20, 100 y 105 correspondientes a la carta de despido y
de resultados del equipo de Jan, proponiendo la adicin y supresin siguiente en negrita:
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" TERCERO.- En la Clusula Adicional Cuarta del contrato se establece "una productividad mnima para este
Servicio de 8 Contratos firmados por mes".

La actora, en el mes de Abril de 2012, tena como objetivos, llegar a 6 captaciones, consiguiendo slo a 3. En el
mes de Mayo, sus objetivos eran de 6 captaciones llegando a 3. En Junio, igualmente, se le comunico que tena que
llegar a 6 captaciones, consiguiendo 2.

Durante los meses de Enero a Marzo de 2012, la actora alcanzo los objetivos de venta establecidos por la empresa,
superndolos, hasta el punto de llegar a cobrar incentivos. Asimismo, consta la retribucin de incentivos durante el
periodo de Julio a Diciembre de 2011. No se ha aportado por la Mercantil, los objetivos relativos a dicho periodo
de 2.011.

En el periodo de Enero a Junio de 2.012, existe un trabajador, Sr. Alejandro, que tiene el mismo porcentaje de
ventas que la actora, es decir 26 contratos. En los meses de Mayo y Junio de 2012, existen dos trabajadores con menos
contratos realizados que la actora ."

Y se justifica dicha adicin y a la vez supresin, en base a los folios invocados aducindose que acreditan la
indefensin de la trabajadora. E igualmente discrepa de la valoracin judicial de que todos los agentes de ventas
hubiesen cumplidos los objetivos, al entender que no se ajusta a la realidad, segn la carta de despido, por cuya causa
se solicita su supresin.

A tal efecto, la retribucin de incentivos relativos al ao 2011, y los objetivos que correspondientes a dicho
periodo, no son objeto de la carta de despido, dado que en la misma, se imputa la conducta de disminucin de
rendimiento relativa a los meses de abril, mayo y junio del ao 2012, por lo que resultan intrascendentes y por lo tanto
irrelevantes los datos que se pretenden introducir sobre el ao 2011, y menos an es admisible, la redaccin de hechos
probados en sentido negativo, dado que la naturaleza del hecho probado lo es en sentido positivo, de forma que se
declara lo probado.

Siendo cierto que en el periodo de enero a junio del 2012, Don. Alejandro, tiene concertados 26 contratos al igual
que la actora, si bien, el periodo que se acota en la carta de despido, es el de los meses de abril, mayo y junio del
ao 2012.

Y en relacin al siguiente y ltimo prrafo que se pretende adicionar, consistente en que existen dos trabajadores
en los meses de mayo y junio del 2012, con menos contratos realizados que la actora. Dicho prrafo es genrico e
impreciso, dado que la parte debiera decir el nombre de los dos trabajadores que tuvieron ese menor rendimiento
que la actora, y no dejar a la Sala para que efecte dicha valoracin, adems, de que el periodo computado son los
meses de abril, mayo y junio, y no los dos referidos. Y por ltimo, no es solo el nmero de contratos realizados a
especificar, sino que, se debe computar la diferencia entre los objetivos fijados por la empresa y los contratos realizados
(las captaciones), por lo que igualmente se debe rechazar dicha adicin. Y con ello el motivo completo, tenindose en
cuenta que el rendimiento de la actora, viene pactado por el contrato que suscribi dicha parte.

Cuarto.1. En relacin a la segunda de las conductas imputadas, consistente en la disminucin continuada y
voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (Art. 54.2.e ET; Art. 5.e ET), dicha imputacin, conlleva que
se deba probar el criterio por el que se ha fijado el rendimiento mnimo exigible. Dado que en palabras de la STSJ de
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Madrid de 16-02-2004 (Rec 5678/2003), " no es lo mismo el despido por disminucin voluntaria y continuada de aquel,
que la aplicacin de una clusula resolutoria estipulada en el contrato cuando no se alcanza el rendimiento pactado.
En el primer caso habr que estar a la normativa y doctrina sobre el despido, debiendo demostrarse un incumplimiento
contractual grave y culpable del trabajador, siendo necesario acreditar la voluntariedad y la disminucin continuada
segn trminos de comparacin vlidos tales como el rendimiento de otros compaeros o el del propio trabajador
despedido, en perodos anteriores. En el segundo caso, se trata de una estipulacin contractual libremente pactada
que establece un criterio objetivado, de manera que si no se alcanza puede producirse la consecuencia resolutoria del
contrato sin que se precise voluntariedad ni culpabilidad del trabajador ni gravedad del suceso, ya que simplemente
se est ante un pacto que se suscribi libremente y que obliga a las partes ( art. 1255 Cdigo Civil ). Solamente
en el caso de que exista abuso de derecho, implique renuncia a derechos indisponibles del trabajador, sea de
imposible cumplimiento o el incumplimiento sea imputable a la empresa, ser posible objetar la clusula. Pero estas
circunstancias han de ser alegadas y probadas por la parte actora, pues en principio el contrato es vlido salvo que
tales hechos sean trados al proceso y demostrados por el demandante, ya que son constitutivos de su pretensin
impugnadora de la validez de lo acordado ( art. 217 LEC )."

Por lo tanto, s dicho rendimiento viene fijado, en base a la disminucin voluntaria del trabajador, se requiere,
adems, de la gravedad y culpabilidad, de la concurrencia de tres requisitos. A) voluntaria disminucin del rendimiento.
B) Continuada en la conducta. C) Comparacin de la bajada de rendimiento, en relacin al parmetro que proceda.

El indicado descenso en la productividad ha de tener su causa en un comportamiento voluntario del trabajador
(STSJ Andaluca -Granada- 20-02-2003). As se remarca por la jurisprudencia, que slo se justifica el despido en esta
causa, cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y adems grave, al no existir justificacin alguna para
tal disminucin en el rendimiento, siendo nota esencial y caracterstica requerida para la procedencia de tal causa de
despido, la voluntad e intencin de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un
ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo
realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligacin del empresario de remunerar su actividad profesional,
debe prestar sta en cantidad o a nivel de rendimiento normal (STS 28/05/87. RJ 1987, 3911).

Presumiendo la voluntariedad de la conducta, en cuanto no conste motivo impeditivo ajeno a la voluntad del
trabajador (STS 12/07/83 RJ 1983, 3774), siendo doctrina comn la voluntariedad del incumplimiento por el trabajador
y su responsabilidad, sin que la empresa tenga que probar otra cuestin, que la existencia de la obligacin, siendo el
deudor quien habr de probar que si dej incumplido el contrato, no fue por causa suya (STS 31/01/86 RJ 1986, 307).

2. En el presente caso, el rendimiento venia pactado en el propio contrato de trabajo suscrito por las partes, como
as queda reflejado en el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida. En dicho contrato, se especificaba que la
trabajadora, recibira una carga de trabajo diario, que debera acreditar a su coordinador, debiendo justificar cualquier
desviacin, advirtiendo que el no cumplimiento de los objetivos marcados de forma injustificada podra ser objeto de
sancin. Y adems, en referencia a la clusula adicional cuarta de aquel contrato, se especificaba que la demandante,
deba alcanzar una " productividad mnima " de que se suscribieran por los clientes ocho contratos por mes. E igualmente
en el anexo al contrato, en la clusula adicional tercera, se fijaba como Convenio de aplicacin el Convenio Colectivo
Estatal para el sector de Contact Center vigente en cada momento (folio 24).

3. Los trminos de la carta de despido, lo son por una conducta consistente, en la disminucin continuada y
voluntaria en el rendimiento de trabajo pactado, en aplicacin de lo dispuesto en el Art. 54.2.e ET, atendiendo a los
resultados de otros trabajadores miembros del mismo equipo, segn el cuadro que se adjunta en el mismo.

4. En la demanda, segn el hecho tercero especficamente referido a la causa imputada para el despido, se alega
para oponerse a la misma, que:
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- La decisin empresarial basada en no haber llegado a los objetivos de ventas, es injustificada.

- Que la comunicacin del despido le causa indefensin, dado que durante los meses de abril, mayo y junio del
2012, he disfrutado de periodo vacacional, no pudiendo poner dicho periodo en relacin con los objetivos de ventas.

Quinto.Por la recurrente, en su segundo motivo encauzado por la va del apartado c) del artculo 193 LJS,
se denuncia la infraccin por interpretacin errnea de los artculos 54.2.b) y e) en concordancia con los nmeros 3
y 4 del artculo 55 ambos del Estatuto del los Trabajadores. Y a tal fin invoca la STSJ Catalua de 12-05-2005 (ED
2005\98546). Y se aduce, que la empresa no ha especificado homogneamente su disminucin continuada y voluntaria,
al haber elegido el periodo de ventas a su antojo produciendo una discriminacin e indefensin, que queda acreditada
por la propia carta de despido.

Y se continua exponiendo que el periodo que debi especificar el volumen de ventas de la actora, debi ser el del
ltimo ao, es decir, de julio de 2.011 a Junio de 2.102, por el contrario, la empresa en la carta de despido expone solo
seis meses, y omite los otros seis meses, lo que hubiese conllevado otra valoracin de su rendimiento profesional. Y
adems, el otro trabajador Sr. Alejandro, tiene los mismos contratos que la actora durante el periodo enero a junio del
2012, pero se elige para el despido a la actora, ignorando la causa de dicha eleccin, lo que supone una discriminacin.
Y que adems, se ha adjuntado a su ramo de prueba (folios 37 a 40), un despido de otra trabajadora Sr. ngela, tambin
por disminucin continuada, que fue declarado improcedente por la empresa. Y por ello, la recurrente concluye que los
criterios de la empresa son totalmente arbitrarios en el despido de su personal, al no existir la necesaria homogeneidad
comparativa, utilizando los periodos de venta que estima oportunos y sin la necesaria igualdad entre sexos, por lo que
interesa la improcedencia del despido.

Sexto.El anterior motivo no puede prosperar, as se debe indicar que en relacin al grupo de trabajadores
integrados en la unidad de la demandante, Alejandro, Alfonso; Benedicto y la recurrente, excluyendo al Sr. Erasmo
(por solo prestar servicio dos meses), en el periodo abril, mayo y junio del 2012, teniendo en cuenta los resultados
del equipo que se adjuntaban a la carta de despido, su media esta por debajo del resto de los miembros del equipo,
como as se refleja en el inalterado hecho probado tercero. Atendiendo a los objetivos marcados para cada uno de los
referidos miembros del equipo, y los resultados obtenidos, partiendo de que el valor cien es el cumplimiento ntegro
de los objetivos marcados, en cada mes, la demandante, es la que acumula una media ms alta de incumplimiento en
el computo de los tres meses, por lo que no existe discriminacin alguna, dado que en el mes de abril alcanza el 50%
de los objetivos; en mayo el 42'86% y en junio el 33'33%, lo que hace un total en los tres meses, del 126'13% de
rendimiento. Mientras que Alejandro, en abril alcanza el 100%; en mayo el 28'57% y en Junio el 16'67%, lo que hace
un total del 145'24%. Alfonso, en abril alcanzo el 133%, en mayo el 114'29% y en junio el 16'67%, siendo el total de
263'96%. Y por ltimo, Benedicto, en abril realizo un 150%, en mayo un 85'71%, y en junio un 50%, alcanzando un
total de 285'71%. Tenindose en cuenta, que como se desprende de los hechos probados, el rendimiento que se peda a
la actora, en meses anteriores lo haba alcanzado, si bien, por circunstancias que no se indican en el recurso, es a partir
de los meses que se sealan en la carta de despido, cuando la actora deja de alcanzar aquellos objetivos.

De lo argumentado se desprende que tanto, acudiendo al elemento comparativo de sus restantes compaeros, como
acudiendo al criterio objetivo del rendimiento pactado individualmente en el contrato, no existe la infraccin esgrimida
por la recurrente, por lo que se debe desestimar el motivo, y con ello el recurso, confirmando la Sentencia en todos
sus extremos, tenindose en cuenta, en el hecho probado primero, quedo fijado el salario en 45'25, y el convenio que
regia entre las partes (Convenio Colectivo Estatal del sector de Contact Center), habiendo quedado inalterado, dado que
ninguna de las partes ha interesado la revisin del indicado hecho probado, por los medios que la Ley de la Jurisdiccin
Social permite, como para el caso del impugnante del recurso, a travs del artculo 197, cumpliendo anlogos requisitos
a los expresados en el artculo 196, el que de su texto se infiere, la remisin al articulo 193, ambos de la LJS.
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En atencin a los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia.


FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicacin interpuesto por Juana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nm. N. 3 DE JAEN en fecha 28/12/12, en Autos seguidos a instancia de la recurrente en reclamacin sobre
DESPIDO contra QUALYTEL FIELD MARKETING, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de
que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DAS Recurso de Casacin para la unificacin de doctrina,
con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulacin del recurso de casacin para la unificacin de doctrina
debern presentar con la interposicin del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que
corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20
de Noviembre.

As por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentacin Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales
de reutilizacin establecidas por el artculo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilizacin de sentencias y otras resoluciones judiciales.