Módulo 8

1 LUS A.
CARBUO

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
Por Dedo Carlos F. Ulla
I Significad y necesidad,, Sus limitaciones
a) Se ha afirmado que la accin de la Administracin pblica representa el ms
notable de los hechos que operan sobre las situaciones jurdicas subjetivas en el
campo del Derecho Administrativo. Cuando se habla de ella se hace referencia a la
actividad administrativa que no posee el valor jurdico propio de la actividad del poder
poltico, del poder legislativo o del poder judicial. Tal accin se define, segn un
sector doctrinario aunque con diferencias, como el conjunto de las funciones, de los
servicios, de las actividades en general, que la administracin pblica despliega de modo
constante para la consecucin inmediata y concreta de los fines sociales que el Estado
define para un determinado momento histrico. Con la locucin actividad
administrativa se indica, pues, y ante todo, una categora (o facultad) de obrar de un
operador jurdico que se califica por el solo hecho de tener por contenido administrar a
la que se suele identificar en nuestra disciplina jurdica con la nocin de administracin
en sentido objetivo, o sea, una de las funciones de los poderes pblicos en general.
Pero esa actividad no puede realizarse al margen del Derecho, porque, en definitiva, est
subordinada al ordenamiento jurdico como inmediatamente veremos.
Esto da lugar a la aparicin del llamado principio de legalidad. En el presente caso
corresponde analizar la legalidad en su dimensin tradicional, es decir, en el mbito
exclusivamente administrativstico. Sin embargo ello no impedir efectuar otras
consideraciones en el momento que corresponda ms all del mbito sealado.
a) 1. Es importante sealar que esta legalidad est estrechamente vinculada al
dogma del Estado de Derecho la que impregna las relaciones entre la actividad de la
Administracin y la ley Dbese tener presente que aqu tenemos en cuenta al particular
Estado de Derecho (concepcin elaborada por la dogmtica alemana en el siglo XIX), que
surge en los ordenamientos de Europa continental, caracterizados como de rgimen o
de acto administrativo, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, especialmente en
Francia. Tbdo lo que se dice en este trabajo, entonces, se refiere, aunque con amplitud
histrica e ideolgica, a un determinado tipo de ente estatal, es decir, al Estado
democrtico, patrimonio de la cultura occidental, y que se basa en un largo proceso de
maduracin y elaboracin. Sus vicisitudes ms importantes, a lo largo de los aos, han
sido el reconocimiento de los derechos fundamentales de libertad civil o poltica, la
instauracin y la realizacin completa del conjunto garantista del Estado de Derecho y
de la divisin de poderes, la posterior consagracin de los derechos sociales y en
tiempos recientes los derechos de la llamada 3
a
generacin, o dimensin, que
corresponden a los derechos de la solidaridad (derechos a la paz, al desarrollo, al medio
ambiente, al respeto del patrimonio comn de la humanidad, a la autodeterminacin, a
la participacin y a la comunicacin).
El principio de legalidad fue entendido, en sus comienzos, de modo rgido pues
corresponda a la concepcin del poder administrador como Poder Ejecutivo; por esto
mismo, de la Administracin pblica como ejecucin, de suerte que la accin
administrativa deba estar, de modo amplio y efectivo, vinculada por la ley. Esta
concepcin, segn algunos, implicaba que las administraciones pblicas, en la prctica,
no hubieran podido funcionar por lo que se arbitraron vlvulas para superar el
inconveniente no slo a travs de la discrecionalidad, sino tambin a la teora de los
actos polticos y el dictado de determinadas disposiciones que podan emitirse
solamente en ciertas circunstancias excepcionales o extraordinarias. Es por ello que,
en opinin de cierta doctrina, es difcil que la concepcin rgida haya tenido una
autntica vigencia en algn momento (Giannini). Para otra corriente (Parejo Alfonso) la
actuacin del Poder ejecutivo como mero ejecutor de los mandatos legales emanados
del rgano legislativo, que asume, por eso, una posicin protagnica (de intermediacin
necesaria entre la Constitucin y la accin concreta interior del poder frente a los
ciudadanos) y en su calidad de representante de la soberana popular, en la que reside
2 Luis A. CARELLO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 125

la nica legitimacin del entero poder poltico, la considera como una formulacin hist-
rica efmera y de realizacin prcticamente nula toda vez que el Poder Ejecutivo nunca
se limit verdaderamente al mero papel de brazo ejecutor de la voluntad legislativa.
Ahora bien, cul es el criterio de acuerdo con el cual deben considerarse las relaciones
entre actividad administrativa y ley (derecho objetivo) o, lo que es lo mismo, entre
Administracin y Poder Legislativo?
En este tema, podemos encontrar en la doctrina dos posiciones dismiles. Por un lado,
est aquella corriente que afirma que la ley representa un lmite para la actividad
administrativa mientras que esobjeto para la funcin legislativa y fin para la
jurisdiccional, Tanto es as que, para algunos, es menester tener presente que en la
experiencia contempornea el principio de legalidad asume un significado distinto; ms
limitado, bajo un cierto aspecto, pero ms afinado bajo otro y que corresponde a la
actividad administrativa en cuanto sta se expresa en actos de contenido autoritativo.
Es por ello que el valor del principio ha cambiado y hoy, ms que una regla del contenido
de la actividad administrativa, razn por la que no puede regular el uso de la
discrecionalidad, sera una regla del lmite de sta que se inserta en la dialctica de la
autoridad y de la libertad. Por eso es que, all donde la actividad administrativa no
expresa tal momento autoritativo el principio no tiene razn de ser aplicado como
sucede, por ejemplo, en la actividad de programacin del Estado y de los otros entes
pblicos; o sea, que basta que sta no deba expresarse en disposiciones autoritativas o
en procedimientos formales ella est ms all del principio de legalidad.
Por otro lado, se encuentran quienes consideran que la regla del lmite no es del todo
exacta. Efectivamente, la ley, sostienen, fijara a la Administracin pblica no slo los
lmites o confines externos que la limitan en sus relaciones con otros sujetos jurdicos,
sino que determina, desde luego, y de modo positivo, el contenido de la esfera jurdica de
la Administracin pblica, dndole importancia externa.
Ante estas discrepancias de las ideas se ha dicho que, para resolver esta cuestin,
podra tal vez, recurrirse provechosamente a la distincin entre normas de relacin y
normas de accin las que, tanto las unas como las otras, son limitadoras de la actividad
administrativa; aunque teniendo en cuenta que las primeras (normas de relacin) son
comunes a la actividad de todo sujeto (cuya violacin determina un ilcito), mientras que
las segundas (normas de accin) son especficas y exclusivas de los rganos
administrativos.
Por consiguiente la actividad administrativa que violase estas ltimas sera sin duda
alguna ilegal, pero se tratara de un tipo particular de ilegalidad que se define como
ilegitimidad.
La citada distincin entre normas de relacin y normas de accin que se debe al italiano
Enrico Guicciardi es seguida por muchos autores y tambin fue asumida por el Superior
Tribunal de Justicia de Santa Fe, en el caso Domnguez, Rodolfo c. Municipalidad de
Rosario, fallado el 14 de julio de 1960, a travs del voto del Dr. Roberto A. Rovere y
posteriormente por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, en el caso Rey,
Eduardo c. Municipalidad de Arroyo Seco, fallado el 6 de diciembre de 1973, a travs
del voto del Dr. Servio Tulio Rossi (A. y S. t. 30, ps. 204/208).
a) 2. La legitimidad, en el campo del Derecho Administrativo a diferencia, y al
contraro, de lo que sucede en el plano
poltico de la justificacin global del poder del Estado se presenta como una species
ms circunscripta del genus legalidad y, como tal, aparece distinta, en su tpico
significado de estricta adherencia a la ley, de aquel otro requisito como la oportunidad
(cuya omisin en los actos administrativos, da lugar a los llamados vicios de mrito).
Esta tambin debe estar presente institucionalmente en la actividad de la Administra-
cin pblica por cuanto ella tiene, segn algunos doctrinarios, que ser incluida en el
concepto de legalidad administrativa aunque latamente entendido.
El concepto de legitimidad, en el sentido tcnico que se ha expresado, merece algunas
aclaraciones. En efecto, en este punto dbense considerar la legitimidad formal, por un
EL principio de legalidad.. 3

lado, y la legitimidad sustancial, por otro. En el primer caso se estima legtimo al acto
que se ajusta de modo perfecto con las normas predispuestas por el ordenamiento para
su perfeccin; en el segundo, la legitimidad sustancial existe cuando en el acto,
formalmente perfecto, no aparecen los vicios de incompetencia, violacin de ley y exceso
de poder. Estos vicios haban sido previstos, por ejemplo, en los artculos 13 y 14 de la
ley 4106, Cdigo de lo Contencioso Administrativo de la Provincia. Los diversos aspectos
que incumben y estn referidos a estas ltimas consideraciones fueron analizados n mi
voto recado en el caso Gonzlez Palicio, Vctor Antonio c. Provincia de Santa Fe sobre
recurso contencioso administrativo de plena jurisdiccin fallado por la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia, el da 3 de junio de 1991, pargrafos XVI a XXII (Ay & t. 89
ps. 1762).
a) 3. Las consideraciones que anteceden no agotan, sin embargo, el tema n relacin
al alcance del concepto de legitimidad en el ordenamiento jurdico porque hasta ahora se
lo ha considerado solamente desde el punto de vista del Derecho pblico pero no desde
el ngulo privatstico. Aqu nos colocamos en el mbito de la autonoma privada que es
un principio fundamental que disciplina la autoridad de los particulares, y, por
consiguiente, como se ha dicho, fuera del campo de la discrecionalidad. Es menester
distinguir, por eso, la llamada ilegalidad negocial de la ilicitud.
Se considera que la misma tiene naturaleza eminentemente formal ya que proviene del
incumplimiento de las normas imperativas que regulan los distintos tipos de negocios;
normas que, como es sabido, se llaman tambin normas indisponibles y por ello
sustradas a la autonoma de los sujetos privados. La segunda, en cambio, se refiere a la
parte que no est vinculada y que constituye lo que se denomina esfera de lo lcito
cualificado pero que, sin embargo, est sujeta a los lmites generales que derivan de los
principios del orden pblico y de las buenas costumbres. Estos principios determinan la
invalidez de los negocios que los infiinjan tambin en los supuestos en que se violen
derechos subjetivos qu ocasionen daos a otros particulares.
De acuerdo a lo dicho, conforme a calificada doctrina, se desprende que la autonoma
de los particulares no carece de lmites porque ella debe actuar dentro del mbito de lo
lcito.
Este mbito sirve de confn al poder de los sujetos privados en la libre produccin de los
efectos jurdicos que se quieran.
La autonoma privada significa, en consecuencia, que a cada uno de los sujetos privados
se les es permitido producir con sus propios actos los efectos jurdicos que quieran, en
la medida y por las razones que quieran y tambin en el hipottico caso en que no
expresen razn alguna en particular siempre que verdaderamente lo quieran, o sea que
los sujetos del ordenamiento que tienen autonoma privada no estn obligados a perse-
guir ningn fin impuesto y en consecuencia pueden seleccionar la persecucin de los
fines que ellos estimen e incluso no perseguir alguno en particular.
Surge ntido as el valor preeminente de la libertad de querer. Por eso los llamados
actos de autonoma son actos con los cuales los particulares por s y libremente
disciplinan sus propias relaciones (autonoma significa, precisamente, segn el origen de
la palabra, disciplinar por s mismo).
La licitud del querer constituye, segn la expresada doctrina, un lmite externo de lo que
se quiere y por lo tanto de la autonoma privada o sea que los particulares pueden
producir los efectos que quieran sin limitacin alguna. Por ello la tutela que el
ordenamiento jurdico brinda a la libertad de querer comporta condicionar la produccin
estable y definitiva de los efectos al hecho de que los negocios jurdicos sean autntica y
libremente queridos ya que, caso contrario, pueden ser invalidados.
De distinta manera ocurre, como lo puntualiza algn doctrinario, cuando las que actan
son las autoridades de la Administracin pblica. En efecto, la Administracin por de
pronto no est, ni puede estarlo, fuera del mbito de lo lcito pero sucede que por el
hecho de la existencia del principio de legalidad, al que ya nos referimos, resulta que el
lmite de lo lcito en la accin administrativa est amparado o protegido por un mayor y

estricto criterio de legitimidad, dado que cuando tiene la posibilidad de seleccionar
debe en todo momento perseguir el fin para el cual la Administracin pblica existe esto
es, obtener la mejor satisfaccin posible de los intereses pblicos.
b) La Provincia de Santa Fe, como Estado moderno que es, es un Estado de Derecho en
cuanto se somete, en cualquier campo en que su actividad se manifiesta de tanta
amplitud y variedad en el actual momento histrico a las normas jurdicas que ella
misma establece. En el orden local este principio fundamental tiene jerarqua
constitucional (artculo 1 de la Constitucin).
Las normas jurdicas regulan no slo el comportamiento de los sujetos jurdicos que
viven sometidos a la potestad provincial, sino tambin el de la Provincia misma. Es por
esto que el ejercicio de la funcin administrativa desarrollada por la Administracin
pblica al igual que la de los otros poderes del Estado (por la expresin Poder debe
entenderse cada uno de los tres grupos de rganos respectivamente competentes para
desarrollar una de las funciones estatales, entendidas en sentido material, de modo
normal y caracterstico) est dominado por el principio fundamental de legalidad el cual
significa que las autoridades que la ejercen estn obligadas, en las decisiones que
adopten, a sujetarse o conformarse a la ley o, ms exactamente, al conjunto de normas
jurdicas constitutivas del ordenamiento jurdico, que se denomina la legalidad. Esto
surge tambin y est armado por el artculo 2 de la Carta Magna local ya que el
pueblo y los rganos que l elige y ejercen la potestad de gobierno, desempean sus
funciones respectivas en las formas y con los lmites que establecen esta Constitucin y
las leyes dictadas en su consecuencia. Ningn sector del pueblo, ni persona alguna,
puede atribuirse legtimamente su ejercicio.
Anlogamente, los individuos, con relacin a la Provincia adquieren derechos subjetivos
e incluso intereses legtimos, otorgados y garantidos por la ley (ley en sentido amplio).
Los derechos e intereses legtimos son situaciones jurdicas reconocidas consti-
tucionalmente, y la persona puede defenderlos, cualquiera fuera su naturaleza, ante los
poderes pblicos, de acuerdo con las leyes respectivas (artculo 7, 3
a
parte, de la
Constitucin).
En razn de lo dicho, el ejercicio de la funcin administrativa como afirma Alessi no
se deja al arbitrio de la Administracin pblica sino que debe encuadrarse en el mbito
del Derecho objetivo, ajustndose lo ms fielmente posible a la norma jurdica, en
relacin al grado de precisin de la norma involucrada, precisin por otra parte que hace
a la determinacin del inters pblico para legitimar el uso de la potestad de accin d
aqulla. Si la determinacin es precisa la autoridad administrativa est frente a la
actividad reglada o vinculada; en cambio, si es imprecisa, se mueve en el campo de la
actividad discrecional. Si el ejercicio, entonces, de la funcin administrativa se mantiene
en el campo del Derecho objetivo, es decir, dentro del ordenamiento jurdico, tal ejercicio
es legal o conforme al Derecho, es decir, secundum jus. En este caso no se admite
ninguna reaccin jurdica contra la misma, por los sujetos cuyo inters tutelado haya
sido vulnerado o lesionado por la accin administrativa. Sucede lo contrario en ocasin
del ejercicio antijurdico de la funcin, o sea, cuando ella se lleva a cabo al margen o
fuera del ordenamiento jurdico. En esta oportunidad el Derecho objetivo establece una
serie de medios de reaccin, como veremos, contra la accin administrativa ilegal. De
esto surge que la eficacia del principio de legalidad est asegurada por el hecho de que el
mismo est sancionado en cuanto medios o vas de derecho permiten a los individuos
hacer corregir la conducta antijurdica de la Administracin pblica.
b) 1. El principio de legalidad no slo significa que la Administracin no debe infringir la
ley dado que ella constituye un lmite de su actuacin {significado negativo), sino que
tambin tiene el deber de ejecutarla pero no el sentido de actuarla simplemente y,
por lo tanto, de cumplir las acciones positivas que las normas le han impuesto, porque
la ley es el preciso fundamento de la potestad de obrar (significado positivo). Por
consiguiente, si la funcin administrativa, es una actividad dirigida a la consecucin de
intereses pblicos es innegable que la ley constituye la fuente de los poderes a utilizar y

los lmites que debe respetar. Como se ver, la Constitucin se preocupa de establecer
este principio no slo en relacin a los actos que restringen la esfera de libertad o de los
bienes de los particulares.
Sin embargo, el mismo principio vale tambin en los casos en los cuales, por el
contrario, la Administracin permite a alguien de observar un determinado
comportamiento que de otro modo no sera admitido y que para otros no le admite. Si,
en efecto, es la ley que determina el principio de la prohibicin de un determinado
comportamiento, necesariamente la misma ley debe establecer, al menos en trminos
generales qu autoridad administrativa podr permitir el comportamiento prohibido a
otros y en qu circunstancias y sobre la base de qu elementos y presupuestos. Es decir,
el principio vale pues para todos los poderes especiales atribuidos a la Administracin
pblica, tanto para los que limitan como para los que permiten. Esto se expresa
diciendo que los poderes administrativos existen nicamente en los casos y en la medida
previstos por la ley.
b) 2. El principio de legalidad, que es esencial de la accin administrativa est, partiendo
de la enseanza de relevante doctrina, implcitamente presupuesto en el ordenamiento
constitucional santafesino. En primer lugar, por lo ya dicho en referencia a los artculos
1 y 2 de la Constitucin y tambin en las numerosas reservas de ley enunciadas por la
misma en cuanto atae no slo a la enunciacin de los derechos fundamentales de
libertad (arts. 9 a 15) y, en cada caso, las garantas propias de cada uno. En este caso
estamos frente a lo que se denomina reserva absoluta de la ley dado que tales derechos
nicamente pueden ser integralmente disciplinados por una ley. As; ninguna
prestacin personal de servicios al Estado es exigible sino en virtud de ley art. 14,
prrafo 3; ninguna prestacin patrimonial puede ser impuesta sino conforme a la ley
art. 15, prrafo 4. Asimismo respecto de las limitaciones generales de derechos y
libertades ya que el individuo tiene deberes hacia la comunidad. En el ejercicio de sus
derechos y en el disfrute de sus libertades puede quedar sometido a las limitaciones
establecidas por la ley exclusivamente, necesarias para asegurar el respeto de los
derechos y libertades ajenos y satisfacer las justas exigencias de la moral y el orden
pblico y del bienestar general art. 16 y que nadie puede ser obligado a un
tratamiento sanitario determinado, salvo por disposicin de la ley, que en ningn caso
puede exceder los lmites impuestos por el respeto a la persona humana art. 19, 3
o

prrafo.
Todo ello sin perjuicio de que la organizacin de la Administracin pblica debe surgir
de la ley (art. 55, inc. 23). En este supuesto nos hallamos frente a la reserva relativa de
la ley porque se admite que la ley disciplina los principios y los elementos esenciales de
la materia objeto de dicha reserva y que la parte residual sea regulada por fuentes
distintas como los reglamentos, etc.
En todas estas normas constitucionales aparece clara la preeminencia de la ley formal,
es decir, de la sancionada por el rgano legislativo mediante el procedimiento previsto en
la carta magna.
Tambin surge este principio en la exclusin de la posibilidad que la accin
administrativa pueda eludir el control de los jueces en los casos establecidos porque se
reconoce la amplia defensa de los derechos e intereses ante los poderes pblicos
conforme lo dispone el art. 7, 3
a
parte, consagrndose as el derecho a la jurisdiccin y,
por ende, el acceso a la justicia todo lo cual est confirmado por el artculo 93 incisos 1
(recurso de inconstitucionalidad) y 2, sobre todo (recursos contencioso-ad-
ministrativos). Se desprende de ello el llamado principio de accionabilidad de las
situaciones jurdicas subjetivas del particular frente a la Administracin. Como se
advierte este principio est estrechamente vinculado al de legalidad por lo que se lo
podra considerar como una manifestacin derivada del mismo adems de constituir la
expresin de otro principio fundamental, que se afirm desde el mismo origen del Estado
moderno, y que se conoce como principio del control judicial de la Administracin pblica.
La primaca sealada, esto es, la sujecin de la accin de los rganos administrativos,

por supuesto tambin los jurisdiccionales a las leyes y a la Constitucin, tiene en el
Estado democrtico nuestra Provincia lo es como surge expresamente del Prembulo y
del artculo 1 del texto fundamental su justificacin en el hecho que las leyes son obra
del Poder Legislativo dado que ste es el rgano representativo del pueblo y surge de la
voluntad del mismo que es fuente poltica del poder (arts. 2, 56 sgtes. y concordantes de
la Constitucin Provincial),
El principio comporta que, fuera de los derechos y poderes comunes a los otros sujetos
jurdicos ninguna posicin de poder, de preeminencia o de favor corresponde a la
Administracin pblica si no se la confiere una ley. Sin embargo, esta atribucin slo es
posible en cuanto no lo impidan normas constitucionales y particularmente normas que
reservan ciertas materias a otros poderes estatales, precisamente, entre otras, las
normas que instituyen las reservas de ley a las que ya se ha hecho referencia
precedentemente.
Es por eso que, salvo que resulte de otra manera de leyes o de reglas tradicionales, los
entes pblicos no disponen de otras potestades pblicas que las que una ley les
atribuya puntualmente. Ms an, tales derechos y poderes (tambin los pblicos) la
Administracin no puede utilizarlos de modo privilegiado es decir, con modalidades de
ventaja respecto de aquellos que corresponden a los otros sujetos salvo que una ley,
expresa o implcitamente, lo admita.
Una de las consecuencias del principio que estamos considerando es que los actos
administrativos dotados del atributo de la autoritariedad son tpicos y nominativos.
Con el vocablo tipicidad se expresa lo siguiente: todo acto de la Administracin pblica
debe ser rigurosamente idneo para disciplinar un caso concreto y satisfacer un inters
determinado por la norma jurdica. La Administracin no puede elegir, entre los actos
administrativos, el que considera ms apto para ello, sino que para conseguir los fines
que le son propios debe utilizar nicamente aquel que, en relacin al caso particular, las
normas jurdicas (constitucionales o legales) le prescriben que use.
O sea, que los actos deben corresponder a las figuras reconocidas y regladas por el
Derecho, de modo tal que todos, sin excepcin, deben pertenecer a tipos que tienen una
disciplina particular, normativamente predeterminada y estn dirigidos a realizar las
concretas exigencias pblicas vinculadas por el ordenamiento a cada una de ellas. Los
tipos son los previstos por el Ordenamiento y nada ms que esos de manera tal que
cada uno de ellos est caracterizado por la funcin peculiar que le asigna el
ordenamiento, esto es, la realizacin del inters pblico especfico al cual est
preordenado. Es por eso que la vinculacin con principios y normas constitucionales se
da en el sentido de que los actos destinados a incidir desfavorablemente en la esfera
jurdica de los destinatarios el principio de legalidad exige que exista para stos la
garanta de determinados lmites formales y substanciales impuestos a la accin de la
Administracin. En cambio, en relacin a los dems actos, y respecto de aquellos
destinados a incidir favorablemente frente a los destinatarios la tipicidad se deduce de
los principios de buena administracin e imparcialidad.
De lo dicho se deduce tambin y paralelamente la nominatividad de los actos
administrativos. En efecto, con ello se expresa que la Administracin pblica no tiene la
posibilidad de crear actos que no estn ya previstos por una norma jurdica (constitu-
cional o legal): es decir, a cada inters pblico particular a realizar le corresponde un
tipo de acto perfectamente definido, explcita o implcitamente, por la ley La accin
administrativa autoritativa se exterioriza, en consecuencia, a travs de esquemas tpicos
taxativos que son cientficamente determinables (y clasificables) en base al ordenamiento
que constituyen los distintos tipos las diferentes figuras de actos. Estos, por eso, en
cuanto al nmero son limitados o cerrados (numerus clausus) por lo que ms all de los
configurados por la ley no son configurables otros.
A la Administracin no le est permitido emitir actos innominados, a los que no
corresponda una determinada previsin y disciplina, a diferencia de lo que sucede en el
Derecho privado donde las partes tienen el poder de crear nuevas figuras de actos y

pueden, por consiguiente, dar vida a negocios innominados y mixtos que como expresin
de la autonoma privada no estn vinculados a los fines que desean perseguir.
En cambio, cada una de los actos administrativos est caracterizado por un contenido
particular el que no es ni puede ser otro que el previsto por el ordenamiento; y no
puede ser querido sino en relacin a ciertos y determinados objetos, en las
circunstancias previstas por el ordenamiento y en funcin del inters o de los intereses
pblicos especficos a los cuales el ordenamiento los ha predispuesto.
Resulta de ello una garanta sustancial que se ofrece al particular en cuanto, tanto la
tipieidad como la nominatividad, impiden que puedan imponerse unilateralmente
sujeciones que no han sido previstas, ni aun mediante los actos de mxima
discrecionalidad.
Sin embargo, este ltimo supuesto no carece de lmites, porque, caso contrario,
constituira un fcil expediente que se utilizara por la Administracin para evadirse del
principio de legalidad. Este lmite est dado estrictamente por la materia, generalmente
materias tcnicas en las que el legislador no cree necesario intervenir.
b) 3. Pero todo esto no significa que solamente los actos de las autoridades
administrativas deben ser legales, que slo la Administracin debe sujetarse al principio
de legalidad. Este no es ms que un aspecto de un principio ms general segn el cual,
como ya se ha dicho precedentemente, el Estado moderno, en todos los campos de su
actividad, est sometido a las propias normas jurdicas, que constituye el principio del
Estado de Derecho (art. 1, Constitucin de Santa Fe).
Este principio, para los otros rganos estatales, reviste mor dalidades y utiliza
procedimientos diferentes. En efecto, para los jueces el principio es enrgico ya que
deben aplicar las normas del ordenamiento y si as no lo hacen la sancin consiste en la
nulidad por arbitrariedad de sus sentencias (arts. 7 y 95 de la Constitucin). Para el
legislador la sumisin a las normas jurdicas se realiza prcticamente bajo la forma de la
supremaca de la Constitucin sobre cualquiera de las otras normas (sistema de las
Constituciones rgidas como la nuestra) y efectivamente consagrado por el procedimiento
del control de constitucionalidad de las leyes mediante los recursos expresamente
previstos (extraordinario en la Nacin arts. 14, 15 y 16 de la ley N 48 y los respectivos
del C.P.C.C. Nacional; de inconstitucionalidad en la Provincia art. 93 inc. 1 de la
Constitucin y ley 7055 que lo regula). La constitucionalidad es a la vez lo que la
legalidad es al acto administrativo.
b) 4. El principio de legalidad comporta, naturalmente, una limitacin del poder
administrativo y, correlativamente, una proteccin de los derechos de los individuos. Es,
pues, como dice un autor francs (De Laubadre), un principio liberal, un factor esencial
de liberalismo en el rgimen administrativo que ser tanto o ms acentuado cuando el
mismo est mejor consagrado, es decir, cuando los individuos dispongan de medios o
vas legales accesibles y enrgicas para controlar el cumplimiento de la ley por la
Administracin. Esta significacin liberal pone en evidencia la importancia en la
organizacin constitucional de una separacin entre los rganos legislativos y los
administrativos (principio de la divisin de poderes). Si la legalidad tiene por fuente
principal a la ley la actuacin de la Administracin se encuentra mejor asegurada
cuando la ley es dictada por una autoridad que le es exterior.
Pero esta limitacin no se puede llevar a lmites extremos. Tanto como la arbitrariedad
administrativa debe ser evitado el automatismo administrativo, de desastroso efecto
enervante sobre el espritu de iniciativa. De ah un conflicto potencial de dos grandes
intereses, que debe ser resuelto con exquisito criterio poltico: por un lado, la exigencia
de garantas en beneficio de los administrados impulsa a desarrollar el principio de la
limitacin de la Administracin; pero, por otro lado, el poder administrador necesita de
un margen de libertad de accin, que no se lo reduzca a aplicar rgidamente reglas
preestablecidas, porque la ndole, oportunidad, medida, modalidades de ciertas
decisiones no pueden ser apreciadas de antemano y con carcter general, sino
solamente en estrecho contacto con la realidad cotidiana. De ah la existencia de ciertos

contrapesos o correctivos del principio de legalidad dados por el margen de libertad que
las fuentes de la legalidad dejan a la Administra^ cn reconocindole el poder
discrecional y en materia de actos de Gobierno, Pero, adems de stos, existe un tercer
contrapeso y es el que est dado por la llamada teora de las circunstancias
excepcionales. Esta es una teora jurisprudencial elaborada en Francia por su clebre
Consejo de Estado que, en alguna medida, puede ser aplicable a nuestro Derecho, y ella,
como se ha dicho, no es una simple aplicacin de la idea general del estado de
necesidad. Tiene su fundamento en los deberes generales de las autoridades
administrativas. Estas tienen por obligacin primordial asegurar el orden pblico y el
eficaz funcionamiento de los servicios pblicos. Cuando esta obligacin se hallare trabada
por la aplicacin de la legalidad, la autoridad administrativa puede suspender esa
aplicacin en la medida y por el tiempo que fueren precisos. Dice el Consejo de Estado
que en circunstancias excepcionales las autoridades administrativas pueden tomar
medidas que excedan el mbito de sus atribuciones normales a fin de proveer con
extrema urgencia necesidades del momento. Las reglas de competencia y de forma se
flexibilizan o se dejan directamente de lado; medidas normalmente ilegales pueden ser
tomadas vlidamente; trnanse legtimas decisiones de polica restrictivas de las li-
bertades individuales ms all de las limitaciones que puede ordinariamente imponer la
polica administrativa; medidas de suspensin de la aplicacin de leyes; negativas a
ejecutar sentencias en previsin del riesgo de desrdenes graves que dicha ejecucin
podra entraar; etc. La teora de las circunstancias excepcionales ofrece un carcter
evidentemente exorbitante y la misma imprecisin de las circunstancias excepcionales
la hace, por otra parte, manifiestamente peligrosa. Por ello, en estos casos, la
jurisprudencia somete la accin administrativa al control jurisdiccional a fin de verificar
si realmente las circunstancias eran excepcionales y si el ejercicio de los poderes de
excepcin se adoptaron durante su perodo de duracin y si exigan la violacin de la
legalidad en la medida en que lo hicieron. El espritu francs, tan aferrado a la legalidad,
considera que en esta situacin no es descartado el principio de legalidad: se trata de
una legalidad de recambio, dicen, una legalidad de crisis que se sustituye a la legalidad
normal. La teora de las circunstancias excepcionales entiende de Laubadre no
constituye una laguna, es decir, una solucin de continuidad de transitoria, una
ruptura momentnea, sino un simple correctivo de la legalidad: en los lmites en que
ella juega, la legalidad no es excluida o suspendida, sino simplemente extendida por el
juez y bajo su control, de modo que contra las decisiones tomadas a ttulo de poderes
excepcionales pueden perfectamente intentarse recursos d anulacin.
En nuestra Provincia podemos encontrar una hiptesis que puede encuadrarse en esta
teora, en el artculo 15, segunda
parte, de la Ley de Expropiacin, N 7534, que regula la ocupacin temporal de
urgencia.
En efecto, la citada norma dispone: Por razones de necesidad y urgencia, vinculadas
con un peligro grave e inminente para la colectividad que pongan en juego la solidaridad
recproca de los miembros de sta e impidan toda forma de procedimiento, el
Gobernador o la autoridad administrativa a quien ste faculte debidamente mediante
decreto motivado, puede disponer, bajo su responsabilidad, la ocupacin temporal de
bienes inmuebles, debindose constatar previamente el estado de conservacin de los
bienes que sean objeto de la misma.
Las tres teoras son, por lo dems, muy diferentes unas de otras. Las dos ltimas se
diferencian de la primera por su carcter excepcional, pero cada una de ellas comporta
una naturaleza y un rgimen jurdicamente propios. Su nico rasgo comn es el de
constituir lmites y compensaciones del rgimen de la legalidad.
2* Las fuentes de la legalidad
en la Provincia de Santa Fe
La legalidad surge de todas las normas jurdicas que se imponen a la Administracin y
stas nacen de las siguientes fuentes:

a) la Constitucin. En el sistema de Constitucin rgida, como es el nuestro, se coloca
a sta en el vrtice de la jerarqua de las fuentes. Es fuente superprimaria; la importancia
que revisten las normas constitucionales relativas al ordenamiento jurdico
administrativo es evidente, especialmente las referidas a la competencia y al ejercicio de
la funcin administrativa, como as tambin los principios que la rigen (entre otros, arts.
72, 73, 75, 77, 81, 82,106 a 108,1,2, y 18 de la Constitucin provincial).
b) las leyes formales, es decir, las formadas y sancionadas por la Legislatura
mediante el procedimiento previsto en la Constitucin (arts. 56 a 61). Son fuentes
primarias. Estas leyes para ser fuentes de la legalidad administrativa deben te

ner un contenido
materialmente
administrativo. Debe
tenerse presente que la
violacin de una norma
constitucional por un acto
administrativo es causa
de ilegalidad que se
sanciona de la misma
manera que la
vulneracin de una norma
legislativa. Tambin son
fuentes los llamados actos
de eficacia equiparada a
ellas, como los decretos-
leyes, o sea, actos
normativos emanados por
el Poder Ejecutivo
mediante la apropiacin
de una potestad
legislativa formal que
normalmente no le
corresponde. Estos actos
normativos encuentran su
justificacin en el estado
de necesidad, o sea,
deben presentarse
circunstancias ex-
cepcionales de suprema y
absoluta gravedad que
requieran la actuacin de
un fin esencial del Estado,
con el objeto de regular
situaciones imprevistas y
de emergencia que no
admitan dilacin alguna.
El decreto-ley queda
subordinado a la ratifi-
cacin de las Cmaras en
cuanto a su eficacia.
c) los reglamentos
dictados por las
autoridades administra-
tivas en los lmites de su
competencia. Constituyen
fuente secundaria y por
tanto tienen rango inferior
a la primaria. Mediante
ellos se realizan funciones
materialmente legislativas
y son fuente de legalidad
en el sentido que, cuando
han sido dictados
regularmente, cualquier
acto administrativo debe
conformarse a esa norma
preestablecida. En
nuestra Provincia el
Gobernador expide
reglamentos de ejecucin
y autnomos en los
lmites consentidos por la
Constitucin y las leyes
(art. 72, inc. 4).
Tambin pueden dictar
reglamentos, es decir
emanar normas
secundarias, las personas
jurdicas pblicas
territoriales, Municipios y
Comunas, atinentes a la
esfera de accin que las
disposiciones
constitucionales (arts.
106 a 108) y legales (esen-
cialmente las llamadas
orgnicas nros. 2439 de
Comunas y 2756 de
Municipios) les
consienten. Estas normas
que surgen de estos
reglamentos no estatales
se denominan en nuestro
Derecho Pblico
Provincial ordenanzas y
son manifestacin de la
capacidad de Derecho
Pblico llamada
autonoma.
Ninguna autoridad
administrativa, sea cual
fuere su posicin
jerrquica, puede derogar
por un acto individual
una regla general
(reglamento), establecida
por autoridad competente;
por esto, en todo caso,
deber modificar
previamente la norma
reglamentaria. Esta
subordinacin del acto
individual a la regla
general constituye una
garanta fundamental de
seguridad jurdica para los
administrados.
Se afirma, por otra parte,

que un decreto
reglamentario podr,
tanto como una decisin
individual, ser ilegal por
violacin de un principio
general de Derecho.
Subsidiariamente, en
situaciones no regladas
expresamente por las
fuentes citadas, se
recurrir a:
d) la costumbre. Como
bien sostiene Alessi, por
lo que se refiere al
Derecho Administrativo, a
diferencia del Derecho
Constitucional, la
doctrina ha negado
acertadamente la posi-
bilidad de normas
consuetudinarias que no
sean meras normas
subsidiarias (es decir,
expresamente citadas por
una norma escrita) o bien
normas interpretativas de
otras. Esto se deduce de
la consideracin de que la
funcin administrativa,
como funcin estatal, mal
se presta a una regulacin
que no provenga de
normas directamente
estatales (en sentido
amplio).
Gordillo (Derecho
administrativo de la
economa) afirma que ante
el art. 19 de la
Constitucin Nacional la
costumbre no puede
aceptarse como fuente a
menos que una ley expre-
samente la autorice.
No obstante se afirma por
de Laubadre que en
Francia el juez puede
verificar la existencia de
normas consuetudinarias
y anular los actos
administrativos que
contravienen esas nor-
mas. Esta creacin
consuetudinaria es
ilustrada por el caso de
las prcticas
administrativas. Se
admite que la prctica
seguida por la
Administracin puede
constituir as la base de
una costumbre
obligatoria. Sin embargo,
como la Administracin
puede apreciar siempre la
oportunidad de sus
prcticas y abandonarlas,
una decisin contraria a
una prctica cesa de ser
ilegal cuando resulta que
la Administracin ha
entendido precisamente
abandonarla para el
futuro y no derogarla para
un caso particular.
12 Luis A. Carello

De todos modos, en su caso, debe tratarse de una costumbre propiamente dicha, o sea,
la norma jurdica que resulta de la repeticin general, constante y uniforme, en
determinadas circunstancias, de un cierto comportamiento de la Administracin
cumplido con la conviccin de obedecer a un deber jurdico y a condicin de que no sea
abrogativa de preceptos positivos de Derecho pblico y de que no contrare principios
generales del Derecho.
e) la analoga, es decir, a normas reguladoras de casos semejantes o de materias
afines (analoga legis). Esta exige las siguientes condiciones, a saber: a) una condicin
negativa: la ausencia de una disposicin que prevea el caso; b) una condicin positiva:
una semejanza tan fuerte del caso en cuestin (no previsto) con un caso previsto (no en
cuestin) que se pueda argumentar que las mismas razones que han inspirado la
disciplina del segundo, comparten una misma disciplina para el primero; y c)
finalmente, otra condicin negativa, que la disposicin a extender no est dictada por
razones excepcionales, o de otro modo, particulares respecto del caso en cuestin, pero
siempre en los lmites de la materia administrativa del caso concreto sobre el cual se
opera toda vez que no poda extenderse la disciplina de un determinado mbito a otro
distinto (p. ej., no poda extenderse a la disciplina de la circulacin fluvial el contenido
de una disposicin dictada para regular la circulacin caminera o viceversa) salvo que se
trate de un principio general de Derecho Administrativo. Hay que tener cuidado en
cuanto a la expresin analoga legis lo que no debe inducir a error. En efecto, la analoga
no se da, en realidad, entre norma y norma (por cuanto la norma es una sola, la que
regula el caso similar) y ni menos entre norma y caso no regulado (por cuanto las dos
cosas no son del mismo gnero). La analoga, por eso, slo se da entre dos casos y en
virtud de la semejanza entre el caso disciplinado y el caso no disciplinado, de lo que
resulta que el criterio inspirador de la norma dictada para el primer caso puede ser
aplicado al segundo.
f) los principios generales del Derecho (<analoga iuris). Es una fuente no escrita al
igual que la anterior, diferencindose de las tres primeras que son escritas. De acuerdo
a una corriente doctrinaria importante, ambas, analoga y principios generales, son
tambin fuentes directas ya que producen la aparicin de normas en el ordenamiento
estatal pero consideradas como hechos jurdicos no como actos como lo son la
Constitucin, la ley y los reglamentos ya que su nacimiento se vincula a simples
sucesos o situaciones objetivas. Conforme a cierta doctrina esta fuente adquiere cada
da mayor importancia, pese a que algunos como Zanobini, por ejemplo afirman que
la analoga y los principios generales del Derecho son ms bien formas de conocimiento
de todo el ordenamiento y medios de interpretacin e integracin de las normas particu-
lares. De todos modos cabe configurar los principios generales del Derecho como fuente
subsidiaria, slo aplicables a falta de Derecho escrito y consuetudinario en el mbito del
Derecho Administrativo. Esta es la conclusin que se impone de acuerdo a nuestro
Derecho positivo (art. 16 del Cdigo Civil),
Los principios generales aqu considerados son aquellos que no figuran en los textos o
sea que no aparecen expresamente escritos pero derivan de las instituciones jurdicas
tal como stas estn positivamente reguladas; es decir, son principios que informan el
ordenamiento jurdico del Estado; como tales operan en el Derecho administrativo y la
Administracin est obligada a respetarlos, constituyendo su violacin una ilegalidad.
En este sentido como afirma Garrido Falla son independientes del Derecho natural
puesto que estn condicionados por los propios supuestos del sistema positivo que se
contempla, y puede no coincidir con las exigencias del Derecho natural.
Los autores consideran distintos principios y efectan agrupaciones de ellos desde
particulares puntos de vista. Sin inclinarnos por ninguna de dichas clasificaciones
podemos efectuar una enumeracin de los que consagra nuestro ordenamiento jurdico
y aplicables especficamente en nuestra disciplina, a saber: principio de la autoridad de
la cosa juzgada, en virtud del cual es ilegal toda decisin administrativa que contradiga
o rehse aplicar una sentencia regularmente dictada; principio de la intangibilidad de los
El PRINCIPIO DE LEGALIDAD.. 13

efectos jurdicos de los actos individuales; principio de la igualdad ante la ley, ante la
justicia,, ante el impuesto, en el goce de los servicios pblicos, en el cumplimiento de los
deberes pblicos, en el acceso a las funciones pblicas, en el uso del dominio pblico;
principio de garantas elementales de procedimiento en materia jurisdiccional o
disciplinaria, tales como el derecho a ser odo para presentar la defensa; principio de la
buena fe;principio de la continuidad de los servicios pblicos (o mejor de la accin
administrativa, de acuerdo a Giannini); principio de moralidad (que surge del art. 19 de la
Constitucin nacional y art. 16 de la Constitucin provincial); principio de no daar a otro o
no perjudicara terceros (art. 19 de la Constitucin nacional); principio del resarcimiento de
los daos ocasionados; principio de la indemnizacin por el sacrificio impuesto a un
individuo en su persona o bienes; principio del enriquecimiento sin causa; principio del
inters pblico como fin de la Administracin pblica; principio de adoptar medidas
excepcionales en caso de necesidad y urgencia.
En Francia el Consejo de Estado reconoce a los principios generales del Derecho un
valor igual al de la ley. Los principios, sin embargo, no tienen un valor supralegal
cualquiera (a menos que se trate de los principios constitucionales expresos por
ejemplo, igualdad ante la ley, o implcitos por ejemplo, divisin de poderes, o
construidos por ejemplo, el de razonabildad de los actos estatales) puesto que la ley
puede derogarlos, siempre que sta sea constitucionalmente vlida; en otros trminos,
no se aplican sino en ausencia de voluntad contrara manifestada por el legislador, por
ejemplo, el prin-. cipio de la irretroactividad de los actos administrativos no impide que
el legislador, no el Poder Ejecutivo, pueda otorgar efecto retroactivo a un reglamento. El
lmite, en tal caso, est dado por el artculo 3 del Cdigo Civil en el sentido que, en
ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
g) los principios y las normas del Derecho comn. Este, habitualmente, coincide con el
Derecho Privado, pero, la verdad es que la doctrina resiste la bsqueda, con fines de
integracin, de normas o principios en el campo privatstico, en razn de su inspiracin
fundamental en el principio de paridad de situacin de los particulares y de la exclusiva
consideracin de su utilidad, con prescindencia del inters pblico, predominante, en
cambio, en el Derecho Administrativo, Se recurrir a l, pues, con especial cautela, sin
perder de vista nunca el inters prevalen te. La regla segn la cual estos principios
deben buscarse en el Derecho Privado no es absoluta porque en relacin a la materia
disciplinaria, por ejemplo, el Derecho comn es el derecho punitivo y por esta razn a
los mismos slo se puede llegar a travs del Derecho Penal; en materia de excusacin y
recusacin de las personas llamadas a emitir un juicio, en materia del contradictorio,
etc. los principios del Derecho comn deben encontrarse en el Derecho procesal.
Hay que agregar algo ms a lo ya dicho. Se ha observado agudamente que cuando se
aplican a la materia administrativa aquellos principios e instituciones generales,
necesariamente comunes a todo el campo del Derecho, y que solamente por razones
histricas contingentes son enunciados en las fuentes del Derecho Privado al igual que
en las del Derecho Pblico (por ejemplo, los relativos a los requisitos esenciales de los
actos jurdicos, a la responsabilidad aquilianasalvo, anoto, que tales normas sean
reclamadas expresamente por una fuente pblica, como sucede con el artculo 18 de la
Constitucin de la Provincia y otras semejantes), en realidad, no existe en modo
alguno aplicacin de normas privadas a la materia administrativa, sino aplicacin de
normas que estn comprendidas dentro de la Teora General del Derecho.
Es preciso, no obstante, observar cierta cautela antes de afirmar que una determinada
norma contenida en las fuentes del Derecho Privado constituye principio de la Teora
General del Derecho, aplicable por lo tanto, como tal, a la materia administrativa.
Muchas veces se ha llevado a cabo por parte de la doctrina como se ha dicho por
insignes autores, una precipitada aplicacin de normas privadas a la materia
administrativa con la pretendida justificacin de que se trataba de principios de la
Teora General del Derecho. No debe olvidarse que una norma contenida en las fuentes
privadas puede ser considerada como principio de la Teora General del Derecho
14 Luis A. Carello

solamente cuando sea segura su aplicabilidad a todo el campo del Derecho, siendo
obvio, por lo tanto, que la aplicabilidad de una norma formalmente privada a la materia
administrativa debe constituir un presupuesto y no ya una mera consecuencia para la
asuncin de la propia norma como principio de la Teora General.
3. Las garantas de la legalidad
a) El orden administrativo y los medios
de tutela de la legalidad
En el desarrollo de su actividad la Administracin Pblica no slo est obligada a
cumplir las normas jurdicas, sino que tambin debe observar directivas polticas y
normas tcnicas de conveniencia, de oportunidad, de buena administracin, etc. Este
deber se asegura por el ordenamiento jurdico con variados medios los que, unificados
por la finalidad de garantir la consecucin del inters pblico por las autoridades
administrativas logra, asimismo, la eficacia del principio de legalidad a travs de su
tutela.
b) Los distintos medios de tutela de la legalidad
Los medios de tutela de la legalidad son variados, tienen distinta naturaleza y
constituyen un sistema, como se ha sealado con acierto, los cuales pueden distinguirse
en medios de carcter constitucional o poltico, administrativo y jurdico en sentido
estricto. Estos ltimos constituyen medios concedidos por el ordenamiento jurdico a los
particulares para la defensa de sus propias posiciones jurdicas frente a la
Administracin Pblica.
b) 1. Los primeros medios de naturaleza constitucional o poltica se resuelven en
controles de tipo general y externo que realiza la Legislatura ya sea controlando la
actividad poltico administrativa o la actividad administrativo financiera del Poder
Ejecutivo. En el primer caso mediante pedidos de informes o explicaciones a los
Ministros, pues las Cmaras tienen el derecho de requerir la asistencia a sus sesiones
de dichos funcionarios, sobre puntos que previamente se les fije. A la vez, los Ministros
pueden excusar su asistencia cuando se trata de informes y darlos por escrito, pero no
as en el caso de las explicaciones pues deben concurrir al seno de las Cmaras (art 44,
C.P.). En el segundo, fijando anualmente el presupuesto de gastos y clculo de recursos,
aprobando o desechando anualmente la cuenta de inversin, autorizando al Poder
Ejecutivo para celebrar contratos o desechando los concluidos ad~ referendum de la
Legislatura (art. 55, incisos 8, 9 y 12, C.P), o bien creando comisiones con propsitos de
informacin e investigacin (art. 46, C.P.),
A estos controles se les atribuy, en su momento, una importancia trascendental. Sin
embargo, la experiencia demuestra que resultan totalmente ineficaces desde el punto de
vista prctico porque las Cmaras por su propia composicin, dan mayor relieve al
factor poltico o a los intereses partidarios antes que al aspecto jurdico de las cuestiones
planteadas. De este modo puede decirse que este control se realiza sobre el mrito de la
gestin de la Administracin Pblica, pero no es un control de legitimidad. En esto hay
otro factor ms que juega y que es menester sealar. En efecto, la mayor parte de las
veces las Cmaras legislativas carecen de la idoneidad tcnica indispensable para
resolver cuestiones jurdicas que evidentemente importan un examen de la legitimidad
de las medidas. Finalmente, para las Cmaras resulta imposible realizar el control sobre
toda la actividad administrativa, por razones fcilmente comprensibles. Por ello, ste se
limita a las cuestiones que ofrecen mayor inters poltico y si se quiere de partido.
b) 2. En cuanto a los segundos medios de naturaleza administrativa , son
controles que se ejercen en el propio mbito de la Administracin con el fin de lograr de
modo primordial que la actividad de sta se mantenga dentro de los lmites de la
legalidad, garantizando su legtimo y tambin su conveniente desarrollo. Estos controles
tienden, por un lado, a evitar que se emitan actos ilegtimos o inoportunos, por lo que se
denominan controles preventivos mediante autorizaciones, aprobaciones, etc.; por otro, a
suprimir o retirar actos ilegtimos o inoportunos, por lo que se denominan controles
represivos como la anulacin de oficio, la revocacin, la reforma o la modificacin.

Trtase de la revisin de oficio de los actos administrativos, actividad que realizan los
propios rganos que de modo prevaleciente pertenecen a la propia Administracin como
los superiores jerrquicos o por especiales rganos de control. En este sentido es dable
recordar el control de legitimidad que sobre el gasto que realiza el Tribunal de Cuentas
(art. 81, C.P.), como as tambin el que realiza el Gobernador sobre las entidades
autrquicas (art, 72, inc. 18, C.P.), que puede ser preventivo o represivo, segn los
casos.
Estos controles se ejercitan de oficio por la propia autoridad administrativa. Los
particulares pueden impulsarlos mediante denuncias, pero stas no obligan a la
Administracin a considerarlas a menos que una ley as lo disponga. En la Provincia no
existe norma alguna al respecto.
Se reconoce a los controles antes mencionados una mayor efectividad respecto de los
polticos por cuanto pueden impedir la emisin de un acto administrativo ilegal o bien
dejarlo sin efecto una vez emitido, mediante la anulacin. La doctrina considera que este
ltimo, que es control represivo, tiene naturaleza y efecto de reaccin, pero espontnea y
a iniciativa de la Administracin, contra su propia actividad realizada fuera del marco
del Derecho objetivo. Dado que el control administrativo queda al libre arbitrio de la
Administracin por lo que su ejercicio puede resultar ocasional, no impidiendo por esto
mismo la emisin de actos administrativos ilegales, se afirma que la reaccin de oficio es
insuficiente, de modo tal que el Estado moderno, como Estado de Derecho que es, segn
lo hemos dicho, otorga carcter jurdico a lo que es reaccin contra los actos ilegales por
parte de los particulares,
b) 3. Por esta razn se estatuyen medios de reaccin que se denominan medios de
tutela de naturaleza jurdica, en sentido estricto, porque los otros medios de tutela ya
mencionados, en cuanto instituidos y disciplinados tambin por el ordenamiento
jurdico, participan de igual naturaleza. De all que se diga que este trmino tiene un
carcter esencialmente convencional. A diferencia de los anteriores, son ejercidos
mediante la actuacin de sujetos jurdicos distintos y ajenos a la Administracin. En
este sentido se predisponen por el ordenamiento jurdico medios que tutelan a tales
sujetos, permitindoles reaccionar, en defensa de sus derechos e intereses que conside-
ran vulnerados por la actuacin administrativa ilegal. Adems se les reconoce un inters
protegido a que sus reclamaciones sean consideradas por los rganos administrativos y
jurisdiccionales competentes. Indudablemente estos medios garantizan mucho ms
eficazmente la actuacin de la Administracin en el marco del ordenamiento jurdico.
Para subrayar el alto grado de valor poltico que cabe asignar al sistema de proteccin
del administrado frente a eventuales extralimitaciones de la Administracin pblica, dice
un autor francs que el Derecho Administrativo como disciplina jurdica no busca
solamente asegurar a la accin administrativa el despliegue de los medios que le
permitan realizar sus fines de inters general; tiende tambin a proteger al individuo
contra los embates siempre temibles para los derechos y libertades individuales. His-
tricamente, ha sido sta la primera y principal inspiracin de nuestra disciplina; es, en
todo caso, lo que ha hecho de ella ese notable instrumento de liberalismo, que ms de
un pas envidia a Francia; y es gracias a ella que el francs es un ciudadano y no un
simple sbdito.
Entre los medios de tutela jurdica stricto sensu podemos distinguir:
a) los medios de reaccin contra el ejercicio ilcito de la funcin administrativa en
proteccin de los derechos subjetivos privados mediante acciones que tienden a la
afirmacin de la responsabilidad de la Administracin ante la jurisdiccin ordinaria y en
los trminos expresados al comienzo.
b) los medios de reaccin contra el ejercicio ilegal o ilegtimo de la funcin
administrativa. Estos medios se dividen en:
b) 1. medios administrativos, trtase de los recursos administrativos que se hacen
valer ante los rganos de la misma Administracin pblica, y
b) 2. medios jurisdiccionales (o judiciales), trtase, por una parte, del recurso
16 Luis A. Carello

contenciosoadministrativo que se hace valer ante los rganos judiciales con competencia
en la materia; ahora, las Cmaras de lo contenciosoadministrativo y la Corte Suprema
de Justicia y, de otra, el recurso contencioso administrativo sumario (ley 10.000) que se
hace valer ante la justicia ordinaria, al igual que otros recursos como los previstos en
materia tributaria, cuando se plantea la inconstitucionalidad de la norma que impone la
obligacin, o en materia de faltas municipales, que en grado de apelacin y ltima
instancia entienden los Juzgados de Distrito en lo Penal de Faltas conforme a los
artculos 94,96 y 97 de la ley 10.160, todo ello sin perjuicio de las disposiciones
previstas en los artculos 120,108,110, 55, 56, 52,53 y 46 de la misma Ley Orgnica del
Poder Judicial.
Aqu, como ya se dijo, la sancin tiende a la eliminacin del acto ilegtimoy, en su caso,
la reintegracin del lesionado en su esfera jurdica vulnerada.
De lo dicho se desprende que la tutela poltica y administrativa se establece en el inters
general y en el objetivo de la conservacin de la legalidad y del orden en la
Administracin Pblica, pero la tutela jurdica siempre tiene como finalidad inmediata la
tutela de los intereses individuales aun cuando, como se ha dicho por reputados autores,
su resultado ltimo tambin es la conservacin del orden y de la regularidad de la accin
administrativa, Se ha hecho notar por esto que los medios de tutela jurdica en estricto
sentido tienen una finalidad de justicia, o sea, que en los medios jurdicos sobre el
elemento innegable de la conservacin del orden de la Administracin Pblica prevalece
y es fundamental el de la realizacin de la justicia entre ella y los administrados. La
tutela de los intereses individuales impone, a diferencia de los simples controles
administrativos que son medios unilaterales, en el mbito de la Administracin, un
procedimiento bilateral, es decir, la colaboracin entre sta y un sujeto distinto a ella y
en su forma ms perfeccionada la actuacin de tres sujetos: la Administracin, el
particular y el juez. Por eso es que, en sentido amplio, puede decirse que el conjunto de
los institutos y de los medios de garanta justicial ofrecidos a los particulares a los fines
de la reaccin frente a la Administracin forma el sistema de la justicia administrativa,
constituyendo una esencial manifestacin del Estado de Derecho puesto que un Estado
sin dicha justicia no tendr ese carcter. Se afirm que con las garantas de naturaleza
jurdica se cumple una prevalente finalidad de justicia. Pero esto es bastante para
reconocer substancia jurisdiccional a la actividad que en tal sentido desarrollan los
rganos administrativos y judiciales? Respecto de estos ltimos no cabe ninguna duda,
pero y de la Administracin resolviendo recursos administrativos? Es importante traer
aqu la opinin de un ilustre Presidente de la Corte Constitucional italiana, Aldo Mara
Sandulli, quien afirma: cuando la Administracin remueve de oficio sus propios actos,
la mueve el propsito de proveer de modo ms adecuado al inters general; cuando en
cambio, procede sobre el recurso, la gua la necesidad de remover un acto lesivo de
ciertos intereses privados particularmente calificados, es decir, un fin de justicia. Pero la
circunstancia de que las decisiones de los recursos administrativos cumplen un fin de
justicia no es suficiente para conside

rar que la funcin que se
ejerce no sea de
naturaleza administrativa
y sea, en cambio,
jurisdiccional: al hacerlo,
en efecto, la justicia no es
el fin ltimo (como es
propio de la funcin juris-
diccional), sino que tiene
carcter instrumental.
Porque el fin que cumple
la Administracin Pblica
la cual es por norma
parte en causa consiste
en asegurar, con la mayor
objetividad posible, la
ejecucin de sus cometidos
en relacin a los cuales ha
surgido un conflicto de
intereses con otros sujetos,
y prevenir, adems,
controversias en sede
jurisdiccional.
Por otra parte, tiene una
importancia decisiva no
solamente para el
bienestar de los
particulares en sus
relaciones con la funcin
administrativa, sino
tambin por el grado de
perfeccin que muestra el
ordenamiento
constitucional estatal toda
vez que la exigencia del
Estado de Derecho queda
esencialmente impreg-
nado cuando se asegura
la garanta jurisdiccional
de la accin de la
Administracin como
sucede en nuestra
Provincia,
Algo ms. Se ha afirmado
que en el Estado social
tiende a ampliarse la
esfera de los poderes
pblicos y por lgica
consecuencia se restringe
la autonoma de los
particulares. Como en la
esfera citada la mayor
parte de las opciones se
realizan en base a
criterios discrecionales sin
que correlativamente exis-
tan posiciones jurdicas
individuales jurdicamente
protegidas sucede que en
esta forma de Estado,
tpica de nuestro tiempo,
se verifica una cierta
degradacin del Estado de
Derecho. Pero, si un
sistema poltico quiere
conservarse
autnticamente de-
mocrtico es menester
que este fenmeno
permanezca circunscripto,
es decir, que los
principios del Estado
social se realicen pero sin
que los del Estado de
Derecho se desvirten.
LINEAMENTOS
GENERALES DE LA
REFORMA DEL ESTADO
EN MATERIA DE
TRANSPORTE
Por Armando Canosa
1. Introduccin
A partir de la asuncin de
su cargo en 1989, el Sr.
Presidente de la
Repblica
Argentina, Dr.
Carlos Sal
Menem, comenz un
amplio programa de
reformas destinadas a:
a) derrotar la
hiperinfiacin;
b) reconstruir el
Estado;
c) integrar la
economa argentina al
mundo.
Desde entonces,
Argentina ha recorrido un
camino muy amplio en
muy poco tiempo y el pas
se encuentra abocado a
lograr un alto crecimiento
econmico para mejorar el
bienestar de su poblacin
y recuperar el terreno
Iflil

18 Luis A. Carello

perdido.
Dentro de este esquema
se enmarc la poltica del
Sector Transporte, que
alent la participacin del
capital privado y la
competencia, con el
objetivo de aumentar su
eficiencia y ofrecer
servicios de mayor
diversidad y mejor
calidad.
Para el caso de Argentina,
un sistema eficiente
adquiere una significacin
especial dado que su gran
extensin y su disposicin
geogrfica hacen que los
costos de transporte sean
un condicionante muy
fuerte para el desarrollo
econmico de sus regiones
y del comercio
internacional.
El Sector Transporte tiene
una envergadura
econmica considerable,
participando del 5,1% del
Producto Bruto Interno
(PBI).
Siguiendo el criterio de la
Comunidad Europea se
calcula que uno de cada
diez puestos de trabajo
depende del sector de los
vehculos de motor, en un
amplio espectro que
abarca desde el operador
del transporte y
distribucin, hasta los
talleres de servicios y
reparaciones.

* *
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5X*
w

Federico J. Lisa Rubn L. Wder
" ' O
1

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EN LA PROVINCIA DE SANTA FE
Ley 11.330. Doctrina jurisprudencial
1
arts. 1/15
Prlogo del Dr. Rodolfo Luis Vigo
Registro :.A-
C.D.U. 342.955.2
Sig. Top. , / '
editorial Juris
SR

V
.
1.

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sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya
anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas,
excepto el uso con fines didcticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil
palabras de la obra ajena y en todos los casos slo las partes di texto indispensables a
ese efecto. s
Los infractores sern reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del
Cdigo Penal (arts. ^2, 9, 10, 71, 72 ley 11.729). j
A los doctores
Jorge A. Barragnirre, Irmgard E. Lepenies, Enrique H. Snchez Gambino, y Dedo C. F. Ulla
De qiiienes aprendemos mucho ms que Derecho Administrativo
ACTOS EXCLUIDOS

"Artculo 6. Actos excluidos. No corresponden a la jurisdiccin contencioso-administrativa:
a) Los actos que comporten el ejercicio del poder poltico del Estado;
b) Los actos que se relacionen con derechos o intereses que tutela el derecho privado,
atribuidos a la jurisdiccin ordinaria;
c) Los actos discrecionales, en cuanto deban reputarse tales;
d) Los actos que resuelven sobre reclamos de agentes estatales, en materia de
accidentes de trabajo;
e) Los actos que sean reproduccin, confirmacin o ejecucin de otros anteriores ya
consentidos por el interesado".
1. Consideraciones generales
La norma refiere a los casos cuyo conocimiento y decisin estn excluidos de la
"jurisdiccin" de las Cmaras de lo Contencioso Administrativo y de la "jurisdiccin"
contencioso administrativa de la Corte Suprema de Justicia. As debe afirmarse, sin
perjuicio de que algunos de esos casos no pueden en principio someterse a jurisdiccin
judicial alguna.
En efecto, la exclusin comprende a los actos del poder pblico que por razones
vinculadas al principio de divisin de poderes no son, en principio, susceptibles de ser
revisados por rgano jurisdiccional alguno (incs. a y c); y tambin comprende a los que
son revisables, aunque no por las Cmaras de lo Contencioso Administrativo ni la Corte
(incs. b y d); y los irrevisables por razones que se relacionan con la seguridad jurdica (inc.
e).
148 Federico Lisa - Rubn Weder

Por s solo, el artculo es insuficiente a los fines de ofrecer una idea completa de los actos
excluidos del recurso contencioso administrativo reglamentado por la ley 11.330; debe,
efectivamente, complementarse con las exclusiones que surgen de otras disposiciones de
la ley, en particular, de los arts. 3 y 5, a cuyos comentarios remitimos.
De ese modo, podemos agregar como actos excluidos:
a) A los actos administrativos que se pretendan lesivos de un inters difuso.
b) A los actos administrativos que no deciden ni directa ni indirectamente el fondo
del asunto ponindole trmino o impidiendo su continuacin; es decir, a los actos de
trmite no equiparables a definitivos.
c) A los actos dictados en funcin administrativa interna por los Poderes Legislativo y
Judicial, salvo lo que dispongan leyes especiales en el caso de los primeros.
d) A los actos generales normativos (reglamentarios), cuando por s mismos no
producen efectos en relacin al recurrente, para lo que es necesaria su aplicacin
individual.
Si bien no estn excluidos los actos susceptibles de otra accin o recurso, como lo haca el
art. 12, inc. e, de la ley 4106, segn vimos en el captulo introductorio, la materia
contencioso administrativa, asignada a los jueces ordinarios por leyes anteriores a la ley
11.330, se mantiene en el fuero respectivo.
En definitiva, la norma, junto con los arts. 3 y 5 permite, aunque por exclusin, definir el
objeto de la impugnacin contencioso administrativa.
2. Actos que comportan el ejercicio
del poder poltico del Estado

Esta excepcin comprende los denominados actos "polticos", "de gobierno" o
"institucionales" que remontan su origen al Consejo de Estado francs, L doctrina
recuerda que all aparecen por Vez primera, en un intento de lograr la supervivencia del
organismo frente a la antipata que provocaba su actuacin como rgano de control de la
Administracin activa. En esta lucha por su propia existencia, que libr el Consejo de
Estado, el precio que tuvo que pagar por su conservacin fue la declinacin de una parte
importante de su competencia, como el control de ciertos actos denominados "de
gobierno". Desde hace algunos aos, en Francia, la orientacin predominante, en cuanto a
qu es "acto de gobierno" se basa en una concepcin emprica: slo constituyen actos de
gobierno aquellos comprendidos en la enumeracin que realice el Consejo de Estado y el
Tribunal de Conflictos.
Sobre los actos polticos o de gobierno mucho se ha escrito, y constituye una
denominacin en gran parte criticada porque bajo su etiqueta se ha intentado, sin razn,
soslayar el control judicial; ello ha conducido a que parte de la doctrina acudiera a otras
expresiones, como la de actos institucionales, para limitar al mnimo su mbito y
garantizar as, en mxima medida, la intervencin judicial en tutela de las situaciones
jurdicas individuales.
Sin embargo, parece innegable que cierta parte de la actividad estatal escapa de lo que
constituyen materialmente las otras funciones estatales, y que no cabe calificar de
"administrativos" a los actos mediante los cuales se exterioriza dicha actividad, para
sujetarlos al control por va contencioso administrativa.
Tal es la solucin que traa el derogado Cdigo de lo Contencioso Administrativo, y que
reitera la ley 11.330 en sti,art 6, inc. a, que establece que no corresponden a esta
jurisdiccin los actos que comporten el ejercicio del poder poltico dl.Estado.
Ciertamente la doctrina y la jurisprudencia son las encargadas de configurar el real
alcance de esta exclusin, a fin
f
de determinar Cundo, estrictamente, nos enfrentamos a
actos de esa naturaleza, y si slo la libre decisin poltica
es inmune a todo control judicial, o si esos actos tambi son rvisables cuando se les
imputa incurrir en infraccin alguna norma de las leyes fundamentales que regulan 1
competencia del rgano, la forma, o ciertos requisitos qu se configuran como presupuesto
de validez.
El proceso contencioso... Art. 6: Actos excluidos 149

Del concepto amplsimo surgido del Consejo de Estad francs, basado en la teora del
mvil poltico, se reduce ei 1875, con el arrt Prince Napolen", que versaba sobre el ces
de ste como general de divisin (a consecuencia de habe logrado dicho Consejo, ya en
1872, el sistema de jurisdiccii delegada); y en 1880, respecto a la expulsin de los
jesuitas A partir de entonces, se mantiene el concepto slo en cuantc a una lista de casos,
cada vez ms reducida. Se sostiener ahora, como motivo de exclusin por su carcter
poltico, los actos que versan sobre relaciones internacionales, relaciones interpoderes y
potestades de conceder gracia y amnista.
En nuestro pas, se ha reducido el campo de las cuestiones exentas de control judicial,
que quedan ahora relegadas a aquellos actos en que se hallan en juego principios y
normas constitucionales vinculadas a la organizacin y subsistencia del Estado y que
carecen de efectos jurdicos directosjSLO- bre los particulares o administrados. No lo
estn, en cambio, los actos de aplicacin^fsi afectan derechos subjetivos o intereses
legtimos."!
La Corte Suprema'provincial se ha expedido sobre esta posibilidad de excluir los actos
polticos del control judicial. As lo ha hecho en la causa "Holder ", en la que expres que
"segn criterio de antiguo aceptado por la Corte Suprema de la Nacin, las cuestiones
polticas son ajenas, como principio, a la jurisdiccin del Poder Judicial; idea sta que en-
cuentra su explicacin y justificacin en la circunstancia de que, como natural
consecuencia del principio de la separacin de los poderes del gobierno, los tribunales
carecen de^ facultades para revisar la forma y la oportunidad en que los poderes polticos
ejercen las atribuciones que de modo privativo les corresponden".

"Sin embargo -agreg la Corte provincial en el antecedente citado-, el mximo Tribunal ha
aclarado que 'no cabe concluir a priori que una determinada cuestin queda sustrada a la
esfera del Poder Judicial por el simple hecho de que involucre temas de ndole poltica, de
acuerdo con el significado que en el lenguaje comn se asigna al trmino, cuando la
decisin adoptada suscita una controversia de naturaleza estrictamente jurdica, que
exige un pronunciamiento que l ponga fin a travs de la solucin que en derecho corres-
ponda'(Fallos: 285:410)".
El Ministro Dr. Ulla, en su voto vertido en autos "Caballero Martn", despus de precisar
que los recursos contencioso- administrativos previstos en la ley 4106 eran contra actos
administrativos formales, de autoridad administrativa, en ejercicio de funciones
administrativas, por lo que se excluye los actos polticos o de gobierno (art. 12, inc. a),
realiz una serie d consideraciones muy interesantes sobre este tipo de actos. ./'All
expres que "son 'actos polticos' los que tienen su /causa en la suprema direccin de los
intereses generales del / Estado. La funcin esencial para la vida del Estado -funcin p de.
gobierno- propia de los actos polticos, es fundamento suficiente para sustraerlos al
control de otra autoridad, fuera l de que por su misma ndole, son esencialmente
discrecio- \ nales, O que excluye la posibilidad de lesionar derechos subjetivos y aun
intereses legtimos. Se trata, en suma, de evitar ' la anulacin de actos que por definicin
interesan a exigencias vitales del Estado y constituyen la exteriorizacin de funciones
propiamente constitucionales, sometidas a un control, exclusivamente poltico. La lista
de actos polticos o de /gobierno que nuestra doctrina y la Corte Suprema de Justicia de
ja Nacin han elaborado, esta ltima a travs de casi siglo y medio de actuacin, es
bastante extensa. As pueden citarse, entre otros: a) la declaracin de guerra, concertadn
de la paz (rt.67, inc. 21, y 86, inc. 18 -actuales 75, inc. 25, y 99, inc. 15,
respectivamente-, de la Const. Nac.) y sobre la necesidad de imponer el estado de guerra,
los medios escogidos por el rgano encargado de conducirla y la oportunidad de que
pudieron o debieron ser realizados (Fallos 211:262); b) conclusin y firma de tratados
internacionales (art. 86> iric. 14 -actual art. 99, inc. 11-, Const. Nac.); c) legitimidad de un
gobierno de facto y la necesidad de legislar por ausencia del Congreso por un gobierno de
tal naturaleza (Fallos 2:124; 158:290; 196:5; 208:184 y 225; 209:340; 211:1833;
212:51,231 y 438; 217:1122; 240:96); d) causas determinantes de la aefala del Poder
Ejecutivo (Fallos 252:177,285 y 288); e) apreciacin de las circunstancias y motivos
determinantes de la declaracin del Estado de sitio -art. 23 de la Const, Nac.- (Fallos
196:584; 223:206; etc.) y la facultad del Presidente de arrestar o trasladar a las personas
(Fallos 247:528 y 708; 249:522; 253:521; etc.); f) intervencin federal en el territorio de
las provincias (arts. 5
o
y 6
o
de la Const. Nac., Fallos 53:420; 54:180; 141:271:143:131;
154:192; 177:390; 187:79; 206:21 y 312; 210:1031; 211:682; 212:105; 239:219); g)
fijacin por el Congreso de los lmites interprovinciales (art. 67, inc. 14 Const. Nac. -
actual .art. 75, inc. 15-; Fallos 98:107; 228:264); h) los nombramientos con acuerdo del
Senado previstos por el art. 86, incs. 5
o
(actual 99, inc. 4) -magistrados de la Corte y de los
tribunales inferiores-; 10, I
a
parte (actual 99, inc. 7) - ministros plenipotenciarios y
encargados de negocios^-; 16 (actual 13) -provisin de los empleos militares en la
concesin de los grados, superiores F.F.A.A.-; i) el nombramiento de los Ministros del
despacho, segn el art. 86, inc. 10 (actual 99, inc. 7) y la concesin de los empleos o gra-
dos de oficiales superiores de las F.F.A.A. en el camp de batalla (art. 86, inc. 16 -actual
99, inc.13-); j) los actos que concretan relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Congreso
como la apertura del perodo ordinario de sesiones, la prrroga del perodo ordinario y la
convocatoria a perodo extraordinario (art. 86, incs. 11 y 12-actual.99; incs. 8y %
respectivamente-); veto y promulgacin-de las leyes,(arts:

69,70,72,86, ine. 4 -actuales arts. 78,80,83,99, ine. 3, respectivamente-); k) el
procedimiento seguido por el Poder Legislativo para la formacin y sancin de las leyes,

El proceso contencioso... Art. 6: Actos excluidos

salvo el supuesto de incumplimiento de los requisitos mnimos e indispensables que
condicionan la creacin de la ley (Fallos 256:556; 268:352)".
Seal tambin, que "pudese afirmar entonces, que los dtos polticos o de gobierno que
son expresin de la actividad -que debe llevarse a cabo teniendo presente los intereses
permanentes del rgimen poltico consagrados por la Constitucin- de direccin suprema
de la cosa pblica (direccin poltica) y de las actividades de coordinacin y d control de
cada ima de sus manifestaciones mediante las que se exteriorizan, se diferencian de los
actos jurisdiccionales y administrativos. En efecto, mientras stos, como generalmente
sucede, son emitidos en funcin de la actuacin o
- aplicacin de las leyes, aqullos no desarrollan una accin . de segundo grado
respecto de la actividad legislativa porque la vincula directamente e inmediatamente con
la Constitucin,aunque algunas veces pueden ser regulados tambin mediante leyes de
actuacin. Por tal razn no pueden admitirse otros actos polticos fuera de los previstos -
êxpresa
. o implcitamente- por la Constitucin (principio di nume- - rus dausus de los actos
polticos) (Sandulli, Aldo MV, Diritto Amministrativo, XII edic., p. 13, Npoli, 1980)":
Concluy con Cita.de Fausto Cuocolo (Istituzioni di Diritto Pbblico, 5
a
dic., îlapo,
1988)> "que si gobernar es ante todo escoger las so- lcidne a tomar respecto de las
variadas exigencias que la selcccinefectuadacomport/ysiactividaddegobieiTioes .
ctivjdad ptitica emel significado tcriieamerte propio del . frnnoy, como tal;
actividad libre en el
;
fin, en el sentido _ ; que todo fin cnstitucionalmente lcito puede ser
asumido
- como su contenido, resulta que la actividad de gobierno es, consecuentemente,
actividad de eleccin y de mando en la,
f' -lcal se,fexpresa el momento de la iutoridad dl Estad. N :' s

el autoritarismo -quede bien en claro- que comporta la negacin del Estado
constitucional,sino la autoridad legtima que concierne a una exigencia inauprimible del
Estado en general y del Estado democrtico en particular. Constituira un grave error, por
ceder a tentaciones abstractas, negar la autoridad del Estado; sin autoridad no puede
haber Estado, como no puede existir tampoco por lgica consecuencia, ordenamiento
jurdico (ps. 366-367). Despus de lo dicho la conclusin es obviadlos actos politices o de
gobierno estn egidos por el derechoConatituoonal; queda exclido,de consiguiente, el
I^rechoAdinirstpttivo''.
Por eso, finaliz, If ies^ pani ssseder a la j^diedn contencioso
administiativade^prpducirse mediante unac- to administrativo formal, emitido por ima
autoridad administrativa en ejercicio de funciones administrativas que lesionen un
inters legtimo, personal y actual regido por el Derecho Administrativo, con lo cual
quedan excluids los 'actos de gobierno' que importen el ejartetrdel poder poltico (art.
12, ine. a, ley 4106)".
El Ministro Dr. Barraguirre tambin hizo referencia a este tipo de actos en la
causa^'Crtwdii^Mi^bt'': Expres, que "el Cdigo de rito (en referencia a la ley 4106)
excluye la posibilidad de juzgamiento de ciertos actos del Poder Ejecutivo que en la lnea
de una aeja tradicin jurisprudencial llamada 'de gobierno' (art. 12, ine. a); actos de
difcil o imposible categorizacin -de difcil o imposible categorizacin ontolgica- y cuyo
nico rasgo esencial y cierto es el de encontrarse sustrados a toda discusin
jurisdiccional". Agreg que "el Consejo de Estado, propulsor histrico de la idea ... de un
'dominio' de inmunidad jurisdiccional, ha ido reducindolo, sea disminuyendo el
listado'hoy limitado a unas pocas decisiones del Ejecutivo, o bien admitiendo recursos
respecto de actos de ejecucin, susceptibles de apartarse de .tales decisiones (por ej. las
medidas diplomtica^ enqprin- -s# ;;.t = ; cipio excluidas del control". . 'U* ;y , ,
^
r . * . .


Es decir que esta exclusin iti limine del control de la actividad poltica del Estado, tiene
su causa en la suprema direccin de los intereses generales del Estado. Los actos que en
ejercicio de ella se dicten, estn directa e inmediatamente vinculados con la subsistencia
del Estado, la seguridad interna o externa, la guardia y el funcionamiento de los poderes
pblicos en su orgnica estructura. El tener causa en la funcin de gobierno, esencial para
la vida del Estado, es fundamento suficiente para sustraerlo al control de otra autoridad.
En nuestro pas, han quedado relegadas al control judicial nicamente aquellos actos en
que se hallan en juego principios y normas constitucionales vinculados a la organizacin
y subsistencia del Estado. Cierta doctrina, por su parte, sostiene la judiciabilidad de todos
los actos del Estado.
La Corte provincial declar en las causas "Mel" y " Acos- ta", entre otras, que la poltica
salarial fijada por el Poder Legislativo, por ser resorte exclusivo de ese Poder, ya que
integra el catlogo de las potestades del rgano, por regla estn exentas al control judicial.
Agreg que la revisin judicial de dicha medida, podra afectar la facultad de autoad-
ministracin financiera del Poder Legislativo, desde que la determinacin del rgimen
retributivo de su personal compromete el manejo presupuestario de las Cmaras, y ste
constituye una atribucin privativa que las mismas tienen acordada constitucionalmente
(art. 55, inc. 24, Const. Pcial.). Concluy expresando que el rgano jurisdiccional no
podra sustituirlas, en la apreciacin de la conveniencia, mrito u oportunidad de un
determinado rgimen salarial, porque ello importara invadir la esfera propia de sus
potestades, contrariando el principio republicano de la divisin de poderes.
Contra estas decisiones se interpusieron recursos extraordinarios para ante la Crte
nacional, cuya concesin fue denegada por la local. Interpuestos recursos directos, fueron
declarados inadmisibles cort fundamento en l art. 280 del CPCCd la Nacin (A. 1150.
XXXEty otros Recurso de Hecjio Acbs'jMs Anbal yttosd'Pci.d Sta. Fe, del
29/4/199^1''''

Similar criterio asumi el Alto Tribunal de la Provincia respecto de la fijacin de la
poltica salarial de un sector de la Administracin Central ("Garca Leiva", "Donayo").
Para finalizar, es importante recordar el voto del Ministro Dr. lvarez en la causa
"Decoud", en la que concluy que "los nombramientos con 'acuerdo' son actos
sustancialmente polticos o de gobierno; no son actos administrativos sino desde el punto
de vista formal".
Defini a los actos polticos o de gobierno como "aquellos mediante los cuales los rganos
supremos o constitucionales del Estado adoptan las medidas de mayor importancia, tanto
de propulsin como de conservacin, para la vida interna y externa de ste. Estos actos
conciernen a la direccin suprema y general del Estado en su conjunto e interesan, por
ello, a las exigencias vitales del mismo en su unidad institucional. De la eficacia de esta
actividad, se ha dicho, depende la posibilidad de perseguir cualquier otra finalidad
especfica del Estado".
Record, adems, que "alguna corriente doctrinl considera a esta fundn de gobierno o
poltica como aujtnoma o eminente respecto de las otras actividades (y de all la
afirmacin de que si bien los 'Poderes' son tres, las fundones son cuatro) las que siempre y
de algn modo son influenciadas o condicionadas por ella. Su eminencia deriva del hecho
de que entra en ella la direccin misma de toda la accin estatal, es decir, la
direccin.suprema de la cosa pblica, como se ha afirmado (CSJN, Fallos t. 242, p. 337),
determinando la 'direccin poltica' (que seala los fines ltimos y generales a toda la
multiforme actividad de los rganos estatales, orientndola de tal modo, unitariamente,
hacia una armnica realizacin concreta de un particular programa poltico: de direccin
poltica habl la CSJN en el caso 'Banco del Ro de la Plata c. Pcia. de Bs. As/, Fallos t.
210, p. 50, 1948)- de los distintos Poderes -los que deben desarrollar los intereses
permanentes del rgintn poltico adbptadd;

por la Constitucin; por eso es que tales actos constituyen la exteriorizacin de funciones
exquisitamente constitucionales^/, como as tambin la actividad de control de las singu-
lares manifestaciones en la que la misma direccin se exterioriza. Trtase de actos que se
caracterizan por la mxima fines que responde a opciones puramente polti- gpiy^cuyos
autores, siempre que los hayan emitido con las fonrias y dentro de los lmites normativos
correspondientes -constitucionales sobre todo- responden exclusivamente en
efcptai*of>ltico. Por tal razn el ordenamiento (a los actos pulcidos en el ejercicio de
ella) los rodea de garantas al sustraerlos del examen judicial (actos no . judidables)". Y que
"la no justiciabilidad deriva del preval A.
1
que ios mencionados actos polticos
disposiciones emitidas en virtud , se excluye, frente a ellos, la existes, Esta ultima
concep- que si bien el ejercicio

para
la del

funda, conforme a la opi-
j
autor, en que los actos
polticoso de or
c^jetorinaiidades superio-
^^NQflffâvuento' delatado; en
sBt'funcio^

.a las
67;B:^
nion del
4is


namiento' normal del Estado como ocurre con aqullos, sino que tiene an mayor
trascendencia ya que se vincula con la propia 'organizacin' y 'subsistencia' del Estado (op.
cit., t. II, p. 757)".
Expres tambin que "la diferencia conceptual entre dichas categoras (los actos polticos
tienen por objeto finalidades superiores o trascendentes para el funcionamiento del
Estado; trasuntan una 'directiva' de carcter superior, pero siempre dentro del
funcionamiento 'normal' del Estado; el acto institucional, en cambio, ya no slo se refiere
a tal funcionamiento, sino que tiene mayor trascendencia dado que se vincula a la propia
'organizacin' y 'subsistencia' del Estado) implica tambin una consecuencia fundamental:
el acto poHticnudegobien*) puede incidir, directa o in- med tatemen te,en la esfera jurdica del
particular o administrado, vulnerando incluso un derechoo urta garanta individual establecidos
asu favor por laKZonstitudn; ello autorizara la impugnacin ante la autoridad
jurisdiccional judicial. El acto institucional, en cambio, no puede dar lugar a la expresada
impugnan de inconstitueionalidad, pues por su ndole no afectederecbde subjetivos de los
administrados. Estos ltimos derechos recin podran verse afectados, directa e
inmediatamente, a raz de actos emitidos como consecuencia de los mencionados actos
estatales". Y que "la mayor parte de la doctrina argentina concuerda en sealar que esta
fundn o los actospertmentes adquieren su signi- fcadn ms trascendente en el mbito del
rgano ejecutivo -punto de arranque de todas las creaciones polticas- (Alber- di, J. B.,
Estudios sbrela Constitucin Argentina de 1853, p. 34, Bs. As., 1929), dado que
stenoselimita ala admktstradn sii\o que tiene la mxna aorpontflWlidad en la direccin
superior dd desarroHo nacional, determinando los objetivos polticos y las estrategias'
(Dromi, op, cit, p. 33), Esta concepcin est confirmada por el nuevo texto constitucional.
En efecto, el pisidnte d la Nacin,cohfrine al art, 99 inc. l, no slo 'es el jefe de la
Nacin', sino que, adems, 'es jefe de Gobierno y responsable poltico de la administracin
general del pas'. La diferencia de redaccin respecto del texto anterior (art. 86, inc. 1) es
sustancial y acenta las caractersticas antes sealadas, es decir se confirma as la
existencia de un 'rgano estatal preeminente' (CSJN, Fallos, t. 248, p. 462, caso 'Martnez
Casas', considerando 4)". Por lo que "el ejercicio de esta actividad y, en consecuencia, la
emisin de los actos correspondientes, no est, ni puede estar sujeta a regla alguna de los
otros rganos supremos, ya que se mueve en elanbito de determinaciones que 'reclaman
alto grado de discrecionalidad y prudencia poltica' (Bidegain). Por otra parte es preciso
tener en cuenta que nicamente pueden dictarse 'en ios casos constitucionales, expresa o
razonablemente conferidos a los rganos estatales' para 'ejecutar directamente vma
norma constitucional' dado que la funcin de gobierno 'tinte una directa inmediatez
constitucional, con rango su- peno de jerarqua', pues, 'no tiene, en principio, legislacin
interiedia' y es 'indelegable' (Dromi)".
En una palabra, concluy el Ministro Dr. lvarez, "los gii polticos estn institucionatinente
sustrados del con- tr0Ljdicial pero no porque una norma legal lo establezca (p. j. en nuestra
Provincia, el art. 12, inc. a^ del Cd. Conten- cioso Administrativo, ley 4106), puesto que
sera lgicamente inconcebible que la funcin soberana de gobierno encontrase en su
accionar otros lmites distintos de los que, en el hipottico caso, estableciera la
Constitucin. Consecuentemente, fesapre son legtimos dado que estn previstos explcita
O i&pftitamente por la Carta Magna en cuanto necesaria- menteviiwspensabks para el
ejercicio de la fundn de go- dlitBEW-dfcdo que, como se dijo en A. y S. t. 84, ps. 446 y 447,
siguindose a Fausto Cuocolo, si gobernar es ante todo escoger las soluciones a tomar
respecto dlas variadas exigencias que la seleccin efectuadaveomporta,; y si actividad-
de gpbiejEft es actividad pohtica eelSi^ficado tcnicamrtl
propio del trmino y, como tal, actividad libre en el fin, en el sentido que todo fin
constitucionalmente lcito puede ser asumido como su contenido, resulta que la actividad
de gobierno es, consecuentemente, actividad de eleccin y mando en la cual se expresa el
momento de la autoridad del Estado. No el autoritarismo -quede bien claro- que comporta
la negacin del Estado constitucional, sino la autoridad legtima que concierne a una
exigencia insuprimible del Estado en general y del Estado democrtico en particular.

Constituira un grave error, por ceder a tentaciones abstractas, negar la autoridad del
Estado; sin autoridad no puede haber Estado, como no puede existir tampoco por lgica
consecuencia, ordenamiento jurdico".
Hizo referencia, tambin, a la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, destacando que no reconoce excepciones y que "es secular toda vez que se
inici en 1893 con el caso 'Cullen c. Llerena' (Fallos, 153, p. 420). En este precedente se
produjo una disidencia del Ministro Dr. Luis Vrela la que an sigue siendo invocada como
paradigma por quienes sostienen la tesis contraria sin advertir que el citado juez, ms
adelante, abjur de aquella opinin. Seala Linares (Derecho Administrativo, cit., p. 194)
que la jurisprudencia de la Corte Suprema no sigue la distincin entre actos de gobierno
no institucionales e institucionales, distincin que, como se seal... corresponde
aMarien- hoff". Record adems que "si bien la regla es la que se ha esbozado, no es menos
cierto que, a partir del caso 'Sofa' (Fallos, t. 243, p. 504); doctrina que mantuvo en Fallos
247:208; 248:800; 249:553; 250:832; 251:404; 252:244; 276:73, entre otros), la Corte
Suprema determin que las medidas particulares o de aplicacin concreta o los actos de
ejecucin que emita el rgano competente, como consecuencia del acto poltico que no es
judidable porque eS una cuestin poltica que queda
5
librada al; juicio prudein&lffll
Congreso jr dgt,
Ejecut/ifeosri'y final par inStlhehfrl^bjfefv^^

de. la Constitucin, estn, no obstante, sujetos al control judicial de raznabjlidad. Este
control es un deber del Poder Judicial, y en especial de la Corte como tribunal de garan-
tas constitucionales, impuesto en inters del buen orden de la comunidad y del propio
rgano poltico (Fallos, 298:441, con las siguientes remisiones: 170:246; 295:439;
196:584; 197:483; 235:681; 236:41,632 y 657; 272:540; 246:205; 247:708; 248:529 y
800; 249:522; 250:832; 252:244 y otros)".
Por ltimo, cit en su voto a Lino E. Palacio (El recurso extraordinario federal. Teora y
Tcnica, Bs. As., 1992) quien, criticando a los que afirman la judiciabilidad de estos actos
(entre otros Bidart Campos, Boffi Boggero, Gordillo, Haro, Sages, Vanossi, etc.), que
parten del contenido del art. 100 (actual 116) de la Constitucin -en cuanto dispone,
respecto d la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin, su intervencin
en "todas" las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin- ("por lo que no
es posible pensar... que estas controversias escapen al control de tales rganos"), sostiene
que "al margen de que la exgqsis meramente gramatical de las norma jurdicas debe
reputarse un sistema perimido (tanto ms cuando se circunscribe a un precepto aislado y
por lo tanto escindido de la totalidad del ordenamiento constitucional), la tesis
comentada, justifica, la intromisin del Poder Judicial en reas que la propia Constitucin
nacional asigna a los poderes Legislativo y Ejecutivo as como a los gobiernos
provinciales, atribuyendo al primero una responsabilidad primaria en la
adequadaponderacin de mltiples y complejas circunstancias polticas,, econmicas y
sociales ajenas a su cometido

er los poderes polticos en el ejercicio de sus Jip#wicmSi constitucionales, son
susceptibles de en-


varez consider tambin que Palacio "en su apoyo cita el precedente de la CSJN de Fallos,
t. 251, p. 53 (caso Alfredo S. Rendn fallado en 1961) n el que el Alto Tribunal desestim
la pretensin de que se invalidara la ley 14:546 con base en el apartamiento de las
exigencias del bien comn". Nuestro autor, sigui el Ministro Alvarez, "estima que all se
sent 'una doctrina aplicable, en general, a las cuestiones no justiciables'. La Corte afirm
en el precedente mencionado, qe 'a la posibilidad genrica de desviacin en el ejercicio
de la funcin legislativa, en cuanto a la apreciacin de tales exigencias, se debe buscar
remedio en los comicios y no en los estrados de esta Corte, porque no es a ella a la que la
Constitucin encomienda la satisfaccin del bienestar general en los trminos del art. 67,
incs. 16 y 28 de la Constitucin nacional (hoy art. 75, incs. 18 y 32), en ausencia de una
transgresin especfica'".
3. Actos que se relacionan con derechos o intereses que tutela el derecho privado,
atribuidos a la jurisdiccin ordinaria
La Administracin puede actuar no slo en posicin de supremaca, sino tambin en
posicin deparidad, como cualquier otro sujeto de derecho.
Y si bien podra sostenerse que la determinacin de adoptar un medio privado tiene un
contenido y carcter de acto administrativo, porque todo cuanto concierne a su emana-
cin est sometida a los principios de derecho pblico, que regulan formalmente el
ejercicio de la actividad administrativa, el negocio resultante queda sometido al derecho
privado, excepto las especiales desviaciones debidas a la repercusin del carcter pblico
del sujet activo.
Estos casos, de acuerdo al criterio tradicional y dominante que limita el mbito de esta
jurisdiccin al conocimiento de . ois pretensionesfundadas eft el fdeham^t^rdiC
drhi-:

Si bien con terminologa que responda an a la teora de la doble personalidad del Estado,
la ley 4106 mantena el mismo criterio, al excluir de la jurisdiccin contencioso
administrativa, en el art. 12 inc. b, a "las decisiones del Estado cuando obra en su carcter
de persona jurdica de derecho privado".
La actual legislacin, con tcnica correcta y mayor amplitud, prev que no corresponde a
la jurisdiccin contencioso administrativa "los actos que se relacionen con derechos o
intereses que tutela el derecho privado, atribuidos a la jurisdiccin ordinaria".
Se ha inclinado as por mantener el criterio tradicional de la pluralidad de jurisdicciones
para juzgar a la Administracin Pblica, configurndose la contencioso administrativa
como una jurisdiccin judicial especial, ya sea por la jerarqua del Tribunal que juzga este
tipo de litigios, o por la especializa- don de sus jueces, lo que justifica que slo refiera a
aquellos en que debe aplicarse una normativa diferenciada del resto del ordenamiento
jurdico, y que no comprenda los supuestos en que, an cuando refieran a la actividad de
la Administracin, estn regulados por normas del mismo derecho que el que regula
lasilaciones entre particulares.
Sin embargo, este criterio no es unnime. Las grandes dificultades, que en la prctica
suelen aparecer al momento de determinar cul es la jurisdiccin que debe intervenir, y el
riesgo que para la adecuada tutela de los derechos -en sentido amplia- nace de esta
indeterminacin (sobre todo si se considera la complejidad que actualmente tiene
delimitar las ramas del derecho, en especial frente a la progresiva interpenetracin entre
el derecho pblico y el privado), han llevado a parte de la doctrina, especialmente
extranjera, a pos- tular la unidad de jurisdiccin para juzgar a la Administracin (as lo ha
dispuesto la Constitucin de Venezuela); y, a otros doctrinarios, a buscar una solucin
intermedia, que, v aurjqu^prte dl principio geneal d pluralidad de juris
1
'dicei&t por
v de excepcin postula la unidad para decidir
:


algunas materias, tales como las referentes a la responsabilidad patrimonial del Estado y a
los contratos -sin distincin entre pblicos y privados-, que concluya la Administracin.
En suma, este inciso excluye del control por parte del tribunal de lo contencioso
administrativo a los actos que se relacionen con derechos o intereses que tutela el
derecho privado, atribuidos a la jurisdiccin ordinaria. La norma refiere, bsicamente, a
los supuestos en que el Estado acta con su capacidad de derecho privado.
Como se adelant, la norma ha superado la tcnica del inc. b del art. 12, ley 4106, que
aluda al carcter de "persona jurdica de derecho privado" de conformidad a la antigua
distincin -hoy superada- entre Estado poder pblico y Estado persona jurdica de
derecho privado.
La disposicin contempla al Estado tai como es, es decir, con una personalidad nica pero
con la posibilidad de actuar en dos campos, sea ste el del derecho pblico o el del dere-
cho privado. Al respecto, seala Zanobini que los entes pblicos, juntamente a su
especfica capacidad de derecho pblico, conservan la comn capacidad de derecho
privado, y en base a sta realizan contratos de adquisicin y de enajenacin, actos de
administracin patrimonial y . otras, sometindose por ello a la comn disciplina del
derecho privado. Agrega el autor citado que el Estado y los entes pblicos menores,
cumplen actos de derecho pblico cuantas veces ejercen una potestad pblica (potestad
de polica, potestad tributaria, potestad de certificacin, etc.), y dan vida a actos de
derecho privado cuando se valen de una potestad que es comn a los particulares
(potestad de enajenar, de adquirir, de aceptar donaciones, etc.).
Esto llev a Argaars a decir que par determinar cundo la cuestin suscitada es
contencioso administrativa y cundo es contencioso civil, ha de partirse, de lasiguiiente
beseyaj qijjj la Adnuisfapacitthya acfai^,enet^?ciOc
^p$esta$ pÎk4
r
yb)ê<Bn


haya vulnerado uri| derecho subjetivo que se encuentra protegido por un norma
administrativa que regla y limita la actividad del poder Administrador; de tal modo es que
la contienda ha de versar sobre la aplicabilidad de la norma admi- ijistrativa (ley, decreto
u ordenanza) protectora de ese derecho.
Cuando la Administracin dicta actos actuando en el campo. del derecho privado, la
competencia, la forma, la voluntad y el fin del acto siguen sin embargo regidos por el
derecho administrativo y solamente el contenido es regulado por el derecho privado. Por
ejemplo, en los contratos de locacin sobr inmuebles donde uno de los contratantes es el
Estado, el juicio de cobro de alquileres o el desalojo del inmueble deber tramitarse ante
los juzgados ordinarios con competencia en esa materia, en el caso de la Provincia de
Santa Fe, ante los Juzgados de Primera Instancia de Circuito, y no ante el tribunal de lo
contencioso administrativo; esto, sin perjuicio de que lo referido a quin es el rgano
competente para firmar ese contrato est determinado por normas de derecho pblico, al
igual que el fin. Es decir que lo nico regido en el caso por el derecho privado es el
contenido, y ello es suficiente para sustraer la contienda suscitada por ese contrato de la
competencia contencioso administrativa.
El mximo Tribunal local se ha expedido en varias causas sobre el tema, dando pautas
para determinar cundo se est en'prsenda de actos, que si bien son administrativos, se
relacionan con derechos o intereses que tutela el derecho privado.
Uno de estos antecedentes, relacionado a los contratos celebrados por la Administracin,
es "F.V. Publicidad S.R.L.".
En l record que "suelen ser borrosos los lmites que separan, dentro del gnero de los
'contratos de la Administracin', las dos especies de 'contratos comunes' y 'contratos
pblicos'. A e9e propsito, la posicin ms razonable estribara en no reducirse a un
criterio nico de distingo, que pro- b^l.m^t.,fracasara apepas se lo enfrente con una
expe-*q>,.;:.v. . .ijiencia- qpiB^Sirica^mtimcadaajrproteca; sino, ms bien, en fe
166 Federico Lisa - Rubrt Weder

guiarse por la concurrencia de una serie de pautas que orienten para decidir en cada caso
si la Administracin obra ah como poder pblico o como persona privada (cf. Argaa- rz,
Tratado de lo contencioso administrativo, ps. 285/291)".
Afirm, adems, que "en la especie habr de decidirse apelando a tal premisa, es decir,
dilucidando -en el caso particular- la naturaleza del contrato, para -de tal forma- identifi-
car la accin (pretensin procesal), pues 'A modo de premisa general, til es recordar que
las acciones participan de la naturaleza del derecho que protegen en cada caso particular,
pues siendo la accin un poder dirigido a la tutela de un inters, toma su naturaleza de
ste (Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, 1.1, p. 76)' (A. y S. t. 66, ps.
244/255)".
En otra oportunidad (autos "Roberto J. Azcoita y Compaa Sociedad de Responsabilidad
Limitada") sostuvo, que "en el sistema singular del proceso contencioso administrativo de
nuestra Provincia y segn se establece especficamente en el art. 70 del Cdigo de forma,
el Tribunal no puede expedirse respecto a derechos reales, civiles o de otra naturaleza, no
siendo competente para decidir sobre materia indemnizatoria (cf. Bielsa, Sobre lo
contencioso administrativo, p. 209 y nota al pie)". Sin embargo, aclar que "en Ciertos
casos, el no reconocimiento d la competencia contencioso administrativa, por hallarse
eventualmente en juego pretensiones indemnizatorias, podra llevar a una
desnaturalizacin de los fundamentos que justifican esta competencia, remitiendo el
conocimiento de aspectos netamente administrativos a los jueces ordinarios". Agreg, que
"pueden mencionarse, ejem- plificativamente, algunas de esas pautas complementarias
delineadas por el Tribunal en precedentes en los que no se discuta propiamente la
materia indemnizatoria. As se in-
dic, que si bien poda resultar discutible la competencia de la Corte si slo se pretendiera
el cobro de una deuda no negada, ella es indudable en casos en que no slo se discute el
cpfcrq, sino t^biinja validez del contrato del que.surgi- r.

ra tal derecho (A. y S. t. 55, p. 290); o cuando el crdito reclamado tiene origen en un
contrato celebrado por autoridad administrativa, vinculado aunfin pblico y bajo un rgi-
men de derecho pblico y no se trata de un mero cobro de una suma que reconozca
adeudar el ente pblico, sino de decidir la legitimidad del acto administrativo que deniega
el derecho (A. y S. t. 90, p. 443)"; y qe "las pautas ejemplifi- cativamente mencionadas
pueden brindar elementos tiles para definir la competencia cuando en la reclamacin de
da- osy perjuicios derivados de un acto administrativo concurren anlogas razones para
no desmembrar el punto de la legitimidad de la decisin estatal que se impugna, del que
concierne a sus consecuencias patrimoniales".
Advirti, en el precedente citado, que "no en todas las circunstancias puede aplicarse el
principio consagrado en el art. 70 de la ley 4106, so riesgo de simplificar de manera extre-
ma algunas situaciones en las que la pretensin resarcitoria no se delinea con autonoma,
imponindose excepcionalmente la consideracin conjunta de la eventual ilegitimidad de
un acto administrativo con las consecuencias patrimoniales que el mismo hubiera podido
acarrear".
En el caso mencionado, la Corte realiz un doble anlisis para concluir que la causa era de
su competencia, y, como consecuencia de ello, rechaz la excepcin planteada por la
demandada. En primer lugar, consider la pretensin bsica de la actora, en cuanto
refera a que se declrase que la rescisin era por culpa exclusiva de la Administracin, lo
cual haba sido tcitamente denegado por la demandada; tal denegatoria -aunque tcita-
constituy el objeto del juicio, y el examen de su legitimidad autoriz el ejercicio por el
Tribunal de su jurisdiccin contencioso administrativa. En segundo lugar, result
determinante que, de acuerdo a los trminos de la litis, se advirti que las partes
discrepaban acerca de aspectos sustanciales del vinculo qe las uni, y de los hecfrps que
desembocaron en la rescisin d contrato admi-i,
nistrativo, como as tambin, en la eventual atribucin de culpabilidad que pudo
corresponderles, por lo que encontr ntimamente vinculadas a estos aspectos el
reconocimiento y extensin de las pretensiones indemnizatorias subsidiarias. En
definitiva, confirm la necesidad de tratar estos extremos conjuntamente en la sede
contencioso administrativa.
En la causa "Santa Luca S.A.C.I.F.", el Tribunal resolvi su incompetencia, y como
consecuencia de ello, atribuy a la jurisdiccin ordinaria la tramitacin de la misma. Para
ello, consider que, en lo sustancial, "la pretensin patrimonial de la actora se delinea con
autonoma, en tanto se basa en circunstancias que, si bien pudieron tener derivacin en
el contrato de obra pblica que las haba vinculado, ataen a conductas posteriores a la
rescisin del aludido convenio, invocndose como productores de los perjuicios hechos
ajenos a la relacin administrativa que originariamente los haba ligado". Agreg el
Tribunal que "conforme a los trminos de la reclamacin de la accionante no se impugna
un acto administrativo ni tampoco para su dilucidacin se requiere - al no existir una
conexin estrecha- el anlisis de los trminos de la contratacin". Concluy, en definitiva,
que "tales circunstancias sellan la suerte adversa a esta impugnacin y, por ende, la
competencia de este Tribunal para entender en la presente causa (art. 93, inc. 2), Const.
Pcial.)".
En el precedente "D'Andrea", ante la pretensin del actor de perseguir, mediante recurso
contencioso administrativo, el cobro de una suma dineraria que no .tena su origen en
una relacin regulada por el derecho administrativo, sino en la intervencin del
profesional, como perito, en un juicio laboral, la Corte advirti, que "desde su origen, la
pretensin no pertenece a la materia administrativa, encontrndose el actor en anloga
situacin a la de los dems profesionales auxiliares de la justicia frente a la alternativa de
percibir sus honorarios, aspectos stos que se encuentran principalmente regulados por
las disposiciones.arancelarias", s d-
1

1
' ' : . T ' S 'ir* v \ i
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V'o v
Federico Usa - Rubn Weder

El proceso contencioso... Art. 6: /Icios excluidos \ '169
-
cir, tuteladas por el derecho privado y no por el administrativo. Agreg, que "no modifica
la situacin antes descripta la circunstancia que el art. 82 del Cdigo Procesal Laboral
prevea que los honorarios de los peritos los abonar la Provincia, siempre que se justifique
sumariamente que el trabajador es insolvente. Ello es as puesto que, dejando a un lado la
naturaleza de la solucin consagrada a travs de dicha disposicin, queda en claro que la
posibilidad legalmente reconocida de hacer efectiva la acreencia contra el Estado
provincial -reunidos que sean los requisitos que la norma exige- no modifica la causa que
dio lugar a los honorarios -intervencin del profesional en un juicio- ni desde luego
permite sostener que la retribucin del profesional pase de ese modo a quedar regida por
el Derecho Pblico. Trtase nicamente de una relacin obligadonal en la que, por impe-
rativo legal, se seala subsidiariamente al Estado como deudor, vnculo ste que se
inscribe dentro del vast campo de relaciones patrimoniales en las que el Estado puede
aparecer como sujeto pasivo de una obligacin dineraria pero no por ello pertenecen al
derecho administrativo ni dan lugar a la competencia contencioso administrativa de este
Tribunal". Seal, por ltimo, que "la sola intervencin de la Provincia no basta a los fines
de determinar la competencia de esta Corte", y, atento a que la situacin del actor puede
en cierto modo asimilarse a la de otros profesionales auxiliares de la justicia, "es claro que
no puede prosperar el argumento consistente en la inexistencia de otro procedimiento; el
cual, en todo caso, debi tramitarse ante los jueces ordinarios".
Tambin desech el Tribunal la posibilidad de que, en materia contencioso
administrativa, la Administracin y el particular convengan la jurisdiccin ordinaria. As,
dijo que "la alegacin de la excepcionante consistente en que en el contrato de fecha 20
de septiembre de 1984 se convino expresamente que la competencia p.ar<i, todo lo que
sea materia "del contrato es la de los Tribunales Ordinarios de la dudad

de Santa Fe, del fuero civil y comercial, no empece a lo antedicho y carece de
trascendencia a los fines de dirimir la cuestin" de competencia. Afirm que "la
competencia ratione materiae conferida por la Constitucin y la ley 10.160 a esta Corte,
con miras a una especializacin jurisdiccional, tiene carcter de orden pblico,
encontrndose las partes impedidas de atribuir mediante convenios contractuales una
competencia distinta a la establecida por esas normas, que sustraiga el conocimiento de
las causas en que se debaten cuestiones de naturaleza administrativa, atribuyndolo a la
justicia civil y comercial. Tal aserto ha sido objeto de expreso mandato legal en el art. 3
de la ley 4106, que establece que la competencia contencioso administrativa es impro-
rrogable" ("Roberto J. Azcoita Compaa Sociedad de Responsabilidad Limitada") criterio,
por lo dems, mantenido en la ley 11.330 (art. 2).
En cuanto a la trascendencia que el agotamiento de la va administrativa tiene para
determinar la exclusin de la competencia de la Corte, resolvi que "el argumento de la
excepcionante basado en que la invocacin, por parte de la actora, de las leyes 7234 y
9040 en los reclamos administrativos supondra un reconocimiento de su parte de la
competencia ordinaria, tampoco puede prosperar. Aun admitiendo, por va de hiptesis,
que al momento del dictado de la sentencia por esta Corte ello pueda merecer especial
consideracin en punto a la admisibilidad del recurso -examen que como se expuso no
corresponde, en principio, efectuar en esta oportunidad- tal invocacin no es elemento
dfihi- torio para establecer la competencia; mxime cuando -como en el caso- a pesar de
la cita de disposiciones relativas al reclamo administrativo ha operado denegacin de su
reclamo y de que es tal denegacin, ilegtima a su juicio, lo que la pretensin recursoria
viene a cuestionar segn se dijo y se desprende de la:demand" (
/
fRobfeto jv Azcoita-
Compan- ' Sociedad de Responsabilidad Limitada").?Agreg ^qe eliter e
recursivo adoptado por la actora en sede administrativa, si bien s presenta como un
indicio respecto de su propia conviccin de tratarse el examinado de un contrato sujeto al
derecho privado, no resulta un criterio definitorio. As lo ha resuelto n la causa 'Edcon
S.R.L. -Ingeniero Miglierini Construcciones^ c. Municipalidad de Rosario' (A. y S. t. 66, p.
61/72) donde se concluy que '...lo que importa es la sustancia dehreclamo, y no aspectos
subsidiarios susceptibles de ser despejados por aplicacin del principio iura novit curia...'"
("F.V. Publicidad S.R.L.").
4. Actos discrecionales, en cuanto deban reputarse tales
Esta exclusin nos lleva a la diferenciacin entre actividad reglada y actividad
discrecional, pues mientras que los actos en que se concreta aqulla son sin duda
controlables por el Poder Judicial, el principio de divisin de poderes impone la regla de la
exclusin del control respecto de las actividades discrecionales.
Gomo sostiene Alessi, la discrecionadad no constituye una potestad especial de la
Administracin, sino simplemente un modo de ser de las potestades de accin jurdica
coneridas pGr la ley, modo de ser que se refiere a la imprecisin de los lmites dados a la
potestad de accin conferida, de manera que permita una esfera de apreciacin -siempre
limitada- en relacin con el inters pblico.
En cambio, si las potestades de accin han sido conferidas con deteiininacin predsa del
inters pblico, es decir, con determinacin de todas y cada una d las condiciones de ejercicio
de la potestad, de modo que la Administracin no tiene margen algunode Valoracin, nos
enfrentamos a supuestos de actividad reglada .
../Jj^-pnduadminiarativa es disSiônal cundo tridad' dispone de libertad de apfedacirt de
riitnnstntis,
de medios, de oportunidad, para adoptar luego la decisin que juzgue ms conforme al
inters pblico, sin que la conducta a seguir le sea indicada de antemano por el Derecho.
Garrido Falla considera qu la discrecionalidad se manifiesta en una doble vertiente:
frente a la ley, porque el legislador no puede conocer de antemano todos los motivos de
oportunidad y conveniencia que pueden influir en una decisin administrativa, por lo que
necesariamente ha de renunciar a determinarlos; y frente al juez, porque un tribunal nun-
ca podr sustituir por los suyos propios, los puntos de vista de la Administracin activa

sin excederse de su verdadero papel, que no debe ser otro que el guardin de la legalidad.
La discrecionalidad tcnica es la subordinada a un parecer tcnico como antecedente
necesario del ejercicio de la potestad. Es prcticamente imposible la fiscalizacin de este
tipo de actividad por un rgano judicial, ya que ello implicara sustituir el punto de vista
del organismo tcnico que acta por los criterios del propio Tribunal, que, obviamente, no
puede manejar ms tcnica que la jurdica.
La razn de esta exclusin la encontramos en el cointrl que realiza sobre el acto el
tribunal contencioso administrativo. En efecto, a ste nicamente le compete realizar el
cov trol de legitimidad del acto administrativo, estando inhabilitado para efectuar
cualquier control sobre el mrito u oportunidad del mismo. Que esto es as, lo demuestra
tambin el art. 4 de la ley 11.330, que establece que el recurso se fundar en un "vicio de
ilegitimidad" del acto administrativo.
Si se admitiese la revisibilidad de actos de esta naturaleza, el rgano jurisdiccional
vendra a sustituir a la Administracin en la apreciacin de la conveniencia u oportunidad
de la medida, apreciacin que la ley, justamente, entendi dejar, con exclusividad, a la
autoridad administrativa.
Se justifica el poder discrecional por la necesidad qu tiene muchas veces la
Administracin Pblica de gozar! de li- bejrtad de accin para el debido cumplimiento de
ciertas finalidades (polica administrativa, organizacin de servicio pblico, poder
disciplinario, etc.).
A pesar de todo esto, los actos discrecionales no lo son totalmente y no escapan al control
de legalidad por motivos reglados: competencia, formas sustanciales del acto y mvil o
finalidad del acto.
Sobre este punto tambin se expidi el Ministro Dr. Ulla en la causa "Caballero Martn".
Expres que "la funcin administrativa es reglada cuando ante determinadas circuns-
tancias de hecho, la autoridad est obligada a adoptar tal o cual decisin, es decir, cuando
no puede elegir entre varias decisiones posibles, pues una regla de derecho le ha impuesto
una por anticipado. La ley puede regular la oportunidad de emitir el acto o el contenido
del mismo, o el procedimiento o forma de dictarlo, o simplemente imponindolo o prohi-
bindolo en tanto no se den determinadas circunstancias de hecho. Por lo general, la-
actividad reglada es creadora o protectora de derechos: subjetivos o intereses legtimos.
El concepto excluye los aspectos discrecionales del acto. La funcin administrativaies
discrecional cuando la autoridad dispone de/libertad' de apreciacin (o, mejor, de una
facultad de eleccin, entre comportamientos jurdicos lcitos, inherentes al ejercicio de
una potestad pblica, lo que la diferencia de la libertad jurdica que es facultad de eleccin
inherente a un derecho subjetivo) de circunstancias, de medios, de oportunidades, para
adoptar luego la decisin que juzgue ms conform al inters pblico, sin que la conducta
a seguir le sea indicada de antemano por el Derecho. Por lo general, del poder,
discrecional no surgen derechos subjetivos a favor de losparticulares y ti solamente
intereses legtimos. Si se admitiese la revisibilidad de los actos de esta naturaleza (art. 12
inc. c), el rgano jurisdiccional vendra a sustituirse a la Administracin en la apreciacin
de la conveniencia u oportunidad de la medida, apreciacin que la ley,

justamente, habra entendido dejar a la autoridad administrativa. Por otra parte, en este
caso faltara precisamente a la autoridad jurisdiccional la norma o pauta que le permitir
juzgar la legalidad de la resolucin administrativa. La dis- credonalidad puede derivar: a) de
expresa disposicin de la ley en cuanto a la oportunidad de la medida (es decir, si dictar o no un
acto o el momento para dictarlo), o en cuanto a su contenido o a su objeto o la forma (si
sta no esta preestablecida) o las modalidades accesorias concernientes a los elementos
accidentales del acto> o en cuanto a los medios de que la Administracin puede valerse; o
b) del silendo de la ley al omife totggfetattitacin de la actividad de la Administracin en
algunodeeaos aspectos. Justifcase el poder discrecional con la necesidad que tiene muchas
veces la Administracin Pblica de gozar de 'libertad' de accin para el debido
cumplimiento de ciertas finalidades, generalmente de polida administrativa, organizadn
de los servicios pblicos, ejercicio del poder disciplinario, otorgamiento de concesiones,
etc., circunstancia que el legislador ni el juez podran apreciar con debido conocimiento
de causa. Con todo, los actos discrecionales nunca lo sen totalmente y no escapan al control
delegalidad por motivos reglados: competencia, formas sustanrinimdeiaeto(con los respectivos
vicios de ilegalidad externa, o sea, que afectan a los elementos extrnsecos del acto)
y.mvil o finalidad del acto (desviacin de poder, tipo de ilegalidad interna). La mayor parte
sino todas las decisiones ponen en ejercicio una parte de poder discrecional y una parte
de poder vinculado: la accin de la Administracin est limitada en ciertos puntos, libre,
en cambio, en otros. El dosaje entre poder discrecional y poder vinculado es importante
en varios aspectos. Da la medida de la 'libertad' de la Administracin que constituye el
punto de equilibrio entre el automatismo absoluto y la arbitrariedad pura. Determina,
igualmente, los derechos del administrado, que puede o no, segn el caso, exigir de la
Admi-

nistradn una conducta o una abstencin. Fija, en fin, los lmites del control del juez,
pues, en la medida que hay un poder vinculado, el comportamiento de la Administracin
suscita un problema de legalidad sobre el cual compete al juez ejercer su control; en la
medida en que, por el contrario, hay un poder discredonal la actitud de la Administracin
no interesa ya a la legalidad (lo que es legal o no), sino a la oportunidad (lo que es
oportuno o no) y exduye el control del juez".
Aunque muy someramente, referiremos a algunos desarrollos doctrinarios acerca de la
tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados.
Se basa en que, por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes
pueden ser determinados o indeterminados. Los primeros delimitan el mbito de la
realidad de una manera precisa e inequvoca (mayora de edad, a los 18 aos). En el
segundo, la ley refiere a una esfera de la realidad cuyos contornos no aparecen bien
precisados en su enunciado, no obstante pretender delimitar un supuesto concreto
(incapacidad, como condicin para jubilarse).
La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de las funciones,
premeditacin, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, buen padre de familia, justo precio)
porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin ms precisa. Pero
en el caso concreto, se da o no se da el concepto: o hay buena fe o no la hay, o el precio es
justo o no lo es. Esto es esencial en el concepto jurdico indeterminado: la
indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin-de las aplicaciones
del mismo, las cuales slo permiten una nica solucin justa en cada caso.
LA doctrinadistingue la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados de la
discrecioalidad. Aqullos, permiten una sola aplicacin justa, mientras que sta (la
discredonali- dad) permite una pluralidad de soluciones justas, una opcin entre
alternativas igualmente aceptables desde la perspectiva dl Derecho (eleccin de un
funcionario para el ascenso). El concepto jurdico indeterminado se agota en el proceso
intelectivo de comprensin de la realidad a la que refiere la norma. En cambio, en la
discrecionalidad, en que hay libertad de decisin porque se funda en criterios extra-
jurdicos (de oportunidad, de economa, etc.), interviene la voluntad del aplicador de la
potestad discrecional. Mientras que en el primer caso el juez puede valorar si la solucin
es la nica justa, en el caso de la discrecionalidad el juez no puede fiscalizar la entraa de
la decisin discrecional, pues si se ha producido dentro de los lmites legales y con
respecto a los lmites generales, debe entendrsela necesariamente justa.
En otro orden de ideas, se observa que el nuevo ordenamiento, a diferencia del anterior,
ha suprimido como excepcin al reciuso a "las resoluciones de la administracin que
importen el ejercicio de facultades disciplinarias, siempre que no adolezcan de vicios de
ilegitimidad por incompetencia o violacin de las formas sustanciales" (art. 12, inc. c,
ltima parte, ley 4106).
En el caso "Torres" la Corte provincial dijo que "esta excepcin se justifica, por una parte,
por la autonoma funcional de la Administracin Pblica, dotada, consecuentemente, de
una jurisdiccin disciplinaria exclusiva, ejercida, ya en va jerrquica (por los mecanismos
de los recursos administrativos), ya por tribunales propiamente disciplinarios; y, por otra
parte, por la posibilidad de una relajacin de la disciplina y de la prdida de prestigio de la
autoridad si sus decisiones en materia disciplinaria -que incluira menudencias sin
importancias- estuviesen sometidas a una revisin jurisdiccional inevitablemente
morosa".
"Pero, en todos los casos, la potestad jurisdiccional recobra su viabilidad si el acto es
impugnado: I
o
por incompetencia de la autoridad que ha dictado la resolucin; y 2
o
por
violacin de las formas sustanciales. Entre stas figuran, desde luego, aunque no las
consigne ningn texto legal> la notificacin de los cargos que se hacen al inculpado, una
razo

nable posibilidad de defensa y la motivacin del acto punitivo; y adems cualquier otra
forma, siempre que fuere sustancial, que emerja de los textos legales".
"Cabe advertir que la sustraccin de la revisin jurisdiccional -dentro de los lmites
sealados- de los actos de ejercicio de potestades disciplinarias de la Administracin P-
blica, no importa reconocer a sta una facultad discrecional, como errneamente se ha
entendido. El ejercicio de tal potestad puede estar reglada por pautas legales o reglamen-
tarias y, en tal caso, la Administracin debe observarlas, la exencin de la revisin
jurisdiccional no responde a la circunstancia de tratarse de una facultad discrecional.
Reglada o no, la materia es objeto de tal exencin por los motivos antes expuestos,
relacionados con la ndole especial de la potestad disciplinaria".
"Naturalmente, como presupuesto bsico de la accin de la Administracin Pblica, en
cualquier campo de su actividad, es la realizacin del inters pblico, cuando se de-
muestre una manifiesta ausencia de esa finalidad en sus decisiones disciplinarias,
proceder la revisin jurisdiccional aun en el rea normalmente exenta de sta".
La inexistencia d norma que, en la ley 11330, excluya expresamente del control judicial
a los actos dictados en ejercicio de potestades disciplinarias, permite sostener que el prin-
cipio, ahora, es su revisibilidad, siempre que -como en todos los casos- se aduzcan
respecto de aquellos actos vicios de ilegitimidad. De todos modos, consideramos que no
podran soslayarse los criterios del Alto Tribunal en relacin a la especial naturaleza de la
actividad disciplinaria, pues es claro que el legislador puede transformar en principio
aquello que antes era excepcin, mas no alterar la naturaleza de las cosas.
Sin perjuicio de ello, es tambin claro que la jurisprudencia de la Corte habra avanzado
hada una cada vez mayor revisibilidad de la actividad disciplinaria, no slo al sealar -y al
reiterar insistentemente^- que l control se extiende a los casos en que sea necesario
verificar la efectiva presencia del presupuesto bsico de la accin de la Administracin
Pblica, cual es la realizacin del inters pblico, sino tambin al admitir su control a los
fines de verificar "el cumplimiento por la Administracin del recaudo implcito de
razonabilidad" ("Surez"; "Taborda" -del 8/10/1997~; etc.).
5. Actos que resuelven sobre redamos de agentes
estatales, en materia de accidentes de trabajo
Esta exclusin no tiene antecedente en el ordenamiento derogado; sin embargo, la ley
11.330 es coincidente con la posicin mayoritaria actual del mximo Tribunal local, que
ha tenido en este tema una evolucin interesante en los ltimos aos.
Dicha evolucin tiene su punto de partida en la causa "Olmedo" fallada el 4/9/1980. En
ese asunto se demandaba al Banco Provincial de Santa Fe, y por recurso de inconstitu-
cionalidad se cuestionaba la competencia del fuero laboral para entender en el .cobro de
pesos por indemnizacin por incapacidad absoluta y permanente, conforme a las leyes
9688 y 21.034. La Corte se pronund por la competencia contencioso administrativa.
Para as decidirlo, tuvo en cuenta que: "a) el vnculo que una a la actora con el Banco
Provin- dal de Santa Fe era el de reladn de empleo pblico y, por ende, atento su
naturaleza de derecho pblico/ est regido por el Derecho Administrativo. Y el redamo de
la actora, en definitiva, tiende al reconocimiento de un derecho que si bien se invoca con
sustento en una norma laboral, tiene su base en esa relacin de empleo pblico mediante
la que se vincul a la Institucin demandada; b) siendo ello as, todo lo reladonado con el
ingreso, desenvolvimiento y la extincin de la relacin es materia extraa al derecho
comn; c) el Banco es una entidad autrquica institucional -persona de Derecho Pblico-
que integra la Administradn Pblica; d) la competencia se determina, pues, en funcin
de esos extremos -naturaleza de la relacin y carcter de los sujetos-, y no en funcin de
la norma positiva que se invoque como fundamento de su reclamacin; e)
consecuentemente, por imperio constitucional -art. 93 inc. 2 de la Constitucin
Provincial- y por mandato legal -arts. 1 y 3 de la ley 4106-, la cuestin planteada es de
competencia de esta Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, al fallarse la causa "Carlacchiani" la Corte, si bien desestim el planteo de
incompetencia efectuado por la demandada en virtud del criterio que inspir a la CSJN in

re "Tellez" (LL, 1986-C-1664), respecto del momento desde el cual han de regir las nuevas
pautas jurisprudenciales, dej a resguardo la posibilidad de un cambio de opinin en caso
de demandas promovidas con fundamento en el art. 1113 del Cd. Civil. Similar criterio
sigui en autos "Suli- goy", "Villa", y "Romero".
Posteriormente, el Ministro doctor Iribarren, como Presidente de la Corte, sostuvo que si
en el reclamo administrativo como tambin en el judicial, el actor no funda su pretensin
en las normas que regulan la relacin de empleo pblico, ni en la ley 9688, sino que
reclama indemnizacin en base al art. 1113 del Cd. Civil, debe demandarse ante quien
corresponda". Este criterio, provedo en el Expte. "Morello c. Pda.", no se aplic a las
causas en estado de recibir resolucin ("Pennacino"), pero s fue seguido por el Cuerpo al
resolver la revocatoria interpuesta contra el auto de admisibilidad in re "Hernndez, P. A.".
En esta causa, se pretenda el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios derivados
de un accidente de trabajo, con fundamento en el art. 1113 del Cd. Civil, como conse-
cuencia de la opcin prevista en el art. 17 de la ley 9688; se dijo que "en tomo a la
competenda de este Tribunal esta Corte ha dicho que es de orden pblico ratione materiae
(t. 15, p. 355); que emana de la Constitucin y no puede ser desnaturalizada (t. 12-13, p. 2
y 'Serviflet', t. 56, p. 208); y que la materia contencioso administrativa, en principio,
implica un litigio entre un sujeto pblico actuando en su carcter de tal, y un particular, a
propsito de un acto de aqul, que el ltimo estima lesivo de un derecho subjetivo o
inters legtimo de carcter administrativo (t. 11, p. 458; 1.12-13, p. 35)".
"El art. 10 inc. b establece como presupuesto de proponi- bilidad del recurso de plena
jurisdiccin, que la resolucin 'lesione un derecho subjetivo de carcter administrativo
otorgado por ley provincial, ordenanza, reglamento, concesin o contrato de servicios
pblicos, suministros por medio de licitacin y obras pblicas; u otra disposicin
administrativa preexistente'".
"Y as, el carcter administrativo del derecho que se dice lesionado adquiere relevancia
fundamental para determinar la materia contencioso administrativa".
"Es preciso insistir, por tanto, que para que se configure materia contencioso
administrativa se requiere el acto de la Administracin Pblica en ejercicio de potestades
pblicas, y que el recurrente pretenda ilegtimo, invlido; y no que se reclame invocando
el perjuicio causado por un hecho ilcito, pretendiendo hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual segn las previsiones del Cdigo Civil".
"Del art. 70 de la ley 4106 se desprende la imposibilidad de que el Tribunal se expida
sobre derechos civiles (o de 'otra naturaleza') reafirmando en cambio, la competencia para
resolver en lo que constituye su materia especfica, o sea, los conflictos nacidos de
presuntas violaciones a situaciones de naturaleza administrativa (lo que no impide, desde
luego, la aplicacin subsidiaria de las normas del Cdigo Civil para resolver esos
conflictos)".
"Por otra parte, ya se ha dicho en reiteradas oportunidades que la va a elegir no puede
quedar librada al arbitrio del titular del derecho presuntamente violado, porque no
depende del trmite de reclamo que haya elegido el interesado, sino de que efectivamente
se configure la materia propia de esta jurisdiccin (t. 55, p. 264)".
"En el sub judice, el accionante deduce su demanda de daos y perjuicios fundando su
derecho en las normas del Cdigo Civ sobre responsabilidad extracontractual y afir-
mando que tienen su origen en un hecho ilcito".
"No surge de las constancias obrantes que aparezca lesionado un derecho subjetivo de
carcter administrativo".
"La declaracin de incompetencia dictada por el Tribunal Colegiado de Responsabilidad
Extracontractual mencionado por el recurrente, no mejora su posicin, puesto que tal
declaracin no fue trada y no medi pronunciamiento anterior de esta Corte sobre si
exista o no materia contencioso administrativa, por lo que no existe obstculo para que
se expida en esta oportunidad sobre el particular (art. 2, ley 4106)".
Idnticos fundamentos expres elTribunal en autos "Toledo", al declarar su incompetencia
ante el pedido de reconocimiento y pago de la indemnizacin por daos y perjuicios

ocasionados en la salud del actor por enfermedad profesional que lo incapacit total y
permanentemente para todo trabajo. En esa causa, el recurrente haba ejercido la opcin
normada en el art. 16 de la ley 24.028, resultando aplicable el art. 1113 y concordantes
del Cd. Civil. La Corte agreg que "debe tenerse en cuenta que la Provincia de Santa Fe
adhiri a la ley 24.028 (aplicable a la relacin de empleo pblico, segn el art. 1, 2
o
prr.)
por la ley 11.025 (B.O. 28/9/1993), y estableci la competencia de los Jueces de Distrito
de I
a
Instancia en lo Civil y Comercial para entender de las acciones en las que se
reclaman derechos o indemnizaciones que pudieran corresponderles segn el derecho
civil; con lo que, actualmente -y aunque esa norma no sea aplicable a esta demanda en
virtud de lo dispuesto por el art. 9 de la ley 11.025-, esa competencia resulta actualmente
detrada del conocimiento de esta Corte, por dicha disposicin legal".
Con posterioridad, en autos "Romiti", y tambin en el mbito de un recurso de
inconstitucionalidad, consider que no era competencia del tribunal de lo contencioso
administrativo entender en demandas por indemnizacin de acci

dentes de trabajo de los agentes pblicos con fundamento en la ley 9688. Como se
observa, no se trataba de la situacin planteada en "Hernndez" y "Toledo", en los que se
haba optado por el deirecho comn, sino que se solicitaba la aplicacin de la ley de
accidentes de trabajo, pretendindose la indemnizacin all tarifada.
Para as decidirlo, partiendo del razonamiento utilizado en el precedente "Olmedo" en
cuanto se puso el acento para determinar la materia contencioso administrativa no slo
en la relacin de empleo pblico, sino tambin en la circunstancia de que uno de los
sujetos de ese vnculo jurdico era el Estado lato sensti, concluy que "ni la presencia del
Estado como recipiendario del trabajo ni la naturaleza de la relacin ni las respectivas
previsiones estatutarias, justifican -en supuestos como el de autos- la intervencin de esta
Corte Suprema de Justicia como tribunal de lo contencioso administrativo".
"En primer lugar, advirtase que el mbito personal de amparo de la ley 9688 se fue
dilatando considerablemente desde sus comienzos. Al principio comprenda slo a una
minora de trabajadores, que eran los que se consideraban ms expuestos a los riesgos
emergentes de sus actividades; se trataba de los obreros de la industria en general donde
se empleaba para el trabajo una fuerza distinta a la del hombre (art. 2, en su redaccin
primitiva)".
. "En 1940 la ley 12.631 suprimi esa frase sobre la 'fuerza distinta a la del hombre' e
incorpor a los trabajadores forestales, y de las actividades agrcolas, ganaderas y pesque-
ras, comprendiendo a los mayores de doce aos de edad".
"La reforma ms amplia fue introducida por la ley 18.913 del 31 de diciembre de 1970,
porque incluy en el rgimen que nos ocupa a importantes sectores de trabajadores, entre
ellos, los empleados de comercio y, por consiguiente, a los de bancos y seguros. Pero la
innovacin fundamental que ella introdujo -en lo aqu concierne- fue que declar que el
Estado nacional, las provincias y las municipalidades en su carcter de empleadores estn
sujetos a las responsabilidades y obligaciones de la ley 9688, incorporando as a los em-
pleados pblicos de todos los niveles y jurisdicciones a los beneficios de la ley en la
medida en que no lo estaban por disposiciones anteriores".
"Esta lnea fue seguida por la ley 24.028 que, en su art. 1, establece que: 'Todos los
empleadores estn sujetos a las responsabilidades y obligaciones que se establecen en
esta ley. A los efectos de su aplicacin se considerar trabajador a toda persona fsica que
se desempee en relacin de dependencia en virtud de un contrato o relacin de trabajo o
de un contrato de empleo pblico, cualquiera que sea la modalidad de la contratacin y la
ndole de las tareas desempeadas por l o la actividad de sus empleados, con excepcin
de los trabajadores del servicio domstico'. A su vez, el art. 20 dispone que: 'el Estado
nacional, las provincias y las municipalidades respondern por los daos sufridos en la
integridad psicofsica de las personas obligadas a prestar un servicio de carga pblica, por
el hecho o en ocasin del cumplimiento del servicio que dicha carga implica, de acuerdo
con lo prescripto en esta ley'".
"En definitiva, dentro del mbito de la nueva legislacin quedan comprendidos todos los
trabajadores, empleados y funcionarios que dependan de los tres poderes del Estado,
como tambin el personal que se desempee en entidades autrquicas, organismos
descentralizados, personal civil de las fuerzas armadas y de seguridad que se encuentren
vinculados a travs de un contrato o relacin de trabajo o de un 'contrato de empleo
pblico' (segn textualmente expresa la ley)".
"Ello demuestra inequvocamente que los derechos de los agentes pblicos a las
indemnizaciones por infortunios laborales (ley 9688) no reconocen su gnesis en el
Derecho Administrativo, pudiendo ste ser entendido, con la doctrina clsica, como 'el
conjunto de normas positivas y de principios de derecho pblico de aplicacin concreta a
la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor
jurisdiccional de la Administracin Pblica' (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 6
a

edic., 1.1, p. 37, Bs. As., 1964), ni, por ende, en los aportes de la doctrina juspublicista, ni,
en fin, en la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos".
"En nada cambia la circunstancia de que el derecho a las indemnizaciones derivadas de la
180 Federico Usa - Rubrt Weder

ley de accidentes de trabajo est expresamente contemplado en algunos estatutos que, en
la Provincia de Santa Fe, rigen la relacin de empleo pblico (v.gr. ley 8525, art. 35; ley
9286, art. 30; ley 10.023, art. 33), pues, en verdad, tal previsin es inoficiosa a los fines
de la aplicabilidad 'directa' de la ley 9688".
"En efecto, es evidente que de no existir tai consagracin expresa en los estatutos
respectivos, el derecho de los agentes del Estado siempre estara bajo la tutela de la ley de
accidentes de trabajo, esto es, comprendido en todo un ordenamiento jurdico nacido y
desarrollado por el influjo de la legislacin, jurisprudencia y doctrina laborales, y aplicable
por igual -segn se ha visto- a un vastsimo mbito personal que recibe la consiguiente
proteccin slo por ser trabajadores, al margen de su condicin de pblicos o privados".
"En segundo lugar, no pueden soslayarse las razones institucionales -que, por lo dems,
hoy merecen ser adecuadamente moderadas a la luz de los intentos de reformas ten-
dentes a la creacin de tribunales contencioso-administrativos inferiores a la Corte (v.gr.,
Expte. 264, Cmara de Diputados)- que justifican la intervencin de este Cuerpo como
tribunal de lo contencioso administrativo".
"As, se ha dicho que el legislador santafesino, al atribuir competencia contencioso
administrativa a esta Corte (ley 4106), ha adoptado el sistema ms adecuado a 'nuestro
temperamento, a nuestra tradicin jurdica y a las conveniencias pblicas' (Dana
Montao, Salvador M., El nuevo Cdigo de lo Contencioso Administrativo de la Provincia
de Santa Fe; texto y comentario, 1951, p. 9)".
"Asimismo, que los poderes del rgano jurisdiccional en lo contencioso administrativo son
correlativos al inters pblico y se ejercen en razn del grado de ese inters".
"En similar sentido, y aunque para explicar las particularidades del procedimiento a
sustanciarse ante la eventual creacin de tribunales contencioso-administrativos
inferiores a la Corte, hoy se sostiene que 'las especialidades resultan de una materia
impregnada de inters pblico' y de la presencia en los trminos subjetivos de la relacin
litigiosa de un particular agente que encama aquel inters, pero que en el desarrollo de su
actividad est obligado a ajustarse a normas jurdicas que significan, a la vez, una efectiva
proteccin de las personas con quienes entra en relacin: (Exposicin de motivos; Expte.
264, CD, cit.)".
"Por tanto, razones tcnicas -por un lado- y las vinculadas al control de otro poder del
Estado que acta en ejercicio de potestades pblicas y titularizando a los intereses
pblicos -por el otro-, son los motivos que bsicamente justifican la intervencin de esta
Corte como tribunal contencioso administrativo (siempre conforme a la ley, segn la
Constitucin provincial)".
Pues bien, cuando un agente pblico -como en el caso- pretende la aplicacin directa de la
ley 9688, ninguno de esos motivos aparecen con una incidencia tal que justifique, en
verdad, habilitar dicha jurisdiccin".
"Por otra parte, no es otro el criterio que evidentemente inspira al actual proyecto de 'Ley
reglamentaria del recurso contencioso administrativo', por cuyo art. 6, inc. d, se excluyen
de la 'jurisdiccin contencioso administrativa' los actos que resuelven sobre reclamos de
agentes estatales, en materia de accidentes de trabajo".
"No se le escapa al Tribunal que ante sus estrados arriban circunstancialmente cuestiones
contencioso-administrativas

-en especial vinculadas al empleo pblico- en las que aquellas particularidades tampoco
aparecen con una rigurosa intensidad; mas, en tales ocasiones, la experiencia demuestra
que se trata de aspectos de imposible o difcil escisin, y cuya declinacin por el Tribunal
en favor de otros jueces producira un desorden e inseguridad en los litigantes que, sin
duda alguna, obstaculizara la adecuada administracin de justicia".
"En cambio, el rgimen de accidente de trabajo (ley 9688), conforma un captulo bien
definido de la relacin de empleo y -como se dijo- de aplicacin comn para agentes
pblicos y privados; tales particularsimas caractersticas, y las ya mencionadas sobre el
nacimiento del rgimen y el posterior influjo de. la doctrina y jurisprudencia laborales,
aconsejan que esta materia en particular no se desplace de los tribunales creados
especialmente para aplicar normas nacidas y desarrolladas en y desde el Derecho del
Trabajo".
"Es ms, debe destacarse que la base fctica que da: andamiaje a pretensiones como la
aqu analizada excluye, prima facie, el examen de normas del Derecho Administrativo
como presupuesto bsico de la demanda, ya que lo que est primordialmente en juego es
la inteligencia de la ley d accidentes de trabajo; y que la tarea del juzgador se concentra,
una vez superados los presupuestos que exige la ley para que prospere la pretensin, en
verificar el porcentaje de incapacidad, establecer el monto indemnizatorio dentro del
estricto marco legal y, en su caso, el grdo de responsabilidad de la empleadora".
"En suma, si lo que se discute es la procedencia o no de una indemnizacin prevista
'directamente' en la ley 9688, se estar ante una causa contencioso laboral, que debe pro-
moverse ante los Jueces respectivos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 2, inc. c, de
la ley procesal 7945 y en el art. 74 de la ley 10.160".
"Si bien es cierto que podra entenderse que los derechos emergentes de la ley 9688, por
integrar el contenido normal de la relacin de empleo pblico, constituyen materia con-
tencioso administrativa, tambin lo es que, de as entenderse, no lo seran sin ms
asimilables -por lo ya dicho- a otros derechos subjetivos de carcter administrativo que s
caracterizan -en lo que es de inters- a la relacin de empleo pblico; sin perjuicio de ello,
sabido es que no toda la materia contencioso administrativa ni, por ende, toda lesin a
derechos subjetivos de carcter administrativo, habilita la jurisdiccin de este Tribunal el
que, por el contrario, ha reiteradamente admitido la constitucionalidad de los
desplazamientos de competencia contencioso administrativa a otros fueros ('Servi Flet',
A. y S. t. 56, p. 208); como ocurre con los supuestos contemplados en la ley 10.000, con
las multas impuestas por los jueces municipales de faltas, etc".
"Finalmente corresponde subrayar que las argumentaciones aqu desarrolladas
encuentran su lmite y sustento en el marco legal actualmente existente en el mbito
provincial, por lo que, de alterarse el mismo, otro podra eventualmente ser la solucin a
adoptarse, pues sabido es que la Constitucin provincial al encomendar la competencia
contencioso administrativa a esta Corte contempla que sea el legislador el que en
definitiva establezca los casos -y modos- en los que este Tribunal puede ejercer tal
competencia".
Idnticos fundamentos a los anteriormente transcriptos dio la Corte para declarar la
incompetencia del fuero contencioso administrativo en autos "Chamorro" y "Sosa, P.", en
los que tambin s demandaba a un ente pblico por accidentes de trabajo que sufrieron
sus agentes con fundamento en la ley 9688.
A los fines del art. 6, inc. d, que se comenta, la importancia de estos precedentes es obvia,
por cuanto -entre otras consideraciones- describen el criterio que, a juicio del Tribunal,
inspir al entonces proyecto legislativo que luego fue sancionado como ley 11.330.
Pero el Tribunal dio un paso ms. Nos referimos a la causa "Muoz", en la que se solicitaba
el reconocimiento, en forma acumulativa, de tres indemnizaciones: la contemplada en el
art. 8 inc. a de la ley 9688, y las previstas en el art. 23 incs. b y g de la Ordenanza 8527 de
la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe, que no son otras, estas ltimas, que las
contempladas por los mismos incisos y artculo del Estatuto para el personal de
municipalidades y comunas.

Dijo la Corte, por mayora, que "en cuanto a las indemnizaciones por enfermedad
ocupacional (ley 9688y art. 23, inc. b, Ordenanza 8527 -y ley 9286-), este Tribunal ya ha
decidido su incompetencia in re 'Romiti' (A. y S. 1.116, p. 287) a cuyos fundamentos
corresponde remitir en honor a la brevedad".
"Slo corresponde agregar que no es bice para la aplicacin de ese criterio, la
circunstancia de que se soliciten, acumulativamente, la indemnizacin de la ley 9688 y la
del art. 23 inc. b de la Ordenanza 8527 citada, por cuanto el Tribunal ha decidido que las
indemnizaciones por accidentes de trabajo...previstas en la ley de accidentes de trabajo y
en el Estatuto para el Personal de municipalidades y comunas de la Provincia de Santa Fe,
son en realidad la misma indemnizacin ('Leppez', A. y S. t. 119, p. 46), debindose aclarar
que no se trata, el supuesto de autos, de una pretensin sustentada en el art. 30, in fine,
de la ley 9286 y 30, in fine, de la Ordenanza 8527".
"En cuanto a la indemnizacin prevista en el artculo 23 inciso g de la Ordenanza 8527 (y
ley 9286), no se advierten, en verdad, razones que impidan extender a su respecto los
fundamentos vertidos en autos 'Romiti'".
"A ese efecto debe tenerse en cuenta que en el presente caso -tal como sucediera en el
precedente al que se remite, mutatis mutandi, en honor a la brevedad- tampoco aparecen
configuradas las razones tcnicas y las vinculadas al control de otro Poder del Estado que
justifiquen la habilitacin de la jurisdiccin contencioso administrativa".
"Al respecto, se observa que la materia sub examine tambin constituye un captulo bien
definido de la relacin de empleo; y, en fin, la inconveniencia de desplazar a los Tribu-
nales especiales en la materia".
"Efectivamente, no puede soslayarse que la indemnizacin por cesanta por incapacidad
inculposa (prevista en el art. 23, inc. g, de la ley 9286 y de la Ordenanza 8527; como
tambin, v.gr. en los arts. 33 de la ley 8525, y 31 de la ley 10.023), guarda cierta similitud
con la prevista en el art. 212 de la ley de Contrato de Trabajo".
"En este sentido, y sin perjuicio de los particulares requisitos que establecen las
respectivas normas estatutarias en cuanto a su percepcin (v.gr., arts. 34 de la ley 8525 y
32 de la ley 10.023) y clculo, ambas indemnizaciones en definitiva suponen la ruptura de
la relacin de empleo derivada de una incapacidad inculpable".
"Por otra parte, elementales razones vinculadas a la adecuada administracin de justicia
tambin aconsejan -para el juzgamiento de pretensiones como la ejercida en el sub
examine- recurrir a la especializacin de los jueces laborales, que, maguer sus dificultades,
posibilita una ms rpida solucin del litigio".
Debemos remarcar que estas posiciones no han sido compartidas por todos los
integrantes de la Corte Suprema provincial. Bi efecto, el Ministro Dr. Barraguirre, en los
citados autos "Romiti" y "Chamorro", fund su disidencia considerando qu "la recurrente
invoca el reconocimiento de un derecho expresamente establecido en el estatuto que
regula la relacin de empleo pblico que la vinculaba con la Administracin, y que, por
ende, integra el contenido normal de dicha relacin".
Agreg que "la situacin jurdica subjetiva invocada, pues, encuadra perfectamente en el
art. 10 de la ley 4106; en consecuencia, y hasta tanto en el mbito del Poder Legislativo
no se decida lo contrario, la materia debatida integra uno de los 'casos' a que refiere el art.
93, inc. 2, de la Constitucin provincial".

Salv, por ltimo, su posicin sentada en otros precedentes, aclarando que "las razones
que me llevaron a suscribir el decisorio recado en 'Hernndez' (A. y S. 1.102, ps. 489/491)
no concurren en la especie, ya que, en tal precedente, el ejercicio de la opcin para
demandar por daos y perjuicios de conformidad a las normas del Cdigo Civil, import,
por el actor, la virtual declinacin de su condicin de empleado pblico, y su consiguiente
sustraccin del rgimen respectivo".
A esta posicin, sustentada en minora por el Ministro Barraguirre, adhiri el Ministro Ulla
en autos "Muoz". Ah consideraron que "la recurrente invoca el reconocimiento de un
derecho expresamente establecido en un ordenamiento que regula la relacin de empleo
pblico y que, por ende, integra el contenido normal de dicha relacin".
Dijeron tambin que "la situacin jurdica subjetiva invocada, pues, encuadra
perfectamente en el art. 10 de la ley 4106; en consecuencia, no siendo aplicable al caso la
ley 11.330 sino, se reitera, la ley 4106 (respecto a la indemnizacin fundada en al ley
9688) y hasta tanto en el mbito del Poder Legislativo no se decida lo contrario (en
relacin a la indemnizacin reclamada con sustento en el art. 23, inc. g, de la ley 9286), la
materia debatida integra uno de los 'casos' a que refiere el art. 93, inc. 2, de la
Constitucin provincial. Resulta oportuno destacar que los lmites de la materia
contencioso administrativa constituyen una cuestin propia de poltica legislativa, tal
como autorizada doctrina lo ha sostenido (Fio- rini, Bartolom, Manual de Derecho
Administrativo, 2
a
parte, LL, ps. 1058 y 1059, Bs. As., 1968)".
Se plantea el interrogante respecto de qu ocurre cuando lo pretendido no es slo la
indemnizacin por accidente de trabajo sino otra pretensin referida a otro aspecto de la
relacin de empleo pblico (v.gr. mayor porcentaje de incapacidad, jubilacin, salarios
cados). En tales casos, en los que subsiste materia contencioso administrativa atribuida a
la Corte o a las Cmaras, se mantiene el fuero contencioso administrativo.
En este sentido, consider la Corte -en autos "Aguirre"- que "no puede soslayarse que la
pretensin de la recurrente no se agota en el reconocimiento de la mencionada indem-
nizacin; en tales condiciones, elementales principios vinculados a un adecuado servicio
de justicia aconsejan contener en una misma causa diversas aunque conectadas
pretensiones si -como en el caso- una de las restantes (el otorgamiento del beneficio de
jubilacin por invalidez) es de indudable conocimiento del Tribunal".
6. Actos que son reproduccin, confirmacin o ejecucin de otros anteriores ya
consentidos por el interesado
Principios de buena fe y de seguridad jurdica rigen esta norma que excluye del recurso
contencioso administrativo la impugnacin de actos reproductorios, confirmatorios o que
son ejecucin de otros ya consentidos.
Los actos reproductorios y confirmatorios integran una categora que la jurisprudencia
interpreta de manera muy estricta, sobre la base del principio favor actionis; de modo tal
que la misma requiere una absoluta identidad en todos los rdenes entre los actos objeto
de comparacin (el originario y el que lo confirma o lo reproduce).
Tanto en uno como en otro caso (que a estos efectos englobaremos bajo la denominacin
de actos confirmatorios) se trata de actos cuyo contenido consiste en una reiteracin de
otro anterior. No son ms que una manifestacin del acto firme (ya que tampoco pueden
ser vlidamente recurridos), con la sola diferencia que se manifiestan como actos inde-
pendientes. Precisamente por ello, y al objeto de no permitir al particular reabrir los
plazos ya caducados para recurrir el acto firme mediante la simple provocacin de uno
nuevo, es que la ley cierra toda posibilidad de acceso a la va judicial.
El fundamento para la denegacin del recurso contencioso administrativo contra estos
actos se basa en el principio de seguridad jurdica impuesto por el carcter preclusivo de
los plazos concedidos para recurrir.
El acto confirmatorio, en la medida que supone la reiteracin de otro anterior, debe
guardar con ste la ms absoluta identidad en cuanto a los sujetos (rgano emisor y
destinatario), objeto, contenido, supuestos de hecho y fundamenta- cin jurdica, siendo
imprescindible que no exista variacin alguna entre el acto anterior y el posterior. De ese

modo, no sera confirmatorio el acto que tuviera en cuenta nuevos elementos de hecho o
motivos a los ya expresados en el acto anterior. Tal, el caso de los actos que resuelven
nuevas solicitudes de licencias o autorizaciones, si tanto las circunstancias de hedi
como los motivos jurdicos que justifican la denegacin son diferentes, introdudndose,
as, un factor de novedad que rompera la existenda del acto confirmatorio.
En la causa "Schnidrig", ante la oposidn de la resistente fundada en el art. 12, inc. d de la
ley 4106, que consagraba la improcedencia del recurso contra las resoluciones que sean
reproduccin de otras anteriores que hayan causado estado y no hubieren sido recurridas
en el plazo y forma legales y las confirmatorias de decisiones ya consentidas, record el
Tribunal que "el sentido de la referida norma o es otro que lograr un minimun de
seguridad jurdica, impidiendo que el particular que, conociendo la resolucin ad-
ministrativa que lo afecta, la consiente, pueda a posteriori, replantear el reclamo".
Agreg/adems, que "para que se d tal hiptesis, es necesario la concurrencia de tres
requisitos: reproduccin de un acto anterior, que este ltimo sea definitivo, y firme.
Como seala Argaars (Tratado de lo contencioso administrativo, p. 179, Bs. As., 1955),
es fundamental que el contexto de las dos resoluciones sea idntico, de tal manera que la
segunda sea reproduccin literal de la primera; es indispensable, adems, que las
circunstancias en atencin a las cuales se dictaron las resoluciones sean exactamente las
mismas". Concluy, en definitiva, que "no ha de considerarse que una resolucin
administrativa es reproduccin de otra anterior, porque lo sea literal o gramaticalmente;
es preciso, adems, que la segunda haya sido dictada en presencia de los mismos hechos
y en fuerza de idnticos fundamentos que la primera".
En la causa "Empresa Zona Norte S.R.L.", se solicitaba que se dejara sin efecto la
aprobacin del recorrido de una lnea de transporte urbano de pasajeros. La
Administracin planteaba que el recorrido que cumpla la actora era efectuado por otra
lnea, la que lo haba prestado sola durante mucho tiempo, y que luego se cre la lnea
doscientos siete, momento en que se produjo la superposicin de las mismas,
funcionando conjuntamente sin queja alguna de los interesados hasta que sobrevino la
quiebra de la sociedad que explotaba la lnea cuatro. Consecuencia de esto, postulaba la
demandada, que se da el supuesto previsto en el art. 12 inc. d de la ley 4106, que
establece la improcedencia del recurso contra las resoluciones que sean reproduccin de
otras anteriores que hayan causado estado; aclaraba, sobre el punto, que la extensin de
la lnea que se impugna es reproduccin de un estado de cosa anterior. Al respecto, la
Corte consider que "no es recepcionable el argumento relativo a que la impugnada se
tratara de una resolucin, reproduccin de otra anterior que ha causado estado y que no
fue recurrida (art. 12 inc. d, ley 4106); dado que el precedente mencionado, referente a la
preexistencia de una resolucin autorizando una lnea con el mismo recorrido que el de
parte de la concedida a la lnea doscientos siete, no configura el supuesto aprehendido por
la norma citada. Ello, en primer lugar, porque la demandada no ha probado su aserto y, en
segundo, porque es menester que la resolucin precedente haya perjudicado al
interesado, situacin que no se da en el caso con respecto al actor sino que en todo caso
habra ocurrido con relacin

al concesionario de la lnea cuatro, por ser la concesin de la lnea doscientos siete,
posterior. Por lo dems, sera necesario que se trate de dos resoluciones iguales y que
respondan tambin a idnticas circunstancias de hecho, supuestos que, por lo dicho en el
prrafo anterior, no aparecen concurrentes... (Argaars, Tratado de lo Contencioso
Administrativo, p. 178/179)".
Cuando la norma excluye del recurso contencioso administrativo al acto de ejecucin de
otro anterior, se refiere a aquellos actos que procuran la realizacin del contenido de otro,
careciendo, en cuanto a ese elemento (contenido), de autonoma propia a los efectos de su
impugnacin.
Se debe situar al acto de ejecucin en un nivel semejante al de los actos confirmatorios,
por cuanto que en ellos se trata de dar efectividad al previo acto definitivo, como pura
ejecucin y desarrollo del mismo.
Sin embargo, los actos de ejecucin podrn impugnarse si adolecen de vicios propios,
pero no en cuanto se limiten a aplicar el contenido del acto principal, si ste no ha sido
debidamente recurrido en tiempo y forma. En estos casos, la limitacin a la recurribilidad
est dada por el contenido del acto principal del que se deriva y no por los vicios de este
ltimo.
Como ejemplo de acto de ejecucin podemos citar el caso de la disposicin que ordena
anotar en el legajo personal del empleado la sancin disciplinaria menor aplicada por la
Administracin Pblica; es el acto sandonatorio el que se debe impugnar y no aquel que
simplemente se dicta para ejecutar al anterior.
Es necesario excepcionar de esta irrecurribilidad a aquellos actos que, si bien son
ejecucin de uno anterior, sirven de notificacin de ste, ya que es a travs de ese acto de
ejecucin que el particular se entera de la decisin tomada. En este supuesto, a partir del
conocimiento del acto de ejecucin, comienza a correr el trmino para impugnar, ya no
este acto, sino el principal.

Captulo VE
RECLAMACIN ADMINISTRATIVA. INSTANCIA REVISORA
1. Introduccin. 2. El agotamiento de la via administrativa previa, a) Consideraciones
generales, a) 1. El agotamiento de la va administrativa previa como exigencia de
admisibilidad del recurso contencioso administrativo, a) 2. Finalidad y fundamento, a)
3. Su basamento constitucional, a) 4. Principios que rigen el agotamiento de la va
administrativa previa en la jurisprudencia de la Corte, a) 5. El agotamiento de la va
administrativa previa y los actos que no resuelven el fondo del asunto.
a) 6. Recurso y reclamo, b) Los recursos administrativos
en particular, b) 1. Los recursos administrativos en el mbito provincial, b) 1.1. El
ordenamiento bsico.
b) 1.2. Algunos regmenes especiales, b) 2. Los recursos administrativos en el
mbito municipal. El ordenamiento bsico y algunos regmenes especiales, b) 3. Los
recursos administrativos en el mbito comunal. El ordenamiento bsico y algunos
regmenes especiales. 3. La naturaleza
revisora de la jurisdiccin contencioso administrativa, a) Consideraciones generales, b)
Alcance de la naturaleza revisora de la jurisdiccin contencioso administrativa, b) 1. Lo
incluido, b) 2. Lo excluido.

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