Um novo Direito de Famlia que se

projeta
Mrio Luiz Delgado
O que se verifica como tendncia jurisprudencial a proteo da famlia em
seu sentido mais amplo.
quarta-feira, 12 de fevereiro de 2014
Est reaberto o debate em torno do projeto de lei que institui o chamado
"Estatuto das Famlias", reapresentado perante o Senado Federal pela
Senadora Ldice da Mata, agora aperfeioado e sob nova roupagem. Esse
projeto (PLS 470/13), como se sabe, desmembra do Cdigo Civil o ttulo que
trata do Direito de Famlia e reestrutura toda a matria, criando um estatuto
autnomo.
Consentneo com as realidades da vida, para as quais o Direito no pode
fechar os olhos, o projeto busca solues para conflitos e demandas
familiares, a partir de novos valores jurdicos como o afeto, o cuidado, a
solidariedade e a pluralidade. Optando pela celeridade, simplicidade,
informalidade, fungibilidade e economia processual, a fim de proporcionar a
efetiva concretizao dos princpios constitucionais, abre as portas do sistema
jurdico-positivo para as novas demandas surgidas nas relaes de famlia,
como caso da paternidade socioafetiva, do abandono afetivo, da alienao
parental e das famlias recompostas, simultneas ou no.
Quando da apresentao da primeira verso projeto, em 2007, manifestei, em
carta aberta divulgada em diversas publicaes, posteriormente transformada
em artigo e em captulo de livro
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, posio contrria iniciativa. A
contrariedade, no entanto, era restrita ao aspecto formal. Explico: talvez
imbudo da paixo pelo Cdigo Civil de 2002, decorrente da minha atuao
direta no processo legislativo junto ultima relatoria do projeto, tinha
dificuldade em aceitar qualquer alterao relevante do Cdigo, especialmente
essa, que iria suprimir do regramento codificado toda uma disciplina jurdica.
Defendia ser mais conveniente e oportuno reformar o prprio Cdigo Civil no
lugar de comear do zero, tentando criar um cdigo novo, e que todas as
inovaes do Estatuto poderiam, com muito mais facilidade, ser inseridas no
Cdigo Civil.
Portanto, em momento algum, me opus necessidade de modernizao do
Direito de Famlia tal como proposto, no mrito, pelo PL 470/13. Alis,
modernizao que imperativa, face s grandes transformaes legislativas
ocorridas na ltima dcada, tais como as leis11.698 (guarda
compartilhada), 11.804 (alimentos gravdicos), 11.924 (acrscimo do
sobrenome do padrasto ou madrasta), 12.010 (adoo) e a EC 66/10.
Passados os anos, e com o peso da experincia que transforma certezas em
dvidas, hesito, agora, sobre a correo da minha posio anterior. Como
defendo em meu livro "Codificao, descodificao e recodificao do direito civil
brasileiro", a evoluo do Direito sempre marcada por movimentos cclicos e
alternados de concentrao e de fragmentao ou disperso das fontes. O
desenvolvimento da sociedade, a causar o envelhecimento natural dos
cdigos, gera, em contrapartida, a necessidade de se regulamentar a lattere do
cdigo toda uma gama de novas questes. Esse processo de disperso das
fontes sempre se sucede ao processo de codificao.
O Direito de Famlia realmente possui institutos que o diferenciam, de forma
muito peculiar, dos demais ramos, especialmente pela sua aderncia direta e
imediata s realidades da vida, que de to diversificadas e mutveis implicam
a impossibilidade de o Cdigo Civil albergar todas as demandas da famlia
contempornea. Sob esse aspecto, uma legislao unificada em forma de
estatuto autnomo talvez venha a proporcionar uma hermenutica mais
harmnica dos princpios constitucionais e facilitar a sua concretizao, tal
como sustentado pelos elaboradores do projeto. Nos domnios da tcnica
legislativa, os estatutos so textos legais bastante semelhantes aos cdigos,
procurando disciplinar de modo completo e estanque uma determinada ordem
de relaes jurdicas. Implicam sempre na criao de direito novo, no
tratando de condensar normas pr-existentes.
De qualquer forma, independentemente do aspecto formal da iniciativa
legislativa, o fato que o projeto, quanto ao seu contedo, representa notvel
avano legislativo, medida que incorpora no regramento positivado posies
que atualmente s so acolhidas na jurisprudncia, porm com
considervel deficit na segurana jurdica. Isso porque a uniformizao dessas
questes s obtida depois de muitos anos, quando decididas pelo Superior
Tribunal de Justia.
Algumas dessas inovaes, entretanto, esto sendo mal compreendidas. Veja-
se o caso, por exemplo, do reconhecimento de certos direitos s chamadas
entidades familiares paralelas. Os crticos ao projeto sustentam a
impossibilidade jurdica dos arranjos familiares simultneos, a exemplo de
unies estveis paralelas, ou nomeadamente a concomitncia de unio
estvel e casamento, produzirem quaisquer efeitos jurgenos. Apegados ao
dogma da famlia patriarcal, monogmica e matrimonial, tais crticos esquecem
as situaes extradas da realidade social e que vem sendo reconhecidas pela
jurisprudncia, tanto do Superior Tribunal de Justia, como de diversos
tribunais estaduais, cada vez mais pujante no amparo das multifrias
manifestaes familiares, mesmo porque no cabe ao Estado exercer
qualquer tipo de controle sobre o comportamento das pessoas na seara
afetiva.
Cite-se, aqui, o julgamento do REsp 1.126.173/MG, de 9 abril de 2013, onde o
STJ, para fins de aplicao da lei 8.009/90, decidiu que o devedor, possuindo
entidades familiares simultneas e concomitantes, tem estendida a
impenhorabilidade do bem de famlia a ambos os imveis utilizados como
residncia pelas famlias paralelas .
No julgamento da Apelao Cvel 70022775605, a 8 cmara Cvel do TJ/RS
reconheceu efeitos jurdicos tambm unio estvel concomitante ao
casamento no desfeito, com partilha de bens entre cnjuges e companheira.
No mesmo sentido, em demanda envolvendo unies estveis paralelas, colhe-
se a seguinte manifestao em voto-vencedor do desembargador Jos
Fernandes de Lemos, da 5 cmara Cvel do TJ/PE, na Apelao Cvel
296.862-5:
"No caso em anlise, h que se atentar para o fato evidente de que, se o varo esteve
no vrtice de uma relao angular com duas mulheres, duas casas e duas proles,
preenchendo em ambos os ncleos o papel de marido, de provedor e de pai, que
cultivava a compreenso pessoal de que podia integrar duas famlias, e, no seu ntimo,
nutria a aberta inteno de faz-lo.
(...)
Tais circunstncias, se analisadas com a devida iseno de nimo, demonstram o
carter familiar da unio amorosa mantida pela autora-apelante, que em nada se
assemelha s relaes clandestinas e furtivas, de finalidade meramente libidinosa.
Assim, configurando-se a formao de autnticos ncleos familiares simultneos, no
h razo jurdica para que se exclua um deles da tutela estatal, desmerecendo-o e
relegando-o plena desconsiderao, ou, quando muito, tutela do direito
obrigacional."
E antes que se deturpe o sentido desta minha manifestao, para transform-
la em uma espcie de ode poligamia, ressalto o meu pleno convencimento
da permanncia do princpio monogmico como um dos princpios basilares
do nosso Direito de Famlia legislado, ao lado da afetividade, da busca da
felicidade, da isonomia de gnero e do melhor interesse da criana e do
adolescente. Ocorre que todo e qualquer princpio est sujeito coliso com
outros princpios e at mesmo com outras regras, submetendo-se, portanto, a
contnua e permanente operao de ponderao. A convivncia dos princpios
sempre tensa, conflitual e, por isso, no pode o princpio da monogamia
impedir o reconhecimento de determinados direitos, especialmente quando
estiver em jogo o macro princpio da dignidade da pessoa humana. Os
princpios colidentes coexistem, deixando de ser aplicados em um caso ou em
outro, de acordo com o seu peso ou sua importncia naquela situao
concreta, mas permanecendo no ordenamento.
Da mesma forma que se reconhecem direitos ao casamento putativo, a
despeito de sua nulidade absoluta, em prol do princpio da boa f, de se
reconhecer tambm juridicidade s unies paralelas quando, atravs de uma
operao de ponderao e sopesamento, se puder afastar o princpio
monogmico no caso concreto.
O que se verifica, como tendncia jurisprudencial, portanto, a proteo da
famlia em seu sentido mais amplo, abrangendo, inclusive, a multiplicidade da
entidade familiar, em hipteses excepcionais.
Enfim, se o projeto 470/13 puder ser aperfeioado, o momento este. E nesse
sentido, o IASP, atravs de sua Comisso de Estudos de Direito de Famlia e
das Sucesses, estar, oportunamente, se debruando sobre o texto.
Concorde-se ou no com a iniciativa da Senadora Ldice da Mata e do
IBDFAM, no se pode lhe retirar o mrito de trazer luzes a um debate to
instigante quanto apaixonante, como si acontecer com todas as questes de
famlia.
_________
1
DELGADO, Mrio Luiz. Codificao, descodificao e recodificao do direito civil brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 466-469.
Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI195233,81042-
Um+novo+Direito+de+Familia+que+se+projeta>.