RESUMO: O presente paper tem por objetivos: pensar os desenvolvimentos da crise do positivismo jurdico, que teria redundado no fenmeno que tem sido denominado constitucionalizao dos direitos, avaliando seus reflexos no mbito do direito privado; apontar o novo e decisivo papel desempenhado pelos princpios jurdicos neste contexto ps-positivista; discutir, comparativamente, duas decises do STJ, apontando para as dificuldades que os tribunais tm encontrado no manejo justo dos princpios do direito.
ABSTRACT: This paper aim to think on the developments of the crisis of juridical positivism, that could be generated the phenomenon called constitutional approach of the rights, evaluating the reflects in the dimension of private law, to point the new and decisive role acting by the principles of the right in this post-positivist context, to discus, comparably, two decisions from the STJ, pointing for the difficult that the courts have encounter in the right dispose of the principles of right.
O presente paper tem por objetivos: pensar os desenvolvimentos da crise do positivismo jurdico, que teria redundado no fenmeno que tem sido denominado constitucionalizao dos direitos, avaliando seus reflexos no mbito do direito privado; apontar o novo e decisivo papel desempenhado pelos princpios jurdicos neste contexto ps-positivista; discutir, comparativamente, duas decises do STJ, apontando para as dificuldades que os tribunais tm encontrado no manejo justo dos princpios do direito. De relance, nos ocuparemos da reformulao do conceito de autonomia da vontade, desembocando em novos tratamentos das relaes jus-privatsticas, introduzindo a discusso sobre a formao de um novo conceito de autonomia privada, em que a liberdade individual se v mais amplamente limitada, em benefcio do resguardo de interesses meta-individuais e da funo social das relaes jurdicas.
1 Professor de Direito Faculdade de Direito da Unipac de Itabirito. Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. Professor de Filosofia da Faculdade Arquidiocesana de Mariana. 2
Para cumprir os objetivos acima, o texto comportar, basicamente, trs movimentos. Primeiramente, dir sobre o advento da nossa era, que tem sido chamada de ps- moderna e seus reflexos em ambiente jurdico. Em seguida, tomar lugar a discusso sobre o fenmeno da constitucionalizao, um dos pontos centrais do novo papel desempenhado pelos princpios no mbito das construes jurdicas. Por fim, ainda atendendo questo da importncia dos princpios, sero contempladas duas decises do STF, na tentativa de verificar como os tribunais tm enfrentado a questo do valor jurdico da principiologia jurdica e como tm lidado com a relativizao da segurana jurdica que ela pode comportar.
1 Ps-modernismo, sociedade e direito: rompimento das fronteiras entre direito pblico e privado ou o novo papel dos princpios jurdicos.
Vivemos em uma sociedade de consumo, sendo que nesta, seguramente, para atender mesmo s demandas histricas que este tipo de sociedade comporta, houve considervel modificao do papel do Estado, ampliando este seu campo de atuao buscando, regulamentar e gerenciar a autonomia da vontade, amplamente defendida no Estado Liberal burgus, em favor da defesa de um Estado Social de Direito, cujo fim seria, dentre outros, a criao de um novo espao de ao dos indivduos na vida privada. Pode-se, neste contexto, falar de uma limitao da autonomia da vontade no mbito de atuao dos indivduos regulada pelo direito privado. Fala-se, ento, de uma publicizao do direito privado. Quanto ao equvoco carter novidadeiro, manifestado por muitos ao falar da constitucionalizao do direito civil, com apoio em Gaston Morin, ressaltando que este movimento faz parte de um contexto mais amplo de publicizao do direito privado, preleciona INOCNCIO MRTIRES COELHO, in verbis:
o tema da constitucionalizao do direito civil, muito embora tenha adquirido nfase nos ltimos tempos no Brasil, pelo menos, as obras de maior relevo so de publicaes relativamente recente em verdade um assunto que, de certa forma, pode-se considerar velho de alguns anos. Quando mais no seja, parece correto dizer-se que essa problemtica se fez presente aos juristas de maior expresso desde a primeira metade do sculo passado, o contexto da chamada publicizao do direito privado, um fenmeno de maior amplitude 3
que o civilista Gaston Morin, com rara felicidade, batizou com a frase que se tornou clebre a revolta dos fatos contra o Cdigo para realar a crescente desarmonia que, quela poca, j se evidenciava entre o Cdigo de Napoleo e as necessidades de um mundo que se transformava em ritmo acelerado, provocando problemas que o texto codificado no tinha condies de resolver a contento. 2
Antes, contudo, de contemplarmos o fenmeno da ruptura das fronteiras dicotmicas entre o direito privado e o pblico, dicotomia to celebrada no Estado Liberal, lancemos um olhar s transformaes sociais que o provocaram. Na dcada de 70 do sculo passado, ERICH FROMM descrevia com preciso a chamada sociedade de consumo, afirmando que "a ambio humana, tendo por fregus o mundo inteiro, torna-se ilimitada, e o homem se enche de desgosto com a futilidade da busca interminvel". Prosseguia o autor afirmando que "a sociedade se torna um p desorganizado de indivduos" e "as comunidades industrializadas negligenciam os prprios objetivos pelos quais se torna justificvel a aquisio de riqueza, em sua preocupao com os meios pelos quais essa riqueza pode ser adquirida" 3
Com o processo de industrializao, produo em massa, distribuio de mercadorias em grande escala e demais fenmenos ligados evoluo do capitalismo no sculo XX, ocorreu verdadeiro processo de despersonalizao das relaes jurdicas, primando estas por uma patrimonializao cada vez mais radicalizada. Alis, a patrimonializao das relaes jurdicas foi apangio do direito liberal, fundado, no dizer de seus defensores mais clebres, com o fito de proteger o indivduo, sua vida, liberdade e propriedade. O comrcio jurdico, portanto, fundava-se aqui, em grande medida, no patrimnio individualizado, alado este a valor de importncia smile vida. Portanto, para o direito de matriz liberal, mormente no tocante ao instituto jurdico do contrato, a patrimonializao das relaes era a regra. Com as novas demandas sociais, surgidas em um novo contexto de afirmao de idias socializantes, sobretudo a constatao da desigualdade material das partes numa relao contratual, o Estado viu-se obrigado a uma reformulao de sua atuao, por exemplo, buscando disciplinar o contedo dos contratos de consumo, garantindo ainda a possibilidade interventiva do Poder Judicirio na moderao dos objetivos dos contratantes.
2 COELHO, Inocncio Mrtires. A Constitucionalizao do Direito Civil. In: Revista de informao Legislativa, n. 59. p. 31. 3 Citado por, CALDAS, Andressa. In: Direito do Consumidor: exigncia do capitalismo ou transformao social? Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Vol. 32 - 1999, pg. 109. 4
Evidentemente, mudada a ordem econmico-social, so imperiosas as modificaes na ordem jurdica, para que esta no fique margem das transformaes histricas e, efetivamente, sirva aos propsitos da ordenao das relaes sociais. De fato, como observa VITAL MOREIRA,
a ordem econmica liberal confrontada pela transformao da economia e das relaes sociais e substituda por uma nova ordem que tem como elemento caracterizador a assumpo dos conflitos e das contradies sociais, ento estes passam a caracterizar a prpria ordem jurdica e constitucional. 4
Isto , diante dos novos quadros sociais, movimenta-se o direito para pensar as transformaes, colocando-as no centro mesmo da ordem jurdica, buscando disciplin- las de modo novo, adaptado aos influxos decorrentes do movimento histrico contido nas transformaes scio-econmicas. Postas novas demandas sociais, estas tensionam os limites da ordem jurdica, em favor do estabelecimento de nova ordem regulamentadora dos fatos sociais, surgidos ao sabor dos movimentos histricos. Nas acertadas palavras de INOCNCIO MRTIRES COELHO,
... como deixara de haver a necessria correspondncia entre a infra-estrutura social e o sistema jurdico formalmente em vigor gerando o que muitos chamaram a crise do direito liberal-burgus cuidaram os espritos mais lcidos de construir novos paradigmas ou, se preferirmos, de criar modelos jurdicos capazes de suprir as carncias do antigo sistema e, ao mesmo tempo, dialeticamente, levar adiante, transformadas e enriquecidas pelas novas reflexes, as grandes conquistas do regime em vias de superao. 5
Na verdade, as transformaes ocorridas na vida social, no trato social comum entre cidados, provocaram a mudana do prprio Estado para atender aos novos reclames que estas suscitavam. Muda-se a concepo do Estado, deixando este sua apatia em relao ao privado, no interveno programada e defendida pelo pensamento liberal, em favor de um gerenciamento da vida social de molde a impedir que a competio capitalista, sempre cada vez mais radicalizada, viesse a tornar absolutamente desiguais as relaes jurdicas no mbito do direito privado. No que a ordem jurdica, sobretudo ao disciplinar o motor da vida privada, os contratos tenha se afastado do capitalismo, da defesa da propriedade, por completo. Contudo, como observa ALESSANDRA CALDAS, ainda que a ordem jurdica mantenha o fundamento do capitalismo e da propriedade privada como seu ncleo
4 Vital Moreira, citado por CALDAS, Alessandra. op. cit. p 5. 5 COELHO, Inocncio Mrtires. op. cit. p 39. 5
essencial, as transformaes scio-econmicas operadas nas sociedades de massa integraram, no ordenamento jurdico, elementos contraditrios ordem capitalista. 6
Assim, mesmo mantida a ordem capitalista, certos elementos nela introduzidos por fora das transformaes histricas agasalhadas pela ordem jurdica, cooperam para que seja aquela mesma ordem remodelada, reformada, em favor dos novos princpios regentes das relaes sociais. Neste contexto, podemos falar que, sendo a Constituio o lugar privilegiado do acolhimento dos valores mximos regentes da ordem jurdica e em seu texto que, na atualidade, no somente no Brasil mas tambm em outros naes ocidentais, tem se dado o fenmeno da constitucionalizao dos direitos. Contudo, a insero nos textos constitucionais da disciplina das relaes privadas no se d sem conflitos e extemporaneidades. De fato, as mudanas de paradigma na ordem jurdica, antes de atingirem os textos legislativos e, em especial, o texto constitucional, passam por longo perodo de maturao na jurisprudncia e na doutrina, momento em que no podem ser negadas as controvrsias e, em geral, as tendncias conservadoras que se arraigam nas instncias decisrias. Lembramos aqui a posio de HEGEL que, na introduo de sua obra Princpios da Filosofia do Direito, ao falar do papel da filosofia, dizia chegar esta sempre em atraso para fazer a leitura dos fatos j necessariamente passados, comparada coruja de Minerva que, noite, sai para ver o que na luz do dia foi realizado. Assim, tambm pensamos em relao ao direito, em geral, e elaborao das normas, em particular. Com efeito, so necessrios multiformes e demorados esforos para que a legislao incorpore conceitos e princpios que, do ponto de vista doutrinrio e jurisprudencial, na maior parte das vezes, j se encontram consolidados. O movimento histrico de consolidao dos princpios norteadores do direito soe ser lento, porque dialtico, construdo no seio mesmo das instituies sociais que se fundam, tambm elas, no sem contradies. Quando tais princpios, garantias... atingem o status constitucional, seguem sendo orientadores, nortes obrigatrios tanto para o legislador quanto para o intrprete e construtor das normas concretas.
6 CALDAS, Alessandra. op. cit. p 7. 6
Ainda mais, os princpios consagrados na Constituio, mesmo que sua legitimidade tenha advindo de certos setores especficos do mundo jurdico, buscam extravasar seu campo de aplicao e influncia, abrindo-se a outros segmentos do sistema jurdico. Melhor tendem a integrar o sistema jurdico, como um todo, mostrando-se avessos inicial setorializao originria. Exemplo clssico deste fenmeno encontramos acerca dos princpios regentes do direito do consumidor que, inicialmente setorializados, expandiram seu campo de atuao para outros ramos do direito, influenciando a adoo naqueles ramos de seus princpios protetivos. No se d o movimento de extrapolao mencionado, sem reaes contraditrias e conservadoras, mas tais reaes fazem parte da construo de interpretaes mais consentneas com a viso de um sistema aberto.
2 Neoconstitucionalismo e constitucionalizao dos direitos: o papel diretivo dos princpios
Como se j disse, efetivamente podemos falar que, sendo a Constituio o lugar privilegiado do acolhimento dos valores mximos regentes da ordem jurdica em seu texto que, na atualidade, no somente no Brasil, mas tambm em outras naes ocidentais, tem se dado o fenmeno da constitucionalizao dos direitos. De fato, so alados dignidade constitucional muitos princpios que tiveram origem em setores especializados do direito e, com este novo status, passam a exercer papel diretivo tanto da produo das normas quanto do processo de interpretao/aplicao do direito. No se d o movimento de extrapolao mencionado, sem reaes contraditrias e conservadoras, mas tais reaes fazem parte da construo afirmativa dos princpios, quem sabe como contraponto necessrio a uma aceitao acrtica e, portanto, improdutiva, dos mesmos. De fato, por exemplo, desde o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, tm sido reiteradas decises que negam a aplicabilidade dos dispositivos deste diploma legal para outros contratos, cuja delimitao no corresponda exatamente ao que se definiu como "relao de consumo". 7
Contudo, persiste o desafio para os estudiosos do Direito, a saber, perquirir a possibilidade de se aplicarem dispositivos relativos proteo do consumidor para contratos que tipicamente no caracterizem uma relao de consumo, mas que sejam caracterizados pela hipossuficincia de uma das partes e pelo desequilbrio contratual. Os princpios, valores e direitos fundamentais presentes no texto constitucional, tais como, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), o compromisso com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CF) e a reduo da desigualdade social (art. 3, III, CF), permitem a aplicao dos preceitos inovadores do Cdigo de Defesa do Consumidor para relaes contratuais em geral, no propriamente de consumo. Nesse sentido, TEPEDINO defende que,
mediante a aplicao direta dos princpios constitucionais nas relaes de direito privado, devemos utilizar o Cdigo do Consumidor, seja em contratos de adeso, mesmo quando no se constituam em relao de consumo, seja nas circunstncias contratuais em que sejam identificados pela identidade de ratio, os pressupostos de legitimao da interveno legislativa em matria de relaes de consumo. 7
Assim, a compreenso e a anlise do tema exigem necessariamente o exame das relaes contratuais luz do texto da Constituio Federal de 1988, pois o pacto constitucional no s deve orientar o mbito do direito privado, como tambm lhe impe uma viso de solidariedade e de justia social. Consoante se intentou demonstrar, atualmente, as relaes contratuais (de consumo ou no), em regra, no interessam apenas aos sujeitos contratantes, mas constituem situaes jurdicas de forte repercusso econmica e social. Vrios economistas esto engajados nisso e tm analisado os fenmenos do altrusmo, a preocupao com o interesse pblico, ou o engajamento em favor de valores sociais ou morais. Esta tentativa se impe com mais fora na medida em que o modelo econmico tradicional, dito neoclssico, est sendo levado para outras esferas sociais alm da produo e do consumo de bens privados, especialmente para a esfera jurdica. A constatao da hipossuficincia (ou vulnerabilidade, como preferem alguns) de um dos plos da relao contratual autoriza e exige a adoo de medidas protetivas, no somente no mbito do direito consumerista. A esta situao, alguns autores denominam de "renascimento da autonomia da vontade protegida". Segundo demonstra
7 TEPEDINO, Gustavo Temas de Direito Civil As relaes de consumo e a nova teoria contratual. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 97. 8
a professora CLUDIA LIMA MARQUES, busca-se agora "garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco, uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda. Esta nova autonomia muda exatamente o sentido do dogma mais tradicional da teoria contratual: a autonomia da vontade. E, continua a professora, "conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permanecero, mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. 8
Assim, impe-se com maior vigor a limitao da categoria da autonomia privada atravs da insero de outros elementos integradores da relao contratual, como a boa- f e a justia social. Neste sentido, resgata-se o entendimento de COUTO E SILVA, para quem a autonomia da vontade "continua a ocupar lugar de relevo dentro da ordem jurdica privada, mas, a seu lado, a dogmtica moderna admite a jurisdicizao de certos interesses, em cujo ncleo no se manifesta o aspecto volitivo." 9
Por tudo, a constitucionalizao do direito privado no promove a extino deste e nem faz desaparecer a autonomia no mbito das relaes jurdicas que se travam entre os particulares mas, seguramente, dita rumos novos na configurao destas relaes, limitando a autonomia da vontade individual, quase absoluta no direito de matriz liberal burguesa. Da falarmos em um direito civil constitucional, ou seja, na releitura do direito privado luz dos princpios e diretivas constitucionais. De fato, a Constituio o centro do qual irradiam os princpios mximos do sistema, como esclarece PIETRO PERLINGIERI, as leis especiais no so mais consideradas atuativas dos princpios codicsticos, mas daqueles constitucionais, elas no podem ter lgicas de setor autnomas ou independentes das lgicas globais do quadro constitucional. Elas tambm devem ser sempre concebidas e conhecidas obrigatoriamente no mbito do sistema unitariamente considerado. 10
Assim, em um contexto constitucionalmente estabelecido que devem ser inseridos os microssistemas constitudos pelas legislaes especiais. O direito especial
8 Citado por CALDAS. op.cit. p. 12. 9 Citado por CALDAS. op. cit. p. 13. 10 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,1997. p 79. 9
deve se tornar parte de um todo sistemtico que, nos dizeres novamente de PIETRO PERLINGIERI, tem sua peculiaridade e sua limitada autonomia, mas sempre derivada e vinculada pelas diretrizes e pelos valores do sistema. 11
Compreende-se, portanto, porque a legislao especial e, entre ns, o prprio Cdigo Civil, veio consagrar, ainda que este ltimo de forma parcial, a principiologia constitucional e, se verdade que, sob muitos aspectos, ainda esta no encontrou no direito legislado sua consagrao, no menos verdade que a jurisprudncia, cada vez mais, tem cuidado de realiz-la, interpretando tanto o Cdigo quanto o direito especial, sob a tica do sistema jurdico como um todo, cujo vrtice , inegavelmente, a Constituio. A Constituio fornece os parmetros de oxigenao do sistema jurdico, por isto mesmo, comparece como elemento garantidor de uma interpretao principiologicamente diretiva de todo o direito, no sendo exceo o direito privado. V-se que estamos longe da antiga viso que cometia Constituio o papel quase que exclusivo de definir normas constituidoras do Estado e de seus poderes. Sobretudo, no modelo constitucional adotado no Brasil, claramente analtico, cada ramo do direito fixa no texto constitucional suas razes, na maior parte das vezes explicitamente, ali sendo lanados os princpios que sustentam a coluna vertebral de cada um dos ramos especializados do direito. A principiologia diretiva da construo do direito, agora, no buscada no Cdigo, pelo menos no primeiramente e de forma exclusiva. Busca-se esta na Constituio. Da podermos falar da existncia de um direito civil constitucional. Tambm as relaes jurdicas privadas no podem ser construdas revelia da Constituio. Na verdade, sobreleva o papel da interpretao, da jurisprudncia que, com os olhos direcionados para o texto e para o esprito dos valores e princpios consagrados na Constituio, busca revitalizar os diversos ramos do direito com a seiva vivificante das escolhas mximas do poder constituinte. Conforme, paradigmaticamente, esclarece GUSTAVO TEPEDINO, um dos paladinos do direito civil constitucional no Brasil,
a perspectiva de interpretao civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contempornea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e ineficcia,
11 Idem, ibidem. p. 79. 10
repotencializando-os, de molde a torn-los compatveis com as demandas sociais e econmicas das sociedade atual. 12
Longe estamos da constatao feita por BERTRAND MATHIEU segundo a qual o direito civil e o direito constitucional so os dois pilares da ordem jurdica. De acordo com as definies tradicionais, um organiza as relaes entre particulares, o outro fixa as regras relativas forma do Estado e organizao dos poderes pblicos. Durante muito tempo, eles tm coexistido em majestosa indiferena recproca. 13
Hoje no mais se verifica esta coexistncia indiferente entre o direito civil e o constitucional, pelos motivos que procuramos apontar no presente captulo. A interpenetrao destes dois ramos do direito to intensa que justifica a utilizao corrente da expresso direito civil constitucional.
3 Codificao, sua crise e interpretao sistemtica: a noo de sistema aberto
O fenmeno da codificao foi caracterstico dos Estados de civil law (Europa continental e pases de tradio ibrica da Amrica Latina). Nos pases de common law (Inglaterra, Estados Unidos da Amrica do Norte, Comunidade da Austrlia, Nova Zelndia e Canad) a codificao do direito no chegou. preciso lembrar que, reagindo contra os modelos jurdicos medievais, a codificao, no sistema continental europeu, representou a modernidade no Direito Privado, operando um rompimento com o passado. A principal vantagem querida pela codificao, ao que parece, seria o estabelecimento da noo de sistema, favorecendo a interpretao-aplicao do direito, ordenando o conjunto em favor do bom entendimento de suas partes. De fato, no dizer
12 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 21. 13 MATHIEU, Bertrand. Droit Constitucionel et Droit Civil: de vielles outres pour un vin nouveau. Revue Trimestriellle de Droit Civil, v. 1, p. 59-65. Apud: TRRES, Heleno Taveira. O Conceito Constitucional de Autonomia Privada como Poder Normativo dos Particulares e os Limites da Interveno Estatal. In: Direito e Poder. Rio de Janeiro: Manole, 2005. p. 566.567. A traduo apresentada de nossa autoria. Consignamos o texto original: Le droit civil et le droit constitucionnel sont les deux piliers de lordre juridique. Selon des dfinition traditionnelles, lun organise les rapports entre particuliers, lautre fixe les rgles relatives a la forme de ltat et a lorganisation des pouvoirs publics. Ils ont longtemps coexist dans une majestueuse indefference rciproque. Registramos o texto francs corrigido, eliminadas as imperfeies ortogrficas presentes na citao original, incompatveis com escrita da lngua francesa. 11
de HELMUT COING, sistema a "ordem de conhecimentos sob um ponto de vista unitrio". 14
A idia de sistema garante a ordem e a unidade como caractersticas a serem preservadas tanto no processo de criao quanto naquele de interpretao-aplicao do direito. A noo de sistema organiza valorativamente o conjunto da ordem jurdica, possibilitando com isto uma adequao teleolgica das partes que o compem. Como bem se expressa CLAUS-WILHELM CANARIS, in verbis:
o sistema deixa-se, assim, definir como uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais de Direito, na qual o elemento de adequao valorativa se dirige mais caracterstica de ordem teleolgica e o da unidade interna caracterstica dos princpios gerais. 15
Como se v, o sistema contm em si a idia de que h princpios regentes para uma interpretao das partes em consonncia com o todo, so os princpios gerais que comparecem como fatores de mobilidade, que vo produzir a unidade interna. A idia de princpio polissmica, comporta vrios sentidos, contudo, segundo nos parece, merece acolhida a definio de ROBERT ALEXY, segundo a qual os princpios so:
... 'mandados de otimizao' que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento no apenas depende das possibilidades fticas mas tambm das possibilidades jurdicas. O campo das possibilidades jurdicas encontra-se determinado atravs de princpios e regras que jogam em sentido contrrio. 16
A partir da concepo de princpio como elemento diretivo e vivificador de todo o sistema, se modificado o prprio princpio, por conseqncia, deve ser alterado, no mbito da construo sistemtica do direito, tudo que dele depende, ou seja, a interpretao-aplicao das normas como um todo. Como se sabe, com o advento do Estado Social, e suas diretrizes intervencionistas, deixou de prevalecer a antiga diviso entre direito privado e pblico, ocorrendo paulatina publicizao do direito privado e, em menor medida, uma privatizao de certos institutos ento pertencentes ao direito pblico. Enfim, a estanque
14 COING, HELMUT. Zur Geschichte des Privatsrechtsystems, apud MARTINS-COSTA, JUDITH. "As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico". In: Rev. de Inf. Legisl. Braslia, n 112, outubro/dezembro 1991, pgina 14. 15 CANARIS, CLAUS-WILHELM. "Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito". Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, pginas 77-78. Trad. de A. Menezes Cordeiro. 16 ALEXY, ROBERT. Sistema Juridico, Principios Juridicos y Razon Practica. In: Rev. Doxa, Alicante, volume 5, 1988, pgina 143. 12
diviso privado x pblico foi colocada em cheque. O Direito Privado passa a ser compreendido como um sistema aberto, segundo um escalonamento de interesses que vo do individual ao coletivo, em graus variveis. Um dos pilares do sistema de direito privado o princpio da autonomia da vontade. Com as transformaes ocorridas no mbito social e poltico este princpio sofre tambm modificaes radicais e, por isto, o processo de interpretao-aplicao dele dependente se altera por completo. Seguramente, agora, sob o influxo das alteraes no sistema de direito privado, no que diz respeito ao novo conceito de autonomia, devem se modificar tambm as construes interpretativo-aplicativas que dele dependem, inserindo-se estas em um contexto principiolgico diretivo. Fala-se ainda, ento, de autonomia privada, j que o Estado continua a no negar aos indivduos o trmite em um ambiente livremente construdo por suas vontades, propiciando-se pelo exerccio da liberdade individual a constituio de relaes jurdicas. Contudo, se deve reconhecer que a autonomia privada de agora, no agasalha a liberdade da vontade individual absoluta, como defendida pelo sistema liberal burgus. Possvel falar de liberdade da vontade individual, mas deve ser salientado que o exerccio desta mesma liberdade, por obra da disciplina estatal dos negcios privados, relativizou-se. Os indivduos so ainda capazes de criar suas prprias normas com o fito de gerenciar suas relaes entre si, alis, noo expressa na palavra autonomia que, em ltima instncia, nos remete idia de algum que cria para si mesmo suas normas reguladoras. Ocorre que a autonomia privada, nos novos moldes publicizantes, esbarra em um qu de heteronomia, estreitando-se o espao de livre criao do direito pelos particulares. Por tudo, o Estado, no novo modelo, menos liberal, ainda reconhecendo aos particulares a prerrogativa de, de maneira autnoma, constiturem entre si relaes ditadas pela vontade das partes envolvidas no negcio, disciplina aquelas mesmas relaes direcionando a vontade dos indivduos rumo ao resguardo de interesses que no dizem respeito somente a eles mas coletividade. Vejamos como se formou o princpio da autonomia da vontade individual no mbito privatstico para, em seguida, serem alcanadas as mudanas por ele sofridas no novo cenrio, para o qual acenamos acima. 13
Concluses Por tudo, se podem elencar como concluses parciais, relativamente a este tpico, que poderia ter por ttulo as transformaes sociais e a crise do Estado Liberal burgus: reflexos no direito privado as seguintes: 1. O direito, como um todo, mantm suas razes presas histria, construindo-se como fato social, repercutindo, de alguma forma, o modo de ser da sociedade na qual e para a qual formado; 2. Em razo mesmo das mudanas sociais, movimenta-se o direito, transformando-se em benefcio do resguardo de valores, princpios e garantias historicamente consolidados como seu ncleo realizador; 3. Verifica-se que, uma das mais radicais transformaes sociais dos ltimos sculos consiste na afirmao, sempre mais crescente, de um Estado Social de Direito, reduzindo-se o mbito de atuao dos indivduos em favor da concretizao de esforos beneficiadores do todo social; 4. Assim, a partir do movimento histrico de afirmao e consolidao dos valores, so eleitos princpios, sendo estes insertos na Constituio, sabendo-se que, nos ltimos sculos, estes se voltaram para a proteo do hipossuficiente, a implementao da proteo funo social das relaes de propriedade e contratuais; 5. Os princpios acima citados, dentre outros, alcanado o status constitucional, passam a reger a orquestra interpretativa do sistema jurdico e o fazem tanto como elemento diretivo do comportamento legiferante quanto daquele do intrprete e construtor concreto das normas de atuao do direito; 6. A insero no texto das modernas constituies de normas e princpios reguladores do direito privado, dentre outros motivos, se liga ao fato de que, diante da crise do liberalismo individualista, reforou-se historicamente a necessidade de se protegerem os interesses sociais envolvidos nas relaes entre particulares, direcionando a atuao da antiga autonomia da vontade em direo de um novo conceito de autonomia privada, atendendo aos desgnios coletivos de seus resultados; 7. Alimentamos a convico de que foi a exarcebao do individualismo liberal que, dialeticamente, gerou a possibilidade de sua dissoluo, vez que provocou a manuteno de uma ideologia tambm individualista geradora de desigualdades insuperveis no campo social, provocando a mudana de comportamento do legislador 14
que passou a resguardar o direito dos excessos do individualismo, aumentando o campo de atuao do Estado no sentido de conter aqueles mesmos excessos; 8. Talvez porque no consiga o legislador acompanhar o movimento das demandas legiferantes advindas dos fatos sociais, firma-se a Constituio como o lugar prprio da disciplina das normas gerais e princpios construtores dos diversos segmentos especializados do direito, motivo pelo qual nos possvel falar de um direito civil constitucional; 9. Por fim, no se pode deixar de frisar que a crise do liberalismo burgus foi a matriz geradora de uma nova viso do direito, desta feita mais apegada diminuio do campo de absoluta liberdade de ao dos indivduos, em benefcio da concretizao de interesses sociais superiores. O lugar diretivo prprio da nova disciplina do espao autnomo de relaes entre os indivduos a Constituio. Da, para ns, o acerto da expresso constitucionalizao do direito civil, fenmeno final da chamada publicizao do direito privado; 10. Hoje, longe da indiferena outrora pregada pela doutrina e praticada pela jurisprudncia, h uma imbricao necessria entre direito civil e constitucional, sendo este a seiva vivificante daquele, constituindo-se como verdadeira coluna vertebral de todo o corpo sistemtico do direito privado.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CALDAS, Andressa. In: Direito do Consumidor: exigncia do capitalismo ou transformao social? Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Vol. 32 - 1999, pg. 109.
CANARIS, Claus Wilhelm A liberdade e a justia contratual na sociedade de direito privado. Contratos: atualidade e evoluo. Universidade Catlica Portuguesa. Faculdade de Direito Porto, 1997.
COELHO, Inocncio Mrtires. A Constitucionalizao do Direito Civil. In: Revista de Informao Legislativa, n. 59. p. 31.
DANTAS, Miguel Calmon. Direito constitucionalizao de direitos. IN: Direitos constitucionalizados. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 271-317.
15
DONADEL, Adriane. Efeitos da constitucionalizao do direito civil no direito de famlia. IN: Tendncias constitucionais no direito de famlia, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003, p. 9-20.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. IN: Constituio, direitos fundamentais e direito privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 11-60.
FACHIN, Luiz Edson, A reforma no direito brasileiro : novas notas sobre um velho debate no direito civil. IN: Revista dos Tribunais, So Paulo, v.87, n.757, p.64-69, nov. 1998.
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. So Paulo, 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
HANNA, Munira. Repersonalizao e constitucionalizao: superao do paradigma patrimonialista. IN: Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia, v.32, n.98, p.221-235, jun. 2005.
LBO, Paulo Luiz Netto. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas, So Paulo: Saraiva, 1991.
MELGAR, Plnio. A jus-humanizao das relaes privadas: para alm da constitucionalizao do direito privado. IN: Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia, v.31, n.94, p.227-250, jun. 2004.
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito civil19 ed. Vol. I. So Paulo: Forense, 2000.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,1997. p 79.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 22 ed. So Paulo: Saraiva,1995.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, 32 ed. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2002.
SANTOS, Francisco Amaral. Direito Civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
16
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito civil. IN: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado Rio de Janeiro, n.5, p.23-59, 1997.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
TEPEDINO, Gustavo Temas de Direito Civil As relaes de consumo e a nova teoria contratual. Ed. Renovar, 2 edio.
VENCESLAU, Rose Melo. O Negcio Jurdico e suas Modalidades. In: AAVV, A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.