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EFICCIA DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS
1) PLENA
2) CONTIDA/RESTRINGVEL
3) LIMITADA
(normas programticas?)
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EFICCIA
LEMBRAR: AUTO-APLICABILIDADE
ART. 5, 1 - AS NORMAS DEFINIDORAS DOS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS TM
APLICAO IMEDIATA
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EFICCIA PLENA
De eficcia plena so as que receberam
do constituinte normatividade suficiente
sua incidncia imediata. No
necessitam de providncia normativa
ulterior para sua aplicao. Criam
situaes subjetivas de vantagem ou de
vnculo, desde logo exigveis.
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EFICCIA PLENA
Em geral criam rgos ou atribuem
aos entes federativos
competncias.
Ex. a norma de autonomia s
Defensorias Estaduais inscrita no
artigo 134, 2, da CF (com
redao da EC 45/04) de eficcia
plena e aplicabilidade imediata
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EFICCIA CONTIDA/RESTRINGVEL
As de EFICCIA CONTIDA possuem
aplicabilidade e imediata, mas
possivelmente no integral.
A lei infraconstitucional limitar a
sua eficcia e aplicabilidade.
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EFICCIA CONTIDA/RESTRINGVEL
PODE SER RESTRINGIDA
QUE A LEI (VIER A) ESTABELECER
ARTIGO 5, INCISO XIII:
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer;
Escolha do trabalho que se pretende exercer
uma das expresses fundamentais da
liberdade humana
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QUALIFICAES PROFISSIONAIS
Significa que para o exerccio de determinados
trabalhos, ofcios ou profisses, a Constituio
estabelece que podem ser feitas certas
exigncias pela legislao ordinria
Dois casos: OAB e jornalismo
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QUALIFICAES PROFISSIONAIS
O STF decidiu em 26/10/2011 que os bacharis em
direito precisam ser aprovados no Exame de
Ordem da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil)
para exercer a profisso de advogado. A exigncia
de aprovao prvia em exame da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB) para que bacharis em
direito possam exercer a advocacia foi considerada
constitucional pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal (STF). Por unanimidade, os ministros
negaram provimento ao Recurso Extraordinrio (RE
603583) que questionava a obrigatoriedade do
exame. Como o recurso teve repercusso geral
reconhecida, a deciso nesse processo ser
aplicada a todos os demais que tenham pedido
idntico.
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QUALIFICAES PROFISSIONAIS
A votao acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurlio, no sentido
de que a prova, prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), no viola qualquer
dispositivo constitucional. Concluram desta forma os demais ministros presentes
sesso: Luiz Fux, Dias Toffoli, Crmen Lcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski,
Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. O recurso foi proposto
pelo bacharel Joo Antonio Volante, que colou grau em 2007, na Universidade Luterana
do Brasil (Ulbra), localizada em Canoas, no Rio Grande do Sul. No RE, ele afirmava que o
exame para inscrio na OAB seria inconstitucional, contrariando os princpios da
dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exerccio das profisses, entre
outros. O relator do caso, ministro Marco Aurlio, considerou que o dispositivo
questionado do Estatuto da Advocacia no afronta a liberdade de ofcio prevista no
inciso XIII, artigo 5, da Constituio Federal, conforme argumentava o bacharel em
direito autor do recurso. Para o ministro, embora o referido comando constitucional
impea o Estado de opor qualquer tipo de embarao ao direito dos cidados de obter
habilitao para a prtica profissional, quando o exerccio de determinada profisso
transcende os interesses individuais e implica riscos para a coletividade, cabe limitar o
acesso profisso em funo do interesse coletivo. O constituinte limitou as
restries de liberdade de ofcio s exigncias de qualificao profissional, afirmou o
ministro Marco Aurlio, ao citar o prprio inciso XIII, artigo 5, da Carta Magna, que
prev para o livre exerccio profissional o respeito s qualificaes estabelecidas em lei.
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QUALIFICAES PROFISSIONAIS
Com relao aos jornalistas, o STF declarou que o
art.4, V, do Decreto-Lei n 972/69, que exigia o
diploma de jornalismo e o registro profissional no
Ministrio do Trabalho, editado durante o regime
militar, no foi recepcionado pela Constituio
Federal
Gilmar Mendes: O jornalismo e a liberdade de
expresso so atividades que esto imbricadas
por sua prpria natureza e no podem ser
pensados e tratados de forma separada e que o
jornalismo a prpria manifestao e difuso do
pensamento e da informao de forma contnua,
profissional e remunerada.
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DIREITO LIBERDADE
Citou ainda que: A exigncia de diploma de
curso superior para a prtica de jornalismo o
qual, em sua essncia, o desenvolvimento
profissional das liberdades de expresso e de
informao no est autorizada pela ordem
constitucional, pois constitui supresso, do pleno,
incondicionado e efetivo exerccio da liberdade
jornalstica, expressamente proibida pelo artigo
220, 1, CF ( 1 - Nenhuma lei conter
dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer veculo de comunicao social,
observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e
XIV)
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EFICCIA CONTIDA/RESTRINGVEL
Lembras que as normas de eficcia
contida podem ser limitadas:
1) tanto por uma lei
infraconstitucional (clusula expressa
de redutibilidade);
2) como por outras normas
constitucionais (princpios da
proporcionalidade e razoabilidade)
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EFICCIA LIMITADA
As normas de eficcia limitada so aquelas de
aplicabilidade mediata e reduzida,
dependentes de lei posterior integrativa.
Produzem um efeito mnimo; ao menos, de
vincular o legislador infraconstitucional aos
seus vetores, os aplicadores do sentido
teleolgico, enfim, de um carter secundrio,
j que a lei infraconstitucional quem lhe
trar o efeito dispositivo.
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EFICCIA LIMITADA
DEPENDE DE LEI PARA TER EFICCIA E
APLICAO
NOS TERMOS DA LEI;
NA FORMA DA LEI,
Ex. ART. 7: SO DIREITOS DOS TRABALHADORES
URBANOS E RURAIS, ALM DE OUTROS QUE
VISEM MELHORIA DE SUA CONDIO SOCIAL:
INCISO XXVII PROTEO EM FACE DA
AUTOMAO, NA FORMA DA LEI;
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EFICCIA LIMITADA
Podem ser limitadas de:
1) declaratrias de princpios institutivos (ou
organizativo):
A) de instituies
B) rgos
C) entidades
2) declaratrias de princpios programticos
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NORMAS DE EFICCIA LIMITADA
SNDROME DA INEFETIVIDADE (FALTA DE
NORMA REGULAMENTADORA)
1) MANDADO DE INJUNO
2) ADIN POR OMISSO
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EFICCIA LIMITADA x PLENA
DIREITO DE GREVE: Art. 37, VII - o direito de greve ser
exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica;
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu em 2007
o direito de greve dos servidores pblicos, que, mesmo
previsto na Constituio Federal de 1988, nunca foi
disciplinado por legislao especfica. A mais alta Corte
do Judicirio declarou que o Congresso foi omisso
porque, durante os ltimos 19 anos, no tratou do
tema. Os Ministros do tribunal concordaram que, em
casos de paralisao no funcionalismo pblico, deve
ser aplicada a Lei 7.783, de 1989, que regulamenta as
greves dos trabalhadores da iniciativa privada.
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EFICCIA DAS NORMAS
38. (DPESP 2010) Utilizando-se a classificao de Jos Afonso da Silva no tocante a
eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, a norma constitucional inserida
no artigo 5, XII: inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal, pode ser classificada como
norma
(A) de eficcia contida, isto , de aplicabilidade direta, imediata, porm no integral,
ou seja, a lei infraconstitucional poder restringir sua eficcia em determinadas
hipteses.
(B) com eficcia relativa restringvel, isto , o sigilo pode ser limitado em hipteses
previstas em regramento infraconstitucional;
(C) de eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao
legislativa, isto , depende de lei complementar ou ordinria para se garantir o sigilo
das comunicaes;
(D) de eficcia plena, isto , de aplicabilidade direta, imediata e integral, no havendo
necessidade de lei infraconstitucional para resguardar o sigilo das comunicaes;
(E) de eficcia limitada, isto , de aplicabilidade indireta, mediata e no integral, ou
seja, o sigilo somente poder ser garantido aps a integrao legislativa
infraconstitucional;
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TESTE CONCURSO
Norma constitucional de eficcia limitada:
(A) aquela que no produz qualquer efeito, antes da
norma integrativa infraconstitucional;
(B) aquela que produz todos os seus efeitos, mas
restringe os direitos individuais e coletivos;
(C) aquela que produz todos os seus efeitos, podendo
ser limitada pelo legislador infraconstitucional;
(D) aquela que produz alguns efeitos, sendo a
vinculao do legislador infraconstitucional aos seus
vetores um deles.
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TESTE CONCURSO
Recentemente, o STF entendeu que, at que haja lei definindo o
subsdio mensal a ser pago a ministro do STF, no prevaleceria o
teto nico de remunerao para os trs Poderes da Repblica,
estabelecido pelo art. 37, XI da Constituio Federal. Esta
deciso entendeu, portanto, que a norma constitucional que
estabeleceu o teto nico de remunerao seria norma:
(A) De eficcia limitada e aplicao diferida.
(B) De eficcia plena e aplicabilidade imediata;
(C) De eficcia contida e aplicabilidade imediata;
(D) autoaplicvel;
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TESTE CONCURSO
So normas constitucionais de eficcia contida aquelas:
(A) Em que o legislador regulou suficiente os interesses relativos
a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva
por parte do legislador infraconstitucional.
(B) que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem ou
tm possibilidade de produzir todos os seus efeitos;
(C) Por meio das quais o legislador constituinte traa esquemas
gerais de estruturao e atribuio de rgos, entidades ou
institutos, para que o legislador ordinrio os estruture, em
definitivo, mediante lei;
(D) em que o constituinte, em vez de regular, direta e
imediatamente, determinados interesses, limita-se a traar-lhes
os princpios para serem cumpridos pelos rgos (legislativos,
executivos e judiciais);
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TESTE CONCURSO
A norma constitucional que garante a todos o
livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer, norma:
(A) De aplicabilidade plena e de eficcia
redutvel.
(B) De eficcia limitada;
(C) De eficcia plena;
(D) Programtica;
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TESTE CONCURSO
A norma que dispe que aos autores pertence
o direito exclusivo de utilizao, publicao e
reproduo das suas obras, transmissveis aos
herdeiros, pelo tempo que a lei fixar norma
constitucional:
(A) De aplicabilidade plena, mas com eficcia
redutvel.
(B) Programtica;
(C) De eficcia limitada;
(D) De aplicabilidade e eficcia plenas;
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TESTE CONCURSO
Quanto aplicabilidade e eficcia das normas
constitucionais, o art. 5, XV, da Constituio da Repblica,
que prev ser livre a locomoo no territrio nacional em
tempo de paz com a possibilidade de qualquer pessoa,
nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens, pode ser considerado norma de eficcia:
(A) plena, no comportando nenhuma espcie de restrio;
(B) contida, sendo sua aplicao imediata, porm com
possibilidade de restrio.
(C) limitada, pois sua aplicao depende de
regulamentao por lei;
(D) limitada, por no ser autoaplicvel;
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TESTE CONCURSO
7. (MP/81./2. prova) Aponte a alternativa em que se inclui
norma constitucional de eficcia contida:
a) A lei dispor sobre a criao, estruturao e atribuies dos
Ministrios (art. 88);
b) Aos juzes federais compete processar e julgar ... nos casos
determinados por lei, os crimes contra o sistema financeiro e a
ordem econmico-financeira (art. 109, VI);
c) Ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei (art.
5., VIII).
d) A lei disciplinar a remoo ou a permuta de juzes dos
Tribunais Regionais Federais e determinar a sua jurisdio e
sede (art. 107, pargrafo nico);
e) proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos, nos termos da Lei, inserida no captulo
dos Direitos Sociais (art. 7., XX);
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TESTE CONCURSO
8. (Magistratura/171.) O art. 2. da CF:
So Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio, norma de:
a) eficcia plena.
b) eficcia limitada;
c) eficcia contida;
d) eficcia semiplena;
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TESTE CONCURSO
O que so normas constitucionais programticas?
Resposta: Segundo o Professor Jos Afonso da Silva,
normas constitucionais programticas so aquelas
atravs das quais o contribuinte, em vez de regular,
direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a traar-lhes os princpios para serem
cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos,
jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando realizao dos fins
sociais do Estado (Aplicabilidade das normas
constitucionais, p. 138).
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TESTE CONCURSO
Com relao eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais, o art. 7., XXVII, da Constituio Federal, que
garante aos trabalhadores urbanos e rurais proteo em face
da automao, na forma da lei, pode ser considerado norma de
eficcia:
a) limitada, porque a aplicao do dispositivo ser restrita aos
trabalhadores urbanos e rurais;
b) semi-ilimitada, porque, embora totalmente aplicvel, seu
contedo pode ser restringido por lei;
c) contida, porque, embora totalmente aplicvel, seu contedo
pode ser ampliado por lei;
d) limitada, porque, a aplicao do dispositivo na sua totalidade
depende de norma regulamentadora.
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TESTE CONCURSO
(Magistratura MG/2003-2004) As normas
constitucionais insuscetveis de emenda, com
fora paralisante de toda a legislao que vier a
contrari-la so denominadas normas
constitucionais:
a) com eficcia plena;
b) de eficcia plena e aplicabilidade imediata;
c) com eficcia absoluta.
d) de eficcia limitada;
e) substantivas;
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TESTE CONCURSO
(Magistratura MG/2004) As normas
constitucionais denominadas de exauridas
constam:
a) do prembulo constitucional;
b) do ato das disposies constitucionais
transitrias.
c) do processo legislativo;
d) da ordem social;
e) da ordem econmica e financeira;
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TESTE CONCURSO
Tendo em vista a aplicabilidade das normas constitucionais, considere o que
segue:
I. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
II. So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judicirio.
III. Tais preceitos so considerados, respectivamente, de normas
constitucionais de:
a) eficcia redutvel ou restringvel; e de princpio programtico;
b) eficcia limitada; e de princpio programtico;
c) princpio institutivo; e de eficcia plena;
d) eficcia redutvel ou restringvel; e de eficcia absoluta.
e) princpio contido; e de princpio institutivo;
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TESTE CONCURSO
18. (TRT MS 2008) Analise as proposies abaixo:
I. Normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas
destitudas de qualquer eficcia jurdica e social enquanto
no sobrevier legislao integrativa infraconstitucional
que lhes d aplicabilidade (F)
II. Normas constitucionais de eficcia contida so aquelas
que tm aplicabilidade plena, produzindo efeitos
imediatos desde a entrada em vigor da Constituio,
podendo, contudo, ter o seu alcance reduzido por
atuao do legislador infraconstitucional (V)
III. Poder ser impetrado mandado de injuno para
sanar omisso de norma constitucionalidade eficcia
limitada (V)
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CONSTITUIO SIMBLICA
IDEIA DE MARCELO NEVES - PROFESSOR
TITULAR UNIV. FEDERAL DE PERNAMBUCO
ABORDAR O SIGNIFICADO SOCIAL E POLTICO
DOS TEXTOS CONSTITUCIONAIS EXATAMENTE
NA MEDIDA INVERSA DE SUA
CONCRETIZAO NORMATIVA
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CONSTITUIO SIMBLICA
ANALISAR OS EFEITOS SOCIAIS E POLTICOS
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS INEFICAZES
DISCUTE-SE A FUNO SIMBLICA DO TEXTO
CONSTITUCIONAL CARENTE DE
CONCRETIZAO NORMATIVO-JURDICO
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CONSTITUIO SIMBLICA
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA
APONTA PARA HIPERTROFIA, NO QUE SE
REFERE AO SISTEMA JURDICO, DA
FUNO SIMBLICA DA ATIVIDADE
LEGIFERANTE E DO SEU PRODUTO (A LEI).
FUNO SIMBLICA DA LEI: REPRESENTA
MUITO MAIS UMA RESPOSTA A UM
INTERESSE DO QUE EFICCIA JURDICA.
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CONSTITUIO SIMBLICA
MODELO TRICOTMICO DA LEGISLAO
1) CONFIRMAO DE VALORES SOCIAIS
(LEGISLAO CONSTITUI SMBOLO DE STATUS
VITRIA LEGISLATIVA COMO SUPERIORIDADE DA
CONCEPO VALORATIVA)
2) DEMONSTRAO DA CAPACIDADE DE AO
DO ESTADO NO TOCANTE SOLUO DOS
PROBLEMAS SOCIAIS (LEGISLAO LIBI)
3) ADIAMENTO DA SOLUO DE CONFLITOS
SOCIAIS ATRAVS DE COMPROMISSOS
DILATRIOS (DIVERGNCIA GRUPOS POLTICOS)
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CONSTITUIO SIMBLICA
1) CONFIRMAO DE VALORES SOCIAIS:
A LEGISLAO SIMBLICA DESTINADA
CONFIRMAO DE VALORES SOCIAIS TEM
SIDO TRATADA BASICAMENTE COMO MEIO
DE DIFERENCIAR GRUPOS E OS RESPECTIVOS
VALORES OU INTERESSES. APONTAM PARA A
GLORIFICAO OU DEGRADAO DE UM
GRUPO EM OPOSIO A OUTROS DENTRO DA
SOCIEDADE (EX. ABORTO NA ALEMANHA,
ESTRANGEIROS NA EUROPA)
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CONSTITUIO SIMBLICA
2) DEMONSTRAO DA CAPACIDADE DE AO
DO ESTADO NO TOCANTE SOLUO DOS
PROBLEMAS SOCIAIS
BUSCA A LEGISLAO LIBI DAR UMA APARENTE
SOLUO PARA PROBLEMAS DA SOCIEDADE,
MESMO QUE MASCARANDO A REALIDADE.
DESTINA-SE A CRIAR A IMAGEM DE UM ESTADO
QUE RESPONDE NORMATIVAMENTE AOS
PROBLEMAS REAIS DA SOCIEDADE, EMBORAS AS
RESPECTIVAS RELAES SOCIAIS NO SEJAM
REALMENTE NORMATIZADAS DE MANEIRA
CONSEQUENTE.
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CONSTITUIO SIMBLICA
3) ADIAMENTO DA SOLUO DE CONFLITOS
SOCIAIS ATRAVS DE COMPROMISSOS
DILATRIOS
ABRANDA-SE UM CONFLITO POLTICO
INTERNO ATRAVS DE UMA LEI
APARENTEMENTE PROGRESSISTA,
TRANSFERINDO-SE PARA UM FUTURO
INDETERMINADO A SOLUO DO CONFLITO
SOCIAL SUBJACENTE.
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CONSTITUIO SIMBLICA
NO ESTUDO DA CONSTITUIO SIMBLICA DIREITO E
POLTICA ESTO LIGADOS NUMA VIA DE PRESTAES
RECPROCAS.
PORM, NEVES CONSTATA QUE NOS PASES
PERIFRICOS, EM RAZO DA DESIGUALDADE
ECONMICA, H UMA
PREPONDERNCIA/SOBREPOSIO DO SISTEMA
POLTICO SOBRE O JURDICO.
NESSES PASES H UM BLOQUEIO DO SISTEMA
JURDICO, HAVENDO UMA FALTA DE CONCRETIZAO
NORMATIVA DO TEXTO CONSTITUCIONAL.
O TEXTO DA CF UTILIZADO DE ACORDO COM
INTERESSES POLTICOS.
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CONSTITUIO SIMBLICA
EFEITOS COLATERAIS DA LEGISLAO SIMBLICA
1) SENTIDO NEGATIVO: TEXTO CONSTITUCIONAL
NO CONCRETIZADO NORMATIVA-
JURIDICAMENTE DE FORMA GENERALIZADA
2) SENTIDO POSITIVO: PRODUO DE EFEITOS
POLTICOS PROPORCIONA O SURGIMENTO DE
MOVIMENTOS SOCIAIS ENVOLVIDOS NA
REALIZAO DE VALORES PROCLAMADOS NO
TEXTO CONSTITUCIONAL
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CONSTITUIO SIMBLICA
A CONSTITUCIONALIZAO
SIMBLICA DEVE SER O PONTO
DE PARTIDA PARA QUE AS
NORMAS NO SIRVAM APENAS
COMO RETRICA POLTICA OU
LIBI DOS GOVERNANTES
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DIREITOS E
GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
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TEMAS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
(TTULO II CF)
CONCEITO/TERMINOLOGIA
CARACTERSTICAS
GERAES DE DIREITOS
EFICCIA HORIZONTAL D.F.
EFICCIA IRRADIANTE D.F.
ARTIGO 5 DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS E COLETIVOS
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
TTULO II
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
1)DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E
COLETIVOS (ART.5)
2)DIREITOS SOCIAIS (ART. 6 A 11)
3)DIREITOS DE NACIONALIDADE (ART.12)
4)DIREITOS POLTICOS (ART.14)
5)PARTIDOS POLTICOS: DIREITO DE CRIAO,
ORGANIZAO E PARTICIPAO (ART. 17)
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
GNERO: DIREITOS FUNDAMENTAIS
ESPCIES:
A) direitos individuais
B) direitos coletivos
C) direitos sociais
D) direitos nacionais
E) direitos polticos
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EXEMPLOS DE TESTES
RELACIONADOS COM O TEMA
DIREITOS FUNDAMENTAIS (ART. 5,
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA,
PRINCPIOS ETC) NAS PROVAS DA
DEFENSORIA PBLICA PRIMEIRA
FASE
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TESTE CONCURSO
(DPESP 2006) O inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal estabelece
como direito constitucional fundamental o acesso justia e a inafastabilidade do
controle jurisdicional. A Reforma do Poder Judicirio pretendeu avanar no
sentido de imprimir maior agilidade prestao jurisdicional. Nesse sentido,
(A) havendo colidncia entre o direito a um processo clere e o direito ao
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes deve
prevalecer o primeiro, pois norma posterior de mesma hierarquia revoga
anterior;
(B) a morosidade da atividade jurisdicional inerente a uma Justia que prima
pela qualidade. Sacrifcio que deve ser suportado pela coletividade a fim de se
evitar os erros judicirios;
(C) a razovel durao do processo no se coaduna com o sistema recursal
brasileiro que pode ser revisto at mesmo com prejuzo do contraditrio e ampla
defesa;
(D) entre os novos mecanismos estabelecidos merece destaque o novo direito
constitucional fundamental que assegura a todos, no mbito judicial e
administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
(E) a nova sistemtica de interposio de recursos extraordinrios, que permite
ao Supremo Tribunal Federal escolher com liberdade os casos que ir julgar,
permitir maior agilidade na prestao do controle de constitucionalidade;
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TESTE CONCURSO
(DPESP 2006) Em relao dignidade da pessoa humana,
prevista pela Constituio Federal de 1988 como fundamento da
Repblica Federativa do Brasil, possvel afirmar:
(A) um direito pblico subjetivo expresso numa norma regra;
(B) Por ser fundamento e princpio constitucional estruturante
densificada ao longo do texto constitucional.
(C) Por ser uma norma programtica a sua efetivao depender
de polticas pblicas que venham a ser adotadas pelos
governantes;
(D) suficiente para sua realizao o respeito aos direitos
individuais clssicos: direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade;
(E) Exprime um conceito extremamente vago que comporta
ampla discricionariedade judicial, devendo, portanto, ser evitado
em demandas judiciais;
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TESTE CONCURSO
(DPESP 2006) O reconhecimento de iguais direitos aos homossexuais e a
igual valorao jurdica das relaes afetivas e erticas entre pessoas do
mesmo sexo
(A) dependem de modificao constitucional atravs de manifestao do
Poder Constituinte Derivado, uma vez que o inciso IV do artigo 3o no previu
a discriminao por orientao sexual;
(B) ferem o princpio democrtico e a regra da maioria, j que o Direito, ao
determinar ou escolher uma moral, deve privilegiar a moral da maioria;
(C) decorrem do sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais,
que probe quaisquer formas de discriminao e garante a dignidade da
pessoa humana.
(D) esto sujeitos evoluo social e cultural da sociedade em que vivemos,
uma vez que para o homem comum as prticas homossexuais so
antinaturais e contrariam as convices religiosas compartilhadas;
(E) necessitam de legislao infraconstitucional para efetivao, pois as
normas constitucionais incidentes so de eficcia limitada;
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TESTE CONCURSO
(DPE 2007) Com relao aos Direitos e Garantias Fundamentais:
I. A Constituio Federal deu enorme relevncia a esses direitos
assegurando-os de maneira quase absoluta, mas certas
conturbaes sociais podem desencadear a necessidade de
supresso temporria de certos direitos no atendimento do
interesse do Estado e das instituies democrticas (correta)
II. A Constituio Federal compreende-os como sendo os direitos
individuais e os direitos coletivos previstos no artigo 5, excluindo
dessa categoria os direitos sociais e os direitos polticos (incorreta)
III. Os direitos republicanos tm surgido na doutrina como uma
nova categoria onde o cidado passa a pensar no interesse pblico
explicitamente para fazer frente ofensa coisa pblica, como o
nepotismo, a corrupo, bem como s polticas de Estado que, a
pretexto de se caracterizarem como pblicas, na verdade podem
atender a interesses particulares indefensveis (correta)
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TESTE CONCURSO
(DPESP 2007) A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece
que
(A) so destinatrios dos direitos e garantias fundamentais os brasileiros e
estrangeiros residentes no Brasil, da a proibio de extradio de brasileiros
natos e naturalizados em qualquer circunstncia;
(B) o direito fundamental tutela jurisdicional se confunde com o direito de
petio, eis que em ambos os casos exige-se a comprovao de um gravame
pessoal ou uma leso de direitos;
(C) a seguridade social deva garantir um salrio mnimo de benefcio
previdencirio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que
comprovem no possuir meios de prover a prpria subsistncia ou t-la provida;
(D) dever do Estado o oferecimento de ensino fundamental e mdio
obrigatrios e gratuitos a todos e a progressiva universalizao do ensino
superior;
(E) a previdncia social se organiza sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e filiao obrigatria, j a assistncia social endereada a todos os
que dela necessitarem independentemente de contribuio seguridade social.
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TESTE CONCURSO
(DPESP 2012) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais previstos na
ordem constitucional brasileira vigente, correto afirmar:
(A) As pessoas presas, ainda que provisoriamente, em razo de processo penal,
tm seus direitos polticos suspensos, no podendo, inclusive, exercer direito de
voto;
(B) Para efeitos do disposto no artigo 5, XI, da Constituio Federal de 1988, o
conceito normativo de casa deve ser entendido de forma abrangente, de forma
a alcanar qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum
exerce profisso ou atividade, mas no deve ser estendido a barracos
construdos irregularmente, por exemplo, em reas pblicas;
(C) Segundo entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, ao
contrrio da busca domiciliar e da decretao da priso, ressalvada a situao de
flagrncia penal, no se considera clusula constitucional de reserva de jurisdio
a interceptao telefnica, podendo esta ser determinada, inclusive, por
Comisso Parlamentar de Inqurito, nos termos do artigo 58, 3o, da
Constituio Federal de 1988;
(D) A prtica de racismo, a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrtico e a prtica do trfico ilcito de
entorpecentes e de drogas afins so considerados crimes imprescritveis;
(E) O disposto no artigo 5o, XXXVI, da Constituio Federal de 1988, segundo o
qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada, no proibiu a retroatividade da lei, mas, apenas, protegeu o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada de eventual ao retroativa de
lei.
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CONSTITUIO FEDERAL ADOTA A
EXPRESSO DIREITOS FUNDAMENTAIS
PARA OS DIREITOS PREVISTOS NA
PRPRIA CF E DIREITOS HUMANOS
PARA CONSAGRAR OS PREVISTOS EM
CONVENES E TRATADOS
INTERNACIONAIS
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 INOVOU:
1) foi a primeira a fixar os direitos
fundamentais antes da organizao do
prprio Estado (realando sua importncia);
2) tutelou novas formas de interesses = os
direitos coletivos e difusos;
3) imps garantias ao lado de direitos
individuais e coletivos
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Aqueles indispensveis pessoa humana,
que assegurem a todos uma existncia digna,
livre e igual
ligado ideia de direitos humanos = direitos
humanos fundamentais
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS: o
conjunto institucionalizado de direitos e
garantias do ser humano, que tem por
finalidade bsica o respeito a sua
dignidade, por meio de sua proteo
contra o arbtrio do poder estatal e o
estabelecimento de condies mnimas
de vida e desenvolvimento da
personalidade humana
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
1) IMPRESCRITIBILIDADE (no se perdem/ no
deixam de ser exigveis pelo decurso do prazo);
2) INALIENABILIDADE (no se transferem e so se
negociam);
3) IRRENUNCIABILIDADE ( no se renuncia- caso
paradigma);
4) UNIVERSALIDADE (para todos os indivduos
reconhecido como pessoa em qualquer lugar);
5) COMPLEMENTARIEDADE (no devem ser
interpretados de forma isolada)
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
AGORA OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO SO
ABSOLUTOS, PODEM SER
LIMITADOS, SEMPRE QUE HOUVER
COLISO ENTRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
***SOPESAR
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GERAES OU DIMENSES DIREITOS
1) PRIMEIRA GERAO :
* FIM ABSOLUTISMO PARA ESTADO LIBERAL
LIBERDADE
NO FAZER ESTATAL
* DIREITOS CIVIS E POLTICOS (se institucionaliza em direitos
civis e polticos que traduzem o valor de liberdade,
traduzidos em direito de resistncia ou oposio perante o
Estado)
* MAGNA CARTA DE 1215
* HABEAS CORPUS ACT 1679
* BILL OF RIGHTS 1688
* DECLARAO AMERICANA 1776 E FRANCESA DE 1789
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GERAES OU DIMENSES DIREITOS
2) SEGUNDA GERAO :
*REVOLUO INDUSTRIAL (MS CONDIES DE
TRABALHO)
* IGUALDADE (ESTADO INTERVENCIONISTA)
* DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
* RUPTURA COM ESTADO LIBERAL
*CONSTITUIO DE WEIMAR ALEMANH 1919
* OIT
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GERAES OU DIMENSES DIREITOS
3) TERCEIRA GERAO :
* SOCIEDADE DE MASSA
* DIREITOS DE SOLIDARIEDADE
* SER HUMANO INSERIDO NUMA COLETIVIDADE
(DIREITOS COLETIVOS)
*DIREITO MEIO AMBIENTE, CONSUMIDOR,
CRIANA, IDOSO, PAZ
*NATUREZA TRANSINDIVIDUAL
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GERAES OU DIMENSES DIREITOS
4) QUARTA GERAO :
NOVOS DIREITOS SOCIAIS DECORRENTES DA
EVOLUO DA SOCIEDADE E DA GLOBALIZAO.
ENVOLVEM QUESTES RELACIONADAS
INFORMTICA, BIOCINCIA, CLONAGEM,
EUTANSIA, ESTUDO DE CLULAS TRONCO.
PARA PAULO BONAVIDES SO DIREITOS
DEMOCRACIA, INFORMAO E AO
PLURALISMO
NORBERTO BOBBIO: AVANO NO CAMPO DA
ENGENHARIA GENTICA (COLOCAM EM RISCO A
PRPRIA EXISTNCIA HUMANA)
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EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
INFLUNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
NO DIREITO PRIVADO
LEMBRAR: RAMOS DO DIREITO
IDEIA VEM DO NEOCONSTITUCIONALISMO
REGRA: ESTADO X PARTICULAR
APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS
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EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
SITUAO: CONCURSO PBLICO
NA INICIATIVA PRIVADA O DONO OBRIGADO
A CONTRATAR O MELHOR CANDIDATO?
POSSVEL DEMITIR ALGUM PELA
APARNCIA?
-eficcia horizontal: nas relaes privadas
deve ser obedecido o principio da isonomia??
**algumas situaes so fceis de serem
resolvidas. Ex. demitir algum em razo de
sua cor, fere dignidade da pessoa humana. Prof. Luiz Rascovski - Defensor Pblico SP -
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EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS EXEMPLOS
1) STF REVISTA NTIMA FBRICA LINGERIE
2) STF EXCLUSO DE ASSOCIADO COOPERATIVA
3) STF EXCLUSO MEMBRO DE SOCIEDADE
4) STF - DEVOLUO NOMINAL CONTRATO DE
CONSRCIO
5) STF - EMPREGADO BRASILEIRO AIR FRANCE
6) STJ PRISO CIVIL CONTRATO ALIENAO
FIDUCIRIA
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EFICCIA IRRADIANTE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DANIEL SARMENTO
DIREITOS FUNDAMENTAIS IRRADIA SUA
EFICCIA NO:
1) EXECUTIVO
2) LEGISLATIVO
3) JUDICIRIO
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DIFERENA ENTRE DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS:
DIREITOS = disposies meramente
declaratrias. So bens e vantagens prescritos
na norma constitucional
GARANTIAS = disposies assecuratrias, que
em defesa dos direitos, limitam o poder. So
os instrumentos atravs dos quais se assegura
o exerccio dos direitos de forma preventiva
ou reparadora, caso violados.
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DIFERENA ENTRE DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS:
DIREITOS GARANTIAS
1) principal 1) acessrio
2) direitos em si 2) mecanismos para
assegurar os direitos
3) declaram-se 3) estabelecem-se
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No confundir garantias com remdios
constitucionais !!
Garantia gnero e remdios constitucionais
espcies.
Nem sempre uma garantia tem um remdio
constitucional previsto. Muitas vezes a
garantia poder vir na prpria norma que
assegura o direito
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Exemplos de garantias sem remdio
constitucional:
1) VI - inviolvel a liberdade de conscincia e
de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da
lei, a proteo aos locais de culto e a suas
liturgias;
2) XXXVII - no haver juzo ou tribunal de
exceo, garantia do direito ao juzo natural;
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TTULO II
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
1)DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E
COLETIVOS (ART.5)
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DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
NCLEO CONSTITUCIONAL INTANGVEL:
Direitos e garantias individuais foram erigidos
a clusulas ptreas, uma vez que h limitao
material explcita ao poder constituinte
derivado de reforma
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DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
Art.60 4 - No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e
peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais (s
podem ser ampliados, do contrrios, so
imodificveis)
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ROL NO TAXATIVO: DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS E COLETIVOS NO APENAS
AQUELES DESCRITOS NO ARTIGO 5
ELES EXISTEM EM OUTRAS NORMAS
PREVISTAS NA PRPRIA C.F. COMO POR
EXEMPLO NO ARTIGO 150, QUE DISPE
SOBRE GARANTIAS DA ORDEM TRIBUTRIA
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DAS LIMITAES DO PODER DE TRIBUTAR
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes
que se encontrem em situao equivalente, proibida
qualquer distino em razo de ocupao profissional
ou funo por eles exercida, independentemente da
denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou
direitos;
(...)
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ROL NO TAXATIVO:
Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
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Ex: direito de reunio em local aberto,
obedecidos os requisitos (art.5, inciso XVI)
E direito de reunio em local fechado??
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Assim, Direitos e garantias individuais e
coletivos, conforme expresso pelo STF, no se
restringem ao artigo 5 da CF porque outros
podem ser encontrados ao longo do texto
constitucional, seja de forma expressa (ex.
150, III, b fere limite material art. 60,4, IV
CF) ou decorrente de princpios ou
decorrentes de tratados e convenes
internacionais do qual o Brasil seja parte.
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APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS E
GARANTIAS:
1 - As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao
imediata.
(buscar sempre interpretao de modo a
garantir mnimo de aplicao).
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LEMBRAR SEMPRE: DIREITOS E GARANTIAS
INDIVIDUAIS E COLETIVOS:
1) SO CLUSULAS PTREAS
2) ROL NO TAXATIVO (outros expresso,
implcitos, tratados)
3) APLICABILIDADE IMEDIATA
4) NO SO ABSOLUTOS CHOQUE
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81
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
DESTINATRIOS:
Regra: brasileiros (natos ou naturalizados) e
estrangeiros residentes no pas
Doutrina e jurisprudncia, por meio de
interpretao sistemtica acrescenta:
A) estrangeiros no residentes em passagem (o
que CF quis assegurar dentro do territrio)
B) aptridas
C) pessoas jurdicas
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DESTINATRIOS:
1) regra pessoa fsica
2) pode PJ (at porque se protege direitos da
pessoa fsica de forma indireta)
3) entes despersonalizados (sem
personalidade jurdica) Tribunais, Cmaras
de Vereadores, Assembleias etc
4) estrangeiros residentes e no residentes
(desde que submetidos soberania do Estado
Brasileiro)
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QUESTES:
1) ESTRANGEIRO CLANDESTINO ?
(direitos assegurados precedentes
STF utilizao de HC e MS)
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84
PROVA DE CONCURSO
2) Questo de prova: estrangeiros residentes no
pas tm garantidos outros direitos alm dos
previstos no artigo 5 ??
Sim, pelo princpio da igualdade, assegurados os
demais direitos desde que no incompatveis
com a situao de estrangeiro.
*no possuem direito a voto
* assegurado o respeito aos direitos sociais
previstos nos artigos 6 e 7 (Ex. salrio mnimo)
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DECORAR NO TEM JEITO (chamados de
direitos individuais bsicos)
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito :
1)VIDA
2) LIBERDADE
3) IGUALDADE
4) SEGURANA
5) PROPRIEDADE
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I DIREITO
VIDA
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87
DIREITO VIDA
o principal direito individual, dele decorrem
os demais;
Deve ser compreendida na forma mais ampla;
Ligado de forma indissocivel dignidade da
pessoa humana;
Engloba o direito de estar/permanecer vivo e
o direito a uma existncia digna;
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DIREITO VIDA
Incio da vida humana discusso (no existe consenso
cientfico, filosfico e religioso)
1) a partir da concepo: fecundao do vulo pelo
espermatozoide, resulta ovo ou zigoto (Pacto San Jose da
Costa Rica= concepo)
2) a partir do incio da vida vivel, uma vez que o embrio no
pode se desenvolver fora do tero
3) a partir da formao do sistema nervoso central
(capacidade sentir dor e prazer)- 14 dia aps concepo
4) quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a me
24/26 semana gestao
Direito civil = pe a salvo os direitos dos nascituros desde a
concepo
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DIREITO VIDA
DECORRNCIA DO DIREITO VIDA:
1) PROIBIO DA PENA DE MORTE;
2) INTEGRIDADE FSICA;
3) INTEGRIDADE MORAL;
4) PROIBIO DE VENDA DE RGOS;
5) PUNIO DA VIOLAO DESSES DIREITOS
(HOMICDIO, EUTANSIA, ABORTO, TORTURA)
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DIREITO VIDA
PROIBIO DA PENA DE MORTE: CF consagra
alm do princpio da inviolabilidade do direito
vida, uma regra proibitiva da pena de morte:
ART. 5, XLVII - no haver penas:
a) de morte (...)
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DIREITO VIDA
Mas, h uma clusula restritiva escrita: imposio de
pena de morte no caso de guerra declarada
Diz CF: salvo em caso de guerra declarada, nos termos
do art. 84, XIX
(84 -compete privativamente ao presidente: XIX -
declarar guerra, no caso de agresso estrangeira,
autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado
por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses
legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total
ou parcialmente, a mobilizao nacional);
Pena de morte est prevista no CPM, que prev sua
execuo por fuzilamento (art.56).
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TESTE
(OAB/102) Assinale a alternativa correta:
A) A pena de morte no pode ser aplicada no Brasil, em
nenhuma hiptese;
B) A pena de morte pode ser introduzida no Brasil por meio
de Emenda Constitucional;
C) A pena de morte pode ser aplicada em caso de guerra
declarada;
D) A pena de morte pode ser introduzida em processo de
reviso constitucional.
Resposta c. Art. 5, XLVII, a, . No poder ser introduzida
atravs de EC, por ferir a clusula ptrea do direito e
garantia individual, prevista no art. 60, pargrafo 4, IV.
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DIREITO VIDA
Clusula restritiva no escrita:
A inviolabilidade do direito a vida
poder ser restringida nos casos de
coliso com o mesmo bem
titularizado por terceiros ou, ainda,
com outros valores
constitucionalmente assegurados.
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DIREITO VIDA
CASO IMPORTANTE ADI 3.510 STF
ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
11.105/2005 LEI DA BIOSSEGURANA
STF POR 6x5 REJEITOU A ADIN, JULGANDO
CONSTITUCIONAL NORMA QUE PERMITE,
PARA FINS DE PESQUISA OU TERAPIA, A
UTILIZAO DE CLULAS-TRONCO OBTIDAS
DE EMBRIES HUMANOS PRODUZIDOS POR
FERTILIZAO IN VITRO E NO UTILIZADOS,
DESDE QUE DE EMBRIES INVIVEIS OU
CONGELADOS H MAIS DE 3 ANOS
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DIREITO VIDA
ADI 3.510 STF
NO OBSTANTE A LEI DE BIOSSEGURANA
AUTORIZE UMA INTERVENO NO MBITO
DE PROTEO DO DIREITO VIDA, A MAIORIA
DOS MINISTROS ENTENDEU SE TRATAR DE
UMA INTERVENO LEGTIMA, POR SER
DECORRENTE DE OUTROS PRINCPIOS DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS COLIDENTES (Min.
Joaquim Barbosa direito a vida do embrio X
direito vida de milhares de crianas, idosos,
adultos portadores de doenas sem cura)
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DIREITO VIDA
ADI 3.510 STF
Min. Carlos Britto: aduziu que a lei em questo se
referia a embries derivados de uma fertilizao
artificial, obtida fora da relao sexual e que o
emprego de clulas-tronco embrionrias para os
fins a que ela se destina no implicaria aborto,
uma vez que o bem jurdico a tutelar contra o
aborto seria um organismo ou entidade pr-natal
sempre no interior do corpo feminino
Relator: as pessoas fsicas ou naturais seriam
apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas de
personalidade civil, assegura direitos ao nativivo.
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DIREITO VIDA
Decorrncia do direito vida
Aborto - proibido
Art. 128, CP - No se pune o aborto praticado por
mdico:
Aborto necessrio ou teraputico
I - se no h outro meio de salvar a vida da
gestante;
Aborto Sentimental no caso de gravidez
resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto
precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
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DIREITO VIDA
QUESTO ANENCEFALIA
ADPF 54 SOB ANLISE NO STF
CONFEDERAO NACIONAL DOS
TRABALHADORES NA SADE AJUIZOU ADPF
CUJO PEDIDO A INTERPRETAO
CONFORME A CF DAS NORMAS DO CP
REFERENTES AO ABORTO PARA QUE SEJA
DECLARADA SUA NO INCIDNCIA S
HIPTESES DE ANTECIPAO TERAPUTICA
DE PARTO EM CASO DE FETOS
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QUESTO ANENCEFALIA
1) Antecipao teraputica do parto no
aborto (atipicidade da conduta);
2) Mesmo que considere aborto, ela no seria
punvel pela interpretao evolutiva do CP, ou
seja, no foi previsto porque no se tinha
tecnologia de hoje
3) analogia tortura e preservao da
dignidade da pessoa humana carregar
sabidamente que no sobreviver
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100
DIREITO VIDA
EUTANSIA (MORTE BOA): SE MATA
ALGUM (AO POSITIVA - FAZER) PARA
ABREVIAR OS SOFRIMENTOS DE UMA AGONIA
ORTOTANSIA (MORTE JUSTA): ATUAO
PASSIVA, MDICO DEIXA DE PROLONGAR
ARTIFICIALMENTE A VIDA DE UM DOENTE
TERMINAL, DESLIGANDO OS APARELHOS
**AMBOS PROIBIDOS NO BRASIL (CRIME)
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101
DIREITO VIDA
DIREITO INTEGRIDADE FSICA
1) XLVII - no haver penas: e)
cruis;
2) XLIX - assegurado aos presos o
respeito integridade fsica e moral;
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102
DIREITO VIDA
Diversos incisos previstos para assegurar a
integridade do preso e a legalidade da priso:
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se
encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos
responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio
policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria;
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103
DIREITO VIDA
DIREITO INTEGRIDADE MORAL
Art. 5, V - assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao
por dano material, moral ou imagem;
Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
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104
DIREITO VIDA
PROIBIO DA VENDA DE RGOS COMO
COROLRIO DECORRENTE DO DIREITO VIDA
ART.199, 4 - A lei dispor sobre as
condies e os requisitos que facilitem a
remoo de rgos, tecidos e substncias
humanas para fins de transplante, pesquisa e
tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfuso de sangue e seus
derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao.
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105
DIREITO VIDA
A DOAO DE SANGUE OU DE ORGOS EM
VIDA OU POST MORTEM, PARA FINS DE
TRANSPLANTE OU TRATAMENTO VLIDA
(REGULAMENTADA PELA LEI 9.434/97, COM
AS ALTERAES DA LEI 10.211/2001)
PORTANTO:
VEDAO DA COMERCIALIZAO
VALIDADE DA DOAO
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106
DIREITO VIDA
III - ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem;
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107
DIREITO VIDA
TORTURA X USO DE ALGEMAS
S lcito o uso de algemas em casos de: a)
resistncia; b) fundado receio de fuga ou c)
de perigo integridade fsica prpria ou
alheia, por parte do preso ou de terceiro,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade.
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108
DIREITO VIDA
STF HC 89.429, rel. Min. Crmen Lcia: o uso
legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de
natureza excepcional a ser adotado nos casos e
com as finalidades de impedir, prevenir ou
dificultar a fuga ou reao indevida do preso,
desde que haja fundada suspeita ou justificado
receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar
agresso dos presos contra os prprios policiais,
terceiros ou a si mesmos. O emprego tem como
baliza os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade (j. 22.08.2006, DJ 02.02.2007)
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109
TESTE
(Defensoria Pblica DF2006) Com referncia ao uso de algemas em
pessoas investigadas ou processadas criminalmente, julgue os itens que
se seguem sob perspectiva dos direitos e das garantias fundamentais.
a) possvel inferir, a partir dos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, uma forma juridicamente vlida de uso de algemas,
embora, acerca dessa matria, haja omisso nos Cdigos Penal e de
Processo Penal.
b) Em situao em que o preso no demonstre reao violenta nem
recuse as providncias policias necessrias sua conduo, no est
autorizada a utilizao de algemas.
c) As algemas no podem ser utilizadas sob o argumento de se evitar
agresso do preso contra si mesmo.
d) O argumento da preveno da fuga do preso s pode ser invocado para
justificar o uso de algemas, quando houver fundada suspeita ou
justificado receio de que isso possa vir a ocorrer.
Resposta: todas as proposies esto corretas, exceto a de nmero 3.
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110
II DIREITO
LIBERDADE
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111
DIREITO LIBERDADE
Ligado ideia do princpio da
legalidade: um indivduo livre
para fazer tudo aquilo que a lei
no probe. o direito de fazer
ou no fazer alguma coisa, seno
em virtude de lei.
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112
DIREITO LIBERDADE
Regra genrica: Art. 5, XLI
a lei punir qualquer
discriminao atentatria
dos direitos e liberdades
fundamentais
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113
DIREITO LIBERDADE
JOS AFONSO DA SILVA AGRUPA AS
LIBERDADES EM 5 GRUPOS:
1) Liberdade de Pensamento
2) Liberdade de expresso coletiva (reunio e
associao)
3) Liberdade da pessoa fsica (locomoo)
4) Liberdade de ao profissional
5) Liberdade econmica
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114
DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE (DE MANIFESTAO) DO
PENSAMENTO
3 REGRAS:
A) LIVRE A MANIFESTAO DO
PENSAMENTO;
B) MAS, VEDADO O ANONIMATO;
C) DIREITO DE RESPOSTA, PROPORCIONAL AO
AGRAVO
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115
DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE (DE MANIFESTAO) DO
PENSAMENTO
Art. 5, IV - livre a manifestao do
pensamento, sendo vedado o anonimato;
Art. 5, V - assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, alm da indenizao
por dano material, moral ou imagem;
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116
DIREITO LIBERDADE
O Pensamento em si absolutamente livre,
pertence ao indivduo, uma questo de foro
ntimo.
Quando externado, com sua manifestao,
deve ser feito de forma responsvel, sob pena
punio.
No se tolera o exerccio abusivo desse direito
em detrimento da honra das demais pessoas
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117
DIREITO LIBERDADE
No caso da imprensa:
1) responde pela informao abusiva do
direito de manifestao do pensamento
o autor da notcia;
2) tratando-se de matria sem indicao
do autor, respondero por eventual
abuso as pessoas responsveis pelo
jornal ou peridico
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118
DIREITO LIBERDADE
Questo do anonimato:
Tem por finalidade desestimular
manifestaes abusivas do pensamento e
permitir a responsabilizao;
STF, INQ. 1957/PR, Celso de Mello: a vedao
constitucional do anonimato impede que
denncias ou bilhetes annimos sirvam como
fundamento para a instaurao de inqurito
policial ou como prova processual lcita
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119
DIREITO LIBERDADE
Mas, delao annima feita ao
disque-denncia ou bilhete apcrifo
podem ser teis para que as
autoridades tomem conhecimento
de fatos, cabendo por dever
funcional averiguar a veracidade das
informaes e, se o caso, instaurar
IP.
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120
DIREITO LIBERDADE
A utilizao de escritos annimos e
bilhetes apcrifos como prova formal
tem sido admitida quando:
1) produzida pelo prprio acusado;
2) constituir o corpo de delito do crime
(ex. bilhete de pedido de resgate na
extorso mediante sequestro).
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121
DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE CONSCINCIA, DE CRENA
(RELIGIOSA) E DE CULTO
Art. 5, VI - inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteo aos locais de culto e a suas
liturgias;
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122
DIREITO LIBERDADE
Liberdade de conscincia: de foro ntimo, de
carter indevassvel, trata-se das convices de
ordem ideolgica e filosfica (adeso a certos
valores morais e espirituais, independentemente
do aspecto religioso;
Liberdade de crena: menos ampla que a
liberdade de conscincia e consiste nas
convices ntimas de natureza religiosa;
Liberdade de culto: uma das formas de
expresso (exteriorizao) da liberdade de
crena, podendo ser exercida em locais abertos o
pblico, desde que observados certos limites ou
em templos (art. 150, CF, imunidade tributria)
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123
DIREITO LIBERDADE
Existem diversas decorrncias da ampla
liberdade religiosa assegurada na CF:
1) direito de assistncia religiosa;
2) objeo de conscincia;
3) ensino religioso facultativo nas escolas
pblicas de ensino fundamental
4) reconhecimento da validade do casamento
religioso para efeitos civis
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124
DIREITO LIBERDADE
direito de assistncia religiosa
Art. 5, VII - assegurada, nos termos da lei, a
prestao de assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao
coletiva (quartis, internatos,
estabelecimentos penais e hospitais);
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125
DIREITO LIBERDADE
objeo ou escusa de conscincia:
Art. 5, VIII - ningum ser privado de direitos
por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir
prestao alternativa, fixada em lei;
Gilmar Mendes: a recusa deve ser baseada em
convices seriamente arraigadas no
indivduo, cuja imposio causaria tormento
moral.
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126
DIREITO LIBERDADE
objeo ou escusa de conscincia:
Direito de no prestar o servio militar
obrigatrio ou outra obrigao legal
Antes da CF/88 jovem que se recusasse perderia
seus direitos polticos (ex. test. Jeov)
Atualmente faculta-se a prestao de servio
social alternativo. Somente se houver recusa
quanto a este que h perda dos direitos polticos.
Prestao de servio alternativo ao servio militar
obrigatrio est regulamentada pela lei
8.239/1991
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127
TESTE
(OAB/105) Pessoa que se exime de prestar servio
militar, alegando motivo de crena religiosa e se
recusa a prestar servio alternativo:
a) privado de seus direitos sociais;
b) privado do status de cidado e dos direitos dele
decorrentes;
c) Tem seus direitos e garantias individuais suspensos;
d) No pode ser privado de nada, porque a
Constituio prev liberdade de credo religioso
Resposta b. de acordo com o art. 5, VIII c/c art.
15, IV.
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128
DIREITO LIBERDADE
DEVER DE NEUTRALIDADE DO ESTADO
(liberdade de conscincia, crena, culto das
pessoas)
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou
aliana, ressalvada, na forma da lei, a
colaborao de interesse pblico;
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129
DIREITO LIBERDADE
3 sistemas de relacionamento Igreja X Estado:
A) confuso (se misturam) Ex. Vaticano
B) unio vnculo do Estado com determinada
religio, que passa a ser considerada a crena
oficial. Ex. Constituio do Brasil Imprio, que
estabelecia a religio Catlica Apostlica
Romana como a do Imprio
C) separao Estado laico. Brasil a partir da
Proclamao da Repblica
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130
DIREITO LIBERDADE
Questes importantes:
1) colocao de Smbolos religiosos em locais pblicos
*presena de crucifixos nas dependncias do Poder
Judicirio
4 pedidos de providncias perante o CNJ
Relator votou pela retirada: estado laico deve haver
separao entre o privado e pblico
Todos os demais membros CNJ presentes plenrio
entenderam pela no retirada sob argumento que os
crucifixos so smbolos da cultura brasileira e no
interferem na imparcialidade do Poder Judicirio
(Alemanha proibiu uso de crucifixos nas escolas
pblicas sob a argumentao da neutralidade religiosa)
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131
DIREITO LIBERDADE
2) feriados religiosos
consagrados na CF na parte ref. cultura (art.
215, 2 - A lei dispor sobre a fixao de
datas comemorativas de alta significao para
os diferentes segmentos tnicos nacionais)
Uma data comemorativa de determinado
segmento religioso deve ser considerada
tradicional e resguardada pelo Estado??
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132
DIREITO LIBERDADE
3) Fixao de data alternativa para a
realizao de provas
STF suspendeu deciso TRF3 que obrigava a
Unio a marcar data alternativa para
realizao de prova do ENEM, para no
coincidir com o SHABAT
Relator Gilmar Mendes: fixao de data
alternativa apenas para um determinado
grupo religioso configuraria violao ao
princpio da isonomia e dever de neutralidade
do Estado diante do fenmeno religioso
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133
DIREITO LIBERDADE
Interessante: Ressaltou o possvel efeito
multiplicador da deciso do TRF3: se os
demais grupos religiosos existentes no pas
fizessem valer suas pretenses com relao
aos dias de guarda tornar-se-ia invivel a
realizao de qualquer concurso de mbito
nacional, ante a variedade de pretenses. O
agravo regimental interposto contra a deciso
do relator foi desprovido pelo STF
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134
TESTE
Prova Defensoria 2007 A lei estadual paulista n 12.142/2005, com o intuito de
respeitar a guarda sabtica, estabelece perodos para a realizao de concursos ou
processos seletivos para provimento de cargos pblicos, de exames vestibulares e
de provas a alunos do ensino fundamental, mdio e superior. Essa lei est sendo
questionada no STF atravs da ADI 3714, proposta pela Confederao Nacional
dos Estabelecimento de Ensino (CONFENEN).
Da anlise do exposto acima pode-se concluir, conforme a ADI 3714, que essa Lei
:
a) Inconstitucional porque fere o pluralismo poltico previsto no artigo 1, inciso V,
da Constituio Federal.
b) Inconstitucional porque, em relao s escolas particulares, invade competncia
legislativa da Unio para legislar sobre diretrizes e bases (22, XXIV da CF) e fere a
autonomia das universidades por impor regras prprias de gesto administrativa
(artigo 207 da CF)
c) Constitucional porque no prembulo da nossa Constituio consta o nome de
Deus e, portanto, incentiva a sociedade brasileira prtica da religio
d) Inconstitucional porque a liberdade religiosa, prevista no artigo 5, inciso VII da
Constituio, espcie pertencente ao gnero liberdade constitucional de
pensamento e prev o direito de no professar nenhuma f.
e) Inconstitucional porque fere o princpio federativo que diz caber ao municpio a
edio de leis que tratem de assuntos de interesse local, nos termos do que
dispe o artigo 30, I, da CF.
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135
DIREITO LIBERDADE
Procuradoria Geral da Repblica (PGR-ADI / 3714):
"Lei paulista sobre guarda sabtica inconstitucional".
"A norma invade competncia legislativa do Executivo e da Unio e viola o
princpio da autonomia universitria.
Ao dispor sobre dias e horrios de realizao de concurso pblico, a norma
deveria ter sido de iniciativa do chefe do Executivo, e no de deputado
estadual
No que diz respeito aos estabelecimentos de ensino superior, a lei paulista
ofendeu o princpio da autonomia universitria, como previsto no artigo 207
da Constituio Federal.
A norma contrariou a liberdade de crena religiosa ao editar uma lei para
favorecer seguidores de determinadas denominaes religiosas, adeptos da
guarda sabtica. Isso porque o Brasil, sendo um Estado laico, deveria respeitar
todas as religies existentes, sem a submisso de umas em favor de outras.
- A lei paulista inconstitucional, em relao aos estabelecimentos de ensino
fundamental e mdio pblicos, porque do governador de So Paulo a
competncia privativa para dispor sobre organizao e funcionamento da
administrao estadual.
- Quanto s escolas particulares, a lei contraria a competncia privativa da
Unio para legislar sobre diretrizes e bases da educao nacional".
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136
DIREITO LIBERDADE
Conselho Nacional de Educao (Parecer CEB/CNE n
15/99) :
" No h amparo legal ou normativo para o abono de faltas
a estudantes que, com base em suas convices religiosas,
deixam de comparecer s aulas em certos dias da semana".
Conselho Estadual de Educao de So Paulo (Parecer
CES/CEE n 442/02) :
"No caso em tela, a obrigao de freqncia, segundo o
calendrio escolar pr-fixado, obrigao legal - que deriva
da LDB - imposta a todos os alunos. E inexiste lei que
submeta os estudantes objetores a prestaes alternativas
nesse campo.
Portanto, a Instituio pode exigir dos estudantes de
qualquer crena religiosa a obrigao legal de freqncia,
segundo o calendrio pr-fixado para todos".
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137
DIREITO LIBERDADE
Superior Tribunal de Justia (STJ- RMS 22825 / RO) :
Adventista do stimo dia. Teste em dia diverso do programado.
Impossibilidade. Isonomia e vinculao ao Edital.
" O direito liberdade de crena, assegurado pela Constituio da
Repblica, no pode almejar criar situaes que importem
tratamento diferenciado - seja de favoritismo seja de perseguio -
em relao a outros candidatos de concurso pblico que no
professam a mesma crena religiosa".
Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP - SDP- 36 Cmara- E. D. n
1103966-1/7) :
"Se sua f religiosa no lhe permitiu a frequncia aos sbados, deve
buscar uma forma de superar o obstculo, ou assistindo tais aulas
em outro dia, ou provando que, em outros anos, conseguiu a
aprovao mediante a apresentao de trabalhos alternativos. O
que no possvel a colao de grau, sem a frequncia e
aprovao na disciplina, apenas com a alegao de f religiosa, que
lhe impede de assistir aulas aos sbados".
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138
DIREITO LIBERDADE
Tribunal Regional Federal da 2 Regio (TRF):
A 7 Turma Especializada do TRF-2 Regio, em
deciso unnime, suspendeu a deciso de
primeiro grau que havia determinado que o
Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico
e Social - BNDES- possibilitasse a uma das
candidatas do concurso pblico realizado pela
estatal a realizar as provas em horrio distinto do
edital da prova.
Observao.: A candidata alegava que, em razo
da doutrina por ela reverenciada, estaria
impedida de praticar atividades antes do pr do
sol do dia de sbado.
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139
DIREITO LIBERDADE
4) recusa de transfuso de sangue pelas
Testemunhas de Jeov
Sangue algo especial aceitao viola as Leis
de Deus.
Problema quando no h outra opo vivel,
diversa da transfuso de sangue, para salvar
Irrenunciabilidade do direito vida X
liberdade religiosa analisada mediante o caso
concreto
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140
DIREITO LIBERDADE
A) paciente absolutamente capaz e consciente:
no pode ser imposto o tratamento, devendo
mdico respeitar a autonomia de vontade e
liberdade religiosa (DPH). No entanto, alguns
tribunais no entendem dessa forma (TJ/RS AC
595.000.373 o direito vida antecede o direito
liberdade, includa a liberdade de religio.
B) paciente inconsciente ou incapaz:
manifestao de vontade, mesmo que
antecipada e por escrito, no pode ser suprida
pelos familiares. A transfuso deve ser feita sob
pena de responsabilizao dos mdicos e
familiares (TJ/SP AP. Civ. 132.720-4/9, rel. Boris
Kauffmann). Mdico que faz no gera
indenizao.
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141
DIREITO LIBERDADE
5) Ensino religioso em escola pblica
Art. 210, 1 - O ensino religioso, de matrcula
facultativa, constituir disciplina dos horrios
normais das escolas pblicas de ensino
fundamental.
A) confessional: transmite princpios e dogmas de
uma determinada religio;
B) interconfessional: ensina princpios comuns s
vrias religies
C) no confessional: viso expositiva de diversas
religies
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142
DIREITO LIBERDADE
Lei de diretrizes e bases da educao (LEI
9394/1996): ensino religioso nas escolas
pblicas de carter confessional ou
interconfessional
Nova redao Lei 9475/97 contedo de ensino
religioso sero definidos aps oitiva entidade
civil composta de diversas religies.
Considerando LDB e laicidade do Estado o
contedo religioso a ser ministrado s poder
ser interconfessional ou no confessional
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143
DIREITO LIBERDADE
Questo est no STF pendente de anlise.
Grupos querem proibir polticas que vem
sendo ventiladas, principalmente pelo
Governo de So Paulo que prev o ensino
religioso do primeiro ao quinto ano de forma
transversal, ou seja, dado com outros
contedos.
Entidades sustentam que fere a CF que
expressa que o ensino religioso facultativo e,
se o contedo for espalhado, o aluno no ter
opo de no assisti-lo.
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144
DIREITO LIBERDADE
Questo foi levada ao STF pelo MPF que viu
como inconstitucional o decreto presidencial
que confirma acordo entre Brasil e a Igreja
Catlica. O texto cita a presena nas escolas
do ensino catlico e de outras confisses. Para
o MPF a norma abre espao para que haja
catequese de estudantes nas escolas
(proselitismo) ao usar o termo confisses. O
MPF defende que o ensino religioso deve se
restringir a exposio de prticas e da histria
das religies (=no confessional).
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145
DIREITO LIBERDADE
6) Ensino Religioso em escolas particulares
Pode se admitir ensino confessional
Agora escolas confessionais (de uma religio) podem
exigir matrcula no ensino religioso? Sinalizao no
-se escolas confessionais que recebem recursos
pblicos (art.213 CF) ou na hiptese de no existirem
outras escolas na localidade, a resposta negativa
parece ser a mais adequada
-mesmo que diversas escolas, liberdade de escolha dos
pais e fato da educao ser servio pblico (ainda que
prestada por particular) impediria que ensino religioso
fosse de matrcula obrigatria (STF ADI 1266, Eros
Grau) entidades educacionais particulares devem
seguir normas gerais de educao nacional
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DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE COMUNICAO PESSOAL
ART. 5, XII - inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal
ou instruo processual penal; (Vide Lei n
9.296, de 1996)
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147
DIREITO LIBERDADE
As violaes de correspondncia e de
comunicao telegrfica constituem crimes
previstos no Cdigo Penal (art.151 e
pargrafos) e na Lei 6.538/78, que dispe
sobre os servios postais
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148
DIREITO LIBERDADE
Regra s sigilo das comunicaes telefnicas que seria
passvel de restrio (juiz). Mas, dependendo do caso as
outras podem ser afastadas (no so absolutos).
Ex. carta de preso
(STF HC 70814) A Interceptao de uma correspondncia
deve ser admitida quando justificada por questes de: a)
segurana pblica ou b) quando estiver sendo utilizada como
instrumento para prticas ilcitas. Por isso admite-se,
excepcionalmente, a interceptao da correspondncia de
um presidirio, quando utilizadas para prticas ilcitas, desde
que mediante ato motivado do diretor do estabelecimento
prisional, eis que a clusula tutelar do sigilo epistolar no
pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas
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DIREITO LIBERDADE
Com relao ao sigilo de dados o STF vem
adotando o entendimento que os dados em si
no estariam protegidos, mas sua
comunicao (STF RE 219780)
No caso de dados que no tenham sido objeto
de comunicao, existir proteo
constitucional quando relacionados
intimidade ou vida privadas (Art. 5, X)
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150
DIREITO LIBERDADE
Interceptao telefnica (Lei 9296/1996)
Pode: a) ordem judicial; b) investigao
criminal ou instruo processual penal; c)
desde que no haja outro meio; d) haja
indcios razoveis de autoria; e) pena de
recluso; f) durao mxima de 15 dias
permitidas sucessivas prorrogaes; g)
transcries so processadas em autos
apartados para garantir o sigilo de seu
contedo
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151
DIREITO LIBERDADE
Ordem judicial: clusula da reserva de
jurisdio
Assim, proibido que as autoridades policiais,
membros do MP e membros da CPI possam
determinar diretamente a interceptao
telefnica (mas pode quebra de sigilo
bancrio e fiscal). Podem, todavia, fazer a
requisio autoridade judicial competente
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152
DIREITO LIBERDADE
De acordo com a jurisprudncia do STF (Inq.
2.424/RJ) a prova obtida da interceptao
telefnica devidamente autorizada pelo juiz
competente, para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal, seja na fase do IP ou
no processo, poder ser utilizada em PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, tanto em
relao a servidores pblicos investigados
criminalmente quanto em relao aos servidores
no investigados cujo dilogo seja flagrado na
interceptao telefnica
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153
DIREITO LIBERDADE
O sigilo profissional do advogado
impede a interceptao da
comunicao telefnica entre o
acusado e seu defensor, salvo se este
tambm estiver envolvido em
atividade criminosa.
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154
DIREITO LIBERDADE
O STF assegura ao investigado, bem como ao seu
advogado, o acesso s informaes obtidas por
meio de interceptao telefnica, pois o sigilo
aos dados da interceptao telefnica estaria
direcionado a proteger e no a gerar quadro em
que algum se visse envolvido, devendo
comparecer delegacia policial, sem que se lhe
fosse proporcionado, e ao seu advogado,
conhecer as razes respectivas. O sigilo apenas
pode estar ligado s investigaes em
andamento (STF, HC 92.331)
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155
DIREITO LIBERDADE
CF prev a possibilidade de restrio inviolabilidade do
sigilo da correspondncia, de comunicao telegrfica e
telefnica durante a vigncia do estado de defesa e stio
Art. 136, 1 - O decreto que instituir o estado de defesa
determinar o tempo de sua durao, especificar as reas
a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei,
as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I -
restries aos direitos de: b) sigilo de correspondncia; c)
sigilo de comunicao telegrfica e telefnica;
Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com
fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra
as pessoas as seguintes medidas: III - restries relativas
inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das
comunicaes, prestao de informaes e liberdade
de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei;
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156
DIREITO LIBERDADE
GRAVAO FEITA POR INTERLOCUTOR DA
CONVERSA TELEFNICA
Gravao feita por um dos interlocutores (seja
por ele prprio ou com sua autorizao), ainda
que sem cincia do outro, no se considera que
houve interceptao telefnica, sendo vlida
como prova a gravao produzida, ainda mais
quando utilizada como meio de defesa ou a
pessoa vtima de crime. Ex. vlida a prova da
gravao de uma pessoa que vem sendo
ameaada de morte pelo telefone.
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157
DIREITO LIBERDADE
O STF J ENTENDEU QUE: NO H
INTERCEPTAO TELEFNICA
QUANDO A CONVERSA GRAVADA
POR UM DOS INTERLOCUTORES,
AINDA QUE COM AJUDA DE UM
REPRTER (RE 453.562/SP, REL. Min.
Joaquim Barbosa)
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DIREITO LIBERDADE
H interceptao telefnica ilcita
quando a gravao feita por
terceiro, de forma ilcita, sem
conhecimento das partes e
autorizao judicial.
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DIREITO LIBERDADE
Gravao ambiental a captao por qualquer
meio eletrnico ou tico, de conversa ou imagem
entre presentes. Discute-se sua validade quando
feita sem o conhecimento de um dos
interlocutores.
STF j considerou vlida quando a pessoa era
vtima de concusso. A ilicitude da prova estaria
excluda pela excludente de legtima defesa (RE
21.2081/RO)
STF tambm j considerou invlida a prova
quando gravada uma conversa informal entre
presos, violando o direito ao silncio, tambm
assegurado pela Constituio (HC 80.949/RJ)
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DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE COMUNICAO X PROIBIO
DE CENSURA E LICENA
Art.5, IX - livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de
censura ou licena;
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161
DIREITO LIBERDADE
Art. 220. A manifestao do pensamento, a
criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no
sofrero qualquer restrio, observado o
disposto nesta Constituio.
2 - vedada toda e qualquer censura de
natureza poltica, ideolgica e artstica.
6 - A publicao de veculo impresso de
comunicao independe de licena de
autoridade.
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162
DIREITO LIBERDADE
Liberdade de exprimir pensamento e
comunicao, vedada a censura e licena
*Censura: consiste na verificao da
compatibilidade entre um pensamento que se
pretende exprimir e as normas legais vigentes;
*Licena: a exigncia de autorizao de
qualquer agente ou rgo para que um
pensamento possa ser exteriorizado
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163
DIREITO LIBERDADE
Jornais, revistas, peridicos no precisam
de autorizao de qualquer agente ou
rgo pblico para que possam ser
postos em circulao. Seus textos no
esto sujeitos a controle por parte do
Estado. Eventuais abusos devem ser
punidos na forma da lei, mas no podem
obstar a liberdade de comunicao e
manifestao do pensamento
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164
DIREITO LIBERDADE
DIREITO DE INFORMAO
Direito de informao: A) direito de informar;B)
direito de se informar; C) direito de ser
informado
Art. 5, XIV - assegurado a todos o acesso
informao e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessrio ao exerccio profissional;
Art. 5, XXXIII - todos tm direito a receber dos
rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e
do Estado (habeas data);
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DIREITO LIBERDADE
SIGILO DA FONTE
a) Deve ser resguardado quando necessrio ao exerccio da
profisso. Ex. informaes recebidas em razo do ofcio,
por advogados, mdicos.
b) em relao ao direito de receber informaes de
interesse particular ou coletivo, foram ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e
do Estado
c) o sigilo de fonte indispensvel para o xito de certas
investigaes jornalsticas. Jornalista no pode ser
compelido a revelar sua fonte (sem sano).
STF entendeu que s pode ser restringido pela lei, em
hipteses excepcionais, em razo da proteo de outros
valores constitucionais igualmente relevantes (honra,
privacidade, personalidade)
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166
DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE INFORMAO JORNALSTICA
(LIBERDADE DE IMPRENSA)
Art.220, 1 - Nenhuma lei conter
dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer veculo de comunicao social,
observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e
XIV.
Qualquer legislao infraconstitucional que
constitua embarao atividade jornalstica
deve ser considerada inconstitucional
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167
DIREITO LIBERDADE
STF em ADPF 130 DF (2009), Rel. Min. Carlos
Britto, declarou a no recepo da Lei de
Imprensa (lei 5.250/67) pela CF/88, por
consider-la uma interveno violadora da
liberdade de informao jornalstica (art.220,
2 - vedada toda e qualquer censura de
natureza poltica, ideolgica e artstica)
A lei de imprensa foi concebida e promulgada
num longo perodo autoritrio conhecido como
anos de chumbo, regime inconcilivel com os
ares da democracia resgatada e proclamada na
atual Carta Magna
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168
DIREITO LIBERDADE
Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado
com fundamento no art. 137, I, s podero ser
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
III - restries relativas inviolabilidade da
correspondncia, ao sigilo das comunicaes,
prestao de informaes e liberdade de
imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei;
Pargrafo nico. No se inclui nas restries do
inciso III a difuso de pronunciamentos de
parlamentares efetuados em suas Casas
Legislativas, desde que liberada pela respectiva
Mesa.
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169
TESTE
(Magistratura/171) Constitui embarao plena
liberdade de informao dos meios de comunicao:
A) O exerccio do direito de resposta, proporcional ao
agravo;
B) O ressarcimento pelos danos morais causados por
informao que violou a vida privada;
C) Dispositivo de lei ordinria que obrigue a revelao
da fonte das informaes veiculadas por jornalistas;
D) Condenao judicial de jornalista que, em matria
assinada, pratica o crime de calnia contra algum.
Resposta c. Art. 5, XIV
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170
DIREITO LIBERDADE
PORTANTO, LEMBRAR:
1) LIBERDADE DE MANIFESTAO,
VEDADO O ANONIMATO
2) LIBERDADE DE INFORMAO,
RESGUARDADO O SIGILO DA FONTE
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171
DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE LOCOMOO
ART. 5, XV - livre a locomoo no territrio
nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens;
ART. 5, LXVIII - conceder-se- "habeas-
corpus" sempre que algum sofrer ou se
achar ameaado de sofrer violncia ou coao
em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder;
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172
DIREITO LIBERDADE
Restrio: Art. 139. Na vigncia do estado de
stio decretado com fundamento no art. 137,
I, s podero ser tomadas contra as pessoas
as seguintes medidas:
I - obrigao de permanncia em localidade
determinada;
II - deteno em edifcio no destinado a
acusados ou condenados por crimes comuns;
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173
DIREITO LIBERDADE
LIBERDADES DE EXPRESSO COLETIVA:
1) REUNIO (CARTER EPISDICO)
2) ASSOCIAO (CARTER PERMANENTE)
SO CONSIDERADOS DIREITOS INDIVIDUAIS,
POIS PERTENCEM AO INDIVDUO E DE
EXPRESSO COLETIVA, PORQUE PRESSUPEM
UMA PLURALIDADE DE PESSOAS PARA QUE
POSSAM SER EXERCIDOS
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DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE REUNIO
Art. 5, XVI - todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos
ao pblico, independentemente de
autorizao, desde que no frustrem outra
reunio anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prvio
aviso autoridade competente;
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175
TESTE
(MP/82) Assinale o enunciado que no est em
consonncia com um dos incisos do art. 5 da CF:
a) Ningum ser preso seno em flagrante ou por ordem e
fundamentada da autoridade judiciria;
b) No intentada a ao penal pblica dentro do prazo
legal, ser admitida ao penal privada;
c) permitido reunir-se pacificamente, sem armas, em
lugar aberto ao pblico, independentemente de prvio
aviso autoridade competente, desde que no frustre
outra reunio anteriormente convocada.
d) O estrangeiro no ser extraditado em razo de prtica
de crime poltico ou de opinio;
e) No haver identificao criminal daquele que j possuir
identificao civil, salvo nas hipteses previstas em lei.
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176
DIREITO LIBERDADE
DIREITO DE REUNIO
O fim deve ser lcito;
No qualquer agrupamento de pessoas que
se considera reunio, preciso que essas
pessoas tenham se organizado para tal;
Embora expresso locais abertos, a liberdade
de reunio em locais fechados garantida
pelo texto constitucional de forma implcita,
podendo ser exercida sem a exigncia de
prvio aviso autoridade competente
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177
DIREITO LIBERDADE
Direito de passeata: tambm
assegurado pela CF, pois nada mais
significa que o direito de reunio em
movimento.
A liberdade de reunio regulamentada
pela lei 1207/50 e em seguidas leis
eleitorais, sendo a sua violao punida
como abuso de autoridade (lei 4898/65,
art. 3, letra h)
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DIREITO LIBERDADE
Em deciso unnime (8 votos), o Supremo Tribunal Federal (STF) liberou a
realizao dos eventos chamados marcha da maconha, que renem
manifestantes favorveis descriminalizao da droga. Para os ministros,
os direitos constitucionais de reunio e de livre expresso do pensamento
garantem a realizao dessas marchas. Muitos ressaltaram que a
liberdade de expresso e de manifestao somente pode ser proibida
quando for dirigida a incitar ou provocar aes ilegais e iminentes. Pela
deciso, tomada no julgamento de ao (ADPF 187) ajuizada pela
Procuradoria-Geral da Repblica (PGR), o artigo 287 do Cdigo Penal deve
ser interpretado conforme a Constituio de forma a no impedir
manifestaes pblicas em defesa da legalizao de drogas. O dispositivo
tipifica como crime fazer apologia de "fato criminoso" ou de "autor do
crime". O voto do decano da Corte, ministro Celso de Mello, foi seguido
integralmente pelos colegas. Segundo ele, a marcha da maconha um
movimento social espontneo que reivindica, por meio da livre
manifestao do pensamento, a possibilidade da discusso democrtica
do modelo proibicionista (do consumo de drogas) e dos efeitos que (esse
modelo) produziu em termos de incremento da violncia.
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179
DIREITO LIBERDADE
Restrio: Art. 136, 1 - O decreto que instituir
o estado de defesa determinar o tempo de sua
durao, especificar as reas a serem
abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei,
as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes: I - restries aos direitos de: a)
reunio, ainda que exercida no seio das
associaes;
Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado
com fundamento no art. 137, I, s podero ser
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
IV - suspenso da liberdade de reunio;
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DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE ASSOCIAO
Art. 5, XVII - plena a liberdade de associao para fins
lcitos, vedada a de carter paramilitar;
Art. 5, XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a
de cooperativas independem de autorizao, sendo
vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;
Art. 5, XIX - as associaes s podero ser
compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trnsito em julgado (ATENO CONCURSO
PBLICO!!! VRIAS VEZES!!!);
Art. 5, XX - ningum poder ser compelido a associar-se
ou a permanecer associado;
Art. 5, XXI - as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, tm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
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181
DIREITO LIBERDADE
A ASSOCIAO UMA DAS FORMAS DE
ORGANIZAO COLETIVA, AO LADO DOS
SINDICATOS (ART.8) E DOS PARTIDOS
POLTICOS (ART. 17). TRATA-SE DE
AGRUPAMENTO DE PESSOAS, ORGANIZADO E
PERMANENTE, PARA FINS LCITOS, NO
HAVENDO INTERFERNCIA DO ESTADO.
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182
DIREITO LIBERDADE
As associaes podem representar, judicial ou
extrajudicialmente, seus filiados, desde que
expressamente autorizadas e que a matria
seja pertinente aos fins sociais da prpria
entidade;
Em caso de MSC, em defesa de seus
associados, suficiente a autorizao genrica
contida no estatuto da associao
(legitimao extraordinria ou substituio
processual defende em nome prprio,
direito alheio de seus associados)
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183
TESTE
(OAB/100) Direitos e suas garantias: os direitos so bens e vantagens
conferidos pela norma, enquanto as garantias so meios destinados a
fazer valer esses direitos, so instrumentos pelos quais se asseguram o
exerccio e gozo daqueles bens e vantagens. Assinale a alternativa em que
no se verifica a correspondncia entre o direito e sua garantia:
a) Todos so iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza art.
5 (direito). A prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso nos termos da lei art. 5, XLII
(garantia);
b) livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato art.
5, IV (direito). assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem art.
5, V (garantia);
c) livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz art. 5, XV
(direito). Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se
achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder art. 5, LXVIII (garantia);
d) plena a liberdade de associao art. 5, XVI (direito). Conceder-se-
habeas data art. 5, LXXII (garantia)..
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184
DIREITO LIBERDADE
LIBERDADE DE EXERCCIO PROFISSIONAL
ART. 5, XIII - livre o exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei
estabelecer;
(LEMBRAR NORMA DE EFICCIA CONTIDA)
Escolha do trabalho que se pretende
exercer uma das expresses
fundamentais da liberdade humana
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185
DIREITO LIBERDADE
Diferena:
A) direito a liberdade do exerccio profissional:
liberdade de escolha da profisso X B) direito
ao trabalho: um direito social fundamental
(art. 6), cuja importncia destacada em
diversos dispositivos (ex. art. 1 fundamentos
da Repblica: IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa)
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DIREITO LIBERDADE
QUALIFICAES PROFISSIONAIS
Significa que para o exerccio de determinados
trabalhos, ofcios ou profisses, a Constituio
estabelece que podem ser feitas certas
exigncias pela legislao ordinria
Dois casos: OAB e jornalismo
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DIREITO LIBERDADE
O STF decidiu em 26/10/2011 que os bacharis em direito precisam ser aprovados no Exame
de Ordem da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) para exercer a profisso de advogado. A
exigncia de aprovao prvia em exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que
bacharis em direito possam exercer a advocacia foi considerada constitucional pelo Plenrio
do Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao
Recurso Extraordinrio (RE 603583) que questionava a obrigatoriedade do exame. Como o
recurso teve repercusso geral reconhecida, a deciso nesse processo ser aplicada a todos
os demais que tenham pedido idntico. A votao acompanhou o entendimento do relator,
ministro Marco Aurlio, no sentido de que a prova, prevista na Lei 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia), no viola qualquer dispositivo constitucional. Concluram desta forma os demais
ministros presentes sesso: Luiz Fux, Dias Toffoli, Crmen Lcia Antunes Rocha, Ricardo
Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. O recurso foi
proposto pelo bacharel Joo Antonio Volante, que colou grau em 2007, na Universidade
Luterana do Brasil (Ulbra), localizada em Canoas, no Rio Grande do Sul. No RE, ele afirmava
que o exame para inscrio na OAB seria inconstitucional, contrariando os princpios da
dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exerccio das profisses, entre outros.
O relator do caso, ministro Marco Aurlio, considerou que o dispositivo questionado do
Estatuto da Advocacia no afronta a liberdade de ofcio prevista no inciso XIII, artigo 5, da
Constituio Federal, conforme argumentava o bacharel em direito autor do recurso. Para o
ministro, embora o referido comando constitucional impea o Estado de opor qualquer tipo
de embarao ao direito dos cidados de obter habilitao para a prtica profissional, quando
o exerccio de determinada profisso transcende os interesses individuais e implica riscos
para a coletividade, cabe limitar o acesso profisso em funo do interesse coletivo. O
constituinte limitou as restries de liberdade de ofcio s exigncias de qualificao
profissional, afirmou o ministro Marco Aurlio, ao citar o prprio inciso XIII, artigo 5, da
Carta Magna, que prev para o livre exerccio profissional o respeito s qualificaes
estabelecidas em lei.
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DIREITO LIBERDADE
Com relao aos jornalistas, o STF declarou que o
art.4, V, do Decreto-Lei n 972/69, que exigia o
diploma de jornalismo e o registro profissional no
Ministrio do Trabalho, editado durante o regime
militar, no foi recepcionado pela Constituio
Federal
Gilmar Mendes: O jornalismo e a liberdade de
expresso so atividades que esto imbricadas
por sua prpria natureza e no podem ser
pensados e tratados de forma separada e que o
jornalismo a prpria manifestao e difuso do
pensamento e da informao de forma contnua,
profissional e remunerada.
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189
DIREITO LIBERDADE
Citou ainda que: A exigncia de diploma de
curso superior para a prtica de jornalismo o
qual, em sua essncia, o desenvolvimento
profissional das liberdades de expresso e de
informao no est autorizada pela ordem
constitucional, pois constitui supresso, do pleno,
incondicionado e efetivo exerccio da liberdade
jornalstica, expressamente proibida pelo artigo
220, 1, CF ( 1 - Nenhuma lei conter
dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer veculo de comunicao social,
observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e
XIV)
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190
III DIREITO
IGUALDADE
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191
DIREITO IGUALDADE
Art. 5 Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
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192
DIREITO IGUALDADE
Direito Igualdade disseminado na CF:
PREMBULO: Ns, representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
Constituio Da Repblica Federativa Do Brasil.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
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DIREITO IGUALDADE
IMPORTANTE CONCURSO:
IGUALDADE NA LEI: voltada para o
legislador que no pode elaborar normas que
estabeleam desigualdades entre as pessoa,
com privilgios ou perseguies
IGUALDADE PERANTE A LEI: voltada para os
operadores de direito, que no podero
utilizar critrios discriminatrios na aplicao
da lei, estabelecendo tratamento desigual
para pessoas que se encontrem nas mesmas
condies
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194
DIREITO IGUALDADE
IGUALDADE MATERIAL E FORMAL
FORMAL: todos so iguais perante a lei
MATERIAL: efetiva ou real, trata-se da busca
da igualdade de fato na vida econmica e
social. Tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida da sua
desigualdade. No basta a igualdade formal. O
Estado deve buscar que todos efetivamente
possam gozar dos mesmos direitos e
obrigaes. Tratar igualmente os desiguais
seria aumentar a desigualdade existente.
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195
DIREITO IGUALDADE
EX: No basta que a CF assegure a
todos formalmente a igualdade no
acesso ao Poder Judicirio (art. 5,
XXXV). Para o exerccio universal e
concreto desse direito, indispensvel
que o Estado fornea assistncia
jurdica gratuita aos necessitados na
defesa de seus direitos (art. 5,
LXXIV)
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196
DIREITO IGUALDADE
Nem todo tratamento desigual
inconstitucional, mas somente o
tratamento desigual que aumenta a
desigualdade naturalmente j
existente.
H tratamentos desiguais previstos e
autorizados na prpria Constituio
Federal
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197
DIREITO IGUALDADE
Ex: exclusividade de determinados cargos a
brasileiros natos (art. 12, 3 - So privativos de
brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
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198
DIREITO IGUALDADE
LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
1) LEI 7.716/89 Define os crimes resultantes de
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional;
2) LEI 7.853/89 tutela os interesses difusos e
coletivos das pessoas portadoras de deficincia;
3) LEI 9.029/95 probe a exigncia de atestados
de gravidez e esterilizao e outras prticas
discriminatrias contra a admisso ou
permanncia de mulheres em idade frtil na
relao jurdica do trabalho, estabelecendo
crimes e sanes.
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199
DIREITO IGUALDADE
IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES
Art. 5, I - homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem
especial proteo do Estado.
5 - Os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.
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200
DIREITO IGUALDADE
CF/88 pes fim aos resqucios da autoridade marital
(masculino >feminino)
CC16:
a) o marido o chefe da sociedade conjugal
b) direito de fixar o domiclio da famlia, inclusive da esposa
c) Necessidade de autorizao marital para ocupao de
cargo pblico ou exerccio de profisso fora do lar
conjugal
d) Administrao dos bens do casal pelo marido
Lei 11.106/05 CP:Mulher honesta
Ter conjuno carnal com mulher honesta, mediante
fraude
Induzir algum, mediante fraude, a praticar ou submeter-
se prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal.
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201
DIREITO IGUALDADE
EXCEES REGRA DE IGUALDADE (H x M)
1) REGIME MILITAR
ART.143, 2 - As mulheres e os eclesisticos
ficam isentos do servio militar obrigatrio em
tempo de paz, sujeitos, porm, a outros
encargos que a lei lhes atribuir.
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202
DIREITO IGUALDADE
2) APOSENTADORIA SERVIDORES
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio,
se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de
contribuio, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuio.
APOSENTADORIA REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta
anos de contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite
para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os
que exeram suas atividades em regime de economia
familiar, nestes includos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal.
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203
DIREITO IGUALDADE
3) LICENA
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, alm de outros que visem melhoria
de sua condio social: XVIII - licena
gestante, sem prejuzo do emprego e do
salrio, com a durao de cento e vinte dias
ADCT, Art. 10, 1 - At que a lei venha a
disciplinar o disposto no art. 7, XIX, da
Constituio, o prazo da licena-paternidade a
que se refere o inciso de cinco dias.
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204
DIREITO IGUALDADE
IGUALDADE TRIBUTRIA
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios: II - instituir tratamento desigual
entre contribuintes que se encontrem em situao
equivalente, proibida qualquer distino em razo de
ocupao profissional ou funo por eles exercida,
independentemente da denominao jurdica dos
rendimentos, ttulos ou direitos;
Art. 145, 1 - Sempre que possvel, os impostos tero
carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade
econmica do contribuinte, facultado administrao
tributria, especialmente para conferir efetividade a esses
objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e
nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte.
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205
DIREITO IGUALDADE
IGUALDADE E CLUSULAS DISCRIMINATRIAS
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil: IV - promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
A CF veda expressamente distines com
fundamento na origem, sexo, cor, idade,
estado civil, deficincia fsica ou QUAISQUER
OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAO
(religio, convico poltica, orientao
sexual)
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206
TESTE
(Defensoria Pblica SP 2006 FCC) O reconhecimento de iguais direitos
aos homossexuais e a igual valorao das reaes afetivas e erticas
entre pessoas do mesmo sexo:
a) dependem de modificao constitucional atravs da manifestao do
Poder Constituinte Derivado, uma vez que o inciso IV do art. 3 no previu
a discriminao por orientao sexual;
b) ferem o princpio democrtico e a regra da maioria, j que o Direito, ao
determinar ou escolher uma moral, deve privilegiar a moral da maioria;
c) decorrem do sistema constitucional de direitos e garantias
fundamentais, que probe quaisquer formas de discriminao e garante a
dignidade da pessoa humana;
d) esto sujeitos evoluo social e cultural da sociedade em que
vivemos, uma vez que para o homem comum as prticas homossexuais
so antinaturais e contrariam as convices religiosas compartilhadas;
e) necessitam de legislao infraconstitucional para efetivao, pois as
normas constitucionais incidentes so de eficcia limitada.
Resposta: c Cf. Inf. 414/STF (ADI 3.300) Homoafetividade Unio
entre pessoas do mesmo sexo Qualificao como entidade familiar
(Transcrio).
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207
DIREITO IGUALDADE
DISTINO EM RAZO DA IDADE:
CF veda que a idade seja utilizada como fator de
discriminao na admisso de qualquer emprego
na esfera privada ou pblica:
Art. 7, XXX - proibio de diferena de salrios,
de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
Art. 39, 3 Aplica-se aos servidores ocupantes
de cargo pblico o disposto no art. 7, (...), XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admisso quando a natureza do
cargo o exigir.
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208
DIREITO IGUALDADE
STF tem considerado legtima a restrio de
ingresso na Administrao Pblica quando o
requisito legalmente exigido for justificado
pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido (STF RMS 21.046)
SMULA 683 STF O limite de idade para a
inscrio em concurso pblico s se legitima
em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser
justificado pela natureza das atribuies do
cargo a ser preenchido
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209
DIREITO IGUALDADE
Mas, como regra, o STF no tem admitido
restries quanto idade para o ingresso em
carreiras, se no houver justificativa pelo cargo
(ex. Procurador do Estado e auditor AgRg
208.290, RE 140.646-1 Rel. Min. Marco Aurlio)
STF s admite a fixao de idade nos editais de
concursos, em casos excepcionais, se a exigncia
decorrer das atribuies do prprio cargo, ou
seja, quando situaes concretas exigem um
limite razovel, tendo em conta o grau de esforo
a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou
funo (Pressuposto lgico e racional ex.
bombeiros e foras armadas)
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210
DIREITO IGUALDADE
CONCURSO PBLICO STF (MS 24.509/DF
Rel. Min. Seplveda Pertence) considerou
razovel a adoo de idade (candidato
mais idoso) como critrio de desempate
para fins de promoo por merecimento,
haja vista que a prpria CF qualifica
positivamente a idade dos cidados, ao
defini-la como critrio de desempate na
votao para o cargo de Presidente da
Repblica (CF, art. 77, 5)
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211
DIREITO IGUALDADE
CONCURSO PBLICO EXAME
PSICOTCNICO
STF RE (Agr) 417.019: para utilizao do
exame psicotcnico como requisito para
o ingresso no servio pblico, exige-se,
alm da previso expressa em lei formal,
um grau mnimo de objetividade e de
publicidade dos atos em que se
desdobra.
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212
DIREITO IGUALDADE
Min. Gilmar Mendes no RE 348.494 fundamentou
no apenas no princpio da igualdade, mas
tambm na liberdade de informao (art.5, XXXIII)
de receber dos rgos pblicos, nos casos de
psicotcnicos:
A CF afasta de pronto o carter sigiloso das
decises administrativas, primeiro porque
assegurado o direito de exigir do rgo pblico o
esclarecimento de situao pessoal. A avaliao
realizada com base em critrios no revelados
torna ilegtimo o ato, pois impede o acesso ao
poder Judicirio, para conhecer de eventual leso
ou ameaa de direito.
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213
DIREITO IGUALDADE
DISTINO EM RAZO DA IDADE:
A Lei 10.826/2003 veda ao menor de 25 anos de
idade a possibilidade de adquirir armas de fogo,
salvo para integrantes de determinadas carreiras
pblicas que exijam o seu emprego. Esse dispositivo
legal constitucional, pois pressupe que as pessoas
a partir de certa idade possuem um maior
amadurecimento.
Lembrar Estatuto do idoso (art.15 3)- sade
Art.27 na admisso do idoso em qualquer trabalho
ou emprego, vedada a discriminao e a fixao de
limite mximo de idade, inclusive para concursos,
ressalvados os casos em que a natureza do cargo o
exigir
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214
DIREITO IGUALDADE
DISTINES EM RAZO DE RAA, COR, ETNIA,
RELIGIO E PROCEDNCIA NACIONAL
RAA: sustentava-se que a espcie poderia ser
classificada em 3 raas: branca, negra e amarela.
Terminologia superada (art. 5, XLII - a prtica do
racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei);
COR: corresponde simplesmente maior ou menor
pigmentao da pele;
ETNIA: corresponde a um agrupamento de pessoas
unidas pela mesma lngua, cultura e conscincia;
RELIGIO: a f professada por qualquer pessoa
PROCEDNCIA NACIONAL: a origem, o Estado ou a
regio da qual o individuo provm
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215
DIREITO IGUALDADE
STF: j teve oportunidade de esclarecer
que , com o recente mapeamento do
genoma humano, no existe base
cientfica para a distino racial entre os
homens. Qualquer diviso tem contedo
poltico-social, gerando discriminao e
preconceito (HC 82.424/RS Rel. min.
Maurcio Corra)
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216
TESTE
(MP/MG 2007) Constitui crime inafianvel e
imprescritvel:
a) a prtica da tortura;
b) o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins;
c) o terrorismo;
d) os crimes hediondos;
e) a prtica do racismo .
Resposta: e. Art 5 XLII, da CF/88.
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217
AES
AFIRMATIVAS
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218
DIREITO IGUALDADE
AES AFIRMATIVAS
A UTILIZAO DE MECANISMOS DE
PROTEO E FAVORECIMENTO AOS
QUE NECESSITEM DE UMA ESPECIAL
TUTELA, COMO UMA FORMA DE
SUPERAO DAS DIVERSAS
DESIGUALDADES EXISTENTES EM
UMA SOCIEDADE.
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219
DIREITO IGUALDADE
AES AFIRMATIVAS CONSISTEM EM
POLTICAS PBLICAS OU PROGRAMAS
PRIVADOS DESENVOLVIDOS, EM REGRA, COM
CARTER TEMPORRIO, VISANDO REDUO
DE DESIGUALDADES DECORRENTES DE
DISCRIMINAES (RAA, ETNIA) OU DE UMA
HIPOSSUFICINCIA ECONMICA (CLASSE
SOCIAL) OU FSICA (DEFICINCIA), POR MEIO
DA CONCESSO DE ALGUM TIPO DE
VANTAGEM COMPENSATRIA DE TAIS
CONDIES (DISCRIMINAO REVERSA)
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220
DIREITO IGUALDADE
AES AFIRMATIVAS SO
INTERVENES NA IGUALDADE JURDICA
QUE DEVERO SER CONSIDERADAS
LEGTIMAS QUANDO HOUVER UMA
JUSTIFICAO CONSTITUCIONAL, COMO
POR EXEMPLO, FOMENTAR A
IGUALDADE MATERIAL, LEVANDO EM
CONSIDERAO A PROPORCIONALIDADE
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221
DIREITO IGUALDADE
BRASIL DIVERSAS SITUAES J INCORPORADAS
ART. 37, VIII - a lei reservar percentual dos
cargos e empregos pblicos para as pessoas
portadoras de deficincia e definir os critrios
de sua admisso;
ART. 40, 4 vedada a adoo de requisitos e
critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de
que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de
servidores:
I portadores de deficincia;
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222
DIREITO IGUALDADE
STF ADI 3330/DF PROUNI (universidade para todos)- O relator
Carlos Britto reputou descabida a afirmao de que o art. 2
da Lei 11.096/2005 (A bolsa ser destinada: I - a estudante
que tenha cursado o ensino mdio completo em escola da
rede pblica ou em instituies privadas na condio de
bolsista integral; II - a estudante portador de deficincia, nos
termos da lei) afrontaria o art. 5, I e LIV, da CF. Salientando
que a igualdade valor que tem no combate aos fatores de
desigualdade o seu modo prprio de realizao, entendeu
que a desigualao em favor dos estudantes que cursaram o
ensino mdio em escolas pblicas e os egressos de escolas
privadas que tivessem sido contemplados com bolsa integral
constituiria discrmen que acompanharia a toada da
compensao de uma anterior e factual inferioridade.
(afastou a inconstitucionalidade, declarando constitucional)
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223
AES AFIRMATIVAS
QUESTO DA PROMOO DA IGUALDADE
POR MEIO DAS AES AFIRMATIVAS
EMANCIPAO DOS DIREITOS HUMANOS
DEMANDA TRANSFORMAO SOCIAL
OS DIREITOS HUMANOS NO TRADUZEM
UMA HISTRIA LINEAR
ALGUM COMO VTIMA (UM X OUTRO)
INSUFICIENTE TRATAR O INDIVDUO DE
FORMA GENRICA, GERAL E ABSTRATA
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224
AES AFIRMATIVAS
AO LADO DO DIREITO IGUALDADE SURGE O
DIREITO DIFERENA, DE ACORDO COM
CADA GRUPO QUE DEVE SER VISTO EM SUAS
ESPECIFICIDADES E PECULIARIDADES DE SUA
CONDIO SOCIAL
POPULAO AFRO-DESCENDENTES
MULHERES
CRIANAS
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225
AES AFIRMATIVAS
DIREITO DIFERENA -
BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS:
Necessidade de uma igualdade que
reconhea as diferenas e de uma
diferena que no produza, alimente
ou reproduza as desigualdades.
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226
AES AFIRMATIVAS
IGUALDADE FORMAL (TODOS SO
IGUAIS PERANTE A LEI) 1 ideia
Declarao DUDH (ONU 1948)
AVANO: IGUALDADE MATERIAL
(PROTEO DE INDIVDUOS/GRUPOS
COM SUAS ESPECIFICIDADES)
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227
AES AFIRMATIVAS
CONSTITUEM MEDIDAS ESPECIAIS E
TEMPORRIAS QUE, BUSCANDO
REMEDIAR UM PASSADO
DISCRIMINATRIO, OBJETIVAM
ACELERAR O PROCESSO DE IGUALDADE,
COM ALCANCE DA IGUALDADE
MATERIAL POR PARTE DE GRUPOS
VULNERVEIS, COMO AS MINORIAS
TNICAS E RACIAIS
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228
AES AFIRMATIVAS
POLTICAS COMPENSATRIAS
ADOTADAS PARA ALIVIAR E
REMEDIAR AS CONDIES
RESULTANTES DE UM PASSADO
DISCRIMINATRIO, FOMENTANDO A
INCLUSO SOCIAL
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229
AES AFIRMATIVAS
INSTRUMENTO DE INCLUSO SOCIAL
POLTICAS COMPENSATRIAS
ADOTADAS PARA ALIVIAR E REMEDIAR
AS CONDIES RESULTANTES DE UM
PASSADO DISCRIMINATRIO, CUMPREM
UMA FINALIDADE PBLICA DECISIVA AO
PROJETO DEMOCRTICO: ASSEGURAR A
DIVERSIDADE E A PLURALIDADE SOCIAL.
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230
AES AFIRMATIVAS
NO MBITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS, DESTACAM-SE 2 ESTRATGIAS:
1) REPRESSIVA-PUNITIVA
(IMPEDIR/PROIBIR A DISCRIMINAO)
2) PROMOCIONAL (FOMENTAR A
IGUALDADE = AES AFIRMATIVAS)
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231
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (1965) - ONU
Artigo 1 - Para os fins da presente
Conveno, a expresso "discriminao racial"
significar toda distino, excluso, restrio
ou preferncia baseada em raa, cor,
descendncia ou origem nacional ou tnica
que tenha por objeto ou resultado anular ou
restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio
em um mesmo plano (em igualdade de
condio) de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos poltico,
econmico, social, cultural ou em qualquer
outro campo da vida pblica.
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232
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (1965) - ONU
4. No sero consideradas discriminao racial as
medidas especiais tomadas com o nico objetivo
de assegurar o progresso adequado de certos
grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que
necessitem da proteo que possa ser necessria
para proporcionar a tais grupos ou indivduos
igual gozo ou exerccio de direitos humanos e
liberdades fundamentais, contanto que tais
medidas no conduzam, em consequncia,
manuteno de direitos separados para
diferentes grupos raciais e no prossigam aps
terem sido alcanados os seus objetivos.
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233
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra as Mulheres (1979)
Artigo 1 Para os fins da presente Conveno, a
expresso "discriminao contra as mulheres"
significa toda distino, excluso ou restrio
fundada no sexo e que tenha por objetivo ou
consequncia prejudicar ou destruir o
reconhecimento, gozo ou exerccio pelas mulheres,
independentemente do seu estado civil, com base na
igualdade dos homens e das mulheres, dos direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos
poltico, econmico, social, cultural e civil ou em
qualquer outro campo.
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234
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Contra as Mulheres (1979)
Artigo 4 A adoo pelos Estados Membros de medidas
especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a
igualdade de fato entre o homem e a mulher no se
considerar discriminao na forma definida nesta
Conveno, mas de nenhuma maneira implicar, como
conseqUncia, a manuteno de normas desiguais ou
separadas; essas medidas cessaro quando os objetivos
de igualdade de oportunidade e tratamento houverem
sido alcanados.
1. A adoo pelos Estados Membros de medidas
especiais, inclusive as contidas na presente Conveno,
destinadas a proteger a maternidade, no se considerar
discriminatria.
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235
AES AFIRMATIVAS
MARCOS LEGAIS PARA INSTITUIO DE AES
AFIRMATIVAS NO BRASIL E INCENTIVO DA BUSCA DA
IGUALDADE MATERIAL:
- Alm dos diplomas internacionais:
1) CF/88 Art. 3, I, III E IV (construo sociedade livre, justa
e solidria, mediante a reduo das desigualdades
sociais e promoo do bem de todos, sem qualquer
forma de discriminao)
2) CF/88 Art. 7, XX (proteo do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da
lei)
3) CF/88 Art. 37, VIII (a lei reservar percentual dos cargos
e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso)
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236
AES AFIRMATIVAS
LEI 9.100/1995 LEI DAS COTAS 20%
(RESERVA DE VAGA DE PARTIDO/COLIGAO)
LEI 9.504/1997 AUMENTA 30% MX 70%
DECRETO 1904/1996 PROGRAMA NACIONAL
DE DIREITOS HUMANOS AES
AFIRMATIVAS EM FAVOR DE GRUPOS
SOCIALMENTE VULNERVEIS
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237
AES AFIRMATIVAS
DOCUMENTO BRASILEIRO OFERECIDO NA
CONFERNCIA DA ONU CONTRA O RACISMO
EM DURBAN/2001: GARANTIA DE MAIOR
ACESSO DE AFRO-DESCENDENTES S
UNIVERSIDADES PBLICAS E UTILIZAO NAS
LICITAES DE CRITRIO DE DESEMPATE QUE
CONSIDERASSE A PRESENA DE AFRO-
DESCENDENTES, HOMOSSEXUAIS E
MULHERES EM SEUS QUADROS
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238
AES AFIRMATIVAS
EM 2002 CRIAO DO PROGRAMA
NACIONAL DE AES AFIRMATIVAS, QUE
CONTEMPLOU MEDIDAS DE INCENTIVO
INCLUSO DE MULHERES, AFRO-
DESCENDENTES E PORTADORES DE
DEFICINCIA, COMO CRITRIOS DE
PONTUAO EM LICITAES QUE BENEFICEM
FORNECEDORES QUE COMPROVEM
DESENVOLVER POLTICAS PBLICAS
COMPATVEIS COM O PROGRAMA
ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL
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239
AES AFIRMATIVAS
DILEMAS
1) IGUALDADE FORMAL x MATERIAL (fere igualdade formal,
instituindo medidas discriminatrias)
2) POLTICAS UNIVERSALISTAS X ESPECFICAS (s universalistas
no esto sendo capazes de reduzir desigualdades)
3) CONSIDERAR CRITRIO DE CLASSE SOCIAL E RAA/ETNIA
(BRANCO POBRE X AFRO-DESCENDENTE RICO)
4) GERA RACIALIZAO DA SOCIEDADE (ACIRRANDO AS
HOSTILIDADES RACIAIS contrrio quer incluir, misturar)
5) COTAS PARA AFRO-DESCENDENTES EM UNIVERSIDADES
(AUTONOMIA UNIVERSITRIA E MERITOCRACIA dados do
IPEA menos de 2% dos afro-descendentes esto em
universidade pblicas ou privadas)
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240
AES AFIRMATIVAS
COTAS
A Poltica de cotas apenas um dos mecanismos
de proteo de minorias desfavorecidas (ao lado
de bolsas de estudo, linhas de crdito etc).
A reserva de vagas (cota) uma das formas de
aes afirmativas mais criticadas porque induz
discriminao reversa daqueles que no foram
beneficiados pelo sistema. Nas demais medidas,
por terem o nus dividido entre toda a
sociedade, seriam menos lesivas ao princpio da
igualdade
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241
AES AFIRMATIVAS
COTAS pendente de julgamento no STF ADPF
186/DF Min Ricardo Lewandowski e ADIS 3.330,
3.314 E 3.379 (AUDINCIA PBLICA NO
MOMENTO)
Argumentos contrrios:
1) Viola o princpio da igualdade (e os que fora?)
2) Desprivilegia o critrio republicano do mrito
3) Cada pessoa tem direito de ser avaliada como
indivduo e no como membro do grupo que
pertence
4) Medida imediatista e inapropriada para a
soluo definitiva do problema
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242
AES AFIRMATIVAS
Argumentos favorveis:
1) justia compensatria (retificao das
injustias passadas)
2) justia distributiva: visa promoo de
oportunidades para aqueles que no
conseguem se fazer representar de maneira
igualitria
3) promoo da diversidade: pode contribuir
para o surgimento de uma sociedade mais
diversificada, aberta, tolerante, multicultural.
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243
AES AFIRMATIVAS
FAVORVEL FLVIA PIOVESAN:
A IMPLEMENTAO DO DIREITO RACIAL H
DE SER UM IMPERATIVO TICO-POLTICO-
SOCIAL, CAPAZ DE ENFRENTAR O LEGADO
DISCRIMINATRIO, QUE TEM NEGADO
METADE DA POPULAO BRASILEIRA O
PLENO EXERCCIO DE SEUS DIREITOS E
LIBERDADES FUNDAMENTAIS
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244
AES AFIRMATIVAS
(DPESP)Em relao s polticas de ao afirmativa de carter racial no mbito do acesso ao ensino
superior, dentre os argumentos expostos a seguir, favorveis e desfavorveis, NO correto do ponto de
vista do direito constitucional positivo afirmar que:
A) Contrariam o principio da igualdade porque o critrio de raa no pode ser considerado distino, j
que biologicamente s existe o ser humano. E tanto isto verdade que as formas de identificao racial
dos programas de ao afirmativa pecam pela falta de razoabilidade (v.g: auto-identificao)
B) Concretizam o principio da igualdade porque, independentemente da lei no poder estabelecer a
igualdade, j que, em verdade, esta um fato poltico, dever do Estado proporcionar os meios atravs
dos quais os negros podero, agindo ascender a esfera poltica, e um destes meios o do acesso
diferenciado ao ensino superior
C) Concretizam o direito social fundamental assistncia aos desamparados, face a forte relao da
histria do povo negro com a pobreza, devendo, portanto, ser entendida tal poltica como permanente,
na medida em que se reconhea a inviabilidade de se resgatar a dignidade humana do negro,
definitivamente prejudicada por conta das representaes culturais desfavorveis formuladas a partir da
escravido.
D) Concretizam o principio do devido processo legal em sentido material cumulado com diretrizes
constitucionais do direito educao, eis que o critrio constitucional de acesso aos nveis mais elevados
do ensino, que o da capacidade de cada um, deve ser articulado e temperado como reconhecimento de
que, face a forte relao da histria do povo negro com a pobreza, para com o que contribuem polticas
pblicas de educao bsica deficientes, a capacidade no pode ser aferida apenas por critrios tcnicos,
mas tambm por critrios sociais
E) contrariam o principio do devido processo legal em sentido material, eis que violam o objetivo
republicano de dever da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, sexo raa, cor, idade
ou quaisquer outras formas de descriminao. Decerto a nica forma de descriminao positiva possvel
que nos daria fundamento a uma ao afirmativa particularizada aquela destinada ao combate a
pobreza, exatamente porque definida como objetivo republicano com vis de discriminao positiva
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245
IV DIREITO
SEGURANA
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246
DIREITO SEGURANA
DIREITO SEGURANA REPRESENTA
A TRANQUILIDADE DO EXERCCIO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DE
NADA ADIANTA O ESTADO CRIAR E
RECONHECER DIREITOS AOS
INDIVDUOS, SEM ASSEGURAR O
EXERCCIO DESTES DIREITOS.
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247
DIREITO SEGURANA
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO
DIREITOS RELATIVOS SEGURANA:
I DIREITOS SUBJETIVOS EM GERAL DIREITO

a) LEGALIDADE E DIREITO
b) SEGURANA DAS RELAES JURDICAS
II DIREITOS SEGURANA PESSOAL
RESPEITO LIBERDADE PESSOAL,
INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DO
DOMICLIO E A SEGURANA EM MATRIA
JURDICA (GARANTIAS) Prof. Luiz Rascovski - Defensor Pblico SP -
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248
DIREITO SEGURANA
DIREITOS SUBJETIVOS EM GERAL
LEGALIDADE
Objetiva limitar o poder do Estado
impedindo sua utilizao de forma
arbitrria. A lei passa a ser a garantia
do prprio particular contra os
possveis desmandos do Executivo e
do Judicirio.
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249
DIREITO SEGURANA
DIREITOS SUBJETIVOS EM GERAL
LEGALIDADE
Particular seno em virtude de lei (art. 5, II)
Pblico s o que alei autoriza (art.37)
Poder regulamentar (art.84, IV Compete ao
chefe do executivo IV - sancionar, promulgar e
fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel
execuo). No pode transbordar lei, porque
s esta obriga.
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250
DIREITO SEGURANA
DIREITOS SUBJETIVOS EM GERAL
SEGURANA DAS RELAES JURDICAS
(direito x garantia doutrina)
REPRESENTADO PELO PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS
LEIS, QUE ABRANGEM A TRILOGIA:
1) ATO JURDICO PERFEITO
2) DIREITO ADQUIRIDO
3) COISA JULGADA
Art. 5, XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada;
Art.6, LICC - Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada
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251
DIREITO SEGURANA
TESTE CONCURSO: A lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada. Essa norma:
a) Probe atos jurdicos imperfeitos;
b) Permite a retroatividade da lei;
c) Probe a retroprojeo da lei;
d) Faculta ao legislador a iniciativa de certas leis.
Resposta c. de acordo com o art. 5, XXXVI.
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252
DIREITO SEGURANA
Segurana das relaes jurdicas: o conjunto
de condies que permitem s pessoas o
conhecimento antecipado das consequncias
jurdicas de seus atos.
Tem a finalidade de resguardar a
incolumidade de situaes definitivamente
consolidadas, uma vez que uma ordem
jurdica pressupe a existncia de relaes
estveis.
O princpio que assegura a irretroatividade
das leis
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253
DIREITO SEGURANA
A previso de no retroatividade das leis por estar consagrada
na CF no s impede
(1) o carter retro-operante da interpretao, mas tambm
(2) probe, como regra geral, a elaborao de leis com efeitos
retroativos.
Regra geral as leis so elaboradas para reger situaes futuras,
mas no que nunca uma lei pode retroagir, no h esse
carter absoluto. Entretanto, segundo a jurisprudncia do STF, a
eficcia retroativa das leis
A) sempre excepcional;
B) jamais se presume;
C) deve necessariamente emanar de disposio legal expressa;
D) em qualquer caso, no pode gerar leso ao AJP, ao DA e a CJ.
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254
DIREITO SEGURANA
Ex. lei penal mais benfica
Art. 5, XL - a lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru;
Justamente por ser objetivo da
irretroatividade das leis a proteo do
indivduo em face do Estado, so admitidas
normas com efeitos retroativos em benefcio
do particular.
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255
DIREITO SEGURANA
A) ATO JURDICO PERFEITO
Art, 6, 1, LICC: Reputa-se ato jurdico perfeito
o j consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou.
O ato jurdico perfeito aquele que reuniu todos
os elementos necessrios a sua formao
(debaixo da lei velha), encontrando-se apto a
produzir seus efeitos.
**Isto no quer dizer, por si s, que ele encerre
em seu bojo um direito adquirido. Do que est o
seu beneficirio imunizado de oscilaes de
forma aportadas pela nova lei
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256
DIREITO SEGURANA
B) DIREITO ADQUIRIDO
Art, 6, 2, LICC: Consideram-se adquiridos
assim os direitos que o seu titular, ou algum
por ele, possa exercer, como aqueles cujo
comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou
condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio
de outrem.
Direito Adquirido o que pode ser exercido a
qualquer momento, pois j incorporado ao
patrimnio de seu titular.
Ex: um indivduo que j completou os requisitos
mnimos para a aposentadoria, mas ainda no
exerceu esse direito.
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257
DIREITO SEGURANA
ATO JURDICO PERFEITO X DIREITO ADQUIRIDO
Direito adquirido nada mais do que uma espcie de direito
subjetivo definitivamente incorporado ao patrimnio jurdico
do titular, mas ainda no consumado, sendo, pois, exigvel na via
jurisdicional se no cumprido pelo obrigado voluntariamente. O
titular do direito adquirido est protegido de futuras mudanas
legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito,
precisamente porque tal direito j se encontra incorporado ao
patrimnio jurdico do titular. O titular do direito adquirido
extrair os efeitos jurdicos elencados pela norma que lhe
conferiu o direito mesmo que surja nova lei contrria a primeira.
Continuar a gozar dos efeitos jurdicos da primeira norma
mesmo depois da revogao da norma.
Na lio de Limongi Frana, ato jurdico perfeito aquele que
sob o regime de determinada lei tornou-se apto para produzir
os seus efeitos pela verificao de todos os requisitos a isso
indispensvel. Assim, o ato jurdico perfeito deve ser analisado
sob a tica de forma.
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258
DIREITO SEGURANA
ATO JURDICO PERFEITO X DIREITO ADQUIRIDO
Podemos dizer que o ato jurdico perfeito um instituto
irmo do direito adquirido, algumas vezes aquele surge
antes desse, como no caso do testamento vlido, lavrado
e assinado, mas ainda vivo o testador, ou, um negcio
jurdico sujeito a condio suspensiva. Nesses exemplos
h ato jurdico perfeito, pois tais atos foram constitudos
validamente sob a gide de uma lei vlida, porm em
ambos inexiste direito adquirido, vez que,
respectivamente, o testador ainda vive, e, a condio
suspensiva ainda no ocorreu, art. 118 do C.C. Logo, no
houve a completude do fato concreto gerador do direito
subjetivo.
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259
DIREITO SEGURANA
Direito adquirido:
Constitui-se num dos recursos de que se
vale a constituio para limitar a
retroatividade da lei, que est em constante
mutao; o Estado cumpre o seu papel
exatamente na medida em que atualiza as
suas leis. No entanto, a utilizao da lei em
carter retroativo, em muitos casos, repugna
porque fere situaes jurdicas que j tinham
por consolidadas no tempo, e esta uma das
fontes principais de segurana do homem na
terra. (Celso Bastos).
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260
DIREITO SEGURANA
DIREITO ADQUIRIDO X TEORIA DO PODER
CONSTITUINTE
1) NO SE PODE ALEGAR DIREITO ADQUIRIDO EM
FACE DA MANIFESTAO DO PODER CONSTITUINTE
ORIGINRIO (INCONDICIONADO E ILIMITADO), SALVO
NAS HIPTESES EM QUE A PRPRIA NOVA
CONSTITUIO O CONSAGRA.
2) QUANDO SE TRATAR DE MANIFESTAO DO PODER
CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR, OS DIREITOS
ADQUIRIDOS DEVEM SER PRESERVADOS, EM VIRTUDE
DO LIMITE MATERIAL DA CLUSULA PTREA
(ART.60,4, IV). ASSIM EMENDAS CF NO PODEM
OFENDER O DIREITO ADQUIRIDO.
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261
DIREITO SEGURANA
Direito adquirido:
Merece ateno que no h
conceituao legal definidora do
significado relativo ao conceito de
direito adquirido, sendo que o
alcance de seu conceito surge
atravs das decises que o Poder
Judicirio lhe concede no
julgamento dos casos concretos.
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262
DIREITO SEGURANA
Caso da reforma da previdncia discusso se
afrontou direito adquirido ao estabelecer
contribuio previdenciria dos inativos
(aposentados) e pensionistas e ao mudar as
regras de transio da aposentadoria dos
ocupantes de cargos efetivos que entraram no
servio pblico at 16.12.1998.
O STF, por 7 votos a 4, considerou constitucional
a cobrana de inativos e pensionistas instituda
no art.4 da EC 41/03, mas desde que incidente
somente sobre a parcela de proventos e penses
que exceder o teto estabelecido no art.5 da EC
41/03.
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263
DIREITO SEGURANA
DECISO: constitucional a Emenda
Constitucional 41/03, a chamada Reforma da
Previdncia. A deciso foi tomada pelo
Supremo Tribunal Federal, por maioria de
votos. A EC 41/03 trata das regras de opo
pela aposentadoria voluntria para os
servidores pblicos.
Prevaleceu o entendimento de que, em
questes previdencirias, aplicam-se as
normas vigentes ao tempo da reunio dos
requisitos de passagem para a inatividade
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264
DIREITO SEGURANA
A relatora da ADI, ministra Crmen Lcia, afirmou
que a aposentadoria um direito constitucional
introduzido no patrimnio jurdico do
interessado no momento de sua formalizao
pela entidade competente. Incide sobre ela o
direito vigente no momento do seu
reconhecimento formal, pelo que lei posterior
no pode alter-la em face do aperfeioamento
do ato jurdico resguardado constitucionalmente
em sua configurao e em seus efeitos, nos
termos do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio
Federal, disse.
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265
DIREITO SEGURANA
Crmen Lcia: no tinha direito adquirido!
Lembrou que, conforme reiterada
jurisprudncia do Supremo, em questes
previdencirias, aplicam-se as normas
vigentes ao tempo da reunio dos requisitos
de passagem para a inatividade: Se ao
tempo de aplicao das normas de transio
da previso normativa constitucional o
interessado no tinha cumprido as condies
exigidas, por bvio no se h de cogitar de
aquisio do direito como pretendido.
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266
DIREITO SEGURANA
Para a ministra, neste caso, no h direito que
possa se mostrar como adquirido antes de se
cumprirem os requisitos imprescindveis
aposentadoria, cujo regime constitucional
pode vir a ser alterado na forma reconhecida
pelos precedentes deste Supremo, que adota
em observncia pacfica jurisprudncia
assentada.
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267
DIREITO SEGURANA
De acordo com ela, as normas sobre situaes
transitrias dos servidores pblicos vigoram
para aqueles que se inserem nas situaes nelas
descritas, sendo regras de exceo, as quais
impem interpretao e aplicao restritivas na
forma da melhor doutrina e assentada
jurisprudncia. Dessa forma, a ministra
entendeu no haver desobedincia por parte do
constituinte reformador ao alterar os critrios
sobre o direito de aposentadoria em razo de
nova elaborao constitucional.
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268
DIREITO SEGURANA
Direito Adquirido X expectativa de direito
CELSO DE MELLO: a questo pertinente ao reconhecimento
ou no da consolidao de situaes jurdicas definitivas h
de ser examinada em face dos ciclos de formao a que
esteja eventualmente sujeito o processo de aquisio de
determinado direito. Isso significa que a supervenincia de
ato legislativo, em tempo oportuno, isto , enquanto
ainda no concludo o ciclo de formao e constituio do
direito vindicado, constitui fator capaz de impedir que se
complete, legitimamente, o prprio processo de aquisio
do direito, inviabilizando, desse modo, ante a existncia de
mera expectativa de direito, a possibilidade de til
invocao da clusula pertinente ao direito adquirido.
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269
DIREITO SEGURANA
Em razo da tese dos ciclos de
formao o STF consolidou a
jurisprudncia de inexistncia de
direito adquirido a regime jurdico
institudo por lei para os funcionrios
pblicos.
no cabe alegao de direito
adquirido contra a mudana de regime
jurdico.
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270
DIREITO SEGURANA
Premissa: entendimento do Supremo Tribunal Federal, no h direito adquirido
contra mudanas de um dado regime ou de um determinado instituto jurdico.
Para Uadi Lammgo Bulos, necessrio que se esclarea a posio do Supremo
Tribunal Federal quando, em diversas assentadas, assinalou que no h direito
adquirido a regime jurdico de instituto ou instituio de direito. No se trata de
deciso poltica, como se poderia pensar a um primeiro momento, nem,
tampouco, de retaliao garantia constitucional do direito adquirido (art.5,
XXXVI) ou desrespeito a instituto insuprimvel (art.60, 4, IV).
O que subjaz a esse raciocnio a ntida diferena entre direito adquirido, direito
consumado, expectativa de direito e simples faculdade legal:
Direito adquirido a consequncia de fato aquisitivo realizado por inteiro.
Direito consumado aquele que j produziu todos seus efeitos concretos.
Expectativa de direito a simples esperana, resultante do fato aquisitivo
incompleto.
Meras faculdades legais so poderes concedidos aos indivduos, dos quais eles
no fazem nenhum uso. Ora, ao se dizer que inexiste direito adquirido a regime
jurdico de instituto de direito no se est indo de encontro garantia estampada
no art.5, inc. XXXVI, da CF. Isto porque fatos realizados por inteiro, simples
esperanas ou meras possibilidades legais no se enquadram no citado inc.XXXVI.
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271
DIREITO SEGURANA
Logo, se a lei nova mudar regime jurdico de instituto
de direito, alicerado num direito consumado, numa
expectativa de direito ou numa simples faculdade
legal, esta alterao se aplicar imediatamente. No h
direito adquirido nesses casos. O professor Uadi
Lammgo na verdade quer nos dizer que h uma
diferena muito grande entre direito adquirido e
expectativa de direito. A diferena entre direito
adquirido e expectativa de direito est na existncia,
em relao ao direito adquirido, de fato aquisitivo
especfico j configurado por completo, enquanto na
expectativa de direito ainda faltam alguns requisitos a
serem preenchidos.
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272
DIREITO SEGURANA
exemplo referente aposentadoria dos servidores
pblicos: para aqueles que j completaram os
requisitos para a aposentadoria ( 60 ano de idade e 35
anos de contribuio, se homem, e 55 anos de idade e
30 anos de contribuio, se mulher), e optam por
continuar em atividade, h o direito adquirido
aposentadoria pelas regras anteriores, quer dizer, lei
posterior no poder alterar a situao jurdica dos
mesmos, pois h o direito adquirido. No entanto, para
aqueles que ainda no possuem os requisitos
completos para a aposentadoria, h mera expectativa
de direito, pois ainda no concluram os requisitos
necessrios para adquirir o direito.
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273
DIREITO SEGURANA
No art. 3 da EC 41/2003 sustenta-se que o
legislador constituinte derivado preservou o
direito adquirido daqueles que j tinham
cumprido todos os requisitos para se aposentar
na data da publicao da emenda, vejamos:
assegurada a concesso, a qualquer tempo, de
aposentadoria aos servidores pblicos, bem
como penso aos seus dependentes, que, at a
data de publicao desta Emenda, tenham
cumprido todos os requisitos para obteno
desses benefcios, com base nos critrios da
legislao ento vigente. este o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal.
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274
DIREITO SEGURANA
Ainda com relao ao direito adquirido o
STF j decidiu que: a irredutibilidade de
vencimentos uma modalidade
qualificada de direito adquirido. Este
princpio no veda a reduo de parcelas
que componham os critrios legais de
fixao, desde que no se diminua o
valor da remunerao na sua totalidade.
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275
DIREITO SEGURANA
C) COISA JULGADA
Art, 6, 3, LICC: coisa julgada ou caso
julgado significa a deciso judicial de que j
no caiba recurso.
A coisa julgada deve ser entendida como uma
especial qualidade da sentena que imuniza
os efeitos substanciais desta visando a
garantir a estabilidade da tutela jurisdicional.
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276
DIREITO SEGURANA
Coisa julgada formal: produz efeitos apenas
endoprocessuais, tornando a sentena
imutvel dentro do processo
Coisa julgada material: torna imutveis os
efeitos produzidos pela sentena no mesmo
ou em qualquer outro processo (Art. 467.
Denomina-se coisa julgada material a eficcia,
que torna imutvel e indiscutvel a sentena,
no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio)
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277
DIREITO SEGURANA
A segurana nas relaes jurdicas um
valor que deve ser buscado pelo
ordenamento positivo, constituindo
poderoso fator de paz social; isso porque
a certeza de uma deciso que confirme a
pretenso de algum em detrimento de
outrem significa, para ambos litigantes, o
final das incertezas que os mantinham
em profunda angstia.
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278
DIREITO SEGURANA
O valor assegurado pelo princpio da no
retroatividade a segurana jurdica e, para a
sua efetiva proteo, indispensvel a
imutabilidade da coisa julgada, ainda que esta
no seja absoluta e possa ser regulamentada por
lei, desde que compatvel com os valores
constitucionalmente protegidos. Da porque a
admisso da ao rescisria.
NO SE RECONHECE CARTER ABSOLUTO
COISA JULGADA (jurisprudncia do STJ que
destaca o posicionamento do Ministro Jos
Augusto Delgado)
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279
DIREITO SEGURANA
Assim, a prpria Constituio Federal, no art. 5, XL prev
uma espcie de relativizao da coisa julgada, ao dispor
que a lei penal mais benfica possua retroatividade de
modo a alcanar aquele que j tenha sido condenado e,
eventualmente j esteja at cumprindo a pena, ou seja,
alcanando uma sentena j transitada em julgado. Como
exemplo, podemos citar o crime de adultrio que foi
revogado pela lei 11.106, de 2005. Se alguma pessoa
tivesse sido condenada por sentena judicial transitada em
julgado e estivesse cumprindo pena pelo crime de
adultrio, aps a promulgao desta lei haveria a imediata
extino da punibilidade do crime (art. 107, III do Cdigo
Penal), alcanando, ento aquela condenao proveniente
de uma sentena judicial transitada em julgado.
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280
DIREITO SEGURANA
relativizao da coisa julgada = no carter
absoluto
A leitura clssica da coisa julgada como algo
absoluto, fruto de uma preocupao apenas
com a segurana jurdica em detrimento de
outros valores igualmente consagrados na Lei
Suprema, revela-se inconstitucional.
AO RESCISRIA
REVISO CRIMINAL
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281
DIREITO SEGURANA
Atualmente vm sendo observadas expressivas
manifestaes (doutrina e jurisprudncia) no sentido de
relativizar a coisa julgada material por deciso ulterior em
nova causa. O argumento preponderante dos que militam
em prol da relativizao da coisa julgada o nobre
primado da justia. Segundo essa corrente, o valor da
segurana jurdica no um valor absoluto no
ordenamento jurdico, dado que deve conviver com um
valor de primeirssima grandeza, qual seja o da justia das
decises emanadas pelo judicirio. Para JOS AUGUSTO
DELGADO, numa viso mais drstica, entende que o
princpio da segurana jurdica est abaixo de outros
valores que julga absolutos: Os valores absolutos de
legalidade, moralidade e justia esto acima do valor
segurana jurdica. Aqueles so pilares, entre outros, que
sustentam o regime democrtico, de natureza
constitucional, enquanto esse valor infra-constitucional
oriunda de regramento processual.
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282
DIREITO SEGURANA
O prprio STF tem se posicionado no sentido
de que a manuteno de solues
divergentes sobre um mesmo tema
enfraqueceria a fora normativa da CF,
revelando-se contrria ao princpio da mxima
efetividade. Por essa razo, se uma deciso
judicial transitada em julgado conferiu uma
interpretao norma constitucional diversa
daquela posteriormente adotada pelo STF,
esta deciso poder ser objeto de ao
rescisria.
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283
DIREITO SEGURANA
Mesmo na relativizao da coisa julgada, de se
observar os dois anos de lapso para o
desfazimento, porque aps esse lapso tem-se
a coisa soberanamente julgada, insuscetvel
de modificao, mesmo que o ato sentencial
encontre fundamento em legislao que, em
momento posterior, tenha sido declarada
inconstitucional pelo STF, que em sede de
controle abstrato ou difuso. Tal declarao
embora com efeito ex tunc, no retroage
atingindo coisa soberanamente julgada.
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284
DIREITO SEGURANA
QUESTO DA ADIN E COISA JULGADA
AS DECISES ANTERIORES SO DESFEITAS??
CELSO DE MELLO: [...] parece-me que a coisa julgada uma
importante garantia fundamental e, como tal, um
verdadeiro direito fundamental, como instrumento
indispensvel eficcia concreta do direito segurana,
inscrito como valor e como direito no prembulo e no
caput do artigo 5 da Constituio de 1988. A segurana
no apenas a proteo da vida, da incolumidade fsica ou
do patrimnio, mas tambm e principalmente a segurana
jurdica. [...] A segurana jurdica o mnimo de
previsibilidade necessria que o Estado de Direito deve
oferecer a todo cidado, a respeito de quais so as normas
de convivncia que ele deve observar e com base nas quais
pode travar relaes jurdicas vlidas e eficazes. [...] A coisa
julgada , assim, uma garantia essencial do direito
fundamental segurana jurdica.
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285
DIREITO SEGURANA
Com essas premissas, parece-me claro que a declarao
de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade em
controle concentrado de normas pelo Supremo Tribunal
Federal no deve ter nenhuma influncia sobre
anteriores sentenas transitadas em julgado que
tenham fundamento em entendimento contrrio ao do
STF sobre a questo constitucional. A segurana jurdica,
como direito fundamental, limite que no permite a
anulao do julgado com fundamento na deciso do
STF. O nico instrumento processual cabvel para essa
anulao, quanto aos efeitos j produzidos pela sentena
transitada em julgado, a ao rescisria, se ainda
subsistir o prazo para a sua propositura.
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286
DIREITO SEGURANA
DUAS SITUAES EXTREMAS:
1) DNA
2) VALORES INDENIZATRIOS ABSURDOS EM
AES DE DESAPROPRIAO
JURISPRUDNCIA EXCEPCIONALMENTE
ADMITE DESFAZIMENTO DA DECISO ALM
DO PRAZO DA AO RESCISRIA
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287
DIREITO SEGURANA
H, insta ressaltar, paradigmtica deciso, proferida pela 4 Turma do STJ, sob a
relatoria do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, referente ao tema, cuja ementa
segue transcrita:
I No excluda expressamente a paternidade do investigado na primitiva ao de
investigao de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausncia de indcios
suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando
que, quando do ajuizamento da primeira ao, o exame pelo DNA ainda no era
disponvel e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao
investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentena julgando
improcedente o pedido.
II Nos termos da orientao da Turma, sempre recomendvel a realizao de percia
para investigao gentica (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juzo de
fortssima probabilidade, seno de certeza na composio do conflito. Ademais, o
progresso da cincia jurdica, em matria de prova, est na substituio da verdade
ficta pela verdade real.
III A coisa julgada, em se tratando de aes de estado, como no caso da investigao
de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitvel e
avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na
busca, sobretudo, da realizao do processo justo, a coisa julgada existe como criao
necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem
sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que
numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar acima da segurana, porque
sem Justia no h liberdade.
IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos
fins sociais do processo e s exigncias do bem comum."
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288
DIREITO SEGURANA
Por votao majoritria, em 02/06/2011, o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal (STF), relativizou a coisa julgada no
RE 363.889 decidiu conceder a um jovem de Braslia o direito
de voltar a pleitear de seu suposto pai a realizao de exame
de DNA, depois que um primeiro processo de investigao de
paternidade foi extinto na Justia de primeira instncia do
Distrito Federal porque a me do ento menor no tinha
condies de custear esse exame. A defesa alega que a me,
ento beneficiria de assistncia judiciria gratuita, no tinha
condies financeiras de custear o exame de DNA para efeito
de comprovao de paternidade. Alega, tambm, que o
suposto pai no negou a paternidade. E lembra que o juiz da
causa, ao extinguir o processo, lamentou, na poca, que no
houvesse previso legal para o Poder Pblico custear o
exame. Posteriormente, sobreveio uma lei prevendo o
financiamento do exame de DNA, sendo proposta nova ao
de investigao de paternidade.
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289
DIREITO SEGURANA
Na discusso sobre o reconhecimento da repercusso geral, a
Corte decidiu relativizar a tese da intangibilidade da coisa
julgada, ao cotejar o disposto no artigo 5, inciso XXXVI, da
Constituio Federal, que prev que lei no poder prejudicar a
coisa julgada, com o direito verdade real, isto , o direito do
filho de saber quem seu pai. Esse entendimento prevaleceu,
tambm, entre os ministros do STF, luz de diversos
dispositivos constitucionais que refletem a inspirao da
Constituio Federal (CF) nos princpios da dignidade da pessoa
humana. Entre tais artigos esto o artigo 1, inciso III; o artigo 5
e os artigos 226, que trata da famlia, e 227. Este dispe, em seu
caput que dever da famlia, da sociedade e do Estado, dar
assistncia e proporcionar dignidade humana aos filhos. E, em
seu 6, probe discriminao entre filhos havidos ou no do
casamento.
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290
DIREITO SEGURANA
O ministro Luiz Fux acompanhou o voto do relator,
pelo direito do jovem de pleitear a realizao de novo
exame de DNA. Para isso ele aplicou a tcnica da
ponderao de direitos, cotejando princpios
constitucionais antagnicos, como os da
intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, o
da dignidade da pessoa humana, no caso presente,
envolvendo o direito do jovem de saber quem seu
pai. Ele optou pela precedncia deste ltimo princpio,
observando que ele ncleo central da Constituio
Federal (CF) de 1988. No mesmo sentido do voto
condutor, do relator, ministro Dias Toffoli,
manifestaram-se, tambm, os ministros Crmen Lcia
Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Joaquim
Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto.
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291
DIREITO SEGURANA
A ministra Crmen Lcia entendeu que, neste caso, a
deciso por falta de provas j sinaliza que no pode ser
considerada imutvel a coisa julgada a deciso de
primeiro grau. Ao defender o prosseguimento do
processo de investigao de paternidade, ela lembrou
que o Pacto de San Jos da Costa Rica prev o direito
do ser humano a conhecer sua histria e suas origens.
Entre o princpio da segurana jurdica e os princpios
da dignidade da pessoa humana, ela optou por esta
segunda. Em seu voto, tambm acompanhando o do
relator, o ministro Ricardo Lewandowski observou que
o Estado no cumpriu sua obrigao de dar assistncia
judiciria e integral e gratuita ao menor, no primeiro
processo representado por sua me. Por isso, cabe
agora suprir esta lacuna.
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292
DIREITO SEGURANA
O ministro Marco Aurlio e o presidente da
Suprema Corte, ministro Cezar Peluso, votaram
pelo desprovimento do recurso.
H mais coragem em ser justo parecendo
injusto, do que em ser injusto para salvaguardar
as aparncias de justia, disse o ministro
Marco Aurlio, ao abrir a divergncia. Segundo
ele, o efeito prtico desta deciso (de hoje)
ser nenhum, porque o demandado (suposto
pai) no pode ser obrigado a fazer o exame de
DNA. Isso porque, segundo ele, a negativa de
realizar o exame no levar presuno
absoluta de que verdadeiramente o pai.
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293
DIREITO SEGURANA
Segundo o ministro, a Lei 8.560/92, no seu artigo 2-A,
decorrente da Lei 12.004/2009 (que regula a paternidade
de filhos havidos fora do casamento), prev que, na ao
de paternidade, todos os meios de prova so legtimos.
Ainda de acordo com o ministro, a negativa de realizar o
exame gerar presuno de paternidade, mas tambm
esta ter de ser apreciada no contexto probatrio. E, em
tal caso, h grande possibilidade de o resultado ser
negativo. Segundo ele, cabe aplicar a regra do artigo 468
do Cdigo de Processo Civil, que torna a coisa julgada
insuscetvel de modificao, salvo casos que excetua.
Entre eles, est a ao rescisria, possvel quando
proposta no prazo de at dois anos do trnsito em
julgado da sentena. No caso hoje julgado, segundo ele,
j transcorreram mais de dez anos. Ento, a reviso no
possvel.
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294
DIREITO SEGURANA
O ministro Cezar Peluso disse que se sente
vontade ao contrariar a maioria, porque foi por 8
anos juiz de direito de famlia e atuou pelo dobro
do tempo na Cmara de Direito Privado do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJ-SP).
Entretanto, observou, no caso hoje julgado est
em jogo um dos fundamentos da convivncia
civilizada e da vida digna. Ao lembrar que se
colocou a coisa julgada em confronto com outros
princpios constitucionais, aos quais a maioria deu
precedncia, ele disse que a coisa julgada o
princpio da certeza, a prpria tica do direito. O
direito no est na verdade, mas na segurana,
disse ele, citando um jurista italiano. Ningum
consegue viver sem segurana, afirmou.
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295
DIREITO SEGURANA
Cezar Peluso lembrou que o autor do Recurso Extraordinrio
julgado hoje props vrias aes e, nelas apresentou
testemunhas, assim como o fez a parte contrria. E em vrias
delas, desistiu. No lhe foi negado o direito de produzir provas.
Elas, por si s, poderiam levar o juiz a decidir, afirmou.
Tambm o ministro Cezar Peluso considera que a deciso de
hoje ter pouco efeito prtico, j que hoje o Estado obrigado a
custear o exame de DNA, e nenhum juiz deixar de determinar a
sua realizao. Por tudo isso, eu tenho respeito quase absoluto
coisa julgada, conclui o ministro Cezar Peluso, lembrando
que, no direito romano, res iudicata coisa julgada era uma
instituio jurdica vital, de coisa julgada que no podia ser
revista. E, sem isso, impossvel viver com segurana,
afirmou. Segundo o ministro, o suposto pai do autor do RE
tambm tem direito dignidade da pessoa humana. E esse
benefcio no lhe est sendo concedido, j que vem sendo
perseguido h 29 anos por aes de investigao de
paternidade, que podem ter repercusso profunda em sua vida
privada.
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296
DIREITO SEGURANA
Relativizao de casos referentes s aes de desapropriao,
envolvendo, portanto, de um lado, o direito de propriedade, e de
outro, o errio pblico e a moralidade administrativa. Cndido
Dinamarco, aps discorrer sobre os princpios referidos e aludir a
lies de Norberto Bobbio sobre justia, conclui:
"So constitucionalmente impossveis as determinaes do valor
indenizatrio muito alm ou absurdamente aqum do devido; que
as decises judicirias contendo determinaes assim absurdas no
so capazes de impor os efeitos programados, porque colidiriam
com aquelas superiores regras constitucionais; que, no havendo
efeitos substanciais suscetveis de serem impostos, no incide a
coisa julgada material sobre ditas sentenas, porque essa
autoridade incide sobre efeitos substanciais e no tem como incidir
quando os efeitos forem repudiados por razes superiores - ou seja,
quando esses efeitos inexistirem no caso concreto."
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297
DIREITO SEGURANA
No so raros os casos de indenizaes milionrias que so,
indevidamente, suportadas pelo errio pblico, em razo
de prticas fraudulentas de servidores, peritos e at
mesmo juzes, que manipulam dados em desapropriaes
realizadas pelo Poder Pblico para beneficiar particulares
expropriados. Assim como no incomum o inverso, ou
seja, a depreciao do valor de imveis desapropriados
atravs da manipulao maliciosa de laudos tcnicos. Em
ambos os casos, tem-se sentenas que conferiram lide
solues diversas do que pode ser obtido atravs de um
laudo tcnico preciso e ilibado, que podem, portanto, com
a cristalizao provocada pela coisa julgada, eternizar
graves injustias. Desse modo, propugnam vrios autores,
com respaldo, inclusive, de parte da jurisprudncia, a
necessidade de se afastar a autoridade da coisa julgada
material nesses casos, ainda que mngua de ao
rescisria.
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298
DIREITO SEGURANA
DIREITOS SEGURANA PESSOAL
Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
INVIOLABILIDADE DA PRIVACIDADE (GNERO):
1) INTIMIDADE
2) VIDA PRIVADA
3) HONRA
4) IMAGEM
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299
DIREITO SEGURANA
INTIMIDADE: interior, ntimo a cada ser humano.
o direito de estar s, de no ser perturbado em
sua vida particular.
VIDA PRIVADA: o relacionamento de uma
pessoa com seus amigos, familiares, que se vive
no recesso do lar e em locais fechados, oposto da
vida pblica.
Percebe-se uma relao de continncia, onde o
conceito de intimidade est contido no de
vida privada, por ser este ltimo mais
completivo que o primeiro. A intimidade mais
restrita (ex. dirio) Prof. Luiz Rascovski - Defensor Pblico SP -
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300
DIREITO SEGURANA
Liberdade de informao/expresso X direito
vida privada e intimidade so dois direitos
em constante conflito. No h soluo prtica,
nem hierarquia entre os princpios. Deve se
analisar no caso concreto qual prepondera,
utilizando a proporcionalidade, para dar a
correta soluo para o caso. Aumento do
problema com o avano da internet
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301
DIREITO SEGURANA
Divulgao dos nomes dos servidores municipais e
respectivos vencimentos pela internet. Excluso dos nomes
dos autores. Proteo intimidade da vida privada.
Presena dos requisitos legais para a antecipao da tutela.
Deciso mantida. Recurso no provido. (TJ no deixou)
A divulgao pela internet da remunerao bruta mensal
dos servidores do municpio de So Paulo, determinada
pelo prefeito Gilberto Kassab e que havia sido proibida pelo
Tribunal de Justia de So Paulo (TJ-SP), foi liberada pelo
presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro
Gilmar Mendes, que deferiu liminar suspendendo duas
decises da corte estadual contrrias divulgao dos
dados (STF deixou em 09-07-2009 )
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302
DIREITO SEGURANA
11-04-2010 YAHOO INDENIZAR JOVEM QUE TEVE INTIMIDADE
AMOROSA EXPOSTA NA INTERNET
A 2 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia condenou a
Yahoo do Brasil ao pagamento de indenizao de R$ 20 mil em
favor de uma jovem que teve fotos de seu relacionamento
amoroso com um ex-namorado expostas na Internet.
No recurso que interps junto ao TJ, a Yahoo do Brasil alegou
ilegitimidade passiva e cerceamento de defesa, ainda que no
tenha negado a existncia da pgina disponibilizada na internet
com fotos constrangedoras. A empresa sustenta que o responsvel
pela criao da pgina no identificado no processo utilizou-se
de recursos oferecidos pela Yahoo! Internacional, com sede nos
Estados Unidos, e atravs dela montou e colocou na rede tal
material.
Para o desembargador Srgio Izidoro Heil, houve violao da
intimidade
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303
DIREITO SEGURANA
REVISTA NTIMA QUE VIOLA A INTIMIDADE ILEGAL E ENSEJA
INDENIZAO
A Segunda Turma do TRT de Mato Grosso, pelo relator,
desembargador Osmair Couto, decidiu que a revista pessoal
para ser lcita tem de ser determinada a todos os empregados,
com a concordncia prvia deles e realizada em local reservado,
preservando-lhes a intimidade. E no foi o que ocorreu no caso
desse processo.
Segundo as testemunhas trazidas pela trabalhadora, havia
mesmo a revista ntima, feita em um pequeno banheiro, com a
porta aberta. As empregadas eras obrigadas a levantar a blusa
do uniforme e abaixar as calas. Que nos ltimos tempos
passaram a usar um detector de metais mas que, quando ele
no funcionava, voltava a revista ntima. A prpria testemunha
da empresa confirmou a ocorrncia da revista ntima.
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304
DIREITO SEGURANA
STF (30.01.2011) - Presena da coordenadora durante
uso do sanitrio caracteriza violao intimidade
O fato de a trabalhadora estar dentro do
estabelecimento empresarial, sob o poder de direo
do empregador, no lhe retira os direitos da
personalidade,como, por exemplo, o direito
intimidade. por isso que a conduta da
coordenadora da empresa, ao permanecer dentro do
banheiro sempre que os empregados fossem utiliz-
lo, caracteriza violao do direito intimidade e
privacidade e causa dor moral, ensejando o dever de
reparar a leso.
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305
DIREITO SEGURANA
HONRA: um atributo pessoal. Compreende
a autoestima e a reputao de uma pessoa,
ou seja, a considerao que ela tem de si
mesma (honra subjetiva), bem como aquela
que goza no meio social (honra objetiva)
A indenizao por danos morais decorrentes
de uma violao honra assegurada para
pessoas fsicas e jurdicas (honra objetiva).
Smula 227 STJ: A pessoa jurdica pode
sofrer dano moral.
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306
DIREITO SEGURANA
IMAGEM: o direito imagem impede sua
captao e difuso sem o
consentimento da prpria pessoa. A
proteo a este direito autnoma em
relao honra. Por isso, ainda que no
haja ofensa estimao pessoal ou
reputao do indivduo, vedada a
utilizao da imagem sem o
consentimento do titular.
Imagem no importa se afronta a honra !
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307
DIREITO SEGURANA
IMAGEM: POSSUI DUPLO SENTIDO
A) SENTIDO DE RETRATO FSICO: a chamada
imagem retrato a representao grfica,
fotogrfica, televiosanada ou cinematogrfica de
uma pessoa. Consiste no direito de no ter sua
representao reproduzida por qualquer meio de
comunicao sem a devida autorizao.
(STF: pessoas de vida pblica como os polticos
no podem reclamar da reproduo de suas
imagens quando no exerccio de atividades
pblicas)
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308
DIREITO SEGURANA
B) SENTIDO DE RETRATO SOCIAL: a
chamada imagem atributo a forma pela
qual uma pessoa uma pessoa vista no
meio social em que vive. Uma imagem
de bom profissional, pessoa de boa
ndole, leal, honesta construda ao
longo dos anos e no pode ser atingida
por uma notcia difamatria veiculada de
forma precipitada.
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309
DIREITO SEGURANA
Caso Daniella Cicarelli
Em 2006, circulou atravs da internet o vdeo em que a modelo e
apresentadora Daniella Cicarelli e seu namorado, Renato Malzoni
Filho, foram filmados em uma praia na Espanha, trocando carcias e
intimidades em pblico. Em 2007, o MM. Juiz de Direito, Dr.
Gustavo Santini Teodoro, Titular da 23. Vara Cvel de So Paulo,
julgou improcedente a ao movida por Daniella pleiteando danos
morais. O Juiz entendeu que os rus eram inocentes, uma vez que
as imagens foram obtidas em local pblico, em uma praia onde
haviam vrias pessoas, e que durante o ato, o casal no
demonstrou nenhum sinal de constrangimento.
A apresentadora entrou com apelao no Tribunal de Justia com
pedido de liminar, que foi deferida, para que o vdeo no fosse
exibido at que os desembargadores tivessem uma posio sobre o
caso. Com base: Art. 21, Cdigo Civil, direitos da personalidade: A
vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento
do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir
ou fazer cessar ato contrrio a esta norma
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310
DIREITO SEGURANA
A tese que prevaleceu na 4 Cmara de Direito Privado do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo foi que a modelo Daniella
Cicarelli e Renato Malzoni tm o direito de ter a imagem e a
privacidade resguardadas. A turma julgadora deu provimento ao
recurso apresentado pela defesa de Daniella e seu namorado por
maioria de votos para que trs sites retirassem do ar as cenas
picantes" do casal enquanto namoravam na referida praia.
Segundo o Des. nio Santarelli Zuliani, a inteno do "paparazzo"
que filmou foi expor a intimidade do casal e cabe a Justia
resguardar a vida ntima e a imagem das pessoas, o que um
direito constitucional. "O papel da tutela inibitria evitar o ilcito
ou a continuidade do ato ilcito, completo ainda. "Muito diferente
da imagem de algum captada, por exemplo, num campo de
futebol", disse o desembargador se referindo que Daniella e seu
namorado no foram fotografados como se fizessem parte do
cenrio, mas sim como sendo o foco das imagens.
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311
DIREITO SEGURANA
EM GERAL SO CONSIDERADAS RESTRIES
LEGTIMAS AO DIREITO DE IMAGEM SUA
DIVULGAO DENTRO DE UM CONTEXTO
JORNALSTICO OU EM EVENTOS DE INTERESSE
PBLICO, CIENTFICO, HISTRICO, DIDTICO
OU CULTURAL.
TAMBM CONSIDERADA LEGTIMA A
CAPTAO DA IMAGEM POR RADARES
ELETRNICOS DE TRNSITO E CMERAS DE
SEGURANA, INCLUSIVE QUANDO
INSTALADAS NAS RUAS E ESPAOS PBLICOS.
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312
DIREITO SEGURANA
Legtima a restrio imagem quando
estiver no desempenho do interesse
pblico o STF decidiu no MS 24.832, rel.
Cezar Peluso: No aparentam
caracterizar abuso de exposio de
imagem pessoal na mdia, a transmisso
e a gravao de sesso em que se toma
depoimento do indiciado, em Comisso
Parlamentar de Inqurito
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313
DIREITO SEGURANA
DIREITOS SEGURANA PESSOAL
Art. 5, XI - a casa asilo inviolvel
do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;
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314
DIREITO SEGURANA
CASA ASILO INVIOLVEL, EXCETO:
1) CONSENTIMENTO DO MORADOR DIA
2) FLAGRANTE DELITO OU
3) DESASTRE NOITE
4) PRESTAR SOCORRO
5) DETERMINAO JUDICIAL S DIA
(exibir mandado)
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315
DIREITO SEGURANA
(magistratura/172) A casa asilo inviolvel do
indivduo. Por isso, nela ningum pode penetrar sem o
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou:
a) Para prestar socorro em caso de desastre ou para
cumprir determinao judicial;
b) Desastre, ou para prestar socorro, ou, de dia ou
noite, por determinao judicial
c) Desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial;
d) Para prestar socorro, ou, em qualquer hora do dia ou
da noite, mediante determinao judicial, necessria
esta mesmo em caso de desastre.
Resposta c. Art. 5, XI
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316
DIREITO SEGURANA
Se no for com consentimento ou situaes
emergenciais, prevalece a chamada reserva
constitucional de jurisdio
Caiu em Prova de concurso questo: So casos de
aplicao da reserva constitucional de jurisdio:
busca domiciliar
interceptao telefnica
Decretao da priso de qualquer pessoa,
ressalvada a hiptese de flagrncia
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317
DIREITO SEGURANA
STF MS 23.452-1: A Legitimidade
para determinar invaso de domiclio
no se estende aos membros do
Ministrio Pblico e nem aos
membros de Comisso Parlamentar
de Inqurito.
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318
DIREITO SEGURANA
DIA E NOITE:
Jos Afonso da Silva e Tourinho Filho: dia
estende-se das 06 s 18 horas.
Min. Celso de Mello: deve ser adotado
um critrio fsico-astronmico, como o
intervalo de tempo entre a aurora e o
crepsculo.
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319
DIREITO SEGURANA
Casa na CF no traz a ideia do direito civil de nimo
definitivo, mas de exclusividade da ocupao
Para o CP (ART. 150,4) a expresso "casa"
compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade.
5 - No se compreendem na expresso "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra
habitao coletiva, enquanto aberta, salvo a
restrio do n. II do pargrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero.
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320
DIREITO SEGURANA
STF J TEVE OPORTUNIDADE DE SE
MANIFESTAR NO SENTIDO DE QUE
O CONCEITO DE CASA ESTENDE-SE
AO ESCRITRIO COMERCIAL DA
EMPRESA (DILIGNCIA DA RECEITA
DEVE SER PRECEDIDA DE
AUTORIZAO JUDICIAL)
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321
DIREITO SEGURANA
STF HC 103.325/RJ Celso de Mello: sem que ocorra
qualquer das situaes excepcionais taxativamente
previstas no texto constitucional, nenhum agente pblico,
ainda que vinculado administrao tributria do Estado,
poder, contra a vontade de quem de direito ingressar,
durante o dia, sem mandado judicial, em espao privado
no aberto ao pblico, onde algum exerce sua atividade
profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia
da busca e apreenso assim executada reputar-se
inadmissvel porque impregnada de ilicitude material. O
atributo de autoexecutoriedade dos atos administrativos
no prevalece sob a garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade
exercida pelo Poder Pblico, em sede de fiscalizao
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322
DIREITO SEGURANA
Questes:
1) no caso de flagrante delito, tratando-se de
crime permanente (ex. sequestro) em que o
momento consumativo se prolonga no tempo,
no se exige mandado judicial para ingresso
na casa, podendo a priso ocorrer a noite;
2) pessoa procurada pela justia, a polcia
deve aguardar o amanhecer para ingressar;
3) prova obtida sem exibio de mandado de
busca e apreenso domiciliar nula de pleno
direito, no produzindo efeitos
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323
DIREITO SEGURANA
EX: STF j considerou ilcitas e
imprestveis como evidncias,
fotografias pornogrficas retratando
abuso sexual de menores, subtradas do
cofre do consultrio odontolgico, local
reservado ao exerccio da atividade
profissional de um cirurgio dentista e,
entregues pelo autor do furto para a
polcia (Informativo 197 STF)
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324
DIREITO SEGURANA
No confundir invaso de domiclio com busca
domiciliar. A primeira prevista na CF, a segunda
no CPP (art. 245).
A busca domiciliar consiste no procedimento de
procura de objetos teis persecuo penal.
Dispe o CPP que as buscas so realizadas de dia,
salvo se o morador consentir que se realizem
noite. Discusso sobre a extenso da busca aps
horrio (Tourinho Filho admite). De toda forma,
deve ter mandado com determinao especfica
do objeto (apreenso de cartas somente quando
previsto especificamente no mandado ou guarde
pertinncia com o crime objeto da investigao
(STF HC 95.009 Min. Eros Grau)
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325
V DIREITO DE
PROPRIEDADE
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326
DIREITO DE PROPRIEDADE
FONTES CONSTITUCIONAIS
1)DIREITO DE PROPRIEDADE
2)DIREITO DA PEQUENA PROPRIEDADE
RURAL
3)DIREITO DE HERANA
4)DIREITO DO AUTOR (PROPRIEDADE
IMATERIAL DO AUTOR DA OBRA) E
DIREITOS CONEXOS AO DIREITO DO AUTOR
5)PROPRIEDADE INDUSTRIAL
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327
DIREITO DE PROPRIEDADE
Art. 5, XXII - garantido o direito de
propriedade;
Direito de propriedade na CF tem sentido mais
amplo que CC, abrangendo qualquer direito de
contedo patrimonial, econmico e que possa
ser convertido em dinheiro, alcanando crditos
e direitos pessoais.
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de
usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-
la do poder de quem quer que injustamente a
possua ou detenha.
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328
DIREITO DE PROPRIEDADE
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329
DIREITO DE PROPRIEDADE
Art. 5, XXIII - a propriedade atender a sua funo
social;
No mais prevalece o carter absoluto da
propriedade, de que o proprietrio pode se utilizar da
coisa como bem pretende, mesmo que em detrimento
dos demais. A utilizao e o desfrute devem ser feitos
de acordo com a convenincia social da utilizao da
coisa.
STF ADI 2.213/DF: O direito de propriedade no se
reveste de carter absoluto, eis que, sobre ele, pesa
grave hipoteca social, a significar que, descumprida a
funo social que lhe inerente, legitimar-se- a
interveno estatal na esfera dominial privada,
observados, contudo, para esse efeito, os limites, as
formas e os procedimentos fixados na prpria CF.
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330
DIREITO DE PROPRIEDADE
Quando a propriedade urbana cumpre sua
funo social:
Art. 182, 2 - A propriedade urbana cumpre
sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara
Municipal, obrigatrio para cidades com mais
de vinte mil habitantes, o instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento e de
expanso urbana.
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331
DIREITO DE PROPRIEDADE
Sano prevista quando a propriedade urbana no cumpre sua
funo social:
Art. 182, 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei
especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da
lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado,
subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida
pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais.
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332
DIREITO DE PROPRIEDADE
Quando a propriedade rural cumpre sua funo
social:
Art. 186. A funo social cumprida quando a
propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais
disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as
relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos
proprietrios e dos trabalhadores.
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333
DIREITO DE PROPRIEDADE
Sano prevista quando a propriedade rural
no cumpre sua funo social:
Art. 184. Compete Unio desapropriar por
interesse social, para fins de reforma agrria,
o imvel rural que no esteja cumprindo sua
funo social, mediante prvia e justa
indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real,
resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao ser definida em lei.
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334
DIREITO DE PROPRIEDADE
PROTEO DA PEQUENA PROPRIEDADE
RURAL (CUMPRE FUNCO SOCIAL)
Art. 5 , XXVI - a pequena propriedade rural,
assim definida em lei, desde que trabalhada
pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os
meios de financiar o seu desenvolvimento;
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335
DIREITO DE PROPRIEDADE
(Magistratura PE FCC/2011) Sobre os direitos e garantias
fundamentais na Constituio brasileira de 1988 correto
afirmar:
a) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo por
ordem judicial e para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal
b) no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente
poder usar da propriedade particular, assegurada ao
proprietrio indenizao ulterior pelo o uso e eventual dano
c) A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva.
d) O mandado de segurana coletivo pode se impetrado por
partido poltico com ou sem representao no Congresso
Nacional
e) So gratuitos, para os brasileiros, o registro civil de
nascimento e a certido de bito
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336
DIREITO DE PROPRIEDADE
O CARTER EXCLUSIVO DA PROPRIEDADE
LIMITADO PELAS REQUISIES CIVIS E MILITARES
(civis) Art. 5, XXV - no caso de iminente perigo
pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao
proprietrio indenizao ulterior, se houver
dano;
(militares, tempo de guerra) Art. 139 - Na
vigncia do estado de stio decretado com
fundamento no art. 137, I, s podero ser
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
VII - requisio de bens.
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337
DIREITO DE PROPRIEDADE
O carter perptuo da
propriedade limita-se pela
possibilidade de:
1) confisco
2) desapropriao
3) usucapio
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338
DIREITO DE PROPRIEDADE
1) CONFISCO: sem contraprestao pecuniria
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor
econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e
reverter em benefcio de instituies e pessoal
especializados no tratamento e recuperao de viciados
e no aparelhamento e custeio de atividades de
fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de
trfico dessas substncias.
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339
DIREITO DE PROPRIEDADE
2) DESAPROPRIAO:
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta Constituio;
Aquisio originria da propriedade (no provm de
nenhum ttulo anterior, tornando o bem expropriado
insuscetvel de reivindicao e liberado de quaisquer
nus que sobre ele incidissem precedentemente,
ficando os eventuais credores sub-rogados no preo
Forma drstica e excepcional de interveno do Estado
na economia
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340
DIREITO DE PROPRIEDADE
Desapropriao indireta: espcie de
esbulho cometido pelo Poder
Pblico. a invaso de uma
propriedade particular pelo Estado,
restando ao prejudicado acion-lo
para pleitear o pagamento da
indenizao correspondente,
acrescidas de juros e honorrios.
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341
DIREITO DE PROPRIEDADE
A indenizao ao expropriado deve ser justa,
prvia e em dinheiro.
Entretanto, o STF firmou o entendimento de
que para o ingresso na posse so vlidos os
dispositivos infraconstitucionais que
autorizam a imisso provisria na posse do
imvel mediante o depsito de parcela
equivalente ao do bem. Interpreta-se o justa e
prvia, ou seja, o pagamento do valor
definitivo quando ocorre a transferncia de
domnio.
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342
DIREITO DE PROPRIEDADE
Duas hipteses excepcionais de
desapropriao que a indenizao no precisa
ser mediante o prvio pagamento em
dinheiro (quanddo sano)
1) desapropriao para reforma urbana (182,
4, III) no atende plano diretor (no
parcelou, edificou ou pagou IPTU progressivo)
ttulos da dvida pblica at 10 anos.
2) desapropriao para reforma agrria (184,
CF) imvel rural no cumprindo funo social
ttulos da dvida agrria at 20 anos.
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343
DIREITO DE PROPRIEDADE
DESAPROPRIAO:
1) COMUM (necessidade, utilidade
pblica ou interesse social)
2) SANO PARA REFORMA URBANA
3) SANO PARA REFORMA RURAL
4) COLETIVA (NCC)
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344
DIREITO DE PROPRIEDADE
DESAPROPRIAO COLETIVA JUDICIAL
Art. 1.228, 4, CC:
4 O proprietrio tambm pode ser privado da
coisa se o imvel reivindicando consistir em
extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f,
por mais de 5(cinco) anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras
e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante.
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DIREITO DE PROPRIEDADE
3) USUCAPIO:
1) EXTRAORDINRIO (15), SE MORADIA 10
2) ORDINRIO (JUSTO TTULO 10),
REGISTRO 5
3) PRO LABORE RURAL (CF 5)
4) PRO MORADIA URBANO (CF 5)
5) COLETIVO PLANO DIRETOR
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DIREITO DE PROPRIEDADE
(URBANO CONSTITUCIONAL - PRO MORADIA) Art.
183. Aquele que possuir como sua rea urbana de
at duzentos e cinquenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero
conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por
usucapio.
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DIREITO DE PROPRIEDADE
(RURAL OU PRO LABORE) Art. 191. Aquele
que, no sendo proprietrio de imvel rural
ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em
zona rural, no superior a cinquenta hectares,
tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-
lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no
sero adquiridos por usucapio.
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348
DIREITO DE PROPRIEDADE
Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) o diploma
legal que define o usucapio coletivo.
Art. 10 As reas urbanas com mais de duzentos
e cinquenta metros quadrados, ocupadas por
populao de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
onde no for possvel identificar os terrenos
ocupados por cada possuidor, so susceptveis de
serem usucapidas coletivamente, desde que os
possuidores no sejam proprietrios de outro
imvel urbano ou rural.
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349
DIREITO DE PROPRIEDADE
Art. 5, XXX - garantido o direito de
herana;
Art. 5, XXXI - a sucesso de bens de
estrangeiros situados no Pas ser
regulada pela lei brasileira em benefcio
do cnjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que no lhes seja mais favorvel
a lei pessoal do de cujus;
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350
DIREITO DE PROPRIEDADE
15. (MP/MG 2007) CORRETO afirmar que a sucesso
de bens de estrangeiros situados no Pas ser
regulada pela:
a) Lei estrangeira;
b) lei pessoal do de cujus, desde que no estrangeira;
c) lei brasileira com benefcio do cnjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorveis a
lei pessoal do de cujus;
d) lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos
brasileiro;
e) lei brasileira se mais favorvel ao de cujus.
Resposta: c Art. 5, XXX, da CF/88.
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351
DIREITO DE PROPRIEDADE
DIREITO DO AUTOR E CONEXO
Art. 5, XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo
de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras,
transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
Art. 5, XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras
coletivas e reproduo da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento
econmico das obras que criarem ou de que
participarem aos criadores, aos intrpretes e s
respectivas representaes sindicais e associativas;
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DIREITO DE PROPRIEDADE
TESTE DE CONCURSO Artistas que participaram de uma
telenovela que, aps exibio no Brasil, ser
reapresentada no exterior, encontram proteo sua
participao nos lucros, nas garantias constitucionais:
a) Do direito adquirido;
b) De proteo reproduo da imagem e voz;
c) Da inviolabilidade das comunicaes;
d) Do direito liberdade de expresso da atividade
artstica.
Resposta b. de acordo com o art. 5, XXVIII, a
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DIREITO DE PROPRIEDADE
DIREITOS DO AUTOR: A CF TUTELA A
PROPRIEDADE IMATERIAL DO AUTOR DA
OBRA (regulamentada pela Lei 9610/1998):
1) PATRIMONIAIS so transmissveis e
renunciveis (usar, gozar, fruir e transmitir)
2) MORAIS inalienveis e irrenunciveis.
Consistem no direito ao indito, paternidade
da obra, de manter a sua integridade,
modific-la, bem como retir-la de circulao
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DIREITO DE PROPRIEDADE
Art. 24. So direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado
ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra;
III - o de conservar a obra indita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer
modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam
prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer
forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao
implicarem afronta sua reputao e imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se
encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por
meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual,
preservar sua memria, de forma que cause o menor
inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser
indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
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DIREITO DE PROPRIEDADE
VIOLAO DE DIREITO DO AUTOR:
1) PLGIO: CONSISTE NA VIOLAO DO
DIREITO MORAL DO AUTOR, NA DIVULGAO
DE OBRA ALHEIA COMO SE FOSSE SUA.
2) CONTRAFAO: A REPRODUO DE
OBRA ALHEIA SEM A DEVIDA AUTORIZAO.
LEI QUE REGULA 9.610/98 (magistratura
estadual na parte de comercial- sempre cai)
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DIREITO DE PROPRIEDADE
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Art. 5, XXIX - a lei assegurar aos autores de
inventos industriais privilgio temporrio para
sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das marcas, aos
nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e
o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas;
LEI 9.279/96
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TESTE
(OAB/119) A CF assegura expressamente, em seu art. 5:
Direito de herana;
A impenhorabilidade do bem de famlia;
Ao preso, o direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial;
Pode-se afirmar que esto corretos os itens:
a) I e II, apenas;
b) I e III, apenas;
c) II e III, apenas;
d) I, II e III.
Resposta b. os direitos I e III previstos nos respectivos incisos XXX e LXIV do art. 5 CF.
o direito da impenhorabilidade do bem de famlia no est assegurado expressamente
na CF, mas decorre do sistema, especialmente do art. 226, caput (vide, v.g, TJSP LEX
141/246 e STJ, Resp 6708/PR). Como a questo pedia para assinalar os direitos
expressamente previstos no art. 5, corretos somente os itens I e III. Cuidado com este
tipo de pegadinha que, infelizmente, aparece nos concursos e derruba bons
candidatos!
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