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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN

AGUSTIN

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA: DERECHO

INTEGRANTES:
TERRAZAS CHAMBI, SAMIR
HERRERA , RAY ARIEL
CURSO:
DERECHO MUNICIPAL
PROFESOR:
DR. JORGE SUMARI BUENDIA
TEMA:
TRABAJO GRUPAL
SEXTO AO
AREQUIPA 2014






PRINCIPIOS

PRINCIPIO DE COMPETENCIA:
I. Introduccin.
Desde la vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1993 se ha despertado en el Per un
especial inters, aun cuando todava no suficiente, por el estudio del derecho procesal.
Este especial inters supuso, inicialmente, una importante labor de formacin de base,
posteriormente discurri hacia un estudio de los derechos procesales constitucionales
hasta finalmente llegar al estudio de los problemas del derecho procesal contemporneo.
Por su puesto, en todo este periodo no faltan, qu duda cabe, los estudios exegticos del
Cdigo.
Sin embargo, muchos de los temas clsicos, s aquellos recurrentes, aquellos que ya casi
se dan por sabidos, respecto de los que todos creen con acierto o no- que ya est todo
dicho, han sido olvidados. ste no es sino slo un intento por retomar uno de esos temas,
revisarlo, estudiarlo y escribir sobre l.

II. La potestad jurisdiccional:

La potestad jurisdiccional es aquella funcin atribuida constitucionalmente a algunos
rganos del Estado por medio de la cual se busca la actuacin del derecho objetivo al
caso concreto a fin de lograr la efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los
particulares, la sancin de determinadas conductas antisociales y la efectividad del
principio de jerarqua normativa por medio de decisiones definitivas y que son
ejecutables; logrando con todo ello mantener la paz social en justicia.
De esta manera, la potestad jurisdiccional viene explicada desde el derecho procesal civil
como una funcin del Estado que acta a solicitud de los ciudadanos cuando aquella
tutela jurdica prevista de manera general y abstracta por el derecho objetivo no ha sido
actuada espontneamente por los sujetos a quienes estn dirigidas las normas jurdicas,
procurando con ello la proteccin de las situaciones jurdicas de los particulares en
aquellos casos en los que se haya producido esa crisis de cooperacin.

III. Potestad jurisdiccional y competencia:
La potestad jurisdiccional es ejercida por aquellos rganos a los cuales la Constitucin les
confiere dicha potestad; sin embargo, ello no quiere decir que pueda ser ejercida en
cualquier mbito.

En efecto, si bien un Juez por el solo hecho de serlo ejerce funcin jurisdiccional, con
todas las atribuciones que ella supone, su ejercicio se encuentra limitado legalmente en
funcin a determinados criterios. De esta forma, la Constitucin atribuye la jurisdiccin,
pero es la ley la que establece dentro de qu mbitos es vlido el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. La competencia, precisamente, tiene que ver con esos mbitos en los que
resulta vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Lo expuesto hasta el momento nos lleva a tener que precisar lo siguiente:
No es posible ni correcto identificar jurisdiccin con competencia. La nocin de
jurisdiccin como ya ha sido reiteradamente dicho hasta aqu se refiere a una potestad
estatal, mientras que la nocin de competencia tiene que ver con los mbitos dentro de
los cuales el ejercicio de dicha facultad es vlido. De esta forma, no es lo mismo decir
que un juez no tiene jurisdiccin y que un juez no tiene competencia, porque lo primero
sera una contradiccin en s misma pues si un juez no tiene jurisdiccin no es en realidad
un juez. No tener jurisdiccin supone no poder realizar actividad jurisdiccional (procesal)
alguna, mientras que no tener competencia supone no poder realizar actividad procesal
vlida. Por ello, por ejemplo, una sentencia dictada por quien no ejerce funcin
jurisdiccional entra dentro de la categora de un acto inexistente, mientras que una
sentencia dictada por un juez incompetente entra dentro de la categora de un acto nulo.

Ahora bien, claro est que, en la medida que la competencia indica los mbitos dentro de
los cuales es vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la jurisdiccin se convierte en
un presupuesto de la competencia, pues antes de entrar a analizar la competencia se
hace preciso determinar si existe o no jurisdiccin. Por ello, Calamandrei afirma que: La
cuestin de competencia surge, pues, lgicamente, como un posterius de la cuestin
de jurisdiccin. La jurisdiccin precisa quines tienen, en general, esa potestad
constitucionalmente atribuida, mientras que la competencia precisa quin dentro de
aquellos que tienen la funcin constitucionalmente atribuida puede, segn la ley, conocer
vlidamente una causa en particular.
No es correcto afirmar que la competencia es una parte o porcin de la jurisdiccin. La
labor que realiza la ley al momento de asignar competencia no supone seccionar una
potestad compuesta por una serie de caracteres, pues sin uno de ellos aquello no sera
potestad jurisdiccional. De esta forma, un juez ejerce a plenitud la potestad jurisdiccional,
con todos los atributos que ella supone; sin embargo, esa potestad jurisdiccional que,
reiteramos, la tiene a plenitud, no puede ser ejercida vlidamente sino en determinados
mbitos que la ley seala sobre la base de determinados criterios que sern estudiados
ms adelante.

IV. Nocin de competencia:

Las reglas de competencia tienen por finalidad establecer a qu juez, entre los muchos
que existen, le debe ser propuesta una litis. Por ello, la necesidad del instituto de la
competencia puede ser expresada en las siguientes palabras: Si fuera factible pensar,
aunque fuera imaginativamente, acerca de la posibilidad de que existiera un solo juez, no
se dara el problema a exponer ahora, puesto que jurisdiccin y competencia se
identificaran. Pero como ello no es posible, se hace preciso que se determinen los
mbitos dentro de los cuales puede ser ejercida vlidamente, por esos varios jueces, la
funcin jurisdiccional.
Por ello, definimos a la competencia como la aptitud que tiene un juez para ejercer
vlidamente la funcin jurisdiccional. De esta forma, la competencia es un presupuesto de
validez de la relacin jurdica procesal. Como lgica consecuencia de lo anterior, todo
acto realizado por un juez incompetente ser nulo.

V. Fundamento constitucional de la competencia:

Las reglas que rigen la competencia actan la garanta constitucional del Juez natural ,
entendida sta como el derecho que tienen las partes a que el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurdica sean resueltos por un tercero imparcial e independiente
predeterminado por ley ; derecho que, adems, integra el contenido del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminacin legal que forma parte del contenido de
la garanta al Juez natural se expresa y acta a travs de la competencia.

En efecto, el solo reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como
derecho fundamental y la trascendencia del mismo en el funcionamiento de un sistema
democrtico hace preciso el establecimiento legal del Juez ante quien dicho derecho sea
ejercido. De esta forma, la tutela pretendida por el actor frente al demandado ha de ser
concedida por los jueces y tribunales y, tambin ante stos, han de tener las partes su
oportunidad de defensa.
Por ello, se requiere una precisa regulacin legal de la competencia; pues solamente si
est fijado antes de cada procedimiento con base en regulaciones abstractas, qu
tribunal y qu juez es competente, se puede enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias.
Un firme rgimen de competencia crea seguridad jurdica. El demandante sabe, a qu
juzgado se puede o debe dirigir con su demanda. El demandado en todo caso se puede
preparar, en qu lugar eventualmente debe contar con demandas.

VI. Caracteres de la competencia:

Las caractersticas de la competencia son las siguientes:

VI.1. Es de orden pblico:
La competencia es un instituto de orden pblico en la medida que los criterios para
asignarla se sustentan en razones de inters general. Nosotros consideramos que la
competencia es de orden pblico por dos razones adicionales: supone el desarrollo o
actuacin de un derecho fundamental (juez natural), y, sus reglas determinan el mbito
dentro del cual se ejerce una potestad asignada constitucionalmente a un rgano del
Estado.

VI.2. Legalidad:
Las reglas de la competencia se fijan y determinan por ley. Esto no es sino una expresin
ms del derecho al Juez natural, pues, como ha sido expresado anteriormente, uno de los
elementos que conforman el contenido de este derecho fundamental es que el Juez que
conozca un caso debe ser el predeterminado por la ley, con el fin de asegurar su plena
independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Este principio se encuentra
establecido en el artculo 6 del Cdigo Procesal Civil.
La legalidad tiene, sin embargo, una excepcin: la competencia por razn del turno, en la
medida que dicho criterio tiene que ver con la distribucin interna del trabajo de los
tribunales, razn por la cual deber ser el propio Poder Judicial el que establezca este
tipo de competencia .

VI.3. Improrrogabilidad:
Como hemos expresado anteriormente, la competencia es de orden pblico; ello trae
como consecuencia el hecho que las normas que la determinan sean imperativas. Siendo
ello as, las reglas que establecen y modifican la competencia se encuentran sustradas
de la voluntad de las partes debindose estas atenerse a la competencia previamente
determinada en la ley.
La improrrogabilidad rige para todos los criterios de determinacin de la competencia,
salvo para el criterio territorial. En efecto, el principio conforme al cual las partes no
pueden modificar las reglas de competencia establecidas por la ley no se aplica en el
caso de la competencia territorial, pues las partes s pueden modificar las reglas de
competencia territorial prevista por la ley, salvo algunas reglas de competencia territorial
que, por disposicin de la propia ley, no pueden ser modificadas. Es decir, si bien es
cierto que, por regla general, la competencia no es prorrogable, en materia territorio s lo
es, salvo en aquellos casos en los que la ley disponga expresamente que la competencia
territorial no sea prorrogable.
En materia territorial, la prrroga de la competencia puede ser expresa o tcita. Sin
perjuicio de lo que ms adelante expondremos, es importante sealar que la prrroga
expresa es el acuerdo manifiesto de las partes a travs del cual deciden someterse a un
Juez distinto al previsto legalmente. Por su parte, la prrroga tcita se produce, para el
demandante, cuando ste decide proponer su demanda ante un Juez distinto al previsto
en la ley; mientras que, para el demandado, cuando comparece al proceso sin hacer
reserva de ello o cuando deja transcurrir el plazo que tena para cuestionar la
competencia, sin hacerlo.

VI.4. Indelegabilidad:
Esta caracterstica de la competencia es tambin una manifestacin del carcter de orden
pblico que tiene el instituto de la competencia. En efecto, en la medida que la
competencia es de orden pblico, tiene que ser ejercida por el rgano al cual se le
atribuye, no pudiendo ser delegada por su titular a otro distinto. Este principio ha sido
expresamente recogido en nuestro Cdigo Procesal Civil.
Ahora bien, ello no quita que, en algunos casos, un juez pueda comisionar la realizacin
de algunos actos procesales a otro. Este fenmeno se conoce como el instituto de la
comisin y no supone una delegacin de competencia, sino slo el encargo que recibe un
juez de otro para realizar algunos actos procesales que, por razones fundamentalmente
de orden prctico, el juez que comisiona no puede realizar. La comisin no es por ello
una obligacin del Juez, sino una facultad y as ha sido expresamente regulado en
nuestro Cdigo Procesal Civil.
As por ejemplo, una diligencia a realizarse en una localidad distinta en la que se
encuentra el Juez que conoce el proceso puede ser comisionada a otro Juez debido a
que si el primero se traslada al lugar donde debe realizarse la diligencia desatender sus
deberes en los dems procesos. Debe tenerse en cuenta que la razn de la comisin no
radica en el hecho que el Juez que conoce el proceso no es competente para realizar
actos procesales derivados del proceso que conoce (y respecto del cual s es
competente) en otro distrito judicial, sino en una cuestin meramente prctica. Por ello, el
instituto de la comisin no tiene que ver en realidad con un problema de competencia,
sino con la colaboracin y facilitacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Otro ejemplo de comisin es la notificacin por exhorto. De esta manera, cuando un juez
remite un exhorto para que otro juez sea el que notifique, lo hace no porque no sea
competente para notificar en otro distrito judicial, sino porque al no tener los instrumentos
para hacerlo, solicita a otro juez de igual grado que lo diligencie; sirviendo ello, repetimos,
como un mero instituto de colaboracin judicial. Por ello, es vlida la notificacin
realizada, obviando el trmite de la comisin, por el Juez competente que conoce del
proceso a quien domicilia en un distrito judicial distinto a aquel en el que tiene
competencia el mencionado Juez, ms an si dicho acto ha cumplido su finalidad.
En materia probatoria la comisin debe ser excepcional, ello atendiendo al principio de
inmediacin procesal. As, sobre la base de la equivocada percepcin que se tiene
respecto a la comisin, muchos jueces creen que si ellos realizan una inspeccin judicial
en un lugar donde no son competentes, dicha diligencia sera invlida, debindolo hacer
el Juez competente en ese lugar. Nada ms absurdo, pues si ello fuera as se perdera la
finalidad que se desea alcanzar con una prueba tan importante como la inspeccin
judicial. Por ello, la inspeccin judicial debe ser realizada por el Juez que conoce el
proceso, salvo que sea sumamente difcil o peligroso hacerlo.

VI.5. Inmodificabilidad o perpetuatio iurisdictionis:

VI.5.1. Nocin y momento de determinacin de la competencia:

Esta es otra de las caractersticas de la competencia estrechamente vinculada al derecho
al Juez natural. En este caso tiene que ver con la predeterminacin del Juez que debe
conocer el proceso. Segn esta caracterstica, una vez que la competencia ha sido
determinada, ella no puede variar en el transcurso del proceso, aun cuando varen las
circunstancias de hecho o de derecho que sirvieron para determinarla. La razn de ello es
evitar cualquier tipo de injerencia en los procesos a travs de intencionados cambios de
jueces que se pudieran producir, lo que pondra en riesgo las garantas de imparcialidad e
independencia de los jueces.
Para poder comprender esta caracterstica se hace necesario, entonces, establecer en
qu momento se determina la competencia. Son dos bsicamente las soluciones que
propone la doctrina para establecer cul es el momento para la determinacin de la
competencia: (i) la determinacin del Juez se hace en funcin de las normas sobre
competencia que estuvieron vigentes al momento de la realizacin de los hechos que se
han de juzgar y (ii) la determinacin del Juez se hace en funcin de las normas sobre
competencia vigentes al momento de la interposicin de la demanda.
La primera de las soluciones es una opcin de inequvoco sabor penalista
fundamentalmente porque se establece un paralelismo con la irretroactividad de las
normas penales materiales respecto de la comisin del delito. Adems de ello, esta
solucin supone una confusin entre el objeto de regulacin de las normas procesales y
el de las normas materiales.

La segunda de las soluciones citadas fija el momento de la determinacin de la
competencia atendiendo al momento del inicio del proceso. Lo trascendente para esta
opcin no es qu norma sobre competencia estuvo vigente al momento de la realizacin
de los hechos a juzgar (lo que, por lo dems, resultara muchas veces difcil, en especial,
en aquellos casos en los que exista acumulacin objetiva sucesiva), sino que lo
trascendente es determinar qu normas sobre competencia estuvieron vigentes al
momento del inicio del proceso. Con esta solucin se pone en evidencia, adems, el
diferente objeto de regulacin de la norma de derecho material y de la norma de derecho
procesal. Esta es la solucin adoptada por nuestro Cdigo Procesal Civil en su artculo 8.

Si decimos que el Cdigo Procesal Civil ha adoptado el criterio segn el cual la
competencia se determina en funcin de las circunstancias de hecho o de derecho
existentes al momento de presentar la demanda, resulta claro que, una vez ocurrido esto,
la competencia no puede ser modificada, pues eso es lo que reza el artculo 8 del Cdigo
Procesal Civil. Sin embargo, el artculo 438 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil establece
que uno de los efectos del emplazamiento es que la competencia inicial no podr
modificarse aunque varen las circunstancias que la determinaron. La pregunta que nos
hacemos entonces es: Qu competencia no puede variarse aquella que exista al
momento de la interposicin de la demanda o aquella que exista al momento del
emplazamiento? Cmo compatibilizar lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Procesal
Civil con lo establecido por el inciso 1 del artculo 438 del mismo Cdigo?
La cuestin que proponemos es importante en aquellos casos de sucesin de normas en
el tiempo porque puede ocurrir que una vez presentada la demanda y antes de producido
el emplazamiento se modifique la norma que establece la competencia; siendo ello as, si
se interpreta que el artculo 438 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil establece que slo
despus de producido el emplazamiento la competencia no puede modificarse, ello quiere
decir entonces que la nueva norma podra ser aplicada al proceso en trmite, varindose
con ello la competencia establecida al momento de la interposicin de la demanda. A
nuestro entender la competencia que no puede ser modificada es la fijada al momento de
la interposicin de la demanda, pues ese es el principio recogido expresamente en el
artculo 8 del Cdigo Procesal Civil y que garantiza de mejor manera los fines que se
desean alcanzar con el derecho al Juez natural: la predeterminacin legal y, con ella, la
independencia e imparcialidad de los jueces.
Si ello es as cmo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 438 de nuestro
Cdigo? Creemos que, desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la
garanta del juez natural) existen dos interpretaciones posibles, una desde la perspectiva
del legislador y otra desde la perspectiva del demandante: dicha norma es una ratificacin
de lo establecido en el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, al disponerse que la
competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento de la interposicin de la
demanda) no podr ser modificada por el legislador, ni antes ni despus de producido el
emplazamiento; y, por el solo emplazamiento la demanda en general, y como tal la
competencia, no pueden ser modificadas por el demandante . Esas son interpretaciones
a las que se llega, adems, a partir del derecho al Juez natural, pues si entendemos que
dicho derecho supone, entre otras cosas, el derecho a un Juez predeterminado, ello
quiere decir que el Juez tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir,
antes de la interposicin de la demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra
predeterminado. Esta interpretacin, entonces, es una interpretacin que resulta
conforme a la Constitucin, al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (entendiendo al
Juez natural como manifestacin de ella) y mantiene inalterable el principio contenido en
el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil.
Una vez dejado establecido que la competencia fijada al momento de la interposicin de
la demanda no puede ser modificada, debemos preguntarnos ahora cmo se relaciona la
inmodificabilidad de la competencia con la aplicacin de la norma procesal en el tiempo.

VI.5.2. Perpetuatio iurisdictionis y aplicacin de la ley procesal en el tiempo:

Sabido es que el principio que rige la aplicacin de las normas procesales en el tiempo es
el principio de aplicacin inmediata de la norma, de forma tal que la nueva ley se aplica,
incluso, a los procesos en trmite. Si el principio de aplicacin de las normas procesales
supone la aplicacin inmediata de la norma al proceso en trmite ello querra decir que si
la nueva norma es una que regula competencia, sta debera aplicarse al proceso ya en
trmite, con lo cual sera posible la modificacin de la competencia. Si ello es as, se
dejara de lado la inmodificabilidad de la competencia. De ser ello as se producira un
conflicto entre el principio de aplicacin inmediata de las normas procesales y el de la
inmodificabilidad de la competencia, conflicto que es resuelto dando primaca a la
perpetuatio iurisdictionis. De esta forma, podemos decir que, si bien las normas
procesales se aplican de manera inmediata, incluso a los procesos en trmite, ello es as,
salvo que la nueva norma sea una que modifica la competencia, pues en estos casos,
prima el principio de inmodificabilidad de la competencia, rigindose la competencia por la
norma anterior, es decir, por aquella que estuvo vigente al momento de la interposicin de
la demanda. Esta es la solucin por la que ha optado nuestro Cdigo Procesal Civil.






VII. Criterios o factores para la determinacin de la competencia:

Hemos venido diciendo que la competencia es la aptitud que tiene un juez para ejercer
vlidamente la funcin jurisdiccional. Esa aptitud est dada en funcin de determinados
criterios conforme a los cuales se asigna competencia. Hay varias clasificaciones y
denominaciones usadas en doctrina para distinguir estos criterios, nosotros hemos
optado por una muy uniforme y que pretende simplificar la explicacin de los mismos.
Esos criterios son: materia, cuanta, grado, territorio y turno.

VII.1. Competencia por razn de la materia:
Para Carnelutti, la competencia por razn de la materia tiene que ver con el modo de ser
del litigio. Es decir, la competencia por razn de la materia se determina en funcin de la
relacin jurdica que subyace al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurdica que
sirven de sustrato al proceso y, en especial, por la pretensin y/o pretensiones que,
respecto de ese conflicto o esa incertidumbre, se plantean en el proceso.
Por ello, para proceder a la determinacin de este criterio de la competencia, se hace
preciso analizar los elementos de la pretensin planteada en el proceso, es decir, tanto el
petitum como la causa petendi. El petitum a fin de establecer qu efecto jurdico es el que
busca el demandante que le otorgue el rgano jurisdiccional y la causa petendi a fin de
establecer los hechos que delimitan el contenido de la pretensin, entre los cuales est,
por cierto, la relacin jurdica que subyace al conflicto. Ese es, en cierta forma, el criterio
que adopta el Cdigo Procesal Civil, al momento de establecer qu se entiende por este
criterio de determinacin de competencia. Nada importa, a efectos de establecer la
competencia por razn de la materia, el valor econmico de la pretensin.
La razn que est detrs de este criterio es lograr la especializacin de los tribunales. En
ese sentido, en el Per existen jueces en funcin de las siguientes materias: civil, penal,
laboral, contencioso administrativa y de familia. Esto, sin embargo, es absolutamente
variable y depende del nivel de especializacin con el que se quiere contar en la solucin
de una pretensin as como del distrito judicial respectivo.

VII.2. Competencia por razn de la funcin:

Para Leible en la competencia funcional se trata de la distribucin de diversas
obligaciones jurisdiccionales en una causa a diversos rganos de la jurisdiccin.

Es decir, iniciado un proceso, diversos rganos jurisdiccionales pueden estar llamados a
conocer diversos asuntos respecto de l o, para decirlo en otros trminos, distintas fases
o etapas del proceso pueden estar asignadas a conocimiento de diversos rganos
jurisdiccionales. De esta forma, esos diversos asuntos, etapas o fases del proceso a los
que los diversos rganos jurisdiccionales estn llamados a conocer es lo que se conoce
como competencia funcional.
Por ello, Ortells seala que: La competencia funcional es la atribucin a cada uno de los
rganos jurisdiccionales que han de ejercer su potestad en un determinado proceso de
cada una de las especficas funciones que, a cada uno de ellos, corresponde realizar en
ese proceso.
Ahora bien, por regla general al Juez que le corresponde conocer del proceso le
corresponde conocer tambin sus incidencias; pero es perfectamente posible que la ley
seale que eso no sea as, sino que algunas incidencias puedan ser conocidas por
rganos jurisdiccionales distintos.
En funcin de esas incidencias que pueden estar asignadas a diversos rganos
jurisdiccionales se hace una distincin entre competencia funcional vertical y competencia
funcional horizontal.
La competencia funcional vertical supone una asignacin de atribuciones establecida en
la ley acerca de a quin le corresponde el conocimiento del primer o segundo examen de
una resolucin judicial. Segn este criterio, se realiza una divisin entre juez a quo y juez
ad quem. Al primero de ellos se le asigna el primer conocimiento del asunto,
correspondindole su estudio y resolucin; es, en otras palabras, el primer grado. Al
segundo de ellos, se le asigna el segundo conocimiento del asunto, correspondindole la
revisin de aquello que ha sido resuelto por el a quo y su confirmacin , revocacin o
anulacin dependiendo de si encuentra o no errada la resolucin del a quo y, de ser el
caso, la determinacin del tipo de error en el que se incurre. As por ejemplo, si un
proceso se lleva ante el Juez de Paz los recursos de apelacin interpuestos contra las
resoluciones expedidas por l, sern de conocimiento del Juez Especializado en lo Civil.
De otro lado, si un proceso se lleva ante un Juez Especializado en lo Civil, los recursos
de apelacin interpuestos contra las resoluciones expedidas por l, sern de
conocimiento de la Sala Civil de la Corte Superior respectiva.
La competencia funcional horizontal supone una asignacin de atribuciones establecidas
en la ley respecto de diversas fases del proceso (como por ejemplo, si la ley estableciera
que la ejecucin de una sentencia le corresponda a un juez distinto de aqul a quien la
dict y conoci del proceso) o, la atribucin del conocimiento de un incidente o un
aspecto relacionado al proceso a un rgano jurisdiccional distinto a aquel que conoce el
proceso. En este ltimo caso se trata de un incidente no originado a consecuencia de la
solicitud de un doble conocimiento de una misma decisin, de lo contrario, nos
encontraramos ante un supuesto de competencia funcional vertical, sino, de un incidente
que, aunque, asignado a un rgano superior, le corresponde a l porque as lo establece
la ley. Un ejemplo de esto ltimo puede ser la competencia que se le asigna a la Sala
Civil de la Corte Superior respectiva para conocer del conflicto de competencia producido
entre dos rganos del mismo distrito judicial o, la asignacin de competencia que se le da
a la Sala Civil de la Corte Suprema para conocer del conflicto de competencia producido
entre rganos jurisdiccionales de distritos judiciales distintos. Otro ejemplo de esto ltimo
es la asignacin de atribuciones a los diversos rganos jurisdiccionales en los casos de
impedimento de jueces y recusacin.

VII.3. Competencia por razn de la cuanta:

VII.3.1. Justificacin de este criterio:

Existe una relacin clara entre la importancia econmica del litigio y el esfuerzo necesario
para obtener su composicin. La adaptacin del costo del proceso a la importancia
econmica del litigio influye, segn Carnelutti, no slo sobre la naturaleza de los actos del
proceso, sino tambin sobre la estructura de los rganos jurisdiccionales: es conveniente
para los pleitos de menor importancia un oficio menos costoso (entendemos menor
importancia, como menor valor econmico, no como menor trascendencia).
Similar opinin mantiene Calamandrei, para quien: Puesto que la justicia exige gastos
tanto ms graves cuanto ms numerosas sean las personas que integren el juzgador y
cuanto ms complicado y largo sea el procedimiento, se ha reconocido la conveniencia
de hacer que a las causas de menor importancia econmica respondan rganos
judiciales ms simples, que permitan una mayor economa de personas y de tiempo, y
reduzcan el costo del proceso a una medida que no parezca desproporcionada con el
valor de la causa .
Resulta evidente pues, que la determinacin de la competencia en funcin del valor
econmico del petitorio (cuanta) tiene una justificacin econmica en el sentido que se
quiere asignar a oficios y tipos de procesos que representen menor costo para el Estado
y los particulares, los procesos relativos a litigios de menor costo; ello para que ni los
particulares ni el Estado tengan que soportar con el proceso un mayor costo que aqul
que representa en s el conflicto de intereses que con l se quiere evitar o resolver.

VII.3.2. Nocin de cuanta:
La cuanta es un criterio de determinacin de la competencia en funcin del valor
econmico del conflicto sometido a conocimiento del rgano jurisdiccional.
Ahora bien, el artculo 10 del Cdigo Procesal Civil seala que la competencia por razn
de la cuanta se determina en funcin del valor econmico del petitorio. El tema que
corresponde analizar ahora es cmo se determina el valor econmico del petitorio. Rocco
seala que existen tres sistemas para determinar el valor econmico del petitorio:
a) El sistema segn el cual la cuanta se determina en funcin de la declaracin del
demandante en su demanda.
b) El sistema segn el cual se deja en el Juez la apreciacin del valor del asunto.
c) El sistema segn el cual la determinacin del valor se encuentra establecido en la
ley en funcin de determinadas presunciones.
Respecto de todos y cada uno de los sistemas anteriormente descritos se pueden
formular crticas pues todos ellos tienen ventajas y desventajas; lo trascendente es que,
siendo la cuanta un criterio objetivo de determinacin de la competencia debe negarse,
por consiguiente, cualquier importancia a otros factores de carcter personal y subjetivo.
As, no podr tenerse en cuenta la valoracin personal y afectiva de determinado sujeto.
Ahora bien, el Cdigo Procesal Civil ha recogido el primero de los sistemas, es decir,
aqul segn el cual la cuanta se determina en funcin de lo que el demandante ha
afirmado en su demanda, aun cuando admite que el Juez puede corregir la cuanta
expuesta por el demandante slo si aprecia de lo expuesto por el propio demandante
(sea de la demanda o de los anexos de sta) que ha habido un error en la determinacin
de la cuanta. Es importante anotar que ello no quiere decir que nuestro Cdigo haya
optado por el segundo sistema, sino que mantiene el primero de ellos, lo que ocurre es
que permite al Juez realizar una especie de correccin del valor de la cuanta expuesto
por el demandante en funcin de lo que el propio demandante seala o adjunta como
anexos. Siempre son la declaracin y los documentos que adjunta el demandante, los
que son determinantes para la determinacin de la competencia por razn de la cuanta.

Ahora bien, nuestro Cdigo Procesal Civil establece algunas reglas para la determinacin
de la cuanta, las mismas que procedemos a describir a continuacin:
1. Para calcular la cuanta se suma el valor del objeto principal de la pretensin, los
frutos, intereses y gastos, daos y perjuicios y dems conceptos devengados al momento
de la interposicin de la demanda, no los futuros.
2. Si una demanda contiene varias pretensiones la cuanta se determina por la suma
del valor de todas.
3. Si en una demanda se plantean pretensiones subordinadas o alternativas se
atender a la que tiene mayor valor para efecto de determinar la cuanta.
4. Si son varios los demandados la cuanta ser determinada en funcin del valor
total de lo demandado.

5. Si se plantean pretensiones sobre derechos reales sobre inmuebles, la cuanta se
determina en funcin al valor que tiene el inmueble a la fecha de la interposicin de la
demanda.
6. Es competente para conocer la pretensin accesoria el Juez de la pretensin
principal, aun cuando, consideradas individualmente, no alcancen o excedan el lmite de
la cuanta establecida para la competencia del Juez.

VII.4. Competencia por razn del territorio:
La competencia por razn del territorio supone una distribucin de los procesos entre
diversos jueces del mismo grado, a fin de hacer que el proceso se lleve ante aquel Juez
que por su sede resulte ser el ms idneo para conocer de una pretensin en concreto .
Siendo ello as, la competencia por razn del territorio se establece en virtud de diversos
criterios que tienen que ver, fundamentalmente, con la vecindad de la sede del Juez con
el objeto, personas o dems elementos del conflicto de intereses. Estos diversos criterios
para la determinacin de la competencia territorial reciben el nombre de fueros y stos
son:

VII.4.1. Fuero personal (frum personae)
Este criterio est determinado por el lugar en el que se encuentran las personas que
participan en el proceso como parte. De esta forma, lo que normalmente ocurre es que
las partes del proceso tengan domicilios distintos, en cuyo caso habr que observar el
domicilio del demandante y del demandado y definir entre ellos qu juez es el
competente. Esta definicin est dada por una regla general de competencia,
denominada frum rei, segn la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del
demandado; regla que se encuentra recogida en nuestro Cdigo Procesal Civil en ms de
una oportunidad.
La regla del frum rei supone, pues, una clara opcin por favorecer la posicin del
demandado, pues es el Juez de su domicilio el que, por regla general, resulta
competente. La razn de ello es explicada por la doctrina en los siguientes trminos:
siendo que el demandado se encuentra obligado a participar en el proceso por voluntad
del demandante, se posibilita comparecer ante el Juez de su domicilio para favorecer el
ejercicio de su derecho de defensa. Sin embargo, existen algunos supuestos en el que el
mantenimiento de esta regla general podra originar serios perjuicios para el demandante,
pues una regla de competencia como la del frum rei, puede suponer una barrera al
acceso a la jurisdiccin del demandante, especialmente en aquellos casos en los que
dicha regla genere una excesiva carga para el demandante al tener que trasladarse hasta
el domicilio del demandado a fin de iniciar un proceso. Ese es el caso, por ejemplo, de los
procesos de alimentos, en los que, de mantenerse la regla general expuesta, supondra
una terrible e infranqueable barrera al acceso a la jurisdiccin, razn por la cual en estos
casos se quiebra la regla, otorgando al demandante la posibilidad de demandar ante su
propio Juez.

VII.4.2. Fuero real (frum rei sitae)
Este criterio para establecer competencia tiene su justificacin en el hecho que se desea
aproximar al Juez a los elementos del conflicto y, en concreto, al lugar en el que se ubica
el bien respecto del cual se discute en el proceso . Este criterio es de aplicacin slo en el
caso en que se discuta sobre derechos reales respecto de inmuebles.

VII.4.3. Fuero causal
Este criterio se refiere, independientemente de la ubicacin de las personas o del bien
discutido, al lugar donde se produjo el hecho que constituye su fundamento . De esta
forma, se hace una distincin entre frum obligationis (lugar donde surge la obligacin o
donde se produce la causa de la obligacin) y frum executionis (lugar donde deba
ejecutarse la obligacin).

VII.4.4. Fuero instrumental
Este criterio establece el Juez competente atendiendo al lugar donde la ley presume que
se encuentra o se puede encontrar el mayor material probatorio para resolver una
controversia.
VII.4.5. Competencia facultativa
Los criterios enunciados anteriormente no son necesariamente excluyentes, pues si bien
la regla general en materia de competencia por razn del territorio es el frum rei, la ley
otorga en algunos casos la posibilidad para que el demandante demande ante un Juez
distinto al del lugar del domicilio del demandado, el que se encuentra igualmente
habilitado (es competente) para conocer el proceso. Los casos de competencia facultativa
se encuentra expresamente previstos en el artculo 24 del Cdigo Procesal Civil.

VII.5. Competencia por razn del turno
La competencia por razn del turno es un criterio de asignacin de competencia que tiene
que ver con la distribucin del trabajo entre los diversos tribunales. De esta manera, el
Poder Judicial determina los criterios de asignacin de procesos a los diversos jueces
que garanticen el ordenado ingreso de procesos a un determinado despacho.

VIII. Prrroga de la competencia
Como hemos explicado anteriormente, por regla general, la competencia es
improrrogable, salvo la competencia por razn del territorio. Por ello, todo lo que en esta
sede se indique se referir a este criterio de determinacin de la competencia y, siempre
que, no exista ley que establezca que en un especfico supuesto, la competencia
territorial sea improrrogable.
La prrroga de la competencia o competencia por eleccin como la llama un sector de la
doctrina se funda en la conviccin de la utilidad que puede tener el acuerdo de las partes
como ndice de la idoneidad, respecto del litigio, de un oficio diverso del determinado
segn las normas de la competencia principal . De esta forma, la ley permite que,
respecto del territorio, las partes puedan establecer una competencia distinta a la prevista
en la ley.
La razn de que sea la competencia por razn del territorio aquella respecto de la cual se
pueda pactar se debe, segn Calamandrei , a que normalmente esas reglas son
establecidas en inters de las partes, siendo ello as, ellas pueden, con un acuerdo,
establecer una competencia distinta a la prevista legalmente.
Ahora bien, algo que debe tenerse en cuenta es el hecho que la prrroga de la
competencia requiere siempre de la voluntad de los dos sujetos , no bastando para ello
que slo uno manifieste su voluntad en ese sentido.
El acuerdo respecto de la competencia puede concluirse antes o despus de nacido el
conflicto de intereses. En funcin de ello, este acuerdo puede ser:

VIII.1. Acuerdo preventivo (ante litem natam)
Es un acuerdo de prrroga al que llegan las partes antes del inicio del conflicto,
estableciendo ante qu juez se llevar a cabo el eventual proceso que se inicie en caso
surja algn conflicto entre ellas.
Este acuerdo se produce normalmente como una clusula dentro de un contrato (clusula
de competencia). La clusula de competencia debe ser realizada por escrito, no siendo
importante al efecto que el acuerdo conste expresado en un mismo documento o en ms
de uno; siendo suficiente que la declaracin de voluntades concurrentes conste por
escrito (es el caso, por ejemplo, de dos partes que expresan su voluntad en sendas
cartas cursadas entre ellas).
Cabe precisar que este acuerdo no forma parte del objeto del contrato, sino que se hace
con ocasin del mismo.

Ahora bien, a travs de este acuerdo, las partes pueden ampliar la competencia
establecida en la ley o derogar la competencia principal. En el primer caso, las partes
establecen, adicionalmente a la competencia del Juez prevista legalmente, otro ante el
cual podran demandar. En el segundo caso, las partes establecen que el Juez
establecido en la ley no ser el competente, sino que lo ser aqul que las propias partes
pacten. Para que esto ltimo sea posible, se hace necesario que conste expresamente la
voluntad de las partes en el sentido que la competencia atribuida por ellos en el acuerdo
es exclusiva. As lo expresa la doctrina: El acuerdo vale para atribuir competencia al
Juez elegido, no para privar de competencia al Juez elegido segn ley; pero si en el
acuerdo expreso se atribuye al Juez elegido competencia exclusiva, el Juez designado
por la ley no es competente.
Ello quiere decir que, si en el acuerdo de las partes no se ha establecido con absoluta
claridad que la competencia que se asigna es exclusiva, la competencia por ellas
acordada es una competencia adicional a la prevista en la ley constituyndose, entonces
con este acuerdo, una competencia facultativa, donde el demandante puede optar elegir
entre el Juez previsto en la ley como competente o el previsto por las partes en el
acuerdo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el hecho que, a pesar que las partes han pactado
que un determinado Juez sea el competente (sea ampliando la competencia o sea
derogando la legalmente establecida), si el demandante demanda ante un Juez diverso al
pactado y el demandado no cuestiona la competencia oportunamente, se puede producir
una prrroga tcita de la competencia.

IX. La competencia por conexin
La competencia por conexin se presenta en todos aquellos casos en los cuales hay dos
o ms pretensiones conexas. Dos o ms pretensiones son conexas cuando tienen en
comn, al menos, uno de sus elementos (petitum o causa petendi) . En estos casos la ley
permite que esas pretensiones que son conexas puedan ser acumuladas, es decir,
puedan ser reunidas en un mismo proceso para que el Juez pueda pronunciarse respecto
de ellas en un mismo proceso favoreciendo con ello la economa procesal y evitando el
dictado de fallos contradictorios.
Ahora bien, la acumulacin no encuentra ninguna dificultad si las pretensiones son
competencia de un mismo Juez; el problema se presenta en aquellos casos en los cuales
la competencia respecto de las pretensiones que se quieren acumular corresponde a
Jueces diversos. En estos casos, seala Liebmann, la acumulacin no es posible, salvo
que se elimine ese obstculo.
La manera como se eliminan esos obstculos es expresada por Liebmann en los
siguientes trminos: Por ello las reglas de la competencia ceden en parte el paso a las
exigencias de la simultaneidad del proceso y sufren algunas modificaciones, en el sentido
que una de las acciones conexas pueda ser propuesta ante el juez competente para la
otra, antes que ante aqul que sera competente segn las normas ordinarias. Tales
modificaciones son, sin embargo, posibles slo para la competencia por razn del
territorio y para la competencia por razn del valor; las reglas de la competencia por la
materia y funcional son ms rgidas y no admiten derogacin, ni siquiera respecto a la
conexidad
Ntese entonces que las reglas de la competencia por razn del territorio o por razn de
la cuanta ceden ante la necesidad de acumular pretensiones. En eso consiste la
competencia por conexin. Algunos ejemplos de lo que decimos se pueden encontrar en
nuestro Cdigo Procesal Civil:
1. Si se demanda a varios demandados que tengan domicilios distintos, es competente el
Juez del lugar de cualquiera de ellos (artculo 16 del Cdigo Procesal Civil) .

2.Si se demanda una pretensin de garanta (aseguramiento de pretensin futura) el Juez
competente para conocer de esta pretensin ser el Juez competente para el
conocimiento de la pretensin principal a fin de que sea decidida en el mismo proceso,
aun cuando por razn del territorio y del valor no le corresponda su conocimiento (artculo
32 del Cdigo Procesal Civil).

3.Si se demanda una pretensin accesoria (es decir, una pretensin que sigue la suerte
de la principal) el Juez competente para el conocimiento de la accesoria es el competente
para conocer la principal, aun cuando por razn del territorio o del valor no lo sea (artculo
32 del Cdigo Procesal Civil). As se ha manifestado la doctrina cuando afirma que: la
conexin por accesoriedad importa, en consecuencia, la atraccin de la demanda
accesoria al juez competente para aquella principal, aunque corresponda por territorio a
la competencia de otro Juez y en el caso indicado sin lmite del valor .

X. Cuestionamiento de la incompetencia:
La competencia es un presupuesto procesal y, como tal, su presencia, como la de los
dems presupuestos procesales, determina la validez de la relacin jurdica procesal. Si
en un proceso no existe competencia, este hecho puede ser denunciado o puesto de
manifiesto a travs de los siguientes mecanismos:




X.1. De oficio:
El Juez puede declararse incompetente en todos aquellos casos de competencia
improrrogable. Esa facultad se encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artculo
427 del Cdigo Procesal Civil , pero la misma debe ser ejercida nica y exclusivamente
respecto de aquellos casos, repetimos, de competencia improrrogable, como se
desprende lo establecido en el primer prrafo del artculo 35 del Cdigo Procesal Civil .
X.2. A pedido de parte:
Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a travs de dos medios de
defensa. Cabe precisar que, por disposicin del artculo 37 del Cdigo Procesal el uso de
uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.
X.2.1. Excepcin de incompetencia:
Recordemos que las excepciones son medios de defensa tpicos a travs de los cuales el
demandado, en ejercicio de su derecho de defensa, cuestiona la ausencia o presencia
defectuosa de un presupuesto procesal o una condicin de la accin. Una de las
excepciones previstas en nuestro Cdigo Procesal Civil es la excepcin de incompetencia
(artculo 446 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil) . A travs de este mecanismo, el
demandado acude donde el Juez incompetente que est conociendo el proceso y
cuestiona su propia competencia, esperando un pronunciamiento de dicho Juez sobre
ella.
X.2.2. Inhibitoria:
A travs de este mecanismo, el demandado en un proceso ante un Juez incompetente
acude donde el Juez que s es el competente para solicitarle que se declare competente y
le solicite al Juez incompetente que le remita el proceso. Este mecanismo de defensa del
demandado se encuentra regulado en nuestro Cdigo Procesal Civil.
XI. Conflicto o contienda de competencia:
Se produce un conflicto o contienda de competencia en todos aquellos casos en los
cuales dos jueces consideran ser o no ser competentes para conocer de un determinado
asunto. En el primer supuesto se habla de conflicto positivo y en el segundo, se habla de
conflicto negativo.
En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de determinado
asunto, lo que se podra presentar, por ejemplo, en aquellos casos en los que el
demandado haya planteado una inhibitoria y tanto el Juez ante el que la interpuso como
el Juez que conoce el proceso se consideran competentes .
En el conflicto negativo dos jueces creen no ser los competentes para conocer de un
determinado asunto, lo que se podra presentar, por ejemplo, en todos aquellos casos en
los cuales el demandado interponga una excepcin de incompetencia y el Juez que
conoce el proceso la declare fundada, remitiendo el proceso al Juez que ste considera
que es el competente; quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente. Puede
tambin presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se declare incompetente de
oficio y, a consecuencia de ello, remita el proceso ante el Juez que l considere
competente, quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente.
Los conflictos positivo y negativo de competencia son resueltos por el rgano
jurisdiccional superior.



PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (artculo 2, numeral 24, inciso d,
Constitucin). As tambin se expresa el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.

Este es el principal lmite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita,
se trata de un lmite tpico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el
control de la ley, de manera que toda forma de violencia ilcita que provenga del sistema
penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) debern ser
consideradas conductas prohibidas.
El principio de legalidad limita el ejercicio de la funcin punitiva estatal exclusivamente a
las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum crimen,
nulla poena sine lege.
A partir de esta limitacin, se constituye como una garanta de la administracin de
justicia la prohibicin de la analoga (artculo 139, numeral 9, Constitucin; art. III Ttulo
Preliminar, Cdigo penal), de manera que la pena slo se aplica a los tipos de lo injusto
taxativamente previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar
analgicamente caractersticas descriptivas o normativas de los mismos.




EL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA:
El principio de jerarqua normativa es un principio estructural esencial para dotar al
ordenamiento jurdico de seguridad jurdica. Es un principio ordenador bsico que ofrece
una gran seguridad jurdica debido a su enorme simplicidad. As, basta conocer la forma
una disposicin, para saber cul es, en principio, su posicin y fuerza en el seno del
ordenamiento.


El principio de jerarqua normativa: recogido en el artculo 9.3 de la Constitucin

La coexistencia de diversas fuentes plantea el problema de su ordenacin jerrquica.
Segn el principio de jerarqua normativa, que consagra el artculo 9.3 de la Constitucin,
las normas jurdicas se ordenan jerrquicamente, de forma tal que las de inferior rango no
pueden contravenir a las superiores, so riesgo de nulidad. Acta entre la Constitucin y
las normas primarias (Ley o normas con fuerza de ley) y entre la Ley y las normas con
fuerza de ley y las normas secundarias (Reglamentos). A su vez, las normas que poseen
el mismo rango poseen la misma fuerza normativa y en caso de contradiccin insalvable
prevalece la posterior, ya que se entender que ha derogado a la anterior. La estructura
jerarquizada tiene una forma piramidal, cuya cspide es la Constitucin, norma suprema
que se impone a todas las dems. El respeto del principio de jerarqua es condicin de
validez de las normas jurdicas.


Jerarqua de normas:
Subordinacin de las normas secundarias a las primarias:

Debe sealarse, en primer lugar, la subordinacin de las disposiciones administrativas
(normas secundarias o fuentes de la Administracin) respecto de las emanadas del Poder
Legislativo (normas primarias o asimiladas con fuerza de ley), que estn a su vez
subordinadas a la Constitucin. La situacin de la Constitucin en el vrtice de la
jerarqua normativa es indubitada.

A continuacin vendra el estrato de las normas primarias cuya jerarquizacin es, como
hemos establecido anteriormente, muy dudosa, pero cuyas diferentes tipologas
conducen en ocasiones a un resultado similar al de una cierta jerarquizacin.

En tercer lugar aparece el estrato de las normas secundarias que, ste s, es a su vez
divisible en variados estratos jerarquizados ya que debe tenerse en cuenta que a mayor
jerarqua del rgano que dicta la norma administrativa, corresponde mayor valor formal de
la norma dictada (as un reglamento aprobado por el Consejo de Ministros, a travs de un
Real Decreto, tiene mayor valor jurdico que una disposicin oficial dictada por un
Ministro, a travs de una Orden Ministerial).

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD:
El principio de Especialidad es cuando la norma especial contiene la materia de la norma
general, ms una nota o un elemento especifico, es decir, la norma especfica
lgicamente predomina con relacin a la norma general. En consecuencia en este
principio existe una concurrencia aparente de normas sobre una materia, teniendo la
norma especial, validez sobre la general.
El principio de especialidad requiere:
a) Que la materia regulada sea la misma
b) Que la norma especial contenga adems de todos los elementos de la norma
general, otro particular
Por lo que es el nico criterio necesario y suficiente para dilucidar los problemas que se
presentan respecto al concurso aparente de disposiciones coexistentes, anotando que el
principio de especialidad constituye la llave maestra para resolver las incertidumbres que
se presentan respecto al concurso aparente de leyes y, por ello, para la recta
interpretacin de numerossimas normas penales.



JURISPRUDENCIAS
DEL
BLOQUE DE
CONSTITUCIONAL



EXP . N. 0046-2004-PI/TC
LIMA
ACALDE DE LA
MUNCIPALIDAD DE LIMA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 das del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara
Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el alcalde la Municipalidad de
Lima contra la Ordenanza N. 181-MSS, emitida por la Municipalidad Distrital de Santiago
de Surco, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de marzo de 2004.

ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad

El recurrente impugna la Ordenanza N. 181 emitida por la Municipalidad Distrital
de Santiago de Surco, por contravenir el artculo 198 de la Constitucin, conforme a su
redaccin vigente, que establece que la capital de la Repblica tiene un rgimen especial
en la Ley Orgnica de Municipalidades, y la Municipalidad Metropolitana de Lima debe
ejercer sus competencias dentro del mbito de la Provincia de Lima; asimismo, refiere
que contraviene el artculo 51 de la Constitucin, que establece la jerarqua del
ordenamiento jurdico peruano; el artculo 195.6 de la Constitucin y al artculo 79 de la
Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972, que establecen las funciones
especficas y exclusivas de las Municipalidades Provinciales en materia de organizacin
del espacio fsico y uso del suelo.

Refiere que desde el ao 2003 las Municipalidades Distritales de Santiago de
Surco, Miraflores, San Isidro, San Borja y La Molina, se agruparon en lo que denominaron
La Mesa de Alcaldes pretendiendo disputarle competencias y funciones especficas y
exclusivas a la Municipalidad Metropolitana de Lima; en ese sentido, la emplazada
public ordenanzas atribuyndose competencias y funciones especficas y exclusivas en
materia de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano que son propias de la
Municipalidad Metropolitana, conforme al rgimen previsto por la Constitucin y a la Ley
Orgnica de Municipalidades.

Sobre el particular, sostiene que la ordenanza impugnada, al aprobar el Plan
Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010 y establecer que aquella prevalece
respecto de otras normas urbansticas dentro de la jurisdiccin de la emplazada, as
como disponer que se remita dicho Plan Urbano a la Municipalidad Metropolitana de Lima
para su registro e inclusin dentro del Plan Urbano Provincial, est afectando el bloque de
constitucionalidad, esto es, al conjunto de normas que regulan las competencias y el
fuero municipal, integradas por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades
como Ley de Desarrollo Constitucional, siendo objeto del presente proceso determinar si
la Ordenanza N. 181-MSS contraviene o no el precitado bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, sustenta su demanda en las normas precitadas, as como en los
artculos 151, 152, 154, 161, 73, 79.1.1, 79.1.2, 79.3.1 y 75 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, entre otras.

2. Contestacin de la demanda

La emplazada contesta la demanda a travs de su procurador pblico, quien
solicit que la demanda sea desestimada en la medida que la parte demandante no ha
precisado de qu manera se contravienen los artculos 198, 195.6 y 51 de la
Constitucin, limitndose a realizar una interpretacin errnea de lo que la Ley Orgnica
de Municipalidades ha regulado, como funciones especficas y exclusivas de la
Municipalidad Metropolitana de Lima.

Sostiene que el Plan Urbano aprobado por su representada es un reflejo de la
autonoma municipal consagrada en el artculo 191 de la Constitucin y obedece,
adems, a las facultades que la Ley Orgnica de Municipalidades confiere en su artculo
79.3.1, que establece cules son las funciones especficas y exclusivas de las
municipalidades distritales. Tanto la Constitucin como la Ley Orgnica de
Municipalidades otorgan a los gobiernos locales sin distinguir entre los provinciales y los
distritales la competencia de planificar su desarrollo local, as como la competencia de
planificar el desarrollo urbano de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, el
urbanismo y el acondicionamiento territorial; en ese contexto, corresponde a la
Municipalidad Provincial emitir las normas tcnicas generales en materia de organizacin
del espacio fsico y uso de suelo, por lo que le corresponde aprobar el plan de desarrollo
urbano como parte del mismo, mientras que a la municipalidad distrital le corresponde
aprobar el plan de desarrollo urbano, del cual forma parte el plano de zonificacin; esto
es, el plano y estudio en el que se definen los detalles especficos de cada sector o zona,
nivel al que no llega el esquema de zonificacin que aprueba el municipio provincial, en la
medida que trata aspectos generales.

En ese sentido, el Procurador de la emplazada cita en su escrito de contestacin
de la demanda los artculos que considera pertinentes a su defensa y expone, adems,
su particular interpretacin de los mismos.

FUNDAMENTOS

Trmite de la demanda interpuesta

1. En la medida que se pretende que el Tribunal Constitucional dilucide a qu entidad
le corresponden las competencias en materia de acondicionamiento territorial y
desarrollo urbano, las mismas que se encuentran desarrolladas en la Ley Orgnica de
Municipalidades, el proceso de autos ha sido tramitado como si de uno de
inconstitucionalidad se tratase, porque, aunque de lo expuesto por las partes se
aprecia la existencia de un conflicto positivo de competencias, el artculo 110 del
Cdigo Procesal Constitucional expresamente seala que si el conflicto versa sobre
una competencia o atribucin contenida en una norma con rango de ley, la va
adecuada para su tramitacin es la correspondiente al proceso de
inconstitucionalidad.

El Contenido de la norma impugnada

2. La Ordenanza N. 181-MSS, aprobada por la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco, y publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 6 de marzo de 2004, tiene
como tenor, conforme a lo expuesto en el artculo primero de la misma, aprobar el
Plan Urbano Distrital de Santiago de Surco 2004-2010, el cual constituye el principal
instrumento tcnico normativo urbanstico que rige y orienta el desarrollo urbano del
distrito, disponindose, adems, que dicho Plan Urbano prevalece respecto de otras
normas urbansticas en la jurisdiccin de Santiago de Surco.

De otro lado, en el artculo 4 de la misma ordenanza se dispone que se remita a la
Municipalidad Metropolitana de Lima el Plan Urbano aprobado, para su registro e
inclusin dentro del Plan Urbano Provincial.

El Bloque de Constitucionalidad

3. La demanda se sustenta, no en la transgresin directa por parte de la emplazada de
una norma contenida en la Constitucin, sino en la transgresin de distintas
disposiciones contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, norma que forma
parte del bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico y, como
consecuencia de ello, la afectacin de postulados constitucionales; en tal sentido, se
hace necesario precisar a qu se est haciendo referencia cuando se habla del
bloque de constitucionalidad.

4. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha emitido algunos
pronunciamientos, como el recado en el Exp. N. 0689-2000-AC, donde expuso que
cuando se constate la existencia de un conflicto de competencias o atribuciones,
tambin resulta necesario que ellas gocen de reconocimiento constitucional, para lo
cual debe tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad. En ese contexto, en los
casos en que deba definirse las competencias o atribuciones que cuenten con
desarrollo constitucional

[p]ero que generen confusin al momento de interpretar y
definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los
rganos y funciones, se reconozcan competencias
compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y
Regionales, el anlisis de competencia debe superar el Test
de Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza
las materias asignadas a los sujetos constituciones en
conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados,
segn se trate del ejercicio de competencias, sean estas
exclusivas, compartidas o delegables (Fund. 10.3).

Este pronunciamiento se sustentaba en los artculos 46 y 47 de la anterior Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 26435, cuyo contenido ha sido recogido
en el artculo 79 de la Ley N. 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional,
que expresamente dispone que

Para apreciar la validez constitucional de las normas el
Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

En ese sentido, debe rescatarse lo tambin expuesto por el Tribunal Constitucional en
la sentencia precitada, cuando seala que La competencia hace referencia a un
poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad
para generar un acto estatal (...), y donde Las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar
los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y
funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as
como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos
(...); en consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a
la aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo
constitucional, lo cual conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima
en funcin de que el titular responsable de aqul hubiese obrado dentro de dicho
marco o fuera de l (Exp. N. 0689-2000-AA Fund. 10.5).

5. Por ello, debe precisarse que la Constitucin y las normas que conforman el bloque
de constitucionalidad establecen tanto la competencia material as como la
competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema, siendo la nota
condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y
proporcional.

6. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado
en la sentencia recada en el Exp. N. 0007-2002-AI, y reproducida en algunos
extremos en la resolucin que recay en el Exp. N. 0041-2004-AI, en donde se
expuso que el parmetro de control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos
casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada
directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condicin de 'normas sobre la produccin jurdica' en un doble sentido; por
un lado, como 'normas sobre la forma de la produccin jurdica', esto es, cuando se
les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras
fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como 'normas sobre el contenido de
la normacin'; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su
contenido (Fund. 5).

7. Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es
lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, La
interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo abarca las normas
constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems
comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad (Exp. N. 1049-2003-
AA).

El bloque de constitucionalidad y la Ley Orgnica de Municipalidades

8. La Constitucin Poltica establece en su artculo 194 que Las municipalidades
provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica,
econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades
de los centros poblados son creadas conforme a ley, sin que dicho dispositivo
distinga entre Municipalidades Provinciales o Distritales en general, sino slo en el
caso de la Capital de la Repblica, la que, por mandato del artculo 198 de la Carta
Fundamental, tiene un rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la Ley
Orgnica de Municipalidades; de otro lado, dicho dispositivo tambin expone que la
Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del mbito de la
provincia de Lima. Aunque no es materia del presente caso, cabe tambin sealar
que por mandato del precepto acotado, las municipalidades de frontera tambin
tienen un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades.

9. Por otro lado, la propia Constitucin, en su artculo 195, regula de manera genrica
al conjunto de facultades que deben ser ejercidas de manera excluyente y exclusiva
por los gobiernos locales, lo que de por s es insuficiente para que los gobiernos
locales funcionen de manera adecuada y cumplan con las atribuciones que la
Constitucin les otorga; es por ello que se requiere de una norma complementaria
que desarrolle los preceptos constitucionales, ms an cuando la propia Constitucin,
en el inciso 10 del mismo artculo, dispone que los gobiernos locales son
competentes para ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a
ley, lo que constituye una autntica reserva de ley, la misma que debe ser
implementada por el legislador ordinario como ya ocurri, a travs de una norma en
los trminos del artculo 106 de la Constitucin, esto es, de una ley orgnica que
permita regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos locales.

10. As, dado que la Ley Orgnica de Municipalidades ha sido dictada dentro del marco
constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, tambin forma
parte del bloque de constitucionalidad y constituye un parmetro que puede y debe
ser utilizado cuando se trate de realizar un control de constitucionalidad; la afirmacin
de que la precitada Ley Orgnica forma parte del referido bloque ya ha sido expuesta
por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N. 0689-2000-AC (fund. 4.), lo
que tambin ha sido afirmado cuando se ha hecho referencia a otras normas que
forman parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso de la Ley Orgnica del
Poder Judicial (resoluciones recadas en los Exps. N. 2483-2002-AA [fund. 2.] y N.
0669-2003-AA [fund. 4.]).

11. En consecuencia, corresponde que, en el caso de autos, el Tribunal Constitucional se
pronuncie respecto de si la ordenanza impugnada transgrede el ordenamiento
constitucional vigente, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que
la Constitucin establece expresamente, sino porque al transgredir alguna norma
contenida en la Ley Orgnica de Municipalidades estara afectando el bloque de
constitucionalidad e, indirectamente, la Carta Fundamental (inconstitucionalidad
indirecta). En ese sentido, la interpretacin que realice el Tribunal Constitucional no
slo abarca a las normas constitucionales sino tambin a las normas contenidas en el
bloque de constitucionalidad.

Las competencias de los gobiernos locales

12. En principio, si bien la Constitucin no diferencia a las municipalidades provinciales
de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera
expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artculo 195 hace
un reenvo para que el legislador supla aquello que no est normado en la Carta
Magna, lo que ,como volvemos a reiterar, ya ha sido hecho a travs de la Ley
Orgnica de Municipalidades.

13. La Ley Orgnica de Municipalidades, por su parte, establece, en su artculo 3, el
mbito dentro del cual ejercen su jurisdiccin, quedando claro que las municipalidades
provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre
el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harn sobre el
territorio del correspondiente distrito.

14. Posteriormente, al regular las competencias y funciones especficas y generales de la
Municipalidades en general, en el segundo prrafo del artculo 73, expone que Las
funciones especficas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con
carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales,
con arreglo a lo dispuesto en la presente ley orgnica, pasando a regular a
continuacin las competencias y funciones especficas, as como el rol de las
municipalidades provinciales, estableciendo expresamente las de:

(a) Planificar integralmente el desarrollo local y el
ordenamiento territorial, en el nivel provincial.

Las municipalidades provinciales son responsables de
promover e impulsar el proceso de planeamiento para el
desarrollo integral correspondiente al mbito de su provincia,
recogiendo las prioridades propuestas en los procesos de
planeacin de desarrollo local de carcter distrital.

(b) Promover, permanentemente la coordinacin estratgica
de los planes integrales de desarrollo distrital. Los planes
referidos a la organizacin del espacio fsico y uso del suelo
que emitan las municipalidades distritales debern sujetarse a
los planes y las normas municipales provinciales generales
sobre la materia.

[...]

(d) Emitir las normas tcnicas generales, en materia de
organizacin del espacio fsico y uso del suelo as como sobre
proteccin y conservacin del ambiente.

15. De all queda claro que, para el ejercicio de las funciones antes citadas, corresponde
a las municipalidades provinciales: (i) promover e impulsar el planeamiento para el
desarrollo de la provincia en coordinacin con las municipalidades distritales; (ii)
promover la coordinacin entre las municipalidades distritales en la implementacin
de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales
provinciales; y, (iii) actuar como un rgano tcnico normativo cuando se trate de
regular la organizacin del espacio fsico y el suelo.

16. Especialmente relevante es el ltimo prrafo del artculo 73, cuando hace referencia
a que en el ejercicio de sus competencias y funciones las municipalidades deben
tener presente su condicin de municipalidad provincial o distrital, disposicin que
necesariamente debe ser interpretada de modo concordado con el artculo 3 al que
ya se hizo referencia y a cuyo anlisis volveremos ms adelante.

17. Por otro lado, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, establece las
funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia de
organizacin del espacio fsico y uso del suelo, las funciones especficas compartidas
de las municipalidades provinciales, las funciones especficas exclusivas de las
municipalidades distritales y las funciones especficas compartidas de las
municipalidades distritales, que la Ley Orgnica les otorga.

Entre las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales que
nos interesan para el presente caso, tenemos:

79.1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de
nivel provincial, que identifique las reas urbanas y de
expansin urbana, as como las reas de proteccin o de
seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las
reas de conservacin ambiental.

79.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de
Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificacin de reas
urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y
dems planes especficos de acuerdo con el Plan de
Acondicionamiento Territorial.

79.1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin
territorial en la provincia.

Mientras que en el caso de las funciones especficas exclusivas de las
municipalidades distritales se encuentran:

79.4.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn
corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales
provinciales sobre la materia.

18. Corresponde tambin hacer referencia a los artculos 154 y 155 de la Ley Orgnica
de Municipalidades, en tanto que el primero de ellos, desarrollando el artculo 198 de
la Constitucin, dispone que La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce
jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales
ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones
establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las
competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones
comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza
metropolitana, mientras que el segundo, refiere que las disposiciones de la Ley
Orgnica de Municipalidades tambin se aplican a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, as como a las municipalidades distritales de su jurisdiccin, en todo aquello
que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley
Orgnica de Municipalidades.

19. En ese orden de ideas, resulta que la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene las
mismas atribuciones que cualquiera de las municipalidades provinciales, ms las
competencias y funciones metropolitanas especiales que aparecen reguladas en la
Ley Orgnica de Municipalidades. As, resulta que las competencias reguladas en el
artculo 79 de la norma precitada, tambin son de competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la cual ejerce su jurisdiccin sobre el territorio de la provincia,
de conformidad con el artculo 3 de la precitada norma.

20. De ello resulta que, cuando se revisan las facultades otorgadas en cada caso tanto a
las municipalidades provinciales como a las distritales, aparece una estructura
claramente ordenada y que permite distinguir las competencias otorgadas en cada
caso, siendo necesario que entre los gobiernos locales provincial y distritales exista la
debida coordinacin en el desempeo de sus atribuciones y que, en su actuacin,
cada uno de los gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones,
respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los otros gobiernos locales.

21. Por tanto, cuando la Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en
materia de aprobacin del Plan de Desarrollo Urbano, expresa que es una
competencia de las municipalidades provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2),
mientras que cuando regula la competencia que tienen sobre el particular las
municipalidades distritales, seala que stas deben aprobar el plan urbano con
sujecin al plan y a las normas provinciales sobre la materia (art. 79.4.1); esto es,
que dicho documento queda supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la
municipalidad provincial, as como a las normas provinciales que sobre la materia se
hayan aprobado.

22. As, aunque la Constitucin no haya distinguido entre uno y otro gobierno local, es
evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalidades distritales deben
observar no slo el mandato constitucional, sino tambin las reglas contenidas en las
normas que conforman el bloque de constitucionalidad, con lo que el ejercicio de la
atribucin contenida en el artculo 79.4.1 no puede contravenir los artculos art. 3 y
79.1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades, dado que, de hacerlo, estara
contraviniendo el bloque de constitucionalidad e indirectamente a la Constitucin.

23. En consecuencia, al emitir una ordenanza como la que es cuestionada en el caso de
autos, resulta claro que la emplazada ha actuado formalmente dentro de los
parmetros previstos por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades, dado
que se encuentra facultado para ello; pero no ocurre lo mismos cuando se revisa el
contenido de la misma, puesto que aquella contraviene diversas normas de la Ley
Orgnica de Municipalidades, como veremos a continuacin.

24. Al disponer en su artculo primero que El Plan Urbano prevalece respecto de otras
normas urbansticas en la jurisdiccin distrital de Santiago de Surco, se est
afectando el contenido del artculo 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades, que
establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdiccin sobre el
territorio de la respectiva provincia; de ser as, se podra colegir que la Municipalidad
Metropolitana de Lima no tendra jurisdiccin sobre el territorio de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco y, que por otro lado, el Plan de Desarrollo Urbano
aprobado por la primera no resultara vinculante respecto de la segunda o de otras
municipalidades distritales; a ello hay que agregar que por las mismas razones, la
Ordenanza es contraria a lo regulado en el artculo 154 de la Ley Orgnica de
Municipalidades.

25. Igualmente, al establecer en el artculo 4 de la misma Ordenanza (N. 181 MSS) que
el Plan Urbano aprobado por la emplazada debe remitirse a la Municipalidad
Metropolitana de Lima (...) para su Registro e inclusin dentro del Plan Urbano
Provincial, se est afectando la competencia que tiene la Municipalidad Metropolitana
de calificar el contenido del Plan aprobado, en tanto que su labor no es meramente
registral, como se ha apreciado al revisar el artculo 79.1.2, sino tambin tcnico-
administrativa, para verificar si dicho plan se condice con el Plan de Desarrollo
Urbano y, de ser el caso, poder plantear las observaciones que necesariamente
deban ser subsanadas por la municipalidad distrital; argumentar lo contrario,
significara permitir una suerte de autarqua territorial, competencial y administrativa,
donde las municipalidades distritales podran adoptar cualquier decisin que pudiese
afectar el desarrollo provincial, sin estar sujetas a limitacin normativa, competencial u
orgnica en el desempeo de sus atribuciones, posicin totalmente negada en el texto
constitucional y en el bloque de constitucionalidad que regula las competencias y
atribuciones de los gobiernos locales.

26. En ese sentido, el artculo 4 precitado es contrario al artculo 79.1.2 de la Ley
Orgnica de Municipalidades y, por lo tanto, inconstitucional, pues contrara al bloque
de constitucionalidad. Consecuentemente, la emplazada, al emitir ordenanzas en
temas de su competencia, debe tener presente cules son las competencias de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, as como los lineamientos que aquella ha
desarrollado, de modo tal que, en ningn caso, la ordenanza distrital pueda desvirtuar
o enervar el contenido de las ordenanzas provinciales, cuando aquella ha regulado y
actuado conforme a las funciones especficas exclusivas que la Ley Orgnica de
Municipalidades establece (conforme, artculo 79.3.1).

27. Respecto de la primera disposicin final de la ordenanza materia de
pronunciamiento, cabe sealar que la misma no es inconstitucional, en tanto los
efectos derogatorios en ella previstos estn referidos a normas de igual o inferior
jerarqua emitidas por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, pues, de lo
contrario, podra interpretarse que aqulla puede derogar dentro de su jurisdiccin
cualquier ordenanza que sobre la materia haya emitido la Municipalidad
Metropolitana, el Plan Urbano de Desarrollo o, incluso, la Ley Orgnica de
Municipalidades.

28. Finalmente, debe precisarse que el resto del contenido de la Ordenanza aprobada
por la Municipalidad de Santiago de Surco tendr plena validez siempre y cuando no
contradiga lo expuesto en el Plan Urbano de Desarrollo aprobado por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, para lo cual deber hacer de conocimiento de aqulla la
ordenanza y sus anexos, para su aprobacin y registro, de ser el caso, o para las
subsanaciones a que hubiere lugar, debiendo la Municipalidad Metropolitana emitir un
pronunciamiento sobre el particular en el plazo ms breve, para no perjudicar la
correcta administracin de la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra
de la Ordenanza N. 181-MSS, expedida por la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco; en consecuencia, inconstitucionales el prrafo segundo del artculo 1, as
como la primera parte del artculo 4, por las razones antes expuestas.

2. Declararla INFUNDADA en lo dems que contiene, incorporando el Fundamento N.
27 al fallo de la presente sentencia.

Publquese y notifquese.





SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 15 de octubre de 2008






PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD






Asunto: Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil
ciudadanos contra los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006.





Magistrados presentes:

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
LVAREZ MIRANDA





SUMARIO

I. Asunto

II. Datos generales

III. Normas cuestionadas

IV. Antecedentes

a) Argumentos de la demanda
b) Argumentos de la contestacin de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes





VI. Fundamentos

1. Sustraccin de la materia y declaracin de inconstitucionalidad de
las disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005
y 002-2006

2. Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y
002-2006

3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente
caso.

3.1. La sentencia interpretativa, integrativa-reductora

4. El parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad

4.1. El Bloque de constitucionalidad
4.2. La ley universitaria forma parte del bloque de
constitucionalidad para el presente caso?

5. Anlisis del contenido de las disposiciones impugnadas

a) Anlisis del artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005
5.1. El tratamiento del profesor contratado.
5.2. El tratamiento del jefe de prctica, ayudante de ctedra o de
laboratorio.
5.3. El caso de los cesantes y jubilados

b) Anlisis del artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005

c) Anlisis del artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005

d) Anlisis del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005

e) Anlisis conjunto de los dems artculos impugnados del
Decreto de Urgencia 033-2005

f) Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006

6. Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento
o amparo en trmite ante el Poder Judicial.

VII. Fallo










































EXP. N. 00023-2007-PI/TC
LIMA
FEDERACIN NACIONAL DE
DOCENTES UNIVERSITARIOS
DEL PER Y MS DE CINCO
MIL CIUDADANOS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 das de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Vergara
Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Federacin Nacional de
Docentes Universitarios del Per y ms de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de
Urgencia 033-2005 y 002-2006.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandantes : Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per
y ms de cinco mil ciudadanos.

Normas sometidas a control : Artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia
033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia
002-2006.

Normas constitucionales
cuya vulneracin se alega : Artculos 118, inciso 19), 102, inciso 2), 2 inciso 1), 118,
inciso 1), 18 y 43. Ley Universitaria N 23733


Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artculos 2, 3, 4,
5, 6, 7, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, y los
artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006.

III. NORMAS CUESTIONADAS

A) Decreto de Urgencia 033-2005

Artculo 2.- mbito de aplicacin del Programa de Homologacin

El Programa de Homologacin se aplica solo a los docentes nombrados en las
categoras Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a
dedicacin exclusiva, tiempo completo o parcial.

Artculo 3.- Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos homologados
Aprobar el Cuadro de equivalencias y equiparacin del Programa de
Homologacin vigente al culminar el proceso de homologacin aplicada a los
docentes sealados en el Artculo precedente.


Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado Acadmico Tiempo Servicio
Auxiliar TC Ttulo Profesional 100 % Juez
de Primera
Instancia

2,008

Auxiliar DE
Ttulo Profesional 105% Juez
de Primera
Instancia

2,108
Asociado TC

Asociado TC I

Ttulo Profesional Al menos 3 aos como
Auxiliar

2,200
Asociado TC II Master 5 o ms aos como
Auxiliar, o 7 aos en la
carrera de los cuales 3
aos deben ser como
asociado.

100% Vocal
Superior

3,008
Asociado DE

Asociado DE I



Ttulo Profesional

Al menos 3 aos como
Auxiliar


2,300

Asociado DE II


Master
5 o ms aos como
Auxiliar o 7 aos en la
carrera de los cuales 3

106% Vocal
Superior

3,200
aos deben ser como
Asociado.
Principal TC

Principal TC I

Master



Al menos 5 Aos como
Asociado

3,300

Principal TC II


Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, a 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

75% Vocal
Supremo

5,000
Principal DE

Principal DE I


Master

Al menos 5 aos como
asociado

3,430

Principal DE II

Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, o 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

82% Vocal
Supremo
5,500


Artculo 4.- De las evaluaciones para el ingreso, promocin y ratificacin
Las evaluaciones para el ingreso, promocin y ratificacin de los docentes deben
comprender necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de
Maestro y la obtencin del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial de
no menos del 30%.
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se debe
privilegiar las pasantas o cursos llevados en el extranjero que impliquen
calificacin en instituciones pblicas o universidades acreditadas.
3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros): hasta
10% del puntaje total. Solo se considerarn los trabajos sujetos a evaluacin o
jurado o comit editorial o similar.
4. Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos informes
se deben incluir aspectos administrativos internos tales como puntualidad,
cumplimiento de normativas internas, o similares.
5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.
6. Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total.
Esto incluye los puntajes por la organizacin de eventos (seminarios, simposios,
congresos, etc.), excepto la participacin como ponente o panelista.
7. Elaboracin de materiales de enseanza: hasta el 5% del puntaje total
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el
10% del puntaje total.
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un
mayor puntaje a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados
entre si) y privilegiar los que lleven a la obtencin del grado por parte del alumno.
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total.
11. Actividades de proyeccin Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.

Las evaluaciones no deben incluir los siguientes criterios:
- Tiempo de servicios.
- Carga lectiva
- Cargos polticos y distinciones que no correspondan a logros acadmicos o
profesionales, como, por ejemplo, cargos en colegios profesionales.

Artculo 5.- Se autoriza incremento en los ingresos de los docentes en el marco
del Programa de Homologacin
A fin de cumplir con el Programa de Homologacin a que se refiere el Artculo 1 de
este Decreto de Urgencia, se autoriza un incremento que se calcular sobre el
10% de la diferencia entre el ingreso percibido por el docente nombrado a la fecha
de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia y el monto establecido
para el nivel ms alto de su categora fijada en el Cuadro de Equiparacin del
Artculo 3. El incremento ser aplicado a partir del mes de enero del ao 2006.

Artculo 6.- Incrementos a los docentes que se encuentran desempeando un
cargo acadmico y/o administrativo
Las subvenciones por responsabilidades directivas para autoridades o
funcionarios financiadas por Recursos Directamente Recaudados se reducirn en
un monto igual al incremento a que se refiere el Artculo 5 del presente Decreto
de Urgencia.

Artculo 8.- Financiamiento
Facultar al Ministerio de Economa y Finanzas para que en un plazo no mayor de
sesenta (60) das realice un proceso de racionalizacin de recursos en su
presupuesto institucional, a fin de generar las economas necesarias para financiar
la aplicacin del presente dispositivo. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo
con el refrendo del Ministro de Economa y Finanzas se efectan las
modificaciones presupuestarias en el nivel institucional que correspondan, a favor
de las universidades pblicas comprendidas en esta norma.

Artculo 9.- Condiciones para el segundo incremento que se realizar en el
segundo trimestre del Ao 2006
Aprobar las siguientes condiciones para el segundo incremento:

1. Se calcular sobre el 10% de la diferencia entre remuneracin percibida por el
docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de
Urgencia y el monto establecido por el nivel ms alto de su categora fijada en el
cuadro de equiparacin del Artculo 3 del Decreto de Urgencia.
2. La aplicacin de los incrementos posteriores al otorgado mediante el presente
Decreto de Urgencia estar sujeto al cumplimiento de los siguientes ratios, que se
establecen tanto para cada universidad pblica como para el conjunto de ellas:
Se mantiene un ratio de autoridades / docentes nombrados no mayor a
0,09.
Se mantiene un ratio de alumnos matriculados / universo de docentes no
mayor a 12,75. En este caso, entindase por universo de docentes a los
profesores nombrados, contratados y a los jefes de prctica.
3. Cada universidad pblica tiene la obligacin de informar al Ministerio de
Economa con periodicidad semestral sobre el cumplimiento de los ratios
establecidos en el prrafo precedente, bajo responsabilidad de sancin al Director
General de Recursos Humanos de cada Universidad Pblica o del Funcionario
que haga sus veces. El rgano de Control interno de cada Universidad Pblica
semestralmente deber efectuar un control posterior sobre el cumplimiento, bajo
responsabilidad, dando cuenta al titular de la entidad y a la Contralora
General de la Repblica del cumplimiento de la disposicin.

Artculo 11.- Derogaciones
Derogar y dejar sin efecto toda norma que se oponga a lo previsto en el presente
Decreto de Urgencia.

B) Decreto de Urgencia 002-2006

Artculo 11.- Disposiciones para la aplicacin del Decreto de Urgencia N. 033-
3005
11.1. El cuadro de equiparacin dispuesto en el artculo 3 del Decreto de Urgencia
N. 033-2005 no modifica las categoras que los docentes universitarios
ostentaban a la fecha de emisin de dicha norma. En el caso de los docentes
principales que no cuenten con el grado de master como resultado de la
excepcin otorgada en la Ley N. 23733, para efectos de la equiparacin, son
considerados como Principal Tiempo Completo I y Dedicacin Exclusiva I, segn
corresponda.
11.2 En el caso de los profesores nombrados a tiempo parcial, el incremento se
calcula de manera proporcional a su similar de tiempo completo.
11.3 Modifquese los ratios sealados en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de
Urgencia N 033-2005 por los siguientes:
- Ratio autoridades / docentes nombrados: No mayor a 0,09.
- Ratio alumnos matriculados / universo de docentes: No menor a 12,75,
entendindose por universo de docentes a los profesores nombrados, contratados
y a los jefes de prctica.
11.4 De conformidad con las normas presupuestales vigentes los nombramientos,
ascensos y promociones de docentes de las Universidades Pblicas deben contar,
previamente, con la plaza respectiva debidamente financiada y cumplir con los
ratios establecidos en el inciso anterior, los cuales se calculan, en primer lugar,
para el conjunto de universidades y, en segundo lugar, para cada universidad en
forma individual.
11.5 Las equivalencias y equiparaciones del Programa de Homologacin, el
financiamiento y los ratios antes indicados deben ser verificados por la Contralora
General de la Repblica, a travs del Sistema Nacional de Control.
11.6 El Ministerio de Economa y Finanzas mediante Decreto Supremo dictar las
normas reglamentarias necesarias para la aplicacin del Decreto de Urgencia N
033-2005 y del presente Decreto Urgencia.

Artculo 12.- Financiamiento del Decreto de Urgencia N. 033-2005 para el
ao fiscal 2006
12.1. Para el ao fiscal 2006, el Programa de Homologacin dispuesto por
el Decreto de Urgencia N. 033-2005 se financia inicialmente con los recursos
transferidos a las Universidades Pblicas mediante los artculos 1 y 2 del
presente Decreto de Urgencia. El Ministerio de Economa y Finanzas queda
facultado para proponer las normas necesarias que posibiliten el financiamiento
del incremento dispuesto en el artculo 5 del citado Decreto de Urgencia.
12.2 El desagregado de los recursos a ser transferidos a las Universidades
Pblicas toma como referencia la informacin proporcionada por dichas
Universidades a la Comisin creada por el Decreto Supremo N 121-2005-EF.
12.3 Los costos anuales del Programa de Homologacin se atendern en
el marco de la programacin presupuestaria de cada ejercicio fiscal, dejndose sin
efecto cualquier disposicin que se oponga a lo dispuesto en el presente artculo.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 21 de agosto de 2007, la Federacin Nacional de Docentes
Universitarios del Per FENDUP y ms de 5,000 ciudadanos interpone demanda
de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de
Urgencia 033-2005, y los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006,
emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de
enero de 2006, respectivamente.

El apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, manifiesta que las normas
impugnadas establecen una postergacin o suspensin de la vigencia efectiva del
artculo 53 de la Ley Universitaria, Ley 23733, que establece un rgimen de
homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios con las
remuneraciones de los magistrados del Poder Judicial. En ese sentido,
fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos:

a) El artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005 vulnera el artculo 2, inciso
1) de la Constitucin referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa
de Homologacin a los docentes contratados, cesantes y jubilados; as como a los
jefes de prctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues
esta seala en su artculo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios,
Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artculo viola la reserva de ley,
pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de
urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y
competencia del Congreso.

b) Conforme al artculo 3 del precitado decreto de urgencia, solo un pequeo
sector de docentes seran los que se beneficiaran con el Programa de
Homologacin, dado que en forma discriminatoria, impone que para acceder a
este programa los docentes tengan grados de maestra y doctorado. De igual
manera, segn el mencionado artculo, no se cumple con la homologacin al
100% respecto a los profesores principales, a tiempo completo y a dedicacin
exclusiva.

c) El Decreto de Urgencia 033-2005 estara violando el bloque de
constitucionalidad dado que la Ley Universitaria 23733 es una norma interpuesta
que forma parte de este bloque, generndose una infraccin inconstitucional
indirecta.

d) El artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la
forma en la medida en que vulnera el carcter de fuente formal de la Constitucin,
pues un decreto de urgencia no puede estar habilitado para regular materias que
estn reservadas para otro tipo de normas.

e) Conforme al artculo 5 del decreto de urgencia en mencin el Programa de
Homologacin solo acoge a los docentes nombrados hasta diciembre de 2005,
excluyendo a todos los dems docentes, incluyendo a los cesantes. Asimismo,
este artculo le otorga al Programa de Homologacin un plazo indeterminado para
su cumplimiento, lo cual vulnera la seguridad jurdica.

f) El artculo 6 del Decreto de Urgencia 033-2005 es inconstitucional por la
forma pues no contiene una regulacin extraordinaria como lo exige el artculo
118, inciso 19) de la Constitucin. Asimismo, tampoco regula materia econmica o
financiera.

g) El artculo 8 del Decreto de Urgencia 033-2005 debe ser interpretado a
travs de una sentencia aditiva estableciendo que conforme al artculo 78 de la
Constitucin el Ministerio de Economa y Finanzas debe prever dentro del
presupuesto de un determinado ao fiscal la homologacin de remuneraciones al
100%.

h) Lo dispuesto por el artculo 9 del referido decreto de urgencia incide sobre el
monto establecido en el cuadro de equiparacin del artculo 3 del mismo decreto
de urgencia, por lo que es inconstitucional por conexidad. Asimismo, este artculo
vulnera la garanta institucional de la autonoma universitaria, pues la naturaleza
jurdica del decreto de urgencia no lo autoriza a regular materias reservadas al
Congreso. Esto mismo ocurre con el artculo 11 del Decreto de Urgencia 033-
2005.

i) Las materias reguladas en el artculo 11 numerales 1 y 2 del Decreto de
Urgencia 002-2006 deben estar comprendidas en una ley ordinaria. Asimismo, el
numeral 3 del mencionado artculo modifica los ratios sealados en el numeral 2
del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005, revelando una falta de
coherencia en la poltica de gobierno, que debe responder a una planificacin
estatal.

j) El numeral 4 del artculo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 no regula
materias econmicas o financieras, con lo cual se desnaturaliza la figura del
decreto de urgencia. De igual manera, los numerales 5 y 6 del referido artculo 11
vulneran la garanta institucional de la autonoma universitaria.

k) El artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 revela la forma coyuntural e
inmediata y no planificada con que el Gobierno viene afrontando la problemtica
de la homologacin de haberes. El numeral 1 del artculo en mencin establece
que el financiamiento de la homologacin queda en manos del Ministerio de
Economa y Finanzas y supeditado a esta entidad, sin embargo, el estado de
bienestar general no slo debe recaer en una cartera ministerial. Asimismo, el
numeral 2 de dicha norma supedita que el desagregado de los recursos a ser
transferidos a las universidades pblicas va a tomar como referencia la
informacin proporcionada por dichas universidades a la Comisin que fuera
creada por el Decreto Supremo 121-2005-EF, cuando lo cierto es que dicha
Comisin hoy ya no est articulada ni vigente.

2. Argumentos de la contestacin de la demanda

El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, en
representacin del Poder Ejecutivo, contesta la demanda conforme a los
siguientes argumentos:

a) Los decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y
financiera, pues la homologacin solicitada por los docentes tendr un impacto
necesario en el Presupuesto General de la Repblica. Asimismo, para hacer
viable la homologacin se tendr que desarrollar criterios objetivos, pautas,
directrices y/o lineamientos que hagan posible su realizacin.

b) El Decreto de Urgencia 033-2005 pasa el test de proporcionalidad. En ese
sentido, se cumple el principio de idoneidad en la medida que la finalidad buscada
por dicho decreto de urgencia es normar el beneficio otorgado a los profesores
universitarios, implementndolo de la forma ms eficaz y clebre posible; se
cumple el principio de necesidad pues la forma como se ha dispuesto el Programa
de Homologacin ha sido la ms rpida posible; y, finalmente se cumple el
principio de proporcionalidad en sentido estricto dado que existe una causa
objetiva y razonable que sustenta la desigualdad, la cual proviene del mismo
contenido del beneficio de homologacin.

c) Si el Programa de Homologacin va a significar mejoras a los docentes
universitarios, resulta razonable y proporcional establecer requisitos para el
acceso a dicho programa, fundados en los grados acadmicos obtenidos por el
beneficiario. Este requisito es congruente con el propsito de la norma, que es
mejorar la educacin universitaria.

d) La Ley Universitaria no forma parte del bloque de constitucionalidad pues no
contiene regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin
normativa; no regula un contenido materialmente constitucional; y tampoco
determina competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos
constitucionales.

e) Es razonable que se establezca algn tipo de diferenciacin basada en la
meritocracia, siendo los criterios establecidos por la norma cuestionada objetivos y
justos, para efectos de evaluar a los profesores.

f) Lo establecido por el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 fue por
motivos presupuestales y para establecer un orden de cierre en el programa, pero
no para excluir a los dems maestros, porque la Ley 29070 ampli el programa a
los profesores nombrados al 10 de junio de 2007. Se debe declarar la sustraccin
de la materia respecto al mencionado artculo pues este regulaba un aspecto
presupuestal correspondiente al ao 2005.

g) La constitucionalidad del artculo 6 del referido decreto de urgencia debe ser
analizada en forma conjunta con los artculos 3 y 5 de dicha norma, teniendo en
cuenta que lo que se busca es elevar la calidad de la educacin universitaria en
las universidades pblicas.

h) Se debe declarar la sustraccin de la materia respecto a los artculos 8 y 9
del Decreto de Urgencia 033-2005 por cuanto el mismo regulaba el programa de
homologacin en el marco del ejercicio presupuestal del ao 2005.

i) A travs de las Leyes 29035, 29070 y 29137 el Congreso ha reafirmado la
constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos
inherentes al proceso de homologacin.

j) No se vulnera la autonoma universitaria pues ninguno de los artculos cuya
inconstitucionalidad se cuestiona pretende modificar los estatutos o reglamentos
de funcionamiento de las universidades nacionales.

k) Disponer una homologacin inmediata vulnera el principio de equilibrio
presupuestal y por ende el de legalidad presupuestaria. De otro lado, solicitar la
inexistencia de ratios vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues la
homologacin universitaria debe ir de la mano con garantizar la calidad de la
educacin universitaria.

l) Respecto a los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006 se debe
declarar la sustraccin de la materia pues nicamente tuvieron eficacia y
aplicacin para el ao fiscal 2006.

m) Los decretos de urgencia impugnados son el resultado de un trabajo
comisionado con la participacin de todos los involucrados, hecho que evidencia
que los mismos han sido expedidos teniendo en cuenta el inters nacional.

V. Materias constitucionalmente relevantes

Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones
cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas:

1. La naturaleza temporal de las normas presupuestales producen per se la
sustraccin de la materia Se ha configurado la sustraccin de la materia en
autos?
2. Las materias contenidas en las normas impugnadas debieron ser reguladas
en un decreto de urgencia?
3. Examen de constitucionalidad de los Decretos de Urgencia
4. Es posible una sentencia interpretativa tratndose del control de un Decreto
de Urgencia?
5. Forma parte del bloque de constitucionalidad en el presente caso la ley
universitaria?
6. Constituye materia objeto de regulacin mediante un Decreto de Urgencia
el tema de la homologacin de las remuneraciones de los docentes
universitarios de las universidades pblicas? Debe incluirse en el programa
de homologacin a los docentes contratados, cesantes, jubilados y jefes de
prctica?
7. Cules deben ser los efectos de la presente sentencia y a qu rganos
debe emplazarse para su real eficacia?

VI. FUNDAMENTOS

1. Sustraccin de la materia y declaracin de inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

1. En principio, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la
alegada sustraccin de la materia que segn la Presidencia del Consejo de
Ministros se habra configurado al haberse solicitado, como parte del petitorio, la
declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-
2005 y de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, disposiciones
que por tratarse de normas presupuestarias y atendiendo al carcter anual del
presupuesto nacional solamente tuvieron vigencia durante los aos 2005 y 2006,
respectivamente.

2. Con relacin a la vigencia, derogacin, validez e inconstitucionalidad de las
normas este Tribunal Constitucional ha sealado que:

Una norma se encuentra vigente desde el da siguiente al de su
publicacin, salvo disposicin contraria de la misma norma que postergue
su vigencia en todo o en parte (artculo 109 de la Constitucin), y pierde
vigencia con su derogacin; empero, cabe sealar que las normas
derogadas, de conformidad con la dogmtica jurdica relativa a la
aplicacin de la ley en el tiempo, puede tener efectos ultractivos.
La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es una
categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al
cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en
la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma
superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su
incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declarar su
inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la
publicacin de la sentencia de este Tribunal que as lo declarase (artculo
204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los hechos
iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y,
en su caso, podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que
fue aplicada la norma, si es que sta versaba sobre materia penal o
tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley N. 26435 Orgnica del Tribunal
Constitucional).
En suma, la declaracin de inconstitucionalidad, a diferencia de la
derogacin, anula por completo la capacidad regulativa de las normas
declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una norma vlida, y que
no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio
de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar
surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los
efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado
sobre materia penal o tributaria.
[1]


3. Partiendo de la premisa indicada, la demandada ha precisado, respecto a los
artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, que stos [...] tuvieron
eficacia y aplicacin nicamente para el Ao Fiscal 2006 pues sus disposiciones
son de contenido presupuestal. Por tanto, el Tribunal Constitucional no
debera pronunciarse sobre tales normas no vigentes. En la misma lnea
argumentativa, se ha sealado, respecto al artculo 5 del Decreto de Urgencia
033-2005, que ste regulaba (...) un aspecto presupuestal a efectos de garantizar
el programa de homologacin docente, respecto al ejercicio presupuestal del ao
2005 (especficamente el cierre de los beneficiarios del programa para calcular el
presupuesto) y atendiendo al carcter anual del Presupuesto Nacional, se deber
declarar la sustraccin de la materia respecto al pedido de inconstitucionalidad.

4. Cuando este Tribunal realiz el anlisis de la naturaleza jurdica de la Ley
Anual del Presupuesto consider que dicha institucin deba entenderse a la luz
de cuatro perspectivas, siendo una de ellas la perspectiva jurdica. Segn este
aspecto, El presupuesto emana de un acto legislativo que otorga eficacia y valor
jurdico a la poltica econmica. El presupuesto surge de la accin parlamentaria
en una ley con trmite diferenciado, debido a su naturaleza especial y a la
importancia que tiene per se; adems de tener una vigencia limitada y
predeterminada con una funcin especfica y constitucionalmente diferida. Dado
su carcter jurdico, se presenta como la condicin legal necesaria para que el
Ejecutivo ejerza algunas de sus competencias.
[2]
La vigencia limitada constituye
una particularidad de la Ley Anual del Presupuesto que dimana del principio de
anualidad, y por el cual la ejecucin presupuestal debe realizarse dentro de un
plazo preciso, determinado y extinguible de un ao calendario; es decir, entre el 1
de enero y el 31 de diciembre.
[3]
Dicha caracterstica que la distingue de otras
normas determina que la previsin de gastos e ingresos se efecta anualmente,
por lo que a su vencimiento la ley del presupuesto deja de tener vigencia.

5. El artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 autoriz un incremento para el
docente nombrado a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, el cual se
aplicara a partir de enero de 2006. Posteriormente, mediante el artculo 3 del
Decreto de Urgencia 019-2006 se dispone que el incremento a que se refiere el
indicado artculo se aplica slo a los docentes nombrados a la fecha de entrada en
vigencia el Decreto de Urgencia 033-2005, y adems, de acuerdo a su categora y
rgimen de dedicacin a dicha fecha. Por ltimo, el artculo 2.1 del Decreto
Supremo 089-2006-EF reitera los alcances del incremento previsto originalmente
por el artculo 5 del Decreto de Urgencia en cuestin. Como puede observarse de
las disposiciones glosadas, el objeto de las mismas fue establecer determinadas
caractersticas de aplicacin referidas a la forma, modo y tiempo en el pago del
incremento a los docentes, lo cual al estar relacionado por conexidad, entre otros,
con el artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005 que establece el cuadro de
equiparacin y escala de ingresos homologadas no puede compartir la
caracterstica que tiene la Ley Anual de Presupuesto, esto es, tener una vigencia
limitada y preestablecida, sino que por su propia naturaleza sigue siendo una
norma vigente, y es ms, despliega sus efectos dado que el lmite temporal
impuesto a su mbito de aplicacin, vale decir, solo para docentes nombrados
hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 033-2005, es
utilizado para efectos del pago del incremento.

6. El artculo 11 del Decreto de Urgencia 002-2006 establece disposiciones para la
aplicacin del Decreto de Urgencia 033-2005. En ese sentido, se advierte de las
mismas que su objeto es regular aspectos de carcter general como la
modificacin de los ratios previstos en el numeral 2 del artculo 9 del Decreto de
Urgencia 033-2005 o establecer facultades fiscalizadoras a la Contralora
General de la Repblica respecto de las equivalencias y equiparaciones,
circunstancias que no guardan relacin con el carcter presupuestal aducido para
solicitar la sustraccin de la materia.

7. En lo que concierne al artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-2006, debe
precisarse que si bien el epgrafe se refiere al financiamiento del Decreto de
Urgencia 033-2005 para el ao fiscal 2006, el artculo 12.1 del indicado texto legal
hace especial nfasis en que el Ministerio de Economa y Finanzas queda
facultado a proponer normas necesarias para la financiacin del incremento
previsto por el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005, mientras que el
artculo 12.3 alude al uso de la informacin preparada por la Comisin nombrada
por el Decreto Supremo 121-2005-EF, lo cual tal como se seala supra
importa que la regulacin del incremento estipulado sirve de elemento articulador
de todo el Programa de Homologacin. De tal modo, es innegable la relacin entre
el artculo 5 del Decreto de Urgencia 033-2005 y las dems disposiciones legales
sobre dicha materia, como ocurre con el artculo 12 del Decreto de Urgencia 002-
2006, que responde a una misma estructura que al complementarse sigue
desplegando efectos.

El Tribunal concluye entonces en este punto, que existen elementos de conexin
entre los dos decretos impugnados, que permiten poner en evidencia que sus
efectos no han cesado pese a la aparente transitoriedad del Decreto de Urgencia
N 002-2006, por lo que el anlisis de su validez constitucional se har en
conjunto y por conexin.

2. Examen constitucional de los Decretos de Urgencia 033-2005 y 002-2006

8. Teniendo en cuenta lo sealado supra corresponde analizar si los
cuestionados decretos de urgencia responden a los criterios establecidos, tanto en
el artculo 118 inciso 19, como en nuestra propia jurisprudencia
[4]
, o por el
contrario, exceden las competencias propias del Poder Ejecutivo para emitir este
tipo de normas. Dicho anlisis debe hacerse adems, conforme ya se ha
adelantado en los dos niveles, tanto formal como material y en ese orden.

9. La parte demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los
artculos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia 033-2005, as como de los
artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006. Al respecto, y teniendo en
cuenta el contenido de los referidos artculos, corresponde establecer si la materia
regulada en los mismos es propia de un decreto de urgencia, conforme a lo
establecido en el artculo 118, inciso 19) de la Constitucin, as como conforme a
la jurisprudencia de este Colegiado.

10. El Decreto de Urgencia N 033-2005 establece el marco normativo y
presupuestal del programa de homologacin de los docentes de las universidades
pblicas, conforme a lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 28603 que,
derogando la DcimaDisposicin Final de la Ley N 28427 (Ley de Presupuesto
del Sector Pblico para el ao 2005), dispuso la restitucin de la vigencia del
artculo 53 de la Ley N 23733 (Ley Universitaria). Por su parte, el Decreto de
Urgencia N 002-2006, cuyos artculos 11 y 12 tambin se impugna, se refiere a
las modificaciones en la Ley de Presupuesto del ao 2006 a efectos de atender el
programa de homologaciones. El Tribunal considera que, dada su directa
conexin, su anlisis se har en conjunto y conforme ya ha sido adelantado supra.

11. Como se sealara en los acpites precedentes, la expedicin de un Decreto
de Urgencia, al ser extraordinario, debe responder: a) a una situacin de
necesidad y urgencia; b) que no haya podido ser prevista
oportunamente; c) debiendo tratarse de una situacin que de no actuar de modo
inmediato puede ponerse en grave riesgo el inters nacional, finalmente; d) la
materia o contenido de los decretos de urgencia debe estar referida a situaciones
relacionadas con la economa o las finanzas pblicas.

12. Si se toma en cuenta las exigencias reseadas, es fcil concluir en este
punto, que la regulacin del programa de homologacin de los docentes
universitarios, siendo una situacin de necesidad, a efectos de que los docentes
universitarios puedan beneficiarse del derecho que les confiere la
Ley Universitaria en su artculo 53, no obstante, en principio, no cumple con los
dems requisitos de urgencia e imprevisibilidad. Esto ultimo, sobre todo si se
toma en cuenta que el legislador ha guardado silencio desde el ao de 1983 en
que fue publicada la referida Ley, pese a que, tal como lo relatan los
demandantes, stos han realizado, en forma conjunta o por separado,
innumerables peticiones tanto al propio Parlamento, como tambin a travs de
procesos judiciales, exigiendo el cumplimiento de la referida Ley.

13. Respecto al requisito que exige que los Decretos de Urgencia versen sobre
materia econmica y financiera tal como se lee en el artculo 118.19 de la
Constitucin, el anlisis debe desarrollarse atendiendo a los efectos que pueda
causar la materia regulada. Es decir, debe de tratarse de algn tipo de impacto en
la caja fiscal cuya atencin no puede esperar el trmite parlamentario habitual, de
manera que el principio de legalidad presupuestaria se ve excepcionado a efectos
de no dejar sin respuesta oportuna dicha situacin extraordinaria. En este
extremo, si bien el control resulta siendo amplio, en la medida que la mayora de
las decisiones legislativas tienen alguna incidencia econmica o financiera, no
obstante, este Tribunal entiende que la naturaleza de los Decretos de Urgencia
debe estar referida a cubrir exigencias econmicas que no pueden esperar el ciclo
normal de la legislacin ordinaria.

14. En este sentido, el programa de homologacin dispuesta en el Decreto de
Urgencia 033-2005, no cabe duda, tiene incidencia econmica y financiera en el
presupuesto pblico, sin embargo, dicha incidencia econmica no se presentaba
en este caso como imprevisible ni urgente, en el sentido que requiriese la
actuacin inmediata del Poder Ejecutivo para impedir alguna situacin perjudicial
para la economa nacional que fuera irreparable. En cualquier caso, si de alguna
situacin de urgencia o inmediatez para la actuacin del poder ejecutivo puede
hablarse en este caso, ello solo resultara de los permanentes conflictos y huelgas
nacionales que vena y viene ocasionando la inaccin por parte de los poderes
pblicos en la atencin de la homologacin dispuesta en su momento por la ley
universitaria.

15. Sin embargo, el anlisis que debe hacerse ahora es si pese haberse
constatado la evidente falta de urgencia e imprevisibilidad en la expedicin de los
referidos Decretos de Urgencia, es decir, si pese a haberse incurrido, ambos
decretos, en la causal de inconstitucionalidad por la forma, no obstante, un
pronunciamiento por parte de este Colegiado en dicho sentido, no resultar a la
postre mas perjudicial para los propios docentes que han recurrido a esta va;
pues la homologacin es lo que han venido solicitando los demandantes durante
tantos aos, y el programa de homologacin, aunque regulado por una norma
formalmente no habilitada para ello, vena a hacer realidad el cumplimiento tan
postergado del artculo 53 de la Ley Universitaria. Todo ello a pesar que, como
los demandantes alegan, las normas en cuestin no slo han ingresado en
materia no prevista para ser regulada mediante un Decreto de Urgencia, sino que
adems, habran incorporado condiciones y restricciones que no prev la Ley bajo
cuyo parmetro se ha emitido el aludido Decreto.

16. En efecto, si se toma en cuenta que los maestros universitarios han esperado
por ms de 20 aos la emisin de una norma que establezca los mecanismos, as
como que autorice el desembolso del presupuesto pblico a efectos de cubrir el
costo que supone la homologacin, resulta razonable entender que la anulacin
sin mas, dejando una vez ms en manos del Parlamento (que no cumpli dicho
mandato durante muchos aos), la obligacin de legislar en la forma y modo que
corresponda conforme a la naturaleza de los derechos en cuestin, supondra en
la prctica, generar un vaco normativo frustrando las expectativas de todos
aquellos profesores que se han incorporado al proceso de homologacin
cumpliendo los requisitos que exige el Decreto de Urgencia 033-2005. En atencin
a ello, este Colegiado, considera que resulta ms acorde con los derechos de los
profesores, s como para la propia estabilidad del sistema de competencias y
responsabilidades de los poderes pblicos, el que este Colegiado acuda una vez
ms a la modalidad de sus sentencias intermedias (STC 004-2004-CC/TC).

3. Sobre el tipo de sentencia que corresponde emitir en el presente caso

17. Atendiendo a las consideraciones precedentes, este Colegiado estima
necesario preservar las disposiciones normativas contenidas en los Decretos de
Urgencia impugnados que resulten compatibles con las exigencias
constitucionales que prevn la emisin de este tipo de normas, expurgando, todas
aquellos supuestos que resultan fuera de las potestades que la
Constitucin reconoce al titular del Poder Ejecutivo. De este modo, creemos, se
logra armonizar, tanto la funcin que corresponde a este Tribunal conforme al
artculo 200.4 de la Constitucin, as como tambin la que corresponde al
Presidente de la Repblica de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los
tratados, leyes y dems disposiciones, previsto en el artculo 118.1 de la misma
Ley Fundamental. Esto en la medida que los Decretos de Urgencia, han sido
emitidos con el propsito de dar cumplimiento a este mandato constitucional.

18. En tal sentido, este Colegiado siguiendo la tipologa de sentencias
desarrolladas en la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad de
frmulas intermedias entre la simple anulacin de una ley o su confirmacin de
constitucionalidad (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3). Tales frmulas se
han desarrollado en el marco de la colaboracin que corresponde a los poderes
del Estado en la defensa de los derechos fundamentales y la primaca
constitucional. Estos mecanismo de colaboracin han permitido no slo declarar la
incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con
frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este
Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control,
ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en determinado
sentido, a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

19. A modo de ejemplo puede rescatarse en este sentido: a) Sentencias
interpretativas propiamente dichas. STC 0004-1996-AI;STC 0014-1996-AI; STC
0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI
(acumulados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reductoras: STC 0015-2001-AI /
0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002-AI; c) Sentencias
aditivas e integrativas; STC 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI /
0004-2005-PI / 0007-2005-PI / 0009-2005-PI (acumulados); d) Sentencias
exhortativas y de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI; STC 0010-2002-AI;
STC 0023-2003-AI.

20. Esta tipologa de decisiones, conforme hemos sealado () encuentran su
fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al
Parlamento le asiste legitimidad democrtica directa como representante de la
Nacin (artculo 93), [como al juez que imparte justicia en nombre del pueblo y
bajo el ordenamiento jurdico constitucional]; por ello, el juez tiene el deber de
presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que slo pueda inaplicarla
(control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su
inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna
de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta manera, el
fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se
encuentra en los artculos, 45, 51, 138 y 202.1 de la Constitucin, que la
reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el
principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo
93 de la Constitucin.

21. Dentro de esta tipologa de decisiones intermedias, las sentencias
de integracin constitucional o llamadas por la doctrina italiana como sentencias
manipulativas constituyen una frmula excepcional que slo deben ser usadas en
casos excepcionales y cuando, ()sean imprescindibles a efectos de evitar que
la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada,
genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias
para el Estado social y democrtico de derecho; d) Slo resultan legtimas en la
medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos
normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; y, e)
La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos de los
miembros del Tribunal Constitucional (STC 0030-2005-AI/TC FJ 61).

22. Si bien dichas restricciones toman en cuenta que la norma objeto de
integracin por parte del Tribunal es una Ley del Parlamento, nada impide para
que este tipo de decisiones recaiga tambin sobre normas que tienen rango legal
y que por ese efecto han sido sometidas a un proceso de inconstitucionalidad ante
este Colegiado. Podra incluso afirmarse que la presuncin de constitucionalidad
de un Decreto de Urgencia es ms dbil que la que acompaa a la Ley del
Parlamento y, por eso mismo, la labor de integracin por parte del Tribunal
encuentra mayor legitimidad en aras de restablecer la constitucionalidad en el
sistema jurdico. De manera que creemos que la decisin que corresponde emitir
en esta ocasin, es una sentencia del gnero manipulativa, y ms
especficamente, una sentencia de integracin constitucional o tambin llamada,
manipulativa de acogimiento parcial o reductora.

3.1. La sentencia interpretativa, integrativa- reductora

23. Las sentencias interpretativas de integracin reductora, es en principio, una
sentencia del gnero de estimacin parcial. Mediante este tipo de decisiones, los
Tribunales declaran la inconstitucionalidad de determinada parcela de las
disposiciones sometidas a control que resultan insoportablemente contrarias a la
Constitucin, dejando a salvo aquello que, resultando compatible con las
exigencias constitucionales, logran cumplir una finalidad en la direccin propuesta
por el legislador. Como se ha dicho, en estos casos, La disposicin viene dividida
en dos partes normativas, una de las cuales es declarada inconstitucional
[5]
.
Roberto Romboli, ha precisado que mediante este tipo de decisiones, el Tribunal o
Corte, () procede a una modificacin e integracin de las disposiciones
sometidas a su examen, de manera que stas salen del proceso constitucional
con un alcance normativo y un contenido diferente del original
[6]
.

24. En consecuencia, el anlisis que este Tribunal procede a realizar de los
Decretos de Urgencia sometidos a control, tanto en la forma como en el fondo,
permitir establecer, en qu extremos stos resultan desnaturalizando el carcter
a que debe responder este tipo de disposiciones normativas. Antes sin embargo,
conviene establecer el parmetro de control, puesto que entre los fundamentos de
la demanda, se ha planteado como argumento para establecer la
inconstitucionalidad de los cuestionados Decretos, el que los mismos habran
transgredido la Ley Universitaria, norma que los demandantes consideran parte
del bloque de constitucionalidad en lo que atae a los docentes universitarios.

4. El parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad

25. En efecto, los demandantes sostienen que los cuestionados decretos de urgencia
(especficamente el Decreto de Urgencia 033-2005) transgreden la Ley
Universitaria 23733, la cual, segn argumentan, tiene el carcter de norma
interpuesta, es decir, forma parte del bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, corresponde determinar si efectivamente la Ley
Universitaria 23733 forma parte del bloque de constitucionalidad a efectos de
establecer el parmetro dentro del cual se debe analizar la constitucionalidad de
los decretos impugnados.

4.1. El bloque de constitucionalidad

26. Con la finalidad de establecer si existe una infraccin constitucional indirecta,
a travs de la vulneracin de la Ley Universitaria 23733 como parte integrante del
bloque de constitucionalidad, es necesario analizar los lineamientos bajo los
cuales se rige esta nocin.

Como bien lo precisara Ignacio de Otto
[7]
, La existencia de este llamado bloque de
constitucionalidad no es mas que el resultado de que la Constitucin haya
introducido en la ordenacin de las fuentes el criterio de la distribucin de materias
dando lugar as al fenmeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las
que la Constitucin atribuye la virtualidad de condicionar la creacin de otras que,
sin embargo, son de su mismo rango.

27. Ello pone en evidencia, como ya lo advirtiera en su momento Rubio Llorente,
que la nocin de bloque de constitucionalidad recogido tambin en nuestro
sistema jurdico, no guarda parecido con la nocin introducida por la doctrina
francesa al referirse al bloc de constitutionnalit. Esto porque en Francia, dicha
nocin se construy para ensanchar el contenido de una Constitucin escueta en
su enunciado de derechos y, por tanto, para otorgar jerarqua constitucional a la
declaracin de derechos de 1789, as como al prembulo de la propia
Constitucin de 1946, anterior a la vigente que data de 1958. En el caso de
nuestros sistemas no obstante, la nocin de bloque de constitucionalidad es
bastante diferente. Se trata de una heterogeneidad de normas, que formalmente
no tienen la condicin de constitucionales, pero que no obstante ello, () su
comn naturaleza materialmente constitucional hace imposible regatearles, al
menos el adjetivo, y es esta tensin entre materia y forma la que, naturalmente, ha
llevado a la adopcin de una denominacin que, separada de su significado
originario, se adaptaba milagrosamente a nuestras necesidades
[8]
.

28. Estas consideraciones tambin son sustancialmente vlidas para el caso
peruano. Por bloque de constitucionalidad en el caso nuestro hay que entender
en efecto, no slo normas materialmente constitucionales, sino tambin normas
interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de
las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre
determinadas materias conforme al artculo 104 de la Constitucin. Aqu la ley de
delegacin forma parte del bloque y se convierte por tanto en parmetro para
controlar la legislacin delegada. De manera que nuestra regulacin formal, tanto
en el anterior artculo 22 de la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
como en la actual (art. 79 del CPConst.), no se corresponden necesariamente
con lo que sucede en la prctica, cuando se incluye en el concepto de bloque
slo a las leyes orgnicas u otro tipo de leyes que regulan las atribuciones de los
rganos del Estado. (Cursivas agregadas).

29. En efecto, el vigente artculo 79 del CPConst, establece que Para apreciar la
validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar,
adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona. (Cursivas agregadas).

30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en
reiteradas oportunidades (Expedientes Ns 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC;
0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como aquella
hiptesis de infraccin indirecta, al parmetro de control, esto es, la norma de
referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada,
est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta
confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango (STC 0047-
2004-AI/TC FJ 128 ).

31. En esta misma direccin hemos precisado que Las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y
complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura,
organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales,
amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los
titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas
bsicas de los ciudadanos [STC 0046-2004-AI, fundamento 4, in fine]

32. Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha
precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0020-2005-PI,
fundamento 28).

a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de
produccin normativa. En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional,
estableci que el requisito de ratificacin de las ordenanzas distritales por
parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artculo 40 de la Ley 27972
Ley Orgnica de Municipalidades, constituye un requisito de validez de
tales ordenanzas.

b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso,
por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se
encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de
los distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases
de la Descentralizacin. Normas legales de esta categora servirn de
parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales.

4.2. La Ley Universitaria forma parte del bloque de constitucionalidad para el
presente caso?

33. A partir de las premisas establecidas precedentemente, debemos ahora
examinar si para el caso de autos, la Ley Universitaria puede ser configurada
como norma interpuesta o conformante de un bloque de constitucionalidad. La
demandante, parte del contenido del artculo 18 de la Constitucin, que contempla
la garanta institucional de la autonoma universitaria, para concluir en que [...] no
cabe duda que la ley 23733, resulta ser una norma interpuesta y que forma parte
del bloque de constitucionalidad, por lo que, los decretos de urgencia, en este
caso, tambin generan infraccin constitucional indirecta [...].
[9]


34. Por su parte, la demandada precisa que No basta para que una Ley pueda
ser considerada parte de dicho bloque, que la Constitucin haga una referencia a
ella, como en el caso del artculo 18 constitucional [...]
[10]
A juicio de este
Colegiado, el bloque de constitucionalidad no slo se constituye en abstracto y a
partir de un conjunto de premisas conceptuales o tericas. En la medida de que se
trata de un concepto operativo, que permite ampliar el parmetro de control
incluyendo como premisa mayor del razonamiento jurdico constitucional, otras
disposiciones que tengan relacin causal con el juicio que ha de realizarse en el
control de constitucionalidad de las leyes, este Colegiado considera que nada
impide que determinadas disposiciones de rango legal, en conjunto o por
separado, puedan coadyuvar (obviamente sin sustituirlas), a hacer ms eficaz la
labor de control del Tribunal, comportndose en determinadas circunstancias,
como normas parmetro del control constitucional.

35. En tal sentido, la Universidad, es sin lugar a dudas, una institucin de primera
importancia en la vida institucional de la nacin. Sobre todo si vinculamos la
autonoma universitaria con la libertad de creacin, de investigacin y de
divulgacin del conocimiento. Como lo precisa Eduardo Garca de Enterra,
Autonoma universitaria quiere decir, en primer trmino, libertad de los docentes
para poner en cuestin la ciencia recibida, para investigar nuevas fronteras de lo
cognoscible, para transmitir versiones propias de la ciencia, no reproductivas de
versiones establecidas. La autonoma universitaria es, pues, en primer trmino,
libertad de la ciencia e incorporacin de esa libertad en el proceso formativo
[11]
.

En el mismo sentido ha escrito Hberle, que () toda libertad es libertad
cultural, es decir, una libertad contemplada de forma realista en su ntima
implicacin en toda una trama de objetivos educacionales y valores orientativos,
de varemos culturales y de vinculaciones materiales; o sea, una libertad que tiene
literalmente como objetivo y tarea a la cultura
[12]
.

36. Dichas libertades, sin embargo, slo son posibles de realizar a plenitud en el
marco de las obligaciones del Estado que se desprenden, tanto del derecho a la
educacin como del propio respeto a la autonoma universitaria. Se trata sin duda
de ponderar la exigencia de una educacin universitaria de calidad basada en las
libertades aludidas, pero sin que de ello se desprenda una ausencia total del
Estado en la supervisin y control de la calidad del servicio pblico de la
educacin universitaria, en un contexto donde confluyen gestores pblicos y
privados.

37. En tal sentido, la autonoma universitaria debe ser entendida como garanta
institucional de la universidad basada en los principios de excelencia acadmica,
investigacin libre y plural, sin que el Estado renuncie a su labor de supervisin y
de control de la calidad de la educacin universitaria, mediante regulaciones
adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la
investigacin y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene
ocurriendo ltimamente con algunos de los gestores de universidades privadas.
En el caso de la universidad pblica, la garanta institucional de la autonoma
universitaria, supone entre otras obligaciones del Estado, el de dotar a la
universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines
institucionales

38. La autonoma universitaria es la expresin acadmica de la garanta
institucional de la libertad del pensamiento, indispensable para la creacin
cientfica. Sin la Universidad, su autonoma, sus profesores, sus estudiantes y
toda su proyeccin institucional, no es posible hablar de la cultura y una nacin
que no valora la cultura y la investigacin libre no puede proyectarse como
sociedad libre y democrtica. El propio Derecho es un conjunto de discursos y
convicciones nacidos a partir de la reflexin racional y el conocimiento profundo
de la naturaleza humana que encontr en la Universidad la manera ms pacfica
de acometer el progreso hacia la libertad. De ah que las libertades de creacin,
de comunicacin cultural, de enseanza y libertad de ctedra, requieren especial
proteccin, por su ntima vinculacin con la propia dignidad del ser humano y la
creacin de una cultura de las libertades que deben abrirse paso sin las presiones
ni los permisos de las autoridades o los poderes pblicos.

39. De este modo, cuando el artculo 18 de la Constitucin hace alusin a la
universidad como comunidad de profesores alumnos y graduados,
reconocindole autonoma, normativa, de gobierno, acadmico administrativo y
econmica, le est otorgando el estatus de garanta institucional, de manera
que la Universidad constituye un espacio de las libertades que no puede ser
desfigurada por el legislador ordinario dada esa dimensin constitucional que
le confiere la Carta Fundamental. En tal sentido, se ha precisado que La
institucin universitaria requiere de mrgenes de libertad para la realizacin de
una adecuada y ptima prestacin del servicio educativo. Efectuar injerencias
irrazonables y desproporcionadas en los mencionados mbitos de autonoma slo
producira la desnaturalizacin de una institucin a la que la Constitucin le ha
otorgado un tratamiento especial, toda vez que all se efecta la formacin
profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin
cientfica y tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica.
[13]


40. De manera que la regulacin de lo que concierne a la vida universitaria,
entendida como institucin de la cultura, no slo tiene amparo constitucional, sino
que sus desarrollos en la Ley Universitaria, deben ser tomados como parmetro,
en cuanto favorezcan a la mejor proteccin constitucional de la autonoma
universitaria como institucin de la libertad cultural y cientfica. De ah que el
artculo 53 de la Ley 23733 al establecer que Las remuneraciones de los
profesores de las Universidades pblicas se homologan con las correspondientes
a las de los Magistrados Judiciales, debe ser tomado en cuenta en el presente
caso, como parte del bloque de constitucionalidad, en cuanto prev un estatus
remunerativo a los docentes universitarios que garantice la investigacin y el
desarrollo cultural de nuestro pas.

5. Anlisis del contenido de las disposiciones impugnadas

41. Como ya se ha adelantado supra, si este Colegiado tuviera que actuar sin un
marco de razonabilidad y ponderacin en sus decisiones como contralor del orden
constitucional, la decisin en este caso no sera otra que la anulacin de todos los
decretos sometidos a control, en la medida que sus contenidos exceden
claramente las materias objeto de regulacin de los Decretos de Urgencia y
tampoco se ha podido acreditar la urgencia, necesidad e imprevisibilidad para la
actuacin extraordinaria por parte del Poder Ejecutivo. No obstante, como tantas
veces lo hemos manifestado, al Tribunal no slo corresponde, en el proceso de
inconstitucionalidad, la valoracin en abstracto de las normas sometidas a control
con el parmetro constitucional, sino que, dada la dimensin subjetiva, tambin
presente en todo tipo de procesos constitucionales y no slo en los procesos de
tutela de derechos, corresponde a este Colegiado, la valoracin de los efectos de
una sentencia en dicho sentido.

42. En tal sentido, la modulacin de los efectos de la sentencia y la necesidad de
ingresar al anlisis de fondo en este caso, encuentra respaldo, en la necesidad de
optimizar la defensa y proteccin de los derechos, en este caso, reclamados
durante muchos aos por los docentes de las universidades pblicas, pero
adems de ello, en la necesidad de preservar, conforme al principio de correccin
funcional, que el Poder Ejecutivo pueda cumplir sin mayores interferencias, la
funcin de cumplir y hacer cumplir la ley que le corresponde conforme al artculo
118 inciso 1 de la Constitucin, en la medida que los Decretos de Urgencia
cuestionados tienen como objetivo lograr el cumplimiento de la Ley Universitaria.

43. Con estas premisas, el Tribunal considera necesario un pronunciamiento
sobre el fondo en el presente caso. En tal sentido, el anlisis que sigue debe
permitir el control constitucional de los Decretos de Urgencia impugnados en este
proceso, respecto de todo aquello que excede las facultades del Poder Ejecutivo
para expedir este tipo de normas, dejando a salvo aquello que resulte compatible
con tales facultades y competencias y, al mismo tiempo, signifique la puesta en
prctica del artculo 53 de la Ley Universitaria.

a) Anlisis del Artculo 2 del Decreto de Urgencia 033-2005

44. En primer trmino, los demandantes cuestionan el Artculo 2 del Decreto
Supremo 033-2005. Consideran que ste vulnera el artculo 2, inciso 2) de la
Constitucin referido a la igualdad ante la ley, pues excluye del Programa de
Homologacin a los docentes contratados, cesantes y jubilados; as como a los
jefes de prctica, reformando materialmente a la Ley Universitaria 23733, pues
esta seala en su artculo 44 que los profesores universitarios son: Ordinarios,
Extraordinarios y Contratados. Asimismo, este artculo viola la reserva de ley,
pues la ley universitaria es una ley parlamentaria y jurdicamente un decreto de
urgencia no se encuentra habilitado para regular esferas que son de atribucin y
competencia del Congreso.

45. Por su parte, la emplazada sostiene que el artculo 44 de la
Ley Universitaria al establecer que los profesores de la Universidad son
ordinarios, extraordinarios y contratados, excluye a quienes desempearon la
ctedra universitaria y se encuentran en la calidad de cesantes y a quienes son
jefes de prctica. A ellos, la ley universitaria no les atribuye la calidad de
profesores, por tanto el derecho a la homologacin previsto en su artculo 53 no
les alcanza en forma alguna. Con relacin a la exclusin de los profesores
contratados, sostienen bsicamente que conforme al artculo 46 de la
Ley Universitaria, el ingreso a la carrera docente se realiza en condicin de
profesor ordinario, por tanto cuando el Decreto de Urgencia N 033-2005 hace
referencia a profesores nombrados, est haciendo referencia a los profesores
ordinarios, excluyendo en efecto a los profesores contratados.

46. El artculo 2 del Decreto de Urgencia en cuestin establece lo siguiente: El
Programa de Homologacin se aplica solo a los docentes nombrados en las
categoras Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Pblicas, sean a
dedicacin exclusiva, tiempo completo o parcial. A efectos de responder las
cuestiones propuestas en la demanda, el Tribunal considera necesario hacer un
anlisis por separado de cada uno de las categoras que los demandantes
consideran arbitrariamente excluidos de la norma bajo anlisis.

5.1. El tratamiento del Profesor Contratado

47. El artculo 44 de la Ley Universitaria clasifica a los profesores universitarios
en ordinarios, extraordinarios y contratados. Asimismo, establece categoras para
cada uno de los tipos de profesores. As, seala que los Profesores Ordinarios
son: Principales, Asociados y Auxiliares. Los Profesores Extraordinarios son:
Emritos, Honorarios, Investigadores y Visitantes. Adems, define a los
Profesores Contratados como aquellos que prestan servicios a plazo determinado
y en las condiciones que fija el respectivo contrato. Asimismo, precisa que los
Jefes de Prctica, Ayudantes de Ctedra o de Laboratorio y dems formas
anlogas de colaboracin a la labor de profesor realizan una actividad preliminar a
la carrera docente.

48. A su turno, el artculo 46 establece la forma de acceso a la carrera docente,
estableciendo que sta se realiza () en condicin de profesor ordinario, se
hace por concurso pblico de mritos y prueba de capacidad docente o por
oposicin, y de acuerdo a las pautas que establezca al respecto el Estatuto de
cada Universidad. La promocin, ratificacin o separacin de la docencia se
realizan por evaluacin personal, con citacin y audiencia del profesor. El
Tribunal considera que esta es la nota de distincin entre un profesor contratado y
uno que ha accedido en calidad de nombrado para convertirse en profesor
ordinario. Finalmente el artculo 49 de la Ley Universitaria establece la
categorizacin de los Profesores Ordinarios en funcin a la dedicacin a la
universidad, vale decir, el tiempo que es brindado a las labores a la docencia
universitaria que de acuerdo al artculo 43 del citado texto legal es la
investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin
intelectual. En tal sentido, seala que es profesor regular cuando dedica su tiempo
y actividad a las tareas acadmicas descritas, a esta categora se le denomina
tiempo completo. Un profesor regular es de dedicacin exclusiva cuando tiene
como nica actividad ordinaria remunerada la que presta a la universidad; y por
ltimo ser a tiempo parcial cuando dedica a las tareas acadmicas un tiempo
menor que el de la jornada legal de trabajo.

49. En tal sentido, el Tribunal considera que las diferencias de tratamiento que
realiza el cuestionado Decreto de Urgencia N 033-2005 en su artculo 2 entre
Profesores contratados y profesores nombrados u ordinarios, al excluir a los
primeros del beneficio de la homologacin, dicha exclusin no resulta arbitraria.
Esto porque, si bien la Ley Universitaria se refiere a los profesores
universitarios como gnero que incluye a todos aquellos que desarrollan actividad
docente al margen del tipo de relacin laboral, y los trata en tanto tales sin
ninguna distincin; no obstante, de ello no puede deducirse que tal equiparacin
de tratamiento tenga que tambin extenderse al mbito remunerativo, pues resulta
razonable establecer distinciones en funcin del rendimiento, de las categoras, de
los niveles y, por su puesto, a partir de la forma de acceso a la carrera docente:
como profesor ordinario y mediante concurso pblico de oposicin y mritos de un
lado, o en condicin de contratado y sin los mecanismos de los concursos
pblicos.

50. En consecuencia no existe trmino de comparacin vlido que permita
establecer una exclusin arbitraria y contraria al principio de igualdad, entre un
profesor contratado y uno que ha accedido a la carrera docente mediante
concurso pblico y que por tanto tiene la condicin de profesor ordinario. El
Profesor ordinario o nombrado ha accedido a un puesto en la carrera universitaria
pblica cumpliendo una serie de requisitos y exigencias que no son los mismos
para el caso del profesor contratado, quien tiene como marco que fija sus
honorarios un contrato, mientras que en el caso del profesor nombrado, sus
remuneraciones se fija en la ley y se homologa al de los magistrados del Poder
Judicial, tal como lo establece el artculo 53 de la Ley Universitaria.

De ah que la exclusin de los profesores contratados en los beneficios de la
homologacin no resulte incompatible con el parmetro previsto en el artculo 53
de la Ley Universitaria y tampoco resulte lesivo del principio de igualdad del
artculo 2.2 de la Constitucin.

5.2. El tratamiento del Jefe de prctica, Ayudante de Ctedra o de Laboratorio

51. Con relacin a la homologacin de los Jefes de Prctica la demandante alega
que la discriminacin se generara [...] por estar en la etapa de formacin
docente [...]
[14]
. De otro lado, el apoderado de la Presidencia del Consejo de
Ministros seala que A ellos, la Ley Universitaria no les atribuye la calidad de
profesores, por tanto el derecho a la homologacin previsto por su artculo 53 no
les alcanza de forma alguna.
[15]


52. Sobre el particular, y a partir de la propia ley universitaria este Colegiado
concluye que la condicin del Jefe de Prctica, Ayudante de Ctedra o de
Laboratorio constituyen mecanismo de colaboracin o de iniciacin en la labor
docente, pero no constituyen, en sentido estricto una categora laboral propia de la
carrera docente. En tal sentido, el propio artculo 44 de la Ley
Universitaria establece que este grupo de trabajadores realizan una actividad
preliminar a la carrera docente. Por tal motivo, no incluir a los Jefes de Prctica
dentro del mbito de aplicacin de la homologacin tampoco afecta el principio-
derecho de igualdad, previsto en el inciso 2, artculo 2 de la Constitucin.

5.3. El caso de los cesantes o jubilados

53. Finalmente, con relacin a los cesantes y jubilados, los demandantes
sealan que, El caso del art. 2 del D.U. 033-2005 viola, por otro lado, a la
condicin de los docentes cesante y jubilados que, despus de haber obtenido la
universidad todos los mejores aos de vida til y laboral, justamente les premian
excluyendo de un beneficio que, al margen de la discusin como derecho
adquirido o derecho expectaticio, los docentes cesantes, son prima facie siempre
docentes [...].

54. De este modo los recurrentes sostienen que en relacin a los cesantes y
jubilados, al igual que en el caso de los profesores contratados y los ayudantes de
ctedra, se estara produciendo una manifiesta discriminacin, que se concreta en
[...] una arbitraria exclusin de beneficios, en el entendido de que la norma slo
otorga ciertos privilegios o beneficios o prerrogativas a un sector, en menoscabo
de otro sector que se encuentra en la misma condicin jurdica

55. El Tribunal considera que el anlisis de la cuestin propuesta en este punto,
pasa por establecer si en el marco de la propia Ley Universitaria puede
extenderse los beneficios de un programa de homologaciones de los docentes
universitarios tambin a los cesantes y jubilados. Sobre el particular, debe
observarse que el artculo 53 de la Ley Universitaria al establecer que las
remuneraciones () se homologan, ha precisado el supuesto de hecho sobre el
que debe recaer la homologacin.

56. En este punto debe tenerse en cuenta que conforme hemos precisado en
nuestra jurisprudencia, las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto
que se trata de un derecho que responde a una justificacin y naturaleza distintas
a la remuneracin. En efecto, conforme hemos establecido, el derecho
fundamental a la pensin ()tiene la naturaleza de derecho social -de contenido
econmico-. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado
social de Derecho, impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar
las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos
determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer
los estndares de la procura existencial(STC050-2004-AI/TC-Acumulados; FJ.
74). Distinto es el caso de la remuneracin, cuyo amparo constitucional se
encuentra previsto en el artculo 23 de la Constitucin que establece, que nadie
est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. En el
caso de la pensin su justificacin se encuentra en el principio de solidaridad y en
la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana; en el caso del
derecho a la remuneracin, se trata de la proteccin del derecho al trabajo que
incluye la necesaria contraprestacin.

57. De este modo, cuando el artculo 53 de la ley universitaria establece que las
remuneraciones de los docentes universitarios se homologan con las de los
magistrados del Poder Judicial, es claro que la referencia es inequvoca al
derecho contenido en el artculo 23 de la Constitucin y no al derecho a la
pensin a que se refiere el artculo 11 de la ley fundamental.

58. Si ello no fuera suficiente para desestimar el pedido de homologacin de los
docentes universitarios cesantes y jubilados, debe recordarse que conforme a la
reforma constitucional derivada de la Ley 28389, ha quedado proscrita cualquier
nivelacin entre remuneraciones y pensiones. En efecto, la Primera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 establece que No se
podr prever en ellas [reglas pensionarias] la nivelacin de las pensiones con las
remuneraciones. Reforma Constitucional que fue luego convalidada por el propio
Tribunal al establecer que la misma, []permite la realizacin de los valores
superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N
28389 es acorde con la finalidad constitucional antes mencionada, ms an si no
se contrapone con el criterio de reajuste peridico de las pensiones que prev la
Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de acuerdo con una
distribucin equitativa del monto de la misma [STC 0050-2004-AI/TC]

59. Bajo tal premisa, el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional y que
se ha consolidado a travs de mltiples pronunciamientos consiste en que [...] la
propia Constitucin no slo cierra la posibilidad de nivelar las pensiones de los
jubilados con las de los servidores en actividad a futuro, sino que adems
determina que un pedido como el de los demandantes deba ser desestimado en
tanto que no resulta posible, el da de hoy, disponer el pago de dinero en atencin
a una supuesta disparidad pasada.
[16]
En consecuencia, este extremo de la
demanda tambin debe ser desestimado.

b) Anlisis del Artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005

60. Con relacin al artculo 3 del aludido Decreto de Urgencia, los demandantes
bsicamente han sostenido que la incorporacin de una serie de requisitos no
previstos en la ley universitaria como condiciones para la homologacin, generan
un supuesto de desnaturalizacin que estara haciendo el referido decreto con
relacin a la Ley, generando que el programa de homologacin slo se establezca
para un reducido grupo de profesores, en la medida que en forma discriminatoria
impone para acceder al citado programa, que los grados acadmicos sean de
maestras y de doctorados; por lo que el Decreto de urgencia viola frontalmente la
ley 28603, norma que restablece sin condiciones la vigencia del tantas veces
aludido artculo 53 de la LeyUniversitaria.

61. Por su parte, el poder ejecutivo ha respondido sosteniendo que, los
requisitos establecidos no tienen nada de arbitrarios, son totalmente razonables
para permitir el acceso a la enseanza universitaria y al programa de
homologacin, a los mejores profesionales. Ahondando en estos argumentos han
sostenido adems que, la mejora de la condicin de vida de los docentes
universitarios debe tambin reflejar una mejora en la calidad de la educacin en la
universidad pblica a efectos de restar diferencias frente a la educacin privada.

62. El artculo 3 establece el Cuadro de Equiparacin y escala de ingresos
homologados. Conforme a dicho cuadro, se aprecia 14 categoras a contemplar
en el proceso de homologacin. El Tribunal considera que el contenido de este
artculo excede de manera manifiesta los lmites que la Constitucin prev en el
artculo 118.19 de la Constitucin para el caso de un Decreto de Urgencia.

Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado Acadmico Tiempo Servicio
Auxiliar TC Ttulo Profesional 100 % Juez
de Primera
Instancia

2,008

Auxiliar DE
Ttulo Profesional 105% Juez
de Primera
Instancia

2,108
Asociado
TC

Asociado TC
I

Ttulo Profesional Al menos 3 aos como
Auxiliar

2,200
Asociado TC
II
Master 5 o ms aos como
Auxiliar, o 7 aos en la
carrera de los cuales 3
aos deben ser como
asociado.

100% Vocal
Superior

3,008
Asociado
DE

Asociado DE
I


Ttulo Profesional

Al menos 3 aos como
Auxiliar


2,300


Asociado DE
II


Master
5 o ms aos como
Auxiliar o 7 aos en la
carrera de los cuales 3
aos deben ser como
Asociado.

106% Vocal
Superior

3,200
Principal TC

Principal TC I

Master



Al menos 5 Aos como
Asociado

3,300

Principal TC
II


Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, a 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

75% Vocal
Supremo

5,000
Principal DE

Principal DE I


Master

Al menos 5 aos como
asociado

3,430

Principal DE
II

Doctorado
10 o ms aos como
Asociado, o 20 aos en
la carrera de los cuales
5 aos deben ser como
Principal

82% Vocal
Supremo
5,500


63. Ello no slo en atencin a que tales clasificaciones y condicionamientos no
guardan ninguna relacin con la materia propia de un Decreto de Urgencia, sino
tambin, tomando como parmetro de control la ley universitaria, tales requisitos
no se encuentran contemplados como supuestos para el programa de
homologacin. Si bien ello conducira a su expulsin del ordenamiento jurdico por
ser contraria al bloque de constitucionalidad, adems de no cumplir con los
requisitos que exige el artculo 118.19 tratndose de un Decreto de Urgencia, no
obstante, conforme ya se adelant supra y atendiendo a la importancia que tiene
esta norma de cara a los fines que debe cumplir la universidad pblica en el
proceso de desarrollo del pas, tomando en cuenta adems, la permanente
postergacin a que han sido sometidos los profesores universitarios a lo largo de
los aos de vigencia de la Ley Universitaria, este Tribunal considera conveniente
realizar un anlisis de compatibilidad constitucional en base al principio de
interpretacin conforme a la Constitucin, de modo de excluir todas aquellas
consideraciones o aadidos contenidos en este artculo del Decreto de Urgencia y
que resulten contrarios al parmetro de constitucionalidad, que para este efecto,
como ya se adelant, toma en cuenta no slo la Constitucin, sino tambin la ley
universitaria.

64. En tal sentido, el artculo 44 de la Ley Universitaria establece que
Los Profesores Ordinarios son de las categoras siguientes: Principales,
Asociados y Auxiliares. A su turno el artculo 45 precisa que, Para el ejercicio de
la docencia ordinaria en la Universidad es obligatorio poseer grado acadmico de
Maestro o Doctor o ttulo profesional, uno u otro, conferidos por las Universidades
del pas o revalidados segn ley.

65. En este sentido, cuando el artculo 53, tras establecer que Las
remuneraciones de los profesores de las Universidades pblicas se homologan
con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales, precisa que la
remuneracin, del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera
Instancia; queda claro para este Colegiado, que las nicas categoras que
pueden admitirse en el marco del bloque de constitucionalidad a la hora de la
homologacin, son las tres previstas en la Ley(principales, asociados y auxiliares).

66. Con relacin a lo que debe entenderse por profesor regular, el artculo 49,
precisa que ste se refiere al profesor a tiempo completo que dedica su tiempo y
actividad a las tareas acadmicas indicadas en el artculo 43. En tal sentido, la
homologacin debe hacerse tal como prev el artculo 53 de la
Ley Universitaria que obliga a que la remuneracin del profesor regular
(entindase a tiempo completo) en la categora de auxiliar, no puede ser inferior
a la del Juez de Primera Instancia. De este modo, la homologacin debe hacer
desde el primer nivel, esto es, la que corresponde al profesor auxiliar a tiempo
completo, hasta el nivel ms alto, esto es, la categora de profesor principal a
tiempo completo, que debe corresponder al del magistrado supremo.

67. De este modo y, a efectos de lograr una interpretacin conforme con el
bloque de constitucionalidad, respecto del contenido del artculo 3 del Decreto de
Urgencia 033-2005, este Tribunal considera que las nicas equivalencias que
pueden convalidarse a partir de su anlisis constitucional y conforme a lo
desarrollado precedentemente seran las siguientes:

Categora de
Profesor
conforme a la
LeyN 23733
Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado
Acadmico
Tiempo Servicio
Auxiliar a
tiempo
completo
Art. 45 de la
LeyUniversitaria:
()poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria
100 % Juez
de Primera
Instancia
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)

2,008
Asociado a
tiempo
completo
Art. 45 de la
LeyUniversitaria:
() poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria

100% Vocal
Superior
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)

3,008

Principal a
tiempo
completo

() poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria

82% Vocal
Supremo.
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)


5,500

68. Tal como se observa del recuadro, el Decreto de urgencia 033-2005 slo ha
previsto la homologacin que puede hacerse compatible con lo que
prev la Ley Universitaria, para el caso de los profesores auxiliares y asociados,
ms no lo ha hecho para el caso de los profesores principales. Esto porque al
establecer como monto homologable un tope que corresponde slo al 82% de la
remuneracin bsica de los magistrados supremos, el Decreto de Urgencia en
cuestin, ha incurrido en un supuesto claro de invalidez que no puede salvarse
sino acudiendo a la propia Ley Universitaria.

69. En tal sentido, este Colegiado considera que siendo el mandato de la
Ley Universitaria la homologacin en funcin de una escala proporcional entre
docentes universitarios y jueces del Poder Judicial, no se encuentra la razn
suficiente o coherencia interna en el Decreto de Urgencia para no aplicar la misma
regla de homologacin al 100% tambin para el caso de los profesores
principales. En tal sentido, fijar como tope el 82% y no el 100% no constituye un
acto de homologacin sino ms bien, un acto de evidente desnaturalizacin
respecto del parmetro de constitucionalidad de la referida disposicin. El Tribunal
considera que la nica manera de restablecer dicha anomala, sin afectar los
derechos de dicha categora de docentes, es mediantenuna sentencia
ablativo/sustitutiva. Esto es, sustituyendo dicha disposicin por la que prev la
Ley Universitaria que obliga a homologar, esto es, equiparar a los profesores
principales a la categora correspondiente.

70. En consideracin a ello, el Tribunal expulsa dicho porcentaje debindose
entender que a los profesores principales a tiempo completo, les corresponde
como remuneracin el 100% de la remuneracin bsica que percibe un
magistrado supremo del Poder Judicial en actividad, conforme lo ordena la
Ley Universitaria, lo que a la fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos
soles). La sustitucin que aqu opera, debe precisarse, no obedece a criterios de
este Tribunal, sino de manera estricta, constituye la aplicacin exacta de lo que
establece la propia Ley Universitaria. En tal sentido para el caso de los profesores
principales el recuadro quedara reconstruido del siguiente modo. De este modo,
todo lo que ha sido introducido por el Decreto de Urgencia y que resulta
incompatible con lo previsto en la Ley Universitaria, debe tenerse por no puesto.



Categora de
Profesor
conforme a la
LeyN 23733
Categora de Equiparacin Nivel
Magistrado
Ingreso
Mensual
(S/.)
Grado
Acadmico
Tiempo Servicio

Principal a
tiempo
completo
Art. 45 de la
LeyUniversitaria:
() poseer grado
acadmico de
Maestro o Doctor
o ttulo
profesional, uno u
otro
Conforme al art. 48
de la L.Universitaria
100% Vocal
Supremo.
(CONFORME
AL D.U. N
033-2005)


6,707.32


c) Anlisis del Artculo 4 del Decreto de Urgencia 033-2005

71. Con relacin al artculo 4, los demandantes han expresado bsicamente que
el contenido del referido artculo no se condice con lo que la Constitucin prev
como objeto de regulacin de los Decretos de Urgencia. Por su parte, el Poder
Ejecutivo ha respondido afirmando que dado que el programa de homologaciones
est directamente relacionado con la mejora de la enseanza universitaria, resulta
()razonable que se establezcan criterios de evaluacin, porque el programa de
homologacin no tiene por finalidad incrementar las remuneraciones de los
profesores universitarios per se (como as parecen entenderlo los demandantes),
sino mejorar la calidad de la educacin universitaria, por lo que se hace
necesario, establecer requisitos en el acceso al programa de homologacin,
teniendo en cuenta adems los requisitos establecidos en el Reglamento de
Concurso de seleccin y nombramiento de jueces y fiscales.

72. En efecto, el artculo 4 establece una serie de criterios as como los valores
que corresponde a cada uno de tales criterios a la hora de acceder a los
beneficios de la homologacin. En tal sentido se prev que, Las evaluaciones
para el ingreso, promocin y ratificacin de los docentes deben comprender
necesariamente los siguientes indicadores y proporciones:

1. Grados y Ttulos: hasta 20% del puntaje total. Entre la obtencin del grado de
Maestro y la obtencin del grado de Doctor debe existir un puntaje diferencial
de no menos del 30%.
2. Actualizaciones y capacitaciones: hasta el 10% del puntaje total. Se
debe privilegiar las pasantas o cursos llevados en el extranjero que impliquen
calificacin en instituciones pblicas o universidades acreditadas.
3. Trabajos de investigacin (sea para artculos de revistas o libros):
hasta 10% del puntaje total. Solo se considerarn los trabajos sujetos a
evaluacin o jurado o comit editorial o similar.
4. Informes del departamento: hasta el 10% del puntaje total. En estos
informes se deben incluir aspectos administrativos internos tales como
puntualidad, cumplimiento de normativas internas, o similares.
5. Clase Magistral y entrevista personal: hasta el 10% del puntaje total.
6. Cargos directivos o apoyo administrativo: hasta el 5% del puntaje total.
Esto incluye los puntajes por la organizacin de eventos (seminarios,
simposios, congresos, etc.), excepto la participacin como ponente o
panelista.
7. Elaboracin de materiales de enseanza: hasta el 5% del puntaje total
8. Idiomas: 3% del puntaje total por cada idioma en el nivel avanzado, hasta el
10% del puntaje total.
9. Asesora a alumnos: hasta el 10% del puntaje total. Se debe asignar un
mayor puntaje a las asesoras vinculadas a grados acadmicos (diferenciados
entre si) y privilegiar los que lleven a la obtencin del grado por parte del
alumno.
10. Evaluacin de los alumnos: no menos del 10% del valor del puntaje total.
11. Actividades de proyeccin Social: hasta el 9% del valor del puntaje total.

73. Al respecto, debe mencionarse que la Ley Universitaria en sus artculos 43 al
48 regula los requisitos para el ingreso, la promocin y la ratificacin de los
docentes universitarios, precisando que las evaluaciones para tales efectos se
realizan conforme a los criterios establecidos en el Estatuto de cada universidad.
No obstante, los criterios que incorpora el Decreto de Urgencia bajo anlisis, en la
medida que pueden contribuir con la mejora de la calidad de la educacin
universitaria deben ser utilizados en la medida que no se contrapongan a los
criterios establecidos en la Ley Universitaria, sin que en ningn caso puedan ser
utilizados en el proceso de homologacin como condicin o requisito para el
acceso a los montos que establezca el programa de homologacin en sus
distintas etapas.

d) Anlisis del Artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005

74. En lo que concierne al artculo 9, los demandantes han cuestionado que,
aunque este artculo aparenta una naturaleza temporal, en la medida que se
refiere a las condiciones para el segundo incremento que se realizar en el
trimestre del ao 2006; no obstante, consideran que en su inciso 2 al incorporar
como requisitos para la ejecucin del programa de homologaciones, el
cumplimiento de una serie de ratios, incurre en una evidente inconstitucionalidad,
por cuanto ello supone una intromisin a la garanta institucional que tiene las
universidades sobre su autonoma, por cuanto como se reitera en este extremo
argumentativo, la naturaleza jurdica de los decretos de urgencia no les habilita a
regular materia reservada y propia del Congreso; y con mayor razn, si el artculo
9.2 no tiene nada de carcter (sic) econmico y financiero(punto 17 de la
demanda). En el mismo sentido, tambin consideran que la obligacin por parte
de las universidades de informar semestralmente al Ministerio de Economa y
Finanzas sobre el cumplimiento de los ratios establecidos en el numeral 2 del
mismo artculo y que se recoge en el artculo 9.3 del referido Decreto, resulta
tambin contrario a la Autonoma universitaria que reconoce a las universidades el
artculo 18 de la Constitucin.

Por su parte, la emplazada ha sostenido bsicamente que el Congreso de la
Repblica, mediante Leyes N 29035, 29070 y 29137, habra, reafirmado la
constitucionalidad de la existencia de ratios que se constituyen como requisitos
inherentes al proceso de homologacin (). Asimismo sostiene que, solicitar la
inexistencia de ratios, vulnera el principio de justicia presupuestaria, pues, la
homologacin universitaria debe ir de la mano con garantizar elevar la calidad de
la educacin universitaria en la universidades pblicas.

75. Como se observa, dos son las cuestiones centrales que los recurrentes
impugnan en el caso del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005; a saber: a)
la incorporacin de ratios en el proceso de homologacin; b) la fiscalizacin del
cumplimiento de dichos ratios. De este modo, si el Tribunal considera que la
imposicin de dichos ratios son contrarios con la naturaleza de los Decretos de
Urgencia, automticamente la obligacin de reportar su cumplimiento decaera
tambin.

76. Sobre el particular, este Colegiado debe reiterar una vez ms, que la
homologacin, si bien se ha concebido como un programa atendiendo a los
compromisos del presupuesto pblico, no obstante, no debe perderse de vista que
no se trata ni de un incentivo por la actividad docente, ni tampoco un beneficio
extra por el que los docentes deban de responder o dar cuenta en funcin de
determinados criterios o ratios distintos a los habituales que corresponda en su
condicin de docentes de las universidades pblicas. La homologacin es un
derecho asignado conforme a ley en atencin a la especial naturaleza del docente
universitario y su naturaleza jurdica es la que corresponde a la remuneracin. De
modo que la referencia a la homologacin no es sino la forma de cuantificar el
derecho a la remuneracin que corresponde a esta actividad y no puede estar
sujeta ms que a las exigencias, derechos, beneficios y responsabilidades que
establecen las leyes, reglamentos y estatutos para los docentes universitarios de
cada una de las universidades pblicas, en la medida que se trata del derecho a la
remuneracin prevista en el artculo 23 de la Constitucin.

77. En tal sentido este Colegiado debe concluir en este punto, que los incisos 2) y
3) del artculo 9 del Decreto de Urgencia 033-2005 resultan inconstitucionales, en
la medida en que imponen condiciones y obligaciones no previstas en la
Ley Universitariapara el otorgamiento del derecho a la remuneracin homologada
que corresponde a los docentes universitarios conforme al artculo 23 de la
Constitucin, adems de constituir materia ajena a la que debe ser regulada a
travs de un Decreto de Urgencia pues no tiene relacin ni vnculo con materia
econmica o financiera y ms bien constituye una forma de injerencia en la
autonoma reglamentaria de la Universidad, lo que adems resulta contrario al
artculo 18 de la Constitucin conforme ha sido desarrollado supra. Por estas
mismas razones, el Tribunal encuentra que tambin resulta inconstitucional por
conexin el artculo 2.2 de la Ley N 29137 que aprueba los trminos de
continuacin del Programa de Homologacin de los Docentes de las
Universidades Pblicas en la medida en que reitera el contenido del artculo 9.2
del Decreto de Urgencia bajo anlisis.

78. El Tribunal observa en este punto, que el propio legislador ya ha aceptado la
viabilidad del programa de homologaciones sin el requisito contenido en el artculo
9.2 y, en consecuencia, sin mayores intervenciones en el mbito de la autonoma
universitaria. As lo ha expresado cuando en el artculo 2.1 de la aludida ley
29137, al regular la homologacin correspondiente al ao 2007, reconociendo las
dificultades que vena generando la serie de trabas y requisitos impuestos, vino a
establecer que, el incremento dispuesto por la Dcima Tercera Disposicin Final
de la Ley N 29035 y por la Ley 29070 lo otorguen en base a la escala establecida
en el anexo N 1 que forma parte de la presente Ley. Esta disposicin se aplica
sin el requisito del cumplimiento de los ratios referidos en el numeral 2 del artculo
9 del Decreto de Urgencia N 033-2005.

79. Ello pone en evidencia ante este Colegiado que ha sido el propio legislador
quien ha constatado no slo la ausencia de argumentos que avalen el
establecimiento de tales requisitos, sino su evidente falta de sentido prctico, lo
que ha hecho que dicha regulacin haya sido incumplida con autorizacin legal
expresa. El Tribunal concluye en este punto que el criterio ya ensayado por el
legislador, es el que debe mantenerse en todo el proceso de homologacin y en
forma definitiva, sin que pueda establecerse nuevos requisitos u obligaciones a las
universidades que no se desprendan de la propia ley universitaria.

e) Anlisis conjunto de los dems artculos impugnados del Decreto de Urgencia
033-2005.

80. El cuestionamiento de los artculos 5, 6, 8, y 11 del referido Decreto de
Urgencia, est en directa relacin a la inconstitucionalidad de los artculos
analizados precedentemente. En la medida que todos estos artculos hacen
referencia al proceso de homologacin tal como ha sido concebido por el Decreto
de Urgencia en cuestin, este Tribunal considera que su constitucionalidad se ve
salvada a efectos de atender lo que ha sido dispuesto en los fundamentos
precedentes, esto es, un proceso de homologacin sin las distorsiones que traa el
texto original, sino en el marco de lo que establece la Ley Universitaria y en
especial, conforme al mandato claro y preciso del artculo 53 de la referida Ley.

81. En este sentido, el Tribunal estima que un proceso de homologacin
establecido en etapas y de manera gradual, como ha sido propuesto por el propio
Decreto de Urgencia bajo anlisis, no resulta incompatible con el propsito del
artculo 53 de la Leyuniversitaria, pero debe recordarse que dicho proceso no
puede constituirse en una nueva forma de prolongar las demandas de los
docentes universitarios. La razonabilidad de este proceso en el tiempo, depender
entonces de cuan en serio asume esta vez sus funciones el Poder Ejecutivo a
efectos de dar cumplimiento a la ley en cuestin, promoviendo las acciones
necesarias a efectos de que la homologacin no demore mas de lo previsto
originariamente.

f) Sobre los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia 002-2006

82. Finalmente, respecto de los artculos 11 y 12 del Decreto de Urgencia N 002-
2006, los demandantes han sostenido bsicamente que estos artculos suponen
una suerte de cajn de sastre en la medida que sus contenidos, una vez ms, no
se corresponderan con lo que debe ser normado mediante Decretos de Urgencia.
En este sentido se afirma que, tanto el artculo 11.1 y el artculo 11.2, como el
resto de normas relacionados con el sistema universitario, deben ser
comprendidas mediante una ley ordinaria.

83. Con relacin al artculo 12, la demanda reconoce que aparentemente dicha
norma cumpli su cometido y ha dejado de tener eficacia prctica, porque slo ha
pretendido regular un interregno comprendido para el ao 2006 (sic).
Coincidiendo en este punto, la emplazada ha solicitado que con relacin a este
extremo se declare la sustraccin de la materia.

84. Conforme se desprende del artculo 11 del Decreto de Urgencia bajo anlisis,
ste se encuentra relacionado con el contenido del artculo 3 del Decreto de
Urgencia 033-2005, en la medida que, regula supuestos para el computo de los
montos a abonar en los diferentes supuestos y categoras que estableca dicho
precepto normativo. En la medida que dicho artculo del Decreto de Urgencia, ha
sido declarado parcialmente inconstitucional, en cuanto estableca categoras no
compatibles con la Ley Universitaria y desnaturalizaba la esencia de un Decreto
de Urgencia, este Colegiado precisa que dichas disposiciones al margen de su
vigencia temporal, sean tenidas en cuenta slo en aquellos extremos que resulten
adecuados a los contenidos del referido artculo 3, conforme a la modulacin de
sus contenidos que resulte luego de la publicacin de la presente sentencia.
Similar criterio debe utilizarse con relacin al artculo 12 tambin cuestionado.

6. Efectos de la presente sentencia en los procesos de cumplimiento o
amparo en trmite ante el poder Judicial.

85. En el trmite de la presente causa, los docentes universitarios tambin han
expresado ante este Tribunal su frustracin respecto al trmite judicial de sus
peticiones luego de que este Colegiado estableciera mediante precedente
vinculante contenida en la STC N 168-2005-PC/TC nuevas reglas que habran
desviado sus pretensiones de homologacin hacia la va del proceso contencioso
administrativo en el Poder Judicial, lo que consideran vulnera una vez ms sus
derechos.

86. Este Colegiado debe precisar en este punto, que las decisiones que se han
venido dando en aplicacin del precedente establecido en el referido caso,
respondieron a las complejas operaciones del trmite de homologacin, situacin
que no dependa, como se ha podido constatar tambin en el presente caso,
solamente de ordenar la ejecucin de una ley que siendo precisa y clara en su
mandato, no obstante, requera de regulaciones posteriores por parte del Poder
Ejecutivo y, sobre todo, de la disponibilidad presupuestal para atender dichas
demandas. Ello sin embargo deber ahora revertirse luego de que este Colegiado
ha encontrado una salida constitucionalmente factible al problema de los Decretos
de Urgencia cuya inconstitucionalidad se impugna en este proceso.

87. El Tribunal entiende en efecto, que las demandas que se vienen tramitando
en el Poder Judicial y que tienen como pretensin se disponga la homologacin
de las remuneraciones de los docentes de las universidades pblicas con la de los
magistrados del Poder Judicial, carecern de objeto una vez que este Colegiado
publique la presente sentencia, puesto que en el marco de la presente sentencia
el proceso de homologacin ser automtico y por el solo imperio de la sentencia
que as lo dispone.

88. En tal sentido, este Colegiado debe precisar que los efectos de esta
sentencia opera automticamente con efecto vinculante en todas las instancias
del Poder Judicial en que se estuviera tramitando una demanda que tenga como
nica pretensin el cumplimiento del artculo 53 de la Ley Universitaria con
relacin a los profesores universitarios en actividad, ya sea travs del proceso de
cumplimiento o del proceso contencioso administrativo.

89. En tales procesos, en aplicacin de la presente sentencia, los rganos
judiciales correspondientes, dispondrn la conclusin de los referidos procesos
declarando sin lugar el pronunciamiento sobre el fondo y ordenando a las
instancias emplazadas el cumplimiento de la presente sentencia sin mayores
dilaciones.


VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1) Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia:
a) Inconstitucional el artculo 3 del Decreto de Urgencia 033-2005, en la parte en
que el Poder Ejecutivo se excede en sus competencias establecidas en el
artculo 118.19 de la Constitucin, debiendo entenderse que el referido artculo
slo contiene las disposiciones a que se refiere el fundamento 70 de esta
sentencia.
b) Inconstitucional los incisos 2) y 3) del artculo 9 del Decreto de Urgencia N
033-2005; as como por conexin, el artculo 2.2 de la Ley N 29137.
2) Declarar INFUNDADA la demanda en los dems extremos


Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
LVAREZ MIRANDA


































Exp. N. 00023-2007-PI/TC
LIMA
FEDERACIN NACIONAL DE
DOCENTES
UNIVERSITARIOS DEL PER Y MS
DE CINCO MIL CIUDADANOS



FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI


Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. La Federacin Nacional de Docentes Universitarios del Per -FENDUP-
representada por su apoderado, don Julio Ernesto Lazo Tovar, y ms de 5,000
ciudadanos, interponen demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 2, 3,
4, 5, 6, 8, 9 y 11 del Decreto de Urgencia N 033-2005, as como de los artculos
11 y 12 del Decreto de Urgencia N 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y
publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente.

Sostienen que las normas impugnadas establecen una postergacin
o suspensin de la vigencia efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria, Ley N.
23733, que establece un rgimen de homologacin de las remuneraciones de los
docentes universitarios con las remuneraciones de los magistrados del Poder
Judicial.

2. El Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros en
representacin del Poder Ejecutivo, contesta la demanda expresando que los
decretos de urgencia impugnados versan sobre materia econmica y financiera,
pues la homologacin solicitada por los docentes tendr un impacto necesario en
el Presupuesto General de la Repblica. Seala que el Decreto de Urgencia 033-
2005 se adecua al test de proporcionalidad, es decir que cumple con los principios
de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad. Agrega que si el programa de
homologacin va a significar mejoras a los docentes universitarios, resulta
razonable y proporcional establecer requisitos para el acceso a dicho programa
fundado en los grados acadmicos obtenidos por los docentes porque este
requisito resulta ser congruente con el propsito de la norma que es mejorar la
educacin universitaria.

3. Considero que el artculo 53 de la Ley 23733 -Ley Universitaria- que dispone la
homologacin de los haberes de los docentes universitarios con el que
corresponde a los Jueces de la Nacin segn sus grados, trasgrede la
Constitucin Poltica del Per en sus artculos 39 y 139 incisos 1 y 19, puesto
que no encuentro razonable la homologacin sealada porque existe una
marcada diferencia entre las funciones, derechos, prohibiciones y
responsabilidades que tienen los Jueces respecto de los docentes.

4. Tanto la docencia universitaria como la imparticin de justicia estn
constitucionalmente reconocidas y tienen finalidades distintas la una de la otra. El
artculo 43 de la Ley Universitaria que guarda conformidad con el artculo 18
de la Constitucinestablece que Es inherente a la docencia universitaria la
investigacin, la enseanza, la capacitacin permanente y la produccin
intelectual, mientras que para los Jueces la Constitucin les ha conferido la
potestad de administrar justicia (artculo 138) de forma nica y
exclusiva (artculo 139 inciso 1 y 19). De ello se desprende que mientras unos
tienen la funcin pblica de formar a nuevos profesionales, los otros ejercen un
poder conferido por la propia Constitucin. Siendo esto as, la responsabilidad que
recae en los docentes es menor a la de los Jueces. Por consiguiente estos ltimos
merecen un trato distinto, amn que una remuneracin diferenciada.

5. Siguiendo esta misma lnea, en el captulo V de la Ley Universitaria que trata
sobre los profesores, no encontramos prohibiciones para el desempeo de su
labor, salvo aquellas que contravengan lo dispuesto en el artculo 51 de la
referida ley, que seala los deberes de los docentes. Caso contrario, en el artculo
196 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se detallan
las prohibiciones a las que estn sometidos los Jueces del Poder Judicial, entre
las que resaltan:

Artculo 196: Prohibiciones
()
3. Ejercer el comercio o la industria o cualquier actividad lucrativa ()
5. Ausentarse del local donde ejerce el cargo durante el horario de despacho ()
6. Ejercer labores relacionadas con su funcin fuera del recinto judicial ()

En la vida prctica un docente universitario puede percibir remuneracin de una
Universidad Pblica, de una privada, crear empresa educativa, hacer negocios
privados relacionados a su especialidad, dictar clases en la maana en una
Universidad pblica y en la tarde en una privada, dictar clases en forma privada,
por ejemplo; dichas actividades no estn prohibidas ni mucho menos sancionadas;
esto significa que el mercado laboral est ampliamente abierto para los docentes
universitarios. En cambio los Jueces del Poder Judicial se
encuentran prohibidos de desempear cualquier otra funcin que contemple
remuneracin econmica, salvo el dictado de clases fuera del horario destinado al
Despacho Judicial y con un tope racional de horas que no entorpezca la labor
judicial. De ello se desprende que la exclusividad de la funcin jurisdiccional a la
que hace alusin el artculo 139 de la Constitucin, tambin implica una casi total
exclusividad salarial, a la cual no estn sometidos los docentes universitarios.

6. Cabe precisar adems que el artculo 39 de la Constitucin Poltica que hace
referencia a la funcin pblica, establece una jerarqua en cuanto al servicio a la
Nacin, y en ella se encuentran incluidos los Jueces Supremos, ms no los
docentes universitarios; ello quiere decir que la norma suprema les da un
tratamiento distinto a los Jueces precisamente en razn de su alta
responsabilidad. Con este cuestionamiento no afirmo ni niego que los profesores
universitarios en reconocimiento a su delicada e importante labor puedan ganar
ms que los jueces ni tampoco a la inversa que los jueces ganen ms que ellos; lo
que rechazo en mi posicin es la afirmacin misma de la homologacin pues por
orden y seriedad los sistemas de haberes para ambas funciones del servicio
pblico tienen que disponerse en razones propias de unos y otros. Y es que no
podramos aceptar que una disposicin legal indique maana que el haber de los
ingenieros, arquitectos, mdicos, policas o militares etc., quienes tambin
cumplen funciones sociales especficas, tengan que ser necesariamente iguales a
las que reciben los jueces del pas. Se trat evidentemente, con la dacin de la
denominada Ley de Homologacin, de una disposicin poltica coyuntural,
fatalmente irreflexiva o populista.

7. Por tanto, mi posicin podra determinarse por hacer un voto por la declaracin de
rechazo de la demanda y declararla INFUNDADA, pero resulta que por leyes y
disposiciones administrativas que han cobrado plena vigencia, el Estado ha
venido aceptando y consintiendo dicha homologacin y como consecuencia de
ello la ha venido pagando en cierto sector de servidores pblicos, razn por la que
el contenido de la pretensin tiende a exigir al Estado que cumpla con el sector
que falta o con otra parte de este sector, habindose producido a travs de los
aos reclamos y conciliaciones que ya no permiten el mencionado rechazo.

Por lo antes mencionado, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda.



































TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
EXP. N. 047-2004-AI/TC



SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



Del 24 de abril de 2006


Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San
Martn (demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado)




Asunto:


Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe
Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N.
27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores aprobados en el concurso
pblico autorizado por la Ley N. 27971)


Magistrados presentes:

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO




I. Asunto

II. Datos generales

II. Normas sujetas a control de constitucionalidad

IV. Antecedentes

a. Demanda
b. Contestacin de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

1. Delimitacin del petitorio

2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes diseado por la
Constitucin

2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho
peruano

2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho

2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica

2.1.1.2. La Constitucin como fuente de derecho

2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes

2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica

2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de
produccin jurdica

2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas

2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango
de ley
2.1.3.1.1.1. Las leyes

2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas

2.1.3.1.1.3. Tratados

2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso

2.1.3.1.1.5. Decretos legislativos

2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia

2.1.3.1.1.7. Las Ordenanzas regionales

2.1.3.1.1.8. Las Ordenanzas municipales

2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley

2.1.3.2. La jurisprudencia

2.1.3.3. La ostumbre

2.1.3.4. Los principios generales del derecho

2.1.3.5. El contrato (autonoma de la voluntad)

2.1.3.6. La doctrina

2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes

2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa

2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias

2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias

2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias

2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias

2.2.1.2. El principio de jerarqua

2.2.1.3. El principio de competencia

2.2.2. La plenitud jurdica

2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica

2.2.2.1. La conexin jurdica de la plenitud jurdica

3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N. 27971
por
violacin del artculo 103 de la Constitucin

3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

3.2. Alegatos del Congreso de la Repblica

3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional

3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y
la
realizacin del escrutinio bajo el principio de jerarqua normativa

3.3.2. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo

3.3.3. Vigencia de la ley y derogacin tcita

3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo



4. Control de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin de la
autonoma
de los gobiernos regionales

4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

4.2.Alegatos del Congreso de la Repblica

4.3.Apreciacin del Tribunal Constitucional

4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio "ley posterior deroga ley anterior"
para resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua

4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos
regionales tras la entrada en vigencia de la Ley de Reforma
Constitucional N. 27680

4.3.2.1. La repblica del Per como Estado unitario y descentralizado

4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos

4.3.2.3. Relacin entre las fuentes de los subsistemas normativos del
Estado regional y el principio de competencia

4.3.2.4. Principio de competencia e infraccin indirecta de la
Constitucin

4.3.2.5. Infraccin indirecta de la Constitucin y bloque de
constitucionalidad

4.3.3. Reparto constitucional en materia en nombramiento de profesores
de colegios estatales

4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos
regionales en materia de educacin

4.3.3.2.
La Ley N. 27971 y proceso de nombramiento de los
profesores que ganaron el concurso pblico realizado al
amparo de la Ley N. 27491


IV. Fallo



















EXP. N. 0047-2004-AI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE SAN MARTN


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe
Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N.
27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el diario oficial El Peruano.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante: Jos Claver NinaQuispe Hernndez, en
representacin del Gobierno Regional de San Martn.

Norma sometida a control: La Ley N. 27971, que faculta el nombramiento de
los profesores aprobados en el Concurso Pblico
autorizado por Ley N. 27491.

Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

a. Principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artculo 103 de la Constitucin.

b. Autonoma regional en materia educativa, garantizada por los artculos 16 y 191
de la Constitucin.

Petitorio

Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, que faculta al Ministerio de
Educacin para asignar las plazas obtenidas de acuerdo al Concurso Pblico convocado
conforme a la Ley N. 27491.



III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado la inconstitucionalidad de la Ley N. 27971, Ley que faculta el
nombramiento de los profesores aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley
N. 27491. Las disposiciones que la integran son:

"Artculo 1.- Objeto

Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de nombramiento de
los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes presupuestadas y de
acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria
en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27491.

Artculo 2.- De las plazas vacantes

El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en las plazas
docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser
cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas vacantes no
reportadas y en las generadas por reasignacin, cese, promocin y separacin definitiva
del servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente Ley.

Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente Ley,
podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas educativos de su misma
o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en que originalmente postularon.

Artculo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o posean dos
ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las especialidades o ttulos
acreditados.

Artculo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser nombrado en una
modalidad educativa diferente a la que postul en el concurso pblico referido en el
artculo 1 de la presente Ley.




Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los Institutos y
Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas tcnicas de
Educacin Secundaria y de la Modalidad de Educacin Ocupacional, podrn ser
nombrados los profesionales de las especialidades correspondientes, con ttulo
universitario que acrediten tener como mnimo cinco aos de servicio en la especialidad
requerida.

Artculo 7.- De la reglamentacin

El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo no mayor
de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para
que dicte las normas reglamentarias que permitan su cumplimiento.

Artculo 8.- De la derogacin

Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas que se
opongan a la presente Ley".

IV. ANTECEDENTES

A. Demanda

Con fecha 23 de noviembre de 2004, el Gobierno Regional de San Martn interpone
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 27971 (publicada en el diario oficial El
Peruano el 23 de mayo de 2003), que faculta el nombramiento de los profesores
aprobados en el Concurso Pblico autorizado por la Ley N. 27491.

Sostiene que la Ley N. 27491 (publicada el 29 de junio de 2001, a la que, a su vez, hace
alusin la ley impugnada) tena un plazo de ejecucin de 60 das, el cual venci, por lo
que habra cado en desuso y, por ende, habra perdido vigencia. Refiere que la ley
impugnada al disponer, mediante su artculo 1, que se ejecute la Ley N. 27491, viola el
artculo 103 de la Constitucin, puesto que estara retrotrayendo sus efectos hacia el
momento en que la Ley N. 27491 perdi vigencia, esto es, a los 60 das siguientes a su
publicacin en el diario oficial El Peruano.

De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonoma regional en los mbitos
poltico y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo al artculo 191 de la
Constitucin, y los artculos 46 y 47, literal a), de la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, es de competencia exclusiva de los gobiernos regionales el nombramiento de
los maestros en sus respectivas plazas. Aade que dentro de las competencias
exclusivas del gobierno nacional, estipuladas en el artculo 26 de la Ley N. 27783, Ley
de Bases de la Descentralizacin, no se contempla la de nombrar al personal de las
regiones, entre ellas, la de la Regin San Martn.

Asimismo, argumenta que de acuerdo al artculo 27, numerales 1 y 2 de Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales, las competencias y funciones sectoriales han sido transferidas a
los gobiernos regionales. Adems, seala que la ley impugnada desconoce el principio de
subsidiariedad que rige la descentralizacin, previsto en el artculo 4 de la Ley de Bases
de la Descentralizacin.

B. Contestacin de demanda

El Congreso de la Repblica contesta la demanda el 19 de enero de 2005, solicitando
que se la declare infundada, alegando que la derogacin por desuso no existe en nuestro
ordenamiento jurdico; asimismo, aduce que la Ley N. 27491 fue derogada por la ley
impugnada, de modo que no tiene efectos retroactivos. Refiere que la controversia
presentada no es de naturaleza constitucional, sino que se resuelve aplicando los
criterios para resolver antinomias entre normas de la misma jerarqua, esto es, ley
posterior deroga la anterior y ley especial deroga ley general.

Con relacin a la vulneracin de la autonoma regional alegada, sostiene que el Estado
peruano es uno unitario y descentralizado, en el que se ha previsto de manera
enunciativa las competencias de los gobiernos locales y regionales; y que la autonoma
con la que estos gobiernos cuentan, como lo ha subrayado el Tribunal Constitucional, no
es sinnimo de autarqua. Asimismo, refiere que el propsito de la ley cuestionada es que
sea el gobierno nacional el encargado de nombrar a los profesores de los colegios
nacionales en sus respectivas plazas; que es competencia del Congreso establecer,
dentro del mbito de la Constitucin, las dems competencias delegables a los gobiernos
regionales; y que la competencia en materia educativa que se ha asignado a favor del
gobierno nacional, es un mandato que debe ser acatado por los gobiernos regionales.

Finalmente, con relacin al artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin, que
segn los demandantes no habra contemplado como competencia exclusiva del gobierno
nacional el nombramiento del personal de los gobiernos regionales, expresa que las
competencias all previstas no son taxativas, pues pueden serle asignadas en virtud de
una ley.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

1. Delimitacin del petitorio.

2. Con carcter previo al anlisis del presente caso desarrollar una serie de
consideraciones relacionadas al sistema de fuentes del derecho que disea la
Constitucin.

3. Diferenciacin de los vicios que contendra la Ley N. 27971. Al efecto, habr de
determinarse:

a) Si la ley impugnada vulnera el principio de no retroactividad de las normas
contemplado en el artculo 103 de la Constitucin de 1993. Para ello, a su vez, ha
de precisarse:

a.1. Cul es el parmetro de control y el principio con el cual se
efecta el control de constitucionalidad cuando
se alega una infraccin directa de la Constitucin?

b) Si la Ley N. 27971, al disponer la continuacin de un proceso iniciado al
amparo de la Ley N. 27491, incurre en una aplicacin retroactiva. Para ello se
dilucidar:

b.1. Si el no cumplimiento de la Ley N. 27491 la puede derogar.
b.2. Si la Ley N. 27971 derog tcitamente a la Ley N. 27491.
b.3. Si la Ley N. 27491 fue derogada por vencimiento del plazo en ella
contemplado.

4. Si la expedicin de la Ley N. 27971 viola la autonoma de los gobiernos regionales,
al autorizar al Ministerio de Educacin continuar con el proceso de nombramiento de
profesores de colegios estatales. Para ello, ser preciso analizar, a su vez:

a) Si la eventual colisin entre la Ley N. 27971, la Ley de Bases de la
Descentralizacin y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales se resuelve
conforme a los criterios de ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga
ley general.

b) El reparto de competencias, en materia de educacin, entre el gobierno nacional
y los gobiernos regionales, luego de la Reforma Constitucional del Captulo XIV de
la Constitucin. Para ello ser preciso determinar:

b.1. Cules son las caractersticas de la configuracin de la repblica del Per
como un Estado unitario y descentralizado.
b.2 Cul es la fisonoma del ordenamiento jurdico del Estado unitario y
descentralizado.
b.3. Cmo y cundo opera el principio de competencia para solucionar las
antinomias entre los diversos subsistemas normativos del Estado unitario y
descentralizado.
b.4. Cul es la importancia del principio de competencia para determinar una
infraccin indirecta de la Constitucin.
b.5 Cul es y cmo est conformado el parmetro de control del proceso de
inconstitucionalidad cuando se alegue una infraccin indirecta de la Constitucin.

c) Cul es el reparto constitucional (Constitucin y bloque de constitucionalidad)
entre gobierno regional y gobierno nacional, en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales. Para ello, a su vez, ser precisar, esclarecer:

c.1.
Cules son las competencias en materia de nombramiento de profesor
es contempladas en el bloque de constitucionalidad a favor del
gobierno nacional y los gobiernos regionales.
c.2. Si la Ley N. 27971 dispuso que el nombramiento de profesores se realice
al margen del bloque de constitucionalidad en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales.

VI. FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.
27971 (en adelante, "Ley impugnada", ley cuestionada o simplemente "la Ley"),
expedida por el Congreso de la Repblica. Las disposiciones de la Ley impugnada
son:

Artculo 1.- Objeto

Autorzase al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de
nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos, entre los que
obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley
N. 27491.

Artculo 2.- De las plazas vacantes

El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente se efectuar en
las plazas docentes establecidas como orgnicas por la Ley N. 27491, que no
llegaron a ser cubiertas en el concurso pblico respectivo, as como en las
plazas vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin, cese,
promocin y separacin definitiva del servicio, identificadas a la fecha de
vigencia de la presente Ley.

Artculo 3.- De la validez del cambio de jurisdiccin

Los profesores que se encuentren comprendidos en el artculo 1 de la presente
Ley, podrn ser nombrados en las plazas de los centros y programas
educativos de su misma o diferente jurisdiccin a la del rgano intermedio en
que originalmente postularon.

Artculo 4.- De las especialidades

Los profesores cuyo ttulo pedaggico comprenda dos especialidades, o
posean dos ttulos pedaggicos, podrn ser nombrados en cualquiera de las
especialidades o ttulos acreditados.

Artculo 5.- Del cambio de modalidad

Si la especialidad del ttulo pedaggico lo permite, el profesor podr ser
nombrado en una modalidad educativa diferente a la que postul en el
concurso pblico referido en el artculo 1 de la presente Ley.

Artculo 6.- De los Institutos y Escuelas Superiores y de la Educacin Tcnica

Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, en el caso de los
Institutos y Escuelas Superiores, as como en las especialidades de las reas
tcnicas de Educacin Secundaria y de la Modalidad de Educacin
Ocupacional, podrn ser nombrados los profesionales de las especialidades
correspondientes, con ttulo universitario que acrediten tener como mnimo
cinco aos de servicio en la especialidad requerida.

Artculo 7.- De la reglamentacin

El Ministerio de Educacin queda encargado de la reglamentacin en un plazo
no mayor de 30 (treinta) das calendario contados a partir de la vigencia de la
presente Ley, para que dicte las normas reglamentarias que permitan su
cumplimiento.

Artculo 8.- De la derogacin

Derguense y/o djense sin efecto las disposiciones legales o administrativas
que se opongan a la presente Ley".

2. Los motivos por los que a juicio del Gobierno Regional de San Martn debera
declararse la inconstitucionalidad de la Ley son dos:

a) En primer lugar, porque vulnera el artculo 103 de la Constitucin Poltica del
Estado.

b) En segundo lugar, porque lesiona la autonoma de los gobiernos regionales
contemplada en el artculo 191 de la Constitucin, misma que se habra vulnerado
porque, a su vez, se transgredieron los artculos 46 y 47, literal "a", de la Ley N.
27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales en adelante LOGR, as como el
artculo 26 de la Ley de Bases de Descentralizacin en adelante LBD-, Ley N.
27783.

3. Aun cuando en la demanda o, a su turno, en la contestacin de sta, las partes no
lo hayan expresado inequvocamente, se desprende que los motivos por los cuales se
impugna "la Ley" se refieren a dos modalidades distintas de infraccin de la
Constitucin. As, cuando se cuestiona que ella habra violado el artculo 103 de la
Constitucin, atribuyndosele efectos retroactivos, se plantea a este Tribunal que
determine si existe un supuesto de infraccin "directa" de la Constitucin
[1]
, esto es, si
"la Ley" colisiona con el referido artculo 103 de la Norma Fundamental.

4. Es diferente el caso del segundo motivo impugnatorio, donde la inconstitucionalidad
alegada no se derivara de un juicio de compatibilidad entre "la Ley" y la Constitucin
nicamente, sino de la vulneracin de diversas disposiciones de la LGR y la LBD,
configurando, por tanto, un supuesto que el mismo artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional denomina como infraccin "indirecta" de la Constitucin.

5. Como se ver luego, la diferencia entre uno y otro no es intrascendente. Repercute
en la determinacin del parmetro de control y, a su vez, en los principios de
ordenacin del sistema de fuentes con los cuales este Tribunal deber de absolver y
dar una respuesta a la controversia constitucional planteada.

6. Por ello, con el objeto de que el hilo argumental resulte lo ms claro posible, el
Tribunal se pronunciar sobre cada uno de los extremos de la controversia,
identificando en cada caso el parmetro de control que utilice. Antes, sin embargo, y
dados los tpicos relacionados con el sistema de fuentes, es preciso que este
Tribunal desarrolle el marco constitucional de las fuentes de derecho.

2. Consideraciones previas sobre el sistema de fuentes que disea la
Constitucin

7. En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285
(Exp. N. 005-2003-AI/TC), el Tribunal Constitucional desarroll algunas
consideraciones referidas al orden jurdico, a los principios de coherencia normativa, a
la jerarqua piramidal de las normas y a los principios constituyentes de la estructura
jerrquica de las normas. Complementando nuestra jurisprudencia, en esta
oportunidad, y a propsito del presente caso, que tiene que ver con el principio de
competencia en el sistema de fuentes, desarrollaremos, por un lado, el tema de la
Constitucin como fuente de Derecho y el sistema de fuentes del Derecho que ella
disea
[2]
y por otro, los principios articuladores y ordenadores del sistema de fuentes.

2.1. La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho
peruano

2.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho

8. Si bien el estudio y anlisis del sistema de fuentes se desarrolla principalmente
desde la teora del derecho, como afirma Enrique lvarez Conde:

Hoy da parece comnmente pacfico que la regulacin de las
fuentes del Derecho se site en el campo de la teora de la
Constitucin
[3]
.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de comprobar la importancia y
utilidad del anlisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los
diversos procesos constitucionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en
particular, los procesos de inconstitucionalidad.

El mismo lvarez Conde justifica dicha postura argumentando que

(la) propia configuracin de la Constitucin como norma
jurdica suprema supone que sta se convierte no slo en
autntica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del
sistema de fuentes
[4]


En igual sentido, desde la Teora del Derecho se ha afirmado que:

La incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es
doble, porque doble es su carcter de norma suprema y de
norma que regula la produccin normativa.
[5]


Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para
abordar el tema en cuestin: la Constitucin como norma jurdica, la Constitucin
como fuente de Derecho y la Constitucin como norma delimitadora del sistema de
fuentes.

2.1.1.1. La Constitucin como norma jurdica

9. La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente del
derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejn,

la Constitucin contiene las normas fundamentales que
estructuran el sistema jurdico y que actan como parmetro
de validez del resto de las normas
[6]
.

La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin del
resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo estatal.

El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente
aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y
como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitucin
[7]
el
carcter de norma poltica, tambin ha tenido oportunidad de enfatizar en varias
oportunidades su carcter normativo y vinculante. As, en el Caso Alberto Borea
Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, afirm que:

(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si
expresa la autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja
sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado
Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin
anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el
Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder
Constituyente, es decir la representacin del pueblo
polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de
esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente
suprema.
[8]


En igual sentido, en otro caso sostuvo que:

(La) Constitucin Poltica de la Repblica del Per ... toda ella
posee fuerza normativa (...)
[9]


Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis que:

La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza
normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser
toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su
incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el
Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la
resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad
de conocer ..., donde ha evaluado vulneraciones a la
Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico
requisito para tal examen consista en que la controversia se
fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin
de la Constitucin.
[10]


Pero el Tribunal Constitucional no slo se ha referido a la Constitucin como norma
jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural
y subjetivo institucional. As:

La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto
desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51),
como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de
manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).

En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser
interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica
en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino
que desconocera las competencias inherentes del juez
constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo
como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de
interpretar la ley antes de aplicarla.
[11]


2.1.1.2. La Constitucin como fuente de Derecho

10. Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional
[12]
, debe
remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms
importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:

La Constitucin es la fuente suprema dentro del ordenamiento,
que conforma el orden jurdico fundamental del Estado y de la
sociedad.
[13]


En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin
prevalece sobre todas las dems y en ese sentido condiciona
el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de
aquellas que formal o materialmente contradigan las
prescripciones constitucionales.
[14]


Es por ello que

La Constitucin (...) termina convirtindose en el fundamento
de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De
manera que una vez que entra en vigencia, cualquier
produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los
actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle
lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una
adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el
plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de
coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en
efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda
norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances
que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.
[15]


2.1.1.3. La Constitucin como fuente de fuentes

11. En cuanto a la consideracin de que la Constitucin es la fuente de las fuentes de
derecho y la que regula la produccin normativa
[16]
o disciplina los modos de
produccin de las fuentes, Francisco Balaguer Callejn apunta que sta es,

(...) adems, la fuente que incorpora las normas fundacionales
del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara
la legitimidad del resto de las normas del sistema jurdico.
[17]


En igual sentido, se ha sostenido que

(...) la Constitucin tambin incide en el sistema de fuentes en
la medida en que regula el proceso de produccin jurdica
atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y
asignando un valor especfico a las normas creadas por stos.
Es decir, la Constitucin es la norma normarum del
ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la
produccin jurdica estn contenidas en ella.
[18]


Por su parte, este Colegiado sobre el tema ha expresado que la Constitucin:

(...)ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del
Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del
ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y
poltica; adems de crear y regular el proceso de produccin de
las dems normas del sistema jurdico nacional.
En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema
formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es
la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas
del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de
cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como
se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del
ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo
que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino
que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con
ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).
[19]


Reseando, se desprende que la Constitucin, como fuente suprema:

- Crea los rganos encargados de la produccin normativa.
- Otorga competencias materiales.
- Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.
- Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.
- Impone los contenidos normativos.

2.1.2. La Constitucin como fuente de derecho: modo de produccin jurdica

12. En el caso Colegio de Abogados del Cusco, este Tribunal trat ampliamente el tema
del poder constituyente, y su condicin de titular para la creacin o produccin de
la norma normarun de nuestro ordenamiento jurdico. En concreto, se dijo que:

En trminos generales, suele considerarse como Poder
Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto
titular de la soberana, decide instituir un orden constitucional.
Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es
aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de
sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin
normativa de validez. No es idntico al poder establecido del
Estado, sino que lo precede" (E. Bockenforde, "Il potere
costituente del popolo. Un concetto limite del diritto
costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a
cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg.
234-235). Esta ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su
creacin, a la par que la norma jurdica fundamental, por ser la
depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente,
sea para dotar de organizacin al Estado, sea para reconocer
derechos de la persona.
[20]


Ms recientemente, en el caso de la reforma constitucional del rgimen pensionario, se
dej establecido que:

El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control
jurdico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto
constitucional, ya que este rgano representativo es el
encargado de crear la Constitucin. Ello es as porque
aparece como una entidad nica, extraordinaria e ilimitada
formalmente.
[21]


13. De otro lado, siendo el poder constituyente el plenipotenciario del pueblo, no puede
establecerse con anterioridad un nico modo de produccin. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional, conforme a la doctrina constitucional comparada, ha reconocido que
existen algunas caractersticas del poder constituyente que pueden tambin ser
consideradas como las reglas bsicas para la formulacin de una Constitucin:

El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres
caractersticas: es nico, extraordinario e ilimitado. nico como
consecuencia de que ningn otro poder o forma de
organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que aqul
desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder
omnmodo, que no admite ningn poder paralelo en el ejercicio
de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que
la responsabilidad por l ejercida, no es permanente sino
excepcional; como tal, slo puede presentarse en momentos o
circunstancias histricas muy especficas (como las de
creacin o transformacin de la Constitucin).

Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente
todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones
en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que
se derivan de las valoraciones sociales dominantes.
[22]


Como puede colegirse, el modo de produccin de una Constitucin obedece a las
pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije segn las circunstancias, lo
que no sucede con la reforma de la Constitucin, puesto que, en el caso del Per, los
artculos 32., inciso 1., y 206. de la Constitucin establecen las reglas bsicas para
ello. Otorgando tal facultad al Congreso de la Repblica y al pueblo directamente a
travs del referndum. Dichas disposiciones disponen:

Artculo 32..- Pueden ser sometidas a referndum:
(...)
La reforma total o parcial de la Constitucin.

Artculo 206..- Toda reforma constitucional debe ser aprobada
por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus
miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el
referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable,
en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el
Presidente de la Repblica.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al
Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de
Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos
equivalente al cero punto tres por ciento (0.3.%) de la
poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.

Sobre el artculo 206. de la Constitucin el Tribunal Constitucional ha tenido
oportunidad de sealar que:

El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual
Constitucin artculo 206 a travs del poder de revisin
constitucional, lo que hace posible la existencia de una reforma
constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y
materialmente establecido.
(...)
La existencia de un poder constituyente derivado implica la
competencia del Congreso para reformar preceptos no
esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su
mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado
jurdicamente y posterior.
[23]


Asimismo, sobre el poder de reforma constitucional y su necesidad ha establecido
que:

Si el resultado de la tarea constituyente, prima facie, resulta
aceptable en trminos sociales, como tpico producto de un
esfuerzo en el tiempo, la evolucin que, por el contrario,
experimenta la sociedad en la que la referida Constitucin se
aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los aos, cualquier
hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la
evidencia de constatar la presencia de vacos, incongruencias,
inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una
Constitucin y la necesidad de que los mismos puedan quedar
superados en algn momento, es que cobra legitimidad el
llamado poder de reforma constitucional; que es, en esencia,
aquel que se encarga de modificar, suprimir o enmendar una o
ms disposiciones constitucionales.
[24]


14. Si bien en el modelo constitucional peruano el poder de reforma constitucional es
regulado por especficas disposiciones constitucionales, no es menos cierto que tal
poder est limitado. Al respecto, este Colegiado ha establecido que:

(...) al ser un poder creado y limitado, puede revisar la
Constitucin, y adoptar aquellos preceptos que a lo largo de la
vida constitucional requieren cambios en funcin a la realidad
que regulan, pero no puede destruir la Constitucin, ni menos
an vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando,
contenido fundamental.
[25]


Segn esta lnea jurisprudencial, la reforma constitucional est sujeta a lmites
formales y lmites materiales. Respecto a los primeros, se ha precisado que:

- Debe verificarse si se ha vulnerado el procedimiento
exigido constitucionalmente, lo cual constituira una
afectacin a los lmites formales impuestos.
- Las normas de procedimiento no pueden ser objeto de
reforma constitucional.
- Las modificaciones del texto constitucional realizadas
por los rganos constituidos que se producen fuera de los
cauces previstos en la normativa constitucional, sern
nulas e ineficaces.
[26]


Y en cuanto a los segundos, que:

En trminos generales, debe sealarse tajantemente que el
Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo
de la Constitucin. A ellas se les denomina lmites materiales,
e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los
rganos constituidos, con el fin de modificar las clusulas que
el texto fundamental ha establecido como intangibles.
[27]


Del mismo modo, con relacin a los lmites materiales del poder de reforma
constitucional debemos considerar que pueden ser expresos o implcitos. A Ambos
se les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son
intangibles para el poder reformador de la Constitucin
[28]
. Sobre los lmites
materiales expresos el Tribunal Constitucional ha sealado que el artculo 32. de la
Constitucin reconoce como lmite expreso el impedimento de reducir o restringir los
derechos fundamentales
[29]
. Y, en cuanto a los lmites materiales implcitos este
colegiado ha subrayado como los ms importantes a la dignidad del hombre, la
soberana del pueblo, el Estado democrtico de derecho, la forma republicana de
gobierno y en general, el rgimen poltico y la forma del Estado
[30]
.

2.1.3. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de produccin
jurdica

15. El sistema de fuentes regulado por la Constitucin consagra diversos tipos
normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurdico consagra una serie de
tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurdico, difieren en su
denominacin y en su modo de produccin. Al respecto, este Tribunal ha sealado
que:

(...) el inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin establece las normas
que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas.
[31]


A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y lo
que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional.

2.1.3.1. Fuentes normativas o formas normativas

2.1.3.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley

2.1.3.1.1.1. Las leyes

16. Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas
del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la
Constitucin.

Respecto a la ley como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:

Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido
material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar,
su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica
conforme al inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que
establece que es atribucin del Congreso dar leyes. Atribucin
que descansa en los principios de soberana poltica,
consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece
que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo
reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo
lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada
ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las
leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una
denominacin asignada directamente por la Constitucin y
cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano
que las expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en
las materias que regulan.
[32]


Agregando que:

(...) conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma
Suprema y a sus artculos 51., 200. inciso 4), 102. inciso 1)
y 106., la categora normativa de leyes comprende a las leyes
ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tiene la misma
jerarqua jurdica.
[33]


En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la
fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos:

Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la reforma
de la Constitucin. Estn sujetas al procedimiento especial previsto en el artculo
206 de la Constitucin
[34]
.

Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la Repblica (inciso 1. del artculo
102. de la Constitucin) y su modo de produccin est regulado por los artculos
105., 107., 108. y 109. de la Constitucin. En rigor puede normar cualquier
materia, con excepcin de las reservadas a la ley orgnica conforme al artculo 106.
de la Constitucin y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o
municipales.

Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominacin. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa ley y
sus tipos bsicos (ley ordinaria y ley orgnica), la denominacin de la ley puede ser
diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de produccin y el rgano que la
expide. Al respecto, se ha acotado que:

Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la
Repblica, al detentar la competencia exclusiva en la
produccin de la fuente normativa de ley, goza de la
autonoma inherente, en el marco de la Constitucin, del
Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la
denominacin de las leyes que expide; as por ejemplo, el caso
de la Ley N. 28175, que fue denominada Ley Marco del
Empleo Pblico, hoy cuestionada por los demandantes.

La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada
por la Ley N. 26889, Ley Marco para la produccin y
sistematizacin legislativa, cuyo artculo 3. dispone que: La
Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su
alcance integral. La denominacin forma parte del texto oficial
de la Ley y corresponde al Congreso de la Repblica
asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y
Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo
quien asigna la denominacin. En ese sentido, el Congreso de
la Repblica e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de
Decretos Legislativos, son competentes para asignar
determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que
regulan aspectos generales sobre una materia a fin de
sintetizar su alcance integral, empleando para ello las
denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General,
segn corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la
fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la
Repblica.
[35]


Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitucin
establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales caractersticas, pero
que en esencia mantienen la condicin de ley ordinaria porque su modo de
produccin es el establecido por la Constitucin.

As, por ejemplo, el artculo 104. de la Constitucin se refiere a la ley autoritativa,
mediante la cual el Congreso de la Repblica delega al Poder Ejecutivo la facultad de
legislar a travs de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos
indispensables: la materia especfica a delegar y el plazo determinado para ejerce la
delegacin. A su turno, conforme a los artculos 104. y 101., inciso 4., de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las
materias relativas a reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales,
leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

En igual sentido puede hacerse mencin a la ley de organizacin y funciones de los
ministerios a que se refiere el artculo 121. de la Constitucin, la cual es ley
ordinaria.

Ley de Presupuesto de la Repblica: Los artculos 78., 79. y 80. de la
Constitucin especifican las particularidades del modo de produccin de la Ley de
Presupuesto; se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgnica.

Ley de la Cuenta General de la Repblica: El artculo 81. de la Constitucin
establece el procedimiento para la aprobacin de este tipo de ley con caractersticas
especiales.

Ley Orgnica: Es expedida por el Congreso de la Repblica y su modo de
produccin debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artculo
106. de la Constitucin. Con relacin a los requisitos formales dicho artculo dispone:

Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier
proyecto de ley y para su aprobacin o modificacin, se
requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de
miembros del Congreso.

Sobre los requisitos materiales el mismo artculo 106. prescribe:

Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, as como tambin las otras materias cuya
regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva nmerus clausus, ha
establecido que:

Una segunda interpretacin del artculo 106., siempre desde
la perspectiva nmerus clausus, es aquella que, partiendo del
requisito material, propio del modelo de ley orgnica que
disea la Constitucin, preserva el principio de unidad en la
interpretacin de la Constitucin. En tal sentido, debe
considerarse que el artculo 106. de la Constitucin prev dos
rubros que deben regularse por ley orgnica: a) la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la
Constitucin, las cuales comprenden aquellas con mencin
expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143.,
150., 161. y 198. de la Constitucin), y aquellas que, debido
a su relevancia constitucional, tambin gozan de tal calidad;
ello porque la primera parte del artculo 106. de la
Constitucin debe interpretarse coherentemente; y b) las otras
materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en
la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las
contempladas en los artculos 31., 66. y 200. de la
Constitucin).
[36]


Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por
la Constitucin con reserva de ley orgnica, que comprenden aquellas con mencin
expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150., 161. y 198. de
la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tambin gozan
de tal calidad, en el Caso Ley de la Polica Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-
AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableci que las entidades del Estado
cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley orgnica son:

- Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento del Congreso goza
de naturaleza equivalente a ley orgnica.
[37]

- Poder Judicial.
- Poder Ejecutivo, slo en cuanto a las disposiciones relativas a los captulos
IV y V del Ttulo IV de la Constitucin (Presidencia de la Repblica y Consejo
de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de
organizacin y funciones ley ordinaria, conforme al artculo 121. de la
Constitucin.
- Jurado Nacional de Elecciones.
- Oficina Nacional de Procesos Electorales.
- Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.
- Tribunal Constitucional.
- Defensora del Pueblo.
- Ministerio Pblico.
- Consejo Nacional de la Magistratura.
- Los gobiernos regionales
- Las municipalidades
- Superintendencia de Banca y Seguros.
- Contralora General de la Repblica.
- Banco Central de Reserva.

Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se refieren los artculos
31., 66. y 200. de la Constitucin son: el derecho de ser elegido y de elegir
libremente a sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento a
particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantas constitucionales,
respectivamente.

Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitucin, expedida
por el Congreso de la Repblica, y as denominada por la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, que no constituye una categora especial de la forma
normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley orgnica. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:

Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado
una categora normativa especial entre las fuentes que tienen
el rango de la ley. Tal expresin no alude a una categora
unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen
como elemento comn constituir un desarrollo de las materias
previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya
reglamentacin la Norma Suprema ha encargado al legislador.
Forman parte de su contenido natural las denominadas leyes
orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida en la Constitucin; as como las
leyes ordinarias como las que demandan los artculos 7 y 27
de la Constitucin, por poner dos ejemplos, a las que se les ha
encomendado la tarea de precisar los alcances de
determinados derechos o instituciones constitucionalmente
previstas.

Ello significa, desde luego, que la condicin de leyes de
desarrollo constitucional no se agotan en aquellas cuyas
materias se ha previsto en la Octava Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, esto es, a lo que all se alude
como leyes en materia de descentralizacin y las relativas a
los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente
los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios pblicos; dado que sobre estas ltimas,
la Constitucin slo ha exigido del legislador cierto grado de
diligencia (prioridad) en su dictado.
[38]


2.1.3.1.1.2. Resoluciones legislativas

17. Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera
particular y concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de
la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin y el
artculo 4. del Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una jerarqua
homloga a la ley.

En efecto, el artculo 102, inciso 1 de la Constitucin establece que son atribuciones
del Congreso de la Repblica dar resoluciones legislativas. Conforme al artculo 72.
del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueban
resoluciones legislativas y resoluciones legislativas de aprobacin de las normas
reglamentarias internas del Congreso. Por tanto, existen dos tipos de resoluciones
legislativas, cuyas particularidades sern distinguidas en el presente apartado.

El artculo 75. del mencionado reglamento establece que las proposiciones de
resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de ley, en lo que
fuera aplicable. Conforme al artculo 76. del mismo Reglamento, las reglas para la
presentacin de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes:

a) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por el Poder
Ejecutivo estarn referidas a:

Aprobacin de tratados conforme al artculo 56. de la Constitucin.
Concesin de la prrroga del estado de sitio, la que deber contener la
nmina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende, conforme al inciso 2. del artculo 137. de la Constitucin.
Autorizacin del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la
Repblica sin afectar la soberana nacional, conforme al inciso 8. del
artculo 102. de la Constitucin.
Declaracin de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16. del
artculo 118. de la Constitucin.
Autorizacin al Presidente de la Repblica para salir del pas, conforme
al inciso 1. del artculo 102. de la Constitucin.

b) Las proposiciones de resolucin legislativa presentadas por los Congresistas
no podrn versar sobre:

Viajes al exterior del Presidente de la Repblica, prrroga del estado de
sitio, aprobacin de tratados internacionales, autorizacin del ingreso de
tropas extranjeras ni declaracin de guerra y firma de la paz.

En trminos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las reguladas
por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artculo 72 del
Reglamento del Congreso, cuya numeracin es correlativa a la de las leyes y que en
la actualidad consta de cinco dgitos. Asimismo, mediante este tipo de resoluciones
legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los directores del Banco
Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.

Con relacin a las resoluciones legislativas de aprobacin de las normas
reglamentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus
caractersticas es que su numeracin corresponde a cada ao y que se les denomina
resoluciones legislativas del Congreso. Estas, adems de aprobar las normas
reglamentarias internas, tambin se usan, debido a la prctica parlamentaria, para
aprobar, entre otras cuestiones, los siguientes:

Modificaciones al Reglamento del Congreso.
La agenda legislativa del perodo anual de sesiones.
Delegacin de facultades legislativas a la comisin permanente.
Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional.
Declaracin de la vacancia del Presidente de la Repblica, del Defensor del
Pueblo y del Contralor General de la Repblica.
Declaracin de la formacin de causa conforme al artculo 100. de la
Constitucin.
Imposicin de la sancin de inhabilitacin para el ejercicio de la funcin
pblica.
Autorizacin al Presidente del Congreso de la Repblica para desempear
comisiones extraordinarias de carcter internacional.

Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del
Congreso, pero tambin lo pueden ser por la comisin permanente.

2.1.3.1.1.3. Tratados

18. Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad,
expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir,
entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos.

Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a futuro
concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por excelencia, la
manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los miembros de la comunidad
internacional.

Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus
diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi,
actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones,
pactos, canje de notas, etc.

19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas
especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un
lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los
organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad
productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de
produccin (por ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional
pblico.

20. Los artculos 56. y 57. de la Constitucin distinguen internamente a los tratados
celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:

a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones
constitucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento
que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificados por el
Presidente de la Repblica.

b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos
humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u
obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas
bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecucin.

Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes
de su ratificacin por el Presidente de la Repblica.

c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la
Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobacin
previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no contempladas para
los tratados ordinarios.

La Constitucin seala que, efectuado el acto de celebracin, ratificacin o
adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.

21. A diferencia de las dems formas normativas que se producen en el mbito del
derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan
internamente, sino porque la Constitucin as lo dispone. Para ello, la Constitucin, a
diferencia de las otras formas normativas, prev la tcnica de la recepcin o
integracin de los tratados en el derecho interno peruano. As, el artculo 55. de la
Constitucin dispone:

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional.

Es la propia Constitucin, entonces, la que establece que los tratados internacionales
son fuente de derecho en el ordenamiento jurdico peruano. Por mandato de la
disposicin constitucional citada se produce una integracin o recepcin normativa
del tratado.
[39]


22. Adicionalmente cabe sealar que, si bien el artculo 55. de la Constitucin es una
regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para
los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per.

Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los
tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son
incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55. de la
Constitucinsino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a
travs de la integracin o recepcin interpretativa
[40]
.

2.1.3.1.1.4. Reglamento del Congreso

23. El artculo 94. de la Constitucin dispone que:

El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene
fuerza de ley (...).

Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:

(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo
200 de la Constitucin, este Colegiado es competente para
controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso.
En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir
respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el
sistema de fuentes del derecho, no tiene lugar en el
ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta
Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido
que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una
fuente primaria del derecho y, como tal, slo se somete a la
Constitucin.
[41]


24. En igual sentido se manifest respecto al Reglamento del Congreso, que este no slo
tiene fuerza de ley, sino tambin naturaleza de ley orgnica. Ms precisamente:

(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado
gozan de reserva de ley orgnica de acuerdo a los siguientes
criterios. En el caso del Congreso de la Repblica, prima facie,
debe considerarse que, conforme al artculo 94. de la
Constitucin, el Congreso de la Repblica se regula por su
reglamento, que tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho
una excepcin a la regla de que, en principio, los Poderes del
Estado se regulan por ley orgnica. Sin embargo, es pacfico
asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a
la ley orgnica.
[42]


2.1.3.1.1.5. Decretos Legislativos

25. Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el artculo 104. de
la Constitucin, que establece:

El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia
especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la
Comisin Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su
promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la
Comisin Permanente de cada decreto legislativo.

El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como rgano productor. Sin embargo,
el Congreso de la Repblica tambin tiene una intervencin indirecta, toda vez que
fija la materia y el plazo de la delegacin. Como ya se precis anteriormente, los
artculos 104. y 101., inciso 4, de la Constitucin establecen que el Congreso de la
Repblica no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma
constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.

Por ello, la regulacin a travs de este tipo normativo, el decreto legislativo, est
limitada directamente por la Constitucin y tambin por la ley autoritativa. Poda
darse el caso de que el Congreso de la Repblica delegue una materia prohibida,
con lo cual no slo ser inconstitucional la ley autoritativa, sino tambin el decreto
legislativo que regula la materia en cuestin. De otro lado, tambin puede darse el
caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitucin y,
sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo cual, en
este caso tambin se configurar un supuesto de inconstitucionalidad por vulneracin
del artculo 104. de la Constitucin.

2.1.3.1.1.6. Decretos de urgencia

26. Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin
establece que corresponde al Presidente de la Repblica:

Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando
as lo requiere el inters nacional con cargo de dar cuenta al
Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y
materiales para la expedicin de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:

En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales
son tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el
requisito ex ante est constituido por el refrendo del Presidente
del Consejo de Ministros (inciso 3 del artculo 123 de la
Constitucin), mientras que el requisito ex post lo constituye la
obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la
Repblica, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del
artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con el
procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado
en la norma de desarrollo constitucional contenida en el
artculo 91 del Reglamento del Congreso.
[43]


Respecto a los requisitos materiales para la produccin, deben tenerse en cuenta los
siguientes:

(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser
determinada sobre la base de la evaluacin de criterios
endgenos y exgenos a la norma, es decir, del anlisis de la
materia que regula y de las circunstancias externas que
justifiquen su dictado. En cuanto al primer tpico, el propio
inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin establece que los
decretos de urgencia deben versar sobre materia econmica y
financiera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de
separacin de poderes, exige que dicha materia sea el
contenido y no el continente de la disposicin, pues, en sentido
estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no
sean reconducibles hacia el factor econmico, quedando, en
todo caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de
control constitucional, la materia tributaria (prrafo tercero del
artculo 74 de la Constitucin). Empero, escapara a los
criterios de razonabilidad exigir que el tenor econmico sea
tanto el medio como el fin de la norma, pues en el comn de
los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va
que auspicia la consecucin de metas de otra ndole,
fundamentalmente sociales.
[44]


27. Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para la
produccin de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se seal en el
caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que sirvieron de
justificacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias
previstas por el inciso 19 del artculo 118. de la Constitucin y por el inciso c) del
artculo 91. del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir
situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que
deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya
existencia, desde luego, no depende de la voluntad de la
norma misma, sino de datos fcticos previos a su
promulgacin y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio
de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional
espaol -criterio que este Colegiado sustancialmente
comparte- que en principio y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos
determinar cundo la situacin, por consideraciones de
extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento
de una norma (STC N. 29/1982, F.J. N. 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de
naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicacin del
procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes
(iniciativa, debate, aprobacin y sancin), pudiera impedir la
prevencin de daos o, en su caso, que los mismos devengan
en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no
deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente
necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que,
conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso
Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-
AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N. 6 y ss.), puede admitir
excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los
decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19)
del artculo 118 de la Constitucin, debe ser el inters
nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta.
Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de
la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses
determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la
comunidad.
[45]


Finalmente, el artculo 74 de la Constitucin dispone que los decretos de urgencia
no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al
artculo 135. de la Constitucin, esta forma normativa con rango de ley ser la que el
Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dar
cuenta a la Comisin Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una
vez que ste se instale.

2.1.3.1.1.7. Las ordenanzas regionales

28. El artculo 191. de la Constitucin dispone que los gobiernos regionales tienen
autonoma poltica. El inciso 6. del artculo 192. de la Constitucin establece que los
gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestin
regional. A su turno, el inciso 4 del artculo 200. de la Norma Suprema confiere rango
de ley a las normas regionales de carcter general.

Por tanto, sobre la base de su autonoma poltica, los gobiernos regionales se
constituyen en los rganos productores de normas regionales de carcter general
con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan
ordenanzas regionales, conforme al artculo 37. de la Ley N. 27867, Ley Orgnica
de Regiones. Al respecto, el artculo 38. de la misma ley seala que:

Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carcter
general, la organizacin y la administracin del Gobierno
Regional y reglamentan materias de su competencia.

Con relacin a los gobiernos regionales como rganos productores de normas con
rango de ley, este Colegiado ha referido que:

La creacin de gobiernos regionales con competencias
normativas comporta la introduccin de tantos subsistemas
normativos como gobiernos regionales existan al interior del
ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin
embargo, tiene un mbito de vigencia y aplicacin delimitado
territorialmente a la circunscripcin de cada gobierno regional,
adems de encontrarse sometido a la Constitucin y a las
leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y
a la LOGR.
[46]


Establecindose adicionalmente que:

Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de
ley (artculo 200 4 de la Constitucin), no se encuentran
jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay
que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de
competencia, pues tienen un mbito normativo competencial
distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser desintegrado,
ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha
podido referir, y respecto de lo cual a continuacin se
profundizar, en tanto existen leyes a las que la Constitucin
ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales, los
gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que
resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de
inconstitucionalidad indirecta.
[47]


Por ltimo, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:

En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se
encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido
tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del
parmetro de control en la presente causa.
[48]


2.1.3.1.1.8. Las ordenanzas municipales

29. El artculo 194. de la Constitucin dispone que las municipalidades provinciales y
distritales son los rganos de gobierno local y tienen autonoma poltica. A su turno, el
inciso 4. del artculo 200. de la Constitucin confiere rango de ley a las ordenanzas
municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipalidades que se
deriva de la autonoma poltica tambin las convierte en rganos productores de
normas generales en el mbito de sus competencias. La ley N. 27972, Orgnica de
Municipalidades, dispone en su artculo 40. que:

Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y
distritales, en la materia de su competencia, son las normas de
carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa
municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin
interna, la regulacin, administracin y supervisin de los
servicios pblicos y las materias en las que la municipalidad
tiene competencia normativa.

Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o
exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y
contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley.

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las
municipalidades distritales deben ser ratificadas por las
municipalidades provinciales de su circunscripcin para su
vigencia.

30. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el
rango de ley que la propia Constitucin les otorga artculo
200, inciso 4 de la Constitucin. Se trata, por tanto, de
normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal
como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella
y, como tales, se diferencian por el principio de competencia y
no por el de jerarqua normativa. De este modo, la ordenanza,
en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a
travs del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar
su autonoma.
[49]


2.1.3.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley

31. El inciso 8. del artculo 118. de la Constitucin dispone que corresponde al
Presidente de la Repblica:

Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas
ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites dictar decretos y
resoluciones.

Conforme a la norma citada, el Presidente de la Repblica es el rgano constitucional
encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embargo, para
ejercer esta atribucin requiere de la intervencin de sus ministros, toda vez que,
conforme al artculo 120. de la Constitucin, son nulos los actos del Presidente de la
Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Por tanto, la competencia para
producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder
Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurdico lo conforman el Presidente de la
Repblica y el Consejo de Ministros.

Por otro lado, dicha disposicin constitucional establece los lmites a la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa
denominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende
reglamentar. Estos mismos lmites, conforme al mandato constitucional, delimitan la
expedicin de los decretos y resoluciones.

Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algunos
rganos constitucionales tambin expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son
aquellos a los que alude el inciso 8 del artculo 118. de la Constitucin, es evidente
que tales reglamentos tambin constituyen fuente normativa porque desarrollan
diversos mbitos de sus leyes orgnicas o leyes de creacin.

2.1.3.2. La jurisprudencia

32. La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen
competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma
suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste
bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se susciten
entre los particulares y entre stos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es
pacfico sostener que un sistema jurdico que no cuente con las garantas
jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado,
sencillamente carece de eficacia.

En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente
al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el artculo 138. de la Constitucin
dispone:

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

Al respecto, este Colegiado ha afirmado que:

Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal
que tiene como principales funciones resolver los conflictos,
ser el primer garante de los derechos fundamentales (...)
canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que
stas se ejerzan fuera del marco legal vigente.
[50]


33. Similar funcin, regida fundamentalmente por los principios de supremaca de la
Constitucin y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal
Constitucional. En ese sentido, el artculo 201. de la Constitucin establece que:

El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin. Es autnomo e independiente.

En efecto, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, no
es uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e independiente y slo est
limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante, porque as lo decidi
el Poder Constituyente que le encomend tal tarea. Por tanto, si bien como rgano
constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros rganos
constitucionales, tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es autnomo e
independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de
lealtad a la Constitucin, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto,
en nuestra poca el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto que las
Constituciones modernas han creado rganos constitucionales autnomos que antes
no existan. Tal principio tambin debe regir las relaciones entre los poderes del
Estado y los rganos constitucionales y de estos ltimos entre s.

Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un
lugar privilegiado. En efecto, as como el Congreso de la Repblica cuando ejerce su
funcin legislativa o la funcin contralora del Poder Ejecutivo, tiene primaca sobre
los otros poderes u rganos constitucionales, de igual manera slo el Tribunal
Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para
todos, conforme al artculo 204. de la Constitucin, y resuelve los casos relativos a
derechos constitucionales, confirindole el sistema jurdico una primaca a travs del
precedente de la jurisdiccin constitucional
[51]
. De ah que en el mbito de sus
competencias, el Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relacin a los
Poderes del Estado y los dems rganos constitucionales.

En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de
derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido que:

Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho
efectuada por los ms altos tribunales en relacin con los
asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto
histrico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los
efectu y a los jerrquicamente inferiores, cuando se discutan
casos fctica y jurdicamente anlogos, siempre que tal
interpretacin sea jurdicamente correcta (...).
[52]


34. Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente
de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de
la Constitucin y de la normatividad vigente.

Esta afirmacin se confirma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo
139., reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
de la ley. No requiere de una disposicin normativa expresa toda vez que dicha fuente
deriva directamente de la funcin inherente a los rganos jurisdiccionales que la
Constitucin configura. En efecto, es inherente a la funcin jurisdiccional la creacin de
derecho a travs de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso de la jurisprudencia
constitucional, este colegiado ha establecido que:

La nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de
decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal
Constitucional, expedidos a efectos de defender la
superlegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de
las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante
es aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y
concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como
regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro
normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza
homloga.
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal
efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos
los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos.
En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa
que ante la existencia de una sentencia con unos especficos
fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado
sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes
segn los trminos de dicha sentencia.
[53]


En ese sentido, debe enfatizarse que del artculo 103. de la Constitucin se deriva
que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucional
tienen rango de ley.

35.Precisamente, si bien la labor de interpretacin jurdica tiene diversos intrpretes, que
en el mbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos sus efectos
vinculantes. En efecto, si no fuera as, cul sera la diferencia entre la interpretacin
jurdica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para resolver
controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucional tiene en el
Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal condicin deriva
directamente de la Constitucin. Al respecto, este Colegiado ha expresado:

En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intrpretes
jurdicos con relacin a la Constitucin, tambin reafirmamos el
lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para
efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del
Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas
y para los ciudadanos.
[54]


36.Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin
tiene un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la
producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces,
inherente a tal funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede
constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia
consagrado por la Constitucin en sus artculos 139., inciso 2 (Poder Judicial) y
201. (Tribunal Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara
condenada al fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos
posibles que presenta la realidad segn cada poca.

37.En los ltimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos y
problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de
normas con rango de ley), conforme a la Constitucin. As, a solicitud de miles de
ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos
rganos constitucionales como la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico entre
otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este
Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones
jurdicas que en muchos caso requieren de una interpretacin de las normas con
rango de ley conforme a la Constitucin.

38.En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este
Tribunal, slo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la tcnica de las sentencias
interpretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el
mundo aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas
a los problemas constitucionales que requieren una solucin a solicitud de la
ciudadana, de los poderes del Estado, de los rganos constitucionales autnomos y
de los gobiernos regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de
independencia funcional que la Constitucin le reconoce al Tribunal Constitucional,
en slo 16 casos, incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado
exhortaciones que se justifican plenamente, porque, qu sentido tiene que un
rgano constitucional detecte un fallo, un vaco o deficiencia normativa y no los
ponga en conocimiento del rgano competente para que los resuelva?

39.De ah que todo acto de los poderes pblicos u rganos constitucionales que
pretenda restringir dicha funcin interpretativa no slo es uno que priva a los rganos
jurisdiccionales de su funcin, sino que es inconstitucional. Es como si se
estableciera que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de
soberana poltica tiene un amplio margen de configuracin poltica de la ley, pero
siempre dentro del parmetro de la Constitucin. No puede existir un rgano
jurisdiccional limitado en la funcin interpretativa inherente a todo rganos
jurisdiccional, a menos que esa restriccin derive directamente de la Constitucin.
Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre los poderes del Estado y los rganos
constitucionales y, con ello, el sistema democrtico. Pretender limitar las funciones
inherentes del Tribunal Constitucional sera como condenarlo a la inaccin por
cumplir su deber.

2.1.3.3. La costumbre

40.Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad poltica.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor
envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello
se explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad que
se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin.

Conforme al artculo 139. inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley,
debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:

Hay (...) una segunda categora de normas que se expresan
siempre como prcticas sociales y nunca en forma de
enunciados lingsticos escritos y publicados; son, en
consecuencia, normas eficaces por definicin, y en ese sentido
existentes; tambin pueden gozar de validez cuando renan
determinadas condiciones exigidas por el sistema jurdico, pero
no ha de ser necesariamente as. Esto significa que
determinadas prcticas o usos sociales; en suma que
determinados hechos son susceptibles de crear normas, de
generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de
manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una
consecuencia anloga a la que sufrira quien desconoce el
mandato contenido en una prescripcin legal; tales prcticas o
usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho
consuetudinario.
[55]


Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es
decir, alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo
(consuetudo inveterate).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir,
alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha
conducta (opinio iuris necesitatis).

41.Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos
jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin. A
modo de ejemplo, y no nico, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de
congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solucin
justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los
demandantes y demandados, recurri a la costumbre como fuente de derecho y
gracias a ella arrib a una solucin equilibrada. As, se dijo que:

Declarar que corresponde al Congreso de la Repblica
determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Per que
deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y
pblicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza
normativa la costumbre imperante.
[56]


2.1.3.4. Los principios generales del derecho

42.Esta nocin alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y
proyeccin normativa o deontolgica que, por tales, constituyen parte de ncleo
central el sistema jurdico. Insertados de manera expresa o tcita dentro de aqul,
estn
destinados a asegurar la verificacin preceptiva de los valores o postulados ti
co-polticos, as como las proporciones de carcter tcnico-jurdico.

Conforme al artculo 139., inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley,
debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho.

Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha mencionado
que los principios generales del derecho corresponden a los principios monovalentes,
es decir, que solo valen en el mbito de determinada ciencia.
[57]


Por ende,

(...) son conceptos bsicos que presentan diversa gradacin y
diversa extensin, pues los hay que cubren todo el campo de
la experiencia jurdica universal, mientras que otros se refieren
a los ordenamientos jurdicos pertenecientes a una misma
familia cultural, y otros son propios y especficos del Derecho
patrio.

(...) el ordenamiento jurdico nacional se distribuye en niveles
o estratos normativos o sistemas de modelos jurdicos
diversos y que corresponde a las diferentes regiones o esferas
de la realidad social. Cada regin jurdica presupone, a su
vez, directrices y conceptos bsicos que aseguran la unidad
lgica de los institutos y figuras que la componen.
[58]


Reale recomienda estudiar los principios generales segn la rama jurdica de que se
trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:

(...) los principios generales del Derecho existen en diversos
niveles del Derecho y que todos pueden ser utilizados para
fines de integracin jurdica.
[59]


As, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece:

Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto
o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano.

43.Los principios generales, en relacin a las normas y a los valores, han adquirido gran
importancia para la interpretacin jurdica, adems de su indispensable aplicacin
para fines de integracin jurdica. En ese contexto, un sector importante de la
doctrina considera que los principios generales tambin pueden ser considerados
como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay
casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurdica de normas;
por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposicin o texto normativo. En
esa lnea se ha sostenido que los princpios son una clase de norma
[60]
. En cuanto a
esta postura Bobbio precisa que:

En mi opinin, los principios generales no son sino normas
fundamentales o generalsimas del sistema, las normas ms
generales. El nombre de principios llama a engao, tanto que
es una vieja discusin entre los juristas si los princpios
generales son normas. Para m es indudable que los principios
generales son normas como todas las otras... Dos son los
argumentos para sostener que los principios generales son
normas, y ambos son vlidos: de acuerdo con el primero de
ellos, si son normas aquellas que se deducen de los principios
generales por medio de un procedimiento de generalizacin
sucesiva, no se ve por qu estos no deban ser normas
tambin... En segundo lugar, la funcin para la cual se
deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para
todas las normas, o sea la funcin de regular un caso. Con
qu fin se deducen en caso de laguna? Es claro que para
regular un comportamiento no regulado, pero, entonces
sirven para el mismo fin que las normas expresas? Y, por
qu no deberan ser normas?
[61]


En este hilo argumental, especial mencin merecen los principios constitucionales.
Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyeccin normativa de los cuales
se extraen reglas jurdicas y que han de deducirse de las reglas constitucionales
[62]
.
Freixes y Remotti sealan que los principios constitucionales tienen las siguientes
caractersticas estructurales:

- Son normas inferidas de una interpretacin operativa
sobre las reglas constitucionales.
- Constituyen proyecciones normativas a partir de
elementos reglados.
- Contienen grmenes de reglas indeterminadas, pero
predictibles.
- Sus elementos estructurales son permanentes.
- Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel
estructural.
[63]


Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto
instituciones jurdicas con proyeccin normativa, cumplen una funcin informadora de
todo el ordenamiento jurdico. Dicha funcin se concreta en que:

- Tienen eficacia directa.
- Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
- Su funcin positiva consiste en informar el
ordenamiento.
- La funcin negativa comporta que tengan fuerza
derogatoria.
- Su interpretacin debe realizarse en forma
complementaria e indisociable.
- Facilitan, a partir de su trasmutacin en reglas, la
posibilidad operativa de una pluralidad de opciones cuya
eleccin concreta corresponde a criterios de poltica
legislativa.
[64]


Asimismo, en el plano de la teora del derecho y de la dogmtica constitucional, se ha
precisado que:

(...) los principios son normas, y los principios jurdicos son
normas jurdicas: en palabras del Tribunal Constitucional, all
donde la oposicin entre leyes anteriores y los princpios
generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales
principios, en cuanto forman parte de la Constitucin,
participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no
puede ser de otro modo(STC 4/1981, de 2 de febrero).
[65]


2.1.3.5. El contrato (la autonoma de la voluntad)

44.La autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las
personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su
propia voluntad. Es la expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma
jurdica con inters particular.

El contrato, al expresar la autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene su
fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14. del
artculo 2. de la Constitucin prescribe que toda persona tiene derecho:

A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico.

A su turno, el artculo 62. de la Constitucin establece que:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Por su parte, el inciso 3. del artculo 28. de la Constitucin dispone que:

La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de
los concertado.

Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de
que el contrato tambin es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. Al respecto, este colegiado ha sealado:

La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de
derecho se remite al principio de autonoma de la voluntad,
previsto en el artculo 2., inciso 24, literal a de la Constitucin
(...).
(...) el principio de autonoma de la voluntad no debe ser
entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y
principios constitucionales (...)
[66]


A nivel de la doctrina nacional
[67]
como extranjera
[68]
se ha resaltado la importancia
del negocio jurdico como fuerza generadora de normas jurdicas, admitiendo que la
experiencia jurdica no solamente es regida por normas legales de carcter genrico,
sino tambin por normas particulares e individualizadas. Para Reale, lo que
caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos:

a) Manifestacin de voluntad de las personas legitimadas
para hacerlo.
b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.
c) Objeto lcito.
d) Paridad, o al menos debida proporcin, entre los
participantes de la relacin jurdica.
[69]


2.1.3.6. La doctrina

45.Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan
con carcter cientfico, docente, etc.

Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe
y explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los
alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de
los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional y los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recurren a la
doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin,
en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa
apunta que:

(...) la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el
Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta
fuente del Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la
doctrina nacional como de la extranjera.
[70]


2.2. Principios de ordenacin del sistema de fuentes

46.En el caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285,
Exp. N. 0005-2003-AI/TC, se reconoci y desarroll residualmente los principios de
ordenacin diferente.

Es evidente e inexorable que la vida coexistencial del hombre se encuentre regulada
por disposiciones que contienen una mirada de normas. De all que dicha pluralidad
no determinada, pero voluminosa, se vincule con el concepto de orden jurdico.

El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad sistmica de normas
aplicables en un espacio y lugar determinado, y se caracteriza por su normatividad
sistmica y su plenitud hermtica.

2.2.1. La normatividad sistmica y la coherencia normativa

47.El ordenamiento jurdico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su
ordenacin formal y en su unidad de sentido.

Dentro de todo ordenamiento se supone que hay un conjunto de conexiones entre
diferentes proposiciones jurdicas: ms an, lo jurdico deviene en una normatividad
sistmica ya que las citadas conexiones constituyen una exigencia lgico-inmanente
o lgico-natural del sentido mismo de las instituciones jurdicas.

En puridad, una norma jurdica slo adquiere sentido de tal por su adscripcin a un
orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por
otras. El orden es la consecuencia de una previa construccin terica-instrumental.

Al percibirse el derecho concreto aplicable en un lugar y espacio determinado como
un orden coactivo, se acredita la conformacin de una totalidad normativa unitaria,
coherente y ordenadora de la vida coexistencial en interferencia intersubjetiva.

El ordenamiento conlleva la existencia de una normatividad sistmica, pues el
derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe
tanto una unidad como una disposicin determinada. Por ende, se le puede
conceptualizar como el conjunto o unin de normas dispuestas y ordenadas con
respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre s.

Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra
constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin
como en la aplicacin de sus determinaciones coactivas.

48.De lo dicho se concluye que la normatividad sistmica descansa en la coherencia
normativa. Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden
jurdico, lo que, por ende, indica la existencia de una relacin de armona entre todas
las normas que lo conforman.

Asimismo, presupone una caracterstica permanente del ordenamiento que hace que
este sea tal por constituir un todo pleno y unitario

Ella alude a la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin
axiolgica, ideolgica, lgica, etc., entre los deberes y derechos asignados; amn de
las competencias y responsabilidades establecidas que derivan del plano genrico de
las normas de un orden constitucional.

49.Ahora bien, el ordenamiento jurdico est compuesto por una diversidad de
disposiciones o normas producidas por diversas fuentes, muchas de las cuales
pueden llegar a contraponerse afectando la coherencia del ordenamiento
[71]
. Por ello
existen en todo ordenamiento principios o criterios para subsanar estos conflictos.
Desde el punto de vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue:

(a) criterios que realizan la coherencia en el momento de
produccin del Derecho. Y entre ellos,
1. los que conciernen directamente a la validez de
los actos normativos y slo indirectamente a la de las
disposiciones o normas producidas por ellos (es el caso del
criterio de competencia).
2. los que estn directamente relacionados con la validez de
las normas y disposiciones jurdicas (es el caso del criterio de
jerarqua).
(b) criterios que realizan la coherencia en el momento
de aplicacin del Derecho. Son aquellos que versan
directamente sobre las relaciones entre los distintos tipos
de normas vlidas y que, por tanto, operan slo en el momento
de aplicacin del Derecho, especialmente en la aplicacin
judicial (es el supuesto de los criterios de especialidad,
cronolgico y de prevalencia).
[72]


50.Considerando el sistema de fuentes que disea nuestra Constitucin, y que sern
relevantes para la solucin de la presente controversia, analizaremos los criterios, en
nuestro caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurdico en el siguiente
orden:

a) Principios que resuelven las antinomias.
b) Principio de jerarqua.
c) Principio de competencia.

2.2.1.1. Principios que resuelven las antinomias

51.Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la
acreditacin de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto
prescriben soluciones incompatibles entre s, de forma tal que el cumplimiento o
aplicacin de una de ellas implica la violacin de la otra, ya que la aplicacin
simultnea de ambas normas resulta imposible.

Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparicin de las denominadas
antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultneamente
plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o
acontecimiento. All, se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el
sndrome de incompatibilidad entre s.

La existencia de la antinomia se acredita en funcin de los tres presupuestos
siguientes:

- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a
un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a rdenes distintos,
pero, sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (como el caso de una
norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico).
- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el
mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material).
El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las
normas.
El mbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local,
regional, nacional o supranacional).
El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las
normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros;
ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores,
usuarios, consumidores, vecinos; etc.
El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario
de la norma.
- Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan,
en principio, a la misma categora normativa; es decir, tengan homloga
equivalencia jerrquica.

Como expresin de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situacin
en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarqua
normativa son incompatibles entre s, por tener el mismo mbito de validez.

2.2.1.1.2. Clasificacin de las antinomias

52.Las antinomias pueden ser clasificadas segn el tipo de conflicto que generan y su
grado de relacin.

a) Por el tipo de conflicto que generan

En esta hiptesis pueden ser observadas como:

a.1.) Conflictos bilaterales-unilaterales

Son bilaterales cuando el cumplimiento de cualquiera de las normas en conflicto
implica la violacin de la otra. Tal el caso cuando se castiga y no se castiga
administrativamente una conducta.
Son unilaterales cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto
implica la violacin de la otra, mas no al revs. Tal el caso cuando se castiga
penalmente con prisin efectiva al infractor que tiene ms de veinte aos, y en
otra, se castiga al infractor que tiene la edad base de dieciocho aos.

a.2.) Conflictos totales-parciales

Son totales cuando el cumplimiento de una de las normas supone la violacin
integral y entera de la otra.
Son parciales cuando la aplicacin de una de las normas implica la violacin
segmentada de la otra.

a.3.) Conflictos necesarios y posibles
Son necesarios cuando el cumplimiento de una de las normas implica
irreversiblemente la violacin de la otra.
Son posibles cuando el cumplimiento de una implica solo la eventualidad de la
violacin de la otra.

De acuerdo a esta clasificacin se pueden plantear las siguientes combinaciones:

- Conflictos bilaterales, necesarios y totales.
- Conflictos bilaterales, necesarios y parciales.
- Conflictos bilaterales, parciales y necesarios respecto a una de las normas en
conflicto y posibles respecto a la otra.
- Conflictos bilaterales, parciales y solo posibles respecto a las dos normas en
conflicto.
- Conflictos unilaterales, parciales y posibles.

En cambio, no caben los conflictos bilaterales, totales y posibles; ni tampoco los
conflictos unilaterales, parciales y necesarios.

b) Por su grado de relacin
En esta hiptesis pueden ser observadas como:

b.1.) Las antinomias directas
Que aluden a dos normas que expresa, inequvoca y claramente se contradicen.
b.2.) Las antinomias indirectas
Cuando dos normas que sin tener referencia mutua entre s llegan a
contradecirse. Dicha contradiccin se produce por la diferencia o dispersidad en
los patrones axiolgicos o teleolgicos en que se sustentan, y se resuelve
mediante alguno de los modos de integracin.

2.2.1.1.3. Las consecuencias contradictorias

53.La doctrina ha establecido las tres siguientes:

a) Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohbe.
b) Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerlo.
c) Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.


2.2.1.1.4. Principios aplicables para la resolucin de antinomias

54.A lo largo de la historia del derecho la legislacin de cada pas ha establecido
principios de esta naturaleza, ya sea de forma explcita o implcita.

En relacin a ello, se pueden citar los diez siguientes:

a) Principio de plazo de validez
Esta regla seala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto
de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere
establecido un plazo fijo de validez.
Excepcionalmente, puede presentarse el caso que una norma quede sin valor legal
alguno, como consecuencia de una sentencia que declara su inconstitucionalidad.

Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin y en
el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que sealan que: La ley solo se
deroga por otra ley.

b) Principio de posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la
expedicin de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del
mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primar la de ulterior
vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artculo 103 de la
Constitucin y en el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

c) Principio de especificidad
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero
criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarqua establecen
disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms
general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo
especfico.
En suma, se aplica la regla de lex posteriori generalis non derogat priori especialis (la
ley posterior general no deroga a la anterior especial).

Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo 139 de
la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dan
fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de lagunas
normativas.

d) Principio de favorabilidad
Es una regla solo aplicable a materias de carcter penal, y supone aplicar la norma
que ms favorezca al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artculo 103 de la
Constitucin.

e) Principio de envo
Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulacin de un hecho, por
parte de una norma que debi contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a
otro precepto que s lo prev. Debe advertirse que este principio solo se cumple
cuando una norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulacin.
Es el caso de las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

f) Principio de subsidiariedad
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente
regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendr un
plazo de vida indeterminado.

g) Principio de complementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una
norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulacin de
manera integral. Es el caso de la relacin existente entre una ley y su reglamento.

h) Principio de suplementariedad
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base,
que otra posteriormente ampla y consolida. En puridad, el segundo precepto
abarcar al primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artculo 25 de
la Constitucin que seala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas
diarias o de cuarenta y ocho horas semanales, puede ser reducida por convenio
colectivo o por ley.

i) Principio de ultractividad expresa
Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que
recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la
ha recogido con suma claridad.

j) Principio de competencia excluyente
Esta regla es aplicable cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito
material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitucin o una ley
orgnica, comprende nica y exclusivamente a dicho ente legisferante.

Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artculo
139 de la Constitucin y en el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

2.2.1.2. El principio de jerarqua

55.La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y
esparcen los principios, valores y contenidos a todas las dems pautas jurdicas
restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el canon
estructurado del ordenamiento estatal.

El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la
Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma
Requena Lpez,
[73]
es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en
un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una
norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de
aquella.

Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artculo 51. de la
Constitucin dispone que:

La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.

En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional
que supone una normativididad supra la Constitucin encargada de consignar la
regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento
legal de la sociedad poltica. Como bien afirma Prez Royo,
[74]
el mundo del derecho
empieza en la Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad
superior a la Constitucin.

La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el
vrtice de la pirmide normativa.

56.El principio de jerarqua puede ser comprendido desde dos perspectivas:

a) La jerarqua basada en la cadena de validez de las normas.

Al respecto, Requena Lpez
[75]
seala que el principio de jerarqua hace depender
la validez de una norma sobre otra. Por ende, dicha validez se debe entender
como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean
jerrquicamente superiores.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha expresado:

El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado
jerrquicamente por normas de distinto nivel que se
encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas
normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.
[76]


Agregando que:

Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la
cual, las normas se diversifican en una pluralidad de
categoras que se escalonan en consideracin a su rango
jerrquico.
Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo
tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas
jurdicas.
Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin
escalonada. As la norma inferior encuentra en la superior la
razn de su validez; y, adems obtiene ese rasgo siempre que
hubiese sido conocida por el rgano competente y mediante el
procedimiento previamente establecido en la norma
superior.
[77]


b) La jerarqua basada en la fuerza jurdica distinta de las normas.

Al respecto, se precisa que

la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su
capacidad para incidir en el ordenamiento (...) creando derecho
objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a
las otras fuentes.
[78]


Asimismo, exponen
[79]
que mediante el concepto de fuerza jurdica atribuible a cada
forma normativa se establece una ordenacin jerrquica del sistema de fondo, segn
la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan conforme a dos reglas bsicas:

1
.
En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar: a) cualquier
disposicin o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposicin o norma
de su misma fuerza.

2
.
En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposicin o norma puede modificarla por
una fuente de fuerza inferior.

57.Hasta aqu nos encontramos con criterios formales para determinar la prevalencia de
una fuente normativa sobre otra. Sin embargo, del concepto de fuerza pasiva deriva
directamente una condicin de validez de las normas jurdicas, pero tambin,
indirectamente, una condicin de validez de las disposiciones jurdicas en las que
tales normas estn contenidas. En efecto, la fuerza pasiva de las normas supone
que:

Es invlida la norma cuyo contenido contradiga el contenido de
otra norma de grado superior.
A su vez, como una disposicin puede contener varias normas
jurdicas (es decir es susceptible de varias interpretaciones), es
invlida la disposicin que no contenga ni una sola norma (ni
una sola interpretacin) vlida. Dicho de otro modo, es vlida
la disposicin que contenga al menos una norma vlida.
[80]


58.En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido:

La validez en materia de justicia constitucional, en cambio, es
una categora relacionada con el principio de jerarqua
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma
con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea
compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g.
la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su
incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder
declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir
del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este
Tribunal que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin),
quedando impedida su aplicacin a los hechos iniciados
mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen
concluido, y, en su caso, podr permitirse la revisin de
procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que
sta versaba sobre materia penal o tributaria (artculos 36 y
40 de la Ley N. 26435 Orgnica del Tribunal
Constitucional).
[81]


59.De lo expuesto se colige que el principio de jerarqua es el nico instrumento que
permite garantizar la validez de las normas jurdicas categorialmente inferiores. Ergo,
la invalidez es la consecuencia necesaria de la infraccin de tal principio.

Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra,
imponindose jerrquicamente, son los siguientes:

a) Relacin ordinamental
La prelacin jerrquica aparece entre normas vigentes en un mismo ordenamiento
constitucional.

b) Conexin material
La prelacin jerrquica aparece cuando existe un enlace de contenido, objeto o
mbito de actuacin entre una norma superior y otra categorialmente inferior.

c) Interseccin normativa.
La prelacin jerrquica aparece cuando la legtima capacidad regulatoria de una
norma contrara al mandato u ordenacin de contenidos de otra norma.

En efecto, para que una norma categorialmente superior cumpla su funcin, es
vital que no pueda ser desvirtuada por aquella cuya produccin regula.

En resumen el principio de jerarqua implica la determinacin por una norma de la
validez de otra, de all que la categorializacin o escalonamiento jerrquico se
presente como el nico modo posible de organizar eficazmente el poder normativo
del Estado.

60.El principio de jerarqua opera en los mbitos siguientes:

a) La creacin de las normas.
b) La abrogacin o derogacin de las normas.
c) La aplicacin de las normas.

El principio de jerarqua y el principio de competencia (que se abordar
posteriormente) se complementan para estructurar el orden constitucional, definiendo
las posibilidades y lmites del poder poltico.

Como bien seala Fernndez Segado, la pirmide jurdica

implica la existencia de una diversidad de normas entre las que
se establece una jerarquizacin, de conformidad con la cual una
norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de
superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento
adopte una estructura jerarquizada, en cuya cspide obviamente
se sita la Constitucin.
[82]


Ello denota la existencia de una clara correlacin entre la fuente de la que emana
una norma, la forma que sta ha de adoptar y su fuerza jurdica.

El precepto que regula la produccin normativa de un pas es una norma superior;
mientras que la producida conforme a esa regulacin es la norma inferior.

En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las normas
productoras, las normas ejecutoras y las normas ejecutoras-productoras.

Al respecto, veamos lo siguiente:

Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la
expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), que promueven y
condicionan la expedicin de otras normas a las cuales se les asigna una jerarqua
inferior. Es el caso de la Constitucin y de buena parte de las leyes.

Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o
establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.

Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas
simultneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.

61.La pirmide jurdica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores, a
saber:

a) Las categoras
Son la expresin de un gnero normativo que ostenta una cualificacin de su
contenido y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus
normas reglamentarias.

Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas
de contenido y valor semejante o anlogo (leyes, decretos, resoluciones, etc.).

b) Los grados
Son los que exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes
a una misma categora. Tal el caso de las resoluciones (en cuyo orden
decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones
ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)

En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su
subsecuentes grados:

Primera categora

Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado : La Constitucin.
2do. grado : Leyes de reforma constitucional.
3er. grado : Tratados de derechos humanos.

Al respecto, cabe sealar que el artculo 206 de la Constitucin es la norma que
implcitamente establece la ubicacin categorial de las denominadas leyes
constitucionales. De all su colocacin gradativamente inferior en relacin a la
Constitucin en s misma.

Segunda Categora

Las leyes y las normas con rango o de ley.
All aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de
urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas
regionales las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de
ley.

En atencin a los criterios expuestos en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco
mil ciudadanos [Expediente N 0010-2002-AI/TC] los decretos leyes se encuentran
adscritos a dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha sentencia]

Tercera categora

Los decretos y las dems normas de contenido reglamentario.

Cuarta categora
Las resoluciones.

1er. grado:
Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los rganos autnomos no
descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros,
Defensora del Pueblo, etc.).

2do. y dems grados descendentes:

Las resoluciones dictadas con sujecin al respeto del rango jerrquico
intrainstitucional.

Quinta categora

Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.

Debe sealarse finalmente que, conforme se estableci en el caso Sesenta y Cuatro
Congresistas de la Repblica contra la Ley N. 26285, Exp. N. 005-2003-AI/TC, en
esta materia resulta aplicable el principio de jerarqua funcional en el rgano
legislativo.

Esta regla seala que. a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la
norma producida por el funcionario u rgano legislativo funcional de rango
superior. Su aplicacin se efecta preferentemente hacia el interior de un organismo.

Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante
en cada organismo pblico. As, en el gobierno central se debern tener en cuenta
las normas generales previstas en los artculos 37 y ss. del Decreto Legislativo
N. 560 Ley del Poder Ejecutivo; y, de manera particular, lo dispuesto por las leyes
orgnicas.

2.2.1.3. El principio de competencia

62.Dicho principio implica la relacin existente entre normas de diferentes ordenamientos
(internacional, nacional, regional, local).

El principio de competencia afecta directamente el acto de produccin de la norma,
siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarqua, el cual concierne
directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos
diversos establecen el mbito de materia sobre el que puede ejercerse una
competencia normativa y que, en consecuencia, condicionan la validez de los actos
normativos, y, derivadamente, la de las disposiciones o normas creadas por ellos
[83]
.

Cabe sealar que no todas las normas se relacionan jerrquicamente, pues existen
normas que se encuentran situadas en un pie de igualdad, al ubicarse en una
misma categora o escaln jerrquico. En cambio existen otras que, a pesar de
situarse en niveles jerrquicos distintos, no se disponen jerrquicamente entre s,
sino en relacin con otras normas.

Por ende, en el caso del principio de jerarqua la invalidacin de una norma se
produce por el simple hecho de haberse regulado sobre una materia vedada. De all
que dicho principio ayude a que el principio de jerarqua cumpla su rol coherencial.

El principio de jerarqua es presupuesto del principio de competencia, ya que la
invalidez de una norma que invade competencias surge en virtud de la violacin de
aquella norma superior que anteladamente haba fijado la distribucin de
competencias.

El principio de competencias otorga ttulo habilitante para que un ordenamiento
constitucional delimite extensin y alcances determinados.

El principio de competencia
[84]
no determina la nulidad de las normas que infringen,
sino que devela la superioridad jerrquica de aquellas normas que tienen como
objeto la delimitacin y reparto de materias o funciones.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que:

El principio de competencia resulta fundamental para explicar
las relaciones y articulaciones que se pudieran presentar entre
normas jurdicas que tienen un mismo rango y, en ese sentido,
ocupa un lugar central en la articulacin horizontal del sistema
de fuentes del derecho diseado por la Constitucin.
[85]


63.Respecto a las violaciones a los lmites competenciales para la produccin de
normas, este Colegiado ha afirmado:

(...) El Tribunal Constitucional, ha sostenido que entre los
vicios que puede acarrear la declaracin de
inconstitucionalidad de una Ley o una norma con rango de ley,
se encuentra la transgresin de los lmites de orden
competencial establecidos por la Constitucin. Dicho lmite se
manifiesta de la siguiente manera:

Objetivo, cuando la Constitucin ha establecido que una
determinada fuente es apta, o no, para regular una materia
determinada. Esta modalidad de lmite competencial, a su vez,
puede ser de dos clases, segn la permisin o prohibicin que
constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una
materia dada.
Positivo, cuando la Constitucin declara que determinada
fuente formal es apta para regular una materia determinada.
As por ejemplo, el artculo 106 de la Constitucin precisa que
la fuente denominada ley orgnica es competente para
regular solo la estructura y el funcionamiento de los
rganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto
es, las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as
como todas las materias cuya regulacin la Constitucin ha
reservado a tal fuente. De ah que sera inconstitucional que
una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes
orgnicas.
Negativo, cuando la Constitucin establece que determinadas
fuente formales del derecho no son aptas para regular
determinadas materias. As, por ejemplo, el penltimo prrafo
del artculo 74 de la Constitucin prohbe a la fuente
denominada decretos de urgencia contener materia tributaria.
Subjetivo, cuando la Constitucin establece que determinado
rgano es competente para expedir una fuente determinada o,
en su caso, ejercer una competencia dada.
[86]


64.Con relacin a los conflictos de formas normativas del mismo rango o fuerza jurdica
pero producidos por diferentes fuentes productoras, se ha expresado que:

La articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal
naturaleza que no puede efectuarse exclusivamente bajo los
alcances del principio de jerarqua, pues ste no permite dar
respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre
normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos
regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En
efecto, si las normas regionales no son jerrquicamente
subordinadas a las del Gobierno Central, su articulacin con
stas no puede sustentarse en el principio de jerarqua, sino
conforme al principio de competencia, segn el cual en el
mbito competencial regional la norma regional termina
excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la
de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como
se expresa a contrario sensu en el artculo 36 de la Ley
Orgnica de Regiones, las (...).
normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin
efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles
de gobierno.
[87]


Pero esto no quiere decir que los principios de jerarqua y competencia no guarden
relacin. Al respecto debe tenerse presente que:

Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es
tributario del de jerarqua, pues si una entidad estatal puede
incurrir en la expedicin de una norma invlida por invadir
esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma
de su mismo rango, es porque la Norma
Normarum (Constitucin), fuente normativa jerrquicamente
superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de
regular la distribucin competencial.
[88]


En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de
las leyes o normas de su mismo rango, est integrado, siempre
y en todos los casos, por la Constitucin. An cuando tambin
puede encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los
distintos rganos constitucionales, adems del principio de
jerarqua normativa, el principio de competencia es medular
para determinar la validez o invalidez constitucional de las
normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que,
como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artculo 43
de la Constitucin). Tal es el sentido del artculo 79 del
CPConst., al establecer que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el
Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
[89]


65.En el caso del ordenamiento jurdico nacional, determinado por nuestra Constitucin,
para la aplicacin del criterio de competencia, cuando se trate de conflictos
normativos entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, es conveniente
considerar la forma de Estado que configura nuestra Constitucin y el test de la
competencia desarrollado por este Tribunal para el caso del Per.

En efecto, con relacin a la forma de Estado se ha manifestado:

La opcin adoptada por la Constitucin peruana al asumir la
forma de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a
travs del establecimiento de gobiernos regionales y locales
dotados de autonoma, no slo incide en lo que es propio a la
organizacin territorial del poder estatal, sino que se proyecta
en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad
de establecer la forma cmo stas deben articularse.
[90]


En torno al conflicto del reparto competencial del gobierno nacional y los gobiernos
regionales, el Tribunal Constitucional ha establecido, con relacin al test de
competencia, lo siguiente:

De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe
analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar
propiamente en el anlisis del principio de competencia,
relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en
la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. Tambin
cabe recurrir a las clusulas generales, es decir, las funciones
generales conferidas a cada uno de los rganos
constitucionales. Las competencias de los rganos
constitucionales pueden ser:

Competencias exclusivas: Son materias asignadas en
exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern
positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si
son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo
exclusivas sino tambin excluyentes.

Competencias compartidas: Son materias divididas en
determinadas reas de atencin, repartindose
responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperacin y de
tutela y control de los organismos constitucionales autnomos,
segn se ver luego.

Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de
gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el
primero obligado a abstenerce de tomar decisiones sobre la
materia o funcin delegada.
[91]


El test de la competencia, para el caso del reparto competencial del gobierno
nacional y los gobiernos regionales, debe tener en cuenta, tambin, entre los
principios desarrollados en el caso Hoja de la Coca para la aplicacin del
mencionado Test, el de taxatividad, segn el cual:

Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que
aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan
concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se
encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal
que aquellas competencias que no les han sido conferidas
expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula
de residualidad).

El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo
del artculo 192 de la Constitucin que establece cules son
las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra
reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al
establecerse que tambin son competentes para

Ejercer las dems atribuciones inherentes a su
funcin, conforme a ley. (subrayado agregado).
[92]


Es por ello que el test de la competencia y el principio de taxatividad, adems del
principio de unidad del Estado, son indispensables para la solucin de casos relativos
al reparto de competencias. As lo ha sostenido este Colegiado:

En ese sentido, la articulacin de las fuentes del derecho
regional, tanto con las fuentes del derecho nacional como con
las del derecho local, exige que se delimiten los mbitos
competenciales a travs de la tcnica constitucional del test de
la competencia, postulada en el artculo 13 de la LBD al
distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y
delegables. Ello es as puesto que no slo el mbito
competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos
regionales est supeditado a que su ejercicio se efecte en
los trminos que establece la Constitucin y la ley (artculo
189 de la Constitucin), sino, adicionalmente, sin perder de
vista que sus atribuciones deben realizarse en armona con
las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo
(artculo 192 de la Constitucin), no pudiendo interferir en el
ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos
locales (artculo 191 de la Constitucin).

De ah que el artculo 11 1 de la LBD establezca que los
rganos con competencia normativa, como consecuencia del
proceso de descentralizacin,
se sujetan al ordenamiento jurdico establecido por la
Constitucin y las leyes de la Repblica.

Y, a su vez, el artculo 5 de la LOGR haya previsto que la
misin de los gobiernos regionales es:
(...) organizar y conducir la gestin pblica regional de
acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y
delegadas, en el marco de las polticas nacionales, regionales
y locales de desarrollo.
[93]


2.2.2. La plenitud jurdica

66.Esta nocin significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra
sometido al ordenamiento jurdico, aun cuando no haya alcanzado regulacin
preceptiva.

Dicha expresin hace referencia a una propiedad consustancial al ordenamiento
jurdico para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella
capacidad definitiva para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no
todas tengan la respuesta expresamente regulada por una norma jurdica.

El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo
conflicto de intereses que se presente tendr una solucin, aunque para ello se tenga
que razonar a base de elementos ajenos al derecho positivo.

En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermtico y
completo, esto es, sin vacos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas,
las cuales debern ser cubiertas.

Un ordenamiento es pleno en la medida que contiene una norma, principio, valor o
modo de integracin que, en buena cuenta, permite regular cualquier caso o
situacin de naturaleza jurdica que se presente en la sociedad.

2.2.2.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica

67.La plenitud del orden jurdico se asegura mediante la utilizacin sucesiva y por
descarte de los cuatro procedimientos siguientes: aplicacin de las reglas de enlace,
aplicacin de las reglas de exclusin, aplicacin de las reglas de competencia
circunscrita y aplicacin de los modos de integracin.

a) Aplicacin de las reglas de enlace.
El orden jurdico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas
entre s, que permiten regular creativamente, por induccin o deduccin, cualquier
situacin, hecho o acontecimiento de relevancia jurdica.

b) Aplicacin de las reglas de exclusin.
Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los dems no fijados en
dicha regulacin se adscriben a la determinacin de una consecuencia jurdica por la
va de la exclusin.

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignacin de
deberes o derechos basados en la exencin que esta prev.

La regla de exencin se formula bajo el principio de que nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, la cual se
encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin. Esta regla se aplica nica y exclusivamente para los ciudadanos, mas
no opera para los funcionarios pblicos.

c) Aplicacin de la regla de competencia circunscrita.
Los funcionarios pblicos con poder de decisin solo pueden hacer aquello que
especfica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en
el marco de una norma jurdica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco
escapa de su mbito de accin.

d) Aplicacin de los modos de integracin.
Estos modos sealan las reglas que sirven de ltima fuente de solucin para cubrir o
llenar las lagunas normativas. As, en defecto de la aplicacin de las reglas de enlace
y exclusin aparecen los principios generales del derecho, la analoga y la equidad,
como fontana tcnica de terminacin del problema derivado de un defecto o
deficiencia normativa.

Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurdico son
consecuencia del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento
de su plenitud son resultantes del defecto o la deficiencia de normas.

2.2.2.2. La conexin jurdica de la plenitud jurdica

68.Es claro y notorio que las normas jurdicas no tienen una vida independiente, sino que
se encuentran enlazadas doblemente:

- Enlace por relaciones de fundamentacin y derivacin.
Las normas forman un todo homogneo estructurado jerrquicamente, al que se
denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin
formal.

- Enlace por el contenido de las normas.
Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicacin (respeto de las
categoras y grados de la jerarqua normativa). Este tipo de enlace se conoce
como fundamentacin sustancial.

La implicacin es una regla lgico-jurdica que consiste en la conexin existente entre
una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y,
adicionalmente, por su ubicacin en la pirmide jurdica, de conformidad con la
jerarqua asignada por el propio sistema.

De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes:

a) Las normas individuales se encuentran en situacin implicativa respecto de las
generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurdicos
determinados en las primeras estn comprendidos en las segundas.

b) Las normas generales con igual jerarqua se implican, en cuanto a su contenido,
por el criterio de la relacin o conexin de lo particular a lo general. Tal el caso de las
normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratacin in genere.

c) Las normas generales de igual jerarqua adscritas a instituciones
jurdicas distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexin de lo
singular a lo comn. Ello porque se relacionan a travs de una norma superior a ellas
(por ejemplo, las que rigen la compraventa y la donacin tienen su punto de contacto
en las que se refieren a la contratacin en general).

69.Sobre la base del marco constitucional descrito, tocante a las fuentes de derecho y
sus principios ordenadores y articuladores, se proceder al anlisis de las
impugnaciones a la Ley cuestionada en el caso de autos.

3. Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por
violacin del artculo 103 de la Constitucin

3.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

70. Conforme se ha expuesto en el Fundamento N. 2 de esta sentencia, el demandante
considera que "la Ley" es inconstitucional porque habra vulnerado el artculo 103 de
la Constitucin Poltica del Estado. A su juicio, la Ley impugnada ha retrotrado sus
efectos en el tiempo para regular una materia que originalmente haba sido
contemplada por la Ley N. 27491, y que para entonces ya no se encontraba vigente,
por cuanto haba transcurrido el plazo de 60 das que ella fijaba para su ejecucin y
sta no se haba materializado.

3.2. Alegatos del Congreso de la Repblica

71. Por su parte, el Congreso de la Repblica sostiene que esta afirmacin es un
"despropsito jurdico", puesto que "no existe en nuestro ordenamiento jurdico la
derogacin de una ley por desuso". En realidad, refiere, la Ley N. 27491 fue
derogada por la ley que ahora se impugna.

3.3. Apreciaciones del Tribunal Constitucional


3.3.1. El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y la
realizacin del escrutino bajo el principio de jerarqua normativa

72. Si "la Ley" impugnada tiene o no efectos retroactivos, es una cuestin que este
Tribunal debe resolver a la luz del artculo 103 de la Constitucin. Dicha disposicin
constitucional constituye el parmetro o canon de control conforme al cual se
analizar este primer motivo impugnatorio.

Segn dicho precepto constitucional:

Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero por razn de las diferencias de
las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La
ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.

73. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que, tratndose de la alegacin de un
supuesto de infraccin "directa" de la Constitucin, el principio de ordenacin del
sistema de fuentes con el cual determinar si "la Ley" es, o no, constitucionalmente
vlida, es el principio de jerarqua.

Como este Tribunal sealara en la STC N. 0004-2004-AI/TC:

La validez en materia de justicia constitucional es una
categora normativa relacionada con el principio de jerarqua
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma
con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea
compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g.
la Constitucin). (fundamento. N. 2).

3.3.2. Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo

74. Como se ha expuesto en la demanda, la tesis segn la cual "la Ley" impugnada
tendra efectos retroactivos se ha planteado como consecuencia de que, a juicio del
demandante, sta habra revivido los efectos de la Ley N. 27491 que, en la fecha de
promulgacin de aquella, ya no estaba vigente en nuestro ordenamiento jurdico,
pues, al vencer el plazo que ella dispona para su ejecucin, cay en desuso.

Segn el Gobierno Regional de San Martn:

Plazo y vigencia de la Ley N. 27491
Del plazo para su cumplimiento.- Por el art. 5 de la citada ley,
se otorga un plazo de 60 das naturales contados a partir de la
vigencia de la ley, para darle pleno cumplimiento a sus
disposiciones.
Pero transcurrieron los 60 das, y vencido el plazo, no se
implement, no se cumpli con la ley por lo que esta ley 27491,
cay en desuso
[94]
.

75. La cuestin relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con su
derogacin es una hiptesis de ineficacia de las normas jurdicas que en nuestro
ordenamiento no tiene asidero.

En efecto, el artculo 103 de la Constitucin, recordado en el fundamento N. 9 de
esta sentencia, establece enfticamente que:

La ley slo se deroga por otra ley. Tambin queda sin efecto
por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

76. En nuestro ordenamiento jurdico, pues, no es admisible la derogacin de una ley ya
sea por su desuso
[95]
o, incluso, por la existencia de prcticas o costumbres contra
legem.

En la exclusin de la desuetudo como criterio para determinar la vigencia o
derogacin de las leyes subyace la afirmacin de un principio nsito al Estado
Constitucional de Derecho: el principio de seguridad jurdica, que es complemento
esencial para el ejercicio de los derechos fundamentales, para el desarrollo de la vida
en sociedad y una garanta consustancial de la conformacin de una sociedad libre y
democrtica.

77. Con la proscripcin de la desuetudo, en efecto, la Constitucin procura evitar que las
relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una
situacin de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales se
realizan determinados actos. Se busca proteger al individuo de una de las
posibles manifestaciones en que puede tomar cuerpo la arbitrariedad, siempre latente
en un sistema normativo en el que no se sepa cul es el rgano competente para
determinar si una norma cay en desuso, cundo sta se habra producido, o qu
cantidad de sus destinatarios, que no cumplieron sus mandatos, son suficientes o
necesarios para que sta se declare. El conocimiento de las normas jurdicas, as, no
slo garantiza que el ciudadano tome consciencia no slo de lo que est permitido o
prohibido, sino tambin del tiempo en que tal permisin o prohibicin est vigente.

78. Para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho no es suficiente que los
derechos esenciales de la persona se encuentren reconocidos solemnemente en la
Constitucin. Debe garantizarse tambin que su ejercicio se realice en un marco de
seguridad jurdica, pues sin ste no hay posibilidad de un ejercicio pleno de aquellos.

79. No siendo, entonces, constitucionalmente admisible la tesis de la derogacin
por desuetudo de la Ley N. 27491, el argumento segn el cual la Ley cuestionada
tendra efectos retroactivos porque habra dispuesto la ejecucin de la Ley N. 27491
cuando sta ya no estaba vigente, carecera de sustento. Tanto ms si ahora se
entiende que, encontrndose vigente la Ley N. 27491, el artculo 1 de la Ley 27971
se limit simplemente a autorizar

(...) al Ministerio de Educacin la continuacin del proceso de
nombramiento de los profesores con ttulo pedaggico, en las
plazas vacantes presupuestadas y de acuerdo a un riguroso
orden de mritos, entre los que obtuvieron calificacin
aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley N.
27491(...) (subrayado nuestro);

precisando su artculo 2 que:

El nombramiento a que hace referencia el artculo precedente
se efectuar en las plazas docentes establecidas como
orgnicas por la Ley N. 27491, que no llegaron a ser cubiertas
en el concurso pblico respectivo, as como en las plazas
vacantes no reportadas y en las generadas por reasignacin,
cese, promocin y separacin definitiva del
servicio, identificadas a la fecha de vigencia de la presente
Ley. (negritas del Tribunal Constitucional).

2.3.3. Vigencia de la ley y derogacin tcita

80. No obstante, en la contestacin de la demanda, el Congreso de la Repblica ha
sostenido que en realidad la Ley N. 27971 habra derogado (tcitamente) a la Ley N.
27491, pues a su juicio, aquella habra regulado ntegramente la anterior.

En sus trminos,

(...) la Ley N. 27491 no estuvo derogada por desuso sino fue
derogada por laLey N. 27971 que es materia de la presente
Accin de Inconstitucionalidad.
Las formas de derogacin contempladas en nuestro
ordenamiento pueden ser: la derogacin expresa y la tcita.
Esta ltima se produce cuando existe incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior; o cuando la materia de sta (la norma
anterior) es ntegramente regulada por aquella (la nueva
norma).
Por consiguiente, en este caso no se produce por ningn
motivo la aprobacin de una ley con efectos retroactivos, sino
ms bien la aplicacin de un principio que informa la estructura
de nuestro ordenamiento jurdico: ley posterior deroga ley
anterior
[96]
.

81. Este argumento no tendra mayor incidencia si es que no fuera porque tiene la
virtualidad de reproponer, bajo otra causa petendi, el problema inicialmente planteado
a este Tribunal.

En efecto, si antes el argumento para que se declare la inconstitucionalidad de "la
Ley" fue que sta tendra una vocacin de aplicacin retroactiva al disponer la
continuacin de un proceso de nombramiento realizado al amparo de una ley
derogada pordesuetudo; ahora, la aseveracin de que efectivamente la Ley N. 27491
se encontrara derogada, aunque no por desuetudo, sino en forma tcita, obliga a que
el Tribunal responda a las siguientes interrogantes: si fue derogada tcitamente por
la Ley impugnada, como sta es capaz de autorizar que se contine un proceso de
nombramiento realizado al amparo de una ley que ya no se encuentra vigente?;
tiene, por ello, efectos retroactivos?

82. El artculo 103 de la Constitucin establece que "(...) una ley slo se deroga por otra
ley". Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. Las
formas que puede asumir la derogacin de una ley han sido precisadas por el artculo
I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Y si bien las disposiciones de dicho Ttulo
Preliminar tienen formalmente rango de ley, en la STC N. 2235-2004-AA/TC este
Colegiado ha sostenido que algunas de ellas, como su artculo I, en realidad
constituyen "normas materialmente constitucionales"
[97]
, puesto que su objeto es
regular un aspecto vinculado con la creacin y vigencia de las normas jurdicas
estatales
[98]
.

83. Dicho artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que

La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin se produce
por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva
ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente
regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado.

En lo que aqu interesa, la derogacin de una ley puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando una ley posterior declara que la anterior ces en su vigencia. Es
tcita cuando el objeto regulado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por
la ley nueva, o cuando la materia de aquella es regulada ntegramente por la ley
nueva.

84. El Tribunal Constitucional considera que en ninguna de estas dos hiptesis se
encuentra la Ley N. 27491. En primer lugar, "la Ley" cuestionada no contiene una
declaracin expresa que derogue a la Ley N. 27491. Su artculo 8 contiene una
clusula derogatoria de alcance general, en la que no se precisa que la Ley N. 27491
fue derogada luego de su entrada en vigencia.

Tampoco ha sido derogada tcitamente, puesto que la Ley N. 27971 no regula la
misma materia que la Ley N. 27491, ya sea de modo incompatible, ya porque la
sustituya en forma ntegra.

No contiene una regulacin incompatible, puesto que el nombramiento de profesores
de colegios estatales al que se hace referencia en el artculo 1 de la Ley N. 27971,
comprende a aquellos que

(...) obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico
autorizado por la Ley N. 27491.

Se trata, pues, de una disposicin que establece la "continuacin" de un proceso
iniciado con la Ley N. 27491.

85. Asimismo, puesto que se trata de la continuacin de un proceso iniciado con la
entrada en vigencia de una ley anterior, en la que se dispone que su objeto (el
nombramiento de profesores) se efecte respecto de aquellos que "obtuvieron
calificacin aprobatoria en el concurso autorizado por la Ley N. 27491", el Tribunal
tampoco considera que sea exacta la afirmacin de que la Ley N. 27971 haya
sustituido integramente las disposiciones de la Ley N. 27491. No al menos en lo que
atae a las reglas del concurso pblico, su realizacin misma y el status jurdico de
quienes lo ganaron tras obtener una nota aprobatoria.

Si de derogacin tcita puede hablarse, sta slo es predicable de las reglas del
procedimiento de nombramiento de aquellos que en su momento, por diversas
razones, no fueron nombrados, pese a obtener una calificacin aprobatoria.
Nombramiento, por cierto, que debera realizarse de acuerdo con las nuevas reglas
fijadas la Ley N. 27971 (artculo 2 y siguientes) as como las que, por va
reglamentaria, el Ministerio de Educacin estableciese, conforme lo dispone el artculo
8 de la Ley impugnada.

86. Cualquiera fuera el caso, es claro que estas nuevas reglas no alcanzan en sus
efectos a los profesores que ya fueron nombrados al amparo de la Ley N. 27491, por
lo que el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no viola el artculo
103 de la Constitucin.

3.3.4. El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo

87. Cabe, no obstante lo anterior, advertir que, con independencia de tales supuestos, el
cese de vigencia de una norma tambin puede obedecer al hecho de que ella misma
haya previsto el lapso de su vigencia o, en su caso, su cese como consecuencia del
agotamiento de su objeto.

88. El primer supuesto, relativo al plazo de vigencia de la Ley N. 27491, en cierta forma,
ha sido alegado por el Gobierno Regional de San Martn, al sealar que,

(...) el artculo 5 de la citada ley (...) otorga un plazo de 60 das
naturales contados a partir de la vigencia de la ley para darle
pleno cumplimiento a sus disposiciones (...)
(...) y despus que la Ley N. 27491 haba cado en desuso, por
vencimiento de su plazo, el Congreso dio la Ley N. 27971
[99]


89. El artculo 5 de la Ley N. 27491 prev lo siguiente:

Otrguese al Ministerio de Educacin un plazo no mayor de 60
(sesenta) das naturales contados a partir de la fecha de
vigencia de la presente Ley, para dar pleno cumplimiento a sus
disposiciones.

90. A juicio del Tribunal, el plazo all establecido no es uno cuyo transcurso ponga fin a la
vigencia de la Ley N. 27491. Su propsito era precisar que, dentro de l, el Ministerio
de Educacin tena que realizar el proceso de gestin administrativa al que se refera
el objeto de la referida Ley N. 27491. A saber, el contemplado en su artculo 1,
segn el cual:

Artculo 1.- Del objeto de la ley
A partir de la vigencia de la presente Ley, aquellas plazas que
se hubieran generado en el Sector Educacin, como
consecuencia del crecimiento vegetativo, por la modificacin
del Plan de Estudios o cualquier otra razn y que a la fecha de
vigencia de la presente Ley se encuentren presupuestadas, se
establecern como plazas orgnicas."

91. Los 60 das concedidos al Ministerio de Educacin constituan, pues, el plazo
otorgado a ste para que determine cules eran las plazas presupuestadas que
deberan establecerse como "orgnicas"
[100]
. Tambin para que el Ministerio de
Educacin realice la reestructuracin administrativa a la que se refera su artculo 2,
mediante el cual se autorizaba

(...) al Ministerio de Educacin para reestructurar su Cuadro de
Asignacin de Personal (CAP) y su Presupuesto Analtico de
Personal (PAP), modificar los documentos de gestin que
resulten pertinentes y, en coordinacin con los Ministerios de
Economa y Finanzas y de la Presidencia, dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artculo precedente (...);

as como la codificacin a la que se refera su artculo 4

En virtud de las atribuciones conferidas mediante el Decreto
Supremo N. 011-2001-ED, el Ministerio de Educacin
asignar un cdigo especfico a las plazas referidas en el
Artculo 1 de la presente Ley.

92. Aunque es lcito imaginar que el plazo comprenda tambin la realizacin del
concurso pblico, sin embargo, este Tribunal no considera que este mismo plazo se
extienda para el proceso de nombramiento de los ganadores del concurso pblico de
mritos. En efecto, la obligacin de nombrar a los ganadores del concurso pblico de
mritos tiene como fundamento el resultado de dicho concurso pblico, y no el plazo
para su ejecucin.

Precisamente, el objeto de la Ley N. 27971, expresado en su artculo 1, es autorizar
al Ministerio de Educacin para que contine el proceso de nombramiento "entre los
que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso pblico autorizado por la Ley
N. 27491".

93. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la Ley N. 27971 no vulnera
el artculo 103 de la Constitucin, por lo que este primer extremo de la pretensin
debe desestimarse.

4. Control de constitucionalidad de la Ley N. 27971 por violacin de la autonoma
de los gobiernos regionales

4.1. Alegatos del Gobierno Regional de San Martn

94. El demandante sostiene que con la expedicin de "la Ley", el Congreso transgredi
el ordinal a) del artculo 47 de la LOGR, donde se regula las "Funciones en materia
de educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y recreacin" de los gobiernos
regionales. Segn dicho precepto legal, corresponde a los gobiernos regionales:

a. Formular, aprobar, ejecutar, evaluar y administrar las polticas
regionales de educacin, cultura, ciencia, tecnologa, deporte y
recreacin de la regin.

95. Alega, asimismo, que "la Ley" impide que el Gobierno Regional de la Regin San
Martn cumpla con el mandato constitucional del artculo 191, al otorgar facultades
administrativas al Ministerio de Educacin que son de competencia exclusiva del
Gobierno Regional. Agrega que hacia el 29 de abril de 2003, fecha en la que se
expidi la ley impugnada, ya el Ministerio de Educacin no tena la competencia para
nombrar al personal en las regiones, puesto que el artculo 26 de la LBD, para
entonces ya vigente, no la haba previsto como una competencia exclusiva del
gobierno nacional.

4.2. Alegatos del Congreso de la Repblica

96. El Congreso de la Repblica sostiene que el artculo 192 de la Constitucin no
incluye entre las competencias de los gobiernos regionales el nombramiento del
personal docente de los colegios nacionales, puesto que es una atribucin que debe
realizarse

conforme a las plazas orgnicas y presupuestadas en las leyes
que aprueba el Congreso de la Repblica en un Estado
unitario, en virtud del artculo 43 (de la Constitucin)
[101]
.

97. Aduce, asimismo, que las competencias exclusivas del gobierno nacional, si bien
han sido precisadas por el artculo 26 de la LBD, no pueden considerarse como las
nicas, pues all se deja a salvo

la potestad residual (del Congreso) de que sea la ley conforme
a la Constitucin Poltica del Estado la encargada de sealar
otras competencias. Por ello, resulta vlido y legtimo que la ley
cuestionada autorice al Ministerio de Educacin la continuacin
del proceso de nombramiento de los profesores
[102]
.

98. En virtud de lo que expone, considera que

no se trata de un problema de naturaleza constitucional sino de
una supuesta controversia en el mbito legal que encuentra su
solucin en dos principios (...): ley posterior deroga ley anterior,
ley especfica prima sobre la general
[103]
.

4.3. Apreciacin del Tribunal Constitucional

4.3.1. Requisitos de aplicacin del criterio ley posterior deroga ley anterior para
resolver una antinomia entre normas de similar jerarqua

99. En la STC N. 0032-2004-AI/TC, este Tribunal ha afirmado que, en principio, la
colisin de dos normas de jerarqua semejante genera

(...) un tpico problema de antinomia (..), que se resuelve
conforme a las tcnicas que existen en nuestro ordenamiento
jurdico (v.g. ley especial deroga ley general, ley posterior
deroga ley anterior, etc.)
[104]
.

100. Sin embargo, para que una antinoma semejante pueda ser resuelta bajo el criterio
de lex posterior derogat lex anterior, no slo es preciso que se trate de normas que
tengan la misma jerarqua en el sistema de fuentes del derecho, sino, adems, que
ambas hayan sido dictadas por autoridades normativas con competencia para
regular la misma materia. Por ejemplo, que una materia haya sido regulada
inicialmente mediante un decreto legislativo y, posteriormente, de modo distinto por
una ley parlamentaria.

Ausente un problema de competencia normativa en la regulacin de la misma
materia, uno de los principios conforme a los cuales se puede resolver tal antinomia
es, como lo ha expresado el Congreso de la Repblica, el criterio de ley posterior
deroga ley anterior.

101. No es ese, por cierto, el problema que ha planteado el Gobierno Regional de San
Martn. Al contrario, el demandante ha solicitado que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley N. 27971 porque sta se habra dictado vulnerando
las normas que regulan el reparto competencial entre gobierno nacional y gobierno
regional en materia de educacin. Es decir, alega que el Congreso de la Repblica
no tena competencia para regular el nombramiento de profesores en el mbito
regional.

102. Por ello, antes de resolver si este criterio ha de ser aceptado, o no, por este
Tribunal, deber precisarse el rgimen constitucional vigente al momento de
expedirse la ley impugnada.

4.3.2. El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales luego
de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680

103. La Ley N. 27491, cuyo proceso iniciado ordena continuar el artculo 1 de la Ley
N. 27971, entr en vigencia al da siguiente de su publicacin, esto es, con fecha
30 de junio de 2001.

104. Para entonces, el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado,
denominado "De la descentralizacin", no haba sido objeto de reforma
constitucional, de modo que la competencia para nombrar profesores prevista en
dicha Ley N. 27491 corresponda, tour court, al gobierno nacional, habida cuenta
de la inexistencia de competencia normativa sobre dicha materia a favor de los
gobiernos regionales.

105. Sin embargo, meses despus, exactamente el 7 de marzo de 2002, el Congreso
de la Repblica, siguiendo el procedimiento contemplado en el artculo 206 de la
Constitucin, public la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, cuyo artculo
nico modific integralmente el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica
del Estado ("De la descentralizacin"), estableciendo en su artculo 188, que

La descentralizacin es una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente de Estado,
de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se
realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a
criterios que permitan una adecuada asignacin de
competencias y transferencia de recursos del gobierno
nacional hacia los gobiernos regionales y locales.

Los Poderes del Estado y los Organismos Autnomos as
como el Presupuesto de la Repblica se descentralizan de
acuerdo a ley.

106. Su artculo 189, por otra parte, despus de precisar cmo se encuentra
distribuida territorialmente la organizacin poltica de la repblica, estableci que la
constitucin y organizacin del gobierno nacional, regional y local, se efecta

(...) en los trminos que establece la Constitucin y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin.

Entre tanto, su artculo 191, dispona que:

Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica
y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan
con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.

107. Para finalmente precisar, su artculo 192, que:

Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la
economa regional, fomentan las inversiones, actividades y
servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las
polticas y planes nacionales y locales de desarrollo.

Son competentes para:

1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los
servicios de su responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los
planes y programas correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de
agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio
ambiente, conforme a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para
la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e
impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su
competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a
ley.

108. Con posterioridad a tal reforma constitucional, el Congreso de la Repblica
aprob la Ley de Bases de la Descentralizacin, N. 27783 (LBD), la misma que
entr en vigencia al da siguiente de su publicacin, ocurrida el 20 de julio de 2002.

109. Asimismo, con fecha 18 de noviembre de 2002, se public en el diario oficial El
Peruano la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N. 27867 (LOGR). Esta,
de conformidad con el nuevo reparto constitucional de competencias previsto por el
Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin (reformada), y desarrollada por la Ley
de Bases de la Descentralizacin, regul el orden de competencias exclusivas,
compartidas y delegadas de los gobiernos regionales.

110. En ese sentido, dado que entre la expedicin de las Leyes N.
os
27491 y 27971
media la aprobacin de la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, que estableci
un nuevo reparto de competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos
regionales, el Tribunal Constitucional no acepta que el conflicto (eventual) entre la
Ley N. 27971 y la LBD y la LOGR pueda resolverse conforme a los criterios de "ley
posterior deroga ley anterior" o "ley especial deroga ley general", sugeridos por el
Congreso de la Repblica.

111. Como veremos luego, el proceso de descentralizacin mediante la
regionalizacin, previsto en el actual Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin
de 1993, no slo tiene la virtualidad de haber reordenado la distribucin territorial
del poder sino, tambin, de haber reestructurado el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico peruano y los criterios de su articulacin.

112. En consecuencia, a los efectos de poder determinar si la Ley impugnada viola
ese marco competencial previsto por la Constitucin y las leyes de desarrollo
constitucional, es preciso que este Tribunal se detenga en el anlisis de las
caractersticas esenciales del proceso de regionalizacin.


4.3.2.1. La Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado

113. Sobre las consecuencias de la Ley de Reforma Constitucional del Captulo XIV
del Ttulo IV de la Constitucin ya este Tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse. As, seal que,

De conformidad con el artculo 43 de la Constitucin, el
Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definicin,
en primer trmino, excluye la posibilidad de que nuestro Estado
sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir,
como aquel en el que las actividades fundamentales se
encuentran concentradas en un rgano nico.

En el Estado unitario centralizado el poder central `domina a
los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningn
otro rgano, simplemente, acrecienta su burocracia a travs de
entidades directamente dependientes, a las que en todo
momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de
Estado, no tiene cabida la resolucin de conflictos mediante el
principio de competencia. La absoluta subordinacin orgnica
al poder central se proyecta en una configuracin vertical del
ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las
incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas
apelando al principio de jerarqua normativa o a las tcnicas
que permiten resolver antinomias (entre dos normas del mismo
rango)
[105]
.

114. Asimismo, tuvo la oportunidad de precisar que,

(...) siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo,
ste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En
efecto, el tercer prrafo del artculo 43 de la Constitucin
establece que el Estado unitario es de carcter
descentralizado, entendiendo por descentralizacin, una forma
de organizacin democrtica [y] una poltica permanente de
Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del pas.
[106]


La descentralizacin, tal como anota Prlot, responde,
fundamentalmente, a las siguientes caractersticas:

1. Una pluralidad de rganos de decisin y de centros
particulares de intereses; 2. Una direccin de estas
instituciones por autoridades propias, de carcter dependiente
o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de
su designacin); 3. Una sujecin de estas autoridades a un
control cualificado (tutela)
[107]
.

"Por su parte, el artculo 189 de la Norma Fundamental,
establece que El territorio de la Repblica est integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas
circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los trminos que establece la
Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del
Estado de la Nacin.

Mientras que, tal como disponen los artculos 191 y 194 de la
Constitucin, los gobiernos regionales y locales,
respectivamente, gozan de autonoma poltica, econmica y
administrativa"
[108]
.

115. En ese sentido, se record que,

Un anlisis conjunto de las referidas disposiciones permite
sostener que el Estado peruano no es unitario
descentralizado, sino unitario y descentralizado. La
diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de
palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la
distribucin horizontal del poder respecta.

Un Estado `unitario descentralizado es meramente un Estado
unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin
solamente se presenta en un mbito administrativo, ms no en
un mbito poltico. En dichos Estados, las entidades
descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues si
bien tienen importantes potestades reglamentarias y
ejecutivas, stas, finalmente, reducen su cometido a la
ejecucin de las leyes estatales.

Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a los
gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonoma
administrativa, sino tambin econmica, y, lo que es ms
importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de un
lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo
(artculo 191 de la Constitucin), y, de otro, en la capacidad de
dictar normas con rango de ley (artculo 1926 y 2004 de la
Constitucin)
[109]
.

4.3.2.2. El Estado regional y pluralidad de subsistemas normativos

116. El Estado unitario y descentralizado regional presupone que la potestad normativa
est distribuida entre rganos nacionales y los gobiernos regionales y locales,
puesto que la autonoma poltico-normativa otorgada conlleva la facultad de crear
Derecho, y no slo de ejecutarlo.

117. Precisamente por ello, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado
unitario descentralizado, es decir, como uno en el que la descentralizacin tan
slo refleja una proyeccin estamentaria o administrativa de un nico ordenamiento
jurdico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado unitario y
descentralizado, esto es, un Estado en el que la descentralizacin, al alcanzar una
manifestacin poltico-normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos
(nacional, regional y local).

118. En efecto, la creacin de gobiernos regionales y locales, cada uno con
competencias normativas propias, comporta la introduccin de tantos subsistemas
normativos como gobiernos regionales y locales puedan existir. Este derecho
regional y local, sin embargo, tienen un mbito de vigencia y aplicacin delimitado
territorialmente a la circunscripcin de cada instancia de gobierno (regional o local)
y, adems, se encuentra sometido a la Constitucin y a las leyes de desarrollo
constitucional, particularmente a la LBD y a la LOGR.

119. Pero, al mismo tiempo, la reordenacin de la distribucin territorial del poder tiene
la propiedad de limitar la capacidad normativa del gobierno nacional.

Si con relacin a los gobiernos regionales, este Tribunal ha recordado la necesidad
de que las normas que estos puedan expedir no alteren "la unidad e integridad del
Estado y de la Nacin" (artculo 189 de la Constitucin); no interfieran en
las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artculo 191 de la
Constitucin) y que las materias que ellas regulen deba realizarse "en armona con
las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo" (artculo 192 de la
Constitucin), ahora, en relacin al gobierno nacional, debe remarcarse que ste no
es enteramente libre para regular cualquier materia, sino que ha de sujetarse al
reparto de competencias constitucional y legalmente establecidos, constituyendo
este reparto un lmite de orden material y competencial para el ejercicio de su
funcin legislativa.

4.3.2.3. Relacin entre las fuentes de los subsistemas normativos del Estado
regional y el principio de competencia

120. Como tambin se expuso en la STC 0020-2005-PI/TC, un estado de cosas como
el que se presenta luego del rediseo del modelo de Estado unitario y
descentralizado contemplado por la Constitucin de 1993, presupone que la
articulacin de las fuentes que puedan expedir el gobierno nacional, regional y local,
no se efecte exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, en la
medida que ste no permite dar una respuesta coherente al conflicto que se pudiera
presentar entre normas expedidas por el gobierno central y el gobierno regional,
dado su mismo rango normativo.

121. En efecto, si determinadas normas regionales no son jerrquicamente
subordinadas a las del gobierno central, su articulacin con stas no puede
sustentarse bajo el principio de jerarqua, sino conforme al principio de
competencia, segn el cual, en el mbito competencial de las regiones, la norma
regional excluye a la norma del gobierno central y, en general, a la de cualquier otro
ordenamiento (v.g. del gobierno local). A su vez, en el mbito de competencia del
gobierno nacional, quedan excluidas las normas regionales y locales, y as
sucesivamente.

122. Por ello, una adecuada articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con
las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se
delimite los mbitos para los cuales cada una de ellas es competente. Obviamente,
tal delimitacin no puede realizarse sino mediante el ya referido principio de
competencia.

123. El principio de competencia, como tcnica de articulacin del sistema de fuentes,
presupone una pluralidad de autoridades normativas capaces de expedir normas
que formalmente tienen el mismo rango, aunque, algunas veces, no tengan el
mismo mbito de vigencia y aplicabilidad territorial.

El principio de competencia consiste en asignar a determinadas clases de normas
la regulacin nicamente de ciertas materias, de modo tal que la norma de que se
trate es la nica que puede regularlas en concreto y, adems, slo puede ocuparse
de ella. De ah, que, de acuerdo con el principio de jerarqua normativa, la
invalidacin de una norma de menor jerarqua se produce cuando existe
contradiccin con una norma superior; de conformidad con el principio de
competencia, la norma deviene en nula por el simple hecho de regular una materia
que est vedada para ser regulada por ella.
[110]


124. En ese sentido, para que una antinomia entre dos normas del mismo rango sea
resuelta mediante el principio de competencia, es preciso que:

a) Se trate de un conflicto entre dos fuentes cuya fuente de produccin
proviene de distintos rganos con competencia normativa;

b) Entre ambas, no exista una relacin jerrquica; y,

c) Sus relaciones sean reguladas por una norma jerrquicamente superior.

125. La resolucin de contradicciones normativas mediante el principio de
competencia, por cierto, no se superpone ni desplaza al principio de jerarqua
normativa. Y es que la aplicacin del principio de competencia no slo presupone
una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, sino tambin que ambas se
encuentren subordinadas jerrquicamente a una norma superior, como la
Constitucin, que es la que establece, directa o indirectamente, la reparticin del
mbito competencial de cada una de ellas, as como su mbito de vigencia
espacial.

4.3.2.4. Principio de competencia e infraccin indirecta de la Constitucin

126. La ordenacin del sistema de fuentes del Estado unitario y descentralizado de la
Constitucin de 1993 bajo el principio de competencia, incide tambin en el control
de validez constitucional confiado a este Tribunal.

En efecto, si su aplicacin presupone que la validez constitucional de una norma
con rango de ley quede sujeta al respeto del marco competencial previsto, es claro
que un juicio adverso no slo ser consecuencia de su enjuiciamiento directo con la
Constitucin, sino tambin de su confrontacin con las normas legales que fijan y
concretizan el referido marco constitucional de competencias.

127. A tal hecho se refiere el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional como un
supuesto de "infraccin indirecta" de la Constitucin. sta se presenta cada vez
que la disposicin impugnada transgrede los lmites (formales, materiales y
competenciales) que otra fuente de su mismo rango estableci por reenvo de la
Constitucin. En estos casos, el juicio de validez/invalidez no es consecuencia
solamente de un juicio de compatibilidad entre la ley controlada y la Constitucin,
sino tambin de la confrontacin con la norma legal que tuvo la competencia de
imponer lmites por reenvo de la Constitucin.

4.3.2.5. Infraccin indirecta de la Constitucin y bloque de constitucionalidad

128. Por ello, en una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es,
la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley
cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a
las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

129. Como se precis en la STC N. 0041-2004-AI/TC, con cita de la STC N. 0007-
2002-AI/TC, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede
comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en
concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre
que esa condicin sea reclamada directamente por una
disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica,
en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma
de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la
capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de
otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando
por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido
[111]
.

130. Por esa razn se sostuvo que tales normas

(...) formarn parte del denominado `bloque de
constitucionalidad, a pesar de que, desde luego, no gozan del
mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas
delegadas actan como normas interpuestas, de manera tal
que su disconformidad con otras normas de su mismo rango,
que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad,
desencadena la invalidez constitucional de stas.
[112]


131. Por todo ello, el juicio de validez constitucional que se realice sobre la Ley N.
27971 presupone que este Tribunal identifique las disposiciones constitucionales y
legales que regulan la competencia del gobierno nacional y/o gobierno regional en
materia de nombramiento de profesores de colegio estatales.

4.3.3. Reparto constitucional en materia de nombramiento de profesores de
colegios estatales

132. Se ha alegado que "la Ley" impugnada viola el artculo 191 de la Constitucin
por haber transgredido, a su vez, los artculos 46 y 47, literal "a", de la LOGR
Ley N. 27867, as como el artculo 26 de la LBD, Ley N. 27783. A juicio del
demandante, cuando se dict la ley impugnada el gobierno nacional no tena
competencia para nombrar profesores de colegios estatales, ya que sta habra
sido transferida a los gobiernos regionales por la reordenacin del reparto de
competencias por la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, la LBD y la LOGR.

133. Antes de ingresar al anlisis del reparto competencial entre el gobierno nacional y
los gobiernos regionales en materia de educacin, es pertinente realizar,
previamente, una puntualizacin referida a los tipos de competencia.

134. De acuerdo con las funciones generales conferidas a cada uno de los rganos
constitucionales, las competencias de dichos rganos pueden ser:
a) Competencias exclusivas, es decir, aquellas materias asignadas en exclusividad
a favor de organismos constitucionales, las cuales sern positivas si son
susceptibles de ser delegadas, o negativas si son privativas del rgano respectivo,
es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes; b) Competencias
compartidas o concurrentes, aquellas materias divididas en determinadas reas de
atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos; y c)Competencias delegadas, aquellas
que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y
conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a
abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.

4.3.3.1. Reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en
materia de educacin

135. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe precisar que cuando se
expidi la Ley impugnada, la competencia para nombrar profesores de colegios
estatales no era de exclusividad del gobierno nacional, sino una compartida con los
gobiernos regionales, por la modificacin constitucional efectuada al Captulo XIV
de la Constitucin y su desarrollo mediante la LBD y la LOGR.

136. En efecto, el inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin, modificado por Ley de
Reforma Constitucional N. 27680, establece como competencia de los gobiernos
regionales, la de:

Promover y regular actividades y/o servicios en materia de
agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio,
turismo, energa, minera, viabilidad,
comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme
a ley (...). (Subrayado agregado).

137. A su vez, el inciso a) del artculo 36 de la LBD, estableci que la competencia
"compartida" de los gobiernos regionales comprende:

Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial,
primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de
interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el
desarrollo.

138. La LOGR, en su ordinal "a" del artculo 10.2, dispuso que:

2. Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36
de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N.
27783, las siguientes:

a. Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel
inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con
criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin
para el desarrollo.

139. Con tal propsito, el artculo 26 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo
N. 560, estableci que en materia de Educacin,

El Ministerio de Educacin formula y evala las polticas de
alcance nacional en materia de educacin, cultura, recreacin
y deportes, y supervisa su cumplimiento. En coordinacin con
los Gobiernos Regionales, formula los planes y programas que
le corresponde en las materias de su competencia.

140. Idntica competencia normativa se ha previsto en el artculo 3 de la Ley Orgnica
del Ministerio de Educacin, en tanto que su artculo 4 establece que,

El Ministerio de Educacin formula las polticas nacionales en
materia de educacin (...), en armona con los planes de
desarrollo y la poltica general del Estado. Supervisa y evala
su cumplimiento y formula los planes y programas en materias
de su competencia.
(...)
En lo que corresponda, el Ministerio de Educacin mantendr
coordinacin permanente con las autoridades regionales y
municipales.

141. En lo que se refiere a la competencia del nombramiento de docentes, la Ley
General de Educacin, N. 28044 (en adelante, LGE), establece que,

El profesor, en las instituciones del Estado, se desarrolla
profesionalmente en el marco de una carrera pblica docente y
est comprendido en el respectivo escalafn. El ingreso a la
carrera se realiza mediante concurso pblico. El ascenso y
permanencia se da mediante un sistema de evaluacin que se
rige por los criterios de formacin, idoneidad profesional,
calidad de desempeo, reconocimiento de mritos y
experiencia. La evaluacin se realiza descentralizadamente y
con participacin de la comunidad educativa y la institucin
gremial. Una ley especfica establece las caractersticas de la
carrera pblica docente.

142. La misma LGE, en el mbito correspondiente a la "gestin del sector educativo",
crea la denominada "Unidad de Gestin Educativa Local", la cual, de conformidad
con el artculo 73 de la misma LGE,

(...) es una instancia de ejecucin descentralizada del Gobierno
Regional con autonoma en el mbito de su competencia. Est
a cargo de un Director que es designado previo concurso
pblico, convocado por la Direccin Regional de Educacin
respectiva. (...) Su jurisdiccin territorial es la provincia (...).

143. Dentro de las funciones asignadas a la Unidad de Gestin Educativa Local, las
mismas que debern realizarse conforme a los objetivos de la gestin educativa, se
encuentran las siguientes:

(...)
g.- Conducir el proceso de evaluacin y de ingreso del
personal docente y administrativo y desarrollar acciones de
personal, atendiendo los requerimientos de la Institucin
Educativa, en coordinacin con la Direccin Regional de
Educacin(...) (art. 74).

144. Segn la LGE, dicha competencia debe ejercerse en armona con las funciones
otorgadas a la Direccin Regional de Educacin, que es

(...) un rgano especializado del Gobierno Regional
responsable del servicio educativo en el mbito de su
circunscripcin territorial (...) (art. 76 LGE),

y que tiene, entre otras finalidades, la de

(...) Asegura(r) los servicios educativos y los programas de
atencin integral con calidad y equidad en su mbito
jurisdiccional, para lo cual coordina con las Unidades de
Gestin Educativa Local y convoca la participacin de los
diferentes actores sociales (art. 76 LGE)

145. En ese sentido, se ha previsto, dentro del elenco de sus funciones, adems de las
previstas en el artculo 47 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, y "en el
marco de la poltica educativa nacional", que corresponde a la Direccin Regional de
Educacin

(...)
b) Formular, ejecutar y evaluar el presupuesto educativo de la
regin en coordinacin con las Unidades de Gestin
Educativas Locales (art. 77 LGE).

146. Dentro de ese marco, el artculo 80 de la LGE dispone que las funciones del
Ministerio de Educacin, se circunscriben a

a) Definir, dirigir, regular y evaluar, en coordinacin con las
regiones, la poltica educativa y pedaggica nacional y
establecer polticas especficas de equidad.
b) Formular, aprobar, ejecutar y evaluar, de manera
concertada, el Proyecto Educativo Nacional y conducir el
proceso de planificacin de la educacin
(...)
h) Definir las polticas sectoriales de personal, programas
de mejoramiento del personal directivo, docente y
administrativo del sector e implementar la carrera pblica
magisterial

147. En suma, una revisin del marco legal en materia de reparto competencial entre
gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de profesores
de colegios estatales, demuestra que la gestin de los servicios educativos, entre los
cuales se encuentra la provisin de profesores para la prestacin del servicio pblico
de educacin, es una competencia compartida que debe realizarse en forma
coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales.

148. En ese sentido, si al gobierno nacional, mediante el Ministerio de Educacin, le
corresponde fijar las polticas sectoriales en materia de personal (incluido el personal
docente), as como implementar la carrera pblica magisterial, a los gobiernos
regionales les corresponde conducir, mediante su Unidad de Gestin Educativa
Local y a travs de su Direccin Regional de Educacin, coordinadamente, el
proceso de evaluacin y de ingreso del personal docente, atendiendo los
requerimientos de cada institucin educativa.

149. De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los colegios estatales
est sujeto a un procedimiento, por llamarlo as, "a cascadas", en el que cada uno de
sus gestores desde el Ministerio de Educacin, pasando por el Gobierno Regional y
culminando en la Unidad de Gestin Educativa Local tienen participacin y tareas
especficas, que deben ejecutar en forma coordinada.

4.3.3.2. La Ley N. 27971 y el proceso de nombramiento de los profesores que
ganaron el concurso pblico realizado al amparo de la Ley N. 27491

150. En el marco de tal reparto competencial, el artculo 7 de la Ley N. 27971 dispuso
que el Ministerio de Educacin dicte las normas complementarias que permitan el
cumplimiento del objeto contemplado en su artculo 1, esto es,

(...) la continuacin del proceso de nombramiento de los
profesores con ttulo pedaggico, en las plazas vacantes
presupuestadas y de acuerdo a un riguroso orden de mritos,
entre los que obtuvieron calificacin aprobatoria en el concurso
pblico autorizado por la Ley N. 27491.

151. El Reglamento de la Ley N. 27971 fue aprobado mediante Decreto Supremo N.
020-2003-ED, establecindose los criterios para materializar el nombramiento a que
se refiere el artculo 1 de la Ley N. 27971, as como el proceso mismo, sealando
su artculo 11 que ste se realizara en tres etapas:

a) Primera etapa: Se desarrollar en el mismo rgano
intermedio al que originalmente postul el solicitante.
b) Segunda Etapa: Se desarrollar en otra Unidad de
Gestin Educativa o Unidad de Servicios Educativos dentro
del mbito de la Direccin Regional de Educacin al que
postul.
c) Tercera Etapa: Se desarrollar en la Sede Central del
Ministerio de Educacin para el mbito nacional.

152. Dentro de la primera de las etapas, se contempl que el director del rgano
Intermedio y/o Desconcentrado deba adjudicar las plazas a todos aquellos que
cumplieran con los requisitos previstos en la Ley N. 27971 y los artculos 2, 3, 4
y otros del Decreto Supremo N. 020-2003-ED; luego de lo cual procedera a emitir
las resoluciones de nombramiento, as como enviar la relacin de profesores
nombrados a la Unidad de Personal de la Oficina de Administracin de la sede
central del Ministerio de Educacin.

153. Similar procedimiento de nombramiento, a cargo del director del rgano Intermedio
y/o Desconcentrado, se realizara en la segunda etapa con todos aquellos
profesores que no fueron nombrados en la anterior (artculo 20 del Reglamento de
la Ley N. 27971), alterndose esa regla en la tercera etapa, donde, de conformidad
con el artculo 26 del mismo Reglamento, las solicitudes de nombramiento deberan
dirigirse a la Oficina de Trmite Documentario del Ministerio de Educacin, la cual, al
expedir las actas de adjudicacin, sin embargo, remitira a los referidos rganos
intermedios para que sean estos los que procedan a emitir las resoluciones de
nombramiento correspondiente (art. 26 del Reglamento).

154. En suma, si bien en la actualidad la Ley N. 27971 ha agotado todos sus efectos,
conforme lo seala el Cuarto Considerando del Decreto Supremo N. 011-2004-
ED
[113]
, el Tribunal Constitucional concluye en que la realizacin del proceso de
nombramiento de docentes de colegios estatales previsto por el artculo 1 de la Ley
N. 27971 se efectu conforme al marco competencial previsto por el artculo 192,
inciso 7) de la Constitucin Poltica del Estado, as como de acuerdo con las normas
legales que desarrollan el elenco de competencias compartidas sobre el mismo tema
entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales, motivo por el cual debe
tambin desestimarse la pretensin en ese extremo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucional interpuesta contra la Ley N.
27971.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO







TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
EXP. N. 0033-2005-PI/TC



SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



Del 29 de agosto de 2006


Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del Gobierno Regional de Pasco
(demandante), contra el Congreso de la Repblica (demandado).



Asunto:


Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Vctor Ral Espinoza Soto, en
representacin del Gobierno Regional de Pasco, contra la Ley 26458 (Ley de creacin de
la Provincia de Lauricocha en el departamento de Hunuco).


Magistrados presentes:

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO




I. Asunto

II. Datos generales

III. Normas sujetas a control de constitucionalidad

IV. Antecedentes

1. Demanda de inconstitucionalidad
a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada
b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

2. Contestacin de la demanda

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos

1. Petitorio

2. La potestad del Congreso de la Repblica para aprobar la
demarcacin territorial

3. El bloque de constitucionalidad

4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, forma parte del bloque de
constitucionalidad?


IV. Fallo


EXP. N. 0033-2005-PI/TC
LIMA
GOBIERNO REGIONAL
DE PASCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto del 2006, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca
Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia


I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Regin Pasco contra
el artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de
Hunuco, publicada el 2 de junio de 1995.


II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante: Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del
Gobierno Regional de Pasco.

Norma sometida a control: La Ley 26458 que crea la Provincia de Lauricocha
en el Departamento de Hunuco.

Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

a. El bloque de constitucionalidad.

b. Competencia del Congreso para aprobar la demarcacin territorial, contenida en el
artculo 102.7. de la Constitucin.

Petitorio

Que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la
Provincia de Lauricocha.


III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se ha impugnado el contenido del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de
Lauricocha. La disposicin precitada establece:

"Artculo 3.- Los lmites de la provincia Lauricocha han sido trazados sobre la base de la
Carta Nacional Fotogramtrica escala 1/100,000 hojas La Unin 20-j, Yanahuanca 21-j y
Ambo 21-k publicadas y elaboradas por el Instituto Geogrfico Nacional y el Mapa
Distrital de Chavinillo de la provincia Dos de Mayo, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica y son los siguientes:

POR EL NOROESTE Y NORTE.- Con las provincias Bolognesi del departamento Ancash
y Dos de Mayo, a partir de la cumbre septentrional del cerro Chaclanga el lmite con
direccin general Noreste est constituido por la divisoria de aguas Noroeste de los ros
Nupe y Maran que une las cumbres de los cerros Jarara, Chonta (cota 4774), Potrero,
Lancana, Chogoragra, Vala, Agua Milagro, Cuncayoc, Atahuillca, Allpapitec, Cerro Cota
4317, Pirhua Pirhua, Paria, Romn Huausga, Ishanca, Contadera y Rupaypunta, hasta
la confluencia de las Quebradas Loco Huachanan y Guechgarajra; el thalweg, aguas
abajo, de la quebrada Taulliragra; el thalweg, aguas arriba, del ro Maran hasta la
desembocadura de la quebrada Caramarca, por la margen izquierda de este ro; la
divisoria de aguas septentrional de la cuenca de la quebrada Caramarca, que une las
cumbres de los cerros Curcu Punta, Huagrish, Huahuayoc Huarmi.

POR EL ESTE.- Con las provincias Hunuco y Ambo del departamento Hunuco y la
provincia Daniel Carrin del departamento Pasco, a partir del ltimo lugar nombrado el
lmite con direccin general Sur est constituido por la divisoria de aguas de las cuencas
de los ros Maran y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ninaspunta y Minac;
la divisoria de aguas Oeste de la cuenca del ro Quimuash que une las cumbres de los
cerros Huirush y Paccha, hasta la desembocadura en el ro Quimuash de la quebrada
Yacuhuaman siguiendo por el thalweg de esta ltima, aguas arriba hasta su naciente en
el cerro Ccasacpunta; la divisoria de aguas de las cuencas de los ros Maran y
Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ccasacpunta, Huamales, Anccopuma,
Shapalhua, Cruzpiaga, Antahuanca y Shahun.

POR EL SURESTE Y SUROESTE.- Con las provincias Daniel Carrin del departamento
de Pasco y las provincias Oyn y Cajatambo del departamento Lima, a partir del ltimo
lugar nombrado el lmite con direccin general Suroeste est constituido por la divisoria
de las cuencas de los ros Maran y Huallaga que une las cumbres de los cerros Parara,
Pogo, Huamash, Ratatapa, Huachac, Rarpa, Chacraccocha, Puyhuanccocha, Santa Rosa
Condorsenja, Caudalosa (Yarupac), Cule, Matador y las cumbres de los Nevados
Quesillojanca, Len Huaccann, Ararac, Puscanturpo, Huayhuasjanja, Yerupaj (cota
5644), Jurau, Saropo, Suila Grande (cota 6344), Suila Chico y Yerupaj).

POR EL OESTE.- Con la provincia Bolognesi del departamento Ancash, a partir del
ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Norte, est constituido por la
divisoria de aguas de la quebrada Cuncush y Ro Janca que une las cumbres de los
nevados Yerupaja Chico, Jirishjanca, Rondoy Ninashanca y las cumbres de los cerros
Paria (cota 6790) Gasha, (cota 4890) Chaupijanca y Chaclanga, lugar de inicio de la
presente descripcin.

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda de inconstitucionalidad

La demanda pretende que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley
26458, a travs del cual se crea la Provincia de Lauricocha; en ese sentido, la parte
demandante solicita el emplazamiento del Congreso de la Repblica, por ser el rgano
que expidi la norma impugnada.

Los demandantes sostienen que la norma impugnada debi ser emitida sujetndose a las
disposiciones constitucionales y a las leyes que dentro del marco de la Constitucin se
hayan dictado para determinar la competencia o atribucin que deba ser ejercida por los
rganos del Estado; que el artculo 102.7. de la Constitucin establece que la
competencia para establecer la demarcacin territorial se encuentra repartida entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, donde el primero propone o presenta la iniciativa
legislativa, mientras que el segundo la aprueba; que el artculo 189. de la Norma
Fundamental precisa que la demarcacin consiste en la divisin poltica del territorio en
distritos, provincias y departamentos, estableciendo el referndum como mecanismo para
la delimitacin del territorio; y que, adems, hace referencia a la Tercera Disposicin Final
y Transitoria de la misma, conforme a la cual, mientras no se constituyan las regiones, el
Poder Ejecutivo determinar la jurisdiccin de los CTAR en cada departamento.

Refieren tambin que tanto las normas vigentes al momento de emisin de la norma
impugnada, como las actuales, establecen un requisito indispensable para constituir una
demarcacin territorial, sea provincial o distrital, cual es, contar con la voluntad expresa
de un determinado porcentaje de los pobladores afectados por el establecimiento de la
nueva demarcacin territorial.

Manifiestan que, sin embargo, la ley que cre la Provincia de Lauricocha incluye
territorios y centros poblados que corresponden al departamento de Pasco, y que, si bien
se sustenta en la voluntad de los centros poblados que pertenecen al departamento de
Hunuco, no ocurre lo mismo en el caso de Pasco. Enfatizan que el artculo 3 de la Ley
26458, al fijar los lmites sureste y suroeste de la Provincia de Lauricocha, toma como
puntos de referencia puntos geogrficos que ocasionan la disminucin del territorio del
departamento de Junn, en el sector de la Provincia de Daniel A. Carrin, Distrito de
Pucar, cuyos habitantes no han sido consultados sobre el particular, incumplindose lo
dispuesto en el artculo 43.2.2.4. del Decreto Supremo 044-90-PCM.

Aducen que se han realizado mltiples gestiones para obtener la modificacin de la Ley
26458 ante los Poderes Legislativo y Ejecutivo, sin resultado alguno, razn por la que
acuden al Tribunal Constitucional, sobre todo porque dicha norma ha generado un
conflicto social que antes no exista, pues los pobladores a los que se les ha impuesto el
cambio rechazan a las autoridades de Lauricocha y reclaman el apoyo de las autoridades
de Pasco.

a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada

Sealan que se han infringido normas que integran el bloque de constitucionalidad, tales
como los artculos 265.7 y 168 de la Constitucin de 1979, la Ley 24650 (Ley de Bases
de Regionalizacin) y el Decreto Supremo 044-90-PCM, que desarrolla el ejercicio de la
competencia constitucional de creacin de provincias y distritos. Asimismo, refieren que la
Constitucin de 1993 no vari las disposiciones que formaban parte del bloque de
constitucionalidad precitado hasta el ao 2002, en que se expidi la Ley 27680.

Consecuentemente, el bloque de constitucionalidad vigente al momento de emitirse la
norma impugnada estaba conformado por el artculo 102.7. y la Decimotercera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el artculo 4. del Decreto Ley 25432, el
numeral 6. de la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Ley 26109 y el Decreto
Supremo 044-90-PCM.

Adems, argumentan que el Congreso no era competente para modificar los lmites
departamentales a travs de la Ley 26458, dado que el artculo 190 de la Constitucin de
1993, en su versin original, estableca que las regiones se constituan por iniciativa y
mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes,
mediante referndum, de modo que el Ejecutivo se encontraba obligado a determinar la
jurisdiccin de los CTAR segn el rea de cada uno de los departamentos establecidos, y
que, si bien la Constitucin de 1993 no deroga las regiones constituidas anteriormente sin
previo referndum, s reconoce al CTAR como nico rgano sobreviviente del proceso de
regionalizacin y con jurisdiccin sobre su departamento. Por tanto, si los lmites
departamentales coinciden con los lmites de las regiones, el Congreso no poda
modificar la Ley 26458, reduciendo los lmites del departamento de Pasco y aumentando
los del Departamento de Hunuco, pues ello slo poda efectuarse mediante un
referndum.

De otro lado, sostienen que el Reglamento del Congreso tiene formalmente rango de ley
en razn a la funcin que cumple o las materias que regula, y que igual razonamiento se
debe aplicar al Decreto Supremo 044-90-PCM, puesto que si bien materialmente dicho
decreto no forma parte del bloque de constitucionalidad, materialmente es la nica norma
constitucional que regula esta competencia y, por lo tanto, es el parmetro para evaluar si
el ejercicio de la potestad de establecer demarcaciones territoriales se ha ejercido
constitucionalmente. As, es la Ley 27795, del ao 2002, la que con posterioridad legisla
la materia antes desarrollada por el Decreto Supremo 044-90-PCM, norma esta ltima
que regul la competencia constitucional contenida en el artculo 102.7. de la
Constitucin. Del mismo modo, el Decreto Supremo en referencia regulaba principios y
valores democrticos de participacin ciudadana, como las consultas populares en las
que los pobladores deban adoptar las decisiones que les conciernen como principio
bsico ordenador del sistema jurdico; en ese sentido, el literal A.1. de su artculo 17
estableca, como requisito indispensable para la creacin de una provincia, la voluntad
manifiesta y mayoritaria de la poblacin involucrada; del mismo modo, el numeral 2.4. del
artculo 43 precisa que la consulta deba acreditar la decisin mayoritaria de cada uno de
los centros poblados involucrados en la propuesta, lo que no fue tomado en cuenta para
expedirse la Ley 26458, pues, en el Informe 032-94-PCM/SG-UDT, ninguna de las
localidades anexadas que pertenecan a la Provincia de Daniel A. Carrin, Departamento
de Pasco, expres su voluntad para adherirse a la provincia creada, salvo el caso de los
poblados pertenecientes a la Provincia de Dos de Mayo del Departamento de Hunuco.

Por ello, alegan que la facultad del Congreso de aprobar la demarcacin territorial,
comporta, adems, la obligacin de verificar que la propuesta del Poder Ejecutivo cumpla
con los requisitos regulados para los procedimientos de demarcacin territorial; y que, por
ello, dado que aquella propuesta no cumpla con los requisitos para ser aprobada en el
Congreso, el artculo 3 de la Ley 26458 debe ser declarado inconstitucional, por la forma.

b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material

Los demandantes consideran adems, que la Ley 26458 vulnera el derecho a la identidad
cultural de las Comunidades Campesinas de San Juan Pucar y San Juan de Yacn, as
como sus derechos fundamentales tutelados por las disposiciones contenidas en el
Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la
Organizacin Internacional del Trabajo, que fue aprobado por Resolucin Legislativa
26253 de fecha 5 de diciembre de 1993 y que entr en vigencia el 2 de febrero de 1995.

Esta norma reconoce en su artculo 6.1.a., el derecho de consulta a las comunidades
campesinas respecto de las medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlas directamente; y, conforme a su artculo 6.2., las consultas que se lleven a cabo
durante la aplicacin del Convenio, deben efectuarse de buena fe y de manera apropiada
a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
sobre las medidas propuestas.

Refieren, asimismo, que la consulta es parte del derecho a la identidad de las
Comunidades Campesinas, pues los comuneros de las comunidades de San Juan de
Pucar y San Juan de Yacn, de la que forman parte varios caseros, se sienten
identificados con su comunidad, cuyos lmites histricos tambin eran los de Pasco,
especficamente los que enmarcan la Provincia de Daniel Carrin y el distrito que lleva el
nombre de una de las dos comunidades. Sostienen que la creacin de la Provincia de
Lauricocha ha partido los terrenos de las comunidades campesinas, pues parte de su
territorio pertenece ahora al Distrito de San Miguel de Cauri, Provincia de Lauricocha,
Departamento de Hunuco, y otra parte todava a Pasco, lo que ha provocado que la
convivencia pacfica entre las comunidades se haya roto.

Adems, subrayan que la norma impugnada fue emitida sin que se verifique el
procedimiento de consulta, en lo que respecta a las comunidades campesinas de Pucar
y San Juan de Yacn, y que la norma es inconstitucional porque viola el derecho a la
participacin ciudadana y a la igualdad, conforme al artculo 3 de la Constitucin,
situacin que resulta lesiva a la dignidad de la persona humana y al principio de Estado
democrtico.


2. Contestacin de la demanda de inconstitucionalidad

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que se la
declare infundada, argumentando que la Ley 26485 no contraviene la Constitucin ni por
la forma ni por el fondo, ni total o parcialmente, ni de manera directa o indirecta.

Refiere que es errnea la afirmacin de que la creacin de la Provincia de Lauricocha en
el Departamento de Hunuco incluyera territorio y centros poblados de las comunidades
campesinas que correspondan al Departamento de Pasco, Provincia de Daniel A.
Carrin, distritos de Pucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pues la Provincia de
Lauricocha fue creada con los distritos que conformaban la Provincia de Dos de Mayo,
Departamento de Hunuco, como es el caso de los distritos de Baos Rondos, Jess,
Jivia, Queropalca, San Francisco de Ass y San Miguel de Cauri; y que, si bien la Ley
11905 cre la Provincia de Daniel A. Carrin en el Departamento de Hunuco, nunca se
fijaron con precisin los lmites que separaban un departamento de otro, por lo que antes
de la aprobacin de la ley impugnada, se trataba de territorios no delimitados
cartogrficamente, como se aprecia de una lectura de la Ley 10030 y de la Ley 11095.

Considera que aunque las comunidades campesinas acreditaran la existencia de lmites
ancestrales, el carcter unitario del Estado y la potestad del Parlamento para cambiar los
lmites de los departamentos no es inconstitucional, pues tales lmites son simples
demarcaciones de carcter administrativo que la ley puede modificar por motivos de
oportunidad y conveniencia. Por ello, dado que los lmites en el caso de autos eran fijados
en leyes imprecisas, estos fueron cambiados por una ley posterior, lo que importa una
discusin legal y no constitucional. Agrega que en un proceso de puro derecho como el
de autos, no corresponde debatir sobre la base de coordenadas cartogrficas y de
discusiones periciales, sociolgicas y antropolgicas.

Tambin expone que es falso que los pueblos del distrito de Pucar, San Pedro de Pillao
y Yanahuanca, pertenezcan a la Provincia de Lauricocha, pues siguen formando parte de
la Provincia de Pasco y no han sido incorporados al Departamento de Hunuco por la Ley
26485, por lo que no se entiende el rechazo de la Provincia de Lauricocha, sobre todo si
no han dejado de pertenecer al Departamento de Pasco. De otro lado, sostiene que el
expediente tcnico para la creacin de la Provincia de Lauricocha contaba con todas las
exigencias tcnicas, por lo que es un contrasentido pretender alcanzar la
inconstitucionalidad de una norma legal amparndose en supuestos de hecho, cuando el
proceso adecuado para ello es uno de puro derecho.

Aduce, asimismo, que se comete un error al considerar al Decreto Supremo 044-90-PCM
como parte del bloque de constitucionalidad, pues se trata de una norma de carcter
secundario emitida en aplicacin de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y, en
consecuencia, carece de rango legal; sobre todo si se tiene en cuenta que dicha norma
no forma parte de las normas a que se hace referencia en el artculo 75 del Cdigo
Procesal Constitucional.

Al comentar el artculo 102.7, precisa que la Constitucin se limita a encargar al Poder
Legislativo la demarcacin territorial, sin condicionar, restringir o limitar el procedimiento
de demarcacin territorial ms all de lo que sta ha establecido, y que la Ley 26458
cumpla con los requisitos de procedimiento, entre los que se cuenta el nforme Tcnico
032-94-PCM/SG-UDT, proveniente del Poder Ejecutivo, el mismo que concluye
sealando expresamente en el acpite de sus Conclusiones y Recomendaciones, que: 1.
De acuerdo al anlisis realizado se considera PROCEDENTE la creacin de la provincia
de Lauricocha con su capital la ciudad de Jess, en el departamento de Hunuco, por
reunir los requisitos bsicos establecidos por la normatividad en materia de Demarcacin
Territorial.

Asimismo, volviendo a hacer referencia al Decreto Supremo 044-90-PCM, refiere que
dicha norma no tiene valor de ley, de modo que no puede ser impugnada a travs de un
proceso de inconstitucionalidad ni tampoco puede derogar una ley del Parlamento; y que,
siendo de inferior jerarqua, su impugnacin slo es posible en un proceso de accin
popular. Por consiguiente, no cumple con los requisitos de fuerza y rango de ley, dada su
condicin de norma de inferior jerarqua que puede ser derogada por una norma de
jerarqua superior, como las que emanan del Parlamento.

De otro lado, conforme a las Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera, la
organizacin poltica al momento de emitirse la norma impugnada era departamental,
pues no existan las regiones ni mucho menos los gobiernos regionales, y los rganos de
gobierno eran los CTAR, que dependan de la Presidencia del Consejo de Ministros.

Por lo dems, y en cuanto al argumento vinculado al referndum para la conformacin de
las regiones, aduce que no es expresin del poder constituyente, porque el cuerpo
electoral acta como un rgano constitucional para la conformacin de los rganos del
Estado, mientras que el poder constituyente es el que redacta o aprueba la Constitucin.
De ah que la naturaleza y alcances del sufragio regional deben quedar claramente
establecidos.

Rechaza que se pretenda condicionar el ejercicio de la atribucin constitucional contenida
en el artculo 102.7. de la Constitucin a un Decreto Supremo, tanto ms cuando el
precepto constitucional es una norma operativa autoaplicativa que tiene vigencia sin
necesidad de interposito legislatoris, lo que no es obstculo para que el Parlamento
apruebe una ley que fije el procedimiento; aadiendo que, en caso de no existir la misma,
la atribucin no puede afectar la efectividad y vigencia de la Constitucin.

Enfatiza que la Constitucin es la norma fundamental de todo el ordenamiento y su
contenido se concretiza por la va de la interpretacin, pero precisa que la falta de
desarrollo de una competencia constitucional no significa, prima facie, que el Poder
Legislativo acte arbitrariamente, puesto que toda norma se presume constitucional en
tanto el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, no pudindose equiparar la
ausencia de regulacin jurdica a la arbitrariedad.

Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de emitir sentencia.


FUNDAMENTOS

1. Petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la
Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha, en el Departamento de Hunuco,
alegndose que contraviene el bloque de constitucionalidad y que muchos de los
pobladores de la nueva provincia no fueron consultados para tal efecto, entre otros
argumentos.

2. La potestad del Congreso de la Repblica para la aprobar la demarcacin
territorial

2. El artculo 102.7. de la Constitucin establece expresamente que:

Artculo 102.- Atribuciones del Congreso
Son atribuciones del Congreso:
(...) 7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

3. De otro lado, el artculo 190, en su versin original, vigente al momento en que se
emiti la ley impugnada, sealaba que:

Artculo 190.- Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones
pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes. Las provincias y los distritos
contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripcin.

En ambos casos procede a referndum conforme a ley.

Mientras que, conforme a la modificacin introducida por la Ley 27680 del 7 de marzo de
2002, dicho artculo expone ahora que:

Artculo 190.- Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas
histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando unidades
geoeconmicas sostenibles.

El proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos
y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.

Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales
contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las
provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripcin regional.

La ley determina las competencias y facultades adicionales, as como incentivos
especiales, de las regiones as integradas.

Mientras dure el proceso de integracin, dos o ms gobiernos regionales podrn crear
mecanismos de coordinacin entre s. La ley determinar esos mecanismos.

Esto es que, segn se infiere del precepto citado, las regiones se constituyen o son
creadas dentro del proceso de regionalizacin, el cual conforme a la norma original-, lo
ser a iniciativa y por mandato de las poblaciones, mientras que el artculo actualmente
en vigencia, precisa que dicho proceso se iniciar cuando se elijan los gobiernos
regionales sobre la base de los actuales departamentos.

En el primer caso se establece el mecanismo de constitucin de las regiones, mientras
que, en el segundo, se establece la fecha de inicio del proceso de regionalizacin, el
mismo que, conforme a los hechos que son de conocimiento general, comenz el 1 de
enero de 2003, cuando las autoridades regionales elegidas en las Elecciones Regionales
y Municipales del ao 2002 comenzaron a ejercer las atribuciones establecidas a favor de
los gobiernos regionales que tanto la Constitucin como la legislacin de la materia
establecan.

Sin embargo, el artculo 190 de la Constitucin, tanto en su redaccin original como en su
contenido actual, no resulta aplicable al caso de autos, puesto que la norma cuestionada,
no es una que crea una regin o que cambie la conformacin de alguna de ellas, en la
medida que el proceso de regionalizacin en el esquema de la Constitucin de 1993,
an no haba comenzado cuando se cre la Provincia de Lauricocha.

4. La interpretacin precedente es concordante adems con el contenido de las
Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera de la Norma Fundamental de las
que no es posible derivar la existencia de un sistema de demarcacin poltico
administrativo sustentado en la existencia de regiones ya constituidas, sino de
departamentos, mientras no se constituyan las regiones:

Duodcima.- Organizacin Poltica Departamental
La organizacin poltica departamental de la Repblica comprende los departamentos
siguientes: Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco,
Huancavelica, Hunuco, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de
Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia
Constitucional del Callao.

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administracin Regional
Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de
acuerdo con esta Constitucin, el Poder Ejecutivo determina la jurisdiccin de los
Consejos Transitorios de Administracin Regional actualmente en funciones, segn el
rea de cada uno de los departamentos establecidos en el pas.

5. Por ello, debe precisarse que, al momento de promulgarse la Ley 26458, esto es, el
2 de junio de 1995, no existan en nuestra organizacin poltica territorial un proceso de
regionalizacin en desarrollo, de modo que el argumento sustentado en la necesidad de
un referndum para la aprobacin de la creacin de la Provincia de Lauricocha, debe ser
rechazado.

3. El bloque de constitucionalidad

6. El Tribunal Constitucional, en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de
2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro
ordenamiento jurdico; as, luego de precisar que la Constitucin es una norma jurdica
(fundamento 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (fundamento 11), desarrolla el
modo de produccin jurdica (fundamento 12 y ss.).

Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley (fundamento
16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la
Ley de Presupuesto de la Repblica, a la Ley de la Cuenta General de la Repblica y a la
ley orgnica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la
excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley (fundamento 17), para lo cual,
conforme a lo expuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin se recurre a los artculos
72,75 y 76 del Reglamento del Congreso.

Tambin, incluye a los Tratados (fundamento 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los
artculos 55, 56 y 57 de la Constitucin y conforme a la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria.

Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (fundamento 23), por
disposicin del artculo 94 de la Constitucin; a los decretos legislativos (fundamento 25),
conforme al artculo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (fundamento 26), de
acuerdo al contenido del artculo 118.19. de la Norma Fundamental.

Finalmente incluye, tambin, a las ordenanzas regionales y municipales (fundamentos 28
y 29, segn corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artculos 191 y 194,
respectivamente.

7. En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) tambin se desarrolla lo pertinente a la
infraccin indirecta de la Constitucin y al bloque de constitucionalidad (fundamento 128 y
ss.), que no es otra cosa que

(...) una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es, la norma de
referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est
integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la
capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

Recordando, adems, en el fundamento 129, como se precis en la STC N. 0041-2004-
AI/TC, con citas de la STC N. 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes
distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,
siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin
constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la
produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la
produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro,
como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la
Constitucin pueden limitar su contenido.

Por esta razn tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad,
aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las
normas delegadas actuarn como normas interpuestas; de ello se concluye que su
disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de
un proceso de inconstitucionalidad, acarrear su invalidez.

4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, forma parte del bloque de
Constitucionalidad?

8. Los demandantes sostienen la tesis de que el Decreto Supremo 044-90-PCM, en
razn de la materia que regula, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad,
sustentndose, para ello, en el Reglamento del Congreso, norma reglamentaria como el
decreto supremo acotado.

9. Como se ha reseado precedentemente, no cualquier norma puede formar parte del
precitado bloque de constitucionalidad, sino slo aquellas leyes a las que la
Constitucin ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Por
consiguiente, demostrndose que el Decreto Supremo 044-90-PCM no tiene rango de
ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad.

10. Adems, aunque en la demanda se pretende equiparar el Decreto Supremo 044-90-
PCM con el Reglamento del Congreso, con la finalidad de considerar a dicho decreto
supremo como una norma que integra el bloque de constitucionalidad, debe precisarse
que ello no es posible, ya que el Reglamento del Congreso tiene rango de ley, por
mandato de la propia Constitucin (artculo 94). A ello debe agregarse que el origen
normativo de las normas bajo comentario es distinto; as, el Reglamento del Congreso es
emitido por el Congreso de la Repblica, mientras que los decretos supremos son
expedidos por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispone el artculo 118.8 de la Carta
Fundamental. Por ello, independientemente del contenido normativo del Decreto
Supremo 044-90-PCM, su jerarqua normativa es inferior a la de la ley y a la de las
normas con rango de ley.

11. En consecuencia, dado que el Decreto Supremo 044-90-PCM es una norma
reglamentaria, no forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y no puede
ser utilizada como parmetro normativo para evaluar la constitucionalidad de normas de
mayor jerarqua, como es el caso de la Ley 26458, de conformidad con la STC 0047-
2005-PI/TC en la que se ha precisado que las normas reglamentarias no se incorporan al
bloque de constitucionalidad como parmetro de control de la norma legal.

12. Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en autos que la Ley 26458 no
contradice a la Constitucin Poltica del Estado, por la forma o por el fondo, de manera
directa o indirecta, y que no afecta el bloque de constitucionalidad, la demanda debe ser
desestimada.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LATIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO


SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DEL 6 DE SETIEMBRE DE 2011


PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD


COLEGIO DE PROFESORES DEL PER CONTRA EL
CONGRESO DE LA REPBLICA


SNTESIS
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Colegio de Profesores del Per contra la Ley N.
29510.





Magistrados firmantes

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI



































EXP. N. 00014-2010-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE PROFESORES
DEL PER


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 das del mes de setiembre de 2011, el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani, pronuncia la siguiente
sentencia


I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Profesores del
Per, representado por su Decano Nacional, don Carlos Alfonso Gallardo Gmez, contra
la Ley N 29510, publicada el 24 de marzo de 2010, en el diario oficial El Peruano.

II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS


LEY N 29510

LEY QUE EXCEPTA DEL REQUISITO DE COLEGIACIN ESTABLECIDO
EN LA LEY NM. 25231, LEY QUE CREA EL COLEGIO PROFESIONAL
DE PROFESORES DEL PER, A LOS PROFESIONALES CON TTULOS
DISTINTOS AL DE EDUCACIN QUE EJERCEN LA DOCENCIA EN
REAS DE SU ESPECIALIDAD Y A LOS PROFESIONALES DE LA
EDUCACIN TITULADOS EN EL EXTERIOR QUE EJERCEN LA
DOCENCIA EN FORMA TEMPORAL EN EL PER

Artculo 1.- Objeto de la Ley
Establcese la no exigencia del requisito de colegiacin,
normado en la Ley nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de
Profesores del Per, a los profesionales con ttulo universitario distinto de los
profesionales titulados en educacin, que ejercen la docencia en reas
afines a su especialidad en las instituciones educativas pblicas y privadas y
de alternancia en zonas rurales, conforme a lo establecido en el artculo 58
de la Ley nm. 28044, Ley General de Educacin.

Artculo 2.- Rgimen especial
Reconcese un rgimen especial para el ejercicio de la
docencia en el sector privado, en forma temporal, a los profesionales
universitarios extranjeros exceptundolos del requisito de colegiacin,
establecido en la Ley nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de
Profesores del Per, y promuvese el intercambio y transferencia de
conocimientos y tcnicas pedaggicas de profesionales del exterior a favor
de las instituciones educativas del pas. Los ttulos de los profesionales
extranjeros se revalidan conforme a la ley de la materia.

Artculo 3.- Requisitos
Los profesionales universitarios extranjeros que
temporalmente presten servicios de enseanza en la educacin bsica del
sector privado deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que el ttulo profesional o el grado acadmico que ostenten les
permita ejercer la docencia en su pas de origen.
b) Que el centro educativo en el cual presten servicios asuma la
responsabilidad de su idoneidad profesional y moral.

Artculo 4.- Vigencia de la norma
La presente norma entra en vigencia el da siguiente de
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.


III. ANTECEDENTES


Argumentos de la demanda

Con fecha 24 de junio de 2010, el Colegio de Profesores del Per (en adelante,
CPPE), representado por su Decano Nacional, don Carlos Alfonso Gallardo Gmez,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 29510 por contravenir los
artculos 15 y 51 de la Constitucin Poltica del Per que, respectivamente, establecen
que el profesorado es carrera pblica y la prevalencia de la Constitucin sobre toda
norma legal.

Seala el demandante que en tanto que el artculo 15 de la Constitucin prescribe
que el ejercicio del profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica, y la Ley N.
24029, Ley del Profesorado (artculo 35), establece que es requisito para el ingreso a la
carrera pblica del profesorado poseer ttulo profesional de profesor, resulta indubitable,
incontrovertible y fehaciente que el ejercicio docente, al menos en la Educacin Bsica
(.) debe ser ejercido slo por quienes ostentan el ttulo profesional pedaggico, porque
adems slo ellos hacen carrera pblica, por lo que la ley impugnada es inconstitucional,
pues permite, en la prctica, el ejercicio docente de los profesionales liberales sin ttulo
pedaggico, lo que viola el artculo 15 de la Constitucin porque la enseanza oficial
dejara de ser carrera pblica y esto no se puede hacer mediante una ley del rango de la
impugnada, por lo que tambin se vulnera el artculo 51 de la Constitucin.

Refiere el demandante que los proyecto de ley que dieron origen a la norma
impugnada, surgieron ante la necesidad de resolver el impacto social
cuenta que existen 45,795 docentes sin ttulo que pudo
ocasionar la aplicacin de la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N. 25231,
modificada por el artculo 2 de la Ley N. 28198, al vencerse el 30 de marzo de 2009 el
plazo de cinco aos que estos tenan para colegiarse en el CPPE, cuyo plazo fue
ampliado por la Tercera Disposicin Complementaria del Estatuto del CPPE (Decreto
Supremo N. 017-2004-ED) hasta el 6 de julio de 2010. Indica el demandante que
propuso prorrogar ese plazo por tres aos ms, pero la mayora congresal opt por
violentar la carrera pblica magisterial con la aprobacin de la ley objeto del presente
proceso de inconstitucionalidad.

Argumentos de la contestacin de la demanda

Con fecha 28 de setiembre de 2010, el Congreso de la Repblica, representado
por su apoderado, contesta la demanda solicitando que sta sea declarada infundada,
por cuanto, segn arguye, la ley impugnada no contraviene la Constitucin.

Seala el emplazado que el artculo 15 de la Constitucin establece que el
ejercicio profesional de la Educacin (el profesorado) en la enseanza oficial es carrera
pblica. Asimismo, que la referida disposicin constitucional precisa: La ley establece
los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as
como sus derechos y obligaciones. En tal sentido, alega, el legislador est facultado para
regular los aspectos relacionados con los sujetos encargados de prestar el servicio
pblico de educacin.

Segn el emplazado, el demandante confunde el ejercicio del profesorado, que
debe estar a cargo de docentes con ttulo profesional pedaggico, con el ejercicio
docente o ejercicio de funciones docentes que no necesariamente se encuentran a
cargo de docentes con ttulo profesional pedaggico. Respecto al ejercicio docente o
ejercicio de funciones docentes, sostiene que el Ttulo V de la propia Ley N. 24029 (Ley
del Profesorado) contempla la posibilidad de que la docencia sea ejercida por quienes no
cuentan con ttulo profesional pedaggico (artculos 66 a 68).

Indica el emplazado que el ejercicio docente o ejercicio de funciones docentes
por parte de quienes no cuentan con ttulo profesional, est contemplado para
garantizar la prestacin del servicio pblico de la educacin ante la falta de profesionales
de la educacin, como lo prueba el artculo 268 del Reglamento de la Ley del
Profesorado (Decreto Supremo N. 19-90-ED). Por todo ello, segn el emplazado, no se
puede afirmar que resulta indubitable, incontrovertible y fehaciente que el ejercicio
docente debe ser realizado slo por quienes ostentan el ttulo profesional pedaggico,
pues la legislacin vigente permite la docencia por quienes no poseen tal ttulo.

El emplazado expresa que el propio demandante est de acuerdo en que no poda
exigirse la inmediata colegiacin de los docentes en ejercicio sin ttulo pedaggico (y ese
es el propsito de la ley impugnada), pues ste, segn dice en su demanda, propuso
ampliar por tres aos el plazo para la colegiacin en el CPPE que venca el 6 de julio de
2010.


Sobre la afirmacin del demandante en el sentido de que con la ley impugnada se
viola el artculo 15 de la Constitucin porque la enseanza oficial dejara de ser carrera
pblica, afirma que ello es errneo, pues la norma impugnada no regula lo relacionado
con el ejercicio profesional de la Educacin (profesorado). Agrega que se vulnerara dicho
artculo constitucional si la ley impugnada estableciera que el profesorado (el ejercicio
profesional de la Educacin) deja de ser carrera pblica, pero ello no ocurre.

Para el emplazado, la exigencia del requisito de la colegiacin se encuentra
dentro de lo constitucionalmente posible (siguiendo a la STC 0006-2008-PI/TC), es
decir, dentro de lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador, por lo
que ste puede establecer la no exigibilidad de la colegiacin, normada por la Ley N.
25231 (Ley que crea el CPPE), a los profesionales con ttulo universitario distinto al de
educacin que ejercen la docencia en reas afines a su especialidad. Por tanto, a su
juicio, tampoco se vulnera el artculo 51 de la Constitucin.

Sobre la afirmacin del demandante de que la ley impugnada abre las puertas del
ejercicio magisterial a todos los profesionales liberales, aduce el emplazado que no es
cierto, pues antes de la vigencia de la ley impugnada, la Ley N. 24029 (Ley del
Profesorado) y su modificatoria, la Ley N. 29062, ya permitan que la docencia sea
ejercida por quienes no ostentan el ttulo profesional pedaggico. Para el emplazado, la
ley impugnada se encuentra en la misma lnea del demandante, pues no seala cosa
distinta a que la carrera pblica magisterial slo la recorre quien ostenta ttulo profesional
pedaggico, es decir, los maestros, y slo ellos tienen el derecho y el deber de colegiarse
en el CPPE.

Solicitud de informacin al Ministerio de Educacin

Mediante Resolucin de fecha 1 de junio de 2011, de conformidad con el artculo
119 del Cdigo Procesal Constitucional concordante con el artculo 13-A de su
Reglamento Normativo, este Tribunal solicit al Ministerio de Educacin que
lesuministrara informacin sobre: 1) el nmero de profesionales con ttulo distinto al de
profesional en educacin que ejercen la docencia en instituciones del Estado de
Educacin Bsica; 2) en qu casos se justifica la contratacin o nombramiento de
profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin, para prestar servicios en
instituciones del Estado de Educacin Bsica, y que se precise si la contratacin o
nombramiento de tales profesionales es o no una circunstancia excepcional, o no lo
es; 3) si los profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin slo ejercen la
docencia en reas afines a su especialidad, en las instituciones del Estado de Educacin
Bsica.

Por Oficio N. 2405-2011-ME/SG-OGA-UPER, de fecha 16 de junio de 2011, de la
Jefa de la Unidad de Personal del Ministerio de Educacin, se da respuesta al pedido de
informacin indicado, sealndose que, a nivel nacional, ejercen la docencia un total de
18,255 profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin, los mismos que
cuentan con nombramiento interino. Se indica que tales docentes ingresaron en situacin
de nombrados interinos en la dcada de los 80 hasta el 2002, debido a la flexibilizacin
de las normas y considerando que no exista suficientes profesionales con ttulo
profesional pedaggico para atender la demanda educativa. Informa tambin el
Ministerio de Educacin que desde julio de 2007 viene llevando a cabo los procesos de
nombramiento de personal docente, el cual procede slo si se cuenta con ttulo
pedaggico, y que los profesionales con ttulo distinto al de profesional en educacin slo
ejercen la docencia en situacin de contratados en las instituciones educativas pblicas,
siempre y cuando no se presente ningn docente con el perfil mnimo requerido.

IV. FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.
29510, por considerarse que sta permite el ejercicio docente de los profesionales
liberales sin ttulo pedaggico, lo que contravendra los artculos 15 y 51 de la
Constitucin, que slo permiten la docencia, por lo menos en la Educacin Bsica, a
quienes poseen ttulo profesional de profesor, al ser estos los nicos que pueden
ingresar a la carrera pblica del profesorado.

2. El Tribunal observa que si bien la demanda est dirigida, en general, contra la Ley
N. 29510
sta estn dirigidos nicamente a la
regulacin contenida en el artculo 1 de dicha Ley. En efecto, no se observa en la
demanda argumentos para cuestionar la constitucionalidad del artculo 2, que regula
un rgimen especial y temporal para el ejercicio de la docencia en el sector privado
de los profesionales universitarios extranjeros; tampoco del artculo 3, que seala los
requisitos que deben cumplir tales profesionales extranjeros para la enseanza en la
educacin bsica en el sector privado; ni, en fin, del artculo 4, que trata sobre la
vigencia de la ley impugnada.

En ese sentido, el pronunciamiento de este Tribunal focalizar su anlisis en lo
dispuesto por el artculo 1 de la impugnada Ley N. 29510.


2. Colegio Profesional de Profesores del Per [CPPP] y profesionales titulados en
Educacin

3. Como se ha indicado en los antecedentes de esta sentencia [y se ha resumido
brevemente en el fundamento 1, supra], se ha cuestionado el artculo 1 de la Ley N.
29150 por contravenir los artculos 15 y 51 de la Constitucin. En los trminos que
se ha formulado la causa petendi, se ha denunciado que la disposicin legal
impugnada permitira que la docencia en la Educacin Bsica pueda ser realizada
incluso por quienes no poseen el ttulo profesional de Educacin.

Dicha disposicin establece lo siguiente:

Establcese la no exigencia del requisito de colegiacin, normado en la Ley
nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, a los
profesionales con ttulo universitario distinto de los profesionales titulados en
educacin, que ejercen la docencia en reas afines a su especialidad en las
instituciones educativas pblicas y privadas y de alternancia en zonas rurales,
conforme a lo establecido en el artculo 58 de la Ley nm. 28044, Ley General
de Educacin.

4. El Tribunal aprecia que una interpretacin literal de la disposicin impugnada
evidenciara una falta de relacin entre los motivos por los cuales se le ha
cuestionado y lo que el artculo 1 de la Ley 29150 establecera. Segn este modo de
enfocar el tema, la disposicin impugnada establecera una obviedad, consistente en
no exigir la colegiacin en el Colegio Profesional de Profesores del Per a los
profesionales que no cuenten con ttulo universitario en Educacin [aunque ejerzan la
docencia en reas afines a su especialidad en las instituciones educativas]. Una
obviedad pues, como sucede con cualquier otro colegio profesional, estos slo
pueden albergar en su seno a quienes cuenten con un ttulo profesional en la ciencia
o tcnica que los singulariza, y no a quienes tengan otros ttulos profesionales.

5. Como en los antecedentes de esta sentencia se ha precisado, no es ese el sentido
por el que se orienta el cuestionamiento formulado al artculo 1 de la Ley N. 29150.
Lo que se alega como inconstitucional son los efectos que esta disposicin generara,
consistentes en permitir que, en general, un profesional que no cuente con ttulo en
Educacin pueda ejercer la docencia, ms all de que ste se desempee en reas
afines a su especialidad. En lo que sigue, el Tribunal analizar el asunto a la luz de
las directrices e impulsos que se derivan del artculo 15 de la Constitucin,
precisando que en tanto que slo los profesores al servicio del Estado pueden formar
parte de la carrera pblica del profesorado o magisterial
Ley N. 28044, Ley General de Edu
nicamente a estos y no a los profesores de las instituciones educativas privadas, ya
que estos ltimos se rigen por el rgimen laboral privado, conforme al precepto legal
que se viene de citar.

3. Quines pueden ser profesores en la educacin pblica conforme al artculo
15 de la Constitucin?

6. El artculo 15 de la Constitucin prescribe que:

El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece
los requisitos para desempearse como director o profesor de un centro
educativo, as como sus derechos y obligaciones ().

7. El artculo 57 de la Ley N. 28044, Ley General de Educacin, ha desarrollado
este precepto constitucional, estableciendo que el profesor, en las instituciones del
Estado, se desarrolla profesionalmente en el marco de una carrera pblica docente y
est comprendido en el respectivo escalafn. El ingreso a la carrera se realiza
mediante concurso pblico. El ascenso y permanencia se da mediante un sistema de
evaluacin que se rige por los criterios de formacin, idoneidad profesional, calidad
de desempeo, reconocimiento de mritos y experiencia. La evaluacin se realiza
descentralizadamente y con participacin de la comunidad educativa y la institucin
gremial. Una ley especfica establece las caractersticas de la carrera pblica
docente.

8. La carrera pblica del profesorado o carrera magisterial, como incentivo al
desarrollo profesional y al buen desempeo laboral, es un factor que interacta para
lograr la calidad de la educacin (cfr. artculo 13, inciso e, de la Ley General de
Educacin), calidad que est referida al nivel ptimo de formacin que deben
alcanzar las personas para enfrentar los retos del desarrollo humano, ejercer su
ciudadana y continuar aprendiendo durante toda la vida (artculo 13 de la Ley
General de Educacin).

9. Con el propsito de asegurar esa calidad de la educacin, la normatividad
infraconstitucional ha establecido que para ingresar a la carrera pblica magisterial es
indispensable el ttulo profesional en educacin. As lo disponen los artculos 57 y
58 de la Ley N. 28044, Ley General de Educacin; los artculos 29 y 35 (inciso b)
de la Ley N. 24029, Ley del Profesorado; los artculos 3 y 11 (inciso a) de la Ley
N. 29062, que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la carrera pblica
magisterial; as como el Reglamento de esta ltima Ley (Decreto Supremo N. 003-
2008-ED), en su Segunda Disposicin Complementaria Final.

De modo, pues, que la carrera pblica del profesorado o magisterial, a la que hace
referencia el artculo 15 de la Constitucin, est integrada por docentes con ttulo
profesional en Educacin.

10. Sin embargo, de ello no puede automticamente inferirse, como hace el
demandante, que existe una prohibicin absoluta de ejercer la docencia en la
enseanza oficial para quien cuente con otro ttulo profesional, en reas afines a su
especialidad y sin formar parte de la carrera pblica magisterial.

11. Si bien la Constitucin (artculo 15) prescribe que el profesorado en la enseanza
oficial es carrera pblica y la normatividad infraconstitucional se ha encargado de
sealar que para ingresar a la carrera pblica magisterial es indispensable el ttulo
profesional en educacin, no puede desconocerse que junto a los profesores que por
tener ttulo profesional en Educacin estn en la carrera pblica magisterial, la
legislacin prev que tambin profesionales con ttulos distintos de los profesionales
en Educacin puedan ejercer la docencia en reas afines a su especialidad, sin estar
en la carrera pblica del profesorado.

12. La previsin legal de que profesionales con ttulo distinto al de Educacin puedan
desempear la docencia no es nueva. La Ley del Profesorado (N. 24029), de
1984, contempla el ejercicio de la docencia de los no profesionales en Educacin
(artculo 2), situacin que ha sido mantenida, segn se ha visto, por la Ley General
de Educacin (N. 28044), de 2003, en su artculo 58, donde se precisa que estos
ejercen la docencia en reas afines a su especialidad, y que su incorporacin en el
escalafn magisterial est condicionada a la obtencin del ttulo pedaggico o
postgrado en Educacin.

13. El propio demandante parecera no haber formulado anteriormente reproche alguno
de inconstitucionalidad contra la existencia en la enseanza oficial de docentes con
ttulo profesional distinto al de Educacin pues, segn se ha expresado en la
demanda, en su momento sugirieron prorrogar por tres aos el plazo para la
colegiacin de tales profesionales en el CPPE (folios 5), lo que no deja de ser
incoherente con lo que ahora se pretende.

14. Pues bien, ms all de ello, para poder apreciar la validez (o no) del ejercicio
docente en la educacin pblica por profesionales con ttulo distinto al de Educacin,
es preciso que adems de las normas constitucionales, el Tribunal considere aquellas
normas que desarrollan legislativamente el derecho a la educacin [cfr. artculo 13 y
siguientes d
constitucionalidad.

15. El denominado bloque de constitucionalidad se encuentra previsto en el artculo
79 del Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes trminos:

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (subrayado
nuestro).

16. Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de sealar que las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar
los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y
funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as
como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los
ciudadanos (STC 0046-2004-PI/TC, fundamento 4).

17. En el presente caso, se encuentra involucrado el derecho a la educacin,
reconocido en el artculo 13 y siguientes de la Constitucin. De modo que, conforme
al bloque de constitucionalidad, para apreciar la conformidad constitucional de la
Ley N. 29510 en lo relativo a si un profesional con ttulo distinto al de profesor puede
ejercer la docencia en la educacin pblica, este Tribunal deber considerar, adems
de las normas constitucionales, a la Ley N. 28044, Ley General de Educacin,
al integrar sta el referido bloque de constitucionalidad, por ocuparse del ejercicio
del derecho a la educacin.

18. Pues bien, la Ley General de Educacin que, segn su artculo 1, rige todas las
actividades educativas realizadas dentro del territorio nacional, desarrolladas por
personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras,
contempla la posibilidad de que profesionales con ttulo distinto al de Educacin
ejerzan la docencia, siempre que lo hagan en reas afines a su especialidad. Su
artculo 58, en efecto, establece que:

En la Educacin Bsica, es requisito indispensable el ttulo pedaggico
para el ejercicio de la docencia. Profesionales con ttulos distintos de
los profesionales en educacin, ejercen la docencia si se desempean
en reas afines a su especialidad. Su incorporacin en el escalafn
magisterial est condicionada a la obtencin del ttulo pedaggico o
postgrado en educacin (subrayado nuestro).

19. Este Tribunal considera que, a la luz del artculo 15 de la Constitucin, no hay
cuestionamiento de constitucionalidad en el hecho de que, conforme al artculo 58
de la Ley General de Educacin (que, como se ha dicho, forma parte del bloque de
constitucionalidad), junto con los profesionales con ttulo en Educacin que estn en
la carrera pblica magisterial, existan docentes con otro ttulo profesional que no se
encuentren en ella y que ejerzan la docencia en reas afines a su especialidad,
siempre que las necesidades de atencin del derecho a la educacin lo justifiquen.

20. Por supuesto, este Tribunal no est negando que el legislador pueda ir hacia un
rgimen en el que todos los docentes en la educacin pblica tengan ttulo
profesional de profesor y formen parte de la carrera pblica magisterial, pues tanto
ste como el rgimen actual (descrito en el fundamento precedente) responden a la
libertad de configuracin que la Constitucin, en su artculo 15, otorga al legislador
para establecer los requisitos para desempearse como profesor, as como sus
derechos y obligaciones, libertad que, evidentemente, el Parlamento debe ejercer
dentro de los lmites que le impone el respeto al propio texto constitucional.

21. En atencin a ello, el Tribunal es de la opinin que en los trminos en que se ha
cuestionado el artculo 1 de la Ley N. 29510, ste no es inconstitucional al permitir
que profesionales con ttulo distinto al de Educacin, sin la consecuente colegiacin
en el CPPE y, por tanto, no perteneciendo a la carrera pblica magisterial, ejerzan la
docencia en reas afines a su especialidad, pues no hace ms que reafirmar una
posibilidad de desempeo docente ya prevista en la Ley General de Educacin
(artculo 58), que este Tribunal considera constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI














































EXP. N. 00014-2010-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE PROFESORES
DEL PER

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

Petitorio

1. En el presente caso se presenta a esta sede el Colegio de Profesores del Per
interponiendo demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 29510, norma que
excepta del requisito de colegiacin establecido en la Ley N. 25231, Ley que
crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, a los profesionales con ttulos
distintos al de educacin que ejercen la docencia en reas de su especialidad y a
los profesionales de la educacin titulados en el exterior que ejercen la docencia
en forma temporal en el Per, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 24 de
marzo de 2010, considerando que con dicho dispositivo se est contraviniendo los
artculos 15 y 51 de la Constitucin Poltica del Per.

Sobre la Legitimidad del colegio demandante

2. Tenemos entonces que el demandante es el Colegio de Profesores del Per, es
decir un colegio que tiene alcance nacional, razn por la que considero necesario
expresar que el demandante es uno de los sujetos legitimados por el numeral 7
del artculo 203 de la vigente Constitucin Poltica del Per. Esto significa que
estamos ante un caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente
contemplada por la citada norma constitucional, pudindose por ello distinguir en
el proceso ordinario existencia de dos clases de legitimidad para obrar activa: La
ordinaria, otorgada en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la
ley a personas expresamente determinadas por sta; en cambio tratndose del
proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artculo 203 de la Constitucin es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a
que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente
demanda tienen que ser slo y necesariamente las personas que el texto de la ley
seala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando
que dicha extraordinaria legitimidad del citado artculo constitucional nace, ms
all que de la ley, de la propia Constitucin Poltica del Estado. Y si esto es as
significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de accin
para requerirle al propio Estado la expulsin de una norma con categora de ley,
solo puede hacerlo quien o quienes especfica y expresamente estn autorizados
por la norma, lo que entraa la imposibilidad de llegar a una sentencia de mrito si
la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando dicha
demanda por error haya sido admitida a trmite.

3. En tal sentido en el presente caso observo que el colegio demandante se
encuentra legitimado para interponer la presente demanda de inconstitucionalidad,
razn por la que procedo a realizar mi observacin respecto de la ley cuestionada.

Sobre el cuestionamiento a la Ley 29510

4. A travs de la Ley 29510, Ley que excepta del requisito de colegiacin
establecido en la Ley Nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de
Profesores del Per, a los profesionales con ttulos distintos al de educacin que
ejercen la docencia en reas de su especialidad y a los profesionales de la
educacin titulados en el exterior que ejercen la docencia en forma temporal en el
Per, se estableci:

Artculo 1.- Objeto de la Ley
Establcese la no exigencia del requisito de colegiacin, normado en la
Ley nm. 25231, Ley que crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, a los
profesionales con ttulo universitario distinto de los profesionales titulados en
educacin, que ejercen la docencia en reas afines a su especialidad en las
instituciones educativas pblicas y privadas y de alternancia en zonas rurales,
conforme a lo establecido en el artculo 58 de la Ley nm. 28044, Ley General de
Educacin.

Artculo 2.- Rgimen especial
Reconcese un rgimen especial para el ejercicio de la docencia en el
sector privado, en forma temporal, a los profesionales universitarios extranjeros
exceptundolos del requisito de colegiacin, establecido en la Ley nm. 25231,
Ley que crea el Colegio Profesional de Profesores del Per, y promuvese el
intercambio y transferencia de conocimientos y tcnicas pedaggicas de
profesionales del exterior a favor de las instituciones educativas del pas. Los
ttulos de los profesionales extranjeros se revalidan conforme a la ley de la
materia.

Artculo 3.- Requisitos
Los profesionales universitarios extranjeros que temporalmente presten
servicios de enseanza en la educacin bsica del sector privado deben cumplir
con los siguientes requisitos:

a) Que el ttulo profesional o el grado acadmico que ostenten les permita
ejercer la docencia en su pas de origen.

b) Que el centro educativo en el cual presten servicios asuma la
responsabilidad de su idoneidad profesional y moral.

5. De argumentacin esbozada por el colegio recurrente se advierte que si bien
demanda la inconstitucionalidad de la Ley 29510, en realidad solo cuestiona el
artculo 1 de dicha ley, que excepta de la colegiacin a los profesionales con
ttulo pedaggico, razn por la que solo corresponder centrar el anlisis respecto
a dicho articulado.

6. Considero necesario expresar que la Constitucin Poltica del Per ha expresado
en su artculo 15 que El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica.
La ley establece los requisitos para desempearse como director o profesor de un
centro educativo, as como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad
procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin
permanentes. (subrayado agregado)

Asimismo la Ley N 28044, Ley General de Educacin, seala en su artculo 56
que: El profesor es agente fundamental del proceso educativo y tiene como
misin contribuir eficazmente en la formacin de los estudiantes en todas las
dimensiones del desarrollo humano. Por la naturaleza de su funcin, la
permanencia en la carrera pblica docente exige al profesor idoneidad profesional,
probada solvencia moral y salud fsica y mental que no ponga en riesgo la
integridad de los estudiantes. En el artculo 57 de la misma ley, referida a la
carrera pblica magisterial, se expresa que El profesor, en las instituciones del
Estado, se desarrolla profesionalmente en el marco de una carrera pblica
docente y est comprendido en el respectivo escalafn. El ingreso a la carrera se
realiza mediante concurso pblico. El ascenso y permanencia se da mediante un
sistema de evaluacin que se rige por los criterios de formacin, idoneidad
profesional, calidad de desempeo, reconocimiento de mritos y experiencia. La
evaluacin se realiza descentralizadamente y con participacin de la comunidad
educativa y la institucin gremial. Una ley especfica establece las caractersticas
de la carrera pblica docente. (subrayado agregado)

La Ley 24029 en su artculo 2 seala que La presente Ley norma el
rgimen del profesorado como carrera pblica y como ejercicio particular, de
acuerdo con el Artculo 41 de la Constitucin Poltica del Per. En el primer caso
incluye a los respectivos profesores cesantes y jubilados. Asimismo, regula la
situacin de los no profesionales de la educacin que ejercen funciones
docentes. (subrayado agregado). El artculo 10 de la misma norma expresa
que El Ministerio de Educacin promueve la profesionalizacin de quienes
ejercen sin ttulo pedaggico la funcin de profesores o en la docencia pblica o
privada. Con tal objeto organiza y ejecuta planes y programas de
profesionalizacin en los Institutos Superiores Pedaggicos de gestin estatal as
como, previo convenio, en las Universidades y en los Institutos Superiores
Pedaggicos de gestin no estatal. (subrayado agregado) El artculo 11 de la
referida ley tambin seala que El personal en servicio docente sin ttulo
pedaggico ingresa a la Carrera Pblica del Profesorado hasta por el tercer nivel,
segn su tiempo de servicios al obtener el ttulo de Profesor o el de Licenciado en
Educacin Finalmente en el Titulo V de la mencionada ley, denominado Del
Personal Magisterial sin Ttulo Profesional en Educacin, expresa en el artculo
74 que El personal docente en servicio sin ttulo pedaggico, ingresa a la
Carrera Pblica del Profesorado al obtener este ttulo.

7. Resumida la normatividad que ha regulado aspectos referidos a los docentes que
tienen ttulo profesional distinto al de educacin, puedo expresar que la regulacin
realizada en la Carta Constitucional ha sido desarrollada de manera amplia en la
legislacin, extrayndose de ella que:

a) El docente, en las instituciones del Estado, se desarrolla en el marco de la
carrera pblica.

b) El ingreso a la carrera pblica se realiza por concurso pblico.

c) El Estado promueve la profesionalizacin de quienes ejercen la docencia sin
ttulo pedaggico.

d) El docente sin ttulo pedaggico ingresa a la carrera pblica del profesorado
al obtener el ttulo de profesor o licenciado en educacin.

8. En tal sentido podemos extraer que tanto la norma constitucional como la legal
han establecido que la carrera pblica del profesorado solo puede ser ejercido
para docentes. Pero tal afirmacin no niega la posibilidad de que los profesionales
que no tengan ttulo profesional de educacin, puedan ejercer la docencia, pero
solo en tema de su especialidad y sin que ello implique el ingreso a la carrera
pblica magisterial. La interrogante se presenta respecto a la denominada
especialidad de los docentes que ejercen la docencia sin el titulo pedaggico,
puesto que el concepto de especialidad puede traer como consecuencia que, por
ejemplo, un ingeniero ensee diferentes materias por el solo hecho de ser un
profesional en el rea de ciencias, puesto que ello terminara por desvirtuar la ley,
que permite la posibilidad de que los profesionales que no tengan titulo educacin
puedan realizar la enseanza en materias singulares afines a su profesin, a
manera de cubrir las necesidades existentes en la formacin de la colectividad.
Pero debe tenerse en cuenta que esa permisin no tiene como objeto suplir a los
docentes de la carrera pblica magisterial sino coadyuvar en materias diversas
que pueden ser dictadas por profesionales en determinada especialidad, sin
desplazar a los profesionales en educacin. Eso significa que la legislacin
permite la docencia a otros profesionales que no cuenten con titulo de educacin
por la necesidad en determinada especialidad, situacin que de ninguna manera
implica el caos y el descontrol, puesto que es necesario que la legislacin
implemente mecanismos de control a efectos de supervisar la labor de estos
profesionales.

9. En tal sentido si bien considero que el cuestionamiento al artculo 1 de la Ley
29510 debe ser desestimado en atencin a que de la Carta Constitucional ni de
las leyes se puede inferir la prohibicin de que los docentes ejerzan la docencia
sin ttulo pedaggico, situacin que implica la no exigencia de la Colegiacin,
tambin considero necesario exigir que se realice un control exhaustivo a los
profesores que ejerzan la docencia y que no cuenten con titulo pedaggico,
debiendo por ello el legislador establecer mecanismos tendientes a verificar si
efectivamente los docentes estn trasmitiendo conocimientos en materia de su
especialidad, correspondiendo tambin por ende el establecimiento de lmites e
incluso sanciones para quienes pretendan burlar la ley.

10. En tal sentido corresponde desestimar la demanda por no encontrar vicio de
inconstitucionalidad, debindose tener presente tambin que es necesario de
manera inmediata la implementacin de controles exhaustivos que garanticen el
desempeo de los profesores que ejercen la docencia sin ttulo pedaggico.

Por las razones expuestas mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 29510.


Sr.

VERGARA GOTELLI



SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Presidente de la Repblica (demandante) c. Municipalidad Provincial de Vctor Fajardo,
Ayacucho (demandado)

Lima (Arequipa), 25 de julio de 2011



Asunto:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica
contra la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona intangible toda
la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohbe las licencias
para la exploracin y explotacin minera en la zona.


Magistrados presentes:


MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI







































EXP. N. 00008-2010-PI/TC
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 25 das del mes de julio de 2011, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola
Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Beaumont Callirgos, que se agrega

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica
contra la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona intangible toda
la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohbe las licencias
para la exploracin y explotacin minera en la zona.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Presidente de la Repblica
Norma sometida a control: Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la
Municipalidad Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona
intangible toda la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo y, en consecuencia,
prohbe las licencias para la exploracin y explotacin minera en la zona.
Normas constitucionales cuya vulneracin se alega: Artculos 66, 106 y 119 de
la Constitucin.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-
H/A.

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad Provincial de
Fajardo, Departamento de Ayacucho, que declara como zona intangible toda la jurisdiccin
territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohbe las licencias para la
exploracin y explotacin minera en la zona.


ORDENANZA MUNICIPAL N. 04-2008-MPF-H/A

(...)

ARTICULO PRIMERO: DECLARAR, como Zonas intangibles toda la Jurisdiccin
Territorial de la Provincia de Fajardo con un rea de 2,260.19 Km2, por cuanto en ella se
encuentra las vertientes de agua, zonas urbanas, zona de expansin urbana y rural, tierras
aptas para desarrollo agropecuario, zonas arqueolgicas y tursticas, zonas minerales
(metlicos y no metlicos), fauna y flora, praderas naturales, zonas forestales, bosques
naturales, zonas agrcolas, zonas ganaderas, zonas frutcolas hortcolas, productos
agrcolas nativas, animales silvestres, plantas aromticas y medicinales, zonas reservadas,
quebradas, punas, zonas altas y altiplanos, cerros altos, recursos hdricos (lagunas,
manantiales, ros y riachuelos), recursos hidrobiolgicos, etc., que se detallan en el Anexo
N 01 de la Presente Ordenanza Municipal.

ARTICULO SEGUNDO: DISPONER, que el agua es un recurso natural limitado, esencial
para la vida humana y para toda vida en el planeta, es un bien social y cultural, como vital e
insustituible y de escasez en nuestro mundo. El agua es un derecho humano desde la
visin doctrinaria de la integridad e interdependencia de los derechos humanos que estn
ntimamente vinculada con otros derechos como: la salud, la alimentacin adecuada,
vivienda, medio ambiente sano y calidad de vida entre otros.

ARTICULO TERCERO: ESTABLECER, que el derecho al agua, es un derecho humano de
todos, quienes deben utilizar, bajo las condiciones de salubridad, sin contaminacin,
accesible, aceptable para el consumo y uso humano agrcola, sin riesgo alguno.

ARTICULO CUARTO: DISPONER, que la Sub Gerencia Municipal de Desarrollo Urbano y
Comunal, Sub Gerencia Social, la Comisin de Regidores y las Autoridades competentes,
son los responsables de velar por el cumplimiento de la presente ordenanza
reglamentaria, as como, de la aplicacin de las sanciones a que corresponda, pudiendo
solicitar el auxilio de la fuerza pblica en caso de ser necesario.

ARTICULO QUINTO: PRECISAR, que es obligacin de las Juntas Vecinales, Comits
Conservacionistas del medio ambiente, representante de Organizaciones Sociales o
cualquier ciudadano con vocacin de servicio, para tal efecto apoyarn y colaboran
denunciando a los infractores ante la Gerencia de Desarrollo Urbano y Comunal y Sub
Gerencia de Desarrollo Social.

ARTICULO SEXTO: PROCEDER, que la violacin de la presente norma se denunciar
ante las autoridades competentes y la opinin pblica, para la aplicacin de sanciones
segn lo establecido en el Cdigo del Medio Ambiente y Recursos Naturales y dems
dispositivos legales.

ARTICULO SEPTIMO: SOLICITAR, al Concejo Regional de Ayacucho para que dentro de
su competencia emita la correspondiente Ordenanza Regional confirmando la intangibilidad
del territorio de la provincia de Fajardo, por voluntad de su poblacin y de conformidad a la
normatividad vigente, lo que indica que en la Provincia de Fajardo no habr licencia social
para las exploraciones y/o explotaciones mineras en la zona. Las empresas que vienen
explotando actualmente debern ceirse a una consulta popular dentro de su mbito de
intervencin y cumplir minuciosamente con las leyes del medio ambiente, respetando los
acuerdos internacionales; as mismo deben reparar los daos causados por sus relaves y
otros; caso contrario si no cumple sern retirados definitivamente y quedarn
automticamente en disolucin los acuerdos y/o contratos que han suscrito con la
comunidad y/o distrito.

ARTICULO OCTAVO: DEJAR SIN EFECTO, todas las disposiciones que se opongan a la
presente Ordenanza Municipal.

ARTICULO NOVENO: DISPONER, que la presente Ordenanza Municipal se publique por
el rgano de difusin de circulacin Local, Regional y Nacional.

ARTICULO DECIMO: DISPONER, que la presente Ordenanza Municipal, entrar en
vigencia a partir del da siguiente de su publicacin.

ARTICULO UNICO: DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES, facltese al Alcalde
de la Municipalidad Provincial de Fajardo, para que mediante Decreto de Alcalda, dicte las
disposiciones complementarias y reglamentarias necesarias para la adecuada aplicacin
de la presente Ordenanza Municipal.

IV. ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 7 de abril de 2010, el Ministerio de Energa y Minas, en representacin del
Presidente de la Repblica, conforme al Acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 16 de
diciembre de 2009, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la Municipalidad Provincial de Fajardo,
Departamento de Ayacucho, por considerar que al declarar como zona intangible toda la
jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohibir las licencias
para la exploracin y explotacin minera en la zona, se violan los artculos 66 (las
condiciones de utilizacin y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante ley
orgnica), 106 (materias reguladas mediante ley orgnica) y 119 (la direccin y gestin
de los servicios pblicos estn a cargo del Consejo de Ministros) de la Constitucin.

Argumentos de hecho y derecho

El demandante aduce que la Municipalidad Provincial de Fajardo, del Departamento
de Ayacucho, cuando establece en el artculo primero de la Ordenanza cuestionada

DECLARAR, como Zonas intangibles toda la Jurisdiccin Territorial de la
Provincia de Fajardo con un rea de 2,260.19 Km2, por cuanto en ella se
encuentra las vertientes de agua, zonas urbanas, zona de expansin
urbana y rural, tierras aptas para desarrollo agropecuario, zonas
arqueolgicas y tursticas, zonas minerales (metlicos y no metlicos), fauna
y flora, praderas naturales, zonas forestales, bosques naturales, zonas
agrcolas, zonas ganaderas, zonas frutcolas hortcolas, productos
agrcolas nativas, animales silvestres, plantas aromticas y medicinales,
zonas reservadas, quebradas, punas, zonas altas y altiplanos, cerros altos,
recursos hdricos (lagunas, manantiales, ros y riachuelos), recursos
hidrobiolgicos, etc., (),

y, en el artculo stimo

SOLICITAR, al Concejo Regional de Ayacucho para que dentro de su
competencia emita la correspondiente Ordenanza Regional confirmando la
intangibilidad del territorio de la provincia de Fajardo, por voluntad de su
poblacin y de conformidad a la normatividad vigente, lo que indica que en la
Provincia de Fajardo no habr licencia social para las exploraciones y/o
explotaciones mineras en la zona (),

se vulneran y desconocen las competencias que le asisten al Ministerio de Energa y Minas
en materia de concesiones para la exploracin y explotacin minera, por cuanto el numeral
g) del artculo 98 del Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Energa y
Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N. 031-2007-EM, reconoce la competencia
de la Direccin General de Minera para otorgar ttulos de concesiones de beneficio, labor
general y transporte minero. As tambin, alega se vulnera y desconoce la competencia
que de acuerdo a la normatividad vigente tiene el Instituto Geolgico Minero y Metalrgico
INGEMMET para otorgar derechos sobre recursos metlicos y no metlicos en el
subsuelo a favor de terceros.

Asimismo, sostiene el demandante que con la expedicin de la Ordenanza
cuestionada se violan los artculos 66 y 106 de la Constitucin cuando establece que las
condiciones de utilizacin y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante ley
orgnica.

Finalmente, advierte que como consecuencia de la emisin de la Ordenanza N. 04-
2008-MPF-H/A las empresas que actualmente desarrollan proyectos mineros en la zona
estarn prohibidas de efectuar actividades de exploracin y explotacin, a pesar de contar
con ttulos vlidos otorgados por el Estado para tal efecto.

2. Contestacin de la demanda

Con fecha 5 de agosto de 2010, el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Fajardo contesta la demanda sealando que la Ordenanza fue emitida con el fin de
preservar el medio ambiente y proteger la salud de los pobladores; y que las autoridades,
organizaciones sociales de base, comunidades y centros poblados han desarrollado el I
Frum Provincial de Defensa del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Desarrollo
Sostenible, acordndose el rechazo total de las actividades de exploracin y explotacin
minera dentro de la jurisdiccin de la Provincia de Fajardo, toda vez que la explotacin
minera produce serios perjuicios a la poblacin, porque viola la posesin y la propiedad
de los pobladores de las comunidades, ocasiona contaminacin ambiental como
resultado del uso intensivo de mercurio y cianuro, txicos de baja degradacin que daan
irreparablemente los cursos de agua y las aguas subterrneas. Tal medida, sostiene, ha
sido adoptada dentro de los lineamientos establecidos por el Cdigo del Medio Ambiente
y Recursos Naturales, por el cual toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de
un ambiente saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la
vida, as como a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Por lo dems, alega que
conforme al artculo 75 de la Ley Orgnica de Municipalidades, ninguna persona o
autoridad puede ejercer funciones que son de competencia municipal exclusiva.

V. FUNDAMENTOS

1. Petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, de fecha 2 de abril de 2008, expedida por la
Municipalidad Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho. A juicio del
recurrente, cuando la emplazada expide dicha Ordenanza y declara como zona
intangible toda la jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, y en
consecuencia, prohbe las licencias para la exploracin y explotacin minera en la
zona, viola los artculos 66 (las condiciones de utilizacin y otorgamiento de
recursos naturales se fijan mediante ley orgnica), 106 (materias reguladas
mediante ley orgnica) y 119 (la direccin y gestin de los servicios pblicos estn
a cargo del Consejo de Ministros) de la Constitucin.

2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma
objeto de control

2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad

2. El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental seala expresamente que el
proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto contra las normas que
tienen rango de ley, otorgndole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En
ese sentido, resulta correcto que a travs del presente proceso se evale la
constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A expedida por la
Municipalidad Provincial de Vctor Fajardo, Ayacucho, guiados por el objetivo
fundamental de defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua
normativa, tal como lo establece el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

3. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas
oportunidades (Cfr. Expedientes N.s 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-
2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de
disposiciones que deben tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos
vicios de inconstitucionalidad que adolece una ley sometida a control. El propio
Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 79 ha establecido que

para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar
la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de
los derechos fundamentales de la persona.

4. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partir de
un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitucin, y en tanto
desarrollan su contenido, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de
los Recursos Naturales N. 26821, la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades,
la Ley N. 27783, de Bases de la Descentralizacin, as como el Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera aprobado mediante el Decreto Supremo N.
014-92-EM.

3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma
objeto de control

3.1 El gobierno local

5. En la sentencia recada en el Expediente N. 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal
Discoteque, este Colegiado defini a las municipalidades como

(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin
de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las
cuales le son asignadas atendiendo a lo siguiente:

a) Competencia por territorio.
Segn sta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o
delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas
o econmicas slo deben referirse a las circunscripciones geogrficas
para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la jurisdiccin).
b) Competencia por grado.
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma, entre las
municipalidades provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos
de relaciones: de coordinacin, para las labores conjuntas, y de
subordinacin de las segundas para con las primeras, en el sentido que
deben someterse a la decisin final o a su autorizacin que segn el
caso emitan. Se establece, as, un criterio de jerarqua.

c) Competencia por materia.
Segn la cual, los campos especficos en los cuales las municipalidades
pueden actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgnica de
Municipalidades.

6. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos locales ejercen
descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos del
pas, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley
fundamental, as como las normas de rango legal que desarrollan los preceptos
constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cules son sus
atribuciones y competencias, las mismas que sern ejercidas dentro del mbito
territorial previamente delimitado por el Congreso de la Repblica.

3.2 La garanta institucional de la autonoma municipal

7. La garanta institucional de la autonoma municipal aparece recogida en el artculo
194 de la Constitucin cuando establece que Las municipalidades provinciales y
distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica
y administrativas en los asuntos de su competencia (...).

8. El concepto de garanta institucional ha servido de instrumento para
constitucionalizar determinadas instituciones que son parte del ncleo esencial que
conforma todo ordenamiento jurdico. La autonoma municipal es uno de esos
casos a travs del cual se busca proteger el mbito de accin de los gobiernos
locales en su interrelacin con otros rganos del Estado.

9. Al respecto, en la sentencia recada en el Expediente N. 0013-2003-AI/TC, caso
Municipalidad Provincial de Urubamba, este Tribunal ha sealado que,

(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta
institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin,
principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la
autonoma: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o
sustantivo de la autonoma, esto es, la autonoma como garanta de la
gestin de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido
institucional de la autonoma, que hace referencia a la posicin de las
municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la autonoma
como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones
pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de
libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las
municipalidades frente a injerencias de instancias superiores
Loras. Fundamentos constitucionales de la autonoma local. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-

10. En esta lnea cabe sealar que si bien los gobiernos regionales, locales,
provinciales y distritales gozan de autonoma no pueden olvidar que forman parte
de un Estado Constitucional, de modo tal que en virtud al principio de fuerza
normativa de la Constitucin se encuentran directamente vinculados a ella y, en
consecuencia, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarrollo de
sus relaciones necesariamente debern respetar las reglas inherentes al principio
de lealtad constitucional.

11. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el
proceso de inconstitucionalidad N. 0007-2001-AI/TC, la autonoma otorgada a los
gobiernos municipales si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en
asuntos de naturaleza administrativa, econmica y poltica, no supone, por otro
lado, autarqua funcional al extremo de que cualquiera de sus competencias
pueda desvincularse del sistema poltico o del orden jurdico en el que se encuentra
inmerso cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un rgano es autnomo deja
de pertenecer al Estado ya que sigue formando parte de l y en ese sentido no
puede apartarse del sistema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y,
por supuesto, a aqul.

12. La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una
autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente
relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Sin embargo, dicha
autonoma no podr ser ejercida deliberadamente respecto de aquellas que los
excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonoma
tendr que ser graduada en intensidad, debido a que de esas competencias pueden
tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.

3.3 Las competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales

13. De acuerdo a lo establecido por el artculo 195 de la Constitucin, los gobiernos
locales

(...) promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los
servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y
planes nacionales y regionales de desarrollo,

en ese sentido, son competentes, especficamente, para:
(...)

8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin,
salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los
recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo,
conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin
y deporte, conforme a ley.

14. En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de atribuciones de naturaleza
indisponible e irrenunciables otorgadas por el propio constituyente a los gobiernos
locales. Por tanto, no cabe discusin por parte de autoridad o persona alguna que
pretenda cuestionar dichas competencias, a no ser que stas sean ejercidas sin
contemplar el marco normativo constitucional, trasgrediendo las dems leyes y
vulnerando la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

4. J uicio de constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/

15. En el caso de autos el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de
la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, expedida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, porque a su juicio, vulnera los
artculos 66, 106 y 119 de la Constitucin; el artculo 43, literal d), de la Ley N.
27783, de Bases de la Descentralizacin, as como los artculos 9, 104 y 105,
literales a) y f) del Decreto Supremo N. 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, afectando las competencias reconocidas por ley al
Ministerio de Energa y Minas respecto de la regulacin de las actividades
mineras.

16. El Tribunal Constitucional estima que, en principio, resulta conveniente precisar
que si bien es cierto, la cuestionada ordenanza contiene una variedad de
disposiciones (Cfr. declara zonas intangibles, reconoce al agua como un recurso
natural limitado y como un derecho humano de todos, entre otras), del texto de la
misma, esto es, tanto de su parte considerativa como de las normas propiamente
dichas, fluye que, en esencia, y por ello se plantea la demanda de
inconstitucionalidad de autos, regula el otorgamiento y, en su caso, la nulidad del
otorgamiento de concesiones mineras, lo cual afectara las competencias del
Ministerio de Energa y Minas.

17. En efecto, as se desprende, en particular, del artculo 1 de la ordenanza
impugnada, en tanto declara como zona intangible toda la jurisdiccin territorial de
la Provincia de Fajardo, y como consecuencia de ello dispone, a travs del artculo
7 que, para efectos de preservar el medio ambiente en la referida provincia,

no habr licencia social para las exploraciones y/o explotaciones mineras
en la zona. Las empresas que vienen explotando actualmente debern
ceirse a una consulta popular dentro de su mbito de intervencin y
cumplir minuciosamente con las leyes del medio ambiente, respetando los
acuerdos internacionales; as mismo deben reparar los daos causados
por sus relaves y otros; caso contrario si no cumple sern retirados
definitivamente y quedarn automticamente en disolucin los acuerdos
y/o contratos que han suscrito con la comunidad y/o distrito.

18. En ese sentido, considera este Colegiado que previamente debe esclarecerse
qu se entiende por concesin minera. As, el Decreto Supremo N. 014-92-EM,
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera dispone en el Captulo I del
Ttulo II, denominado Concesiones Mineras, en particular en sus artculos 8 y 9,
que la exploracin es la actividad minera tendente a demostrar las dimensiones,
posicin, caractersticas mineralgicas, reservas y valores de los yacimientos
minerales; y la explotacin es la actividad de extraccin de los minerales
contenidos en un yacimiento. Asimismo, que la concesin minera otorga a su
titular el derecho a la exploracin y explotacin de los recursos minerales
concedidos.

19. Por ende, queda claro que la ordenanza cuestionada, al referirse al otorgamiento
o retiro de la licencia social para las exploraciones y explotaciones mineras, lo
que en realidad est haciendo es regular el otorgamiento y retiro de ttulos de
concesiones mineras.

20. Hechas tales precisiones, es menester sealar que el artculo 66 de la
Constitucin dispone que Los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por
ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a
particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma
legal". Vale decir que el legislador, al regular el aprovechamiento de los recursos
naturales, necesariamente debe realizarlo a travs de una ley orgnica.

21. As, el artculo 106 de la Constitucin establece que mediante leyes orgnicas se
regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en
la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida en la Constitucin, requirindose para su aprobacin o
modificacin ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

22. Mientras que el artculo 119 de la Constitucin, invocado por el demandante,
dispone que la direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al
Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera
a su cargo.

23. De otro lado, el artculo 1 de la Ley N. 26821, Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, regula el rgimen de su
aprovechamiento, en tanto constituyen patrimonio de la Nacin, estableciendo sus
condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento
del mandato contenido en los artculos 66 y 67 del Captulo II, Ttulo III, de la
Constitucin Poltica del Per, en concordancia con lo establecido en el Cdigo
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales
ratificados por el Per.

24. El artculo 3, inciso f) considera recursos naturales a todo componente de la
naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin
de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales
como los minerales.

Como lmites al otorgamiento y aprovechamiento de los recursos naturales, el
artculo 8 establece que el Estado vela para que el otorgamiento del derecho de
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armona con
el inters de la Nacin, el bien comn y dentro de los lmites y principios
establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en las normas
reglamentarias sobre la materia.

25. Asimismo, el artculo 19 dispone que los derechos para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las
modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En
cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como
sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algn
ttulo a los particulares.

26. Y por ltimo, conforme al artculo 23, la concesin otorga al concesionario el
derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las
condiciones y con las limitaciones que establezca el ttulo respectivo. La
concesin otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural
concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse.
Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislacin especial
exijan para mantener su vigencia.

27. Por el lado de lo dispuesto por la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, el
artculo 73 referido a las materias de competencia municipal establece que la
Ley de Bases de la Descentralizacin establece la condicin de exclusiva o
compartida de una competencia. En ese sentido, las municipalidades, sean stas
provinciales o distritales, ejercen funciones especficas que se derivan de las
competencias con carcter exclusivo o compartido entre las municipalidades
provinciales y distritales.

28. As pues, las municipalidades provinciales o distritales asumen las competencias
y ejercen las funciones especficas, con carcter exclusivo o compartido, en
distintas materias. Por lo que ahora interesa, el acpite 3 del mismo artculo 73,
denominado Proteccin y Conservacin del Medio Ambiente, reconoce en el
numeral 3.1 la competencia de manera general a todas las municipalidades, sin
distinguir si se trata de provinciales o distritales, y sin especificar si se ejerce de
modo exclusivo o compartido, de formular, aprobar, ejecutar y monitorear los
planes y polticas locales en materia ambiental, en concordancia con las polticas,
normas y planes regionales, sectoriales y nacionales.

29. De manera ms pormenorizada, el artculo 80 de la Ley Orgnica de
Municipalidades prescribe en el acpite 1, numerales 1.1 y 1.2, como una de las
funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales en materia
ambiental, regular y controlar el proceso de disposicin final de desechos slidos,
lquidos y vertimientos industriales en el mbito provincial; y, regular y controlar la
emisin de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la
atmsfera y el ambiente.

30. Mientras que el propio artculo 80 de la Ley Orgnica de Municipalidades
prescribe en el acpite 2, numeral 2.4, como una de las funciones
especficas compartidas de las municipalidades provinciales en materia ambiental,
difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin con las
municipalidades distritales y los organismos regionales y nacionales pertinentes.

31. Siendo todas las invocadas disposiciones de la Ley Orgnica de Municipalidades
tan genricas, la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783 ha sido el
ordenamiento que se ha encargado de determinar, a travs del artculo 13 por lo
que ahora interesa, numerales 13.1 y 13.2 cules son los tipos de competencia.
As, debe tenerse presente que:

a) Competencias exclusivas son aquellas cuyo ejercicio corresponde de
manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la
Constitucin y la ley; y,

b) Competencias compartidas son aquellas en las que intervienen dos o ms
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados.

32. En ese sentido, el numeral 43, literal d) prescribe que una competencia
municipal compartida es aquella referida a la preservacin y administracin de las
reservas y reas naturales protegidas locales, la defensa y proteccin del
ambiente.

33. Como puede advertirse, se trata, en cualquiera de los casos, de normas que
regulan materias y competencias municipales en asuntos de naturaleza ambiental
de manera general. Sin embargo, lo que queda claro para este Tribunal
Constitucional es que de todas stas disposiciones, esto es, las contenidas en la
Ley Orgnica de Municipalidades, as como en la Ley de Bases de la
Descentralizacin, no existe norma alguna que las habilite a otorgar, y menos
anular, ttulos de concesiones mineras, mal denominadas en la impugnada
ordenanza como licencias sociales para exploracin y explotacin mineras.

34. En todo caso, si lo que se pretende es proteger el medio ambiente y preservar
los recursos naturales, lo que tambin queda claro para este Colegiado es que, en
cualquiera de los casos, se trata de una competencia compartida con los
organismos nacionales pertinentes, segn lo expuesto en el Fundamento N.
32, supra.

35. Por ello, resulta pertinente recurrir al Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, aprobado mediante Decreto Supremo N. 014-92-EM, cuyo artculo 105,
incisos f) y h) prescriben, respectivamente, que son atribuciones del Registro
Pblico de Minera, entre otras, por un lado, otorgar el ttulo de las concesiones
mineras; y por otro, declarar la caducidad, abandono o nulidad de tales
concesiones.

36. Cabe precisar que, en un principio, si bien el rgano competente era el
denominado Registro Pblico de Minera, luego, por Decreto Supremo N. 015-
2001-EM se entiende como referido al Instituto Nacional de Concesiones y
Catastro Minero (INACC). Sin embargo, posteriormente, y mediante el Decreto
Ley N. 25962, Ley Orgnica del Sector Energa y Minas, el artculo 17 considera
como una de las instituciones dependientes del Ministerio al Instituto Geolgico
Minero Metalrgico (INGEMMET), entidad que mediante el Decreto Supremo N.
008-2007-EM fue fusionada con el INACC. Por tanto, toda la referencia en las
normas que se haga de este ltimo instituto debe entenderse a favor de
INGEMMET.

37. As, por Decreto Supremo N. 035-2007-EM, Reglamento de Organizacin y
Funciones del INGEMMET, se establece en el artculo 3.14 como una de sus
funciones, otorgar los ttulos de concesin minera.

38. La Ordenanza Municipal en cuestin declara como zona intangible toda la
jurisdiccin territorial de la Provincia de Fajardo, debido a la diversidad de
recursos naturales existentes en ella (artculo 1), y como consecuencia de ello, no
habr licencia social para las exploraciones y/o explotaciones mineras en la zona;
y las empresas que vienen explotando deben ceirse a una consulta popular
dentro del mbito de su intervencin respetando las leyes de medio ambiente y los
tratados internacionales; debiendo reparar los daos ocasionados; caso contrario
quedan disueltos los contratos y/o acuerdos suscritos (artculo 7).

El demandado, considera que dicha medida ha sido adoptada para preservar el
medio ambiente y proteger los recursos naturales, conforme a la facultad
exclusiva de la Municipalidad de adoptar medidas para la preservacin y
administracin de las reservas y reas naturales protegidas locales, la defensa y
proteccin del medio ambiente, no pudiendo intervenir ninguna otra persona o
autoridad, tal como lo prescribe el artculo 75 de la Ley N. 27972, Orgnica de
Municipalidades.

39. A juicio del Tribunal Constitucional, y an cuando pueda considerarse que la
ordenanza impugnada fue emitida como una medida para proteger el medio
ambiente y preservar los recursos naturales, lo cual puede ser entendido como
una medida loable y ejercida dentro de sus facultades y en su condicin de
Comuna Provincial, lo que para este Colegiado queda claro es que:

a) Desde el punto de vista de lo dispuesto tanto por la Ley Orgnica de
Municipalidades, como por la Ley de Bases de la Descentralizacin, se trata
de normas que regulan materias y competencias municipales en asuntos de
naturaleza ambiental de manera general.

b) En ese sentido, no existe norma alguna que habilite a las Municipalidades
Provinciales tampoco a las distritales a otorgar, y menos anular, ttulos de
concesiones mineras.

c) En todo caso, si de lo que se trata es proteger el medio ambiente y preservar
los recursos naturales, y an cuando como antes qued dicho, se trata de
normas genricas en materia ambiental, lo que tambin queda claro para este
Colegiado es que, en cualquiera de los casos, se trata de una competencia
compartida con los organismos nacionales pertinentes, segn lo manda el
numeral 43, literal d) de la Ley de Bases de la Descentralizacin N. 27783.

d) En consecuencia, al prohibir el otorgamiento de concesiones mineras, y no
slo eso, sino que inclusive las ya existentes debern ser sometidas a
consulta popular, pudiendo ser revocadas, la Municipalidad Provincial de
Fajardo, del Departamento de Ayacucho, ha ejercido una competencia que no
le compete y, por ende, tal ordenanza, y en particular sus artculos 1 y 7,
resultan contrarios a lo dispuesto en la normativa antes sealada, y que la
define como una competencia exclusiva del Ministerio de Energa y Minas, y
en particular, del rgano adscrito a l, esto es, del Instituto Geolgico Minero
Metalrgico (INGEMMET), segn lo disponen el artculo 105, incisos f) y h)
del Decreto Supremo N. 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, as como el numeral 3.14 del Decreto Supremo N. 035-
2007-EM, Reglamento de Organizacin y Funciones del Instituto Geolgico
Minero Metalrgico (INGEMMET).

5. Descentralizacin, medio ambiente y recursos naturales

40. Si bien es cierto, y como ya ha ocurrido en otras oportunidades, este Colegiado
admite la importancia del proceso de descentralizacin y lo que ello implica para
nuestra organizacin poltica territorial, sin embargo, tambin cabe recordar que
este proceso cuenta con diversas etapas a travs de las cuales se posibilitar las
respectivas transferencias en materia de proteccin del medio ambiente y otras de
vital importancia para las regiones y los gobiernos provinciales y locales, proceso
en el cual ser necesario hacer uso de diversos mecanismos y principios rectores
para alcanzar la finalidad para el que fue diseado este proceso el desarrollo
integral del pas sin que ello implique olvidar que nuestro pas polticamente es
unitario.

41. En ese sentido, y an cuando el Tribunal Constitucional reconoce la legtima
preocupacin de la Municipalidad Provincial de Fajardo por la proteccin del
medio ambiente y la preservacin de los recursos naturales en toda la jurisdiccin
territorial de la aludida provincia, porque finalmente ellos son mandatos que se
derivan de la propia Constitucin (artculos 66, 67, 68 y 69), sin embargo, ello
debe ser realizado en coordinacin con el Gobierno Nacional.

42. Puede afirmarse, por ello, que as como los Gobiernos Locales tienen el deber de
observar el principio de cooperacin y lealtad constitucional nacional, as tambin
al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperacin para con los Gobiernos
Locales lealtad constitucional local, ms an si se considera que uno de los
deberes constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin
(artculo 44 de la Constitucin).

6. Inconstitucionalidad por conexidad

43. Conforme a los fundamentos precedentes, el anlisis de constitucionalidad de la
impugnada Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A se ha centrado,
esencialmente, en sus artculos 1 y 7, no slo por cuanto as fluye del tenor de la
demanda an cuando se solicita se declare la inconstitucionalidad de toda la
ordenanza, y no slo de los referidos artculos 1 y 7 sino porque son
precisamente stos numerales los que le sirven de sustento para pretender, de un
lado, declarar como zona intangible toda la jurisdiccin territorial de la Provincia de
Fajardo debido a la diversidad de recursos naturales existentes en ella, y por otro,
y como consecuencia de ello, pretender que no habr licencia social para las
exploraciones y/o explotaciones mineras en la zona.

44. Sin embargo, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que los artculos
4, 5, 6, 8, 9, 10, as como la Disposicin Transitoria y Final prevista en el
artculo nico tambin resultan inconstitucionales por conexidad dado que su
contenido tiene por finalidad difundir y poner en vigencia las normas declaradas
inconstitucionales a travs de la presente sentencia.

45. Por lo dems, lo mismo ocurre con los artculos 2 y 3, que si bien es cierto, y
conforme fluye de la cuestionada ordenanza, se limitan a reconocer al agua como
un recurso limitado y esencial para toda forma de vida, as como un derecho
humano de todos, sin embargo, en la medida que sirven de fundamento a los
numerales 1 y 7 cuya inconstitucionalidad ya ha sido declarada supra, este
Colegiado considera que, de igual manera, tambin resultan inconstitucionales por
conexidad, dado que su sola existencia sin el resto de los apartados declarados
contrarios a la Constitucin carecera de sentido.

46. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser
estimada, y por ende, la cuestionada Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-H/A
resulta inconstitucional al encontrarse afectada por un vicio de incompetencia,
toda vez que al ser emitida, la emplazada ha ejercido una competencia que de
manera exclusiva corresponde al Ministerio de Energa y Minas, en particular, al
Instituto Geolgico Minero Metalrgico (INGEMMET) como rgano adscrito a l.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, y en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, del 2 de abril de 2008, emitida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, del Departamento de Ayacucho.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI














































EXP. N. 00008-2010-PI/TC
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA



FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS


En general coincido con los argumentos y fallo de la sentencia, salvo con los
fundamentos 45 y 46, por las siguientes razones:

1. En el fundamento 45 se sostiene que los artculos 2 y 3 de la Ordenanza
Municipal N. 04-2008-MPF-H/A, son inconstitucionales por conexidad, en la medida
que sirven de fundamento a los artculos 1 y 7 -ya declarados inconstitucionales-,
dado que su sola existencia sin el resto de los apartados declarados contrarios a la
Constitucin carecera de sentido [resaltado agregado].

2. Al respecto, cabe mencionar que los artculos 2 y 3 de la Ordenanza Municipal N.
04-2008-MPF-H/A establecen lo siguiente:

Artculo Segundo: DISPONER que el agua es un recurso natural limitado,
esencial para la vida humana y para toda vida en el planeta, es un bien
social y cultural, como vita e insustituible y de escasez en nuestro mundo.
El agua es un derecho humano desde la visin doctrinaria de la integridad
e interdependencia de los derechos humanos que estn ntimamente
vinculada con otros derechos como: la salud, la alimentacin adecuada,
vivienda, medio ambiente sano y calidad de vida entre otros.

Artculo Tercero: ESTABLECER que el derecho al agua es un derecho
humano de todos, quienes deben utilizar, bajo las condiciones de
salubridad, sin contaminacin, accesible, aceptable para el consumo y uso
humano y agrcola, sin riesgo alguno.

3. De la revisin de los artculos 2 y 3 de la Ordenanza Municipal N. 04-2008-MPF-
H/A, estimo que el argumento carecer de sentido no es uno que resulte pertinente
para declarar la inconstitucionalidad de tales artculos. En efecto, queda claro que un
proceso de inconstitucionalidad se circunscribe a verificar si una determinada
disposicin legal es vlida o invlida, ms no a verificar si resulta eficaz o si carece o
no carece de sentido. El concepto de validez alude a la relacin de compatibilidad
entre dos normas de distinto rango. As, una norma es vlida siempre que haya sido
creada conforme al ter procedimental que regula el proceso de su produccin
jurdica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento
que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea
incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas
jerrquicamente superiores (validez material).

4. Si bien el argumento carecer de sentido puede tener justificacin para mantener
una denominada unidad de tcnica legislativa de la ordenanza impugnada, estimo
que dicho argumento no puede ser utilizado en el control de constitucionalidad de las
leyes pues se encuentra relacionado con asuntos de eficacia o ineficacia, los que
como hemos visto en el pargrafo precedente no justifican la declaratoria de
inconstitucionalidad en la que slo resultan permisibles los asuntos relacionados con
la verificacin de validez o invalidez de las leyes.

5. En cuanto a la denominada unidad de tcnica legislativa que podra ser utilizada
para declarar la inconstitucionalidad de un determinado extremo de una ley, debo
mencionar que si bien todas las disposiciones de una ley o norma con rango de ley
deben contener unidad tcnico-legislativa, ello no excluye a que existan especficas
disposiciones de dicha ley que puedan ser evaluadas sin depender del conjunto de
normas que forman parte de la ley y que por tanto exijan un pronunciamiento
independiente. Asumir que por unidad tcnico-legislativa de una ley se puedan
declarar inconstitucionales todas las disposiciones de la misma adems de la norma
ya identificada como inconstitucional, sin evaluar, extremo a extremo, su
compatibilidad con la Norma Fundamental, constituye un argumento insuficiente y
adems confuso, pues dicha unidad tcnico-legislativa constituye una expresin
vaga en la medida que no se puede conocer con exactitud su mbito normativo de
aplicacin que requiere ineludiblemente el examen de constitucionalidad
individualizado de cada norma o extremo de la ley objeto de control o la identificacin
de la norma a la que debe extenderse por conexin o consecuencia, tal como lo
exige el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional.

6. Ms all de no encontrarme de acuerdo con los fundamentos 45 y 46, estimo que
los citados artculos segundo y tercero de la Ordenanza N. 04-2008-MPF-H/A, que
reconocen el derecho al agua, deben tambin ser declarados inconstitucionales, pero
por conexidad con la inconstitucionalidad de los artculos primero y sptimo, que
declara zona intangible una determinada rea y prohbe el otorgamiento de
concesiones mineras, respectivamente. En efecto, si atendemos a que el objetivo
principal de la municipalidad que expide la ordenanza manifestada en sus
considerandos, es la declaracin de zonas intangibles para la explotacin minera, y
que en el presente caso se ha determinado que dicho objetivo concretizado en los
artculos primero y sptimo es inconstitucional, entonces tambin debe extenderse
dicha inconstitucionalidad a aquellas normas, como los aludidos artculos segundo y
tercero, en la medida que dichas normas son subsidiarias y tienen conexin directa
con el mencionado objetivo principal.

Si la intencin del legislador municipal al expedir la ordenanza cuestionada no fue
nicamente reconocer el derecho fundamental al agua, sino establecer prohibiciones
para la explotacin minera, entonces, el Tribunal Constitucional se encuentra
impedido de pronunciarse en el sentido de mantener vigentes los artculos segundo y
tercero de la ordenanza que reconocen el derecho al agua pues con ello estara
manifestando un significado y objetivo de la ordenanza que el respectivo legislador no
ha expuesto, lo que evidentemente no forma de su competencia.


S.
BEAUMONT CALLIRGOS




TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0020-2005-PI/TC
0021-2005-PI/TC
(acumulados)


SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 27 de septiembre de 2005

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD



Presidente de la Repblica (demandante) c. Gobiernos Regionales de Cusco y
Hunuco (demandados)



Sntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la
Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno
Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-
CR-GRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco.



Magistrados firmantes:


ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO



SUMARIO


I. Asunto
II. Datos generales
III. Normas cuestionadas
IV. Antecedentes
1. Argumentos de las demanda
2. Contestaciones de las demandas
3. Apersonamiento de la Defensora del Pueblo
V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos
1. Cuestiones preliminares
1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco
1.2 Sobre la supuesta afectacin del derecho de defensa alegada por el
Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional del Cusco
1.3 Con relacin al apersonamiento de la Defensora del Pueblo.

2. Delimitacin del petitorio

3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como rgano de
control de la Constitucin
3.1 La doble dimensin de los procesos constitucionales
3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarqua /
comptencia
3.3 Tipologa de infracciones constitucionales
3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma y por el fondo
3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales
3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas: el bloque de
constitucionalidad

4. Test de la competencia y conflicto normativo
4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias
4.2 Presupuestos del test de la competencia
4.3 El principio de unidad: La Repblica del Per como Estado unitario y descentralizado
4.3.1 Diferencias entre Estado unitario centralizado, Estado unitario
descentralizado y Estado unitario y descentrazlizado
4.3.2 Principio de cooperacin y lealtad regional
4.3.3 Principio de taxatividad y clusula de residualidad
4.3.4 Principio de control y tutela
4.4 Principio de competencia
4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribucin de
competencias.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales
4.4.2.1 La integracin en el bloque de las leyes orgnicas
4.4.2.2 La integracin en el bloque de otras normas legales
4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial
4.5.1 Principio del efecto til y poderes implcitos
4.5.2 Principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia de
recursos

5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la
identidad cultural
5.1 Determinacin del rgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural
5.2 Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales
5.3 Hoja de coca y patrimonio cultural

6. Planta de la hoja de coca y liberalizacin de su produccin
6.1 El combate contra el trfico ilcito de drogas
6.2 Convenios internacionales relacionados con el trfico ilcito de drogas y su
adecuada interpretacin
6.3 Poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas
6.4 Determinacin del rgano competente para designar las zonas de cultivo
legal de la hoja de coca
6.5 Deber constitucional del Estado de disear una poltica eficiente contra el
trfico ilcito de drogas
6.6 Programas de desarrollo alternativo

7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio

8. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin y efecto
vinculante de la sentencia

VII. Fallo
















EXP. N. 0020-2005-PI/TC
EXP. N. 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA



SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 27 das del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de
los magistrados Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:


I. ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la Repblica contra:

A) La Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del
Gobierno Regional de Cusco, en los extremos en que:
Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biolgico,
cultural e histrico de Cusco, y como recurso botnico integrado a la cultura y
cosmovisin del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y
medicinales (artculo 1).
Reconoce como zonas de produccin tradicional de carcter legal de la planta de
la hoja de coca los valles de La Convencin y Yanatile, de la provincia de Calca, y
Qosipata, de la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del
Cusco (artculo 2).
Declara a la planta de la hoja de coca como un bien econmico transmisible y
sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artculo 3).

B) La Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del
Gobierno Regional de Hunuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio
cultural y de seguridad alimentaria de la Regin Hunuco.

C) La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del
Gobierno Regional de Hunuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N. 015-
2004-CR-GRH un artculo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de
coca en la jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo
(en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de
industrializacin lcita.


II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante : Presidente de la Repblica.

Normas sometidas a control : Ordenanzas Regionales N.
os
031-2005-
GRC/CRC,
015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

Normas constitucionales
cuya vulneracin se alega : artculos 43, y 192
10.


Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artculos
1,
2 y 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-
GRC/CRC y la incostitucionalidad de las
Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-GRH y
027-2005-E-CR-GRH.


III. NORMAS CUESTIONADAS

1. Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC:
Artculo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como
Patrimonio Regional NaturalBiolgicoCulturalHistrico del Cusco y
como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo
andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

Artculo Segundo.- RECONOCER como zonas de produccin tradicional de
carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La
Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia
de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la
produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, `chaccheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita
por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A., para
su respectiva comercializacin.

Artculo Tercero.- DECLRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como
bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en
las zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente Ordenanza
Regional.

2. Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH:
Artculo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural
y de Seguridad Alimentaria de la Regin Hunuco, en mrito a los
considerandos expuestos.

3. Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH:
Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-
2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.


IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de las demandas

Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes
demandas, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3 de la
Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de
Cusco; y de las Ordenanzas Regionales N
os
015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH,
expedidas por el Gobierno Regional de Hunuco.

Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente anlogos. Tales
argumentos, son los siguientes:
a) De conformidad con el artculo 192 10 de la Constitucin, toda competencia de
los gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del
mismo artculo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley
N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin (en adelante, LBD), ni la Ley N.
27867, Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevn
que sea competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos
declarar como patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su
cultivo en su respectiva jurisdiccin.
b) El artculo 43 de la Constitucin estipula que el Estado peruano es unitario. En
tal sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley
a los gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional.
c) La Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N. 22095,
Ley de Represin del Trfico Ilcito de DrogasM la creacin de la Comisin de
Lucha contra el Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N. 824,
Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas; el Decreto Supremo N. 004-
2004-PCM, que aprob la Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-
2007, y el Decreto Supremo N. 006-2005-PCM, que actualiz dicha estrategia,
evidencian que tanto el combate contra el trfico ilcito de drogas, como el control
de los cultivos de hoja de coca a travs de su regulacin, son una poltica nacional
del Estado peruano. En tal sentido, de conformidad con el artculo 26, inciso
1,ordinal a) de la LBD, son competencias exclusivas del Gobierno Nacional.
d) Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artculo 45, inciso a) de la
LOGR, que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen
y gestionan sus polticas regionales y ejercen sus funciones generales y
especficas en concordancia con las polticas nacionales y sectoriales.
e) El artculo 47, inciso l) de la LOGR establece como funcin de los gobiernos
regionales proteger y conservar, en coordinacin con los gobiernos locales y los
organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la
regin, as como promover la declaracin, por los organismos competentes, de los
bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la regin. Por su parte, el
artculo 19 de la Ley N. 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin,
establece que son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la
identificacin, inventario, inscripcin, registro, investigacin, proteccin,
conservacin, difusin y promocin de los bienes integrantes del patrimonio
cultural de la nacin. En tal sentido, los gobiernos regionales no tienen
competencia para declarar bienes como patrimonio cultural.
f) El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola
autoridad de nivel nacional, con las atribuciones tcnicas para determinar el nivel
de produccin del cultivo legal. El incremento de la produccin de hojas de coca
en el territorio nacional afectara la labor del Gobierno Nacional referida al orden
interno y a la prevencin de delitos, que es de su exclusiva competencia.
g) Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no
han considerado las consecuencias que tiene la siembra ilegal de hoja de coca en
otros mbitos, como la drogadiccin, la violencia, la corrupcin y el narcotrfico
(alimentado en su mayora por la produccin ilegal de hoja de coca).
h) Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales,
ceremoniales y de industrializacin, provocar que toda la produccin de hoja de
coca sea cultivada alegando que se destinar a tales fines, con lo cual el control
se tornar imposible.

Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la Repblica, solicitan ser admitidos
como litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal
sentido, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.
031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, bsicamente, por las
mismas consideraciones expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su
escrito de demanda.

Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolucin de fecha
8 de agosto de 2005.

2. Contestaciones de las demandas

Gobierno Regional de Hunuco

La Presidenta del Gobierno Regional de Hunuco, doa Luzmila Templo Condeso, con
fecha 16 de septiembre de 2005, deduce excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandante, por considerar que mediante la Resolucin Ministerial N. 260-2005-PCM,
slo se autoriz a la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales de la
Presidencia del Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra
la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, ms no contra la Ordenanza Regional
N. 015-2004-CTR-GRH; sin embargo, sta ha interpuesto la demanda contra ambas. En
el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las
siguientes consideraciones:
a) Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su
competencia, tal como lo estipula el artculo 192,inciso 6, de la Constitucin.
b) De conformidad con el artculo 192, inciso 7, de la Constitucin, los gobiernos
regionales tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artculo
10, inciso 1, ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen
competencia exclusiva para facilitar los procesos orientados a los mercados
internacionales para la agricultura. Los cultivos de la hoja de coca se encuentran
inmersos dentro de la actividad agrcola, razn por la cual su regulacin es
competencia de los gobiernos regionales.
c) Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna poltica nacional, pues en
tanto la hoja de coca forma parte de una tradicin cultural milenaria, su cultivo nunca
ha sido ilegal, tal como ha sido reconocido por el artculo 14, inciso 2, de la
Convencin de las Naciones Unidas Contra el Trfico de Estupefacientes de 1988.
d) El Gobierno Regional de Hunuco ha dictado las normas cuestionadas con el
propsito de rescatar las races ancestrales que enfatizan una identidad cultural
regional, con miras a revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos
alimenticios, medicinales, msticos, religiosos e industriales, distinguindola de su
destino al narcotrfico.
e) En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos
competentes del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercializacin
de la hoja de coca. De ah que la reglamentacin de las Ordenanzas deber,
necesariamente, observar las normas legales de carcter nacional.
f) Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilcitos de la hoja de coca, sino slo
aquellos destinados a fines lcitos.
g) El cultivo de la hoja de coca no slo es una opcin para el desarrollo de nuestra
diversidad, sino tambin un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo
socioeconmico del pas por constituir un producto agrcola.

El Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Hunuco, con fecha 16
de septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y
representacin insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado
expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.
015-2004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea
declarada infundada por las siguientes consideraciones:
a) Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento
jurdico nacional y no derogan ni invalidan norma alguna.
b) Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria
de la Regin Hunuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en la
modalidad dechaccheo y con fines medicinales, ceremoniales e industriales lcitos,
son competencias de los gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el
artculo 10, inciso 1 de la LOGR.
c) En ningn momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca.
d) El demandante confunde el inters nacional con los intereses de otros pases, pues
el Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jams favorecieron una real
investigacin del uso de la hoja de coca y la obtencin de sus beneficios.

Gobierno Regional del Cusco

El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Snchez, y el
Procurador Pblico Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de
setiembre de 2005, contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por
las siguientes consideraciones:
a) Desde pocas pretritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en
las interrelaciones sociales y econmicas de las familias andino-amaznicas (en las
fiestas comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebracin de acontecimientos
importantes, trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e
integracin del grupo social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoracin, siendo
considerada una planta divina que, adems, ostentaba propiedades curativas,
razones por las cuales era objeto de intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce
un amplio valor social, mdico y teraputico en su forma de masticacin, infusin y
aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que en Cusco no hay narcotrfico ni lo
habr porque los cultivos legales lo son desde hace siglos y existe un eficiente control
social.
b) La racionalidad del pensamiento andino-amaznico, principalmente en el
departamento de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de
coca, obedece a una serie de conductas aprendidas con relacin a su entorno y/o
naturaleza en el curso de los tiempos, la misma que se traduce en una serie de
patrones culturales, creados, recreados y practicados milenariamente.
c) En el mbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difcil
imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ah que los pueblos
andinos tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su
religiosidad y cosmovisin.
d) Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca
forma parte de los derechos culturales de los pueblos indgenas, que los tratados
internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza
Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carcter
declarativo.
e) Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas,
valles o zonas lcitas en el mapeo que tiene ENACO S.A.
f) El artculo 3 de la Ordenanza tambin es declarativo, al sealar que la planta de la
hoja de coca es un bien econmico transmisible y sucesorio.
g) La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de
la produccin de hoja de coca, pero diferenciando la produccin que se destina al uso
tradicional de aquella que se destina al narcotrfico.
h) El padrn de productores de ENACO S.A. se encuentra estancado, y ello ha
impedido que otros productores que han adquirido el derecho por transmisin o
sucesin, puedan convertirse en productores lcitos.
i) No existe una poltica nacional de proteccin a este producto natural botnico, sino
nicamente una poltica represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera
consecuencias negativas para el productor cocalero.
j) Existe una poltica discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N. 28477,
que reconoce como patrimonio natural de la Nacin a diversos cultivos nativos, no se
la ha incluido.
k) Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que sta no es contraria a la
poltica nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalizacin slo comprende a
los valles reconocidos como zonas de produccin legal por ENACO S.A., y slo en la
medida en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada
al consumo legal.
l) La Ordenanza es compatible con el artculo 14, inciso 2, de la Convencin de las
Naciones Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrpicas, que seala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de
coca deben respetar los derechos fundamentales.
m) La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la
participacin de muchos insumos qumicos para producir cocana.
n) La Ordenanza Regional no colisiona con la poltica represiva, erradicadora y de
control de la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando
proteccin a los cultivos legales y tradicionales.
o) La norma ha sido dictada en ejecucin de la competencia exclusiva de los
gobiernos regionales de promover el uso sostenible de los recursos forestales y de
biodiversidad, segn lo establecen tanto el artculo 35 de la LBD, como el artculo
10, inciso n), de la LOGR.
p) La Ordenanza ha sido dictada ante el vaco legal de una poltica nacional orientada
a la preservacin y conservacin de la hoja de coca. Slo existe una poltica represiva
de orden penal.
q) La ordenanza es compatible con el Convenio 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislacin nacional, los Estados
deben reconocer y proteger los valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales de los pueblos indgenas.
r) La Ordenanza no resulta contraria al artculo 8 de la Constitucin, que reserva al
Gobierno Central el combate contra el trfico ilcito de drogas, pues slo busca la
proteccin de un recurso botnico natural.

Adicionalmente, el Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco,
acusa una supuesta vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y,
concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debi notificrsele con el
auto admisorio, la demanda y los anexos, as como con el escrito presentado por los 31
Congresistas de la Repblica.

2. Apersonamiento de la Defensora del Pueblo.

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del
Defensor del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.


V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el
Gobierno Regional de Hunuco, y la supuesta afectacin del derecho fundamental a la
defensa en la tramitacin de la presente causa, acusada por el Procurador Pblico
Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, se analizarn, como cuestiones
constitucionalmente relevantes, las siguientes:

1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra
normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros
rganos constitucionales; en ese sentido debern analizarse los siguientes temas:
1.1 Cules son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad?
1.2 Cules con los principios, cuya afectacin determina la invalidez constitucional
de una norma con rango de ley?
1.3 Cul es la tipologa de infracciones constitucionales en las que puede incurrir
una norma con rango de ley?
1.4 Cul es la relevancia de las infracciones indirectas a la Constitucin para
resolver la presente causa (el bloque de constitucionalidad)?

2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los rganos competentes para
regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos
corresponder analizar:
2.1 Cules son lo presupuestos del test de la competencia?
2.2 En qu consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales tiene la
configuracin de la Repblica del Per como un Estado unitario y descentrazlizado?
2.3 En qu consiste el principio de cooperacin y lealtad regional?
2.4 En qu consiste el principio de taxatividad y la clusula de residualidad?
2.5 En qu consiste el principio de control y tutela?
2.6 En qu consiste el principio de competencia?
2.7 En qu consiste el principio de efecto til y poderes implcitos?
2.8 En qu consiste el principio de progresividad?
2.9 Cul es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?

3. Evaluar la relacin entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la
identidad cultural (artculo 2 19 de la Constitucin) y la posibilidad de que se la declare
patrimonio cultural; para tales efectos corresponder analizar:
3.1 En base al test de la competencia, cul es el rgano constitucional competente
para declarar bienes como patrimonio cultural?
3.2 Cules son las caractersticas del uso tradicional de la hoja de coca en el Per?
3.3 La hoja de coca puede tener la condicin de patrimonio cultural de la Nacin?

4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercializacin de la planta de la hoja de
coca y el trfico ilcito de drogas; en tal sentido corresponder responder a las siguientes
interrogantes:
4.1 Cules son las obligaciones del Estado en relacin con el combate al trfico ilcito
de drogas?
4.2 Cules son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la
lucha contra el trfico ilcito de drogas?
4.3 Es eficiente la poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas?
4.4 Cul es el rgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de
la planta de la hoja de coca?
4.5 Programas de desarrollo alternativo.

5. Finalmente este Tribunal determinar cul es el rgano constitucional competente para
regular la materia referida a al transmisin y sucesin de la planta de la hoja de coca.


IV. FUNDAMENTOS

1. Cuestiones preliminares.
1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco.
1. Tanto la Presidenta como el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Hunuco
han deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representacin
insuficiente del demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolucin
Ministerial N: 260-2005-PCM, la delegacin conferida a la Procuradora Pblica por el
Presidente del Consejo de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente
de la Repblica para que lo represente en este proceso) tan slo inclua la
impugnacin de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR, ms no la Ordenanza
Regional N. 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo cual la Procuradora ha solicitado
tambin la inconstitucionalidad por conexin de esta ltima.

2. Existen diversos motivos que justifican la desestimacin de las excepciones
deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco:
a) La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artculos, de los
cuales tan slo el primero resulta relevante en la resolucin de la presente causa,
pues el segundo se limita a ordenar la publicacin de la norma. El artculo primero
dispone lo siguiente:
INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-2004-CR-GRH,
que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja
de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

La Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artculo en
el corpus normativo de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, por lo que,
para efectos del anlisis material del contenido impugnado, resulta indistinto
referirse a una u otra fuente.

b) Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pblica del Consejo
de Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas
para justificar su impugnacin en conjunto, tal cuestionamiento resulta
injustificado, no slo porque, segn ha quedado dicho, la conexidad existe, sino,
fundamentalmente, porque tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida
Procuradora, sino del propio Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo
artculo 78 permite extender la sancin de inconstitucionalidad de una norma a
aquellas a las que el vicio deba alcanzar por conexin o consecuencia.

Por ello, en aras de garantizar la supremaca normativa de la Constitucin (artculo
II del Ttulo Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de
realizar una apreciacin extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que
resulten incompatibles con ella, an en los supuestos en los que slo alguna de
dichas normas haya sido objeto de impugnacin.

c) Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen
totalmente las dudas existentes con relacin a si este Colegiado debe o no
continuar con la resolucin de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de
aplicar el artculo 451, inciso 5, del Cdigo Procesal Civil, que indebidamente ha
sido trado a colacin por el Gobierno Regional de Hunuco, es de aplicacin el
Artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst, segn el cual:
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable
respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal
Constitucional declararn su continuacin.

3. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las
excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Hunuco.

1.2 Sobre las supuestas afectacin del derecho de defensa alegada por el
Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.
4. El Procurador Pblico Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una
supuesta vulneracin del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente,
del derecho de defensa, pues considera que debi notificrsele con el auto admisorio,
la demanda y los anexos, as como con el escrito presentado por los 31 Congresistas
de la Repblica.

Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del
Decreto Ley N. 17537 Ley de Representacin y defensa del Estado en juicio, de
la Ley N. 27867 Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, y del Decreto
Supremo N. 002-2003-JUS Reglamento de la Representacin y Defensa de los
derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional.

5. Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma
llamada a regular los procesos constitucionales es el Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.), aprobado mediante Ley N. 28237, y no los diferentes dispositivos legales
a los que indebidamente recurre el Procurador Pblico.

En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artculo 7
del CPConst., referido a la representacin procesal del Estado en los procesos
constitucionales, cuyo tercer prrafo, establece:
Las instituciones pblicas con rango constitucional actuarn directamente,
sin la intervencin del Procurador Pblico.

Todas las instituciones pblicas que actan en el presente proceso, gozan de rango
constitucional. As, el Presidente de la Repblica (artculo 110), la Presidencia del
Consejo de Ministros (artculo 123), el Congreso de la Repblica (artculo 90) y los
Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco (artculo 191). En consecuencia, deban
actuar directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Pblico. A ello
obedece que ste no haya sido notificado con el escrito demanda.

6. Asimismo, como luego tendr oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un
punto de vista material, es un conflicto de competencias, razn por la cual tambin
resulta aplicable el artculo 109 del aludido Cdigo, en el que se estipula que
Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a
travs de sus titulares.

7. Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Pblicos de los rganos
de rango constitucional tambin acten en representacin de estas entidades, tal como
ha ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervencin no resulta
obligatoria, quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla
o permitirla.

8. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse tambin que en los procesos
constitucionales no cabe exigir la proteccin del derecho fundamental a la defensa
desde una perspectiva formal, sino sustancial. De ah que, an en la hiptesis negada
de que hubiese existido algn vicio al no haberse notificado al Procurador Pblico con
la demanda y sus anexos, ste habra sido subsanado al haber tomado oportuno
conocimiento de su contenido, haber presentado el escrito de contestacin
correspondiente y haber participado en la vista de esta causa.

1.3 Con relacin al apersonamiento de la Defensora del Pueblo.
9. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de
Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus
curiae, a pesar de que dicha entidad goza de legitimacin activa en los procesos de
inconstitucionalidad (artculo 203 3 de la Constitucin).

10. La posibilidad de permitir la intervencin en el proceso constitucional de personas o
entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolucin de la causa, ha
sido prevista en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 095-2004-P-TC.
Dicho precepto establece:
Artculo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que
estimen necesarios a los rganos de Gobierno y de la Administracin y
requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo 119 del Cdigo
Procesal Constitucional; as como solicitar informacin del (los) amicus
curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos
especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.

11. Tal como se aprecia del tenor de la disposicin, el apersonamiento al proceso de
personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa
solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No
obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensora
del Pueblo (artculo 162 de la Constitucin), este Colegiado entiende prudente
atender las consideraciones planteadas por el referido rgano constitucional.

2. Delimitacin del petitorio.
12. Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artculos 1,
2 y 3 de la Ordenanza Regional N. -2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno
Regional de Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-GRH y 027-
2005-E-CR-GR, expedidas por el Gobierno Regional del Hunuco.

Los artculos respectivos de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC,
establecen:
Artculo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como
Patrimonio Regional Natural Biolgico Cultural Histrico del Cusco y
como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del mundo
andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

Artculo Segundo.- RECONOCER como zonas de produccin tradicional de
carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La
Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia
de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la
produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, `chaccheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita
por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A., para
su respectiva comercializacin.

Artculo Tercero.- DECLRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como
bien econmico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en
las zonas mencionadas en el artculo segundo de la presente Ordenanza
Regional.

Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, dispone:
Artculo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y
de Seguridad Alimentaria de la Regin Hunuco, en mrito a los
considerandos expuestos.

Y el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, establece:
Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-
2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

13. El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente
invlidas, por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto
para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en
sus respectivas jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un
bien transmisible y sucesorio. En criterio del demandante, la Constitucin no confiere
tales facultades a los gobiernos regionales y no existe norma alguna en el
ordenamiento jurdico que as lo haga. Entiende que, de conformidad con la
normativa vigente, tales competencias corresponden al Gobierno Nacional.

14. Como se ver en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artculo 43 de
la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una
repblica distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y
distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artculo 189
de la Constitucin), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento
jurdico nacional, de ordenamientos jurdicos regionales y locales y,
consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la
ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idntico rango (artculo 200 4, de la
Constitucin), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarqua normativa,
sino al de competencia.

15. Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de
jerarqua, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedicin de una norma
invlida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de
su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitucin), fuente normativa
jerrquicamente superior a cualquier otra, reserv en sta la capacidad de regular la
distribucin competencial.

De ah que, con Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, pueda
afirmarse que:

(...) en la Constitucin se encuentra la `competencia de la competencia
(Kompetenz-Kompetenz), pues su primera funcin es la de distribuir todas
las competencias pblicas y (...), en su funcin de supraordenamiento,
distribuir los espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos
subordinados (...)
[1]
.
que, en el caso del Estado peruano, seran el nacional, el regional y el local.

3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como rgano de
control de la Constitucin.
3.1 La doble dimensin de los procesos constitucionales.
16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin Poltica del Estado ha
confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las
normas con rango de ley. En l, quien cuenta con legitimacin para interponer la
demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defensa
de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, an cuando se trata
de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza
un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un
lado, la Constitucin, que acta como parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas
con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control
[2]
), tal como ha
afirmado este Colegiado
[3]
, tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que
son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn establece
el Artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.
17. En efecto, el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho
supone alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta,
impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que sta tenga alcances
bastante ms restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias
econmicas, polticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y
logrando una igualdad no slo formal sino tambin sustancial, lo cual se evidencia en
el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de la
Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el
principio-derecho de igualdad, establece:
El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad (...).
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a
efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe
ingresar en una aproximacin clara e inequvoca con los supuestos concretos en los
que stas han sido o pueden ser aplicadas.
18. Tal constatacin evidencia que a la dimensin objetiva de los procesos de
inconstitucionalidad acompaa una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que
aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es
defender la supremaca normativa de la Constitucin, depurando el ordenamiento de
aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su
aplicacin, es decir, impedir que stas puedan generar afectaciones concretas
(subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en
determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas
[4]
.
Si, como sostiene Zagrebelsky,
toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin del
procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una
concepcin de Constitucin, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino
una implicacin recproca
[5]
,
para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y
objetiva), son
mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela
primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
abandono o la violacin del otro
[6]
,
es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por
antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin (proceso de
inconstitucionalidad), siempre tendr tambin, en ltima instancia, la vocacin
subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.
3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas:
jerarqua/competencia.
19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitucin en
su condicin de Ley Superior. Ella ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es
obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser
humano; contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de
crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico
nacional.
En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino
tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las
distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del
derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el
vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin exige no slo que no se
cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin
se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin).
20. Conforme a ello, el artculo 75 del CPConst., seala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidad:
la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua
normativa.
El artculo realiza una clara alusin al principio de jerarqua normativa que, como se
adelantara, es el que, en ltima y definitiva instancia, determina la validez o invalidez
constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este
Colegiado ha sealado que:
La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categora
relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la
norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la
medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma
superior (v.g. la Constitucin).
[7]

En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de
su mismo rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin. An
cuando tambin puede encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los distintos rganos
constitucionales, adems del principio de jerarqua normativa, el principio de
competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las
normas con rango de ley; mxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son
unitarios y descentralizados (artculo 43 de la Constitucin). Tal es el sentido del
artculo 79 del CPConst., al establecer que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
3.3. Tipologa de infracciones constitucionales.
21. El artculo 75 del CPConst. establece que la infraccin a la jerarqua normativa de
la Constitucin, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c)
directa o indirecta.
3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.
22. Una norma incurre en una infraccin constitucional de forma, fundamentalmente, en
3 supuestos:
a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en
la Constitucin para su aprobacin. Dicho evento tendra lugar, por ejemplo, si,
fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la
Repblica, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente
por la respectiva Comisin dictaminadora, tal como lo exige el artculo 105 de la
Constitucin.
b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitucin directamente ha
reservado a otra especfica fuente formal del derecho. As, por ejemplo, existen
determinadas materias que la Constitucin reserva a las leyes orgnicas (v.g. de
conformidad con el artculo 106, la regulacin de la estructura y el funcionamiento
de las entidades del Estado previstas en la Constitucin), razn por la cual en caso
de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulacin, incurrira en un vicio de
inconstitucionalidad formal.
c) Cuando es expedida por un rgano que, constitucionalmente, resulta
incompetente para hacerlo. Ello tendra lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo
expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes
normativas ha sido reservada al Presidente de la Repblica, conforme a lo previsto
en el artculo 118 19 de la Constitucin.
23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada
por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o
valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas
procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en
la Constitucin.
3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.
24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra
referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitucin), sino de la fuente lesiva
(la ley o norma con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente
inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es
contrario a la Constitucin. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad
es declarada fundada, y la disposicin impugnada queda sin efecto.
25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando slo una fraccin de
su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio
parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingstico del precepto), sern
dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en
parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que
pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder pblico quedar impedido, por
virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos
interpretativos.
3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de
constitucionalidad.
26. Finalmente, el artculo 75 del CPCont., alude a la afectacin directa o indirecta de
la Constitucin en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.
La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha
vulneracin queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la
incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de
aquellos supuestos en los que el parmetro de control de constitucionalidad, se reduce
nicamente a la Norma Fundamental. As, todos los ejemplos a los que se ha hecho
referencia hasta el momento revelan una vulneracin directa de la Constitucin.
27. Por su parte, la infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon
del juicio de constitucionalidad a determinadas normas adems de la propia Carta
Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin indirecta de la Constitucin,
porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar
acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino
slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal
perteneciente al parmetro de constitucionalidad.
Tal como ha afirmado este Colegiado,
en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras
fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes
con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente
por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el
decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de
`normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado,
como `normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se
les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin
de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas
sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la
Constitucin pueden limitar su contenido.
[8]


De esta manera, la afectacin indirecta de la Constitucin responde al siguiente
esquema:

Constitucin


Parmetro (Viola indirectamente la
Constitucin, puesto que no
observ los lmites que ella
encomend establecer a la
norma interpuesta)

Norma interpuesta


(Viola directamente la norma
que la limit)





Norma impugnada
Objeto de control

28. En tal sentido, se produce una afectacin indirecta de la Constitucin, ante la
presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal
a la que el propio Constituyente deleg:
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin
normativa.
En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su
anlisis en un vicio de esta ndole, estableciendo que el requisito de ratificacin de
las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el
artculo 40 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM),
constituye un requisito de validez de tales ordenanzas:
En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de
gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseo
de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que
con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos
niveles, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles
entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de
ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los
objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el
principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin.
[9]

b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por
ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitucin, se encuentran
encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los
distintos rganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de
esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento
precedente sean plenamente compatibles con la Constitucin, formarn parte del
denominado bloque de constitucionalidad, a pesar de que, desde luego, no gozan
del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actan
como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas
de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad,
desencadena la invalidez constitucional de stas.
A dicho bloque hace alusin el artculo 79 del CPConst. al referir que:
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
4. Test de la competencia y conflicto normativo.
30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habran dictado
excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que
detrs de dicha impugnacin subyacen son inherentes al proceso progresivo de
descentralizacin, por medio de la regionalizacin, en la que se encuentra el pas.

La opcin adoptada por la Constitucin peruana al asumir la forma de Estado propia
del Estado unitario y descentralizado, a travs del establecimiento de gobiernos
regionales y locales dotados de autonoma, no slo incide en lo que es propio a la
organizacin territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes
del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cmo stas deben
articularse.

4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.
31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los
presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de
enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley,
es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto
de competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la
competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales
objeto de control.

No en vano existe un artculo de articulacin de estas perspectivas en el CPConst. En
efecto, su artculo 110 seala:
Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en
una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es el
proceso de inconstitucionalidad.

De este modo se trata de encausar en la va del proceso de inconstitucionalidad un
conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedicin de una serie de
normas de rango legal, deja de ser tal.

4.2 Presupuestos del test de la competencia.
32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede
ser resuelto apelando al test de la competencia
[10]
. De all que, antes de precisar cul
sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizar la
constitucionalidad de las normas cuestioonadas, es preciso detenerse en el anlisis
de los distintos criterios que permiten, en aplicacin del referido test, determinar la
titularidad de las competencias en los Estados de configuracin compleja como el
nuestro.

Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,
en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o
atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen
confusin al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando,
por la naturaleza de los rganos y funciones, se reconozcan competencias
compartidas como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales, el
anlisis de competencia deber superar el Test de la Competencia, mtodo
mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos
constitucionales en conflicto bajo los parmetros de actuacin
desarrollados, segn se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas,
compartidas o delegables.
[11]


33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de
unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el anlisis del principio de
competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la
Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. Tambin cabe recurrir a las
clusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los
rganos constitucionales. Las competencias de los rganos constitucionales pueden
ser:

a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas
o negativas si son privativas del rgano respectivo, es decir, no slo exclusivas
sino tambin excluyentes.

b) Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de
atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno,
actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego.

c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro
de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la
ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o funcin delegada.

4.3 El principio de unidad: La Repblica del Per como Estado unitario y
descentralizado regional.
4.3.1 Diferencias entre Estado unitario centralizado, Estado unitario
descentralizado y Estado unitario y descentralizado.
34. De conformidad con el artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es unitario
y descentralizado. Esta definicin, en primer trmino, excluye la posibilidad de que
nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel
en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un rgano
nico.
En el Estado unitario centralizado el poder central domina a los poderes locales y
particulares. No confiere poder a ningn otro rgano, simplemente, acrecienta su
burocracia a travs de entidades directamente dependientes, a las que en todo
momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la
resolucin de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta
subordinacin orgnica al poder central se proyecta en una configuracin vertical del
ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las incompatibilidades entre las
fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarqua normativa o a las
tcnicas que permiten resolver antinomias.
Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento
jurdico, en el que la nica autoridad investida con competencias normativas es el
Gobierno Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicacin en todo el territorio
nacional. Como sealara Kelsen,

la comunidad jurdica centralizada es aquella cuyo ordenamiento est
constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio
[12]
.

35. Como qued dicho, no es se el caso del ordenamiento jurdico de la Repblica del
Per. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, ste no
ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer prrafo del
artculo 43 de la Constitucin establece que el Estado unitario es de carcter
descentralizado, entendiendo por descentralizacin,
una forma de organizacin democrtica [y] una poltica permanente de
Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del pas.
[13]


36. La descentralizacin, tal como sostiene Prlot, responde, fundamentalmente, a las
siguientes caractersticas:
1. Una pluralidad de rganos de decisin y de centros particulares de
intereses; 2. Una direccin de estas instituciones por autoridades propias,
de carcter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en
el modo de su designacin); 3. Una sujecin de estas autoridades a un
control cualificado (tutela).
[14]

37. Por su parte, el artculo 189 de la Norma Fundamental, establece que
El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza
el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece
la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la
Nacin.
Mientras que, tal como disponen los artculos 191 y 194 de la Constitucin, los
gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonoma poltica,
econmica y administrativa.
38. Un anlisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es unitario descentralizado, sino unitario y descentralizado. La
diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra
profundas diferencias en lo que a la distribucin horizontal del poder respecta.
Un Estado unitario descentralizado es meramente un Estado unitario complejo, es
decir, aquel en el que la descentralizacin solamente se presenta en un mbito
administrativo, ms no en un mbito poltico. En dichos Estados, las entidades
descentralizadas no gozan de verdadera autonoma, pues si bien tienen importantes
potestades reglamentarias y ejecutivas, stas, finalmente, reducen su cometido a la
ejecucin de las leyes estatales.
Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a los gobiernos
descentralizados (regiones y municipios) autonoma administrativa, sino tambin
econmica, y, lo que es ms importante, autonoma poltica. Esta ltima se traduce, de
un lado, en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo 191 de la
Constitucin), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artculo
1926 y 2004 de la Constitucin).
4.3.2 Principio de cooperacin y lealtad regional.
39. El carcter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible
con la configuracin de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el
establecimiento de rganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les
dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, sin embargo, su ejercicio
debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitucin y las leyes marco que
regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales.

40. Tal como sostiene Ferrando Bada,
La autonoma implica siempre competencias legislativas. Ser entidades
autnomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su
integracin en el Estado. De ah que la actividad legislativa de los entes
autnomos ha de estar de acuerdo con los principios de integracin del
Estado del que forman parte. (...). La autonoma es, en efecto, libertad,
facultad de promulgar normas, pero con coordinacin necesaria, respecto
de una colectividad ms grande.
[15]

41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deber
de realizarse en los trminos que establece la Constitucin y las leyes orgnicas,
preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin (artculo 189 de la
Constitucin), coordinando con las municipalidad sin interferir sus funciones y
atribuciones (artculo 191 de la Constitucin). En suma, en armona con las
polticas y planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la
Constitucin).

42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad
regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se
encuentren en contradiccin con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la
obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al
Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de abstenerse
de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento
de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y
vecinal.

43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligacin genrica de respetar la
Constitucin y las leyes que por encargo de ella limitan su actuacin competencial. Y
la obligacin especfica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos
locales, cuando stas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus
fines.

44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implcitamente de los artculos 189,
191 y 192 de la Constitucin. Opera como una garanta institucional, pues asegura
que el proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que
los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido
reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana
interna.

45. Si bien el gobierno del Per es descentralizado, su Estado es uno e indivisible
(artculo 43 de la Constitucin), motivo por el cual ninguna poltica descentralizadora
puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemticas. Por el
contrario, el proceso de descentralizacin debe ser concebido como el sistema ms
eficiente para asegurar el desarrollo integral del pas.

Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralizacin del Estado
no slo es un instrumento democratizador del poder y una garanta para la
libertad, sino que, adems, puede suponer una mejor tcnica de
organizacin para resolver los asuntos pblicos.
[16]

4.3.3 Principio de taxatividad y clusula de residualidad.
46. De conformidad con el artculo 190 de la Constitucin, la regionalizacin es una de
las formas como se realiza el proceso de descentralizacin del Estado peruano. Las
regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base
de caracteres geogrficos, etnogrficos, culturales, econmicos, histricos y sociales
comunes. Conforme establece el referido artculo 190,

Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas
histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando
unidades geoeconmicas sostenibles.

47. Aunque el establecimiento de estados federados es tambin una forma de
descentralizacin, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el
sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el
sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal.

En efecto, por lo general, en los pases de sistema federal la presuncin de la unidad
estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino ms bien de los
Estados federados, sobre la base de una delicada atribucin de competencias. De esta
manera, la ausencia de una clara delimitacin competencial, desencadena que la
especfica competencia sea atribuida a los Estados federados.

48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal contina siendo el
fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado, y
consecuentemente, de su sistema jurdico. En un Estado como el nuestro, el principio
de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribucin de competencias
que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de
manera tal que bajo una clusula de residualidad, prima facie, la competencia
corresponder al Gobierno Nacional.

49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de resear este Tribunal,
Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida
en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos
comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe sealar que las
competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn
consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de
descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas,
corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.
[17]


Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la
Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los
gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal
que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente,
corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad).

El principio de taxatividad se desprende del segundo prrafo del artculo 192 de la
Constitucin que establece cules son las competencias de los gobiernos regionales.
Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al
establecerse que tambin son competentes para

Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.
(subrayado agregado).

50. Adicionalmente, ser determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la
definicin normativa y ejecutiva de las polticas encargadas de abordarlos, es
siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

51. La regionalizacin, as, es incompatible con la autarqua y con el principio de
autodeterminacin. Estos ltimos presuponen la desintegracin de la unidad poltico-
estatal, en tanto que la regionalizacin su fortalecimiento, dentro de una forma de
organizacin democrtica del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como
reza el artculo 189 de la Constitucin, la organizacin de los gobiernos nacional,
regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse
conforme a la Constitucin y a la ley,

preservando la unidad e integridad del Estado y la Nacin.

52. En ese sentido, la regionalizacin supone el establecimiento de una estructura de
gobierno y administracin, a la cual se le dota de autonoma, para el ejercicio de
determinadas competencias previamente asignadas por la Constitucin y las leyes de
desarrollo constitucional, en los mbitos poltico, econmico y administrativo.

4.3.4 Principio de control y tutela.
53. En la medida que la regionalizacin se inserta dentro del proceso de
descentralizacin, y ste se realiza por etapas, en forma progresiva
y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de
competencias y transferencia de recursosdel gobierno nacional hacia los gobiernos
regionales y locales, los gobiernos regionales estn sujetos a instancias de control y
tutela por parte de rganos nacionales competentes.

54. Tal principio se encuentra recogido en el artculo 199 de la Constitucin, segn el
cual,
Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios
rganos de fiscalizacin y por los organismos que tengan tal atribucin por
mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin de
la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de
control descentralizado y permanente.

Artculo constitucional desarrollado por el artculo 21 de la LBD y por el artculo 75
de la LOGR. Este ltimo precepto seala:
Artculo 75.- Rgimen de fiscalizacin y control
a. Fiscalizacin
El Gobierno Regional est sujeto a la fiscalizacin permanente del
Congreso de la Repblica, del Consejo Regional y la ciudadana, conforme
a ley y al Reglamento del Consejo Regional.
La fiscalizacin se ejerce con arreglo a los principios de gestin pblica
regional sealados en la presente Ley.
b. Control
El control a nivel regional est a cargo del rgano Regional de Control
Interno, el cual depende funcional y orgnicamente de la Contralora
General de la Repblica conforme a la Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Control y de la Contralora General de la Repblica.
55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde
luego, tambin los locales) se encuentran sometidos a supervisin directa y
permanente por rganos del Gobierno Nacional. Principio que se explica por la
funcin de la Constitucin de integrar, tanto a nivel social como jurdico. La
integracin exige que el ordenamiento jurdico regional se articule armnicamente
con el ordenamiento constitucional y legal.
56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse slo en el
sentido de que los nicos autorizados para realizar el control sean los rganos
estatales competentes. Conforme al principio democrtico, que transversalmente
informa al proceso de descentralizacin mediante la regionalizacin, el artculo 8 3
de la LOGR, ha establecido que:
La administracin pblica regional est orientada bajo un sistema
moderno de gestin y sometida a una evaluacin de desempeo. Los
gobiernos locales incorporarn a sus programadas de accin mecanismos
concretos para la rendicin de cuentas a la ciudadana sobre los avances,
logros, dificultades y perspectivas de su gestin. La Audiencia Pblica ser
una de ellas. Los titulares de la administracin pblica regional son
gestores de los intereses de la colectividad y estn sometidos a las
responsabilidades que la ley establezca.

4.4 Principio de competencia.
4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribucin de
competencias.
57. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa est
distribuida entre rganos nacionales y regionales, adems de los locales. La
autonoma poltico-normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de
crear Derecho y no slo de ejecutarlo. Precisamente por ello, como qued dicho, el
Estado peruano no puede concebirse como un Estado unitario descentralizado, es
decir, como aquel en el que la descentralizacin tan slo refleja una proyeccin
estamentaria o administrativa de un nico ordenamiento jurdico a ejecutar. Se trata,
por el contrario, de un Estado unitario y descentralizado, esto es, un Estado en el
que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin poltico-normativa, fundada
en el principio constitucional de la autonoma, prevista en los artculos 191 y 194 de
la Constitucin, acepta la convivencia de sub-sistemas normativos (nacional, regional
y local).

58. La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la
introduccin de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene
un mbito de vigencia y aplicacin delimitado territorialmente a la circunscripcin de
cada gobierno regional, adems de encontrarse sometido a la Constitucin y a las
leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.

59. La articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede
efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua, pues ste no
permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas
expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el
mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerrquicamente
subordinadas a las del Gobierno Central, su articulacin con stas no puede
sustentarse en el principio de jerarqua, sino conforme al principio de competencia,
segn el cual en el mbito competencial regional la norma regional termina
excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro
ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como se expresa a contrario sensu en el
artculo 36 de la Ley Orgnica de Regiones, las

(...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto
normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno.

60. En ese sentido, la articulacin de las fuentes del derecho regional, tanto con las
fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten
los mbitos competenciales a travs de la tcnica constitucional del test de la
competencia, postulada en el artculo 13 de la LBD al distinguir entre competencias
exclusivas, compartidas y delegables. Ello es as puesto que no slo el mbito
competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales est
supeditado a que su ejercicio se efecte en los trminos que establece la
Constitucin y la ley (artculo 189 de la Constitucin), sino, adicionalmente, sin
perder de vista que sus atribuciones deben realizarse en armona con las polticas y
planes nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin), no
pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos
locales (artculo 191 de la Constitucin).

De ah que el artculo 11 1 de la LBD establezca que los rganos con competencia
normativa, como consecuencia del proceso de descentralizacin,

se sujetan al ordenamiento jurdico establecido por la Constitucin y las
leyes de la Repblica.

Y, a su vez, el artculo 5 de la LOGR haya previsto que la misin de los gobiernos
regionales es:

(...) organizar y conducir la gestin pblica regional de acuerdo a sus
competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las
polticas nacionales, regionales y locales de desarrollo.

61. Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artculo 200 4
de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes
nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con stas no hay que
acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un
mbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que ste pueda ser
desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho segn se ha podido referir,
y respecto de lo cual a continuacin se profundizar, en tanto existen leyes a las
que la Constitucin ha delegado la determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales
no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en
un vicio de inconstitucionalidad indirecta.
62. En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del
bloque de constitucionalidad o parmetro de control constitucional, aquellas leyes a
las que la Constitucin delega la determinacin de las competencias o lmites de las
competencias de los distintos rganos constitucionales.
63. En tal sentido, si bien de la colisin de dos fuentes del mismo rango normativo, no
se deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino
un tpico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las
tcnicas que existen en nuestro ordenamiento jurdico (vg. `ley especial
deroga ley general, `ley posterior deroga ley anterior, etc.) (STC 0032-
2004-AI, Fundamento 3),
en el anlisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del
mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y
especial ordenanza prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurdico
de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de
jerarqua kelseniano, sino el principio jurdico de competencia el que sustenta y ordena
la resolucin de los conflictos entre normas jurdicas del mismo rango legal.
64. As las cosas, sin perjuicio de la autonoma normativa de los gobiernos regionales,
sus ordenanzas no slo se encuentran limitadas territorialmente (slo resultan
aplicables en la respectiva circunscripcin territorial del gobierno regional), sino que
su validez se encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitucin y las
normas legales que, para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.
4.4.2.1 La integracin en el bloque de las leyes orgnicas.
65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artculo
192 de la Constitucin. Sin embargo, dicha enumeracin no es cerrada, pues el
propio precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser
ejercidas por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artculo
192, establece que los gobiernos regionales son competentes para
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera,
vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a
ley.;
mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artculo estipula que los gobiernos
regionales son competentes para
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a
ley.











66. En criterio del Tribunal Constitucional, la ley a la que hacen alusin los artculos
referidos es la ley parlamentaria, y, ms concretamente, la ley orgnica, pues, de
conformidad con el artculo 106 de la Constitucin,
[m]ediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitucin.
As, si bien no est expresamente prevista en la Constitucin una reserva de ley
orgnica para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como s
ocurre con el caso de los gobiernos locales (artculo 194), sin embargo, dicha
exigencia se encuentra prevista de modo indirecto en el artculo 106. Ello, empero, no
debe ser interpretado en el sentido de que el establecimiento de la categora de ley
orgnica previta en el primer prrafo, ab initio, del artculo 106, sea un
mandato numerus apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la
regulacin mediante ley orgnica slo la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitucin entindase, los poderes del
Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autnomos, ms no cualquier
actividad, funcin o servicio pblico que la Constitucin reconozca.
67. Las leyes orgnicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos
regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el
artculo 13 de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:
Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de
manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la
Constitucin y la ley.
Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o ms
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados. La ley indica la funcin especfica y responsabilidad que
corresponde a cada nivel.
Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a
otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento
establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o funcin delegada. La entidad que delega
mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce
la misma durante el perodo de la delegacin.
68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones especficas que cada
uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los
gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgnica;
especficamente en sus artculos 47 a 64.
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto
del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman
parte del parmetro de control en la presente causa.
4.4.2.2 La integracin en el bloque de otras normas legales.
69. Sin embargo, lo recin expresado no significa que all se agoten las normas que
pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de ste a otras
normas, ya sean leyes orgnicas o simples leyes estatales o decretos legislativos,
depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional
y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de
que se trate.

As, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida,
esto es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y
colaboran en la regulacin de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos
precisar los principios fundamentales a los cuales est sujeta, en tanto que a la
Ordenanza Regional completar la regulacin estatal, el control de constitucionalidad de
la ordenanza no slo deber de realizarse conforme a la Constitucin, la LBD y LOGR,
sino tambin conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que
hayan establecido dichas pautas fundamentales.

Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artculo 79 del CPConst. cuando
establece que
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

70. Lo mismo puede sostenerse en relacin con las competencias delegadas de
los gobiernos regionales. En efecto, tratndose de la impugnacin de una ordenanza
regional que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinacin
de validez constitucional de tal regulacin no slo habr de efectuarse tomando
nicamente como cnon interpretativo de control a la Constitucin, la LBD y la
LOGR, sino tambin al acto normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles
de gobierno que exprese el mbito de la materia delegada a favor del gobierno
regional. Tal integracin del acuerdo dentro del parmetro de control se debe al
hecho de que ste contiene los lmites materiales a los cuales se encuentra vinculada
la legislacin regional.

71. En suma, pues, existe un parmetro, por as decirlo, natural del control de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la
Constitucin, la LBD y la LOGR. Pero tambin, tratndose de la regulacin de
determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse
conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas
normas forman parte de lo que bien podra denominarse parmetro eventual de
constitucionalidad.

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.
72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parmetro no quiere decir que el
proceso de descentralizacin y, en particular, su realizacin
por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que
permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de
recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales
(artculo 188 de la Constitucin),
quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda
dictaminar.

73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal
parmetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia
para evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente
debern ser conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto
competencial de los gobiernos regionales.

Y es que la conformacin del parmetro de las ordenanzas regionales con normas de
rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza
en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez
constitucional. Asumir una idea contraria, adems de desnaturalizar la esencia del
proceso de inconstitucionalidad, podra conducir a la hiptesis no auspiciada por la
Constitucin, de que el proceso de regionalizacin quede en manos enteramente del
legislador central. No slo en lo referente a su implementacin y desarrollo progresivo,
sino, incluso, en lo que hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales
de que el proceso de regionalizacin sea real y efectivo.

74. As, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que
han sido desarrollados hasta el momento (supremaca constitucional, unidad,
cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe
agregar los principios de efecto til y progresividad.

4.5.1 Principio del efecto til y poderes implcitos.
75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una
competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que sta contiene
normas implcitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las
cuales el ejercicio de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecera
de eficacia prctica o utilidad.

76. El principio del efecto til, as, pretende flexibilizar la rigidez del principio de
taxatividad, de modo que la predeterminacin difusa en torno a los alcances de una
competencia por la ley orgnica o la Constitucin, no termine por entorpecer un
proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a
criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias (artculo 188 de la
Constitucin).

As, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el
reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden realizar aquellas
competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin
embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes
implcitos), o constituyan una directa manifestacin y exteriorizacin de los principios
que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

4.5.2 Principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia
de recursos.
77. El proceso de descentralizacin del poder estatal mediante el establecimiento de las
regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se
realiza por etapas, conforme dispone el artculo 188 de la Constitucin. En ese
sentido, la asignacin de competencias hacia los gobiernos regionales, as como la
de sus recursos, es un proceso abierto, que la Constitucin ha querido asegurar,
entre otros medios, al establecer slo de manera enunciativa las competencias de los
gobiernos regionales, y dejar que esta tarea se complemente y ample mediante la
incorporacin de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgnica
prevista en el artculo 192 10 de la Constitucin o, incluso, mediante acuerdo entre
gobierno nacional y gobiernos regionales tratndose de competencias delegadas.

78. En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo
obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalizacin
o dificulten irrazonablemente la asignacin adecuada de competencias y
transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y
locales, conforme enuncia el artculo 188 de la Constitucin; en la medida, claro
est, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto pblico para tales efectos
(Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).

79. Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la
constitucionalidad de las ordenanzas regionales impugnadas.
5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la
identidad cultural.
5.1 Determinacin del rgano competente para declarar bienes como patrimonio
cultural.
80. El artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, dispuso declarar a
la planta de la hoja de coca
como Patrimonio Regional Natural Biolgico Cultural Histrico del
Cusco y como Recurso Botnico integrado a la cultura y cosmovisin del
mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.
Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH, dispuso
reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad
alimentaria de la Regin Hunuco.
81. El artculo 21 de la Constitucin establece lo siguiente:
Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos,
lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y
testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales,
y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio
cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad
privada o pblica. Estn protegidos por el Estado.
Por su parte, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28296 Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin dispone:
Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nacin, toda
manifestacin del quehacer humano material o inmaterial que por su
importancia, valor y significado paleontolgico, arqueolgico,
arquitectnico, histrico, artstico, militar, social, antropolgico, tradicional,
religioso, etnolgico, cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente
declarado como tal, o sobre el que exista la presuncin legal de serlo. (...).
82. As las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver
Fundamento 100 y ss., infra), ms all de la diversidad terminolgica utilizada por
ambas ordenanzas en sus respectivos artculos, debe interpretarse que en suma, los
Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco, al expedir las normas referidas, se han
considerado competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como
patrimonio cultural en sus respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o
invalidez constitucional de dichas normas, de conformidad con los principios de
supremaca constitucional y taxatividad, se encuentra supedita a que la Constitucin,
la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia,
y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en armona con las polticas
nacionales sobre la materia.
83. Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitucin, la LBD o la LOGR
no aparece directamente, ni por interpretacin que constituya competencia
de estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de
coca.
En relacin con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que
parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco
debera tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural
o especficamente la Planta de la Hoja de Coca.
Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de falacia alguna, puesto que, tal como
qued dicho, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de
taxatividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que stas deben
encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurdico nacional. En caso
contrario, bajo la clusula de residualidad implcita en todo Estado unitario y
descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional.
84. No obstante, luego el demandado ampara la dacin del precepto en cuestin en el
artculo 35 n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos
regionales,
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
85. El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No slo porque la
declaracin como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un
requisito sine qua non para la promocin de su uso sostenible, sino tambin, y
principalmente, porque las competencias relacionadas a la promocin de los bienes
que constituyen patrimonio cultural se encuentran especficamente reguladas por
nuestro ordenamiento jurdico nacional.
En efecto, el artculo 47 l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen
como funcin especfica,
Proteger y conservar, en coordinacin con los Gobiernos Locales y los
organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en
la regin, as como promover la declaracin por los organismos
competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en
la regin."
Al respecto, el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley N. 28296 -Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin-, dispone:
El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General
de la Nacin, estn encargados de registrar, declarar y proteger el
Patrimonio Cultural de la Nacin dentro de los mbitos de su competencia.
86. Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, an cuando los Gobiernos
Regionales gozan de una participacin expresamente reconocida en los actos
preliminares a la declaracin como patrimonio cultural de un determinado bien
situado en su jurisdiccin, la concreta declaracin es responsabilidad de entidades
del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promocin de los bienes que
constituyen patrimonio cultural de la Nacin, es una competencia compartida entre el
Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdiccin se encuentran, pues
mientras a ste corresponde realizar la propuesta de declaracin del bien como
patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo
normativamente para que tenga validez y eficacia.
As las cosas, la Constitucin (artculo 192) no reconoce expresamente a los
gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural
de la Nacin; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a
fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nacin. En ese
sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central
y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artculo 10 2 f) de la
LOGR, es competencia del gobierno central, a travs del Instituto Nacional de Cultura
(artculo VII de la Ley N. 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin
), la declaracin de un bien como patrimonio cultural de la Nacin, lo que no excluye,
sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro est siempre que
estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artculo 189 de la Constitucin)
y se realicen en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo,
segn dispone el artculo 192 de la Constitucin.
Ello obedece, por lo dems, a que, como ha sealado este Colegiado,
es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia
asignada porque, segn la misma Constitucin, tales bienes constituyen
patrimonio cultural de la Nacin. Este Colegiado no comparte la tesis
interpretativa de la demandante, segn la cual slo la Municipalidad tendra
competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de
conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos. En efecto, para
todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nacin, su
proteccin es un asunto que trasciende la circunscripcin territorial dentro
de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.
[18]

87. En ese sentido, de una interpretacin sistemtica de las normas reguladoras del
reparto de competencias en materia de declaracin del Patrimonio Cultural de la
Nacin se desprende que:

a) Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien
pueda tener la condicin de patrimonio cultural de la Nacin. Tal declaracin,
cualquiera sea el lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto
Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nacin,
dentro de los mbitos de competencia de estos tres rganos de carcter nacional.

b) Los gobiernos regionales s tienen competencia, en cambio, para promover la
declaracin de un bien que se encuentre en su mbito territorial como patrimonio
cultural. Tambin la tienen en materia de proteccin y conservacin sobre los
bienes del patrimonio cultural de la Nacin que se encuentren dentro del mbito
territorial de la Regin respectiva.

88. Por ello, como quiera que la Constitucin ha conferido al legislador orgnico la
facultad de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que
al desarrollarse stas, mediante la LOGR, no se ha previsto que stos sean
competentes para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea
Regional o de la Nacin, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 1
de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC y del artculo 1 de la Ordenanza
Regional N. 015-2004-CR-GRH.

89. El Gobierno Regional de Cusco, implcitamente, ha reconocido la competencia del
Gobierno Nacional en la declaracin de la planta de la hoja de coca como patrimonio
cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido:
el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrs, a la Planta de la
Hoja de Coca no puede ser olvidado, como s lo hace la poltica nacional
en esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco,
lo reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo.
La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como
Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a
nivel nacional soslaya, como es la dacin por el Congreso de la Repblica
de la Ley N. 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y
11 especies de Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relacin NO
EST CONSIDERADA LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...).
En otras palabras, es el vaco legal existente el que, en criterio del demandado, le
autoriza a suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es
exclusiva de los gobiernos regionales, sino compartida con aqul.
90. Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir
que las competencias exclusivas o las funciones especficas dentro de las
competencias compartidas que han sido asignadas por la Constitucin o las leyes
orgnicas al Gobierno Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales
slo por el hecho de que stas an no han sido realizadas, contraviene los ms
elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por
ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional en el ejercicio de una competencia
exclusiva, podran existir tantos modos de ejecucin de dicha competencia como
gobiernos regionales existen, con la consecuente afectacin del equilibrio y el
desarrollo integral de la Nacin exigido por el artculo 188 de la Constitucin.
91. Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los
importantes argumentos planteados por los demandados en relacin con las causas
que explicaran la necesidad de la declaracin de la planta de la hoja de coca como
patrimonio natural y cultural de la Nacin. Por ello este Colegiado estima pertinente
realizar una aproximacin al tema.
5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales.
92. El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Per ha formado parte de la
tradicin histrica y cultural de un importante sector de la poblacin andina. En
manifestacin tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generacin
en generacin desde tiempos prehispnicos hasta la actualidad, para dichas
comunidades, la hoja de coca tiene una significacin de especial vala en una
dimensin religiosa, medicinal, econmica y social.
93. En lo que a la dimensin religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas
ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como smbolo sagrado de
identidad, encuentro y redencin. Respecto a su dimensin medicinal, adems de las
propiedades curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indgenas la
consideran como un elemento vital de diagnstico de enfermedades. Desde la
perspectiva econmica del mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento
de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser
intercambiada casi por cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual
que posee. Finalmente, en su dimensin social en sentido estricto, el principal uso
que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo o masticacin que permite mitigar el
hambre, la sed y el cansancio en las duras jornadas diarias de trabajo
[19]
.
94. Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinnimo de cocana. Ni siquiera
constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtencin en el
ciclo productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se
encuentra constituida por la elaboracin de pasta bsica de cocana bruta y lavada, a
la que debe aadirse el uso de insumos qumicos que, en s mismos, tampoco
constituyen productos prohibidos, sino regulados en su comercializacin y uso
industrial.
95. Como bien advierte Jos Antonio Llorns, han existido y existen diversos problemas
de enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca:
En tanto la mayora de cientficos sociales y mdicos pertenece a la
poblacin urbana, se requiere especial cuidado para que su exposicin a
esta visin urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema.
Adems, muchos sectores de la opinin pblica tienen la idea que la hoja
de coca y clohidrato de cocana son prcticamente lo mismo o que, en todo
caso, masticar hojas de coca equivale a consumir clohidrato de cocana.
Por lo tanto piensan que se la mastica para obtener los mismos efectos
que da la cocana; en sntesis que se masca coca para fines mayormente
recreativos.
Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes,
se han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo
tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneracin de la poblacin
indgena, en tanto se asuma que el masticado produca deterioro mental e
incluso fsico, porque se crea que se utilizaba como sustituto del alimento
y asociado inseparablemente a bebidas alcohlicas.
[20]

96. De conformidad con la referida Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de
Lucha contra las Drogas 2002-2007, la poblacin consumidora de hoja de coca para
uso tradicional en el Per asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se
encuentra en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095,
036 habitantes, 2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar.
[21]

Tal como refiere Llorns,
[l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura
revisada sobre consumidores habituales varan de 20 gramos [diarios] en
un extremo, hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es
realizado por la poblacin adulta de ambos sexos y est repartido en
promedio entre cinco momentos bsicos que forman parte de las
actividades cotidianas: inmediatamente despus de cada una de las tres
comidas principales y a mitad del lapso entre dichas comidas. Sobre el
propsito de este tipo de uso, hay un amplio consenso tanto entre los
estudiosos del tema como entre los consumidores, en cuanto a que no
tiene fines recreativos ni mucho menos disipantes, sino que por el contrario
se trata de aprovechar el ligero efecto estimulante producido por la hoja de
coca para trabajar con ms nimo, energa y atencin. Los propios
consumidores establecen de modo explcito esta relacin. En tal sentido,
los mascadores habituales en general entienden que cumple una funcin
similar a la del caf en las poblaciones urbanas.
[22]

97. Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de
coca es el industrial. En esta clase de uso destaca la produccin de filtrantes que la
contienen y que tienen por objeto el preparado de infusiones.
98. As las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significacin cultural que la
hoja de coca alcanza para parte importante de la poblacin, resulta necesario que
este Tribunal evale los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho
constitucional a la cultura reconocido por la Constitucin.
99. El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin, reconoce el derecho fundamental de
toda persona
A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento
esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: su multiculturalismo y
plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico
de derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin, pues, tal como ha tenido
oportunidad de afirmar este Colegiado,
el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental
de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de
las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est
en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y
manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a
los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de
Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado (artculo 58).
Este reconocimiento del elemento cultural que est en su contenido,
permite sealar que la Constitucin `no se limita slo a ser un conjunto de
textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la
expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de
autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural
y fundamento de sus esperanzas y deseos (Hberle, Peter. Teora de la
Constitucin como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)
[23]


100. Por su parte, el artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per como una
Repblica democrtica. En el principio democrtico residen valores constitucionales
como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y
cosmovisin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural
constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se
concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razn vlida para desconocer o,
peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto
apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, ste pierde su valor
de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitucin, como la
igualdad (inciso 2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43
y artculo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a
desvincularse.
Por ello,
el poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no
slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como
legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando
instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y
accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando
solo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad,
precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de
esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y
oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta
forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho
acertadamente que la democracia es discusin. Por eso el resultado del
proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el
compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin
violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la
paz interna.
[24]


101. As pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad
socio cultural entre esta planta y un importante sector de la poblacin, toda poltica
orientada a su regulacin, no puede perder de vista esta innegable realidad, que
debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares
dimensiones y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes
de identificacin con el tema.
5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nacin
102. La naturaleza propia del patrimonio material, est en relacin unvoca con la
naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y
preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente
valiosos para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados
internacionales suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la
Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada
por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita
por el Per el 24 de febrero de 1982.

En dicha convencin, se define que el patrimonio cultural material abarca
monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histrico, esttico,
arqueolgico, cientfico, etnolgico o antropolgico (artculo 1), es decir, aquellos
bienes que sean la manifestacin de un intercambio considerable de valores humanos
durante un determinado perodo o en un rea cultural especfica, en el desarrollo de la
arquitectura, las artes monumentales, la planificacin urbana o el diseo paisajstico.

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones fsicas, biolgicas
y geolgicas excepcionales, hbitat de especies animales y vegetales amenazadas, y
zonas que tengan valor cientfico, de conservacin o esttico (artculo 2), as, entre
estos bienes se encuentran fenmenos naturales extraordinarios o reas de una
belleza natural y una importancia esttica excepcionales, aquellos que contienen el
hbitat natural ms representativo para la conservacin in situ de la diversidad
biolgica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor
universal excepcional.

103. As, conforme a las pautas tcnicas proporcionados por la UNESCO para que
cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio
mencionados en los artculos 1 y 2 de la referida Convencin, se desprende que el
reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta bsicamente en
un criterio espacial y fsico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de
la hoja de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la
planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser
declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no
supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines
teraputicos y medicinales le otorga una proteccin especial, en tanto, patrimonio
cultural inmaterial.
104. El patrimonio cultural comprende tambin el patrimonio inmaterial, que se
puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que,
heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha
determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado
imponindose a nivel internacional como una nocin capital para comprender las
identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la
naturaleza de la planta de la hoja de coca.
105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca,
deben recibir un tratamiento jurdico promotor acorde con las obligaciones
internacionales del Per y la Constitucin, que supone un proceso que involucra a
mltiples actores, empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la
hoja de coca, a travs del conocimiento tradicional en el cual reside su carcter de
patrimonio cultural inmaterial de carcter biolgico, de conformidad con la
Convencin para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en
Pars el 17 de octubre de 1993
[25]
. Si bien esta Convencin an no ha sido ratificada
por el Estado peruano, constituye soft-law.
106. As, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilizacin para
un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin especial conforme al
Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la
Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del
Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la
Constitucin. De ah que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas
aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que
constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica,
tcnica y cientfica (artculo 2 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad
de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de
medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos
88, 89 y 149 de la Constitucin).
107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen
un cuerpo dinmico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con
descubrimientos en cada generacin, y que deben recibir la proteccin y los
incentivos adecuados que eviten su desaparicin, lo cual est estrechamente
relacionado con el desarrollo de una poltica nacional de proteccin del valor de
dichos conocimientos, el mismo que es de carcter cultural principalmente, pero
tambin econmico, dado su aporte a la investigacin y el desarrollo de nuevos
productos que gozan de derecho de patente.
108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio
cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del
mbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a
hacer una lectura integral de esta institucin atendiendo a sus consecuencias
socioecmicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los
intereses de la Nacin peruana a participar en los beneficios de la explotacin
comercial
[26]
, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y
nativas (artculo 89 de la Constitucin) de recibir una compensacin por la
contribucin de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la
generacin de riqueza.
109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de
oportunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que
se hace necesario afirmar que su conservacin, recuperacin y uso sostenible de la
hoja de coca requiere de la concertacin de polticas y estrategias nacionales y
regionales que garanticen su utilizacin racional. De esa forma se superar una de
las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro pas, siendo
un gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la proporcin y
medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos imprescindibles para su
estudio y explotacin lcita.
110. El Per, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto
con los pases de la subregin andina es lugar de origen de importantes recursos
fitogenticos andino amaznicos que proveen alrededor del 35% de la produccin
agroalimentaria e industrial del mundo
[27]
. En atencin a ello, se hace necesario
efectuar una visin amplia, de la riqueza biolgica nacional y las caractersticas
geogrficas en las cuales se desenvuelve, para orientar recursos cientficos que
permitan garantizar la conservacin del patrimonio biolgico que en ella se sustenta y
dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca.
111. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo,
mgico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte
de la identidad cultural de los pueblos originarios del Per. Por ello, este Colegiado
comparte la preocupacin de los demandados por el ocio del legislador nacional al no
haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio
cultural inmaterial de la nacin. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el
riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisin, no slo por afectar el derecho
a la identidad cultural de muchos peruanos (artculo 2 19 de la Constitucin), sino
tambin por afectar el derecho a la igualdad (artculo 2 2 de la Constitucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N. 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites
administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso
tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de
conformidad con el ordenamiento internacional.
6. Planta de la hoja de coca y liberalizacin de su produccin.
6.1 El combate contra el trfico ilcito de drogas.
112. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, dispone:
Artculo Segundo: Reconocer como zonas de produccin tradicional de
carcter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La
Convencin; Yanatile de la provincia de Calca y Qosipata de la provincia
de Paucartambo; todos ellos del departamento del Cusco, donde la
produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, chaqcheo y aquellas que son adquiridas en forma lcita
por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima, ENACO S.A. para
su respectiva comercializacin.

Por su parte, el artculo 1 de la Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GR,
establece:
Artculo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N. 015-
2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad
Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

Artculo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la
jurisdiccin del Gobierno Regional de Hunuco, para el consumo directo en
la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de
industrializacin lcita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.

113. La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseo
de polticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidi el Decreto
Legislativo N. 824 Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas cuyo artculo
2 a), ha previsto que sea de competencia de la Comisin de Lucha contra el
Consumo de Drogas CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA):
Disear y conducir la Poltica Nacional de Lucha contra el Trfico Ilcito de
Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Txicas, promoviendo el desarrollo
integral y sostenible de las zonas cocaleras del pas

Y el artculo 2 d) le confiere la competencia de:

Promover la sustitucin de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de
otro tipo de sembros de los cuales se puede producir drogas ilcitas

A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprob la Estrategia Nacional de Lucha
contra las drogas 2002-2007, mediante Decreto Supremo N. 004-2004-PCM,
habindose actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N. 006-2005-
PCM. Considera que tal poltica nacional se sustenta en la Convencin
nica sobre Estupefacientes, cuyo artculo 26 dispone que los Estados parte que
permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o ms organismos
oficiales, a cargo de designar las zonas y las parcelas de terreno en que se permitir
el cultivo de dicho arbusto.

Alega que dentro del marco de la referida Convencin, se expidi el Decreto Ley N.
22095, cuyo artculo 1 estableci que
Son objetivos de la presente ley la represin del trfico ilcito de drogas
que producen dependencia; la prevencin de su uso indebido; la
rehabilitacin biosicosocial del drogadicto y la reduccin de los cultivos de
la planta de coca

En ese sentido, sostiene que la poltica pblica relativa al cultivo de la Hoja de Coca
ha sido una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de
modo que stos ltimos no tienen competencia para reconocer zonas legales de
cultivo.

114. Por su parte, el Gobierno Regional de Hunuco ha sostenido que la
competencia para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su
jurisdiccin, le ha sido conferida por el artculo 192 7 de la Constitucin que
establece que los gobiernos regionales son competentes para:
Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...),
conforme a ley.;

y por los artculos 35 g) y 10 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos
preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, al artesana, la actividad forestal y otros
sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.

De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar
la disposicin cuestionada, le ha sido conferida por los artculos 35 n) y 10 1 n) de la
LBD y la LOGR, en cuanto prevn como competencia exclusiva de los gobiernos
regionales:
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

115. Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la
regulacin sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra
dentro de la competencia regulada por el artculo 192 7 de la Constitucin, segn el
cual, los gobiernos regionales son competentes para:

Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...)
conforme a ley.

El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos
regionales, sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado
el ejercicio de dicha competencia est sujeta a reserva de ley orgnica.

116. En criterio de este Colegiado, la regulacin de las zonas de cultivo de
determinadas plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el mbito de
competencias compartidas que se desarrolla en el artculo 11 2 de la referida LOGR,
al disponerse:

Son competencias compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley
Orgnica de Bases de la Descentralizacin N. 27783, las siguientes:
(...)
Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas
en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura,
pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas,
transportes, comunicaciones y medio ambiente.

La frase en su mbito y nivel que all se emplea tiene el propsito de recordar que
cualquiera pueda ser el contenido de la promocin, gestin y regulacin en materias
como la agricultura, stas no pueden exceder, por un lado, el mbito territorialmente
delimitado dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y,
de otro, que cuando existiera una poltica y planes nacionales en relacin con la
actividad concreta que se refiera, sta deber de realizarse en

armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo
(artculo 192 de la Constitucin).
Por tanto, la regulacin del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de
zonas de produccin tradicional de carcter legal en determinados jurisdicciones del
pas, donde la produccin de esta especie est destinada al uso medicinal, ceremonial,
religioso, cultural, chaccheo, entre otras, debe analizarse con las polticas y planes
nacionales sobre tal materia.

117. En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo
para la elaboracin de la pasta bsica de cocana y que sta sea, a su vez, la materia
prima para la elaboracin de la cocana, exige que el asunto relacionado con su
cultivo sea enfocado tambin desde la perspectiva de la exigencia constitucional del
Estado de combatir el trfico ilcito de drogas. En efecto, de conformidad con el
artculo 8 de la Constitucin,
El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula
el uso de txicos sociales.
118. El referido artculo proyecta desde la propia Constitucin una poltica de inters
nacional en la erradicacin absoluta de este flagelo social.
Tal como ocurre con el terrorismo (artculos 224.f, 37 y 173) el espionaje (artculo
224.f), la traicin a la patria (artculo 117 y 173), la corrupcin (artculo 41) y el
genocidio (artculo 37), por la especial afectacin que el trfico ilcito de drogas
produce al cuadro material de valores previsto en la Constitucin, sta en sus artculos
224.f y 8, lo contempla como un ilcito penal especial.
[28]

En concreto, su existencia y propagacin afecta en grado sumo diversos valores e
instituciones bsicas en todo Estado social y democrtico de derecho, tales como el
principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1), la familia (artculo 4), la
educacin (artculos 13 a 18), el trabajo (artculos 22 y 23), la paz social (inciso 22
del artculo 2), entre otros.
119. De conformidad con el Informe Per: Oferta de Hoja de Coca. Estadstica
bsica (2001-2004), elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el ao 2004, la produccin
estimada anual de hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una
superficie productiva ascendente a 50,300 hectreas
[29]
.
De dichas 109,936 TM, slo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron
vendidas a la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Annima (ENACO S.A.),
empresa encargada de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que
6,073 TM fueron destinadas al uso tradicional a travs del mercado informal.
En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas
a abastecer el mercado, bsicamente internacional, del narcotrfico.
120. Por tal motivo, con el mismo nfasis con el que este Tribunal reconoce que la
hoja de coca no es sinnimo de cocana y que, atendiendo a las caractersticas
pluriculturales del Estado peruano, resultara contrario al derecho fundamental a la
identidad cultural y tnica de la poblacin indgena, pretender la erradicacin
absoluta de las plantaciones de hoja de coca, reconoce tambin que la ausencia de
control efectivo por parte del Gobierno Nacional sobre la expansin de su cultivo,
cosecha y comercializacin, tiene relacin directa con el trfico ilcito de la cocana.
121. Ciertamente a un Estado democrtico y social de derecho como el peruano, no
puede serle ajeno este flagelo, que no slo es del Per, sino que ha adquirido ribetes
universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera. Efectivamente,
est comprobado mdica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente
a la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar
personal y familiar. De ah que, a partir de la Constitucin, se haya impuesto como
una tarea constitucionalmente exigible al Estado que ste adopte diversas medidas
destinadas a combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas.
122. Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el
artculo 8 de la Constitucin, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la
Norma Suprema impone como una obligacin constitucional del Estado que ste
sancione el trfico ilcito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Cdigo
Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos
constitucionales, ha criminalizado el trfico de drogas prohibidas; estableciendo
penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se
afligen, adems de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan
dichos delitos.
123. Por otro lado, el artculo 8 de la Constitucin tambin establece como una
obligacin constitucional a cargo del Estado que ste implemente y ejecute polticas
pblicas, de alcance nacional, destinadas a combatir el trfico ilcito de drogas.
Dicho combate estatal, desde luego, involucra la creacin de rganos estatales a los
cuales se atribuya de competencias administrativas especficas en esta materia.

Con tal efecto, se cre originalmente, mediante el Decreto Legislativo N. 824, la
Comisin de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que
despus se denomin, previa modificacin introducida por la Ley N. 27629, Comisin
Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurndose a ste como

un organismo pblico descentralizado comprendido en el Sector
Presidencia del Consejo de Ministros (artculo 5 del Decreto Supremo N.
032-2002-PCM)

Asimismo, el combate contra el trfico ilcito de drogas comprende la adopcin de
polticas pblicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ah que se haya
establecido que DEVIDA tenga

(...) como misin principal coordinar, promover, planificar, monitorear
y evaluar los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional
de la Lucha contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad
de organismo rector que disea y conduce la Poltica Nacional de Lucha
contra el Trfico Ilcito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Txicas,
promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del
pas. (artculo 2 del Decreto Legislativo N. 824)

124. Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecucin de la
obligacin constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de drogas tiene que
ver con la necesidad adoptar polticas econmicas y sociales agresivas de
informacin, dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas
consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano.

No se trata de una simple informacin, por decirlo as, formal, es decir, relacionada
con la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisin
generara (por otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de
legalidad penal), sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las
personas, particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues,
del deber del Estado de auspiciar medidas para una efectiva proteccin del
adolescente, en especial, de aquellos que se encuentran en estado de abandono
(artculo 4 de la Constitucin).

6.2 Convenios internacionales relacionados con el trfico ilcito de drogas y su
adecuada interpretacin.
125. El artculo 26 de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes,
ratificada por el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece:
1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarn al
mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalizacin establecido en el
artculo 23 para la fiscalizacin de la adormidera; (...)
2. En la medida de lo posible, la Partes obligarn a arrancar de raz todos
los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirn los que
se cultiven ilcitamente.
126. An cuando esta Convencin observaba una poltica erradicadora
indiscriminada, llegando incluso a precisarse en su artculo 49 e) que
La masticacin de la coca quedar prohibida dentro de los 25 aos
siguientes a la entrada en vigor de la presente Convencin (...)
tal percepcin y regulacin varo con la Convencin de las Naciones Unidas contra el
Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, ratificada por el
Estado peruano el 16 de enero de 1992. En efecto, el artculo 14 2 de dicha
Convencin establece:
Cada una de las partes adoptar medidas adecuadas para evitar el cultivo
ilcito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias
sicotrpicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y
las plantas de cannabis, as como erradicar aquellas que se cultiven
ilcitamente en su territorio. Las medidas que se adopten debern respetar
los derechos humanos fundamentales y tendrn debidamente en cuenta
los usos tradicionales lcitos, donde al respecto exista la evidencia
histrica, as como la proteccin del medio ambiente. (subrayado
agregado).
As pues, este precepto de la Convencin versa sobre derechos humanos, motivo por
el cual adems de formar parte del derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin),
es pauta interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad
cultural reconocido en el artculo 2 19 de la Constitucin (Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin).
A ello cabe aadir que el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada
mediante Decreto Supremo N. 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000,
establece que
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado..
127. En atencin a la variacin de la normativa internacional en relacin con el
combate al narcotrfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que
all donde las convenciones o tratados internacionales hacen referencia al arbusto
de coca u hoja de coca para aludir a una sustancia prohibida, realizan una
vinculacin desproporcionada con la cocana. Est exigencia interpretativa es
aplicable a la Lista I de sustancias prohibidas de la Convencin nica de 1961 sobre
Estupefacientes.
6.3 Poltica legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas.
128. De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la poltica
legislativa del Estado contra el trfico ilcito de drogas se encuentra concretada, de
un lado, en el Decreto Ley N. 22095 Ley de represin del trfico ilcito de drogas-,
del 2 de marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N. 824 Ley de Lucha contra el
trfico ilcito de drogas-, del 24 de abril de 1996.
La primera de las referidas normas seala como uno de los objetivos a alcanzarse,
la reduccin gradual de los cultivos de planta de coca, limitndose a los
fines estrictamente cientficos e industriales, en armona con el cambio de
hbitos de consumo. (artculo 2)
Adicionalmente, el Decreto Ley N. 22095, dispone:
Artculo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y
almcigos en nuevas reas del territorio nacional. Esta prohibicin incluye
renovaciones y recalces en los cultivos existentes.
Artculo 32.- El Estado fiscalizar el cultivo de todas las variedades de coca
(...).
Artculo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de
propiedad individual y de las empresas asociativas, slo el Estado a travs
de ENACO, podr desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su
industrializacin, exportacin, uso medicinal o fines de investigacin
cientfica. El cultivo de las dems especies vegetales sujetas a
fiscalizacin, ser de exclusividad del Estado y nicamente para los fines
que se indican en el prrafo anterior.
(...)
Artculo 41.- El Estado a travs de la Empresa Nacional de la Coca
Sociedad Annima -ENACO S.A.- realizar la industrializacin y
comercializacin de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los
predios empadronados en aplicacin de la primera disposicin transitoria
del Decreto Ley N 22095.
La industrializacin comprende la elaboracin de pasta bsica de cocana,
clorhidrato de cocana y dems derivados de la hoja de coca de produccin
lcita con fines benficos.
Primera Disposicin Transitoria.- Los conductores de predios que a la
fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al
cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de
Productores de la ENACO, en el trmino de noventa das computados a
partir de la vigencia de la presente Ley.
Por su parte, el Decreto Legislativo N. 824, establece:
Artculo 1.- Declrase de inters nacional la lucha contra el consumo de
drogas en todo el territorio. Constityase para tal efecto la COMISION DE
LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, "CONTRADROGAS"
como ente rector encargado de disear, coordinar y ejecutar de manera
integral las acciones de prevencin contra el consumo de drogas.
Cabe resaltar que, de conformidad con el artculo 2 del Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N. 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la
nueva denominacin ser COMISIN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA
SIN DROGAS - DEVIDA, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artculo 2
del Decreto Legislativo N. 824, es
d) Promover la sustitucin de los cultivos de hoja de coca, amapola y de
otros tipos de sembros de los cuales se puede producir drogas ilcitas.
129. El anlisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa
competencia, permite concluir:
a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al ao 1978,
resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobacin
de ENACO S.A.
b) Toda comercializacin de hoja de coca que provenga de predios no
empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal.
130. Como es evidente, ante el flagelo del trfico ilegal de la hoja de coca,
corresponder al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores
de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los legtimos cocaleros.
131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilcito tipificado como
un delito en el Cdigo Penal, la estrecha vinculacin que se produce entre la
comercializacin ilcita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al ao y el
narcotrfico, no puede ser soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato
constitucional, la obligacin de combatir el trfico ilcito de drogas en todos sus
orgenes, directos e indirectos (artculo 8 de la Constitucin).
Ms an el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotrfico,
tendra que ser considerado como una prestacin de asistencia material en la etapa de
preparacin a la realizacin del hecho punible tipificado por el delito de Trfico Ilcito
de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera
dolosa, de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Penal.
6.4 Determinacin del rgano competente para designar las zonas de cultivo legal
de la hoja de coca.
132. As pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad
tnica y cultural (inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin) se encuentra
constitucionalmente proscrita una poltica tendiente a la erradicacin absoluta de los
cultivos de hoja de coca, la relacin existente entre dicho cultivo y el trfico de
cocana, permite a este Colegiado concluir que, en aplicacin del artculo 8 de la
Constitucin, el tratamiento y la regulacin del cultivo y la erradicacin de la hoja de
coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, dentro de la cual se
encuentra el reconocimiento legal de las zonas de produccin de la hoja de coca, lo
cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los
gobiernos regionales, carezca,per se, de validez, pues si bien se trata de una
competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo, excluyente. Los
gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribucin de solicitar al Gobierno
Nacional la declaracin de las reas de produccin tradicional de la hoja de coca; y
dictar normas ejecutivas de alcance regional de la poltica general diseada por el
Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar
normas secundum legem que, desde luego, en ningn caso, podrn contravenir o
resultar incompatibles con la legislacin, poltica o plan nacional antidrogas, pues ello
resultara manifiestamente contrario con los artculos 8 y 192 de la Constitucin.
133. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC, no slo no se
subordina a la poltica antidrogas, sino que, en atencin a los criterios expuestos,
resulta manifiestamente contraria a la legislacin del Estado en relacin con el control
y lmites de los cultivos de la planta de la hoja de coca, razn por la cual corresponde
declarar su inconstitucionalidad.
134. Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Regional N. 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artculo 1.A
de la Ordenanza Regional N. 015-2004-CR-GRH.
6.5 Deber constitucional del Estado de disear una poltica eficiente contra el
trfico ilcito de drogas.
135. Sin perjuicio de lo expuesto, an cuando de conformidad con el diseo actual
de las polticas nacionales en relacin con el cultivo de la hoja de coca, corresponde
declarar la inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es bice para
que este Colegiado advierta que dichas polticas no estn alcanzando los resultados
esperados, y no resulta plenamente afn con la realidad nacional y regional sobre la
materia.
136. En efecto, de conformidad con el Grupo de Anlisis para el Desarrollo
(GRADE), la dbil capacidad de gestin de ENACO S.A. sera la principal razn del
comportamiento inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales
debilidades que detecta en la empresa cita las siguientes:
Escasa voluntad poltica para controlar la informalidad;
Dbil (o inexistente) presencia en ciertas reas geogrficas;
Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios;
Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de
ampliar sus comparas.
Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupcin).
Ausencia de una poltica de precios.
[30]

137. El artculo 61 de la Constitucin de 1993 establece que ninguna ley puede
autorizar ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio
preconstitucional que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha
contra el narcotrfico. Y an cuando este Colegiado, en la frmula de un Estado
social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin) y de una economa
social de mercado (artculo 58 de la Constitucin), puede aceptar que, bajo criterios
de proporcionalidad y razonabilidad, dicha disposicin constitucional admita
excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite sostener que el
establecimiento de una medida monoplica no est resultando idnea para alcanzar
la formalizacin y el control de la comercializacin de la hoja de coca. Sobretodo, por
cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo de
DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente
exigibles de incorporar a los cocaleros a las polticas agrarias alternativas, en el
marco del desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotrfico, postulados en los
artculos 88 y 8 de la Constitucin, respectivamente.
Por tal motivo, exhorta al Congreso de la Repblica, para que, en aplicacin de la
Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un rgimen de licencias,
manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control.
138. Por otra parte, llama la atencin de este Colegiado el hecho de que el Estado
concentre su poltica de lucha contra el trfico ilcito de drogas en la erradicacin
parcial de una de las materias primas de la pasta bsica y la cocana (la hoja de
coca) y en la tipificacin y sancin penal del delito, ms no en el trfico informal o
ilcito de los productos qumicos que permiten producir drogas, tales como el
kerosene, el cido sulfrico, el amoniaco, el anhdrido actico, benceno, carbonato
de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es
plenamente constitucional que el combate preventivo contra el TID slo se dirija
contra uno de los estados que permiten su perpetracin, y no contra la oferta y la
demanda de drogas y la comercializacin de insumos qumicos, lo que podra
generar resultados ms efectivos y menos costosos.
Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el trfico ilcito de
drogas (artculo 8 de la Constitucin), no puede agotarse en el mero diseo de
polticas, sino en la ejecucin de polticas eficientes, es decir, que objetivamente
demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una
infraccin constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables.
Y es que no puede olvidarse que el carcter pluriofensivo del delito de trfico ilcito de
drogas en relacin con los valores bsicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento
98 supra), pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la
propia existencia del Estado.
139. Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de
combatir el trfico ilcito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta,
pasando por el uso ilegal de los insumos qumicos para la produccin de la cocana,
en base a nuevos acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el
incumplimiento de las metas trazadas por las polticas de reduccin del consumo de
drogas y del cultivo de la hoja de coca.
Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el trfico ilcito de drogas,
es la demanda por la cocana, a partir de la postrimera de la Segunda Guerra Mundial,
como seala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se
convierta en un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la
cocana, bsicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros pases de
la regin andina, respectivamente.
En consecuencia, la demanda por el consumo de cocana proveniente de los Estados
Unidos y dems pases desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la
conversin de la hoja de coca en un insumo bsico para su transformacin ilcita en
una droga prohibida que circula ilegalmente en dichos pases. Sobretodo, cuando los
carteles del narcotrfico pagan en promedio casi cinco dlares por kilo de hoja de coca
a los cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo,
segn el estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que,
aproximadamente, de las 110,000 TM de produccin al ao de la hoja de coca,
100,000 TM hayan sido destinadas al narcotrfico.
140. En atencin a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto
en el artculo 8 de la Constitucin, corresponde al Congreso de la Repblica y al
Poder Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, redisear la poltica del
Estado contra el trfico ilcito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estados
de la produccin, particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se
encuentran relacionados, fundamentalmente, con la demanda y no slo con la oferta,
y con pleno respeto de los derechos fundamentales, en especial, aquellos de
contenido cultural.
141. Procurar el destino de recursos a polticas ms eficaces como las descritas,
fue el objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi
Annan, con fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que
fuera tergiversada en su propsito por algn medio de comunicacin recientemente.
142. An cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios
bilaterales celebrados en particular con los Estados Unidos de Amrica, para un
eficiente combate contra el trfico ilcito de drogas, resulta preocupante que en
diversos documentos oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se
sostengan inexactitudes como la siguiente:
La cocana es el ms potente estimulante de origen natural. Es extrado
de las hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocana
en los Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en
Sudamrica. (Documento denominado Cocana, noviembre de 2003.
Oficina Ejecutiva de la Presidencia: Oficina de Poltica de Control Nacional
de Drogas de la Casa
Blanca. http://www.whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/ind
ex.html
Traduccin: Tribunal Constitucional).
De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que
la cocana ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es ms
que su insumo bsico.
Concepciones manifiestamente erradas como la recin transcrita pueden
desencadenar una poltica orientada a la erradicacin absoluta de la hoja de coca de
nuestro territorio, con la manifiesta afectacin del derecho a la identidad cultural de los
pueblos originarios del Per (artculo 219 de la Constitucin). En tal sentido, a efectos
de proteger preventivamente los derechos fundamentales de toda la colectividad, es
deber del Estado peruano adoptar las garantas para que tales imprecisiones no sean
germen de medidas inconstitucionales concretas, por lo que se exhorta al Presidente
de la Repblica a reevaluar la poltica nacional e internacional antinarcticos, de
conformidad con los incisos 3 y 11 del artculo 118 de la Constitucin, a efectos de
que sea ms eficiente y acorde al derecho y la realidad nacional.
6.6 Programas de desarrollo alternativo
143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades econmicas
sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del pas y sus integrantes
generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinmicas de una
economa lcita y permanente. Las actividades econmicas priorizadas se vinculan
con la produccin agrcola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son
preponderantes en las zonas productoras de coca as como la produccin acucola
que est alcanzando importancia en algunas reas de la selva alta. Dentro de estas
actividades se destacan la agroforestera, reforestacin y ecologa y
servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales
menores y ganadera entre otras actividades.
144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que
an cuando de conformidad con la poltica nacional vigente resulta plenamente vlido
proceder a la erradicacin de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos
realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos
realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras reas
protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes
primordiales es promover el bienestar general que se fundamente en la justicia y en
el desarrollo equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), y de
conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, apoyar preferentemente el
desarrollo agrario. stas, para efectos del caso que nos ocupa, son
responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA.
145. En tal sentido, es obligacin de DEVIDA proteger y asistir a las personas que
se vean social y econmicamente afectadas como consecuencia de la aplicacin de
dicha poltica, es decir con la erradicacin de cultivos ilcitos, mediante el diseo de
polticas de desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos
competitivos y sostenibles de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la
poblacin, el ejercicio de la democracia y la integracin de las zonas de economa
campesina afectadas por los cultivos ilcitos a la dinmica del desarrollo regional y
nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por
productos agrarios y/o acucolas de similar o mayor rentabilidad social. Lo cual es
propio del desarrollo integral (artculos 44 y 188 de la Constitucin) y, en particular,
del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artculo 88 de la
Norma Fundamental.
146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha
adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible,
el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera
Actualizacin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007,
aprobada por Decreto Supremo N. 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad
con los lineamientos de la poltica de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre
otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los mbitos del
programa mediante actividades lcitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de
infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la poblacin; propiciar las
condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a travs de proyectos de
impacto econmico, social y ambiental, con la participacin de los gobiernos
regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos
competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios rentables
a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de
crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los
mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos
mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes;
desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal paralelo a los
programas de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de no presentar vacos en la
generacin de los ingresos familiares; y considerar la participacin de la poblacin en
los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de
mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.
147. Finalmente, tambin se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de
un vicio de competencia, del artculo 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-
GRC/CRC, al declarar
(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien econmico trasmisible y
sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el
artculo segundo de la presente Ordenanza Regional.
148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de
la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de
la Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido
Gobierno Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de
manera parcial o total, lo atinente al rgimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es
decir, la regulacin de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza
privada.

149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colacin que una de
las exigencias que se derivan de la articulacin de los principios de atribucin de los
gobiernos regionales y la clusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en
materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos
regionales, es que stos slo son competentes para ejercer aquellas que la
Constitucin y las leyes (orgnicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que
las no conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Gobierno
Nacional.

150. Esta ltima es la situacin en la que se encuentra el rgimen privado del uso,
ejercicio y disposicin de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de
Coca y otros, cuyo rgimen real y sucesorio son materias que exclusivamente
corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a travs del Cdigo Civil.
Tal competencia estatal, vlida en general para la regulacin de cualquier bien
mueble, se justifica en la necesidad de contar con un rgimen jurdico nico de los
bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se
desprenden del principio de igualdad en el mbito de un Estado Unitario y
Descentralizado.

151. La regionalizacin, hemos sostenido antes, no es sinnimo del establecimiento
de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y
descentralizado, en el que el rgimen jurdico de los bienes no se encuentra
atomizado o fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno
slo, de modo que ste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos
regionales. Ello significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias
para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de las
relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional.

152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo rgimen
jurdico, real y sucesorio, es adems consecuencia de que slo al Gobierno Nacional
corresponde la elaboracin de las polticas nacionales destinadas a combatir y
sancionar el trfico ilcito de drogas, en la medida que es el insumo bsico para su
ilcita transformacin en cocana.

153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un
bien mueble, no es menos cierto que la accin delictiva del trfico ilcito la convierte
en una planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y
comercializacin, a travs de la accin de ENACO S.A.. Por ello, el rgimen jurdico
de transmisin de la propiedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas
generales que contempla el Cdigo Civil, sino a determinadas leyes especficas, que
limitan su comercializacin.

154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que tambin es
inconstitucional el artculo 3 de la Ordenanza Regional N. 031-2005-GRC/CRC
expedida por el Gobierno Regional de Cusco.

155. A manera de conclusin en relacin con las competencias sobre las distintas
materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente:

a) La promocin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nacin, es
una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional,
pues mientras a ste corresponde realizar la propuesta de declaracin del bien
como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo
normativamente para que tenga validez y eficacia.
b) La relacin existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior
transformacin en pasta bsica y/o cocana, permite concluir que, en aplicacin
del artculo 8 de la Constitucin, el tratamiento y la regulacin del cultivo y la
erradicacin de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno
Nacional, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia
expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien,
en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin embargo, excluyente.
Los gobiernos regionales, en esta materia, tienen la atribucin de dictar normas de
desarrollo (secundum legem) de la poltica general y legislacin nacional
diseadas por el Gobierno Nacional.
c) El rgimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de
la hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno
Nacional. Tal competencia estatal, vlida en general para la regulacin de
cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un rgimen
jurdico nico de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con
las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el mbito de un
Estado Unitario y Descentralizado.
8. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin y efecto
vinculante de la sentencia.
156. Tal como ha sido previsto en el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional es su rgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este
rgano resulte privativa la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se
encuentra reconocido en su artculo 38, ese es un deber residente en todos los
peruanos.
Como ha tenido oportunidad de precisarse,
en el Estado social y democrtico de derecho, la preservacin de la
constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de
manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in
suo ordine, todos los poderes pblicos. (STC 0006-2003-AI, Fundamento
1).
En tal sentido, el artculo 201 de la Constitucin no confiere a este Colegiado una
funcin exclusiva y excluyente, sino suprema. No se trata, pues, de que a este
Tribunal le haya sido reservada la nica interpretacin de la Constitucin.
Simplemente, le ha sido reservada la definitiva.
157. De ah que la independencia que en todo Estado social y democrtico de
derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al
Poder Judicial por el artculo 1393 de la Constitucin), no debe ser confundida con la
capacidad de someter a la ciudadana a la ms absoluta incertidumbre en relacin al
contenido vinculante de las normas jurdicas, mxime si se trata de la Norma
Fundamental.
El artculo 201 de la Constitucin, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante
la ley (artculo 22), una de cuyas manifestaciones es la igualdad en la aplicacin de
la ley, y al principio de seguridad jurdica, que se encuentra implcitamente reconocido
en la Constitucin (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitan al Tribunal
Constitucional, en lo que a la interpretacin constitucional se refiere, en la cspide del
Poder Jurisdiccional del Estado.
158. Es por ello que, en una correcta interpretacin de concordancia prctica de los
derechos y principios constitucionales involucrados, la condicin del Tribunal
Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin, proyectada desde la
propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el
artculo 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
establece:
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de (...) control de la
constitucionalidad. (...).
Por su parte, el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional (CPConst.), dispone:
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
Mientras que el artculo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal
Constitucional, recadas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,
tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de
su publicacin.
159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen
efecto vinculante para todos los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances
generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal
Constitucional, en su condicin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201
de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N. 28301); considera que en el supuesto de
que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta
resolucin, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en el extremo que
dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podr hacer uso de
multas fijas acumulativas, disposicin que es aplicable supletoriamente al proceso de
inconstitucionalidad en virtud del artculo IX del mencionado cuerpo normativo.

VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de
Hunuco.

2. Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en
consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza
Regional N. 031-2005-GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.
os
015-2004-CR-
GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

3. Exhortar al Presidente de la Repblica a reevaluar la poltica nacional e internacional
antinarcticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artculo 118 de la
Constitucin, a efectos de que sea ms eficiente y acorde al derecho y a la realidad
nacional y regional, de conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra.

4. Exhortar al Congreso de la Repblica, de conformidad con el Fundamento
111, supra, a incluir, en el ms breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la
lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nacin, por la Ley N.
28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para
evaluar la conveniencia tcnica de la declaracin del uso tradicional de la planta de
hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento
internacional.

5. Exhortar al Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas
necesarias para implementar, en el ms breve plazo posible, el Programa de
Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la
Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto
Supremo N. 006-2005-PCM, de conformidad con el Fundamento 146, supra.

Publquese y notifquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRI GOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO




























EXP. N. 0020-2005-PI/TC
EXP. N. 0021-2005-PI/TC
(acumulados)
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA


FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA
BARDELLI LARTIRIGOYEN.

Conocedor de la problemtica agraria del pas, quiero dejar en claro mi posicin, a
travs de los siguientes fundamentos de voto:
1-) Con la promulgacin del Decreto Ley N 17716, se dio inicio durante la dictadura del
General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio poltico y
econmico que exista en el ao 1968 estaba reflejado en una gran concentracin de la
tierra en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales
posteriores a la segunda guerra mundial y el socialismo como ideologa hizo que en
pases como el nuestro las guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para
reformar la situacin existente en aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presin
internacional (Alianza para el Progreso).

2-) Hasta fines de los aos 1960 el panorama agrcola del pas era el siguiente. Exista
una fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participacin activa en la vida
poltica del pas. Tenamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros
que producan y exportaban azcar; as como algodn y podamos auto abastecernos
con productos de pan llevar. En el caso de la sierra exista una notable produccin
ganadera destacando los departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junn,
producindose adems maz, papa, oca, quinua, caihua, etc.

3-) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrcola fue afectada, y todo el pas
fue declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca
estuvieron claros, se busc evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se
dej sin atencin a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra
se convirtieron en cooperativa o empresas de propiedad social bsicamente.

4-) Los idelogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma
el que se elimin el latifundio y en consecuencia a la oligarqua peruana, democratizando
la propiedad rural, bajo el conocido lema que la tierra es de quien la trabaja y que el
patrn no ganara ms con el sudor de la frente del campesino.

5-) Cual es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y
dada mi experiencia en esta materia, que fue una de las ms grandes tragedias
econmicas, polticas y sociales de nuestro pas en el siglo XX. Nadie estaba en contra
de una reforma agraria que fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos
conflictos entre hacendados y campesinos, dictando las normas laborales
correspondientes, as como de reordenamiento de la extensin de los campos, se opt
por lo ms fcil: la demagogia y el abuso del poder, quitando la propiedad a unos para
drsela a otros, constituyndose las Cooperativas y Sociedades Agrcolas de Inters
Social, manejadas por cpulas dirigenciales politizadas, que buscaron su propio
beneficio, por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a quienes
deban beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance
tecnolgico que trajo consigo la paulatina disminucin de la tierra agrcola en produccin.
Y es que se regal tierra a quien no saba como hacerla producir de manera rentable;
como consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenz a
bajar, se produjo una incesante migracin a la ciudad y los pocos campesinos que
quedaron se vieron condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado,
ya que no tuvieron asistencia tcnica ni crediticia oportuna, ni canales de
comercializacin, ni una equitativa distribucin de las aguas de regado, ni seguridad
policial lo que los llev a formar las rondas campesinas para su salvaguarda y la de sus
bienes.

6-) No est dems mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca
de un milln de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, as como las
comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron
los mnimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a
quienes se les dej en la indigencia, ya que en una gran mayora de casos an no se ha
cancelado el valor de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal
Constitucional, por sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Per) y 0015-
2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados) (Defensora del Pueblo y Colegio de
Abogados de Ica), y los ex-propietarios de predios agrcolas se han visto precisados a
iniciar juicios para su pago, bloqueando registralmente la inscripcin de los terrenos en
favor de los nuevos beneficiarios en los Registros de la Propiedad Inmueble.

7-) Lo que ocurri en suma es que de las cerca de 10 millones de hectreas repartidas a
favor de Cooperativas, Sociedades Agrcolas de Inters Social y en menor medida
Comunidades Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad
agropecuaria qued subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de
pan llevar para las ciudades; siendo el caso que de ser un pas exportador y que se
autoabasteca, pas a ser uno que importaba alimentos como arroz, azcar, incluso
subsidiados. Se liquidaron los mecanismos existentes para proveer a la pequea
agricultura de crdito, apoyo tecnolgico y sistemas de comercializacin, situacin que
sigue presentndose hasta el presente, al no haber un sistema tributario beneficioso
(CERTEX), para los productos no tradicionales de exportacin.

8-) En 1976 ocurri un proceso de desaceleracin de la Reforma Agraria, siendo el caso
que, con la Constitucin de 1979 se inici su desmontaje. Durante la dcada de 1980 se
dict el Decreto Legislativo 02, Ley de Promocin y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de
noviembre de 1980, se parcelaron las Cooperativas, y surgi en nuestro pas la violencia
terrorista encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y
el MRTA, contribuyendo aun ms con la salida de campesinos y el abandono de las
tierras, quedando zonas liberadas, presas del narcotrfico, como se ver en los
siguientes prrafos.

9-) En la dcada de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictndose el Decreto
Legislativo 653 por el que se liberaliz la propiedad agraria, la nueva Constitucin de
1993, elimina radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995, por la cual se da
garantas al propietario de las mismas. Se da atencin al saneamiento de las
propiedades, se desactiva de manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese
a que en nuestro pas existe una gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas
al campo cuyos conflictos y controversias deben ser conocidos por una magistratura
especializada como lo fue la jurisdiccin agraria en su momento, debiendo la Comisin
Ejecutiva del Poder Judicial, reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como
se seala en el art.24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

10-) El sector modernizado y con visin exportadora, actualmente es el Agroexportador
vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la poblacin del
pas segn FONCODES se encuentra en situacin de pobreza y pobreza extrema. Casi
las dos terceras partes de la poblacin rural en situacin de pobreza (33% pobres y 32%
pobres extremos).

11-) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podramos resumir en los
siguientes: hay minifundismo y fragmentacin de la tierra, falta de saneamiento de la
propiedad de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las
empresas mineras, problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en
consecuencia al campesino al aumento de las reas de cultivo de la coca, por ser ms
rentable y requerir de menores labores culturales (sembro, abonos, insecticidas) etc.

12-) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradicin en nuestro
pas, el cultivo y la produccin de la misma, servan en principio para atender la demanda
interna (para usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un
volumen reducido, y es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la
dcada del 60 al 70 se produce un incremento en el mercado internacional del mercado
de drogas, lo que motiv incluso que las Naciones Unidas aprueben la Convencin Unica
sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de 1961, reconociendo que la toxicomana
constituye un mal grave para el individuo y entraa un peligro social y econmico para la
humanidad.

13-) El abandono del campo como se ha reseado anteriormente trajo consigo el
descuido de este importante sector social que fue presa del narcotrfico. El campesino
comenz a sembrar y vender coca al narcotraficante para pasar de una situacin de muy
pobre a pobre o menos pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotrfico
permiti que libremente se produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia
de las autoridades y de todos nosotros. Dems est sealar que la ausencia de vas de
comunicacin, precios de refugio, poltica agraria adecuada, seguro agrario,
inevitablemente contribuyen con el agravamiento de este mal, por lo que el incremento de
nuevas reas cocaleras a lo largo de la cadena de valles de los principales ros como el
Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una problemtica
socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de nuestro
siglo.

14-) El Estado Peruano decidi luchar contra el narcotrfico, y asumi como uno de sus
compromisos reducir las reas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de
erradicacin: a) la erradicacin forzada, que provoca una confrontacin social y violencia
innecesarias y; b) la reduccin gradual y voluntaria concertada con los productores
cocaleros, recibiendo a cambio beneficios econmicos y sustitucin por cultivos
alternativos.

15-) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan adems la agroforestera,
reforestacin y ecologa, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza
de animales menores y ganaderia entre otras actividades

16-) Considero necesario enfatizar que an cuando, de conformidad con la poltica y la
legislacin nacional vigentes, resulta plenamente vlido proceder a la erradicacin de los
cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios
no empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en
bosques protegidos, reservas naturales u otras reas protegidas por ley, es preciso que el
Estado tenga presente que, de conformidad con el artculo 88 de la Constitucin, tiene la
obligacin de apoyar preferentemente el desarrollo agrario.

17-) Sin embargo, es obligacin del Estado proteger y asistir a las personas que se vean
social y econmicamente afectadas como consecuencia de la aplicacin de dicha poltica,
mediante el diseo, implementacin y ejecucin de eficaces programas de desarrollo
agrario alternativo sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser
reemplazados por productos agrarios y/o acucolas de similar o mayor rentabilidad
comercial. Lo cual es propio del desarrollo integral (artculos 44 y 188 de la
Constitucin) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por
el artculo 88 de la Norma Fundamental.

18-) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el
trfico de drogas est en aumento y nuestro pas es uno de los productores importantes,
a pesar de todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso
se ha llegado al extremo de querer utilizar una guerra biolgica a travs del
denominado hongo fusarium, lo que en su momento desencaden una enorme
movilizacin internacional de rechazo, ya que estos hongos no solo representan un franca
violacin a la proscripcin mundial de armas biolgicas, sino que adems son peligrosos
para el medio ambiente, y representan una seria amenza para la agricultura y la
vegetacin de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma indiscriminada y
afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembros de coca.

19-) No est dems transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia
publicada en una nota de la BBCMundo en su pgina web, publicada en fecha 06 de
agosto de 2004: Guerra contra las drogas fracas: el Zar Antidrogas de Estados Unidos
Jhon Walters admiti que la poltica de Washington para combatir el trfico ilegal de
estupefacientes en Amrica Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de
millones de dlares invertidos a lo largo de muchos aos han fallado en su intento de
frenar el flujo de cocana producida en Amrica Latina, en las calles de Estados Unidos.

20-) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es
un deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica para que
adopten todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible, el
Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin
de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto
Supremo N. 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la
poltica de dicha estrategia, corresponder, entre otras acciones, promover el desarrollo
alternativo sostenible en los mbitos del programa mediante actividades lcitas y el
mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de
vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada
a travs de proyectos de impacto econmico, social y ambiental, con la participacin de
los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de
productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios
rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar
programas de crdito para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala
en los mbitos del programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos
mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes;
desarrollar proyectos de generacin de mano de obra temporal paralelo a los programas
de erradicacin y auto-erradicacin, a fin de no presentar vacos en la generacin de los
ingresos familiares; y considerar la participacin de la poblacin en los programas y
proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones
de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control estatal.
SR.

BARDELLI LARTIRIGOYEN


































Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N
0021-2005-PI/TC
LIMA
Presidencia Del Consejo De Ministros

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA
GOTELLI

Estando conforme en la argumentacin para el rechazo de las normas
cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Hunuco) y
en la parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en
la redaccin se utiliza el denominado pie de pgina por considerarlo impropio para una
sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latn Sententia
y que segn la Real Academia Espaola significa: dictamen o parecer que alguien tiene
o sigue, es producto del anlisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las
pruebas aportadas y, en aplicacin real del principio de inmediacin, que le permite al
Juez, luego de conocer a las partes, formarse un Juicio (entindase como Juicio la
facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero
y lo falso), utilizando no solo el conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los
operadores jurdicos, sino que necesariamente pone en prctica toda su experiencia
personal en busca de la verdad real; slo as se explica que la sentencia contenga el
SENTIMIENTO del Juez.

Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones:
En el Per las medidas tendentes al control de la produccin de la Hoja de Coca,
producto agrcola bsico para la elaboracin de la Cocana, y extincin de los
mecanismos de produccin ilegal de dicha droga a travs del Programa de Desarrollo
Alternativo sealado en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia
Nacional de Lucha Contra las Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo N
006-2005-PCM, a que se refiere el Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular,
tampoco tiene xito hasta la fecha, pues por la imposibilidad actual de hacer efectiva la
poltica de erradicacin de la hoja de coca a travs de la obtencin de productos
alternativos que garanticen la elevacin econmico-social del sector de la poblacin
entregada muchas veces a la produccin y venta de la coca con fines delictuales, dicho
sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido y sometido
por necesidad a las imposiciones criminales del narcotrfico internacional.
La historia nos ensea que desde poca remota del Tahuantinsuyo, el poblador pre-
hispano de las tierras que conforman el Per de hoy tuvo predileccin por el cultivo de la
coca, producto de aceptacin social plena en uso total e indiscriminado que incluy al
sector de la nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benficos para la
salud y el trabajo, significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a
afirmaciones de carcter religioso que implica tradicin y cultura. Es por esto que los
Espaoles, y luego la Repblica, no pudieron imponer polticas de extincin llevadas a
extremos de descalificacin de la prctica del consumo de dicho producto, de aceptacin
milenaria, admitido total o mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas
no siempre bien consideradas por la incomprensin de una sociedad centralista que
desde Lima desconoci la realidad social del Per Profundo.
Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Per,
mayoritariamente, as como algunas etnias selvticas viven la habitualidad del consumo
de la hoja de coca, lo que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una
produccin a la que se entrega el trabajador del campo en conocidos valles de la selva,
tierras con destino casi exclusivo a tal cultivo por la rentabilidad impuesta por factores
que nos dicen de enormes dificultades para el diseo y ejecutabilidad de un plan de
desarrollo a partir de la obtencin de productos alternativos, como el previsto por el gran
pas del norte y considerado como propio por Devida. Este estado de cosas se agudiza
con el imperio de los narcotraficantes ante la imposibilidad econmica del Estado de
comprar, a travs de ENACO, organismo creado para tales efectos, toda la produccin
de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la realidad histrica y la realidad del
Per actual: un pas con grandes sectores sociales entregados al consumo y, por ende, a
la produccin de coca en razones de necesidad econmica, histrica y cultural; un
Estado impotente para revertir dicho destino a travs de la implantacin de productos
alternativos; y el aprovechamiento de esta situacin por narcotraficantes que alimentan el
avance del delito a nivel internacional.
Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en
sus puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinacin del rgano competente
para declarar bienes como patrimonio cultural, frente al artculo primero de las
Ordenanzas Regionales de Cusco y Hunuco respectivamente, materia del
cuestionamiento de inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124
inclusive, el rechazo de la declaracin de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los
valles referidos en el artculo segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la
Ordenanza adicional - conexa de la Regin Hunuco -, estableciendo los lineamientos
que competen al Estado Peruano en la lucha contra el trfico de drogas, tanto en el
orden interno cuanto a nivel internacional, con indicaciones de vacos y carencias y, a la
vez, con sugerencias para acciones de necesidad y urgencia, concluyendo asimismo con
el rechazo del artculo tercero, tambin cuestionado, de la referida Ordenanza Regional
del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como bien econmico transmisible
y sucesorio del campesinado habitante de las zonas sealadas en el citado artculo
segundo de la ordenanza en anlisis, tratamiento que comparto en su integridad con la
salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su redaccin.
Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que
es menester absolver Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de
legislar sobre estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad
del consumo de hoja de coca de los pobladores de las zonas sealadas en las
ordenanzas en cuestin y el peligro que podra entraar dichas disposiciones sobre
temas tan delicados por el aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes?
Toda ley se da en razones de necesidad histrico sociales presentes en una
comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los
miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homognea frente
a temtica que el legislador considera benfica al inters general.
Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no
exista y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos
por reiterativos e intiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos
autnomos pero sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y
vacos en la legislacin y tratamiento de la temtica referida que, como queda dicho,
constituyen cargas para el Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus
exigencias por un Estado poco eficiente.
Sin embargo, el afn vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos
Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podra ser
explotado por los interesados en la produccin de la hoja de coca para uso ilegal,
debemos entenderlo como actitudes personalisimas de connotacin electoral ajenas a
servir a dicho inters proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las
disposiciones cuestionadas no pueden subsistir dentro del ordenamiento jurdico de la
nacin por las distorsiones precedentemente expuestas.
Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto
singular exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la Repblica a adoptar las medidas
necesarias para concretar en el ms breve plazo posible el Programa de Desarrollo
Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia de la
Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM.
Agrego mi pesar por el fracaso evidente de la Comisin Nacional para el Desarrollo y
Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico Descentralizado adscrito al sector de la
Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de disear y conducir la Estrategia
Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de percepcin de los fondos
de Cooperacin Internacional destinados a la Lucha contra las Drogas, institucin que
desafortunadamente aparece convertida en un monumento al burocratismo ineficaz,
impotente para propiciar la solucin al problema nacional de la produccin de cultivos
para fines ilcitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una perspectiva social
amplia que propugne la reduccin progresiva de su cultivo y la implantacin de los
productos alternativos que la reemplace.
No podemos aceptar tampoco la poltica injusta de naciones amigas, dirigida a un
irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Per y dems naciones andinas
productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los
consumidores de drogas, que son los que propician a travs de altos precios el destino
ilegal de nuestro producto de consumo histrico benfico para grandes sectores de
nuestros pueblos

SR.
VERGARA GOTELLI




SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 16 de mayo de 2005

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD



La Defensora del Pueblo (demandante) c. Municipalidad Distrital de Miraflores
(demandada)


Sntesis

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra las
Ordenanzas N. 142 y 143 (2004); N. 116 (2003); N. 100 (2002); N. 86 (2001); N. 70-
2000-MM (2000); N. 57-99-MM(1999); N. 48-98-MM(1998) y N. 33-97-MM(1997).



Magistrados firmantes:


ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

























SUMARIO


I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

IV. DEMANDA Y CONTESTACIN DE LAS PARTES

V. CARCTER VINCULANTE DE LA STC N. 0041-2004-AI/TC (ARBITRIOS -
MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO DE SURCO)
1. La obligacin y responsabilidad de ejecutar la sentencia constitucional en sus
propios trminos.