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Meridiano, Soc. en Com. por Accs. c. Administracin Gral.

de Puertos
Opinin del Procurador General de la Nacin.

Surge de autos que por res. 314 del 10 de noviembre de 1969, el administrador general de Puertos
adjudic a las firmas "Meridiano, S. C. A.", "Depsitos Amrica, S. C. A." y "Navicar, S. A.", la
explotacin de depsitos ubicados en el puerto de Buenos Aires, destinados al almacenaje de
mercaderas de exportacin e importacin.

De acuerdo con el art. 4 de esa resolucin, el plazo del permiso quedaba establecido en 3 aos a
partir de la fecha de la habilitacin fiscal aduanera, renovable automticamente por la sola voluntad
de la permisioria, por perodos no inferiores a 1 ao y hasta completar el trmino contractual
mximo de 10 aos.

El 18 de setiembre de 1973, cuando recin se haba operado la primera renovacin automtica por
el plazo de 1 ao que todava estaba en curso el Consejo de Administracin de la demandada dict
la res. 217 dejando sin efecto la operacin de referencia. Ello origin las demandas por daos y
perjuicios instauradas en estas actuaciones por las ex beneficiarias.

A fs. 495/511, el juez de 1 instancia hizo lugar parcialmente a tales reclamos, decisin que la
Cmara Federal de la Capital sala II en lo contenciosoadministrativo confirm a fs. 556/565, pero
extendiendo el perodo computable a los efectos de indemnizar el lucro cesante.

Disconformes, las partes actoras y demandada dedujeron los recursos ordinarios de apelacin de
fs. 575 y 570/571, respectivamente, que fueron concedidos por el tribunal a quo.

En lo atinente al primero de ellos, cabe poner de manifiesto lo declarado por V. E. en el sentido de
que, a los fines del art. 24, inc. 6, apart. a) del dec.ley 1235/53, sustituido por ley 19.912 en su art.
1, el rubro desvalorizacin monetaria no debe ser tenido en consideracin para determinar la
competencia de la Corte, ya que se trata de un reajuste que depende de circunstancias
sobrevinientes a la traba de la litis (conf. doctrina de Fallos, t. 283, p. 392, consid. 3 y sus citas -
Rep. La Ley, XXXIII, p. 530, sum. 97).

Con base en tal jurisprudencia, cabe decidir que la apelacin en examen referido a dicho rubro es
formalmente improcedente. Ello as puesto que en el memorial de fs. 584/596, las recurrentes han
consentido expresamente el aspecto sustancial de la sentencia, limitndose a impugnar el criterio
empleado por el tribunal de alzada para computar la depreciacin monetaria. A igual conclusin
arribo en torno al cuestionamiento del clculo de los intereses.

Distinta es la solucin que corresponde adoptar en lo relativo al recurso de la accionada, ya que
del examen de las constancias obrantes en la causa pericia de fs. 362/395 y sentencia de fs.
556/565 surge que el monto discutido en ltimo trmino, sin sus accesorios, excede el mnimo legal
que establece la citada norma.

En cuanto al fondo del asunto, sealo que su tratamiento remitira necesariamente al examen de
cuestiones de hecho, prueba y procedimiento que, dada su naturaleza, resultan ajenas a mi
dictamen. Diciembre 16 de 1978. Elas P. Guastavino.

Buenos Aires, abril 24 de 1979.

Considerando: 1 Que a fs. 556/565 la sala II, en lo contenciosoadministrativo de la Cmara de
Apelaciones en lo Federal confirm, en lo principal, la sentencia de fs. 499/511 que hizo lugar a las
demandas interpuestas por "Meridiano, S. C. A.", "Depsitos Amrica, S. C. A." y "Navicar, S. A."
contra la Administracin General de Puertos por dao emergente y lucro cesante. Ampli este
ltimo al total de aos que faltaban para completar los 10 establecidos en el contrato; dio las
pautas para calcular el monto por desvalorizacin monetaria de ese perodo e impuso las costas de
ambas instancias a la demandada.

Contra lo as resuelto dedujeron las partes recursos ordinarios de apelacin ante esta Corte a fs.
570/71 y 575, los que fueron concedidos a fs. 572 y 580, respectivamente.

2 Que, segn reiterada jurisprudencia de este tribunal, no procede computar en el monto a tener
en cuenta para la viabilidad de este recurso el incremento por la desvalorizacin monetaria
producida en el transcurso de la sustanciacin del pleito, por importar un reajuste del reclamo en
virtud de circunstancias sobrevinientes a la traba de la litis (Fallos, t. 271, p. 156; t. 276, p. 362; t.
277, p. 83; t. 280, p. 327; t. 281, p. 145; t. 283, p. 392 Rep. La Ley, XXIX, JZ, p. 1848, sum. 375;
XXXI, p. 1511, sum. 227; XXXII, p. 1189, sum. 146, Rev. La Ley, t. 146, p. 687, fallo 28.856 etc.,
sentencias del 1 de marzo de 1977 "in re", L. 297 "La Nacin c. Argelles, Francisco s/
expropiacin", del 22 de setiembre de 1977 "in re", D. 310 "D. N. V. c. Amzse Soc. Israelita de
habla hngara s/ expropiacin", del 28 de marzo de 1978 "in re": F. 260, "Fisco nacional (Ministerio
del Interior) c. Chas de Busso, Sara F. y otros s/expropiacin" Rev. La Ley, suplemento diario del
23/4/79, p. 15, fallo 35.025S y muchos otros).

Ello hace que sea improcedente el recurso interpuesto por las actoras, que solo cuestionan el lucro
cesante y los intereses.

3 Que, en cambio, es viable formalmente el deducido por la demandada, que impugna en su
totalidad el fallo, toda vez que el valor disputado en ltimo trmino dao emergente y lucro cesante
sin sus accesorios y sin tenerse en cuenta el reajuste por desvalorizacin monetaria, supera el
monto previsto por el art. 24, inc. 6, apart. a) del dec.ley 1285/58, segn la ley 19.912, vigente al
momento de interponerse el recurso.

4 Que, sintetizando, los agravios de la accionada radican en que la res. 314/69 es nula, porque el
administrador general de Puertos no tena competencia para delegar la prestacin de un servicio
pblico, habida cuenta de que tal facultad no aparece otorgada en el Estatuto Orgnico de la
Empresa de Estado Administracin General de Puertos (dec leyes 4263/56 y 7996/56 con las
modificaciones introducidas por el dec. 6675/73); tambin porque un sistema que permitiera la
delegacin debera atribuir a los terceros concesionarios la responsabilidad eventualmente
emergente de la prestacin del servicio o actividad frente a los usuarios, cosa que no ocurre en el
caso, donde es responsable por ello el Fisco nacional a travs de la aduana, segn lo establecido
en los arts. 288, 289, 290 y 297 de la ley 810.

Ampliando su argumentacin, expresa la demandada que de entenderse que el administrador
poda delegar los servicios, el acto igualmente estuvo viciado de nulidad por no haberse recurrido a
la eleccin del cocontratante por el sistema de licitacin pblica, pues as deben interpretarse las
disposiciones de los arts. 8 y 9 del estatuto, de acuerdo con las pautas dadas en el art. 2, incs.
5 y 8 del dec. 5883/55, reglamentario de la ley 13.653, y el rgimen general estatuido, en el art.
55 de la ley de contabilidad, criterio que comparti el Tribunal de Cuentas de la Nacin en la
observacin 4/70.

Se agravia tambin la recurrente porque el a quo consider los contratos como regidos por el
derecho privado, cuando el depsito de mercaderas en galpones de la aduana, por responder a
finalidades de inters pblico, conforma un contrato de derecho administrativo.

Por ltimo, en razn de lo dicho, niega la procedencia de indemnizacin alguna y, en subsidio, para
el hipottico caso que se la reconociera, afirma que su monto no podra exceder del que haba
fijado el juez de 1 instancia; ello as, porque los contratos, a pesar de ser administrativos, crearon
clusulas exorbitantes a favor de los administrados dejando al arbitrio de las permisionarias la
extensin del lapso inicial, fijando una estipulacin destinada a desproveer de todo derecho a la
Administracin, a lo que cabe agregar que las actoras no ejercitaron la facultad de fijar un plazo
superior al de 3 aos, ni tampoco al vencer ste lo prorrogaron por un trmino superior a uno.

5 Que es prioritario calificar los contratos celebrados por las partes, para poder as resolver sobre
su validez.

La demandada sostuvo, al contestar las acciones a fs. 58/63 y 143/148, que se trataba de meros
permisos precarios; al cambiar su posicin en la expresin de agravios contra la sentencia de
primera instancia, sostuvo que se estaba en presencia de una concesin de servicio pblico,
postura que mantiene ante esta Corte. Por su parte el a quo, sin darle importancia a la naturaleza
jurdica de lo pactado, por no considerarlo necesario para la solucin del pleito, parece admitir que
lo convenido son locaciones de depsitos de mercaderas con habilitacin fiscal.

6 Que, segn la res. 314/69 del administrador general de Puertos cuya copia obra a fs. 19/21, se
otorg a las actoras, por un plazo determinado, la explotacin de los depsitos fiscales ubicados en
el Dique 4, seccs. 2, 3 y 5, respectivamente, por haber ofrecido el mayor precio en el concurso
de ofertas realizado de acuerdo con el pliego de cotizacin, clusulas generales y complementarias
y dems documentacin que rigi el acto.

Aquella explotacin consisti en el "servicio general pblico", segn lo califica la misma resolucin,
de almacenamiento de mercaderas de importacin, exportacin y removido, su custodia,
manipuleo de entrega y salida, su control llevado en los libros pertinentes, bajo la supervisin y
actuacin de la aduana en la medida de su necesaria intervencin fiscal, facturando por ello al
importador el importe correspondiente a la tarifa de almacenaje y eslingaje de salida (conf. art. 4,
condiciones complementarias fs. 45 causa Fiscal 1064 agregada por cuerda). Este servicio era de
utilizacin obligatoria, y haca esencialmente al movimiento de mercaderas dentro del puerto.
Estaba dado no en beneficio de quien lo prestaba, sino para proveer a un inters general. Haba en
la explotacin un inters pblico directamente contemplado, por lo que el servicio deba ejecutarse
en forma obligatoria, regular y uniforme. De lo dicho se infiere el carcter de servicio pblico de la
prestacin encomendada.

Por otro lado, la relacin jurdica cre a favor de las actoras un derecho subjetivo sobre el uso de
los galpones por un tiempo determinado.

De ello resulta que el acto que otorg la explotacin de los depsitos fiscales, fijando un plazo para
ello, fue de naturaleza contractual y supuso la concesin de un servicio pblico mediante el
otorgamiento del uso, tambin por concesin, de bienes del dominio pblico.

7 Que la Administracin General de Puertos fue creada bajo el rgimen de la ley 13.653, que
organiza el funcionamiento de las empresas del Estado. Su art. 1 define a stas como entidades
descentralizadas de la administracin nacional cuyo objeto es cumplir funciones de ndole
comercial, industrial o de prestacin de servicios pblicos de carcter similar. Tiene personalidad
jurdica propia de carcter pblico estatal; actuarn realizando todos los gastos, inversiones y
operaciones requeridas para el giro comn de sus actividades especficas, de acuerdo con lo que
establezcan sus leyes de creacin y los estatutos orgnicos que les fije el Poder Ejecutivo,
funcionando bajo el control directo del mismo (arts. 2, 3 y 5); relacin administrativa sta que no
es jerrquica, dado el carcter de entidad descentralizada de la empresa, sino denominada "de
tutela".

Bajo estas condiciones el dec.ley 4263/56 organiz a la demandada como empresa del Estado y el
dec.ley 7996/56 aprob su estatuto, reemplazado posteriormente en forma parcial por el dec.ley
6675/63. El art. 4 del ordenamiento facult al administrador para concertar y realizar todos los
contratos necesarios para la explotacin comercial de los puertos, entre aqullos, convenios con
personas, empresas o entidades oficiales o particulares, para el uso de los puertos de su
dependencia, de sus instalaciones y de los dems bienes a su cargo, inclusive las plazoletas o
terrenos comprendidos en las respectivas zonas portuarias que se declaran en su totalidad
afectadas a la jurisdiccin de la empresa a los efectos de su administracin y/o explotacin (incs. a
y b).

De ah que, en atencin a la calidad de dominio pblico que tienen las instalaciones citadas y el
carcter de servicio pblico que puede tener el prestado por el puerto, en lo que aqu interesa,
esos contratos y convenios a los que alude el estatuto no pueden ser otros que el de concesin de
uso de bienes del dominio pblico y el de concesin de servicio pblico.

De lo dicho se infiere que el administrador general de Puertos, segn la norma que no ha sido
cuestionada desde el enfoque constitucional, tuvo atribuciones suficientes para celebrar contratos
como el de la especie.

8 Que resuelto lo que precede, cabe analizar la nulidad de esos contratos por vicio de forma
planteada por la recurrente, fundada en que en el caso no se sigui el procedimiento de la licitacin
pblica para elegir al cocontratante.

Cabe advertir que esta cuestin solo fue introducida al proceso por la va del recurso ordinario. Sin
embargo, el tribunal entiende que puede ser tratada en 3 instancia, por estar dentro de su
competencia, no limitada en el caso a las cuestiones planteadas en las instancias anteriores. A
esta conclusin se llega si se considera que son de aplicacin a los actos administrativos, por
analoga, las disposiciones sobre nulidades del Cdigo Civil (Fallos, t. 295, p. 265 y sus citas Rev.
La Ley, t. 1976D, p. 119), lo que significa que no hay subsidiariedad, sino simple adecuacin a las
modalidades propias del derecho que rige aquellos actos. El art. 1047 del Cd. citado establece
que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece manifiesta en el acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no
haber formado parte de la litis no es bice para su declaracin en cualesquiera de las tres
instancias. En la esfera del derecho pblico hace falta una peticin expresa de nulidad, habida
cuenta de que es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la
categora de poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio, los actos de la
administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin sin provocar el desequilibrio de los
tres poderes es indispensable que exista en el pleito la peticin de alguno de los litigantes que
proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de control (doctrina de Fallos, t.
190, p. 98). De donde, vencido el obstculo de la peticin, juega el mismo principio a que se ha
hecho referencia, en cuanto a oportunidad, que rige para el derecho privado.

9 Que la ley 13.653 ya citada y sus modificaciones, que organizan el funcionamiento de las
empresas del Estado, en su art. 2 dispone que stas actuarn de acuerdo con lo que establezcan
sus leyes de creacin y los estatutos orgnicos que les fije el Poder Ejecutivo, disponiendo el art.
11, segn la ley 15.023, que en todo cuanto esa ley, los estatutos especficos de cada empresa y
las reglamentaciones pertinentes no provean, ser de aplicacin la ley de contabilidad.

El Estatuto Orgnico de la Administracin General de Puertos aprobado por el dec.ley 7996/56 y
modificado por el dec.ley 6675/63, en el cap. III del rgimen de contrataciones trata solamente las
adquisiciones y contrataciones de trabajo, servicios o suministros de especies, no diciendo nada de
las concesiones de servicio pblico y de uso del dominio pblico. Otro tanto acontece con los arts.
55 y siguientes de la ley de contabilidad, que en el captulo VI se limita a reglar toda compra o
venta por cuenta de la Nacin, as como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos
o suministros. Solamente hace referencia a las concesiones, en forma genrica, el dec. 6900/63
que reglamenta las contrataciones del Estado, en cuyo art. 148 especifica que aqullas se regirn
por las disposiciones generales de ese reglamento, no disponiendo, en lo que aqu interesa, nada
especial para ese tipo de contratos.

Podr discutirse en doctrina si el principio que debe regir las contrataciones del Estado es la
licitacin pblica o la libre contratacin, pero en funcin jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del
acto administrativo por vicio de forma, a falta de una norma expresa que exija la licitacin pblica
para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la
validez del acto.

10. Que, vista la legitimidad de las concesiones, corresponde resolver si procede la indemnizacin
otorgada por el a quo, que se extiende al dao emergente y al lucro cesante, este ltimo por el total
de los aos de vigencia del contrato a que hipotticamente podran haber optado los actores.

Cabe acotar, como se ha dicho en el consid. 4, que la recurrente, para el caso de corresponder
indemnizacin, consider que sta no poda superar a la fijada por el juez de 1 instancia, es decir,
que en esa hiptesis admiti el dao emergente y el lucro cesante, aunque ste solamente por el
lapso que faltaba completar del 4 ao de contrato.

Se dej sentado en el considerando 6 que el acto que otorg la explotacin de lo depsitos
fiscales fue de naturaleza contractual y supuso la concesin de un servicio pblico mediante el uso,
tambin por concesin, de bienes del dominio pblico, debindose aclarar el concepto en el
sentido de que ello signific solamente una actividad necesaria de organizacin del servicio
encomendado. Surge de lo expuesto que son los principios del contrato de concesin de servicio
pblico los que deben tenerse en cuenta para resolver lo tratado en este considerando.

Por estar en vigencia los contratos, lo decidido en la res. 217 de la Administracin General de
Puertos de fecha 18 de setiembre de 1973, cuya copia obra a fs. 22/25, comport la extincin de
aqullos por medio del "rescate" del servicio aducindose razones de inters pblico; y ello supuso
una actuacin legtima de la administracin que acarre la responsabilidad de ndole contractual de
indemnizar al concesionario.

Al respecto, la demandada admiti su responsabilidad por el dao emergente y por el lucro
cesante, aunque limitada en este caso al perodo que restaba la vigencia del contrato,
comprendido entre la fecha de entrega de los depsitos hasta el vencimiento del plazo de 1 ao,
contado a partir de la finalizacin de los 3 primeros aos de aqul.

11. Que, en tales condiciones, queda subsistente el agravio relativo a la ampliacin temporal de la
indemnizacin en concepto de lucro cesante que estableci la sentencia impugnada, por lo cual
corresponde expedirse acerca de tal aspecto.

El art. 4 de la res. A. G. P. 314/69 dispuso que salvo que la "permisionaria" determinara un lapso
inicial mayor, el plazo de "permiso" quedaba establecido en 3 aos, a partir de la fecha de
habilitacin fiscal aduanera, renovables automticamente por la sola decisin de la "permisionaria"
por perodos no inferiores a 1 ao y hasta completar el trmino contractual mximo de 10 aos.
Con claridad surge que las actoras, despus de 3 aos obligatorios de contrato, toda vez que no
optaron por un plazo inicial mayor, podan decidir dejar de prestar el servicio sin que esto solo les
acarrease ningn tipo de responsabilidad.

El contrato de concesin de servicio pblico est regido por el derecho administrativo. Ello supone
la existencia de una cierta relacin de subordinacin de los derechos de los particulares respecto
de los de la administracin, que en el plano contractual se traduce no en una estricta equivalencia
aritmtica sino en una igualdad proporcional de esos derechos. Tiene por mira, en forma directa, la
satisfaccin de un inters pblico y no la del privado.

Acorde con estos principios, la Administracin General de Puertos tena, por lo menos, el mismo
derecho que las actoras para extinguir la relacin en igualdad de condiciones, despus de los 3
aos de contrato. Interpretar respectivamente aquella clusula importara desconocer los principios
citados y admitir que pudo contractualmente desprenderse de sus prerrogativas especficas en
perjuicio de la salvaguarda del inters pblico, a lo que no le es dable renunciar.

Al dictarse la citada res. 217/73 que, como se dijo, extingui los contratos, haban transcurrido los 3
primeros aos obligatorios para ambas partes y se encontraba en curso el primero de prrroga
aceptado por ellas. En consecuencia, siguiendo la interpretacin dada en este considerando,
aparte de la indemnizacin que reconoce adeudar la recurrente por el perodo que faltaba
completar de la primera prrroga, ninguna otra les corresponde a las actoras a partir del
vencimiento del contrato.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General sobre la procedencia formal de los recursos,
se revoca la sentencia de fs. 556/565 en la medida que extiende el lucro cesante hasta el plazo de
10 aos, debindose seguir al respecto las pautas dadas en los consids. 10 y 11. Modifcase lo
resuelto sobre costas las que, en atencin a la medida en que progresan y se rechazan las
pretensiones de las partes, deben ser soportadas en un 75 % por la demandada y un 25 % por las
actoras (art. 63, Cd. Procesal). Adolfo R. Gabrielli. Abelardo F. Rossi. Pedro J. Fras. Emilio M.
Daireaux.