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DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD
ADMINISTRATIVA
ORLANDO VIGNOLO CUEVA
Palestra Editores
Lima 2011
DISCRECIONALIDAD
Y ARBITRARIEDAD
ADMINISTRATIVA
xxxx
NOMBRE DE AUTOR
4
Coleccin:
Tesis & Monografas en Derecho
Comit de Direccin
Profesores:
Samuel Abad Yupanqui
Alfredo Bullard Gonzlez
Carlos Caro Coria
Gorki Gonzles Mantilla
Csar Landa Arroyo
J uan Morales Godo
Editor
Pedro P. Grndez Castro
DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD ADMINISTRATIVA
Orlando Vignolo Cueva
Primera edicin, octuibre de 2011
Queda prohibida la reproduccin total o parcial
de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
Copyright : ORLANDO VIGNOLO CUEVA
Copyright 2011 : PALESTRA EDITORES S.A.C
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Telefax (511) 7197-626 / 7197-627
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Impresin y encuadernacin:
Grndez Grcos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima Los Olivos
Diagramacin : Alan Omar Bejarano Nblega
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N.
ISBN:
Proyecto Editorial N.
Tiraje: ejemplares
Impreso en el Per Printed in Peru
A mis padres, por ser los mejores guas.
A Claudia, por ser el impulso para avanzar.
ndice
Tabla de Abreviaturas .............................................................................
Nota del Autor ...................................................................................
Introduccin ...................................................................................
I Estudio sobre la arbitrariedad. La imposibilidad de que sta sea
alternativa a la discrecionalidad .....................................................
1. Cuestiones jurdicas en torno al trmino arbitrariedad ..........
1.1. Buscando los rastros histricos de la arbitrariedad .......
1.2. Los sentidos actuales de la arbitrariedad. Algunas
caractersticas que deben ser resaltadas ...........................
2. El Estado de Derecho y la arbitrariedad ................................
2.1. El origen del Estado de Derecho y su denitivo avance
2.2. El principio de legalidad aplicado sobre la
Administracin Pblica. La vinculacin de los
poderes pblicos a la norma.
(La positive y negative Bindung) ..................................
2.3. Hacia la vinculacin estratgica a la norma?
Explicaciones sobre la teora de la esencialidad.
Crisis de la positive Bindung o convivencia
pacca con la vinculacin estratgica? .......................
3. La proscripcin de la arbitrariedad por la Constitucin.
Dos casos de una batalla ganada en una guerra inacabada
3.1. El caso espaol: El principio de interdiccin de la
arbitrariedad contenida en el artculo 9.3 de la CE ......
8
3.2. El caso peruano: Un largo camino por recorrer para
lograr el control jurdico del poder administrativo .......
a) Las debilidades conceptuales de la jurisprudencia
constitucional peruana sobre la interdiccin de la
arbitrariedad y otras nociones conexas .....................
b) Es la solucin para lidiar contra la arbitrariedad
administrativa la clusula del abuso del derecho
contenida en el artculo 103 de la CP? ....................
II Estudio sobre la discrecionalidad administrativa. Un concepto
jurdico en el Estado social y democrtico de Derecho ..................
1. Los presupuestos a tener en cuenta en la nocin
de discrecionalidad administrativa........................................
2. El concepto de discrecionalidad administrativa que
se deende ...........................................................................
2.1. El componente poltico en el concepto de
discrecionalidad administrativa explicado ...................
2.2. Los argumentos de la crtica de Desdentado
(y de otros autores) a la tesis de la discrecionalidad
administrativa de Bullinger .........................................
3. Algunas concepciones sobre la discrecionalidad
administrativa distintas a la defendida en este trabajo
3.1. La teora de la discrecionalidad administrativa
como la obligacin de adoptar la solucin u opcin
ms adecuada al inters pblico ....................................
3.2. La teora que distingue a la discrecionalidad
administrativa de la categora del margen de
apreciacin .................................................................
3.3. La teora que localiza a la discrecionalidad solo
en los supuestos de hecho de la norma jurdica.
La defensa de esta teora por Bacigalupo .....................
4. No todos los conceptos jurdicos indeterminados son iguales.
Algunos funcionan en ocasiones como medios de atribucin
de la discrecionalidad administrativa ....................................
A modo de conclusin ...........................................................................
Bibliografa ...................................................................................
TABLA DE ABREVIATURAS
9
Tabla de abreviaturas
BVerfGE DECISIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN
CC CDIGO CIVIL PERUANO
CE CONSTITUCIN ESPAOLA, DEL 27 DE DICIEMBRE DE 1978
CEC CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
CEURA CENTRO DE ESTUDIOS RAMN ACERES
CNM CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
CP CONSTITUCIN PERUANA, DEL 29 DE DICIEMBRE DE 1993
CPC CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO, DEL 23 DE ABRIL DE 1993
DU DECRETO DE URGENCIA PERUANO
EUNSA EDICIONES DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA
EDERSA EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS
FE FUERO DE LOS ESPAOLES
GG LEY FUNDAMENTAL (GRUNDGESETZ) DE LA REPBLICA FEDERAL
DE ALEMANIA
INAP INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA ESPAOL
IEP INSTITUTO DE ESTUDIOS POLTICOS
LGDCU LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS ESPAOLA, DEL 19 DE JULIO DE 1984
LJCA LEY DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
ESPAOLA, DEL 27 DE DICIEMBRE DE 1956
LPAG LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL PERUANA,
DEL 10 DE ABRIL DE 2001
LPCA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PERUANA,
DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2001
10
LRJAP LEY DEL RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLI-
CAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN ESPA-
OLA, DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1992
PTC PALESTRA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RAP REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA
RCHD REVISTA CHILENA DE DERECHO
RDUDEP REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA
REDA REVISTA ESPAOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
RPDAE REVISTA PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO ECONMICO
SCE SENADO CONSTITUYENTE ESPAOL DE 1977-1978
STCE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL
STS SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL
SSTS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL
TARW TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ALEMN DE RENANIA WESTFALIA
TCP TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
TC TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL
TS TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL
TSJCC TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
UNAM UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
PRLOGO
11
Prlogo
E
l tema del libro que tengo el honor de prologar no puede
ser ms importante, ni estar mejor elegido, especialmente
porque, como bien reconoce su autor, en el Per todava no ha
sido objeto de tratamientos monogrcos, vaco que esta obra
est destinada a llenar. Adems, se trata de un tema formati-
vo como pocos, al menos desde dos perspectivas. En primer
lugar, obliga a un conocimiento profundo de las instituciones
ms importantes del Derecho administrativo, pues si ste tiene
como doble objetivo garantizar la ecacia de la Administracin
Pblica y al mismo tiempo someterla al Derecho y garantizar el
respeto de los derechos de los administrados de all que haya
sido denido como Derecho del poder para la libertad
1
, es en
el control de la discrecionalidad y la interdiccin de la arbitrariedad
que la satisfaccin de esta nalidad encuentra su campo de pruebas
1 Esta feliz expresin es atribuida a Gonzlez Navarro, F., Derecho admi-
nistrativo espaol, vol. I, EUNSA, Pamplona, 1987, p. 123; aunque luego
quiz ha sido Jaime Rodrguez Arana su ms ferviente difusor.
12
VCTOR S. BACA ONETO
ms importante. No obstante, su importancia trasciende este primer
objetivo, porque adems obliga al jurista a formarse en una de las que
deben ser sus principales preocupaciones: la lucha por el Estado de
Derecho, en virtud del cual no deben quedar mbitos de ejercicio del
poder exentos de control, lo que lleva a proscribir su arbitrariedad y
a profundizar en el estudio de la discrecionalidad, a travs de la cual
se le reconocera legtimamente a la Administracin un margen para
determinar lo que es de inters general en el caso concreto; tomando
as, una decisin que no ha sido predeterminada perfectamente por la
norma que le otorga la potestad.
Como bien indica Orlando Vignolo, la discrecionalidad
administrativa tiene una doble faceta, pues incide tanto sobre la
relacin entre la Administracin Pblica y el legislador, como entre
aquella y el juez. De all que haya sido definida como el margen
de libertad que se deriva para la Administracin Pblica cuando
su actuacin no est completamente predeterminada por una ley ni
puede ser totalmente revisada por un Tribunal
2
, aunque, como se
indicar ms adelante, solo pueda usarse en este caso la expresin
libertad en sentido figurado. Sin embargo, esta doble faceta de la
discrecionalidad no debe ocultar que el elemento constitutivo de
la discrecionalidad es la relacin entre la Administracin Pblica
y el ordenamiento jurdico, quien no predetermina ntegramente la
decisin que sta debe tomar, del cual se derivan las diferencias del
control judicial de la actuacin administrativa discrecional frente
a la actuacin reglada. Es decir, que las especialidades del control
judicial de la Administracin se derivan de la forma en que las
potestades son atribuidas por el legislador, lo que a su vez permite
poner de manifiesto que la discrecionalidad no surge del silencio
del legislador ni de la indeterminacin normativa, sino que es pro-
ducto de una remisin expresa del legislador al atribuir la potestad.
2 Bullinger, M., La discrecionalidad de la Administracin pblica. Evo-
lucin, funciones, control judicial, en La Ley, VII, 1986, p. 896.
PRLOGO
13
Llegado este punto, es preciso poner de manifiesto una de
las pocas diferencias que mantengo con el autor del libro, quien
sostiene que la discrecionalidad exige apartarse de la vinculacin
positiva, y recurre al concepto de vinculacin estratgica, defen-
dido en el Derecho espaol por Luciano Parejo. A partir de la
desaparicin de la soberana de la ley, Vignolo plantea reelaborar
el principio de legalidad, aunque sin perder las conquistas de
ste, para lo cual propone definirlo como la exigencia de pro-
gramacin o densidad normativa mnima o suficiente en la que
pueden (y resulta viable) la aparicin de espacios administrativos
decisorios provocados desde la propia indeterminacin o la falta
de regulacin normativa. Por tanto, no hace falta exigir que en
todos los casos exista una habilitacin forzosa para cada caso
puntual o una regulacin absolutamente detallista capaz de
descender a todos los resquicios de la realidad (p. 77). As,
concluye, la Administracin estara constitucionalmente legiti-
mada para actuar en los mbitos que le incumba, cumpliendo
rdenes las estrictas del legislador o tomando las decisiones que
no son adoptadas directamente por ste. Con lo cual, ser forzoso
que convivan tanto la vinculacin positiva (en todas aquellas ma-
terias reservadas constitucionalmente a la ley tales como la libertad
ciudadanas, exigencias provenientes de la seguridad jurdica, o
aplicaciones del principio de igualdad) unida al reconocimiento de
la discrecionalidad como un margen legtimo y necesario para la
actuacin administrativa en determinadas situaciones o conseguir
objetivos especficos (p. 82).
Ante esta posicin, cabra alegar en primer lugar que la
Administracin Pblica est positivamente vinculada al orde-
namiento jurdico, no solo a la ley. Por tanto, bastara que fuera
un reglamento el que otorgara la potestad o estableciera las
condiciones para su ejercicio para poder mantener dicho princi-
pio. Sin embargo, si a su vez este reglamento no desarrolla una
previa regulacin legal, como sucedera de admitirse la gura de
14
VCTOR S. BACA ONETO
los reglamentos independientes
3
, es indudable que la vinculacin po-
sitiva no sera otra cosa que una garanta formal, ya que sera la propia
Administracin la que tendra control sobre la fuente de sus poderes.
Por tanto, es preciso tomar en cuenta el principio de reserva de ley, el
cual, para regular ciertas materias exige una norma con rango formal
de ley, y que adems tenga un contenido mnimo. El fundamento de
esta reserva no se encuentra ya en la superada soberana de la ley, sino
en el carcter representativo del rgano encargado de aprobarlas, que
no solo acta en nombre de la mayora, sino donde tambin tienen
voz las minoras, a las que les ser igualmente la norma aprobada, a
diferencia del Gobierno, que preside la Administracin, el cual, si bien
debe buscar el bien de todos, ha sido elegido por la mayora.
En consecuencia, cuando se pretenda afectar los derechos de
los ciudadanos es preciso hacerlo a travs de una ley, ms all de los
supuestos de delegacin normativa o los casos excepcionales (y por
3 Esta categora ha sido formalmente admitida por nuestro Tribunal
Constitucional (entre otras, vanse las sentencias de 4 de julio de 2003,
de 27 de enero de 2005 y 2 de febrero de 2006, recadas respectivamente
en los Exp. 0001/0003-2003-AI/TC, 1907-2003-AA/TC, y 4227-2005-PA/
TC), para quien cabran reglamentos independientes organizativos y
normativos. Los primeros se encuentran destinados a rearmar, me-
diante la autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la
propia Constitucin asignan a determinados entes de la Administracin;
mientras que los segundos estn destinados a normar dentro los alcan-
ces que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga
desarrollar directamente una ley. Ms all del trmino empleado,
especialmente en el caso de los reglamentos normativos, pareciera que
dichas sentencias no hacen referencia a lo que se conoce en doctrina
como reglamentos independientes, que no requieren de ley previa, sino a
una categora especial de Reglamentos, aquellos que no desarrollan una
ley en particular, aunque desarrollen lo dispuesto por la legislacin en
su conjunto. Seran los reglamentos autnomos, a los que hace referencia
la STC de 5 de julio de 2004, recada en el Exp. 0090-2004-AA/TC. No
obstante, se trata de un tema que merece un estudio a profundidad, que
en este momento no podemos ms que promover.
PRLOGO
15
ello limitados y transitorios) de situaciones de urgencia que requieren
una respuesta rpida del Ejecutivo, a la que debe atribursele el carcter
de de ley formal. Nuestra Constitucin as lo establece expresamente,
al indicar en el art. 2.24.a. que nadie est obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, lo que
constituye un perfecto reconocimiento de la vinculacin negativa de
los ciudadanos al ordenamiento jurdico. La otra cara de esta frmula
es que, si la Administracin, o cualquier poder pblico, quiere afectar
los derechos de los ciudadanos (porque cualquier afectacin a un
derecho conlleva una limitacin a su libertad), debe tener como ttulo
una ley. Evidentemente, esta limitacin se aplica en el caso de las potes-
tades discrecionales que, no debe olvidarse, inciden nalmente sobre los
administrados y su libertad, por lo que deben ser atribuidas legalmente.
Evidentemente, Orlando Vignolo no desconoce los casos en los que es
exigible una reserva de ley, recordando su posicin a la defendida aos
atrs por Margarita Beladiez
4
y, por tanto, cabra hacerle a ambas la misma
crtica, pues si se requiere ley cuando la actuacin administrativa actuacin
incida sobre la libertad de los ciudadanos o cuando as lo exijan los
principios de seguridad jurdica, de interdiccin de la arbitrariedad de
los poderes pblicos y el principio de igualdad, cabe acaso imaginar un
supuesto de ejercicio de potestades discrecionales que no la requiera?
Como es lgico, esta necesidad de una ley previa que habilite la
actuacin administrativa discrecional no exige que la regulacin sea
detallada, sino que, por el contrario, permite que sea el propio legislador
el que le encomiende a la Administracin la determinacin de lo que
es de inters general en un caso concreto, para lo cual debe ponderar
los distintos intereses en conicto a partir de consideraciones extra
jurdicas o de oportunidad
5
, lo que nos lleva al componente poltico
4 Beladiez Rojo, M., La vinculacin de la Administracin al Derecho,
en RAP, N. 153, 2000, pp. 315 y ss.
5 Puede verse la denicin de discrecionalidad propuesta por Magide,
Mariano, Lmites constitucionales de las Administraciones independientes,
INAP, Madrid, 2001, p. 252.
16
VCTOR S. BACA ONETO
de la discrecionalidad. Es a partir de esta atribucin legislativa, de un
margen de decisin propio a la Administracin, cuyo reconocimiento
no exige renunciar a la vinculacin positiva ni recurrir a categoras de
perles confusos como la vinculacin estratgica, que se explican las
especialidades del control judicial de los actos discrecionales; pues si
es el legislador quien le otorga a la Administracin, y no a los jueces,
la potestad de determinar lo que es de inters general en el caso con-
creto, stos no estarn legitimados para sustituir la valoracin hecha
por la Administracin por la suya propia, ms an cuando sta utilice
consideraciones no jurdicas al resolver, mientras que los Tribunales
deben basar su decisin en criterios jurdicos. De all que, si bien el
control judicial de la actividad discrecional es posible y necesario, como
se ver a continuacin, la sustitucin de la decisin, en los casos de
pretensiones de pretensiones de plena jurisdiccin, encuentre muchas
ms dicultades, salvo los casos de reduccin a cero de la discrecio-
nalidad, como consecuencia de la naturaleza misma de esta ltima, y
no nicamente como una autolimitacin judicial.
En cualquier caso, est fuera de toda duda la admisibilidad del
control judicial de los actos discrecionales o, como quiz sera me-
jor decir, de los actos administrativos con elementos discrecionales,
junto a los que coexisten otros reglados, como la competencia o el
procedimiento. No obstante, si en los elementos discrecionales goza
la Administracin Pblica de un margen de apreciacin para decidir
en base a criterios no jurdicos, cmo puede llevar a cabo el juez el
control de stos, que conlleva el control del fondo de la decisin? Es
aqu que adquiere toda su relevancia el principio de interdiccin de
la arbitrariedad, pues un acto administrativo nunca ser vlido si es
arbitrario; es decir, si le falta racionalidad o razonabilidad. El lmite
de la discrecionalidad es la arbitrariedad, por lo que es preciso esta-
blecer cundo sta puede predicarse de un acto administrativo, para
lo cual Orlando Vignolo deende, con acierto, utilizar como criterio
el sentido comn, de modo que sera arbitrario lo absurdo entendido
como lo contrario a la lgica, lo insensato, asumido como lo opuesto
PRLOGO
17
al sentido comn de un hombre medio y honesto, y lo antisistmico,
como lo contrapuesto a los requerimientos intrnsecos de cada uno de
los sistemas en los que est organizada la realidad (p. 50).
No obstante, cmo hacer para controlarla? Es en este punto que la
motivacin adquiere relevancia, pues es en ella que podremos encontrar
los motivos de la decisin y a partir de ella enjuiciarlos, para determinar
si se trata de un acto arbitrario o no. Sin embargo, qu ocurre si lo
que falta es la motivacin? El acto administrativo, por el solo hecho
de no estar motivado, es arbitrario? O la falta de motivacin es un
vicio formal y nicamente un indicio de la arbitrariedad de la decisin,
porque no es lo mismo carecer de motivos que no haberlos puesto de
maniesto? En el fondo, lo que est en discusin es la naturaleza de
la motivacin, como elemento sustancial o como elemento formal del
acto administrativo.
La primera de las alternativas es defendida por Toms-Ramn
Fernndez Rodrguez, para quien lo no motivado es por eso mismo
arbitrario
6
, posicin que en el Derecho peruano parece compartir Diego
Zegarra Valdivia, para quien la motivacin no sera nicamente un
elemento formal del acto administrativo
7
, y que habra sido recogida
por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp.
0090-2004-AA/TC. Por su parte, otro sector doctrinal deende que es
posible distinguir entre los actos no motivados y los arbitrarios, pues
stos sern los que carecen de motivos que los justiquen, y no aquellos
en los que dichos motivos no hubieran sido manifestados expresamente:
6 Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn., Arbitrariedad y discreciona-
lidad, en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor
Eduardo Garca de Enterra, Martn-Retortillo, S. (coord.), vol. III, Civi-
tas, Madrid, 1991, p. 2299 (tambin publicado en De la arbitrariedad de la
Administracin, 4ta ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 87).
7 Zegarra Valdivia, D., La motivacin del acto administrativo en la Ley
N 27444, Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, en
Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general, 2da. parte,
Ara, Lima, 2003, pp. 196 y ss.
18
VCTOR S. BACA ONETO
mientras que los primeros tendrn un defecto sustancial, el vicio de
los segundos ser formal
8
. Si bien esta posicin ha encontrado recien-
temente a su ms ferviente defensora en Eva Desdentado, no es para
nada nueva, pues aos atrs sostena J uan Lus de la Vallina Velarde
que los actos que debiendo ser motivados careciesen de motivacin
o sta no se encuentre efectuada de forma correcta incurre, sin duda,
en un vicio de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico que har el
acto anulable (). Indudablemente en tal supuesto nos encontramos
con un defecto de forma, independientemente que en cuanto al fondo
el acto sea absolutamente correcto, pero hay que considerar que da
lugar a indefensin de los interesados
9
.
Entre estas dos posiciones, me adscribo a la segunda, pues debe
distinguirse entre la causa del acto y la motivacin, como expresin
formal de dicha causa. La falta de motivacin constituye una pista de
la arbitrariedad, o incluso permite presumir su existencia
10
, que solo
puede ser desvirtuada por la Administracin en caso de que proporcione
las razones que justicaron su decisin. Pero, an as, siguen siendo
distintas y, adems, se trata de una presuncin que puede ser desvir-
tuada. Esta diferencia tiene poca relevancia si la Administracin no
aporta en ningn momento razn alguna que justique su actuacin,
8 Especialmente, Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad administrativa
y planeamiento urbanstico. Construccin terica y anlisis jurisprudencial,
Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 155.
9 De la Vallina Velarde, J. L., La motivacin de los actos administrativos,
ENAP, Madrid, 1967, p. 70. Ms recientemente, y por todos, puede verse
tambin el trabajo de Diez Snchez, j. J., El procedimiento administrativo
comn y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pp. 258, 259.
10 Alonso Ms, Ma. J., La solucin justa en las resoluciones administrativas,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 267, 268.; y tambin en La ejecu-
cin de las sentencias anulatorias de actos administrativos por falta de
motivacin. (Comentario a la STC 83/2001, de 26 de marzo), en RAP,
N. 160, 2003, p. 210. Debe resaltarse que para esta autora si bien la falta
de motivacin provoca que el acto se presuma arbitrario, no se identica
sin ms con la arbitrariedad.
PRLOGO
19
caso en que el acto podr ser anulado por carecer de motivacin y
porque se presume arbitrario. Sin embargo, s adquiere importancia
en los casos en donde la Administracin Pblica proporciona las ra-
zones de su actuacin, como consecuencia de la impugnacin ante la
J CA; es decir, estamos ante un acto no arbitrario, pero que, al haberse
dictado sin la preceptiva motivacin, tiene un vicio formal. Debe ser
anulado, en cualquier caso? O acaso cabe que la Administracin de
las razones de su decisin, originalmente no motivada, al resolverse
la impugnacin dirigida contra ste, alegando justamente la presencia
de este vicio, y se resuelva a favor de aquella?
Evidentemente, si consideramos que la falta de motivacin es un
vicio sustancial, no hay siquiera lugar para la discusin, pues el acto no
motivado es arbitrario, independientemente de los motivos que pueda
tener la Administracin. Por tanto, el acto debe anularse, y debera
declarase invlido por un vicio de fondo, claro est. Sin embargo,
debemos preguntarnos si podra la Administracin dictar luego un
acto con el mismo contenido que el anulado, ahora s alegando desde
el principio las razones que ya manifest previamente, cuando el acto
original fue anulado por ser arbitrario y estar sustancialmente viciado.
Si el vicio es sustancial, debera entenderse que el fondo de la decisin
es incorrecto y no puede dictarse un acto idntico al anulado, expli-
cando nicamente las razones que lo justican (como lo justicaban
originalmente), pues de otro modo dicha sustancialidad no sera ms
que una etiqueta, vaca de signicado. Pero es evidente que s existen
razones para que la Administracin pueda dictar la resolucin correcta,
a pesar de haber sido anulada por falta de motivacin, como sucede
normalmente con cualquier vicio formal.
Y volvemos as al carcter formal de la motivacin, que no es
posible desconocer. Por tanto, sus vicios sern vicios formales, que
solo ocasionarn la invalidez cuando afecten al contenido del acto o
produzcan indefensin, lo que constituye la piedra fundamental de la
respuesta que se de a las cuestiones planteadas ms arriba. La falta de
motivacin es un vicio formal que, por s misma, es capaz de anular un
20
VCTOR S. BACA ONETO
acto administrativo, porque, como doctrinal y jurisprudencialmente se
reconoce, impugnar un acto sin conocer sus fundamentos es recurrir a
ciegas. No obstante, podra justicarse la no anulacin de dicho acto si
durante el procedimiento de impugnacin la Administracin expone sus
argumentos y, evidentemente, el administrado cuenta con los elemen-
tos sucientes para reaccionar ante ellos, pues no habra indefensin.
Evidentemente, uno de los requisitos que deben cumplirse para esta
conclusin es que el recurrente tenga el tiempo necesario para contestar
los argumentos de la Administracin, pues de otro modo no existir
una verdadera posibilidad de defensa. En cualquier caso, como bien
se ha indicado, la aportacin tarda de los argumentos en todo caso
priva el recurrente de los elementos de juicio necesarios para decidir
si es pertinente o no la impugnacin del acto, lo que le puede producir
un perjuicio, especialmente si luego pierde el pleito. Por tanto, en
estos supuestos, la Administracin debera pagar los costos y costas
del proceso, as como indemnizar al administrado si logra acreditar
el dao
11
.
Ms all de su correccin, esta posicin presenta ventajas pragm-
ticas, al encontrar perfecto acomodo con los principios de conservacin
y de economa procesal, que justicara conservar aquellos actos con
vicios formales que fueran correctos en el fondo y no arbitrarios,
siempre y cuando no se produzca indefensin. Estos principios tambin
exigiran que la Administracin presente sus razones, an a destiempo,
para que puedan ser enjuiciadas por los Tribunales, de modo que si se
consideran insucientes por los tribunales, el acto se anulara por el
fondo, no solo por motivos formales, y no sera posible para la Admi-
11 Desdentado Daroca, E., La motivacin de los actos administrativos y
su control. Reexiones crticas sobre las ltimas orientaciones, en Revista
Vasca de Administracin pblica, N. 84, 2009, p. 88; y Huergo Lora, A.,
La motivacin de los actos administrativos y la aportacin de nuevos
motivos en el proceso contencioso-administrativo, en RAP, N. 145,
1998, pp. 107 y ss.
PRLOGO
21
nistracin volver a dictar un acto idntico, ahora s con toda razn
12
.
Adems, como se ha puesto de relieve, la propia naturaleza del proce-
so contencioso administrativo justica que la Administracin pueda
argir sus razones, incluso si no lo hizo a tiempo, pues si se trata de un
proceso subjetivo y no meramente de un proceso al acto, su nalidad
es determinar si las pretensiones de las partes estn fundadas, para lo
cual pueden alegarse razones que no hubieran sido aducidas en la va
administrativa
13
.
Como puede verse de todo lo expuesto hasta aqu, el estudio de
la discrecionalidad administrativa es una tarea compleja, que exige un
profundo conocimiento del Derecho administrativo. Los innegables
mritos de esta obra muestran no solo la valenta de Orlando Vignolo
para afrontar un tema con tantas aristas, sino tambin su capacidad
para navegar con mano rme por un mar turbulento, y as llegar a buen
trmino, bajo la direccin del profesor Dr. D. J os Bermejo Vera, con
quien realiza sus estudios de doctorado en la Universidad de Zaragoza.
Para quienes lo conocemos, acadmica, personal y profesionalmente,
sus logros no son una sorpresa, sino, por el contrario, los frutos natu-
rales de su capacidad intelectual y la tenacidad con la que siempre ha
enfrentado todos los retos.
Conoc al ahora profesor Orlando Vignolo en la Universidad de
Piura el ao 1998, durante el segundo ao de su carrera, cuando fui su
profesor del Curso de Derecho Constitucional I. Se trataba de mi debut
en la actividad docente, as que desarroll un especial vnculo con todos
mis primeros alumnos, sentndose con algunos las bases de una futura
amistad. Es el caso de Orlando, quien empez a hacerse conocido por
los pasillos de la Facultad, destacando no solo por sus notas, que luego
lo llevaran a estar en el tercio superior de su promocin, sino tambin
12 Huergo Lora, A., La motivacin, Ob. cit., p. 94. En este caso, el
beneciado sera claramente el administrado.
13 Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad administrativa, Ob. cit., p. 157;
y Huergo Lora, A., La motivacin, Ob. cit. pp. 90, 91.
22
VCTOR S. BACA ONETO
por su espritu crtico y por su constante disposicin a colaborar en
todos los proyectos que emprenda la Facultad. Guardo un especial
recuerdo de nuestras discusiones junto a algunos de sus compaeros
(Alejandro Delgado y lvaro Castro), con quienes Orlando formaba un
grupo inseparable, as como de su participacin, inmune al desaliento,
en las competiciones deportivas de la Universidad. Desde entonces
demostraba su talento y su capacidad de comprometerse seriamente
con las personas e instituciones, virtudes que no ha perdido.
Al terminar la carrera, Orlando volvi a Chiclayo, su tierra (ori-
gen que compartimos), y empez a trabajar como abogado, aunque ya
entonces se senta atrado por la docencia e investigacin propia del
trabajo universitario. De all que no dejara pasar mucho tiempo sin
empezar a ejercer esta vocacin, primero en la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo y luego en la Universidad Catlica Santo Toribio
de Mogrovejo, donde nalmente se integr al claustro como profesor
a tiempo completo del rea de Derecho administrativo. Fue entonces
que decidi dar el paso siguiente en la carrera universitaria, matricu-
lndose en el Programa de doctorado en Derecho de la Universidad
de Zaragoza, lo que le llev a realizar frecuentes estancias en Espaa.
Sin embargo, sigui viviendo y trabajando en Per, lo que le da un
ms valor a la culminacin de su trabajo de investigacin, pues es
mucho ms difcil hacerlo cuando otras dedicaciones pueden distraer
la atencin. Se trata, por tanto, de una especial muestra de disciplina,
que no puedo dejar de resaltar y elogiar.
A mediados del ao 2009, Orlando tom una decisin difcil,
pues dej la Universidad y viaj a la ciudad de Lima, para tra-
bajar en la Asesora Jurdica del Ministerio de Salud. Para quien
se dedica al Derecho administrativo, el conocimiento en primera
persona de la Administracin Pblica siempre es una experien-
cia enriquecedora, ms an si se tienen intereses acadmicos,
que no pueden estar desvinculados de la realidad. Su vocacin
universitaria no qued apartada, pues desde la segunda mitad
del ao 2010 empez a dar clases en la Ponticia Universidad
PRLOGO
23
Catlica del Per, en el curso de Metodologa de la Investigacin
Jurdica (seccin Derecho administrativo). Tambin entonces
dej el Ministerio, y se integr al Estudio Echecopar, donde segu-
ramente sus aptitudes sern muy tiles, y podr complementar
su formacin, personal y profesional, al lado de los destacados
profesores y abogados que all trabajan.
Tal es la semblanza del Orlando Vignolo, labor que el pro-
loguista tiene el deber de realizar, pues no solamente presenta
la obra, sino tambin al autor. En este caso puedo asegurar que
se trata de una tarea que he realizado con gusto, no solo por-
que el libro merece el esfuerzo de su lectura, sino porque no es
difcil elogiar a su autor. Una de las satisfacciones del trabajo
universitario es que permite formar, como reza la frase que
identica a la Universidad de Piura, a mejores personas y me-
jores profesionales. En ocasiones, el profesor puede ser testigo
del crecimiento, personal y profesional, de quienes fueron sus
alumnos, que convierte en realidad lo que en las aulas se poda
percibir como una promesa. Y este es uno de esos casos.
Vctor Sebastian Baca Oneto
Universidad de Piura, campus Lima
Abril de 2011
24
VCTOR S. BACA ONETO
NOTA DEL AUTOR
25
Nota del autor
L
a presente monografa, titulada Arbitrariedad y discre-
cionalidad administrativa, fue presentada por el suscrito
para obtener el Diploma de Estudios Avanzados otorgado por
el Programa de Doctorado de Derecho Administrativo de la
Universidad de Zaragoza (Espaa). El trabajo se realiz entre los
meses de diciembre del ao 2007 y junio del 2008 bajo la direccin
del Dr. D. Jos Bermejo Vera, catedrtico de Derecho administra-
tivo de esta casa de estudios, siendo defendida posteriormente,
en noviembre del ao 2009, ante el Tribunal conformado por
el profesor Dr. D. Fernando Lpez Ramn, quien se desempe-
o como Presidente, el profesor Gerardo Garca lvarez, que
asumi la Secretara, y con el concurso, como miembro, de la
profesora Dra. Rita Largo Gil. Este rgano de evaluacin, luego
de las deliberaciones regulares, calic al trabajo con la nota de
sobresaliente.
En abril del 2010, esta monografa obtuvo el XIII Premio
Gascn y Marn otorgado por la Academia Aragonesa de Ju-
risprudencia y Legislacin (Zaragoza, Espaa). La versin que se
26
recoge en esta edicin, salvo el acpite referido a las debilidades
de las Jurisprudencia constitucional peruana sobre las aplica-
ciones del principio de interdiccin de la arbitrariedad, adems
de las sugerencias de fondo y correcciones de estilo formuladas
por el mencionado Tribunal (todas ellas asumidas en el texto
nal), toma como base fundamental los datos obtenidos en la
investigacin inicialmente descrita.
Esta nota de presentacin, ms personal que de fondo aca-
dmico, no estara completa sin los agradecimientos necesarios
y de absoluto rigor, dirigidos a las muchas personas que cola-
boraron en la correcta consecucin de este trabajo. Su aliento,
preocupacin y ayuda material son alicientes para seguir ter-
camente adelante con las labores de una actividad, como lo es
la investigacin universitaria, que muchas veces es acallada (y
hasta ignorantemente despreciada) tras las voces potentes del
pragmatismo y la consecucin de soluciones jurdicas sin las
razones adecuadas y pausadamente probadas en la reexin
terica; sin embargo, ella y sus frutos (a priori, de impacto social
ms lento) se resisten a desfallecer, merced a ciertos esfuerzos
individuales y algunos institucionales.
Por todo ello, mi gratitud a cada uno de los miembros de
mi familia (a mis padres y dos hermanos, en particular a Gian-
carlo, a quien le debo el acceso a casi la mitad de la bibliografa
usada), a Jos Mara Recio y sus padres (verdaderos amigos que
me acogieron con gran afecto en mis dos estancias de trabajo
en la ciudad maa), a los profesores del rea de Derecho admi-
nistrativo de la querida Universidad de Zaragoza (de quienes
asimil mucho ms que ciencia jurdica, pues pude aprehender
la esencia de la vida universitaria). En particular, quiero que
este reconocimiento se personalice en las guras y talentos
intelectuales de los catedrticos Jos Bermejo Vera y Fernando
Lpez Ramn, ambos con su rigor y profundidad acadmica son
autnticos maestros, capaces de dirigir y lograr que sus alum-
NOTA DEL AUTOR
27
nos terminen abrazando sin dudar la noble profesin de ser
profesor universitario. A mis buenos amigos Dr. Luis Castillo
y Dr. Vctor Baca, profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura, de quienes recib los consejos debidos y
el impulso para persistir en las labores acadmicas, incluso este
ltimo ha tenido la deferencia de prologar el presente libro. En
ltimo trmino, quiero rescatar el aporte invaluable dado por
la Biblioteca Central de la Universidad de Piura, mi alma mter
y el lugar donde pacientemente comenc la aventura de buscar
el dato por encima de todo como medio para catapultar
una investigacin.
28
INTRODUCCIN
29
Introduccin
S
era faltar a la verdad, decir que en el Derecho pblico pe-
ruano existen sucientes luces y menos sombras sobre el
tratamiento de la discrecionalidad de la Administracin Pblica.
A nosotros nos hace falta dedicarle mucho ms tiempo, esfuerzo
y anlisis a esta esencial gura del Derecho administrativo. Por
eso, lo que planteaban un par de autores espaoles como Beltrn
de Felipe y Snchez Morn, de que ningn nuevo o apreciable
aporte puede hacerse alrededor de este instituto
1
debido a que
todo estara aclarado o escrito, sera un argumento ms ajustado
a la realidad del viejo continente (tal como puede comprobarse
con la riqueza cualitativa y cuantitativa de la doctrina, sobre
todo, la producida durante la segunda parte del siglo pasado).
En el Per, el legislador (muchas veces desordenado y
poco claro en la normas que emite), la bisoa jurisprudencia
1 Cfr. Beltrn de Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y Cons-
titucin, Tecnos, Madrid, 1995, p. 21. Tambin Snchez Morn, Miguel,
Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 9.
30
contencioso-administrativa (nacida desde abril del 2002 con la
entrada en vigor de la LPCA) y la doctrina (forjada esencialmente
desde los aos noventa) poco han hecho por trabajar y construir
nociones alrededor de esta gura; desde su denicin, pasando
por su carcter fundamental en las actuales circunstancias de
desarrollo necesarsimo y urgente del Estado social demo-
crtico de Derecho
2
, su contraposicin diametral con la proscrita
arbitrariedad
3
, las diferentes clases existentes, o los enlaces y
distancias con los conceptos jurdicos indeterminados, entre
otras cuestiones. Todos estos son elementos casi imposibles de
seguir a travs de una va nacional segura y sin tropiezos, se
2 Al respecto puede revisarse de manera conjunta los artculos 2, 43, 45 y
118 de la CP, normas que terminan por diagramar nuestro Estado desde
distintas formas (mediante calicativos con fuerte contenido denitorio,
o con imposiciones limitativas sobre los detentadores del poder, o re-
conociendo derechos a favor de los particulares) como uno de Derecho
la calicacin ms importante y que sostiene a las otras al que se le
pueden agregar los trminos social, democrtico y descentralizado. Ver
Abrua Puyol, Antonio y Vctor Baca Oneto, Notas al curso de Derecho
administrativo, pro manuscrito, pp. 65-82. Estos autores peruanos siguen
a los espaoles Santamara Pastor y Ario Ortiz, por eso resulta re-
comendable hacer el contraste correspondiente con las siguientes obras
de estos ltimos: Fundamentos de Derecho administrativo, Ceura, Madrid,
1991, pp. 192-204 y Principios de Derecho pblico econmico, Ara, Lima,
2007, p. 19.
3 Esta cuestin muchas veces no es bien entendida. Basta ver al respecto,
en un Derecho cercano al nuestro como el ecuatoriano, en un segmento
de una norma reglamentaria especializada en controlar la discrecionali-
dad de la funcin ejecutiva el Decreto Ejecutivo 3155 del ao 2002 la
proclamacin de una denicin bastante errada, de que la arbitrariedad
ha sido considerada como el aspecto negativo de la discrecionalidad,
idea que hunde sus races en la idea germnica del poder residual del
Ejecutivo como sustrado del campo de accin del Parlamento y, por lo
tanto, libre del Derecho. Ver. Campaa Mora, Jofre, El control de la
discrecionalidad en la contratacin pblica en Ecuador, en RPDAE, N.
1, 2008, p. 192.
INTRODUCCIN
31
hace necesario entonces acudir a los avances, polmicas y re-
trocesos de las ciencias jurdico-administrativas ms maduras
y de mayor data.
En vista de este panorama, a lo largo de este trabajo se en-
contrarn materias bastante discutidas en Espaa, Italia, Francia
y Alemania, con algunos puntos pertinentes extrados del cada
vez ms cercano mundo jurdico anglosajn, los cuales permiti-
rn mostrar, entre otras cosas relevantes, el nacimiento, progreso,
deformacin y nfasis superior (puesto en marcha despus del
trmino de la Segunda Guerra Mundial) en la construccin de
un cabal Estado de Derecho, ms an, estas iniciativas, no solo
fueron dirigidas a que ste pueda resolver los verdaderos lmites
de sujecin del poder pblico, sino que solventaron los susten-
tos necesarios para validar la conguracin social mediante la
accin estatal (al inicio mediante el estatocentrismo y luego a
travs de la subsidiariedad) y la participacin colaboradora de
los ciudadanos en las decisiones pblicas que les afecten; teo-
ras que concretaron luego el Estado social y democrtico, tan
acopladas a nuestro objeto de estudio.
Avanzando un poco en la misma lnea, resulta innegable
que para estudiar la evolucin de la discrecionalidad admi-
nistrativa es obligatorio acudir a la revisin y al examen de la
legislacin, doctrina y jurisprudencia de este continente apare-
cida durante todo el siglo pasado, datos que muy bien podran
encauzarse dentro de un movimiento pendular muy recurrente
en muchos sectores del Derecho pblico
4
, que va desde su con-
trol y reduccin al mnimo o, en casos extremos, de postular
4 Cfr. Beltrn de Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y
Constitucin, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 21-27. Tambin reconoce esta
caracterstica Prez Andrs, Antonio, La limitacin constitucional
de la remisin legislativa al planeamiento. Hacia la reduccin de la
discrecionalidad, en Hinojosa Martnez, E. y N. Gonzlez-Deleito
Domnguez (coord.), Discrecionalidad administrativa y control judicial. I
32
su posible extincin por estar emparentada con la arbitrarie-
dad dira Huber en un frase representativa del momento, la
discrecionalidad es un caballo de Troya en el seno del Derecho
administrativo de un Estado de Derecho
5
hasta llegar al en-
tendimiento actual (casi generalizado) de que sta no es ni un
dato meramente perifrico o externo al ejercicio de la autoridad
pblica, ni tampoco una indeseada desviacin respecto de un
gobierno ideal de normas. Las potestades discrecionales son
esenciales en cualquier sistema de toma de decisiones pblicas,
y por tanto, no tienen por qu ser necesariamente arbitrarias ni
ajenas al mundo del Derecho
6
.
Esta tesina ha recogido y seleccionado muchas de estas
nociones siguiendo dos criterios esenciales, a saber: la relevancia
que pudieran tener para nuestro Derecho, sea porque existe
simetra en la conguracin general y en las guras existentes,
o porque diversas cuestiones podran resultar aleccionadores y
un ejemplo a seguir, sin llegar, claro est, a la copia abierta. En
segundo orden, por el caudal conceptual y formativo de las teoras
presentadas, que muchas veces llegan a desbordar las posibili-
dades de traslado y comunicacin escrita que tiene el suscrito.
Ahora bien, quiero culminar esta breve nota introductoria
sealando y estableciendo los dos segmentos capitulares en los
que est dividido este trabajo, con la descripcin sucinta de la
diagramacin interna seguida en cada uno de ellos. Tambin de-
jar en claro que, la lgica usada en la construccin de la armazn
de aquel (que va desde la precisin de lo prohibido y anturdico
Jornadas de estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas,
Madrid, 1996, p. 637.
5 Esta frase de Hans Huber aparece citada en la obra de Garca de Enterra
y Martnez-Carande y Toms-Ramn Fernndez Rodrguez, Curso de
Derecho administrativo, tomo I, Civitas, Madrid, 2002, p. 457.
6 Galligan, Denis, Discretionary Powers, A legal study of o cial discretion,
Clarendon Press, Oxford, 1986, pp. 2-3.
INTRODUCCIN
33
en el actuar de la Administracin Pblica, la arbitrariedad hacia
los estudios sobre la indispensable discrecionalidad administra-
tiva) es querida y perfectamente razonada. La idea es presentar
al lector las abismales diferencias que existen entre una y otra,
negando aquellas posiciones que intentan acercarlas, a partir
de darle connotaciones negativas o indebidas a la discrecionali-
dad, o que, incluso, en grado extremo, llegan a negar su origen
constitucional o legal.
El primer captulo es un estudio sobre la arbitrariedad y su
lenta proscripcin a la luz de la evolucin del Estado de Derecho.
En l se busca denirla, indicar sus sentidos y ver las guras que
han aparecido para aniquilarla, especialmente en Espaa y Per.
A esto, agregar una resea de cmo ha cambiado el Estado de
Derecho y su primordial principio de legalidad desde la Francia
post-revolucionaria hasta nuestros das (momentos en los que
ya se habla de vinculacin estratgica a la norma y esencialidad
en la produccin normativa del Parlamento).
La segunda parte esta dedicada a analizar el concepto,
alcances bsicos y posturas sobre la discrecionalidad administra-
tiva tomando como punto referencial, entre las varias existentes,
la doctrina que ms aportes originales ha hecho en este sentido:
la alemana.
Un segmento nal de este segundo captulo intentar esbo-
zar las ideas bsicas de acercamiento (las ms) y de distancias
(las menos) existentes entre los conceptos jurdicos indetermi-
nados y la discrecionalidad administrativa. En l se vern dos
tesis contrapuestas la unitaria y la separatista que resultan
relevantes para descubrir los claros vasos comunicantes que
unen a ambas especies. En el avance de la oposicin planteada
aparecern algunas nociones relevantes sobre la estructura de
los conceptos indeterminados (el halo de penumbra, la zonas
de certeza positiva y negativa), la llamada teora del margen de
apreciacin, pero tambin se apreciarn algunas cuestiones re-
34
levantes de la discrecionalidad (sta no solo es una operacin
volitiva siendo imposible encasillarla solo a las consecuencias
de la norma habilitante).
Concluyo esta nota, indicando que si de algo estoy seguro
al hacer esta tesina, tal como lo haba reconocido Rivero Ysern
algunos aos atrs tomando un absoluto consenso de todos los
operadores jurdicos involucrados, es que todas las actividades de los
poderes pblicos estn sometidas a la Constitucin, la ley, y en general,
al Derecho
7
. Sin embargo, lo difcil no es armar esta verdad, tan
obvia, como el avance y la generalizacin de la nocin del Estado
de Derecho a partir del siglo pasado, sino en indagar y analizar
las particularidades de las diversas actividades de cada poder
pblico y el contenido de cada institucin jurdica involucrada
en stas. En suma, lo intil es seguir repitiendo mecnicamente
los axiomas generales sin descender al estudio pormenorizado
y puntilloso de las guras a tratar.
7 Cfr. Rivero Ysern, Jos Luis, Reexiones sobre la discrecionalidad
administrativa en el urbanismo. Breve resea jurisprudencial, en
Hinojosa Martnez, E. y N. Gonzlez-Deleito Domnguez (coord.),
Discrecionalidad administrativa y control judicial. I Jornadas de estudio del
Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas, Madrid, 1996, pp. 561-
562.
CAPTULO I
Estudio sobre la arbitrariedad.
La imposibilidad de que sta sea
discrecionalidad
1. CUESTIONES JURDICAS EN TORNO AL TRMINO ARBITRA-
RIEDAD
1.1. Buscando los rastros histricos de la arbitrariedad
R
epetidamente se ha indicado que el signicado en nuestra
lengua de la palabra arbitrariedad va referido a toda actua-
cin contraria a la razn y a las leyes, producida en el ejercicio
de la sola voluntad o capricho del que la origina, siendo ste un
sentido que ha sido recogido paccamente por diversos textos
de examen de nuestra semntica
8
.
A partir de este sentido general, que ya de por si muestra
claros indicios de que esta nocin est directamente emparen-
8 Este signicado aparece recogido en el Diccionario de la Lengua de la Real
Academia Espaola, tomo I, Espasa-Calpe, Madrid, 2006, p. 234. En la
misma lnea, con el agregado de que la arbitrariedad implica tambin
el abuso del poder, fuerza, facultades o inujos. Ver. Diccionario de
Derecho usual, tomo I, Heliasta, Buenos Aires, 2007, p. 352.
36
tada con el Derecho, las explicaciones jurdicas que puedan ir
surgiendo sobre el particular, debern entender, desde un inicio,
que la arbitrariedad es un concepto necesitado de puntualiza-
cin, no cabe pues, pensar que en l existe una direccin unvoca,
muy por el contrario, conviven varias y encontradas versiones de
la palabra, de sus antecedentes o de sus derivados tal como lo
demostraremos en las lneas posteriores algunos de los cuales
resultan ser poco provechosas para nuestro propsito.
Vale entonces un ejercicio doble de precisin y depuracin
para superar la dicultad inicial, sin llegar a ser simplista, pues
como propone Granado Helmo, si esto no se hace bien, pueden
surgir aplicaciones errneas de normas que toman a esta expre-
sin como supuesto de hecho (en su caso, se reere al artculo
9.3 de la CE que contiene la interdiccin de la arbitrariedad);sin
embargo, que el supuesto de hecho (tatbestand) de la norma
que prohbe la arbitrariedad est constituido por un simple
concepto jurdico en el sentido de que no est constituido por
varios, no signica que dicho concepto sea precisamente sim-
ple, en el sentido de fcilmente aprehensible, y ello porque la
arbitrariedad es un concepto jurdico indeterminado que
resulta preciso fijar para posibilitar una adecuada aplicacin
de la norma (). En otras palabras, la aplicacin de la norma
constitucional de la interdiccin de la arbitrariedad supone una
mera operacin de subsuncin en cuanto a que consiste en una
disposicin prohibitiva directa, pero una subsuncin que re-
quiere una previa operacin de fijacin del concepto jurdico
indeterminado arbitrariedad que la Constitucin toma como
supuesto de hecho al que anuda la terminante consecuencia
de su prohibicin
9
.
9 Granado Helmo, Ignacio, La interdiccin constitucional de la ar-
bitrariedad de los poderes pblicos, en Hinojosa Martnez, E. y N.
Gonzlez-Deleito Domnguez (coord.), Discrecionalidad administrativa
ESTUDIO SOBRE LA ARBITRARIEDAD
37
Como podemos apreciar, se hace necesario recurrir a otros
presupuestos conceptuales (esencialmente histricos) para poder
obtener un panorama completo de la evolucin de la arbitra-
riedad, ms an, si como correctamente determina Fernndez
Rodrguez, aunque la palabra pueda tener una historia reciente
(desde el pensamiento jurdico moderno) su adjetivo de origen
arbitrarius recogido tambin en otras lenguas de inuencia
latina, tiene una data muy antigua
10
.
En el Derecho romano (uno de los ejes de nuestra actual
ciencia jurdica) se poda someter los conictos e incertidum-
bres de los ciudadanos a la decisin de un hombre que tuviera
la agudeza y prudencia para utilizar de mejor manera su buen
y leal saber y entender, extrados de la prctica de su sentido
comn. Este individuo llamado arbitrer, escogido por el pretor
en la fase apud iudicem del proceso, por ser un boni viri arbitrar-
tu, deba llegar a una solucin justa que satisfaga a las partes
enfrentadas, sin necesariamente utilizar el ius; si lo haca, gra-
cias al aporte de un jurisconsulto, transformaba su condicin
arbitral a la de un iudex (el que dice lo que es Derecho en cada
concreto pleito)
11
. Obviamente, y en eso s estoy de acuerdo con
y control judicial. I Jornadas de estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de
Andaluca, Civitas, Madrid, 1996, p. 136.
10 Cfr. Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, De la arbitrariedad de la adminis-
tracin, 4ta. ed., Civitas, Madrid, 2002, pp. 158-159. Este autor asume un
anlisis pormenorizado del trmino basado en varios glosarios y escritos
histricos. Tambin es importante recurrir al interesante estudio de Atias,
Christian, Contra la arbitrariedad, teora, Edersa, Madrid, 1988, pp. 20-35.
11 Cfr. Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 137-138. Es necesario exa-
minar, en cuanto a estas deniciones y al procedimiento seguido en las
legis actio per iudicis arbitrive postulationem (en la que una de las partes
peda el nombramiento de un rbitro al pretor), las importantes obras de
DorS, lvaro, Derecho privado romano, 1ra. ed., EUNSA, Navarra, 1968,
p. 74; Gmenez-Candela, Teresa, Derecho privado romano, 1ra. ed., Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 123; Von Ihering, Rudolph, El espritu del
38
Fernndez Rodrguez, el rbitro, al resolver sobre la base de los
hechos ya comprobados en la fase in iure, tena una libertad de
decisin restringida, no siendo viable en ella, ni la extralimita-
cin de la nuda voluntad, ni el mero capricho de aquel, que la
idea republicana de la libertad, por otra parte, excluye
12
; sin
embargo, no solo lo caprichoso estaba prohibido por el ius, sino
todo aquello que en la sentencia sea contrario al sentido comn
y a la inteligencia demostrada en la recta razn de un hombre
promedio
13
. Por eso, es que este pronunciamiento era un acto
del saber (que socialmente era admitido y reconocido) ms que
uno proveniente de la voluntad impuesta (del poder que so-
cialmente era acatado), pues el rbitro se mova en el ambiente
de la auctoritas
14
, no del ejercicio de las facultades de imperium
recaladas en la potestas
15
.
Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, Comares, Granada,
1998, pp. 132-134.
12 Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., p. 160.
13 La mayor incidencia que pone Fernndez Rodrguez, principalmente en
sus fuentes romanas, en cuanto a que la acepcin principal de la arbi-
trariedad es lo caprichoso, ha sido fuertemente criticada por Granado
Helmo, en los siguientes trminos: No obstante, la impresin que
producen esas citas es la de un empleo del trmino como equivalente a
caprichoso, sin que las referencias a la falta de razn revelen un empleo
jurdico de la expresin que pueda contribuir decisivamente a aclarar
diacrnicamente su sentido institucional en Derecho. Ver. Granado
Helmo, Ignacio, Ob. cit., p. 139.
14 Como indica el profesor Domingo, la palabra auctoritas deriva, al igual
que otros sustantivos con sujo tat (i) como heredita y civitas del
trmino auctor, procedente a su vez del verbo augere, que signica auxiliar,
conrmar, ampliar, completar, apoyar, consolidar, dar plenitud a algo.
Ver. Domingo, Rafael, Ex Roma Ius, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 68.
15 Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., p. 139. Debe entenderse, a n de tener
completos los datos que luego servirn para las explicaciones posteriores,
que potestas proviene de potis, cuya raz indoeuropea signica la idea
de poder constituido. Ver. Domingo, Rafael, Ob. cit., p. 70.
39
Lo esencial en lo descrito, es que la distincin difana
entre auctoritas y potestas supona un delgado equilibrio que
deba ser mantenido desde la supremaca de la primera sobre
la segunda, pues solo la razn o el buen sentido comn es
lo nico que legitima una autoridad y solo es la autoridad
la que legitima una potestad. Solo en base a esa ratio subya-
cente en la autoridad y, a travs de ella, en la potestad, una y
otra obtienen el reconocimiento social que les es preciso para
subsistir como tales
16
.
La extincin de la poca clsica del Derecho romano, abri
paso a un periodo final marcado por la burocratizacin, la
decadencia jurdica y la absoluta relevancia de la ley imperial
como fuente nica del Derecho
17
. En lo que nos interesa, en
esta etapa se produjo la confusin entre auctoritas y potestas
trasladada hasta nuestros das, segn la idea del que est
investido de autoridad ejercita potestades pblicas cuestin
que, aunque no determina ni la existencia del sustantivo arbi-
trariedad y menos el significado peyorativo que ahora tiene,
fue el eje de apoyo preciso para la penetracin, durante el
desarrollo filosfico de la Edad Media y Moderna, de la volun-
tad y la libertad, como autnticos medios de agrandamiento
semntico de la expresin bajo estudio
18
; producindose,
consecuentemente, una reconduccin de la inteligencia a la
voluntad y el nacimiento del libre arbitrio (libertad) como un
componente de la voluntariedad del acto humano. Pero en
16 Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., p. 140.
17 Cfr. Gmenez-Candela, Teresa, Derecho privado romano, Ob. cit., pp. 52-53.
18 Un ejemplo medieval hispnico puede ayudarnos a determinar el
ensanchamiento que tuvo la palabra arbitrario. Durante el siglo XIV
apareci un acuerdo arbitrario creado por el rey Pedro II de Valencia, El
Ceremonioso, que se us para romper las disputas entre particulares por
cuestiones del reparto de las aguas del ro Mares entre las localidades
castellonenses de Vila-real, Burriana, Almazora y Castelln de la Plana.
40
ningn caso, ni la libertad ni la voluntad legitiman el bien,
ya que solo la razn (prctica) puede darle carcter moral
o jurdico a una accin, o permitir encontrar la verdadera
naturaleza de las cosas (segn fundamentos extrados de la
tradicin aristotlico-tomista)
19
.
El desconcierto surgido entre auctoritas y potestas produjo
el consecuente traslado de las cualidades pertenecientes a una
y otra, tanto que hasta lo rescatable y base de la primera, deba
ser previsto en el ejercicio de la segunda, para que sta sea leg-
tima y regular. As lo reconoce Garca de Enterra cuando reere
que el concepto (actual) de autoridad (lase poder organizado
y polticamente reconocido), ya sellado en un solo concepto, se
da en el sentido de auctoritas, esto es, la cualidad que inviste
a ciertos centros o personas de un plus de superioridad moral
por causa de lo razonable de sus actos
20
.
Desde esta fusin, nuestro recorrido histrico por los
precedentes de la palabra va mostrando una primaca de los
marcados por la razn y la inteligencia (autoridad que decide
con equidad, desptico, tirnico), por encima de los signados
por la libertad y la voluntad (vago, caprichoso, libre arbitrio,
decidir sin atenerse a normas preestablecidas), a pesar de
algunos requiebres aparecidos durante la Edad Moderna,
bsicamente, con las ideas de los llamados autores arbitristas
de la Escuela de Salamanca propios de la Monarqua espa-
ola de la segunda mitad del siglo XVI y del siglo XVII que
ponan el centro de gravedad en los excesos de los prncipes,
producidos stos, por una desviacin de la voluntad de sus
actos, los cuales podan ser corregidos a travs de las frmulas
19 Cfr. Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 141-142.
20 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Democracia, jueces
y control de la administracin, Civitas, Madrid, 2000, p. 157.
41
peticionadas por los sbditos
21
. Sin embargo, aunque estas
tesis y otras ms
22
voltearon la mirada hacia la voluntad,
sin darse cuenta que el vicio que aparecera regularmente
durante los siglos XVIII y XIX, si bien se manifiesta en la
voluntariedad del acto, se caracteriza en el fondo, por una
lesin de la inteligencia
23
, nos legaron de alguna manera la
direccin correcta (el alcance objetivo) del posterior concepto:
la arbitrariedad iba a incidir ms en la mala actuacin de los
poderes pblicos que sobre la de los privados.
No fue sino hasta el siglo XVIII segn referencia dada
por Fernndez Rodrguez que aparece en nuestro idioma la
primera acepcin documentada, pretendidamente negativa, de
la expresin arbitrario, hecha por el ensayista y sabio espaol
Benito Jernimo Feoo y Montenegro, en sus escritos de crtica
a las supersticiones que contradicen la razn, la experiencia
emprica y la observacin rigurosa y documentada. Aunque,
21 La produccin de esta escuela es considerada como la primera literatura
econmica rescatable y precedente del mercantilismo surgido poste-
riormente en otras naciones europeas como Francia e Inglaterra. Vale
recordar que la palabra arbitrio, en esa poca, era la medida que el rey
poda tomar en benecio del reino, en ejercicio de su poder soberano y por
su propia voluntad, como corresponde al concepto de monarqua absoluta.
Por su lado, arbitrista es quien dirige un memorial al rey solicitndole
que tome tal o cual arbitrio. El trmino arbitrio y arbitrista (solucin,
solucionador) se terminaron considerando despectivos en la poca y
equivalentes a dictmenes disparatados e imposibles, o a los llamados
locos razonadores o locos repblicos y de gobierno. Entre los autores ms
destacados de esta corriente tenemos a Luis Ortiz, Sancho Moncada,
Toms de Mercado y Pedro Fernndez de Navarrete. Ver. Colmeiro,
Manuel, Historia de la Economa Poltica en Espaa, tomo I, Fundacin
Banco Exterior, Madrid, 1988, pp. 45 y ss.
22 Me reero al citado mercantilismo y a las corrientes denominadas pro-
yectismo ilustrado y liberalismo desarrolladas durante el siglo XVIII.
23 Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., 1996, p. 142.
42
vale decir, que esta nocin convive claramente con el sentido de
acto voluntario no forzado que se tena desde varios aos atrs
24
.
La evolucin peyorativa de la palabra entonces ya iniciada,
tuvo un camino de cierre ms rpido en el mundo anglosajn
25

durante algunos aos anteriores al nal del siglo XVII y del
propio siglo XVIII con la extraccin de su contenido de los
sentidos dismiles, merced a la fuerza e impronta liberal de Loc-
ke, pues para l no caba duda, y as lo demuestran sus trabajos
(Ensayo sobre el gobierno civil y el fundamental Dos tratados
sobre el gobierno civil, en los que plantea el desprecio por la
idea del origen divino de los reyes de su tiempo, el sometimiento
a la ley de todos los individuos, la necesidad de desterrar los
abusos de un tirano y la implantacin de la separacin del Esta-
do en cuatro poderes vigilantes y controlados mutuamente), de
que arbitrary era sinnimo de desptico absoluto, tirnico, no
limitado por ley alguna (despotical power is an absolute, arbitrary
24 Cfr. Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., p. 159. En esta cita
resultan interesantes las anotaciones hechas por el autor sobre los sentidos
del trmino en diferentes idiomas tales como el francs, italiano o ingls.
25 Siempre el mundo anglosajn en general, y con mayor nfasis en el
Derecho, ha tenido un camino diferente a Europa continental, aunque
claro, ahora cada vez ms aparecen fuertes enlaces entre ambos sis-
temas, promovidos desde la comunitarizacin jurdica de Europa (en
esto resulta pertinente examinar el famoso Caso Factortame de los aos
noventa y la creacin de las public laws claims realizadas mediante una
aplication for judicial review ante la High Court, rgano en el que existe
una lista de jueces especializados en Public Law). y desde cambios pro-
fundos que van ms all de la ciencia jurdica. Por eso, al leer a Locke (y
sus radicales avances) se notar que sus postulados (adelantados a su
tiempo en temas de arbitrariedad y su proscripcin) fueron el germen
para el camino diferente seguido en la isla y su radio de inuencia (la
common wealth). De la misma opinin, citando las peculiaridades de los
sistemas constitucionales britnicos y norteamericano, se tiene en la
doctrina peruana a Hakansson Nieto, Carlos, La forma de gobierno de la
Constitucin peruana, Universidad de Piura, Piura, 2001, pp. 10-25, 28-45.
43
power one man has over another to take his life whenever he pleases);
caprichoso en suma (el poder ought not to be arbitrary and at
pleasure)
26
.
La recepcin posterior de su pensamiento en Europa conti-
nental en El espritu de las leyes de Montesquieu y las posturas
de los revolucionarios norteamericanos (Benjamin Franklin y
Thomas Jeerson), produjo la generalizacin de esta expresin,
para referirse en exclusiva a los abusos, extralimitaciones o situa-
ciones contrarias a la racionalidad, realizadas por los detentadores
o los agentes del poder constituido, tanto, que su acogida positiva
fue casi inmediata en las dos grandes declaraciones de la poca,
la de Virginia de junio de 1776 y la del Hombre y del Ciudadano
de 1789 (esto puede inferirse del anlisis conjunto de los artculos
2, 3 y 5 del primer documento y de las normas 2, 3, 4, 7, 11 y 12 de
la segunda declaracin). Continuando este proceso durante todo
el siglo XVIII (al respecto solo basta recordar la Constitucin de
Filadela y la post-revolucionaria francesa de 1791).
Estos progresos en Europa (de donde se nutri esencialmen-
te la corriente y revolucin independentista latinoamericana),
que enlazan con el nacimiento y cimentacin del Derecho ad-
ministrativo, determinan la concretizacin de la lucha contra
todo signo de arbitrariedad venga de donde venga aun-
que, la mayora de los esfuerzos estuvieron volcados en limitar
efectivamente a los poderes pblicos dejados y arrancados del
Antiguo Rgimen, a n de convertirlos en organizaciones con
potestades exclusivamente jurdicas (no personales) que deban
apoyarse necesariamente en una concepcin determinada del
Derecho, actuando conforme y desde ella
27
.
27 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Toms-Ramn
Fernndez Rodrguez, Ob. cit., p. 433.
44
Es decir, a contrario sensu, se hizo patente la necesidad
de desterrar el absolutista principio de que toda la fuente de
todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condicin
de representante de Dios en la comunidad, lo que implicaba
que pudiese actuar tanto por normas generales como por actos
singulares o por sentencias contrarias a aquellas,
28
pues, ste
era evidentemente el germen de arbitrariedad, siendo imposible
de ser aceptado en la cambiante e innovadora sociedad (primero
francesa y luego europea) de nales del siglo XVIII y principios
del siglo XIX.
As, pues desde los escritos de Locke los primeros
documentos que se conocen en la doctrina en los que se usa
exclusivamente la palabra en sentido negativo
29
hasta esta
poca de cambios, ms de una centuria despus, mucho se haba
avanzado en claricar los sentidos de una palabra, que hasta
nuestros das, se mantienen inalterables e indiscutidos.
1.2. Los sentidos actuales de la arbitrariedad. Algunas caracte-
rsticas que deben ser resaltadas
En el pensamiento jurdico actual, tal como suceda en las
etapas anteriores, la razn mantiene un indiscutido papel cen-
tral, y en muchos campos, resulta hasta excluyente, tanto que es
insostenible propugnar reexiones alrededor del irracionalismo
jurdico
30
. Por eso, no es extrao que el Derecho administrativo
la tenga (junto con sus conceptos derivados) como un elemento
fundamental de sus avatares, no solo por lo que pueda enten-
derse como arbitrariedad, a partir de las jaciones producidas
28 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Toms-Ramn
29 Cfr. Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., p. 159.
30 Cfr. Blanquer Criado, David, El control de los reglamentos arbitrarios,
Civitas, Madrid, 1998, pp. 23-24.
45
en funcin de su contenido
31
, sino por como la primera puede
encajar, como concepto indeseable y que debe ser obligatoria-
mente eliminado, en los contenidos de una ciencia dedicada a
estudiar el Derecho de la Administracin Pblica cuando sta acta
como poder pblico; es decir, cuando se desenvuelve con unas
peculiaridades y nes que la diferencian en sustancia de otras
personas u organizaciones privadas, a merced de la doble con-
dicin de tener, a la par de unas potestades (con una concreta
condicin jurdica-formal)
32
por la que imponen de manera
unilateral efectos jurdicos a otros sin importar su asentimiento,
un conjunto de deberes, condicionamientos y lmites.
33

Adicionalmente, el hecho de que el Administrativo estudie
a un sujeto que ejercita poderes jurdicos, usados en exclusiva
para servir a intereses ajenos, lo obliga a poner un especial celo
en las formulaciones que se pueda hacer de lo que es la razn,
pues esto ser, uno de los insumos para que el papel central en
los tiempos actuales de este poder pblico se materialice, esto es
el arbitraje de las fuerzas sociales y econmicas y de neutralidad
en el turno poltico () que conllevan a la idea de servicio del
inters general como fundamento ideolgico de la organizacin
administrativa en sus distintos mbitos
34
.
Ahora bien, el entendimiento de la razn en clave solo de la
lgica, resulta inseguro y hasta podra reducir, llevada a extre-
mos, la vigente denicin de arbitrariedad. Por eso, es necesario
redirigir la nocin hacia el viejo concepto romano del sentido
31 Cfr. Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., p. 147.
32 En este punto, me baso en la tesis funcionalista jurdico-formal formu-
lada por Boquera Oliver, Jos Mara, Derecho administrativo, 10ma. ed.,
Civitas, Madrid, 1996, pp. 63-67, 71-81.
33 Cfr. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis, Introduccin al derecho administra-
tivo, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 28-29.
34 Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, El reto de una administracin
racionalizada, 1ra. ed., Civitas, Madrid, 1983, p. 28 (la cursiva es nuestra).
46
comn
35
, aceptando obviamente, la validez de los signicados
recogidos por casi la totalidad de la doctrina, centrados en dar
un juicio valorativo de las decisiones administrativas a partir
de su condicin de ser actuaciones obligatoriamente razona-
bles, capaces de soportar una explicacin objetiva, ya que la
autoridad es una cualidad de la comunicacin, ms que una
persona. La elaboracin razonada es la fuente de la autoridad,
que es un valor social bsico
36
. Consecuentemente, el Derecho
35 El profesor Granado seala que la confusin actual sobre la razn se
debe a la visin kantiana de la moral y el Derecho que deslegitimaba
por insensato todo discurso religioso, moral o jurdico que se recabase
con una base trascendental o meta emprica, al tiempo que se potenciaba
rmemente anclado en la sensatez. () La vieja cuestin de la razn
como criterio ltimo de la moralidad y juridicidad aparece oscurecida
por la cuestin de la sensatez de las proposiciones morales y jurdicas
que, si bien parece muy relacionada con la anterior, en rigor, suponen
planteamientos diferentes, ya que la razn remite a un criterio ltimo en
el terreno de lo signicado por la proposicin, mientras que la sensatez
alude ms bien a la capacidad signicante de la proposicin en s misma.
En otras palabras, los planteamientos de razn se dirigen, ms bien, al
fondo, mientras que los de sensatez son, ms bien, de forma. Ver. Gra-
nado Helmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 146-147. Un autor que formula un
planteamiento revalorizador de la razn prctica (al estilo del Derecho
intermedio cannico-romnico) es Atienza, Manuel, Sobre el control
de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, en
REDA, N. 85, 1995, pp. 15-16.
36 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp.153 y ss.
Tiene la misma opinin el profesor britnico Galligan, al sealar que el
actuar razonable del poder administrativo plasma uno de sus principios
polticos esenciales. Ver. Galligan, Denis, Ob. cit., p. 267. Fernndez
Rodrguez fue otro que asumi una defensa cerrada en este punto, la
experiencia ms elemental demuestra que el quehacer jurdico consiste
esencialmente en razonar sobre la realidad con el n de persuadir a los de-
ms de la justicacin de nuestra propia conducta o de la falta de justicacin
de la suya y no una mera mecnica combinatoria de dogmas ms o menos
convencionales con datos legales, jurisprudenciales o doctrinales (). Y
que es razonable? Cundo puede calicarse de tal a una decisin? Cuando
47
siempre exige que las decisiones de los poderes pblicos sean
justicadas a partir de no rehuir (o camuar) el fundamento de
todas sus actuaciones; en suma, es imprescindible, en los actuales
momentos, que la razn prevalezca ante todo
37
.
Pero, por qu regresar al sentido comn para denir a
la arbitrariedad? El sentido comn del hombre medio honesto
que reivindica la bsqueda del bien razonable, es una forma
segura y pragmtica de indagar si los actos humanos, que in-
defectiblemente deben estar basados en la libertad, pueden ser
buenos (y por ende justos)
38
, entendiendo que el bien no es sino
la conformidad de un objeto con la razn en virtud de la natu-
raleza misma de las cosas. Por tanto, es insensato, es contrario
al sentido comn (a lo que Balmes llam criterio) lo irracional y
lo irrazonable. Lo irracional no es tanto lo contrario a la lgica
se acomoda a una realidad objetiva o cuando se presenta de tal manera que
su claridad y distincin nos constrien a someternos a la evidencia. Ver.
Fernndez Rodrguez, Ob. cit., pp. 202 y ss.
37 Cfr. Atias, Christian, Contra la arbitrariedad, teora, Ob. cit., pp. 26-27.
En concordancia con la idea del texto principal, el autor seala que el
Derecho no es una simple agrupacin de normas y decisiones emanadas
por las autoridades del poder pblico previamente habilitadas para
ello, sino, que por el contrario, su esencia es la de siempre justicar esas
resoluciones, decisiones y reglas.
38 Existe un voto particular del presidente del Tribunal de Apelaciones
ingls, Lord Greene, pronunciado en 1948 en el asunto Associated Houses
Ltd vs. Wednesbury Corporation recogido profusamente por la doctrina
no solo britnica, que hace alusin al sentido comn como un elemento
sustancial del quehacer jurdico, al indicar que la autoridad enjuiciada
realizaba un acto tan absurdo que ninguna persona sensible podra
soar que se halla dentro de los poderes de la autoridad, es decir, con-
cluye el juez, sera una decisin irrazonable porque no se gua de los patrones
(estndares) razonables de una persona sensata. Ver. Fernndez Rodrguez,
Toms-Ramn, Ob. cit., pp. 211-213; Snchez Morn, Miguel, Discrecio-
nalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 71-72;
Wade, H. W. R., Administrative law, 6ta. ed., Clarendon Press, Oxford,
1988, pp. 408-409.
48
formal como a la lgica dentica, es decir, la de lo que debe ser
segn las exigencias naturales del buen sentido. Lo irrazonable
no es tanto lo no motivado pues la motivacin es simplemente
la explicacin de los mviles de un sujeto cuando lo no fun-
damentado, lo que no encuentra explicacin en las exigencias
ntimas derivadas de la naturaleza de las cosas
39
.
Entonces si mezclamos correctamente el sentido comn
(como un patrn o estndar humano) y lo hacemos trascender
en una especica razn para explicar la naturaleza de las cosas,
entendida sta como un sistema en una unidad de inteleccin
coherente, tanto en s mismo, en virtud de la mutua imbricacin
de sus componentes, como en sus relaciones con los dems sis-
temas que integran esa inmensa alteridad que denominamos
el mundo
40
, tendremos una va allanada para encontrar los
signicados correctos y actuales de arbitrariedad.
Pero, un par de respuestas adicionales quedan por res-
ponder: El mantenimiento de un autntico Estado de Derecho
soportara la anterior construccin conceptual? Qu tipo de
razn puede servir para nuestro propsito? Estimo que la
respuesta debe ser armativa, pues si los poderes pblicos in-
cardinados en el Estado deben estar sometidos a la razn, y, la
ciencia jurdica es uno de los instrumentos de racionalizacin
del poder, resulta evidente, como puntualiz Atienza, que las
decisiones de los rganos pblicos no se justican nicamente
en razn de la autoridad que las dicta; adems se precisa que el
rgano en cuestin aporte razones intersubjetivamente vlidas,
a la luz de los criterios generales de la racionalidad prctica y
de los criterios positivizados en el ordenamiento jurdico
41
. En-
39 Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 148-149.
40 dem, p. 149.
41 Atienza, Manuel, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa.
Comentarios a una polmica, Ob. cit., p. 15.
49
tonces, no cualquier razn posibilitara y cimentara el ejercicio
regular de las potestades pblicas, y por ende, la produccin
de una decisin ajustada a Derecho, exenta de arbitrariedad.
Lo dicho, empuja a superar las razones de corte nicamente
formal, ya que stas, aplicadas en los actos de la Administra-
cin Pblica, terminan siendo una enfermedad antes que un
remedio, porque la desvirtan (a la par del deber de motivar)
42

al rango de una simple etiqueta o empaquetadura, en la que
basta haber cumplido con unos simples requisitos de forma para
dar por sellada la justificacin de la decisin, sin entender, que
las razones son tambin argumentos construidos en el Dere-
cho que deben probar una opcin escogida. Por tanto, superar
las taras del decisionismo y formalismo implica entender que
el Derecho de las sociedades democrticas avanzadas no
puede guiarse nicamente por una racionalidad tan limitada
como la racionalidad formal, sino que necesita contar con un
modelo complejo de racionalidad prctica que incorpore tambin
la dimensin instrumental (nalista) y la moral (referida a los
nes ltimos)
43
.
42 Si se desvirta la motivacin de un acto de la Administracin Pblica, en
la forma descrita en el prrafo principal, se quiebra su esencialidad como
medio que legitima el ejercicio de todo poder, legitimidad del ejercicio
que es inexcusable e irrenunciable, como lo prueba la categrica prohi-
bicin constitucional de todo uso arbitrario de aquel. Ver Fernndez
Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., p. 165.
43 Atienza, Manuel, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Co-
mentarios a una polmica, Ob. cit., p. 18. Es pertinente la valorizacin de la
motivacin como justicacin de la decisin a partir de la superacin de
la visin privatista del acto administrativo y del carcter formal de este
elemento, tal como ha sido propuesto por Fernando Pablo, El concepto
mismo de motivacin es el que debe ser reformado, en la medida en que la
motivacin no puede ser asimilada a los simples justicativa de toda motivacin
con relevancia jurdica. La motivacin del acto administrativo se presenta
as, una vez que se coloca en primer trmino su esencial caracterstica
50
Con estos tres ingredientes, el sentido comn que permite
trascender a la razn prctica indispensable para explicar un
determinado problema jurdico segn la naturaleza de las cosas, po-
demos avanzar en compendiar y entregar los significados que
podra soportar la palabra arbitrariedad, ya que habramos
acotado su contenido relevante para el Derecho administra-
tivo. stos seran lo absurdo
44
, entendido como lo contrario a
toda lgica; lo insensato, asumido como lo opuesto al sentido
comn de un hombre medio y honesto; y lo antisistmico como
lo contrapuesto a los requerimientos intrnsecos de cada uno
de los sistemas en los que est organizada la realidad
45
. Estos
tres sentidos conforman una escalera gradual, mostrada de
abajo hacia arriba, en la que todo lo absurdo es insensato
y antisistmico; todo lo insensato es tambin antisistmico,
de discurso justicativo de una decisin, ms prxima a la motivacin
de la sentencia de lo que inicialmente poda pensarse en el seno de la
dogmtica de estricta inspiracin privatista (que encuentre el mate-
rial conceptual, por tanto, bien en el negocio jurdico, bien en el acto
jurdico). A esta proximidad contribuye, por otra parte, la cada vez
nueva perspectiva adoptada en el estudio del acto, del cual se subraya
hoy la dimensin objetiva, sustrayndolo de la reconstruccin en clave
negocial-subjetiva. Ver. Fernando Pablo, Marcos, La motivacin del acto
administrativo, Tecnos, Madrid, 1993, p. 31.
44 El trmino absurdo es una palabra de manejo muy superior a irracional,
pues como demuestra Granado Helmo, la ltima parece aludir ms
bien a lo propio de seres animados carentes de razn, esto es, a un
comportamiento no humano () y porque lo irracional se presta a
confusin con lo no razonable, en el sentido de no sucientemente
fundamentado en la razn, siendo as que lo que se quiere expresar
con este tipo de arbitrariedad es un acto humano cuya fundamentacin
no respeta las reglas elementales de la lgica formal o dentica, por
ejemplo, cuando incurre en contradicciones en sus propios trminos
o conduce a conclusiones ilgicas. Ver. Granado Helmo, Ignacio, Ob.
cit., p. 151.
45 dem, pp. 151-153.
51
aunque quizs no sea absurdo si respeta las pautas de la l-
gica formal o dentica. Finalmente, podramos encontrarnos
proposiciones que no son absurdas ni insensatas, pero que
son antisistmicas
46
.
Despus de indagar alrededor de la semntica de arbitra-
riedad nos queda por cumplir una ltima labor en este acpite,
la de mostrar algunas caractersticas relevantes que encajaran
con el concepto. En primer lugar, en una alusin que nos servi-
r mucho para denir a la discrecionalidad administrativa, el
nacimiento y la concepcin de la arbitrariedad solo es posible
si previamente se entiende lo que es el Estado de Derecho, por
ende, solo es posible combatirla dentro del marco de lo jurdico,
siendo correcto armar y concluir siguiendo el sesudo dicho
de Von Ihering que solo el ciego de nacimiento no puede
concebir la sombra, el que ignora el derecho no puede conocer
la arbitrariedad. El conocimiento de la arbitrariedad implica el
del derecho
47
.
Luego, no todas las arbitrariedades son jurdicamente re-
levantes, en lo que nos concierne, solo podrn merecer censura
aquellas que se plasman en normas o proposiciones jurdicas,
es decir, que se traducen en la exigencia de comportamientos
obligatorios para otras personas
48
; con lo cual, solo podran
ser prohibidos aquellos actos nacidos desde la voluntad de un
sujeto que muestren el poder o la capacidad de decidir sobre la
conducta de otros. Y claro, las actuaciones descritas sern reali-
zadas con mayor incidencia por el poder pblico en el ejercicio
regular de sus potestades, al crear, modicar, extinguir, declarar
o imponer unilateralmente los efectos jurdicos de stas a todos
46 dem, p. 153.
47 Von Ihering, Rudolph, El n en el derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1978,
p. 174.
52
los particulares; sin que esto, con sus excepciones
49
, pueda re-
sultar equiparable a la actividad de los particulares, quienes, o
debern contar con el asentimiento del segundo interesado o,
debern reclamar su pretensin ante un tercero imparcial del
propio poder pblico (el Poder Judicial)
50
.
Por estas razones es que el ordenamiento (y con mayor
nfasis las constituciones) han reforzado las tcnicas de control
aplicables sobre los brotes y avances de la arbitrariedad de todos
los poderes estatales, adems de realizar un esfuerzo de sntesis
en sealar cules son los lmites de sus capacidades; todo esto
con el n nico de lograr extirpar su tendencia natural a fun-
cionar sin cortapisas, a imponerse a los ciudadanos en virtud
de la superioridad de su imperium
51
.
En esa misma lnea, el Derecho administrativo no escapa
a luchar contra la arbitrariedad producida por su objeto de es-
tudio (la organizacin administrativa), siendo recurrente, por
un lado, la obligacin ampliamente aceptada, a que el poder
administrativo tenga una previa habilitacin normativa que le
permita asumir unas determinadas potestades (casi siempre
permitidas por actos del legislador), y por otro, la scalizacin,
apartamiento y extirpacin de cualquier acto producido en el
ejercicio abusivo, irregular y, obviamente, arbitrario del poder
jurdicamente atribuido
52
.
49 Me reero en este tema a la excepcional autotutela privada que se ma-
terializa en actos como la legtima defensa, los estados de necesidad,
la defensa posesoria inmediata, entre otras actuaciones permitidas por el
Derecho sin necesidad de declaracin y ejecucin de un acto jurisdiccional.
50 Boquera Oliver, Jos Mara, Criterio conceptual del derecho adminis-
trativo, en RAP, N. 42, 1963, pp. 125-127.
51 Cfr. Blanquer Criado, David, Ob. cit., p. 26.
52 Cfr. Wade, H. W. R. Administrative law, Ob. cit., pp. 23-24.
53
2. EL ESTADO DE DERECHO Y LA ARBITRARIEDAD
2.1 El origen del Estado de Derecho y su denitivo avance
Aunque se pueden encontrar rasgos bsicos de su denicin
en la divisin de poderes formulada por Montesquieu (principio
que fusion las distintas aproximaciones histricas y polticas
ocurridas en el mundo anglosajn y europeo-continental ante-
riores al autor francs)
53
, es entre los aos 1829 a 1834, fechas
de publicacin de las obras Das staatsrecht des knigreiches
wrtemberg y Die polizeiwissenchaf nach den grundstzen
des rechtsstaates de R. Von Mohl
54
, cuando aparece acuada
por primera vez con ms escepticismo que posibilidades de
xito
55
una expresin denominada Estado de Derecho, que sinte-
tizaba la creciente racionalizacin de la vida jurdica y que pona
especial nfasis en el valor que haban tenido distintos sectores
del Derecho en la conformacin del concepto de Estado
56
.
Los albores de este principio lo muestran encaminado a
sustentar las distinciones entre el poder legtimo (y por tanto
jurdico) del que no lo es, entre el nuevo poder liberal del cada
53 Cfr. Garrido Falla, Fernando, La administracin y la ley, en RAP,
N. 6, 1951, pp. 125-126.
54 El profesor Santamara Pastor no se muestra totalmente seguro sobre
este dato, porque, segn seala, apoyndose en los propios escritos de
Von Mohl, este autor alemn sintetiz una frase conocida del Canciller
Bismarck, adems de utilizar como fuentes adicionales a libros de Jordan
y Politz, Mller, Welcker y Von Aretin que ya venan usando regular-
mente esta frmula. Ver. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos
de Derecho administrativo, Ceura, Madrid, 1991, pp. 192-193.
55 Los autores Krauss y Von Schweininchen en su libro Disputation bre
den rechtsstaat muestran el calicativo de articiosa que le dio el prncipe
O. Von Bismarck a esta frase. Ver. Legaz y Lacambra, Luis, El Estado
de Derecho, en RAP, N. 6, 1951, p. 13.
56 Ibdem. Tambin reconoce este origen doctrinal alemn Garca de En-
terra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp. 47-48.
54
vez ms detestado poder autoritario, pretensin que luego se vol-
vera regular en toda forma histrica del Estado contemporneo,
pues, en esencia, los esfuerzos de los regmenes de distinto sello
fueron los de no mostrarse (al menos en apariencia) como usur-
padores de la potestad ejercitada
57
. En suma, lo que se intenta es
concretar la teora formulada por el primer liberalismo alemn
de Kant, Fichte y Von Humboldt, en los simples argumentos de
que el orden jurdico positivizado permite el mantenimiento del
despliegue vital de cada individuo y la no intervencin estatal
para la procura (intil) de felicidad y bienestar a favor de ste
58
.
Fue la apreciable armazn conceptual aparecida en aos
posteriores en las obras de Von Bahr, Stahl, Gierke, Gneist y
Mayer
59
, la que permiti generalizar este concepto (Rechtsstaat)
pero con una clara tendencia a considerarlo como el Estado de
la razn, capaz de asegurar la libertad de los ciudadanos y la
57 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Toms-Ramn,
Fernndez Rodrguez, Ob. cit., pp. 433-434. Tambin Lpez-Muiz
reconoce el camuaje hecho por algunos sistemas polticos no exacta-
mente depositarios del contenido material del Estado de Derecho. Por
lo dems, en las formas histricas del poder pblico pueden reconocerse
aproximaciones ms o menos logradas o realizaciones mas o menos par-
ciales o plenas del Estado de Derecho. No siempre realidades histricas
concretas amparadas bajo tal denominacin, hoy ya comn, de Estado de
Derecho responden a lo ms esencial de cuanto reclama la juridicidad del
poder pblico, alejndose ms de esto que otras organizaciones polticas
que no recibieron tal etiqueta. Ver. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis,
Introduccin al derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 30.
58 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho adminis-
trativo, Ceura, Madrid, 1991, p. 193.
59 Otro de los avances, hasta ahora reconocidos, que produjo esta im-
portante escuela y sus seguidores, es un perseverante empeo por
diferenciar lo mejor posible dentro del Estado o del poder pblico la
diversa naturaleza de las funciones que permitiran cabalmente distinguir
la Administracin y los otros poderes pblicos. Ver. Martnez Lpez-
Muiz, Jos Luis, Ob. cit., p. 89.
55
primordial limitacin de cualquier organizacin estatal. Para
alcanzar este n, los autores mencionados crearon frmulas
conceptuales materializadas en tcnicas ms formales que
materiales desplegadas sobre todo en el amante Derecho
administrativo. Obviamente, en esta poca donde importaba
ms el Estado de Derecho como una forma de realizacin del
Estado, antes que una meta o n a cumplir
60
, y, al no existir un
contenido especco ni seguro de la libertad y los derechos
fundamentales, no exista la posibilidad de que esta categora
limitara efectivamente el actuar del poder pblico
61
.
Era, en sntesis, un Estado dotado por la ciencia jurdica
sin que en muchos casos llegue a ser sta un valor integrante
de su esencia de una especca estructura organizativa, de
un contenido regulatorio para toda la comunidad poltica y de
expresas modalidades o formas de actividad; cabiendo su plena
integracin con el sello reformista y renovador del liberalismo
poltico (el Estado de Derecho era la traduccin jurdica de la
democracia liberal). Aunque sobre la anterior armacin cabra
decir, sin extremar el juicio negativo, que nuestro concepto no
siempre ha sido un buen y leal vstago de esta corriente de
pensamiento
62
.
Vale puntualizar, como insumo accidental pero con cierta
relevancia que, lo resbaloso que result la construccin terica
60 Esta denicin sobre Estado de Derecho de Friederich Julius Stahl es
citada por Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho
administrativo, Ob. cit., p. 193.
61 dem, pp. 47-48.
62 Cfr. Legaz y Lacambra, Luis, Ob. cit., pp. 13-15. Hago la armacin
nal, apoyndome en este autor espaol, ya que aunque el Estado li-
beral siempre debe practicarse en el Estado de Derecho, muchas veces,
el segundo ha sido apartado de las races del primero, para permitir el
surgimiento de los estados totalitarios o de las democracias populares, las
cuales se consideraban a s mismas como Estado de Derecho.
56
y prctica de este principio, demostrada en las continas y
encontradas formulaciones dogmticas y en los vaivenes his-
tricos del avanzado siglo XIX
63
, determinaron la continuacin
atemperada (ms prctica que querida) de ciertas guras del
Antiguo Rgimen.
As, sobre lo anteriormente sealado Oto Mayer reconoce
que los dos grandes principios que lograron extraerse son, por
una parte, la soberana absoluta del Estado; por otra, la sumisin de
cierta esfera de la actividad del Estado al Derecho civil y a la jurisdiccin
civil. Ambos principios han sido conservados. Ya no hay dere-
chos de supremaca que den la medida de la potestad del Estado
sobre sus sbditos; no hay ms que un poder del Estado, universal,
que acta soberanamente, en el sentido de la antigua majestas populi
romani. No obstante, a diferencia de sta y segn el modelo que
el rgimen de polica diera, subsiste la posibilidad de aplicar, al
Estado, hasta cierto punto, el Derecho civil destinado a regular
las relaciones de los individuos entre s y de recurrir contra
l a los tribunales instituidos para juzgar las controversias de
Derecho civil
64
.
En esa bsqueda de cimentar lmites jurdicos rmes
65
para
un Estado cada vez ms cercano a la abstencin antes que a la
63 Un buen recuento de posiciones, no solo jurdicas, sobre el Estado de
Derecho aparece en Legaz y Lacambra, Luis, El Estado de Derecho, 1951,
pp. 13-24.
64 Mayer, Oto, Derecho administrativo alemn, tomo I, Depalma, Buenos
Aires, 1982, p. 67 (la cursiva es nuestra).
65 La cuestin actual y siempre recurrente de limitar al poder mediante el
Derecho se debe a que la realidad poltica solo es positivamente valiosa
cuando la virtus omnium de la organizacin no remata en una voluntad
nula y arbitraria, sino en una voluntad impregnada de eticidad, capaz
de conferir a la idea absoluta de justicia la precisin y certeza que con-
vierta la validez en vigencia dentro de una situacin histrica concreta.
El mbito existencial del Estado es el de la vida social, en cuanto la vida
social tiene forma jurdica; por eso el Estado va necesariamente referido
57
accin efectiva
66
, se introdujo, aunque no con pocas dudas (cul
deba ser la norma que permitira diagramar las fronteras de
sujecin de las actuaciones estatales?)
67
, la tesis de que el Estado
debe realizar solo aquello que est permitido por el ordenamien-
to jurdico, es decir, el dogma (ahora constitucionalizado) de
que todos los poderes pblicos (entre ellos la Administracin)
deban estar sometidos obligatoriamente a la ley, ms an, stos
actan y se manejan hacia los nes congurados e impuestos
por el Derecho
68
.
La anterior cuestin resume los ingredientes aportados por
la revolucin francesa para predominar y frenar de manera real
al acto arbitrario (nueva categora de ilcito consumado por un
agente pblico contra los derechos ciudadanos); por un lado,
el principio de legalidad (nadie est por encima de la ley al ser la
manifestacin mxima de la voluntad de la colectividad), y en
al Derecho. Ver. Conde, Francisco Javier, Teora y sistema de las formas
polticas, DIAN, Madrid, 1944, p. 87.
66 Garrido Falla seala que estas organizaciones estatales surgidas a la
luz del constitucionalismo liberal, responden a las exigencias de un
Estado negativo, esencialmente abstencionista, en que la mayor parte
de las instituciones sociales, las relaciones de trabajo y la totalidad de
la actividad econmica son materias propias del individuo, que para
llevarlas a cabo solo necesita del Estado justamente una garanta de no
intervencin. Vid. Garrido Falla, Fernando, Ob. cit., p. 128.
67 Baste solo recordar otro fragmento de Mayer, siguiendo a Stahl, Lo
que caracteriza al Rechtsstaat no est dado por la vigencia de la Consti-
tucin: queda todava por realizarse. La expresin elegida indica lo que
se exige del Estado; es necesario que en todo lugar y momento donde
su actividad pueda producir efectos en otras personas (sus sbditos),
exista un orden regulado por el Derecho, o como expresa la frmula,
que se ha considerado unnimemente como la mejor para exteriorizar
este pensamiento, el Estado debe jar y delimitar exactamente los derroteros
y connes de su actividad, as como la esfera de libertad de sus ciudadanos
conforme a Derecho. Ver. Mayer, Oto, Ob. cit., p. 79.
68 Cfr. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis, Ob. cit., p. 30.
58
segundo trmino, por el principio de libertad (el ser humano puede
hacer lo que no est prohibido por la ley disfrutando al mximo
de sus derechos naturales)
69
.
En consecuencia, resulta certera la alusin hecha por Garca
de Enterra, de que todo el Derecho pblico post-revolucionario o
moderno (y el Derecho administrativo como su mejor producto)
estuvo marcado de arriba abajo, por la tcnica de la legalizacin
total de todas las acciones del poder estatal y por la exploracin
y salvaguarda de mbitos reales que pudieran responder a la
libertad e igualdad de los ciudadanos exigida por una sociedad
cada vez ms individualista
70
.
El avance del Estado de Derecho llega a un punto cul-
minante con la labor de Kelsen, autor que promueve la plena
identicacin entre el Estado y la ciencia jurdica (positiva) y la
eliminacin de cualquier rasgo de corte liberal en el contenido
de nuestro objeto de estudio
71
. Deca al respecto el autor: por el
trmino Estado se entiende a una comunidad de hombres, debe
admitirse que esta comunidad est constituida por un orden
normativo que regula la conducta mutua de los hombres que,
como suele decir, pertenecen o forman parte de esta comunidad.
Lo anterior, en virtud de que pertenecen a esta comunidad solo
en tanto que estn sujetos a un orden normativo, mientras su
conducta est regulada por este orden. Que los hombres perte-
nezcan a una comunidad signica que estos hombres tienen algo
en comn que los une. Pero lo que tienen de comn los hombres
Fernndez Rodrguez, Ob. cit., pp. 561-563.
70 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp.
40-41.
71 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho admi-
nistrativo, Ob. cit., p. 193. Reconoce tambin esta identicacin Legaz y
Lacambra, Luis, Ob. cit., p. 15.
59
que pertenecen a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa
que el orden normativo que regula su conducta mutua
72
.
Las primeras dcadas del siglo XX consolidaron la irrup-
cin positivista propuesta por el jurista austriaco, reduciendo
el Estado de Derecho al halo protector del principio de lega-
lidad y de sus derivados, a pesar de que estos ltimos son
aspectos bsicamente formales que resultaron insuficientes
para controlar el surgimiento de los atroces totalitarismos
europeos.
La cuestin relevante de esa poca quedara resumida
as: un Estado en el que la Administracin no puede in-
tervenir en la esfera de libertad de los individuos sin una
precisa autorizacin de la ley: Meyer-Anschtz, as como las
reglas de divisin de poderes, de la supremaca y reserva de
la ley, de la proteccin de los ciudadanos mediante tribunales
independientes y de la responsabilidad por actos ilcitos (R.
Thomas)
73
.
Luego, los errores de la doctrina concretizados sobre todo
en el decisionismo de C. Schmit y en las distintas tesis del po-
der preexistente al Estado que exigan sumisin a sus sbditos
antes que convencimiento
74
, obligaron a retomar la idea de
que el Estado de Derecho deba tener un contenido material
complementario, que revalorizara sus caractersticas axiolgi-
cas iniciales y lo convirtiera, en el hoy indiscutido, principio
material de ordenacin de la actividad estatal, la cual ha de
dirigirse a la consecucin de unos valores determinados, el ms
importante de los cuales es el de la garanta y proteccin de la
72 Kelsen, Hans, Introduccin a la teora pura del derecho, UNAMGrley,
Lima, 2001, pp. 53-54.
73 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo,
Ob. cit., p. 193.
74 Cfr. Legaz y Lacambra, Luis, Ob. cit., 1951, pp. 18-19.
60
libertad personal y poltica (K. Stern). Forma y contenido del
Estado de Derecho se unen, pues, en una sntesis inescindible
75
.
2.2 El principio de legalidad aplicado sobre la Administracin
Pblica. La vinculacin de los poderes pblicos a la norma (la
positive y negative bindung)
El principio de legalidad, manifestacin ms arraigada y
principal del Estado de Derecho, surgi de la conuencia de dos
postulados liberales creados durante los siglos XVIII y XIX. En
primer lugar, la expulsin de la arbitrariedad de los modelos
polticos post-revolucionarios era un urgente requerimiento, y
esto solo poda lograrse desde el seoro de la ley que desterrase
la nuda voluntad de un solo hombre, se busco entonces que el
sistema de gobierno basado en las decisiones subjetivas del prn-
cipe absolutista y de sus agentes sea cambiado por un rgimen
general, objetivo, igualitario y previsible. Adicionalmente, se
traslad el centro de gravedad de la soberana hacia el pueblo
Ob. cit., pp. 193-194. En el mismo sentido Legaz y Lacambra menciona
que El Derecho pertenece al Estado. No que el Derecho sea voluntad
del Estado, pues el Derecho no es solo voluntad, porque la voluntad se
expresa en la lex y el Derecho no solo tiene existencia solo bajo la lex; sino
que al ser organizacin de la vida social, el Estado es necesariamente
organizacin jurdica, porque el Derecho es la forma por excelencia de
la vida social. Y como forma de la vida social, el Derecho es libertad,
porque la vida social es vida y libertad, pero es vida en forma, vida
estructurada normativamente, y, por lo tanto, es libertad organizada,
libertad en la forma de libertad social, en su doble especicacin como
libertad jurdica y como libertad poltica (). El Derecho no necesita
pues, del Estado para ser; pero el Estado no puede existir sin el Derecho.
En ese sentido fundamental podra armarse que todo Estado es Estado
de Derecho. Pero esta armacin solo puede signicar que todo Estado
contiene y realiza Derecho. La libertad pertenece a la esencia del Estado;
es el Estado el que necesita de la libertad, no a la inversa. Ver. Legaz y
Lacambra, Luis, Ob. cit., p. 23.
61
y sus representantes democrticamente elegidos, modicacin
sustancial que supuso la implantacin de la vinculacin obliga-
toria de todos los representados al producto normativo creado
por estos mandatarios del soberano (la ley)
76
.
Aunque ciertos planteamientos de algn sector de la doctri-
na intentaron demostrar una dicotoma del principio en aras de
materializar un mbito de aplicacin concreto y mayor didctica
en la explicacin legalidad formal versus legalidad material
77

debe reconocerse que la tendencia actual acepta la unidad monol-
tica de caracteres formales y componentes materiales de la gura
(incluso permite asumir, sin mayores problemas, nociones adicio-
nales que podran ser compatibles con su contenido)
78
. Considero
trativo, Ob. cit., p. 195.
77 Cfr. Duez, Paul y Guy Debiere, Trait de droit administratif, Dalloz, Pars,
1952, pp. 204-208. Bacigalupo deende esta posicin, a partir de consi-
derar que el principio tiene una doble dimensin, una formal, que es
tradicional (a saber: exigencia de una previa habilitacin y de un deter-
minado rango normativo de la misma), y otra material, ms reciente desde
el punto de vista histrico-dogmtico (exigencia de una determinada
densidad regulativa) (). La primera responde a la pregunta acerca de
si es necesaria o no una previa habilitacin legal para que la Adminis-
tracin pueda actuar, y la segunda a la pregunta (que solo se plantea si
la respuesta a la primera ha sido armativa) acerca de cmo ha de ser
dicha habilitacin. Ver. Bacigalupo Sagguese, Mariano, La discrecionalidad
administrativa. (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales
de su atribucin), Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 70.
78 En general, entre los sub-principios que podran mantenerse en la actua-
lidad, tenemos al de juridicidad (propugnado por Merkl) y a la reserva de
Ley (creado por Laband y O. Mayer). Ms lejana, imposible de ser man-
tenida debido al avance constitucional, tenemos la expresin el bloque de
legalidad (de Hauriou) por la que se agrupaba en un solo conjunto a las
leyes, reglamentos, principios generales y costumbres. Ver. Garca de
Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez
Rodrguez, Ob. cit., p. 437.
62
que los esfuerzos ms importantes de concretizacin, aspectos no
menores
79
, se deben centrar en entender si la obligacin de acatar
las leyes que tendra este poder pblico (al no actuar por propia
autoridad sino amparado en la de la ley) debe extenderse a las dems
fuentes regulares del ordenamiento jurdico
80
y, adicionalmente,
a vericar si su forma de sujecin a la norma jurdica es similar o
diferente a la de un privado
81
.
La respuesta sobre la extensin de nuestro objeto de estudio
debe partir por reconocer que la soberana de la ley (como norma
suprema, nica y exclusiva propia de la Revolucin francesa)
que desplegaba su imperio de manera irresistible sobre el Poder
Judicial y el Ejecutivo, ha desaparecido junto con la extincin
del Estado legal y la cimentacin denitiva del Estado de Dere-
cho. Bajo el manto ordenador de este ltimo todos los poderes
(incluso el Legislativo) estn sometidos a mandatos jurdicos
porque la soberana ya no reside en la representacin parla-
mentaria sino en la Constitucin () la soberana del nmero
se somete a la soberana de la razn; la soberana del legislador
es la mayora parlamentaria y frente a ella se erige la soberana
de la Constitucin que protege a la minora frente a la eventual
tirana de la mayora
82
.
79 Deca Santamara Pastor sobre la indeterminacin de nuestro concepto,
que en el principio de legalidad se hace patente esa extraa maldicin
que parece pesar sobre todos los conceptos fundamentales del Derecho
pblico, cuyo grado de confusin corre paralelo a su grado de impor-
tancia. Ver. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho
administrativo, Ob. cit., p. 194.
82 Blanquer Criado, David, Ob. cit., p. 43.
63
Por lo dicho, es que cuando uno hace mencin al principio
de legalidad debe asumir que no se reere en exclusiva a la vin-
culacin de la Administracin Pblica a la ley parlamentaria,
todo lo contrario, este concepto tiene un forzoso sentido amplio
en el que se debe incluir a la Carta Magna, la propia ley y a
todas las normas inferiores del ordenamiento en su conjunto
83
,
en denitiva, es de entender que ste supone la obediencia ad-
ministrativa a todo el Derecho y una manifestacin indubitable
del triunfo del Estado constitucional (de Derecho).
Sobre las particularidades que tendra el sometimiento
de la organizacin administrativa a la norma jurdica, debo
indicar que en general existen dos modalidades tradicionales
y contrapuestas del principio de legalidad (no son las nicas
como veremos en el siguiente acpite) por las que un sujeto
se vincula a la norma jurdica; una de ellas, dominada por el
aforismo todo lo que est prohibido no est permitido, considera a la
regla positiva como el fundamento previo y necesario de una
determinada accin, la cual, por lo tanto, solo podr realizarse
vlida o lcitamente en la medida en que la norma habilite al
83 Sobre la sumisin de la Administracin a los reglamentos y a los actos
administrativos no normativos, Garrido Falla seala que el principio
de legalidad no solamente supone la sumisin de la actuacin ad-
ministrativa a las prescripciones del Poder Legislativo, lo cual viene
de suyo postulado por la mecnica de la divisin de poderes y por el
mayor valor formal que a los actos del Poder Legislativo se concede,
sino, asimismo, el respeto absoluto en la produccin de las normas
administrativas al orden escalonado exigido por la jerarqua de fuen-
tes, y nalmente, la sumisin de los actos concretos de una autoridad
administrativa a las disposiciones de carcter general previamente
dictadas por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado
inferior siempre que acte en el mbito de su competencia. Ver. Garrido
Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, vol. I, Tecnos, Madrid,
2002, pp. 198-199.
64
sujeto para ello
84
. En sentido contrario, aparece una vinculacin
a la norma ms laxa (todo lo que no est prohibido est permitido)
diagramada como un mero lmite externo del actuar del sujeto,
el cual podra realizar vlidamente cualesquiera conductas sin
necesidad de previa habilitacin, con la nica condicin de que
no contradiga la norma
85
.
En ambas casos, fue el austriaco Winkler quien forj las
frases positive y negative bindung como rtulos ahora amplia-
mente aceptados que permiten referirse en especco a las
dos vinculaciones que tuvo la Administracin Pblica frente a
la legalidad en diferentes lapsos histricos, tal como lo revisa-
remos a continuacin
86
.
Ambas versiones de la nocin fueron mutando a lo largo
del tiempo. Durante la primera parte de la Revolucin francesa
se consider a este poder pblico como un mero ejecutor de la
ley que deba realizar solo aquello para lo que estuviese nor-
mativamente autorizado
87
. Se arraig, entonces, la vinculacin
84 Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrati-
vo, Ob. cit., p. 196. Tambin debe seguirse en este punto, en la doctrina
peruana, a Abrua Puyol, Antonio y Vctor Baca Oneto, Notas al curso
de Derecho administrativo, pro manuscrito, p. 69.
Ob. cit., p. 196.
87 El profesor Garrido Falla reconoce que esta forma de legalidad adminis-
trativa responde a las exigencias de un Estado negativo, esencialmente
abstencionista, en que la mayor parte de las instituciones sociales, las
relaciones de trabajo y la totalidad de las actividades econmicas son
materias propias del individuo, que para llevarlas a cabo solo necesita
del Estado, justamente una garanta de no intervencin. Nada mejor
para conseguir este propsito que salvaguardar jurisdiccionalmente los
derechos subjetivos del particular en aquellos casos en que la actividad
administrativa infringe una ley anterior, llegando incluso a admitirse la
posibilidad de revisin de la actividad administrativa discrecional, en
65
positiva y una visin judicialista del principio de legalidad,
desembocando ambos conceptos en una denicin del acto
administrativo entendido como acto de autoridad que emana
de la administracin y que determina frente al sbdito lo que
para l debe ser derecho en un caso concreto
88
, es decir, ste era
estimado como una declaracin jurdica que jaba y determina-
ba cada situacin individual, en cuanto a cargas, limitaciones,
derechos o ventajas.
Al respecto, es necesario resaltar que esta primera versin
del principio de legalidad mezclada en el naciente concepto del
acto administrativo, fue advertida por Santamara Pastor como
una transcripcin del mecanismo judicial de ejecucin de la
ley, nico a sazn que se conoca
89
.
Posteriormente, la negative bindung de la Administracin en
similar posicin a la que tendran los ciudadanos, apareci con
la reimplantacin del principio monrquico en los principados
alemanes del siglo, XIX y en la Francia bonapartista; en ambos
casos, se considero que la soberana reside en el monarca y no
en el Parlamento, y, como el primero, junto con sus funcionarios
deban servir al inters general respetando las leyes y no solo
ejecutndolas, era indispensable que cuenten con mbitos de
actuacin limitados externamente por la norma. nicamente
consideracin a que sta es permitida por la ley en orden a ciertos nes,
de los cuales no puede desviarse. Ver. Garrido Falla, Fernando, Ob.
cit., p. 128.
88 Mayer, Oto, Ob. cit., p.126.
89 Santamara Pastor, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos. Contribucin a una teora de la inecacia en el Derecho pblico,
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1972, p. 230. El autor
propone un fundamento de raz histrica sobre el origen de la visin
judicialista del principio de legalidad, que se centra en el predominio
numrico de los abogados entre los dirigentes revolucionarios y, en par-
ticular, entre los componentes del Estado llano en los Estados Generales
de 1789 y en la Asamblea Constituyente y Legislativa.
66
en materias de derechos fundamentales (libertad y propiedad)
se continu con la vinculacin positiva, sin permitir la irrupcin
de la deslegalizacin de materias que creci sin parar durante esta
etapa relativamente larga
90
.
Fue la doctrina germnica la que retom el camino de la
vinculacin positiva reaccionando frente a las deciencias cla-
morosas mostradas por la negative bindung, creando, primero,
la reserva de ley como principio desprendido del de legalidad
91
,
capaz de ser extendido no solo a las intervenciones administrati-
vas sobre la libertad (ante el ejercicio del ius puniendi estatal) y la
propiedad (especialmente en tributos), sino a toda actuacin que
limite o recorte derechos; situaciones en las que siempre se requerir
una previa habilitacin de una ley aprobada por el Poder Legisla-
tivo
92
. Luego, esta doctrina trat de fundamentar la contradiccin
de los llamados espacios jurdicos vacos, pues no poda admitirse
que un poder-funcin administrativo en el Estado de Derecho sea
reglado, discrecional, normativo, o no normativo, pueda ser atri-
buido o desarrollado sin basarse en una norma jurdica, ya que la
91 O. Mayer, creador y propulsor del principio de reserva de ley, indicaba
que solo para ciertos objetos particularmente importantes se ha hecho
de la ley constitucional una condicin indispensable de la actividad del
Estado. Para todos los otros casos, el poder ejecutivo queda libre; obra en
virtud de su fuerza propia y no en virtud de la ley. Nosotros llamamos
a esta exclusin de la iniciativa del ejecutivo existente para estos ob-
jetos especialmente sealados, la reserva de ley. Esta reserva de ley se
determina en las cartas constitucionales de distintas maneras. La forma
clsica es el establecimiento de los titulados derechos fundamentales ()
con la reserva expresa o tcita de las limitaciones que estas libertades
puedan sufrir por la ley o en virtud de la ley. Ver. Mayer, Oto, Ob. cit.,
pp. 98-99.
67
produccin jurdica es un proceso de legis executio paulatina a partir
de la norma fundamental; en la medida en que la Administracin
se inserta necesariamente en una fase de ese proceso no puede
actuar ms que ejecutando normas antecedentes (tanto cuando ella
misma dicta reglamentos como cuando desciende a los ltimos
grados de la aplicacin singular, o aun de los actos ejecutivos
de mero hecho)
93
.
Esta reaccin iniciada por Kelsen y Merkl, continuada por
la doctrina durante el comienzo de la segunda post-guerra
(basta solo ver los esfuerzos alemanes por edicar un Estado de
Derecho perfecto, capaz de resistir cualquier agresin tirnica
94
,
culminados con la aparicin y entendimiento cabal del artculo
20.3 de la Ley Fundamental de Bonn: El Poder Ejecutivo y los Tri-
bunales estn vinculados a la ley y al Derecho); permiti el prspero
reingreso de la positive bindung desde la gua del principio de la
previa norma como gura de doble uso: de juridicacin y control
judicial de toda la actividad administrativa y como clusula de
aseguramiento de la libertad e igualdad de los ciudadanos en
un marco de seguridad jurdica
95
.
La historia reciente se cierra con la constitucionalizacin
universal (formalmente, en algunos casos) de esta ltima ver-
tiente del principio de legalidad, recogida como un modo de
94 M. Bullinger, en el prlogo al libro de M. Bacigalupo, haca mencin de
esta tendencia alemana de reexaminar el Estado de Derecho en fechas
posteriores a la reimplantacin de la democracia y la cada del III Reich, la
experiencia durante la dictadura condujo de nuevo en Alemania () a una
abierta inuencia de las ideas de democracia y de Estado de Derecho en la
teora dogmtica del Derecho administrativo. Ver. Bacigalupo Sagguese,
Mariano, La discrecionalidad administrativa. (Estructura normativa, control
judicial y lmites constitucionales de su atribucin), Ob. cit., p. 10.
95 Cfr. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis, Ob. cit., p. 31.
68
vinculacin normativa diferente al predicado de los privados
(de ellos se permiten actuaciones libres con lmites meramente
externos)
96
.
2.3 Hacia la vinculacin estratgica a la norma? Explicaciones
sobre la teora de la esencialidad. Crisis de la positive bindung o
convivencia pacca con la vinculacin estratgica?
El profesor Garrido Falla haba propuesto hace algn tiem-
po atrs, la posibilidad de que las dos modalidades del principio
de legalidad puedan fundarse en una solucin eclctica, como
forma de aprehender de manera adecuada las diferentes activi-
dades no homogneas y las posturas positivas o negativas que
tendra la Administracin Pblica frente a la ley (stas pueden
darse desde la minuciosa regulacin de la organizacin, los
medios y los nes a conseguir, o con el reconocimiento de com-
petencias con tinte discrecional desde los defectos de las reglas
jurdicas que permitiran mrgenes de apreciacin imposibles
de ser negados)
97
.
Aunque la tesis anterior no sea del todo certera
98
, pone
en evidencia un escenario que ha ido apareciendo a luz de la
vertiginosa incidencia administrativa sobre toda la realidad,
merced de las obligaciones que son normativamente impues-
tas. Todas ellas implican la superacin del individualismo y la
necesidad de congurar efectivamente el orden de la sociedad
en pos de lograr la vigencia real de los derechos fundamen-
97 Cfr. Garrido Falla, Fernando, Ob. cit., pp. 203-206.
98 Cfr. Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis, Ob. cit., p. 31. Indica el autor
que los argumentos de Garrido son insucientes para poder llegar a
una solucin eclctica que distinga campos de actividad de la positive y
negative bindung.
69
tales y los niveles adecuados de bienestar reclamados desde
el colectivo
99
. Lo dicho no es otra cosa que la denicin de la
clusula constitucional del Estado social en su interpretacin
normativa
100
.
Las imposibilidades del legislador de poder reglar todos los
supuestos fcticos, al mnimo detalle y con extrema abundancia,
en los que la Administracin debe desenvolverse, siguen contra-
diciendo tercamente aquella evolucin dogmtica comnmente
aceptada, pero cada vez ms desgastada y que merece ser repen-
sada, de que La Administracin est sometida al legislador de
tal forma que necesita habilitaciones permanentes para actuar
() es el legislador el que ja los objetivos y nes a alcanzar por
la Administracin y quien, al mismo tiempo, le proporciona el
utillaje apropiado para ello
101
.
99 La creciente cantidad de tareas (con diferentes modos de intervencin)
que debe hacer una Administracin Pblica bajo los mandatos del Esta-
do social, podran resumirse en la oferta de bienes tutelares tales como
la educacin, sanidad, vivienda () garanta de rentas, como ocurre
en lo relativo a los pensiones de jubilacin, desempleo, o familia ()
garanta de las relaciones laborales, a travs de regulaciones legislativas,
actuaciones reglamentarias, e intermediaciones del ms variado signo
() garanta del medio ambiente. Ver. Ario Ortiz, Gaspar, Principios
de Derecho pblico econmico, Ara, Lima, 2007, p. 140.
100 Cfr. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho admi-
nistrativo, Ob. cit., p. 227. En el Per, hemos reconocido esta segunda
modalidad del Estado social en la CP de 1993, tal como lo puntualizan
Abrua y Baca. Nuestra Constitucin poltica, al igual que la espaola,
su inmediata predecesora en este punto, opta ntidamente por la interpre-
tacin normativa de la clusula, la cual desarrolla en forma exhaustiva e
inequvoca y as se explicita en el artculo 44 CP que son deberes primor-
diales del Estado () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos()
y promover el bienestar general (). Ver. Abrua Puyol, Antonio y Vctor
Baca Oneto, Notas al curso de Derecho administrativo, pro manuscrito, p.
77 (la cursiva es nuestra).
101 Embid Irujo, Antonio, La relacin entre los poderes del Estado en la
reciente dogmtica alemana, en RAP, N. 115, 1988, p. 407.
70
Cuando aparecen materias que requieren explicaciones
que no se encuentra nicamente en el contenido de la positive
bindung (o del sealado principio de la previa norma), tales como
los mltiples y amplios mbitos de discrecionalidad administra-
tiva permitidos por la ley y el uso instrumental marcadamente
amplio ahora menos recurrente que tuvo el Derecho admi-
nistrativo de especies y conceptos del Derecho privado, para
salvaguardar de mejor manera el inters general (a sazn, tambin
querido por el legislador).
Las dicultades de una nica explicacin para una ex-
clusiva e irrebatible vertiente del principio de legalidad, se
consuman con el actual (y al parecer antiguo y permanente)
102

avasallamiento de la divisin absoluta de poderes propuesta
por Montesquieau
103
. Esta tesis, aunque resulta una cuestin
102 El profesor Embid ensaya, siguiendo a los franceses Eisenmann, Sabine
y Althusser, tres explicaciones sobre las dicultades de la separacin
radical de los poderes de Montesquieu: la primera que indica que esta
tesis busc la combinacin de los poderes existentes antes que su di-
visin, luego, la explicacin de que sta es un mito construido por sus
comentadores antes que un planteamiento original del pensador francs,
y nalmente, la solucin que la muestra como una forma de colocar en
una posicin ventajosa a la nobleza del momento. Ver. dem, p. 405.
103 La escasa puntualizacin del contenido de las potestades que deben
realizar los tres poderes pblicos, punto dbil de su tesis, mostrada en un
extracto del libro XI por el Poder Legislativo, el prncipe, o magistrado,
promulga leyes por cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga
las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra o la paz, enva
o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por
el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre los particulares.
Llamaremos a ste Poder Judicial, y al otro, simplemente, Poder Ejecutivo
del Estado, Ver. Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, El espritu
de las Leyes, Tecnos, Madrid, 2000. Esta cuestin llev a que los poste-
riores receptores de su teora, incluyendo los propios revolucionarios,
cambiarn el sentido de muchos de sus postulados, o, a interpretarla,
fusionada con una posicin abiertamente contraria: el principio de le-
galidad, propugnado por Rousseau, que colocaba al Poder Legislativo,
71
bsica e insoslayable en los sistemas occidentales en los que
se practica el Estado de Derecho, nunca pudo acercarse a lo
que plante en su momento el autor ilustrado
104
. Ni existen los
nmeros previstos por l (ahora son muchos ms los poderes
pblicos y las potestades por distribuir), ni el instituto resulta
completamente aplicable en su contenido a las sucesivas fases
histricas, ni menos pudo ser defendida a raja tabla por los tri-
bunales de justicia
105
.
En la actualidad, al ser bastante comn que las organiza-
ciones administrativas aprueben reglamentos e incluso puedan
tener competencias legislativas otorgadas desde la Carta Mag-
na
106
, el propio Legislativo administra directamente por medio
de leyes singulares, y nalmente, el Poder Judicial sustituye las
decisiones administrativas puestas en su fuero
107
; por lo que
resulta obligatorio reelaborar las relaciones que puedan existir
depositario de la representacin del cuerpo poltico y productor de los
actos legislativos emanados de la voluntad general, por encima de los
otros dos. Ver. Boquera Oliver, Jos Mara, Ob. cit., p. 36.
104 Cfr. Embid Irujo, Antonio, El coloquio de Heidelberg sobre el control
judicial de las decisiones administrativas, en RAP, N. 124, 1991, p. 443.
105 Una muestra de esta cuestin es la sincera reexin que plantea el TC
cuando reconoce que No cabe duda que en un sistema en que rigiera
de manera estricta y sin suras la divisin de los poderes del Estado,
la potestad sancionadora debera constituir un monopolio judicial y
no podra estar nunca en manos de la Administracin, pero un sistema
semejante no ha funcionado nunca histricamente y es lcito dudar que fuera
incluso viable. Ver. STC 77/1983, de 7 de noviembre, F. J. 2 (la cursiva es
nuestra).
106 En el ordenamiento peruano, el Presidente de la Repblica, jefe mximo
de la Administracin Gubernativa estatal o Central, tiene habilitada por
la CP (artculo 118.19) la potestad para dictar D. U. con rango de ley, en
supuestos econmicos y nancieros que deban catalogarse como extraor-
dinarios y urgentes. Ver. Abrua Puyol, Antonio y Vctor Baca Oneto,
Notas al curso de Derecho administrativo, pro manuscrito, pp. 94-101.
107 Cfr. Embid Irujo, Antonio, Ob. cit., p. 406.
72
entre ellos, adems de proyectar un reacomodo del principio
de legalidad a los actuales tiempos de vorgine y de respuesta
rpida a los requerimientos sociales, pero claro, sin llegar a re-
lativizar la indudable y obligatoria vinculacin jurdica de todos
stos a la Constitucin y al conjunto del Derecho.
Antes de entrar al detalle de las corrientes que desde la
dcada del setenta han intentado replantear la cuestin, puede
resultar til esbozar algunas lneas ms sobre la ltima idea del
prrafo anterior. Lo ganado desde el principio de legalidad hasta
ahora la sujecin del poder pblico al Derecho, la juridicidad de
su actividad, la mejora de las posibilidades judiciales de aplicar
y defender los derechos subjetivos e intereses legtimos de los
particulares, la progresiva eliminacin de la arbitrariedad en
campos antes minados para las reglas del Estado de Derecho
108

no puede ser perdido o despreciado frente a la creciente bs-
queda de ecacia y eciencia administrativa. Los intentos de
una construccin doctrinal, de una reforma promovida por los
polticos y, en general, cualquier argumento propugnado por
un operador, deben observar el necesario equilibrio entre las
ataduras legtimas impuestas a los poderes por el Derecho y
la adaptabilidad de estos ltimos al cambio. Por eso, cualquier
intento de reconstruccin siempre deber tener como nivel mxi-
mo las deniciones limitativas producidas desde el principio de
108 Estas zonas haban sido puestas en evidencia en los aos sesenta por el
pionero trabajo de Garca de Enterra (La lucha contra las inmunidades
del poder). Indicaba el autor espaol que, de diferentes maneras, la
Administracin ha intentado mantener reas inmunes al censo judicial,
siguiendo una tendencia a conservar crculos de actuacin con altas do-
sis de arbitrariedad. Estos espacios, a criterio del autor, seran los actos
discrecionales, los actos polticos y los actos normativos (reglamentos).
Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, La lucha contra
las inmunidades del poder, 2da. ed., Civitas, Madrid, 1974, pp. 19-22.
73
legalidad que aparecen de manera inherente en cualquier forma
de actuacin administrativa
109
.
En consecuencia, las cuestiones referidas a la Adminis-
tracin Pblica no pueden dictarse solo desde los innovadores
postulados de las ciencias administrativas no jurdicas o en los
dictados de miras ecientitas del poltico; antes que eso, debe
asegurarse la plena vigencia y larga vida de la legalidad y el Esta-
do de Derecho, al menos, en la sustancia que hasta ahora hemos
venido analizando. Es preferible tenerlos a ambos fuertes antes
que dejarnos vencer por los cantos de sirena del pragmatismo.
Ahora, vamos a entrar de lleno en la evolucin de nuestra
gura propuesta en el mbito hispanoamericano por Parejo Al-
fonso
110
. Esta tesis se forj en el seno de una conocida polmica
espaola de los aos noventa centrada en precisar la extensin
e intensidad del control judicial de los actos administrativos dis-
crecionales. En ella participaron varios autores reputados tales
como el propio Parejo, Fernndez Rodrguez, Snchez Morn,
Garca de Enterra
111
. Lo que vamos a analizar a continuacin es
109 Cfr. Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, Ob. cit., pp. 19-20.
110 Digo esto, porque los datos que utiliza el profesor espaol no son total-
mente originales, por el contrario, son de raz germnica (propuestos por
autores como Ossenbhl, Bullinger, Oppermann, Erichssen y por alguna
BVerfGE). Estas nociones aparecieron en la discusin sobre las nuevas
relaciones que deban surgir entre los poderes del Estado seguida por
la doctrina de Derecho pblico de ese pas durante los aos setenta del
siglo pasado. Ver. Embid Irujo, Antonio, Ob. cit., pp. 407-15.
111 La posicin de Parejo Alfonso es abiertamente defendida y aplaudida
por Snchez Morn, Miguel, Ob. cit., pp. 30-35. Fernndez Rodrguez se
muestra en contra de ella y de sus antecedentes germnicos (la teora de
la esencialidad, la proteccin dinmica de los derechos fundamentales y
la rehabilitacin de los poderes discrecionales en favor de una Adminis-
tracin legitimada indirectamente en la democracia) calicndolos como
excesivos y conducentes a la radicalizacin de las posturas alrededor de
la procedencia del control plenario y sustitutivo de la decisiones discre-
cionales. Ver. Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., pp. 78-80.
74
el detalle de una de estas lneas de discusin esgrimida como
argumento de defensa por Parejo.
Este autor en sus intentos por reivindicar la atacada
discrecionalidad administrativa, deende una modalidad de vin-
culacin estratgica de la Administracin a la ley, capaz de anar
y superar las deciencias vigentes de la tradicional vinculacin
positiva. Toma como punto de partida de su teora la siguiente
armacin, el principio superior del Estado de Derecho no es
una magnitud jurdica ja y rgida; antes al contrario, es exible y
admite su modulacin segn la realidad social y el tipo de accin
administrativa de que se trate
112
. Si esto es as, el principio de
la previa norma no lo puede todo, necesita ser complementado
con otras formulaciones que permitan superar los problemas
de regulacin o programacin mnima, con diverso contenido,
forma e intensidad, segn cada sector. Por tanto, en estos mo-
mentos es materialmente imposible garantizar una vinculacin
positiva tipo, nica, estndar u homognea.
Contina su teora, tratando de liquidar cualquier posible
signo de inconstitucionalidad, para esto, recurre al papel que
tiene la organizacin administrativa en el presente Estado social
democrtico de Derecho, estimada como un poder que, aunque
dotado de legitimidad democrtica indirecta, es el ms apto de
todos para afrontar diversas acciones en los contextos sociales
altamente complejos, tecnicados y mutables del presente. Ms
an, su fundamento y n institucional se agota en la servicia-
lidad ecaz y objetiva, por tanto en la satisfaccin del inters
general, lo que le presta la correspondiente legitimacin (deri-
vable del Estado de Derecho y del Estado social) por los medios
112 Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar dos funciones constitucio-
nalmente distintas y complementarias. Un estudio del alcance e intensidad del
control judicial a la luz de la discrecionalidad administrativa, Tecnos, Madrid,
1993, pp. 99-100.
75
y el n; todo lo cual le presta un especco perl institucional
y funcional
113
.
Por eso, si se quiere cumplir con la razn de ser de la
Administracin Pblica, no debe redoblarse los esfuerzos
en liquidar su discrecionalidad, o en aceptar solo una limi-
tada regulacin positiva previa como modalidad exclusiva
y excluyente de la legalidad, o en ser impreciso al sealar
los lmites del control judicial. Todo lo contrario, el camino a
seguir es la recuperacin e, incluso, la reivindicacin de la
discrecionalidad
114
, sumado al entendimiento de que en el
Derecho son aceptables tanto las ordenaciones y regulaciones
ordinarias (que rgidamente determinan las clsicas potestades
regladas) como las normas que sean instrumento de direccin
o programacin de la accin administrativa. Por eso, en mu-
chos sectores la ley se limita a establecer criterios materiales,
principios, estndares, objetivos, transriendo la decisin de
fondo a otros poderes, que han de crear las reglas (generales
o de caso concreto) aplicables
115
.
Un ltimo componente de esta tesis, es la admisin de un
sistema de scalizacin judicial pertinente que no sustituya por
su propia decisin aquella regla creada por la Administracin
que ha sido permitida por la norma jurdica. En consecuencia,
debe ser un censo que no puede reproducir exactamente la ac-
tuacin administrativa, por desbordar tal reproduccin el mbito
de su funcin propia; debe limitarse a reproducir los extremos
o aspectos formalizados o reglados (en el sentido de regulados),
es decir, estrictamente jurdicos, de dicha actuacin
116
.
113 Parejo Alfonso, Luciano, Ob. cit., pp. 97-98.
114 dem, p. 99.
115 Snchez Morn, Miguel, Ob. cit., p. 34.
116 Parejo Alfonso, Luciano, Ob. cit., p. 103.
76
Sin embargo, existe un argumento que puede desprenderse
de esta teora, ampliamente criticado por la doctrina
117
, sobre una
posible exencin de toda intervencin scalizadora del Poder
Judicial sobre los actos discrecionales, basada en la legitimacin
democrtica indirecta y capacidades tcnicas y especializaciones
superiores de la organizacin administrativa productora de estas
decisiones. Al respecto, Parejo indicaba que el Poder Judicial,
117 Al respecto me remito a lo sealado por Garca de Enterra Cuando
se enfatiza la legitimidad democrtica de los administradores se est
apuntando, aunque ms intuitiva que tcnicamente, a la aplicacin a sus
actos del mecanismo de la representacin poltica: tales actos vendran a
valer como propios del pueblo a quien los administradores representan.
Ahora bien, esto tcnicamente no es exactamente as. El mecanismo de la
representacin poltica tiene su aplicacin caracterstica en las cmaras
legislativas; no resulta propiamente de aplicacin como consecuencia de
la eleccin democrtica de los titulares del Ejecutivo o de las entidades
territoriales (). Ahora podemos ver con cierta claridad donde radica el
error de la tesis que disentimos, que la democracia en la designacin de
los administradores asigna un plus de legitimidad a stos que reducira
correlativamente la funcin de control del juez sobre su actuacin.
Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., p. 50,
63. El profesor Beltrn de Felipe se aleja de esta postura debido a sus
marcadas confusiones sobre la legalidad y la legitimidad, la irregular
invocacin del principio democrtico para limitar el control plenario de
la Administracin por el Poder Judicial y la equvoca concepcin de que
el cuerpo funcionarial tiene representacin y legitimidad democrtica a
la par que el Gobierno (este ltimo si la tendra per se). Concluye el autor
la legitimidad de la Administracin propiamente dicha depender de
la legalidad de sus actos, pues su actuacin ser legtima a condicin de
poder constatar en la prctica si efectivamente sirve o no a los intereses
generales y si ese servicio es objetivo y no arbitrario () la Adminis-
tracin no como poder sino como instrumento del Estado nicamente
puede predicar legitimidad democrtica en la medida en que se ajuste
a su funcin o posicin constitucional como instrumento del Gobierno
al servicio objetivo los intereses generales con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho. Ver. Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., pp. 231-232
(la cursiva es nuestra).
77
por su conguracin, posicin y funcin institucionales () no
est llamado ni en condiciones de participar directamente en el
proceso de direccin ni en la conguracin de vida colectiva.
118

A pesar de los reparos que se puedan mostrar por la limita-
cin de la intensidad judicial, el planteamiento general del autor
espaol debe valorarse como una forma vlida de entender el
presente de las relaciones entre el legislador y la Administracin
Pblica, ineludiblemente maleable, vertiginoso y de mltiples
respuestas, que va decantndose por un enfoque dogmtico
diferente acerca del principio de legalidad. Considero que este
instituto puede ser planteado como exigencia de programacin
o densidad normativa mnima o suciente en la que pueden (y
resulta viable) la aparicin de espacios administrativos deciso-
rios provocados desde la propia indeterminacin o la falta de
regulacin normativa. Por tanto, no hace falta exigir que en todos
los casos exista una habilitacin forzosa para cada caso puntual
o una regulacin absolutamente detallista capaz de descender a
todos los resquicios de la realidad
119
.
Lo relevante de la teora de Parejo es admitir la convivencia
pacca entre las vinculaciones positiva y estratgica a la norma
aplicada sobre la actividad administrativa. Esto puede entenderse
mejor si se asume la atribucin especca que opera en la forma
de una cobertura legal de toda la actuacin administrativa: solo
cuando la Administracin cuenta con esa cobertura legal previa
su actuacin es legtima (). La legalidad otorga facultades de
actuacin, deniendo cuidadosamente sus lmites, apodera, ha-
bilita a la Administracin para su accin conrindola, para tal
118 Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin en el derecho pblico, CEC,
Madrid, 1991, p. 78.
119 Cfr. Bacigalupo Sagguese, Mariano, La discrecionalidad administrativa.
(Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atri-
bucin), Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 80 y ss.
78
efecto, de poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos
presenta as como ejercicio de un poder atribuido previamente
por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin
legal previa de potestades la Administracin no puede actuar
120
.
Frente a esta primer molde coexisten apoderamientos legales
graduados por el legislador con una densidad relativa, de-
positarios de un carcter programador, planicador o meramente
delimitador, que resultan favorables para la aparicin de un ma-
yor margen de accin, concretizacin y decisin administrativa.
Entonces, nos encontramos ante un modelo de denicin
del principio de legalidad ms favorable para la discreciona-
lidad, puesto que desde el seno del primero pueden aparecer
Fernndez Rodrguez, Ob. cit., pp. 442-443. El profesor Tornos Mas
comparte (con varios matices) la posicin sobre la previa norma, pero
pone especial nfasis en un esencial equilibrio en el posicionamiento
de la reserva de ley, Solo la existencia de unos criterios legales previos
permitir una revisin del contenido del reglamento por el juez de lo
contencioso-administrativo. La falta de tales principios hace absoluta
la discrecionalidad del titular de la potestad reglamentaria, sin que
los principios generales que puedan deducirse directamente del texto
constitucional sean sucientes. Es el legislador quien debe determinar
estos mnimos principios, y hacer posible el control de la actividad nor-
mativa de la Administracin en materia econmica, actividad en la que
la discrecionalidad debe ser amplia, pero no absoluta (). El problema
que me preocupa es jar el margen de discrecionalidad del legislador al
actuar en el marco de la reserva legal, lo que supone analizar, la norma
de remisin. Exigir simplemente el cumplimiento de la reserva legal
puede ser un puro formalismo, pues en caso de admitir habilitaciones
en blanco, ello supondra recurrir a una prctica deslegalizacin. Si, por
el contrario, se ampla el contenido de la ley a lmites exagerados, se
paralizar la mquina normativa o se acudir a la tcnica del decreto-
ley o se tratar de ampliar el mbito del reglamento independiente.
Ver. Tornos Mas, Joaqun, La relacin entre la Ley y el Reglamento
reserva legal y remisin normativa, en RAP, N. 100-102, vol. I, 1983,
pp. 478, 500-501.
79
varios mbitos netamente jurdicos marcados con el signo de la
segunda gura, siendo sta una situacin imposible de negar, tal
como lo reconoci Tornos Mas cuando indicaba que ciertamente
debe admitirse que en determinadas materias, y en particular
en la econmica, la discrecionalidad administrativa ser mucho
mayor. Es decir, como la reserva constitucional es ms exible,
la remisin normativa permitir una mayor opcin poltica al
gobierno
121
.
Todo lo dicho, nos lleva a aceptar a la vinculacin estratgica
como una modalidad regular del principio de legalidad, sin ms
tapujos, que la indagacin y anlisis sobre las posibilidades del
control judicial sobre los actos discrecionales producidos en
aplicacin de sta. No obstante, debemos detenernos un poco en
algunos puntos tomados de la doctrina y jurisprudencia alemana
que pueden considerarse como insumos o antecedentes de la
formulacin propugnada por Parejo.
En primer trmino, la tesis del profesor espaol encuentra
fcil ligazn con las ideas reformadoras de la legalidad defen-
didas por un preponderante e inuyente sector de la doctrina
germnica (Ossenbhl, Schmidt-Assman, Herzog, Stern, Bu-
llinger). Todas ellas, se inclinan a descartar la subordinacin
absoluta de la Administracin a la ley por un concepto mucho
ms exible de direccin de la norma, que sea imperativamente
ms razonable y promotor de la accin administrativa, antes que
un utensilio para constreirla o prohibirla
122
.
121 Tornos Mas, Joaqun, La relacin entre la Ley y el Reglamento reserva
legal y remisin normativa, Ob. cit., p. 501. En este tema, tambin puede
verse lo planteado por Bacigalupo Sagguese, Mariano, La discrecionalidad
administrativa. (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucio-
nales de su atribucin), Ob. cit., pp. 82-84.
122 Cfr. Embid Irujo, Antonio, Ob. cit., pp. 408-409. Esta cuestin se puede
notar por ejemplo en la tesis de Beladiez Rojo El sometimiento de los
poderes pblicos al Derecho es, ciertamente, uno de los contenidos del
80
En segundo lugar, Parejo
123
se apoya en algunos de sus
apartados (sobre todo cuando se reere a la reelaboracin de la
reserva de ley)
124
en los avances de la teora de la esencialidad
(Wesentlichkeistheorie), y en menor medida, en la posterior nocin
de la reserva de la Administracin (Verwaltungsvorbehalt). Ambas
nociones surgieron en un periodo de fuerte discusin doctrinal
sobre el posicionamiento y relaciones entre los diversos poderes
pblicos dentro del Estado de Derecho.
La teora de la esencialidad creada por Oppermann y ge-
neralizada por algunas BVerfGE sobre derecho universitario y
educativo
125
se muestra como una reserva en favor del Parlamento,
respaldada en su originaria legitimacin democrtica, de toda
decisin que deba ser estimada como esencial para la vida de
la comunidad, y por ende, imposible de ser delegada en otro
poder
126
. El sentido contrario de esta denicin debe reconocer
principio de legalidad (). Resulta, por tanto, que si bien puede armarse
que el principio de legalidad s que exige que toda la actividad de la Ad-
ministracin se encuentre sometida al Derecho, esta sujecin al Derecho
no conlleva a que la Administracin no pueda actuar si previamente no se
encuentra especcamente habilitada por una norma, sino que nicamente
debe actuar respetando las previsiones del ordenamiento jurdico. Ver. Beladiez
Rojo, Margarita, La vinculacin de la administracin al Derecho, en
RAP, N. 153, CEC, Madrid, 2000, p. 320 (la cursiva es nuestra).
123 Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y renovacin en el derecho pblico, Ob.
cit., 1991, pp. 74-95. Tambin reconoce este rasgo conceptual Snchez
Morn, Miguel, Ob. cit., pp. 55-56.
124 Indica Parejo sobre este punto, la aplicacin estricta y consecuente de
la reserva de ley, es decir, de la obligada y primera intervencin del le-
gislador en las correspondientes materias, regulndolas efectivamente,
determina el colapso del sistema estatal (por imposibilidad material
del cumplimiento cabal de los requerimientos del Estado de Derecho),
especialmente en los campos de la accin de fomento y prestacional.
Ver. Parejo Alfonso, Luciano, Ob. cit., p. 77.
125 Cfr. Embid Irujo, Antonio, Ob. cit., pp. 412-415
126 Embid Irujo, Antonio, Ob. cit., pp. 412-414.
81
que la Administracin Pblica puede adoptar todas aquellas
decisiones de rango secundario, no conadas al Legislativo,
creando las reglas jurdicas (generales o del caso concreto) corres-
pondientes. La funcin administrativa no puede considerarse,
pues, como simple ejecucin de la ley (al menos con carcter
general), sino que constituye un elemento importante, junto con
aquella, para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
en una perspectiva exible y dinmica
127
.
La cercana emisin de una BVerfGE en agosto de 1978,
aparecida a la luz de una impugnacin presentada por el Tarw,
destinada a cuestionar la validez de una autorizacin admi-
nistrativa para montar una planta atmica con nes paccos
fundamentada en la AtomGesetz de 1977
128
, que puso en debate
y duda la fragilidad y continuidad de esta teora, pues se trataba
de una nocin necesitada siempre de interpretacin y sujeta,
por tanto, a veleidades subjetivas
129
. Ms bien, el movimiento
pendular de la jurisprudencia constitucional alemana lleva a la
doctrina a discutir si era posible retomar un camino ya andado
(pero ahora con mayores visos de raigambre constitucional, y
de plano, con un mejor encaje en el sistema jurdico), el de la
existencia de un reducto reservado desde la Constitucin para
la accin administrativa
130
.
La reserva de la Administracin se puso as en la palestra
de los estudios de Derecho pblico alemn (tesis defendida
128 El fundamento de fondo del recurso interpuesto por el TARW era el de
puntualizar la constitucionalidad de esta decisin, que afectaba dere-
chos fundamentales (tal como la vida y la salud de los ciudadanos), ya
que si era as, una medida esencial en suma, debi ser adoptada por el
Parlamento antes que la Administracin autorizante. Ver. Embid Irujo,
Antonio, Ob. cit., pp. 413-414.
129 dem, p. 414.
130 dem, p. 415.
82
principalmente por Maurer, Schnapp, con algunos rastros
durante los aos cincuenta propugnados por Peters Y Fors-
thoff) pero con claros indicios de que la nocin no dudara
mucho, pues como lo reconoce Embid, el concepto era artifi-
cioso en cuanto falto de ataduras jurdicas, y tambin no
necesario como tal. Solo la potestad de ejecucin de las leyes
podra caer dentro de l, y tambin las potestades internas
de organizacin
131
.
Las enseanzas que nos dejan todas estas corrientes doc-
trinales es la adaptabilidad que la reserva de ley y su gura
de base el principio de legalidad debern tener para ser
solventes frente a la nueva idea general de relacin entre los po-
deres estatales, la cual supera con creces las concepciones de
separacin o de divisin a ultranza tradicionalmente expuestas
durante el primer constitucionalismo liberal europeo
132
. Estos
ltimos conceptos, expansivos e ilimitados, imposibles de ser
mantenidos en este nuevo contexto, debern anarse para ser
capaces de aceptar no solo el carcter relacional expuesto, sino
la legitimidad constitucional de la Administracin para actuar
en los mbitos que le incumba, cumpliendo las rdenes estrictas
del legislador o tomando las decisiones que no son adoptadas
directamente por ste
133
. Con lo cual, ser forzoso que convivan
tanto la vinculacin positiva (en todas aquellas materias reser-
vadas constitucionalmente a la ley tales como las libertades
ciudadanas, exigencias provenientes de la seguridad jurdica, o
aplicaciones del principio de igualdad) unida al reconocimiento
de la discrecionalidad como un margen legtimo y necesario para
131 Embid Irujo, Antonio, Ob. cit., p. 417.
132 Cfr. Embid Irujo, Antonio, El coloquio de Heidelberg sobre el control
judicial de las decisiones administrativas, en RAP, N. 124, 1991, p. 442.
133 Cfr. Embid Irujo, Antonio, Ob. cit., p. 418.
83
la actuacin administrativa en determinadas situaciones o para
conseguir objetivos especcos
134
.
3. LA PROSCRIPCIN DE LA ARBITRARIEDAD POR LA CONSTI-
TUCIN. DOS CASOS DE UNA BATALLA GANADA EN UNA
GUERRA INACABADA
3.1. El caso espaol: El principio de la interdiccin de la arbitra-
riedad contenido en el artculo 9.3 de la CE
La gura del ttulo de este pargrafo fue inicialmente plan-
teada por el alemn Leibholz en su obra Die Gleichheit vor dem
Gesetz, de mediados del siglo pasado, como un concepto surgido
desde los linderos vinculantes del principio de igualdad ante la
ley, que al ser aplicados sobre el proceso de produccin de las nor-
mas legales (y no solo sobre los de aplicacin efectuados por las
administraciones pblicas y los tribunales de justicia) determinaba
la prohibicin expresa y genrica de que stas sean establecidas
con tintes arbitrarios
135
, es decir, aparezcan como contrarias a lo
razonable y opuestas a la justicia
136
. Este deber, que tambin puede
ser extendido a la Administracin en cuanto titular de potestades
reglamentarias, implica una restriccin de la libertad de determina-
cin del legislador, no solo desde los no siempre tiles cnones de
134 Cfr. Beladiez Rojo, Margarita, Ob. cit., pp. 331 y ss. El autor peruano
Baca Oneto se pregunta, en relacin con la postura de Beladiez, si cabe
la posibilidad de que existan algunas actuaciones administrativas fuera
de las materias adscritas a la vinculacin positiva. Ver. Baca Oneto, Vc-
tor, Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico,
AraUniversidad de Piura, Piura, 2003, p. 136.
135 Cfr. Garca de Enterra, E. y Eduardo Martnez-Caralde, Recurso
contencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo
de reposicin, en RAP, N. 29, 1959, p. 168.
136 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Es inconve-
niente o intil la proclamacin de la interdiccin de la arbitrariedad como
un principio constitucional? Una nota, en RAP, N. 124, 1991, p. 214.
84
legalidad formal (como la subordinacin de las normas inferiores a
las de mayor rango), sino, y en eso encierra su capital valor, desde
los aspectos sustanciales directamente construidos a partir de la
nocin de arbitrariedad (que recaen por ejemplo en la exigencia
material del contenido de los principios generales del Derecho
en cada caso concreto).
En resumen, lo descrito es una tcnica de proscripcin
para que en el sistema jurdico no emerjan y ran normas irra-
zonables o injustas, fundadas en la reconduccin del concepto
de arbitrariedad a la tcnica ius administrativista del ermessens-
missbrauch o abuso de discrecionalidad
137
, cuestin que para el autor
era perfectamente factible, ya que la diferencia entre la potestad
discrecional del legislador y la de la Administracin o de los
tribunales es, desde el punto estructural, puramente cuantitati-
va; simplemente su Spielraum, su campo de juego, su mbito de
movimiento es mayor
138
. Queda jada as una nocin, luego de
su uso muy recurrente en la doctrina, de que toda ruptura del
principio de igualdad es una genrica arbitrariedad legislativa
139
.
Son los intentos contemporneos a los de la obra de Lei-
bholz promovidos por Garca de Enterra, profesor empeado
desde los inicios de su actividad investigadora en buscar solu-
ciones en una poca preconstitucional regida por una Ley
Fundamental
140
a la falta de scalizacin judicial en varias
137 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., p. 168.
139 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, La interdiccin
de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, en RAP, N. 30, 1959, p. 162.
140 Me estoy reriendo al FE de 1945, una de las ocho leyes fundamentales
aprobadas durante el rgimen franquista (las otras fueron el Fuero del
trabajo, Ley constitutiva de las Cortes, Ley de Referndum Nacional, Ley
de sucesin en la Jefatura del Estado, Ley de principios del movimiento
nacional, Ley orgnica del Estado y Ley para la reforma poltica), que
sirvi ms para maquillar un respeto y vinculacin real del poder a los
85
zonas privilegiadas e incontrolables que tenan los poderes es-
tatales
141
; los que introdujeron la interdiccin de la arbitrariedad
en el Derecho administrativo iberoamericano, esencialmente,
para posibilitar un control sobre la actividad reglamentaria de
la Administracin en su signicacin precisamente material,
de respeto a los principios generales del Derecho que informan
sustancialmente el ordenamiento
142
.
En esos momentos de la Espaa franquista, se necesitaba
cambiar el estado de las cosas, o, al menos, aligerarlo para forzar
una mejora en las posibilidades de defensa de la esfera jurdica
del ciudadano, y esto solo poda ser posibilitado desde un or-
den de valores materiales surgido a partir del establecimiento
de los principios generales del Derecho en una autntica Carta
Magna, capaz de ser aplicada all precisamente donde la lega-
lidad nada precisa (poderes discrecionales, poderes inherentes,
lagunas legislativas, directivas interpretativas)
143
. Pero todava
ms, estos principios podan y deban ser articulados de manera
derechos del ciudadano (y a su dignidad), antes que para transformarlos
en categoras reales. Por eso, cabe armar que durante esta poca, estos
derechos fueron hiptesis imposibles e inseguras de garantizar desde
mecanismos o instituciones del Estado (completamente autoritario en
ese momento).
141 Al respecto, basta solo recordar la famosa conferencia pronunciada por
el autor en la Universidad de Barcelona durante los aos sesenta, que
luego se convirti en su magistral artculo y libro ya citado, La lucha
contra las inmunidades () cit. Este trabajo es considerado por la doctri-
na iberoamericana como el pionero en la construccin de un Derecho
administrativo garantista, libre de poderes desnudos, imposibles de
controlar desde el Derecho.
142 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, La interdiccin
de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, en RAP, N. 30, 1959,
p. 131.
p. 155.
86
urgente en el sistema jurdico, porque la antigua conanza en la
legalidad formal (depositaria de la igualacin con la racionali-
dad propuesta por el movimiento ilustrado y las tesis idealistas
hegelianas) se estaba agrietando aceleradamente, tanto, que se
haba convertido en una simple medida tcnica de la organi-
zacin burocrtica, sin conexin con la justicia, y an ms, en
un verdadero instrumento positivo de opresin y de perversin
de los ordenamientos jurdicos
144
.
Frente a este panorama, Garca de Enterra deende la
introduccin de la interdiccin de la arbitrariedad creada por
Leibholz pensada por el autor alemn, para ser usada en
exclusiva contra los actos legislativos que pudieran pervertir
la libertad individual y fomenta su recepcin para controlar,
en principio, solo a dos clases de reglamentos (los ejecutivos e
independientes), mediante el tenor y sentido del artculo 17 del
FE (a la sazn del clima poltico espaol que se viva en esos
momentos, que hubiese impedido terminantemente el control
sobre las leyes dadas por el Jefe de Estado o las Cortes controla-
das completamente por ste). Esta norma de la Ley Fundamental
prohiba justamente en la estructura del sistema jerrquico de
normas la interpretacin o alteracin arbitraria (). Este concepto
de alteracin arbitraria no puede entenderse ms que como un
lmite al ejercicio de la potestad reglamentaria () por donde,
sin esfuerzo, sobre esa base expresa, puede introducirse toda la
tcnica sustancial de control que sobre el concepto de arbitrarie-
dad intenta instrumentar tcnicamente el estudio de Leibholz ()
y como poder conectarlo a una norma constitucional espaola
hasta entonces retrica
145
.
p. 156.
87
La postura dogmtica del autor espaol tena un ingredien-
te ms, de corte positivo, la antigua LJCA haba admitido un
recurso judicial directo contra normas reglamentarias; impug-
nacin que por lo dems era indita en esa etapa del Derecho
administrativo espaol, pues hasta esa fecha solo se aceptaba
un recurso directo contra los reglamentos y ordenanzas de
los entes locales, y por cierto en forma imperfecta al articu-
larse como una carga que condicionaba luego la posibilidad
del llamado recurso indirecto contra los mismos reglamentos,
es decir, el recurso contra los actos singulares en aplicacin de
tales reglamentos
146
.
Esta innovacin se vio reejada, tal como se descubre en los
comentarios que hace el autor de dos sentencias emitidas por la
Sala Quinta del TS en 1959
147
, en una cabal aceptacin judicial de
la interdiccin de la arbitrariedad directamente dirigida contra
la actividad reglamentaria anturdica, a partir de que el citado
rgano jurisdiccional consider a este principio como un lmite
sustancial del ejercicio de este poder jurdico
148
; abriendo un ca-
mino que merece la pena ser destacado y comentado. El suceso
que estas sentencias representan debe, en efecto, ser celebrado
como uno de los ms signicativos en la historia de nuestra
justicia administrativa, sobretodo si, como es de esperar, llegan
a marcar el comienzo de una actitud que el TS se disponga a
147 Me estoy reriendo a los comentarios emitidos en su trabajo de 1959,
ya citado con anterioridad, Garca de Enterra y Martnez-Carande,
Eduardo, Ob. cit., pp. 131-166.
148 Fue la jurisprudencia del Consejo de Estado francs aparecida desde
1945, la que permiti la expansin de la tcnica de los principios
generales del Derecho al campo de la justicia administrativa, gene-
ralizacin que ahora es usual en casi todo el Derecho administrativo
occidental. Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo,
Ob. cit., p. 220.
88
seguir sin desfallecimientos, y no paran en fallos ocasionales y
aislados
149
.
El triunfo denitivo de la institucin lleg con su acep-
tacin en el artculo 9.3 de la CE de 1978, despus de varios
aos de madurez doctrinal y de cotidianeidad en la actividad
jurisdiccional preconstitucional, es decir, los constituyentes la
recogieron con una bien ganada carta de naturaleza y ejercicio
producida por la conjuncin de los esfuerzos de la doctrina y los
tribunales, los cuales afanosamente buscaron que los poderes
pblicos pudieran realizar el legtimo ejercicio de sus potestades,
cualquiera sean stas, pero sin caer ni tropezar en el agujero de
las actuaciones arbitrarias
150
.
Fue la brillante defensa de L. Martn-Retortillo durante su
participacin en el SCE como se notar, en un ambiente como
el poltico que no le era usual la que permiti instaurar la
mayor medida de control sobre los poderes pblicos y la prohi-
bicin ms dura contra la indeseable arbitrariedad de stos, pues
tantos aos de insolencia del poder necesitaban de numerosos
y diversos correctivos, necesitaban la reprobacin expresa, pero
demandaban tambin las modalidades especcas que la tcnica
149 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardoe, Ob. cit., pp.
131-132. Esta va de control reglamentaria se extendi luego a varios
supuestos en los que poda aparecer la arbitrariedad, tales como una
apreciacin falsa de los hechos () falta de proporcionalidad, manipu-
lacin de los medios elementales de vida como instrumento coercitivo,
desviacin del poder, vulneracin de derechos fundamentales () re-
troactividad, iniquidad maniesta, justicia natural en el sentido ingls,
irracionabilidad, falta de buena fe exigible en la relacin poder pblico
ciudadanos, standard de buena administracin, reserva a la ley formal por
la magnitud e importancia de los efectos que el reglamento pretenda.
Ver. dem, p. 220.
150 Cfr. Martin Retortillo Baquer, Lorenzo, Materiales para una Constitucin
(Los trabajos de un profesor en la comisin constitucional del Senado), Alkal,
Madrid, 1984, pp. 67 y ss.
89
jurdica pueda abastecer. Entend que la mencin por su nombre
del principio de interdiccin de la arbitrariedad era una opcin
saludable para una Constitucin democrtica (). Los poderes
pblicos, todos y cada uno de ellos, por muchas facultades
que ejerciten, deben tener presente que les queda prohibida la
arbitrariedad. De manera que, al ir a controlar a cada uno de
los poderes pblicos, por ms que puedan parecer cerradas las
puertas de acceso a ese control, ah est la llave, que sea del caso,
de la interdiccin de la arbitrariedad
151
.
Pero el mrito del profesor aragons no fue solo la cerrada
presentacin, salvaguarda y aprobacin denitiva de la tcnica
en el SCE reconocida ya como un medio y pauta de control
para adecuar el funcionamiento estatal (y administrativo) al
Derecho su valor se extiende tambin al agradecimiento que
hizo al aporte de Garca de Enterra efectuado hace casi veinte
aos atrs, cuando traslad, adapt y reconstruy la gura a las
necesidades espaolas. Al respecto, L. Martn-Retortillo ar-
maba que haba presentado tambin una enmienda personal,
pequeo homenaje a mi maestro Eduardo Garca de Enterra,
con la concreta pretensin de que en la larga enumeracin del
prrafo tercero se diera cabida a la interdiccin de la arbitra-
riedad de los poderes pblicos (). l pudo recibir las mejores
experiencias forneas para potenciar aqu la utilizacin de los
principios generales del Derecho como mecanismo de control de
las administraciones pblicas; asimismo, teoriz entre nosotros,
gracias a sus aportaciones, el llamado principio de interdiccin
de la arbitrariedad al comentar dos famosas sentencias del TS
152
.
En momentos ms cercanos, con la gura desplegando
sus efectos tuitivos y correctores en el caso concreto, debemos
entender, en primera instancia, que sta se muestra como un
151 Martin Retortillo Baquer, Lorenzo, Ob. cit., pp. 66 y ss.
152 Martin Retortillo Baquer, Lorenzo, Ob. cit., pp. 58 y ss.
90
avance especco y diferente del principio de igualdad, tiene,
por lo tanto, sustantividad propia y un alcance que no es posible
lograr con este ltimo, ya que su gua del progreso dirigido y
exclusivamente aplicable al actuar de todos los poderes pbli-
cos, rebasa sus supuestos de aplicacin, con lo cual, es vlido
entender que toda ruptura de la igualdad puede ser un caso de
arbitrariedad pero nunca el nico. Arbitrariedad es sinnimo de
injusticia ostensible, y no se comprende por qu ha de limitarse
la injusticia a la desigualdad
153
.
La diferencia presentada, con claras separaciones de natu-
raleza, tambin se encuentra recogida en varias sentencias del
TS y del TC. En una de ellas, se indica expresamente que esta
falta de justicacin supone, en este caso, un acto arbitrario
por parte del legislador, que vulnera la interdiccin de arbitra-
riedad de los poderes pblicos que establece el artculo 9.3 CE
() an prescindiendo de si el artculo 14 CE es aplicable a los
entes pblicos, lo cierto es que las corporaciones municipales
son tratadas de forma radicalmente distinta sin un motivo que
lo justique, y el trato desigual maniestamente injusticado
extraa una arbitrariedad aunque no encaje exactamente en la
previsin del artculo 14 de la Norma Suprema
154
.
153 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., p. 226. El
autor hace estas reexiones en funcin de la crtica planteada por Rubio
Llorente sobre la introduccin de la interdiccin de la arbitrariedad en la
CE. Segn este ltimo, la institucin podra ser asumida en el contenido
del principio de igualdad (artculo 14), lo cual obviamente, aparte de
generar una innecesaria duplicidad, convertira a la recepcin de esta
gura alemana, propuesta y defendida por Garca de Enterra, en un
proceso curioso de acogida de terminologas extranjeras poco meditadas.
Ver. Rubio Llorente, Francisco, Juez y Ley desde el punto de vista del
principio de igualdad, en Jornada sobre el Poder Judicial en el Bicentenario
de la Revolucin Francesa, CEJ-MJ, Madrid, 1989, p. 108.
154 STCE 49/1988, de 22 de marzo, F. J. 13. Los pronunciamientos del TS
sobre esta cuestin son varios, uno de ellos, que anula varias reglas
91
Una segunda y ltima precisin tiene que ver con de-
terminar si la interdiccin de la arbitrariedad es exactamente
un principio; entendido ste, como una norma de estructura
abierta, en cuanto a la conguracin de sus elementos, que no
impone acciones perentorias a ttulo de obligaciones o prohi-
biciones absolutamente determinantes del enjuiciamiento de
un supuesto de hecho, sino que, ms bien, solo se diagrama
con conceptos no excluyentes (que podran decaer frente a las
razones dimanadas por otros principios, lo cual obligara a la
prctica de la ponderacin o balance entre los enfrentados)
155
.
A lo dicho, se podra agregar que los principios tienen como
caractersticas adicionales, la imposibilidad meridianamente
clara, de ser aplicados automticamente (necesitan por tanto la
concretizacin mediante la ordenacin), luego, son normas que
no requieren de un sustento previo (son justas y correctas per
se), sirven para caracterizar, identicar y dar fundamento axio-
lgico a un especco sector jurdico, y, nalmente, son normas
defectibles al no establecer o enumerar exhaustivamente todos
del Reglamento sobre estructuras, organizacin y funcionamiento
de hospitales del Insalud, seala que al establecerse tales faculta-
des del Director General se ha procedido de una manera contraria
a la naturaleza de las cosas o de forma irracional, incurriendo en la
arbitrariedad proscrita en el artculo 9.3 de la Constitucin. Ver STS
8786/1988, f.j. 4.
155 Cfr. Guastini, Ricardo, Ponderacin. Un anlisis de los conictos entre
principios constitucionales, en PTC, N. 8, 2007, p. 636. El autor, en el
mismo extracto citado, propone cuatro caractersticas sobre los conictos
entre principios constitucionales que impediran el uso de los medios
usuales de solucin de conictos normativos, se trata de conictos entre
normas que, de ordinario, emanan del mismo momento (), se trata
de un conicto entre normas que tienen un mismo estatuto formal, la
misma posicin en la jerarqua de las fuentes del Derecho (), se trata
de un conicto en concreto (), se trata de un conicto parcial bilateral
92
los hechos condicionantes o excepciones sobre los cuales recaera
o no la consecuencia jurdica
156
.
Armados todos los caracteres esenciales de un principio,
cabe preguntarnos si el artculo 9.3 de la CE contiene exacta-
mente uno, o por el contrario, estamos en presencia de un tipo
distinto de norma?
La respuesta de esta cuestin apunta a que la gura es rotu-
lada como principio, ms desde la sencillez y generalidad de lo
cotidiano, antes que desde las justicaciones demostradas por la
ciencia jurdica. Por eso, creo que el camino real es asumir que la
interdiccin de la arbitrariedad es una disposicin directa prohibiti-
va que inmediatamente ordena o impide algo, constituyndose en
el tpico ejemplo de norma de imperium completamente reglada
y con poco o nulos mrgenes de apreciacin discrecional, que
se aplica desde la mera subsuncin de un supuesto de hecho
en el arquetipo pregurado por la disposicin, de suerte que, si
nos encontramos en presencia del mismo, es forzoso aplicar la
consecuencia jurdica que la disposicin anuda
157
. Por tanto, si
aparece la arbitrariedad en un acto del poder pblico, sta que-
dar directamente prohibida por la CE dentro del supuesto nico
(la arbitrariedad) que acarrea necesariamente la consecuencia
156 Cfr. Guastini, Ricardo, Ob. cit., pp. 634-635. En concordancia con lo
sealado en el prrafo principal, la doctrina chilena ha aceptado con
algunas matizaciones y diferencias los rasgos de los principios como
cuestiones bsicas y de gran generalidad que se irradian sobre todas
las normas, imprimindoles sentido y sirviendo de criterio correcto para
su exacta comprensin () son base de las normas y que stas, junto a
las costumbres, modelan a las instituciones (). Y la cualidad que los
principios tienen de informar axiolgicamente todo el ordenamiento
constitucional y la hermenutica del mismo. Ver. Cea Egaa, Jos
Luis, Hermenutica constitucional, soberana legal y discrecionalidad
administrativa, en RCHD, vol. 11, N. 1, 1984, p. 7.
93
jurdica prevista en la disposicin (la completa proscripcin de
la no querida arbitrariedad)
158
.
Vale recordar, en sentido contrario, que la doctrina
siempre consider a la interdiccin de la arbitrariedad como
una tcnica propia de los principios generales del Derecho.
Sobre lo expuesto, basta solo recordar la referencia hecha
por Garca de Enterra, siguiendo a Latournerie, de que la
institucin parece cumplir con los requisitos de fijacin de
los principios el criterio de la adherencia o fidelidad a los
datos que expresa; el criterio de la fecundidad, en cuanto
que los instrumentos no solo se deben preocupar por coor-
dinar los resultados adquiridos, sino que tambin se deben
obtener resultados nuevos; el criterio de simplicidad y el
de precisin
159
.
Pero, a pesar de lo indicado en el prrafo anterior, las exi-
gencias asumidas por los constituyentes espaoles para poder
tener la mayor medida posible de modalidades de control, es
decir, tcnicas jurdicas concretas para someter a pautas jurdi-
cas vericables al funcionamiento
160
de los poderes estatales;
permite sustentar que la prohibicin de la arbitrariedad fue
planteada y constitucionalizada utilitariamente como una
norma dispositiva directa, imposible de ser incumplida o eximida
de su aplicacin casustica por un mal operador, a partir de sub-
terfugios o indebidos camuajes provenientes o creados desde
la natural indeterminacin de los contenidos de los principios,
tan defectibles (segn el concepto ya explicado) como genricos
(necesitados de la formulacin de una norma posterior y regu-
158 dem, p. 136.
de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, Ob. cit., p. 160.
160 Martin Retortillo Baquer, Lorenzo, Ob. cit., p. 66.
94
larmente susceptibles de ser planteados en mltiples y diversos
modos)
161
.
A la larga, el temor a una falta de ejecucin material de otros
principios o clusulas de mbito ms amplio, determin la im-
posicin de esta forma ms segura de prevenir y luchar contra la
arbitrariedad surgida en el seno de las organizaciones del poder
pblico.
3.2 El caso peruano: Un largo camino por recorrer para lograr el
control jurdico del poder administrativo
a) Las debilidades conceptuales de la jurisprudencia constitucional
peruana sobre la interdiccin de la arbitrariedad y otras nociones
conexas
A diferencia de su par espaola, nuestra CP no recoge ex-
presamente la interdiccin de la arbitrariedad en su texto, sea
como un principio o bajo la conguracin de una disposicin.
Esta omisin, aunque no impide la utilizacin de la tcnica, si
produce una atenuacin de la fundamentacin y ecacia del
control jurdico de los poderes pblicos nacionales. Ms an,
este silencio podra haber determinado que su existencia pasara
casi inadvertida en nuestro Derecho, situacin que solo se ve
parcialmente remediada a merced de algunas pocas piezas de
la jurisprudencia constitucional y otras tantas producidas por
el ms alto nivel de la funcin administrativa consultiva y de-
cisoria, las cuales desde una derivacin bastante forzada y ms
cercana a la imagen del cajn de sastre, asumen que nuestro objeto
de estudio surge desde el Estado de Derecho
162
siendo un principio
161 Cfr. Guastini, Ricardo, Ob. cit., p. 635.
162 Sentencia recada en el Exp. 0090-2004-AA/TC, de 5 de julio del 2004, F.
J. 12.
95
inherente a sus postulados esenciales () y a los principios y
valores que la propia Constitucin incorpora
163
.
La imagen correcta del Estado de Derecho como un gran
marco genrico y de encumbramiento de la gura, sin que esta
consideracin pueda llegar a ser su base conceptual fundante (vi-
mos antes que sta nace en concreto del principio de igualdad),
tambin es repetida literalmente por un pronunciamiento
del CNM de nales del ao pasado
164
.
En la misma lnea, es necesario mostrar que este origen,
ya de raz muy expansiva (pues todo lo jurdicamente existente
proviene de nuestra Carta Magna y, de ser el caso, del propio
Estado de Derecho en ella reconocido), se ha visto mucho ms
dilatado (y oscurecido) por algunos de los pocos actos del poder
administrativo existentes sobre esta materia. As, la Resolucin
Defensorial 038-2002/DP reconoce que de ningn modo puede
sostenerse que la distinta naturaleza de los procesos a cargo de
la CNM justican una excepcin a la exigencia constitucional de
regirse por los principios que emanan de la dignidad humana y de la
forma republicana de gobierno, que contienen el principio de inter-
diccin de la arbitrariedad, conforme al artculo 3 de nuestra Ley
Suprema ().
165

Frente a lo expresado, cabe decir que ni la dignidad del
hombre o la configuracin como Repblica de un Estado
pueden considerarse, en sentido estricto, como elementos de
sostenimiento de la interdiccin de la arbitrariedad en un orde-
namiento, menos todava, cabra asumirlas como las fuentes de
163 Sentencia recada en el Exp. 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero del
2006, F. J. 30. Sobre este origen tan extenso, tambin debe revisarse la
resolucin recada en el Exp. 1803-2004-AA/TC, de 25 de agosto del 2004,
F. J. 14.
164 Resolucin 071-2009-PCNM, de 20 de abril del 2009, F. J. 11.
165 Resolucin 038-2002/DP, de 28 de noviembre del 2002, F. J. 2 (la cursiva
es nuestra).
96
inspiracin de ste. Los anteriores postulados, al no asumir las
puntualizaciones y diferencias tericas debidas, se convierten en
rutas seguras para producir construcciones difciles de mantener
tales como que este concepto, en tanto distintivo del Estado de
Derecho
166
, cumple con la nalidad de lograr la plena realiza-
cin de la persona humana, como lo indica el artculo primero
del texto constitucional vigente ()
167
. Por eso, a pesar de lo
favorable que pudiera resultar su reconocimiento jurisprudencial
y administrativo, siempre debe existir en cada uno de los poderes
involucrados, sumo cuidado en las expresiones vertidas sobre el
instituto, asumiendo por encima de todo, su nivel de inclusin
en nuestro Derecho y efectiva vinculacin frente a los distintos
sujetos existentes.
Sobre estos dos ltimos puntos, sera conveniente recordar
las palabras de Muoz Machado referidos a los tres caminos de
arranque y reconocimiento de todos los principios generales.
Estos seran, indistinta o conjuntamente, la Constitucin, ley y
jurisprudencia. Cada uno de ellos otorga grados diferenciados de
intensidad en las respectivas vinculaciones con los operadores,
puesto que cuando un principio est proclamado solamente
en una ley, vincular naturalmente a la Administracin y a los
tribunales () pero podr ser desplazado por otras regulaciones
legales que excluyan su aplicacin. Si el principio tiene relevan-
cia constitucional, tal apartamiento o relajacin de su posicin
en el ordenamiento no estar disponible para el legislador, que
tambin estar vinculado en toda su actividad por el principio
general. Por supuesto, la vinculacin de la Administracin y de
los tribunales se mantendr, en tal caso (), cuando los princi-
pios solo alcanzan a tener reconocimiento en la jurisprudencia,
mantienen su condicin de pieza esencial del ordenamiento
166 Resolucin 038-2002/DP, de 28 de noviembre del 2002, F. J. 5.
167 Resolucin 038-2002/DP, de 28 de noviembre del 2002, F. J. 5.
97
jurdico y sirven de criterio de control de las decisiones de la
Administracin.
168
Entonces, tomando en cuenta la progresin planteada por
el profesor espaol y los antecedentes inicialmente sealados,
debemos situar a la interdiccin de arbitrariedad en nuestra
realidad como un principio de reconocimiento y armacin
esencialmente jurisprudencial, que mantiene un importante papel
directriz en todo el ordenamiento positivo, en especco, y como
bien seala el TCP, para marcar los linderos bsicos de la pro-
hibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta
169
,
siendo esta ltima restriccin un verdadero lmite infranquea-
ble para todo poder pblico
170
. Siendo as, y ante la necesidad
de una luminosa exposicin del papel del juez en la defensa de
estos principios materiales frente al legislador actual
171
, todo
el peso de la vigencia del instituto y sus bondades recaen en las
aplicaciones scalizadoras de las actividades pblicas realizadas
por los jueces (los constitucionales y, de ser el caso, aquellos
incardinados en el orden contencioso-administrativo).
Ahora bien, la jurisdiccin contenciosa-administrativa poco
puede decir en esta cuestin. En general, su juventud, la falta de
especialidad real de sus integrantes y deciente pericia tcnica,
han abonado por una exigua trascendencia y peor prctica del
principio. Por estas razones, no resulta para nada formativo el
acceso a sentencias de cualquiera de sus grados, salvo algunas
de la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social que han
reconocido de manera casi mecnica la identicacin de la
168 Muoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho
Pblico General, ThomsonCivitas, Madrid, 2004, pp. 412-413.
169 Sentencia recada en el Exp. 1803-2004-AA/TC, de 25 de agosto del 2004,
F. J. 14.
170 Sentencia recada en el Exp. 1803-2004-AA/TC, de 25 de agosto del 2004,
F. J. 14.
98
nocin con la garanta adjetiva del debido proceso sustantivo,
en tanto, derecho de rango constitucional que implica obtener
una decisin basada en los principios de razonabilidad, propor-
cionalidad, interdiccin de la arbitrariedad y motivacin de las
resoluciones
172
.
Por tanto, el tratamiento jurdico de nuestro objeto de estu-
dio, al menos con ciertos defectos, ha sido construido de manera
prioritaria por el TCP, a partir de sentencias que, agrupadas en
pequeos bloques de perfecta identicacin, reiteran su uso
como principio constitucional
173
oponible a la incorrecta consecu-
cin de la obligacin de motivar los actos administrativos, de
adaptarlos al principio de razonabilidad y por el irrespeto que
pudieran ocasionar en contra de derechos constitucionales tales
como el debido proceso (o el debido procedimiento administra-
tivo) y el derecho a la defensa. Finalmente, sin que los anteriores
supuestos dejen darle la siguiente condicin, la interdiccin de
la arbitrariedad es vista ordinariamente como un argumento de
acompaamiento de otros conceptos.
Sobre la ltima tendencia, considero que la posicin de com-
parsa dada por el guardin de la Constitucin a la nocin es un
mal intento por buscar relacionarla con los varios sentidos de la
arbitrariedad, destinada a que sus aplicaciones jurisprudenciales
acaparen la mayora de los signicados dados a la prohibida
gura tales como la apreciacin falsa de los hechos, ruptura del
172 Casacin 636-2005-Lima, 16 de enero del 2006, F. J. 6. Pareciera, que el Alto
Tribunal en esta resolucin olvida que el principio de interdiccin de la
arbitrariedad, antes que basamento de una decisin del poder pblico,
es un medio que opone lmites jurdicos a sta, a n de conducirla hacia
una vinculacin real con los principios generales del orden jurdico.
Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp.
216 y ss.
173 Sentencia recada en el Exp. 005-2001-AI/TC, de 15 de noviembre del
2001, F. J. 2.
99
principio de igualdad (), transgresin de los principios inmanen-
tes a la naturaleza de las instituciones, falta de proporcionalidad,
manipulacin de los medios elementales de vida como instru-
mento coercitivo, desviacin de poder, vulneracin de derechos
fundamentales (), retroactividad, iniquidad maniesta, justicia
natural en el sentido ingls, irrazonabilidad, falta a la buena fe
exigible en la relacin poder pblico ciudadanos, standard de
buena Administracin ()
174
.
Los ejemplos de lo anterior se pueden notar en alguna re-
solucin emitida contra la decisin del CNM de no raticacin
de un magistrado, sealndose que ha hecho sin motivacin
alguna y sin respetar, entre otros, sus derechos a la dignidad, a la
integridad moral y al libre desarrollo de la persona, al honor y la buena
reputacin, a la motivacin de las resoluciones, as como al principio
de interdiccin de la arbitrariedad (...)
175
. De igual manera, el TCP
asume que la institucin es un inusual receptculo de otras,
al declarar que los principios de participacin y de predectibi-
lidad () regulados en los incisos 1.12 y 1.15 del Artculo IV de
la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 ()
constituyen una expresin del principio constitucional de interdiccin
de la arbitrariedad y del deber de transparencia de las entidades
pblicas en atencin a las garantas inherentes al debido proceso
al cual tienen derecho las personas
176
.
174 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., p. 230 (la
cursiva es nuestra).
175 Sentencia recada en el Exp. 1050-2006-PA/TC, de 14 de marzo del 2006,
F. J. 2 y ss. Tambin se puede revisar, entre otras, las resoluciones del TCP
aparecidas en el Exp. 05625-2005-PA/TC, de 14 de noviembre del 2005,
F. J. 1; Exp. 8152-2006-PA/TC, de 15 de noviembre del 2007, F. J. 65; Exp.
0091-2005-PA/TC, de 18 de febrero del 2006, F. J. 9; Exp. 0090-2004-AA/
TC, 5 de julio del 2004, F. J. 12.
176 Sentencia recada en el Exp. 04012-2009-PHD/TC, de 8 de enero del 2010,
F. J. 2 (la cursiva es nuestra).
100
A partir de los extractos explorados, se puede concluir que
la poca jurisprudencia constitucional existente sobre la materia
no termina por denir, menos, por potenciar adecuadamente el
uso de esta categora, y esto es a todas luces contraproducente.
No se puede scalizar de manera conveniente las actuaciones
pblicas y tutelar los derechos subjetivos e intereses legtimos
de los privados, sin tener institutos con conceptos claros y de
alcances puntuales que permitan ganar las batallas cotidianas
contra organizaciones del poder pblico como las nuestras, con
altos niveles de degradacin, puesta de espaldas al ciudadano y
muchas veces no vinculadas positivamente al Derecho.
Ni la interdiccin de la arbitrariedad es una escolta de otras
guras de supuesta mayor tradicin o calaje conceptual (en
la suerte de papel secundario), ni en sentido contrario, su rol este-
lar en la lucha contra la indemnidad del poder permite derivar de
su seno toda la lista de principios existentes (como si los ltimos
fueran subprincipios tcitamente reconocidos en su contenido).
Por tanto, el manejo ms pujante y garantista del concepto por el
TCP, como elemento principal del seoro y vigencia efectiva
de nuestro Estado de Derecho frente a la arbitrariedad pblica,
incluye un doble trabajo de modulacin y avance, destinados a
alcanzar el posicionamiento y equilibrio en la judicializacin
existente del instituto.
Pero, a desmedro de las actividades posteriores necesarias
para crear una autntica doctrina jurisprudencial
177
, considero
177 Debe entenderse, como acertadamente lo precis el profesor Nieto, que
jurisprudencia y doctrina jurisprudencial no son dos cosas iguales, puesto
que confundir jurisprudencia y doctrina jurisprudencial es confundir
el continente con el contenido (). La jurisprudencia es una suma de
textos lingsticos que para los juristas solo tienen el valor de una materia
bruta de la que puede extraerse una doctrina (), La jurisprudencia es
la creadora de la doctrina (o el lugar donde sta se encuentra) mas es
la doctrina la que integra (complementa) las fuentes del Derecho. Ver.
101
que en el futuro inmediato, la labor principal del juez constitu-
cional ser la de expurgar ciertas cuestiones erradas (los excesos
sealadas en el anterior prrafo y que explicar a continuacin),
desterrando ciertas experiencias que no contribuyen en la me-
dicin de la legitimidad constitucional de las medidas adoptadas
por los poderes pblicos
178
.
Segn lo expresado, debe extirparse de raz esta unica-
cin implcita de nuestro objeto y la arbitrariedad, cuando stas
son dos cosas radicalmente distintas (es ms, una sirve para
controlar y eliminar a la otra). En ese sentido, resulta incorrecta
la utilizacin dada por el TCP a la interdiccin de la arbitra-
riedad (resaltando el ttulo de nuestra nocin en el respectivo
fundamento), en cuanto a que sta tiene un par de variantes
provenientes paradjicamente de su objeto de atencin: el
principio de interdiccin de la arbitrariedad () tiene un doble
signicado (). En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el Derecho (). En un
sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo
carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base de toda
la decisin. Es decir como aquello desprendido o ajeno a toda
razn ()
179
.
Aunque, el Alto Tribunal frente a estos datos intente
fundamentar una posibilidad distinta (incluso calicando de
manera correcta al principio como inherente a los postulados
Nieto Garca, Alejandro, Valor legal y alcance real de la jurispruden-
cia, en Teora y realidad constitucional, N. 8-9, 2002, p. 104. (la cursiva es
nuestra).
178 Cfr. Muoz Machado, Santiago, Ob. cit., p. 569.
179 Sentencia recada en el Exp. 0090-2004-AA/TC, de 5 de julio del 2004,
F. J. 12. El TCP repite estos argumentos sacados, principalmente, de la
doctrina espaola en la sentencia recada en el Exp. 06167-2005-PHC/
TC, de 28 de febrero del 2006, F. J. 30.
102
esenciales de un Estado constitucional democrtico
180
, orien-
tador del normal desenvolvimiento
181
y medio de adecuacin de
los poderes a la Constitucin), lo que realmente termina pro-
duciendo son algunos sentidos de la arbitrariedad. Ms an,
termina condensando todos stos en la frmula de lo arbitrario
como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.
En consecuencia () ser todo aquello carente de vnculo natural
con la realidad
182
.
A mi modo de ver, estas penumbras se fundan en dos an-
tecedentes. Primero, es plausible nuestra falta de tradicin en
el tratamiento jurdico de la interdiccin de la arbitrariedad
(la omisin constitucional y las vaguedades jurisprudenciales
descritas as lo demostraran). Mientras, en segundo orden, la
cura asumida por el TCP para remediar lo anterior, se susten-
ta en la bsqueda de erudicin jurdica (a veces innecesaria)
fundada en la copia desmedida y desordenada de ciertos
segmentos doctrinales espaoles (incluso algunos de stos
con tintes diferentes). En este ltimo aspecto, es plausible la
trasposicin literal de pginas enteras escritas por los profeso-
res Garca de Enterra, Sainz Moreno y Fernndez Rodrguez,
al menos hartamente recogidas en las dos sentencias ms
relevantes sobre la materia
183
, sin que en ellas medie ningn
reparo por adaptar estas posiciones a nuestro Derecho, o en
2006, F. J. 20.
2006, F. J. 29.
J. 12.
183 Me estoy reriendo a la sentencia recada en el Exp. 0090-2004-AA/TC,
de 5 de julio del 2004 y la sentencia recada en el Exp. 06167-2005-PHC/
TC, de 28 de febrero del 2006.
103
escudriar su contexto efectivo en la doctrina de origen, o
exista preocupacin en la tarea de invocarlas y subsumirlas
realmente de cara a los hechos discutidos en la litis espec-
fica. Finalmente, las dos anteriores referencias terminan por
enraizarse en la actividad del defensor de la Carta Magna y,
mezcladas, son las causas directas para otorgar un atisbo de
debilidad conceptual e improvisacin que an se mantiene
en este tipo de jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, no todo est mal. Siempre ser preferible reco-
nocer al instituto como uno inherente y posible de ser extrado
implcitamente de la ratio constitucional
184
, destinado a extirpar
la arbitrariedad acaecida en las diversas actuaciones pblicas que
desconocerlo sin mayores argumentos. Es ms, resulta funda-
mental que haya sido asumido como la columna vertebral de un
puado de sentencias para sustentar la no convalidacin de los
ejercicios irregulares o arbitrarios de las funciones conferidas
a los rganos pblicos, puesto que un Estado solo puede predi-
carse de Derecho cuando los poderes constituidos () respetan
plenamente y en toda circunstancia los lmites y restricciones
funcionales que la misma Carta establece, sea reconociendo
derechos elementales, sea observando los principios esenciales
que, desde el texto fundamental, informan la totalidad del or-
denamiento jurdico
185
.
Tambin, siguiendo la anterior vertiente jurisprudencial,
se ha determinado que la interdiccin de la arbitrariedad tiene
alcance sobre todos los poderes pblicos constituidos, no exis-
tiendo, en el Estado de Derecho, algunos que sean () soberanos,
2006, F. J. 20.
F. J. 2.
104
cuyas competencias puedan ejercerse de cualquier manera
186
.
Por tanto, ninguna de estas organizaciones pueden escapar a
las obligaciones forzosas contenidas en el proceso aplicativo
de las reglas del ordenamiento, las cuales estn destinadas a
demoler la adopcin de decisiones basadas en la nuda voluntad
particular del rgano correspondiente, sin la cobertura previa
y concurrente del Derecho existente en unas circunstancias
puntuales
187
.
Lo anterior puede ser visto, en clave de motivacin (sea por
ausencia o debilidad de sta) y control del voluntarismo judicial,
en la idea de que los excesos en el ejercicio de las potestades
jurisdiccionales de la Sala Civil de la Corte Suprema, deben ser
scalizados tan igual como sucedera con cualquier sujeto con
habilitaciones regulares de potestades pblicas, al encontrarse
cualquiera de stos sometidos al principio de la interdiccin de
la arbitrariedad
188
.
Por otro lado, en lo que nos interesa, los mejores argu-
mentos del TCP en el control de las decisiones administrativas
mediante la interdiccin de la arbitrariedad han surgido como
habamos adelantado de las tres aplicaciones conjuntas de sta
con el debido procedimiento, el principio de razonabilidad y la
motivacin de actos. Debe indicarse que estas fusiones se logran
186 Sentencia recada en el Exp. 3151-2006-AA/TC, de 17 de septiembre de
2008, F. J. 3 (la cursiva es nuestra). Sobre la sujecin de los poderes p-
blicos a las instituciones y principios constitucionales, resulta interesante
revisar con sumo cuidado las polmicas sentencias emitidas por el
TCP sobre la justicia electoral y la imposibilidad (aparentemente recor-
tada por estos pronunciamientos) de impugnar en la va constitucional
las resoluciones emitidas en ltima instancia por el Jurado Nacional de
Elecciones. A modo de ejemplo se puede ver la sentencia recada en el
Exp. 2366-2003-AA/TC, de 6 de abril de 2004, F. J. 4.
187 Cfr. Muoz Machado, Santiago, Ob. cit., p. 569.
188 Sentencia recada en el Exp. 3151-2006-AA/TC, de 17 de septiembre del
2008, F. J. 3 (la cursiva es nuestra).
105
en virtud del acentuado grado de adaptabilidad que tiene el
instituto, en tanto su actuacin permite apreciar si se ha tenido
en cuenta el mayor valor que, eventualmente, el ordenamiento
jurdico puede reconocer a algn dato concurrente
189
.
En el mismo sentido, antes de comenzar con la revisin
de los tres exmenes adelantados por el prrafo anterior, vale
acotar que en un par de resoluciones se han efectuado alusiones
a las interpretaciones incorrectas de los hechos como supues-
tos de arbitrariedad, poniendo nfasis en la falta de probanza
desprendida de estos incorrectos ejercicios que acarrearan la
categorizacin de actividades vagas, caprichosas e infundadas
desde una perspectiva jurdica
190
. De igual manera, se ha seala-
do que la inexistencia o inexactitud de los hechos () sobre los que
la Administracin funda una decisin discrecional constituye un
error de hecho, determinante para la invalidez de la decisin
191
.
189 Muoz Machado, Santiago, Ob. cit., p. 576 (la cursiva es nuestra).
2006, F. J. 30.
191 Sentencia recada en el Exp. 0090-2005-PHC/TC, de 5 de julio del 2004, F.
J. 14 (la cursiva es nuestra). A desmedro de este ltimo supuesto, debo
sealar que la jurisprudencia constitucional guarda absoluto silencio o
muestra pocos destellos de las posibilidades de scalizacin relacionadas
con la gura estudiada en este trabajo y su combinacin con otras tcnicas
tales como la desviacin del poder, la previsibilidad de la decisin, el cen-
so de las interpretaciones normativas arbitrarias, las discriminaciones no
justicadas (afectaciones al principio de igualdad), el principio de propor-
cionalidad, el principio de seguridad jurdica, el principio de conanza
legtima, entre otras. Considero que el relativo olvido del tratamiento de
nuestra nocin mezclada con el principio de proporcionalidad, reejan en
el fondo un atraso para otorgar la trascendencia que merece la motivacin
de los actos administrativos (a pesar de los avances que explicaremos en
las prximas lneas), porque ser nalmente en este campo donde ambas
guras se transformen de mandatos normativos genricos en verdaderos
moldes de control jurdico de la Administracin Pblica. As, solo se ha
indicado, sin un mayor desarrollo, que los actos discrecionales emitidos
106
Sobre el primer juicio referido al debido procedimiento, el es-
fuerzo del Alto Tribunal se ha centrado en denirlo, desde una
perspectiva formal o procedimental, como una garanta bsica
de los derechos subjetivos recada en los respectivos titulares
privados, e imputable nicamente por stos a las diversas
actividades administrativas que les afecten o ataen. Por tan-
to, el debido procedimiento para ser operativo debe tener un
radio de accin necesariamente extenso ya que si bien tiene
su mbito natural en sede judicial, tambin es aplicable en
el mbito de los procedimientos administrativos
192
. Vale
indicar que, no obstante la importancia de la anterior con-
sideracin (ms si tiene reconocimiento legislativo en virtud
del artculo IV, numeral 1.2 del Ttulo Preliminar de la LPAG),
lo ms trascendente en este punto ha sido la construccin de
su vertiente material o sustantiva, entendida como la revisin
sobre un acto administrativo de su grado de razonabilidad o
arbitrariedad en su argumentacin () y la hiptesis de que,
tras la eventual vulneracin del proceso de donde se deriva,
por las organizaciones administrativas quedan sujetos a las limitaciones
de los elementos de razonabilidad y proporcionalidad. Es por ello que la
prescripcin de que los actos discrecionales () sean arbitrarios exige que
stos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones
y no se constituyan en la mera expresin de la voluntad del rgano que
los dicte. Ver. Sentencia recada en el Exp. 0090-2004-AA/TC, de 5 de
julio del 2004, F. J. 15 (la cursiva es nuestra). Sobre las posibilidades del
principio de proporcionalidad en su vertiente negativa y su manejo en
base a un triple test (juicio de adecuacin, juicio de necesidad y juicio
de proporcionalidad en sentido estricto), puede revisarse la excelente y
minuciosa obra de Sarmiento Ramrez-Escudero, Daniel, El control de
proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pp. 205 y ss.
192 Sentencia recada en el Exp. 0091-2005-PA/TC, de 18 de febrero del 2005,
F. J. 9.
107
ste se haya convertido en irregular y permita la opcin de
control
193
.
Entonces, segn lo explicado, el segundo examen planteado
por el TCP referido a la motivacin de los actos, estara inme-
diatamente ligado al debido procedimiento (o debido proceso)
como su elemento inherente
194
, del cual dependera sin duda al-
guna la legitimidad del ejercicio de todo poder, y es, por ello,
inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categrica
prohibicin constitucional de todo uso arbitrario de aquel
195
.
Con esto, el guardin de la Carta Constitucional coloca a la
motivacin en el papel esencial de medio expurgador de los
fundamentos (argumentos) objetivamente usados por la Ad-
ministracin Pblica en la adopcin de sus decisiones
196
, si
se quiere, es el elemento formal, necesario para alcanzar la
adecuacin jurdica de las razones justificantes y concretar la
eliminacin del voluntarismo administrativo (las muestras de
procesos argumentativos sustentados en la mera expresin
193 Sentencia recada en el Exp. 2347-2004-AA/TC, de 18 de febrero del 2005,
F. J. 2.
J. 13.
J. 13.
196 Cfr. Muoz Machado, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho
pblico general, tomo I, ThomsonCivitas, Madrid, 2004, pp. 573-574. Sin
embargo, a pesar de la categrica armacin del prrafo principal, debo
indicar, apoyndome en el autor de esta cita (p. 574), que no todo acto
inmotivado necesariamente es arbitrario, ergo nulo de pleno derecho,
puesto que solo constituir invalidez aquella falta de motivacin que
se corresponda con la verdadera inexistencia de motivos que justiquen
la decisin adoptada por la Administracin (). Tambin incurrir en
arbitrariedad cualquier decisin que, aunque motivada, no tenga un fun-
damento objetivo y razonable, se apoye en una defectuosa interpretacin
de la realidad, o en hechos inexistentes, o errneamente apreciados, o en
una interpretacin del ordenamiento maniestamente carente de lgica.
108
de la voluntad del rgano que los dicte
197
), o de los procesos
deductivos irracionales o absurdos (la motivacin del acto
debe mostrar una razn de la eleccin, sta debe ser plau-
sible, congruente con los hechos, en los que necesariamente
ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y
susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque
no sea compartida por todos ellos. No basta, como es obvio,
cualquier explicacin que la Administracin convenga en dar
en el momento de la obligada rendicin de cuentas; stas han
de ser, en todo caso, debidamente justicadas
198
).
A continuacin, el TCP ha trabajado con capacidad para
plantear algunas de las notas caractersticas que conformaran
la motivacin. Muchas de ellas, como veremos a continuacin,
se encuentran directamente conectadas con los postulados y
alcances propios del principio de razonabilidad y su juicio aparecido
sobre la actividad administrativa (en realidad esta ltima gura se
convierte en el motor real de la motivacin). Las consideraciones
principales aparecidas en la jurisprudencia constitucional seran
las siguientes:
- La motivacin tiene un contenido esencial, constitucionalmen-
te reconocido e imposible de ser disminuido o eliminado
por cualquiera de los ejercicios existentes de potestades
pblicas. Este ncleo duro quedara centrado en el respeto
197 Sentencia recada en el Exp. 0090-2004-AA/TC, de 5 de julio del 2004, F.J.
15.
F. J. 13. De similar manera, en otra resolucin el TCP ha expresado que
el derecho a la motivacin de las resoluciones administrativas es de
especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone
la garanta de todo administrado a que () estn motivadas, es decir,
que exista un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes
que se aplican. Ver. Sentencia recada en el Exp. 0091-2005-PA/TC, de
18 de febrero del 2005, F. J. 9.
109
por la existencia de fundamentacin, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto (), suciente justicacin de la deci-
sin adoptada, aun si sta es breve, concisa o se presenta el
supuesto de motivacin por remisin
199
.
- La motivacin no es un elemento formal aplicable de manera
similar, al barrido y sin remisiones al caso concreto, a todas
las actuaciones administrativas (cada una de ellas debe tener
su propia y regular justicacin, pudiendo existir escasos
supuestos en los que no se requiera su concurso), todo esto
en razn de que la medida de su intensidad no es ja, ya que
la Constitucin no establece una determinada extensin
200

de esta garanta.
- La actuacin administrativa, para ser asumida como ver-
dadero producto jurdico (ms si produce efectos sobre
la esfera de los administrados), necesita de motivacin
suciente, es decir de argumentos construidos como au-
tnticas razones que permitan mantener inalterable la
garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin
administrativa
201
. En otras palabras, la motivacin mien-
tras se mantenga en condicin adecuada es un reejo del
principio de razonabilidad, prevista para eliminar las argu-
mentaciones absurdas, insensatas, con factores irrelevantes,
de datos inexactos o falsos (contrarios a los fsicamente
existentes), que no tome en cuenta el mayor peso (o valo-
racin extra) de un dato concurrente. En suma, el acto con
motivos que justiquen su pronunciamiento aparece como
la anttesis del acto arbitrario desprendido o ajeno a toda
F. J. 9.
F. J. 9.
F. J. 9.
110
razn de explicarlo () carente de vnculo natural con la
realidad
202
.
- La motivacin es una exigencia de doble perspectiva recada
en la Administracin y los jueces, estimndose como un
deber administrativo fundamental y una materia de atencin
prioritaria en el desarrollo de los posteriores controles judi-
ciales, al encontrarse en el pinculo de cuestin clave en
el ordenamiento jurdico-administrativo (), objeto central
de control integral por el juez constitucional de la actividad
administrativa y la consiguiente supresin de los mbitos
de inmunidad jurisdiccional () y condicin impuesta para
la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto
ineludible de todo Estado de Derecho
203
.
- La motivacin es un requerimiento que no admite diferencia-
ciones o sesgos en funcin de la estructura de la competencia
administrativa controlada, ya que esta garanta es una
exigencia ineludible para todo tipo de actos administrati-
vos, imponindose las mismas razones para exigirla tanto
respecto de actos emanados de una potestad reglada como
discrecional
204
.
A modo de conclusin parcial, y tomando en cuenta todo lo
explicado, resulta necesario reconocer que ante las oscuridades
y brillos, debilidades evidentes y fortalezas del cuasi solitario
tratamiento de la interdiccin de la arbitrariedad existente,
es conveniente proponer un replanteamiento de su posicin,
asumiendo ciertas cuestiones una ms profunda que la otra
que bien podran resumirse en una doble reaccin: por un
J. 13.
F. J. 9.
F. J. 9.
111
lado, la nalizacin del retraimiento aplicativo por parte de los
operadores, a n de potenciar su uso en los pleitos contencioso-
administrativos y constitucionales pertinentes; y en segundo
orden, desde un horizonte un poco ms lejano, forzar su re-
conocimiento constitucional explcito a partir de actividades
judiciales y doctrinarias ms consolidadas.
Sobre la primera de las consideraciones cabra recalcar
que, aunque la labor del TCP no deja de sorprender por cier-
tos errores tcnicos y la apata por construir una doctrina
jurisprudencial debidamente apuntalada (bastante se ha
dicho sobre ambos problemas en lneas anteriores), su sano
atrevimiento por otorgar al instituto la categora de principio
implcitamente constitucional, sita el estado de la discusin
en otro plano, puesto que lo tenemos reconocido entre noso-
tros como fuente de Derecho y existe siempre la posibilidad
de recurrir a su contenido cuantas veces sea necesario. Sin
embargo, otro tema es darle a estas actuaciones jurdicas
puntuales, las dosis de potencia dogmtica que permitan
posicionar a la interdiccin de la arbitrariedad como el eje del
sistema de fiscalizacin judicial de las actividades pblicas.
Por eso, el mayor reto en este punto es abandonar la timidez y,
acto seguido, abrazar la teora para solventar la praxis cotidiana.
Pero, la anterior cuestin se reforzara as como sucede
en Espaa, la figura es incluida en la Constitucin como
una disposicin directa negativa, irrebatible e inmutable en la
materializacin de su contenido, que soporta a los ciudada-
nos en los difciles y, a veces, invulnerables supuestos de
arbitrariedad. Finalmente, creo que la recepcin positiva de
este instituto europeo podra generar un reforzamiento del
censo sobre las prcticas de las potestades pblicas y sus
respectivos productos. Adems, su implantacin producira
el efecto favorable de agrupar en su seno a todas las tcnicas
que vayan en pos de la eliminacin de los no pocos mbitos
112
inmunes al control jurdico de nuestros poderes pblicos, y,
que, de alguna manera, tenemos reconocidas, latentes o, como
hemos explicado desde la jurisprudencia del TCP, parecieran
muy atenuadas (sin ser capaces de desplegar todo su alcance
garantista).
b) Es la solucin para lidiar contra la arbitrariedad administrativa
la clusula del abuso del derecho contenida en el artculo 103 de
la CP?
El artculo 103 de la CP contiene un fragmento muy pe-
queo en medio de un espacio dedicado a reglar algunas
caractersticas bsicas de la expedicin y aplicacin de la
ley constituido, no en clave de mandato de accin peren-
toria perfectamente definido e incondicionado (sea como
obligacin, prohibicin o autorizacin), o como criterio de
accin extrado de una norma especfica, o como formulacin
eficazmente orientadora del destinatario para alcanzar metas
u objetivos polticos, sociales o econmicos; sino mas bien,
como un ideal superior formado sobre la base de trminos
axiolgicos pero exigibles per se
205
. Me estoy refiriendo a la fra-
se que manifiesta y ampliamente (en toda prctica aplicativa
que se haga del ordenamiento) indica que la norma suprema
no ampara el abuso del derecho.
Como se notar, esta clusula normativa es uno de los
tantos valores que nuestra Carta Magna ha sabido reconocer y
admitir en su texto (otros seran la dignidad del hombre, la soberana
del pueblo, la forma republicana de gobierno, la justicia). Dependiendo
del sistema que se adopte, ste ser, o la regularidad en el ejercicio
de los derechos subjetivos (en el sistema del mismo nombre), o el
mantenimiento de los nes normativamente impuestos sin que puedan
205 Cfr. Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 125-126.
113
ser violados, desviados o sobrepasados por el operador (en el sistema
objetivo)
206
.
En consecuencia, el abuso del derecho no es ni un principio,
ni una directiva, ni una disposicin; es un valor que reeja el
espritu constitucional opuesto esencialmente a toda actuacin
injusta o anturdica posible de ser conseguido o materia-
lizado, no desde el contenido mismo del ordenamiento, sino
mas bien, desde la gua trascendente que forzosamente pueda
ejercer sobre ste
207
. Solo as, esta gura, recogida como una
206 Cfr. Moisset De Espans, Luis, El abuso del Derecho, pro manuscrito,
p. 4. La aceptacin de estos valores como normas constitucionales es
una cuestin corriente en toda Carta Magna, pues sta es una norma
cualitativamente distinta a la dems, por cuanto incorpora el sistema de
valores esenciales que han de constituir el orden de convivencia poltica
y de informar todo el ordenamiento jurdico. Ver. STC 9/1981, de 31 de
marzo, F.J. 3.
207 Existe en la doctrina civilista peruana un autor, que se opone, en varias
partes, a la postura sobre los valores que hemos expuesto en el prrafo
principal. El profesor Fernndez Sessarego desde su concepcin tri-
dimensional, con un signo evidentemente privatista, seala que Los
valores jurdicos no son, por lo tanto, como la estrella polar que gua a las
normas. Los valores jurdicos son realizados en la conducta, pertenecen
a su estructura, son vividos (). Las normas no son juicios de valor. Se
relacionan con los valores en cuanto que al representarse una conducta
la mientan como conducta estimativa; realizando o dejando de realizar
determinados valores jurdicos. Ver. Fernndez Sessarego, Carlos,
El derecho como libertad, Universidad de Lima, Lima, 1987, pp. 111-112.
Quiero decir frente a estas armaciones, que pueden resultar vlidas
en general pero no frente a los estudios sobre la Constitucin, que sta
tiene y debe recoger valores, para hacerlos trascender, no solo porque
sean cuestiones anteriores, fundamentales y denidores del sistema en
su conjunto, sino, y sobre todo, porque su recepcin es un rasgo esen-
cial, peculiar y corriente en toda Carta Constitucional. Por tanto, esta
norma es cualitativamente distinta a la dems, por cuanto incorpora
el sistema de valores esenciales que han de constituir el orden de convi-
vencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. Ver. STC
9/1981, de 31 de marzo, F. J. 3. Adicionalmente, debemos entender que
114
condena a cualquier actividad jurdicamente ilegtima, sea por
intencionalidad, falta de inters legtimo o negligencia, previstos
en los sistemas subjetivos; o, por falta de adecuacin a los nes
sociales o econmicos, o por afectar la moral y las buenas cos-
tumbres predeterminadas como objetivos normativos asumidos
en los sistemas nalistas
208
, producir la revalorizacin, intensa
y arraigada en el grupo humano de dos valores adicionales de
importancia primordial para la paz social: la solidaridad y la
justicia material
209
.
Ahora bien, si queda clara la categora que tendra este ins-
tituto en la escala de la normatividad constitucional,
210
la lnea
el Derecho constitucional no est compuesto solo por un texto codi-
cado y las fuentes jurdicas que lo complementan, sino tambin por los
pactos que no siempre se ven a simple vista; porque en esta disciplina
lo importante no solamente est en lo que se ve sino tambin en lo que
no se ve, al igual que el hilo en un collar de perlas. Ver. Hakansson
Nieto, Carlos, Ob. cit., 2004, p. 43. En la doctrina chilena tambin se ha
reconocido el carcter axiolgico de la Constitucin, desde la concep-
cin de que sta es un programa mximo que, para la realizacin de
los valores que animan al Poder Constituyente, ha trazado una serie
de valores vinculados a gobernantes y gobernados. En esos valores se
condensa, por ende, la legitimidad o razn justicativa tico-social del
ordenamiento fundamental, el cual es tanto el punto de partida como
el n para la comprensin de los principios y normas constitucionales
y su desarrollo por el legislador, la administracin y todo rgano que
ejerza jurisdiccin. Ver. Cea Egaa, Jos Luis, Ob. cit., p. 7.
208 Cfr. Moisset de Espans, Luis, Ob. cit., pp. 4-10.
209 Cfr. Garca Toma, Vctor, Introduccin a las ciencia jurdicas, Fondo de
desarrollo editorial-Universidad de Lima, Lima, 2001, p. 103.
210 Cfr. Granado Helmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 124-125. Este autor seala
sobre la citada escala de normatividad constitucional, que este concepto
aparece con frecuencia en la dogmtica del Derecho pblico, sobre todo
cuando se trata de calicar fenmenos jurdicos concretos partiendo de
clasicaciones duales (). Pues bien, la Constitucin presenta uno de
los casos ms claros de escala de la normatividad, ya que no todos los
preceptos constitucionales tienen la misma naturaleza y ecacia jurdica.
115
que debemos seguir para tratar de fundamentar su uso como
medio nico o en conjunto de proscripcin y extirpacin
de aquellos actos de los poderes pblicos signados con la huella
de la arbitrariedad, es determinar, con argumentos sucientes,
el sistema (subjetivo u objetivo) que permitira estas deseables
consecuencias. Pero esto no ser fcil, ya que en el Per los
trabajos de la doctrina (bsicamente civilista) han dirigido su
mirada sobre el ejercicio irregular, disfuncional o anturdico del
derecho subjetivo (o una situacin jurdica subjetiva)
211
recono-
cido en favor de un titular, como la vertiente ms importante de
nuestro objeto de estudio. Es ms, la escasa jurisprudencia que
ha tocado este punto es poco relevante para nuestro propsito,
con lo cual tendremos que apoyarnos en el conjunto de normas
existentes y en la doctrina, para establecer si, primero, la versin
objetiva del abuso del derecho puede ser reconocida en nuestro
ordenamiento, y, en segundo orden, si ste puede resultar una
pieza conceptual adecuada para soportar nuestro requerimiento
anteriormente formulado.
La condena al abuso del derecho apareci regulada le-
galmente en el artculo 2 del ttulo preliminar del CC
212
, en un
primer, breve y poco caracterizador texto que deca lo siguiente:
La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la
Debe entenderse que este planteamiento no niega el principio normativo
de la Constitucin, aplicable a todo su contenido. Al respecto puede re-
visarse el clsico estudio de Garca de Enterra y Martnez-Carande,
Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas,
Madrid, 2001, pp. 49 y ss. En la doctrina peruana se puede examinar el
interesante estudio de Castillo Crdova, Luis, Elementos de una teora
general de los derechos constitucionales, Universidad de Piura-Ara, Piura,
2003, pp. 98-99.
211 Cfr. Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el ttulo preliminar
del Cdigo Civil peruano de 1984, 2da. ed., Fondo Editorial PUCP, Lima,
2005, pp. 77-82.
212 El CCP se aprob bajo la vigencia de la antigua Constitucin de 1979.
116
adopcin de medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en
su caso, la indemnizacin que corresponda. Ms tarde, la primera
disposicin modicatoria del CPC efectu un ligero retoque
al primer prrafo del sealado artculo 2, en los siguientes
trminos: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un
derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso.
Es con la implantacin de esta ltima modicacin, que
uno de los hacedores del anteproyecto del CPC, considera que
el abuso del derecho ha sido implantado en versin objetiva
(para salvaguardar el cumplimiento de los nes econmicos y
sociales, predeterminados normativamente, en toda prctica de
los derechos subjetivos), ya que la razn nal de la norma es
proteger a quien est siendo afectado no porque otro sea titular,
tenga o le pertenezca un derecho, sino porque hace uso ilcito o
antisocial del mismo.
El reconocimiento positivo de la vertiente teleolgica va ms
all de tener una reputada resonancia doctrinal, considero que a
partir del sustento sealado, se posibilitara la mejor interaccin
de las reglas legales (ms antiguas) con las normas contenidas
en la CP. En ese sentido, desde esta concepcin, se tendra un
eje de apoyo adicional para limitar correctamente a los derechos
constitucionales desde la instrumentacin que la ley haga de
la socializacin de stos, con la aceptacin correspondiente de
los nes constitucionales ceidos a este punto, que resultaran
imposibles de ser sobrepasados por el titular (segn concepto
extrado de la negative bindung).
Dos ejemplos de esta cuestin podran dar mayores luces
al respecto. Si un operador revisa los recortes que puedan
surgir por un uso antisocial de la propiedad contrario al bien
comn, encontrar un n proveniente del artculo 70 de la
CP, que impone justamente lo contrario; o, si inspecciona las
117
prohibiciones para realizar reuniones pblicas por motivos de
sanidad o seguridad pblicas contenidas en su artculo 2.12,
determinar que la norma indicada reconoce este derecho con
una aspiracin muy difana, se ejercitar vlidamente en tanto
no aparezcan estas dos situaciones anmalas reconocidas por
la autoridad competente. En ambos casos, el legislador deber
reconocer estos dos objetivos para legalizarlos en supuestos
especcos y limitar, convenientemente, el contenido de los
derechos fundamentales sobre los cuales se imputan. A su
turno, el titular-privado deber entender que su campo de
accin, en el que puede moverse sin mayor problema, concluye
con las barreras de carcter teleolgico impuestas desde la
Constitucin desarrolladas por las normas legales.
Por estas razones de fondo, es que la visin nalista del
abuso del derecho sera una corriente posible de ser mantenida
en las actuales circunstancias de nuestra ciencia jurdica. No
admitirla signicara regresar a periodos del individualismo ms
acentuado, ocurrido durante las primeras etapas revolucionarias
de implantacin del principio de legalidad.
A continuacin, sera pertinente realizar un par pre-
guntas que intenten responder el traslado y posible enlace
del instituto en nuestra construccin conceptual. As, sera
inaplazable examinar si el abuso del derecho puede ser usado
por el Derecho administrativo o solo es una gura de exclusivo
origen, estudio y praxis en las relaciones del Derecho civil o
comn? Y, a su turno, si Los nes normativamente impues-
tos pueden ser trasladados como lmites de sujecin sobre el
ejercicio de las potestades pblicas o solo se pueden emplear
con los derechos subjetivos?
La primera pregunta nos remonta a un problema bastante
estudiado por la doctrina de las primeras dcadas y mediados
del siglo XX, que busc por todos los medios cimentar la au-
tonoma de nuestra ciencia frente al avance incontenible del
118
Derecho comn, que por tendencia natural siempre intentaba
fagocitar cualquier intento de construccin de sectores nuevos,
desde la idea desvirtuadora de que todo en la ciencia jurdica
naca y regresaba al Derecho civil (por el uso supletorio, a veces
desmedido, de su contenido general), siendo imposible analizar
algo sin antes haber recurrido al renamiento y sistmica de la
parte de la ciencia jurdica de mayor data.
Sin embargo, estas condiciones tenan varias grietas y su-
ras, tal como lo demostraron, primero, Santi Romano y Laband
213
,
y en fecha posterior, S. Martn-Retortillo. Ni la ciencia jurdica
se reduce al Derecho civil, ni ste puede y debe hacerlo todo.
Lo que haba ocurrido hasta ese momento (y que parece
un contexto parcial an reinante en el Per, pues muchos no
quieren comprender que el reloj ha avanzado y que el Derecho
en su conjunto no puede quedarse tan rezagado, ms, si resulta
casi imposible fundamentar todos los supuestos fcticos des-
de un solo segmento, el cual, ab origine, es limitado y tambin
con problemas)
214
, era un proceso de retencin, por estudio y
anlisis nico, de varias guras transversales pertenecientes
a la teora general del Derecho, que haban sido vistas en ese
periodo de consolidacin del Derecho administrativo a travs
213 Del autor alemn es forzoso revisar su obra Das Staatsrecht des deutschen
Reiches aparecida en 1901.
214 Los profesores Abrua y Baca indican algunas cuestiones relevantes
sobre este punto. Primero, que las normas de Derecho civil tienen y
tendrn algunas desvirtuaciones tcnicas de diversa ndole (como todos
los ordenamientos producidos por el legislador); en segundo lugar, ste
se ha apropiado de guras que ms bien pertenecen a otros sectores del
ordenamiento (como el Derecho de las personas), y por ltimo, la idea
fuertemente arraigada en la comunidad jurdica de que es el Derecho
supletorio de todos los otros, parte de la perfeccin que alcanzo en el
Derecho romano (por tanto no es un mrito totalmente propio). Ver.
Abrua Puyol, Antonio y Vctor Baca Oneto, Notas al curso de Derecho
administrativo, pro manuscrito, p. 57.
119
del nico Derecho construido como sistema ordenado. Por eso,
Santi Romano seala con bastante prolidad que un notable
signicado es destacar el origen, al menos el origen probable,
de las deniciones corrientes de Derecho, deniciones que han
sido elaboradas o por las disciplinas de Derecho privado que
despus las han impuesto a las dems, o desde puntos de vista
que no han alcanzado a superar los criterios propios de esas mis-
mas disciplinas (). Quien conoce el fatigoso pero importante
camino de integracin y correccin de conceptos, un tiempo
exclusivamente propio del Derecho privado, que ha sido iniciado
por los modernos iuspublicistas, fcilmente intuir la necesidad
de que se cumpla un procedimiento anlogo en relacin con la
misma denicin de Derecho que, conviene repetirlo, el Derecho
pblico y la Filosofa del Derecho han modicado ad occhi chiusi
dal dirito privato
215
.
Solo entendiendo que el abuso de derecho es una gura
de base de toda la ciencia jurdica; aunque estudiada larga e
inicialmente por la doctrina civilista
216
, debido a los impulsos
de los franceses Josserand y Saleilles, que provocaron un ore-
cimiento de esta teora desde su afn tambin querido por el
Derecho pblico de demostrar que no hay ningn derecho
absoluto y que el ejercicio de stos debe efectuarse en funcin
del espritu que anima a la propia norma; podremos examinar
su introduccin, correcta o no, en nuestro anlisis. Y estimo,
que la balanza de los argumentos expuestos se inclina hacia la
direccin de considerarla una institucin de carcter general,
ms, si su raigambre positiva es constitucional, pudiendo el De-
recho administrativo echar mano de sta cuando sea necesario
215 Romano, Santi, El ordenamiento jurdico, IEP, Madrid, 1963, p. 15
216 Se encuentran antiqusimos antecedentes de esta concepcin en la sen-
tencia de Paulo de que no todo lo lcito es honrado reproducida en las regula
juris del Digesto.
120
(en el presente caso ante la falta de reconocimiento expreso de
la interdiccin de la arbitrariedad), no cabiendo en lo absoluto
su uso exclusivamente privatista (solo con mencin y remarque
en los derechos o facultades de los privados).
Como bien indicaba S. Martn-Retortillo, cuando comentaba
la obra de Santi Romano, las construcciones jurdicas de validez
general deben abarcar tambin y con igual signicacin el fe-
nmeno jurdico-privado y el propio del Derecho pblico. Entre
ambos fenmenos hay desde luego diferencias esenciales; no
por ello, sin embargo, dejan los dos de integrar en su conjunto
la realidad jurdica general.
217
La segunda interrogante que nos planteamos fue si los nes
incluidos positivamente pueden ser extrapolados como fronteras
para sujetar el ejercicio de las potestades pblicas, es decir, si
la aspiracin que plantea y a la que quiere llegar la ley, puede
convertirse en un rasero de juridicidad, en razn, de que el po-
der otorgado por sta no debe ser utilizado siguiendo motivos
ajenos al n predeterminado por la norma
218
. La contestacin
frente a este requerimiento es s. El Derecho administrativo
reconoce comnmente la presencia de una infraccin de contenido
teleolgico de la ley, de carcter totalmente intrnseco (tanto que
resulta obligatoria la confusin del n legal con el n del acto
producido por la detentacin de las potestades); irregularidad
frente a la cual se debe dar respuesta correctiva mediante el
instituto de la desviacin del poder.
219

217 Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, La doctrina del ordenamiento
jurdico de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones al campo del
derecho administrativo, en RAP, N. 39, 1962, p. 46.
218 Cfr. Clavero Arvalo, Manuel Francisco, La doctrina de los principios
generales del derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo,
en RAP, N. 7, 1952, p. 101.
219 dem, p. 102.
121
Con los dos ingredientes que ya hemos examinado resulta
posible dar una respuesta able al tema de este acpite, y creo,
que las posibilidades se acrecientan si ya algn autor, varios
aos atrs, haba reconocido que la versin objetiva del abuso
del derecho puede mantener un alto grado de ecacia si se le
relaciona con la desviacin del poder, siguiendo una lgica del
gnero a la especie, dado que no caben actos que sin suponer
al segundo escapen del concepto denitorio del primero
220
. Si
trasladamos esto en clave de potestad administrativa (y pbli-
ca) tendremos un verdadero utensilio para limitar su ejercicio
mediante el elemento teleolgico, a partir, de la idea genrica de
establecer los casos en los que se atente contra el inters pblico
especco y que a la sazn, vienen impuestos por la ley y el
ordenamiento desde el obrar administrativo dirigido sobre
nes distintos a aquellos concretos atribuidos por la naturaleza
y las condiciones del acto.
Mejor an, como lo puntualiza S. Martn-Retortillo, la
Administracin est obligada a realizar su actividad no solo
respondiendo a un n pblico administrativo lo que no sucede
cuando obra por un n privado o por un n que an siendo p-
blico no sea administrativo, como es el caso de la incompetencia
absoluta, sino que, dentro de tal concepto genrico, debe actuar
precisamente el n especco por el que le son concedidas las
facultades determinadas que ejercita en el supuesto concreto.
Ello signica, por una parte, la ms lgica acomodacin del acto
al ordenamiento jurdico general, y por otra, la posibilidad de
una exacta valoracin de la conducta administrativa en cuanto
debe inspirarse en los principios lgicos que han de presidirla
221
.
220 Cfr. Martnez Useros, Enrique, La doctrina del abuso del derecho y el orden
jurdico administrativo, Reus, Madrid, 1947, pp. 16 y ss.
221 Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, La desviacin del poder en el
ordenamiento espaol, en RAP, N. 22, 1957, p. 137.
122
El vicio que aparecera en la desviacin del poder
222
podra
plasmarse como un amague, incumplimiento, descarte, cambio
deliberado por otro (de corte pblico o privado), o cualquier
otra modalidad atentatoria del n previsto positivamente, lo
cual, permitira la aceptacin del abuso del derecho como una
tcnica preventiva o de alerta general (al poner en claro que no
se tutela ni se deende desde el conjunto del Derecho aquellos
actos del poder pblico que atacan o destruyen, en el caso con-
creto, la nalidad normativa) y correctiva de carcter superior
(que la volvera til para luchar contra la arbitrariedad de las
organizaciones del Estado, solo, si hbilmente se apoya en los
hombros de la desviacin del poder, colocndose en posicin
de un recubrimiento conceptual nal contra cualquier actuar
irregular).
Sera deseable, como habamos sustentado en el anterior
acpite, tener reconocida la interdiccin de la arbitrariedad en
nuestro texto constitucional, o al menos, en la actualidad, debe-
ra existir un manejo jurisprudencial ms potente y garantista,
como elemento principal de seoro y vigencia efectiva de nues-
tro Estado de Derecho (y no tmidamente como una comparsa
desprendida de cualquier otro instituto de mayor tradicin o
calaje conceptual). Creo que solo asumiendo esta gura europea,
nuestro reconocimiento de la condena del abuso del derecho
222 El profesor Clavero Arvalo propone una sinergia entre la desviacin
del poder y los principios generales del Derecho que podra resultar
alentadora para el Estado de Derecho, Una construccin interesante
sera el acercamiento de la doctrina de los principios generales del De-
recho y la desviacin del poder congurando como autntico principio
general del Derecho el que los administradores no pueden utilizar su
competencia para nes distintos de los que la ley le impuso. Admitir
la doctrina de los principios generales del Derecho implicara en tal
caso la desviacin del poder. Ver. Clavero Arvalo, Manuel Fran-
cisco, Ob. cit., p. 104.
123
adquirir un sentido dedigno, ya que su aplicacin construida
sobre la base de la desviacin del poder, tendra que ceder frente
a la institucin especca e idnea que tiene como misin bsica
el control exclusivo sobre toda actividad de cualquier poder
pblico, desde la prohibicin de la arbitrariedad. El abuso del
derecho quedara as, de nuevo, colocado en la posicin de valor
constitucional en la que siempre debe y deber estar pero ahora
unido a una tcnica (principio o disposicin directiva negativa
segn lo regulado por el futuro Constituyente) que soporta al
Derecho y a todos los ciudadanos.
Pero hasta ahora, todo lo formulado es solo una deseable
aspiracin, tenemos que seguir dotando de herramientas de
defensa a los que luchan contra de la arbitrariedad de la Ad-
ministracin Pblica, al menos, desde lo que existe hasta el da
de hoy. Y lo que tenemos, es la no proteccin constitucional del
abuso de derecho puesta como una suerte de punta de lanza,
en tanto, sta incide, desde el pinculo del ordenamiento, sobre
cualquier desviacin del n normativa y expresamente impuesto
a la organizacin administrativa en la concreta prctica de una
potestad.
Si se desciende hacia la realidad del conicto o la incer-
tidumbre en la que se discuten posibles anomalas de origen
administrativo que afectan los derechos de los administrados
o el inters general, el carcter axiolgico de nuestra clusula
deber encontrar apoyo para materializar sus efectos supe-
riores adems de la desviacin del poder, en las deniciones
contenidas en los artculos 43 y 45 de la CP que reglan a nivel
mximo la forma de nuestro de Estado como uno de congura-
cin social, democrtica de Derecho y, respectivamente, el principio
de legalidad (desde la positive bindung que obliga a los detentadores
del poder a reconocer que ellos no son titulares de ste y que lo
ejercitan con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y
las leyes establecen, cuestin que fcilmente se puede observar en
124
las funciones del Presidente de la Repblica previstas y descritas
en los incisos 1, 8, 9 y 10 del artculo 118)
223
.
Estimo que las limitaciones jurdicas que ataran a los
poderes pblicos con la gura explicada, seran las ms acomo-
dadas a los institutos con los que contamos. Sin embargo, creo
tambin, que solo podran tener un lapso denido de vida til,
mientras se logra la implantacin denitiva de la interdiccin
de la arbitrariedad en una futura reforma constitucional, pues,
solamente sta, es la que asegurara un mejor panorama para
lidiar contra el poder arbitrario y entregar el alma de razn que
tanta falta hace a todas las organizaciones administrativas de
nuestro Estado
224
.
223 Cfr. Abrua Puyol, Antonio y Vctor Baca Oneto, Notas al curso de Derecho
administrativo, pro manuscrito, p. 70.
224 Cfr. Blanquer Criado, David, Ob. cit., p. 25.
ESTUDIO SOBRE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
125
CAPTULO II
Estudio sobre la discrecionalidad
administrativa. Un concepto jurdico en
el Estado social, democrtico de Derecho
1. LOS PRESUPUESTOS A TENER EN CUENTA EN LA NOCIN DE
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
N
o existe institucin en el Derecho pblico que haya merecido
tantas pginas y ardorosos debates como la discrecionalidad
administrativa. Como sealaba Gallego Anabitarte, rerindose
a la calidad y cantidad de estudios alemanes sobre este punto
(y a la gura que siempre aparece aparejada a nuestro objeto
de estudio, el concepto jurdico o normativo indeterminado)
que sera muy difcil poder condensar toda la riqueza, sutileza
y matizacin de esta doctrina en un solo trabajo
225
. Ms an,
con tanto escrito, resultara por decirlo menos casi imposi-
225 Estas alusiones del autor aparecen en el prlogo del libro de Mozo
Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administracin pblica en Espaa.
Anlisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal 1894-1983, Montecorvo, Ma-
drid, 1985, p. 19. Tambin reconoce esta dicultad en la doctrina peruana:
Baca Oneto, Vctor, Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y
rgimen jurdico, Ob. cit., p. 134.
126
ble poder plantearse alguna reexin completamente original
sobre la institucin, pero creo, al igual que Desdentado, que la
discrecionalidad se ha convertido en un tema inacabado, inaca-
bable, apasionante y confuso como l solo, que obliga a un gran
esfuerzo de extraccin y comprensin
226
.
Adems, estudiar esta gura tiene un par de ventajas adi-
cionales, por un lado, permite comprender la esencia misma del
actual avance del Estado social, democrtico de Derecho punto
que ya hemos tratado antes con alguna amplitud y por otro,
es sumamente valiosa para examinar la posicin constitucional
de todos los poderes pblicos (y en especial de la Administra-
cin) a partir de las labores encomendadas a cada uno en pos
de salvaguardar el inters general.
El impulso de la razn y la prudencia me obligan a que el
prximo recuento de polmicas materias que sern la base
y cuerpo de nuestro trabajo sea modesto, buscando solo
entregar la matriz de las ms signicativas, a n de extraer los
elementos problemticos comunes que permitiran ir moldeando
una posicin personal. Por tanto, no escudriar en pequeos
detalles, ni anlisis que desciendan a la esencia de cada escuela
propulsora, y menos, me centrar en escribir pginas farragosas
de datos histricos. Intentar esbozar solo los grandes segmentos
dogmtico-jurdicos de cada cuestin, con apoyo en los argu-
mentos de sus propulsores ms resaltantes.
Sin embargo, s debo dejar en claro que las tesis que se
revisarn a continuacin giran alrededor de una gura jurdica,
es decir, son anlisis de una institucin que merece atencin, y
por ende, un rgimen propio desde la ciencia jurdica, en razn,
de que cualquier concepcin sobre el Estado de Derecho in-
226 Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa y planea-
miento urbanstico. Construccin terica y anlisis jurisprudencial, 2da. ed.,
Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 33-34.
127
cluso la ms estricta la acepta y considera vlida, ya que no
pueden existir supuestos legales sucientemente detallados en
todos los sectores de actuacin donde pueda incidir la norma
(sobre todo en las llamadas relaciones especiales de sujecin, o, en
concreto, en las relaciones especiales jurdico-administrativas, segn
trminos alemanes)
227
.
Estamos, en consecuencia, fuera del campo de la prohibida
y siempre extirpable arbitrariedad
228
, porque la discrecionalidad
227 El profesor Gallego Anabitarte, siguiendo la doctrina alemana, estudi
el concepto de las relaciones especiales de sujecin indicando sus notas ca-
ractersticas comunes aparecidas en el caso especco con distinta
intensidad a saber acentuada situacin de dependencia, de la cual
emanan determinadas obligaciones, estado general de libertad limi-
tada, existencia de una relacin personal, imposibilidad de establecer de
antemano extensin y contenido de las prestaciones, as como la intensidad
de las necesarias intervenciones coactivas en la esfera de los afectados, el
hecho de que el individuo tiene que obedecer rdenes, las cuales no emanan
directamente de la ley, el hecho de que esta situacin se explique en
razn de un determinado n administrativo, la alusin a un elemento
de voluntariedad en dicha situacin de sometimiento, el admitir, ex-
presa o tcitamente, que la justicacin de dicha relacin se encuentra en la
necesidad de una eciencia y productividad administrativa, seala como
sectores sometidos a estas caractersticas, segn lo dispuesto por la
GG, a la situacin del funcionario (art. 33, IV y V; art. 37, I, GG), la
situacin del militar (art. 17a, I, GG), la situacin del escolar y del
estudiante (art. 7, GG) y la situacin del preso, la libertad vigilada
(policial, scal), la relacin con establecimientos de benecencia y
sanatorios de tipo obligatorio. Ver. Gallego Anabitarte, Alfredo,
Las relaciones especiales de sujecin y el principio de legalidad de la
administracin. Contribucin a la teora del Estado de derecho, en RAP,
N. 34, 1961, pp. 25-26 (la cursiva es nuestra).
228 Existe una bien lograda explicacin histrica de Mozo tomada del
avance del contencioso administrativo espaol del siglo XIX sobre el
concepto que iguala a la discrecionalidad con falta de regulacin norma-
tiva (lo cual deja ms cerca a nuestra nocin de la arbitrariedad). Deca el
autor, rerindose a una teora aparecida en la Ley de 1888 (denominada
tambin Santamara de Paredes) y que demor mucho en extinguirse
128
no permite el ejercicio de una potestad que ponga a la organi-
zacin administrativa por encima o delante del Derecho
229
; por
el contrario, nos acercamos a un conjunto de ideas que buscan
separar nuestra gura de todo aquello que es sancionado o
prohibido por el ordenamiento (o el Poder Judicial), pues, si
algo debemos hacer de cara al presente, es indagar y encontrar
en el Derecho espaol, que: La discrecionalidad, concepto inseparable
de lo reglado, ofrece, por su falta de claricacin legal, mucho mayor
inters cientco. Lo discrecional es, en la mente del legislador, lo con-
trapuesto a lo reglado, esto es, lo que no est sometido a normas, reglas
ni condiciones, quedando as a la libre apreciacin administrativa () la
doctrina jurisprudencial repite una y otra vez, al enjuiciar cuestiones que
aparecen como pertenecientes a la potestad discrecional, que ello resulta
de la ausencia de reglas a que haya de someterse la apreciacin administrativa
(). All donde no hay ley, reglamento u otro precepto administrativo,
la Administracin se nos presenta desligada de cualquier atadura en
su actuacin librrima, como tantas veces se nos dice, sometida slo a
su propio juicio. Ver. Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la
administracin pblica en Espaa. Anlisis jurisprudencial, legislativo y doc-
trinal 1894-1983, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 96 (la cursiva es nuestra).
Esta dicotoma entre lo reglado y discrecional, que para nada puede ser
aceptada en la actualidad, es an profusamente recogida en la doctrina
latinoamericana El poder discrecional consiste, pues, en la libre apre-
ciacin dejada a la Administracin para decidir lo que es oportuno hacer
y no hacer. Se concibe por lo tanto como la facultad de obrar libremente
() sin que su conducta est previamente determinada por la regla de
Derecho. Hay competencia reglada, por el contrario, cuando la norma
jurdica impone al poder pblico la decisin que se tome, en atencin
a la existencia de ciertos requisitos que ella establece (). El control
de legalidad recae sobre el aspecto reglado del acto o actuacin de la
Administracin. En su aspecto discrecional no es susceptible de control
alguno. Donde existe, no puede haber control de legalidad, quedando,
por otra parte, excluido el control de oportunidad. Ver, Pierry Arnau,
Pedro, El control de la discrecionalidad administrativa, en RCHD, vol.
11, N. 2-3, 1984, p. 480.
229 Cfr. Cea Egaa, Jos Luis, Ob. cit., p. 13.
129
el preciso rumbo constitucional, que le permita incluir (impe-
rativamente) sus lmites y el control judicial de su prctica
230
.
Pero cul sera la razn de fondo para estimar que la dis-
crecionalidad es una gura jurdica? Creo, que la respuesta salta
a la vista. Adems, de ser una actividad sub-constitucional
231
,
perfecta y forzosamente controlable por los tribunales, sta pro-
viene de una potestad o facultad jurdica y no de hecho, porque
est prevista, tasada y controlada por la misma ley que la otorga
o por el contexto del ordenamiento jurdico. De manera que la
discrecionalidad no supone ausencia sino que, todo lo contrario,
presencia de ley de la cual ella emana
232
.
Sin embargo, estas declaraciones y nociones generales no
resuelven en lo absoluto todo el problema de la discrecionalidad,
por el contrario, nos sumergen en el frondoso y complicado
camino de las explicaciones de este fenmeno.
Debemos partir entonces desde un punto seguro y harta-
mente vericable: la ley. Es en ella, en la que se dan casos muy
frecuentes de falta de consistencia normativa, que determinan
la imposibilidad de conectarla con la realidad (impedimento para
230 Cfr. Beltrn de Felipe, Ob. cit., pp. 49-50. Me parecen destacados los
argumentos extrados de la doctrina alemana (Forstho) e inglesa (Wade
y Forsyth) que el autor presenta en este punto, a la sazn, una de las
formas de denir la discrecionalidad que tuvo un sector de la doctrina,
a partir de denunciar cualquier tipo de construccin que viera a sta
como ilimitada o incontrolable desde la labor de los jueces.
231 Por eso, es perfectamente claro que las potestades discrecionales no
pueden tener validez alguna cuando aquellas sobrepasan o desbordan
la Constitucin Poltica de la Repblica, peligro que se hace efectivo
cuando el ejercicio de una atribucin discrecional, que ha sido conferida
por la ley, atropella o desconoce la esencia de las libertades y derechos
que la Constitucin asegura todas las personas. Ver. Caldera Delgado,
Hugo, Lmites constitucionales de la discrecionalidad administrativa,
en RCHD, vol. 16, N. 2, 1989, p. 424.
232 Cea Egaa, Jos Luis, Ob. cit., p. 12.
130
regular) debido a dos problemas puntuales que researemos a
continuacin. En primer trmino, la no determinacin de la
extensin y contenido de las respectivas prestaciones, as como
la intensidad de las posibles intervenciones en la esfera de los
afectados, es decir, cuando entra en juego la llamada imprevisi-
bilidad. La segunda complicacin se da cuando dicha regulacin
produzca una considerable prdida de eciencia y productividad de
la Administracin.
233
En otras palabras, en ambas situaciones,
la legalidad aparecera como infructuosa debido a que una
realidad objetiva impide su realizacin, y esto es nica y exclusi-
vamente cuando la multiplicidad y disparidad de las situaciones
de hecho a tipicar permite hablar de una imprevisibilidad
234
, y
en orden secundario, porque realizarla conllevara la prdida
considerable de elasticidad administrativa para responder a la
vorgine de la realidad.
Es en estas condiciones cuando aparecen por obra y gra-
cia del legislador las clusulas generales, los conceptos jurdicos
indeterminados y las habilitaciones a favor de la Administracin con
poderes discrecionales, como medios cotidianos de cubrimiento de
los no pocos requerimientos de regulacin en varios sectores de
la realidad; en todos los casos, al menos, desde grandes marcos
generales en los que se jen las modalidades de actuacin, l-
mites, vinculacin a los derechos de los administrados y nes;
elementos que por cierto, jams debern ser dejados en la mano
subjetiva del poder pblico (de la Administracin), porque, all
si que, bajo la desnuda voluntad de ste se pondra en serio
riesgo la esencia limitadora del Estado de Derecho y del principio
de legalidad
235
.
233 dem, p. 48
234 Ibdem.
235 Cea Egaa, Jos Luis, Ob. cit., pp. 50-51.
131
Como se puede ir advirtiendo de las ltimas explicaciones,
el centro de gravedad de la denicin de la gura que poda-
mos asumir, deber mirar, de manera obligatoria y detenida, la
labor bastante particular que realiza el legislador al momento
de atribuir las potestades discrecionales a las organizaciones
administrativas, punto, que por cierto, fue descuidado en varios
trabajos de la doctrina sobre todo los publicados en nuestro
idioma
236
ya que muchos de ellos centraron sus esfuerzos en
tratar de explicar las formas y posibilidades de la scalizacin
judicial de los actos producidos en relacin con este tipo de po-
deres jurdicos, relegando a un plano secundario la faceta de
la discrecionalidad como forma de articulacin entre el Poder
Legislativo y la Administracin Pblica
237
.
Esta disparidad de tratamiento puede verse reejada nti-
damente en la polmica que mantuvieron Parejo y Fernndez
Rodrguez, cuando el primero de los autores sealaba la falta
de atencin doctrinal sobre lo que deba ser tenido realmente
por competencia para decidir discrecionalmente (). Pues es en
este terreno, solo aparentemente bien trabajado por la doctrina
y la jurisprudencia, donde reside la clave de los lmites reales
del control judicial y puede proseguirse la labor de anamiento
de ste
238
.
A su turno, Fernndez Rodrguez hacia mencin, en
soledad, a la necesidad de dotar a la jurisdiccin contencioso-
administrativo de un molde subjetivo y no nicamente revisor
236 Sin embargo, la doctrina mayoritaria s fue clara en reconocer que estas
potestades eran habilitadas directamente por el ordenamiento y no
mediante actos jurdicos determinados. La potestad es siempre la deriva-
cin de un status legal. Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande,
Eduardo y Toms-Ramn Fernndez Rodrguez, Ob. cit., p. 445.
237 Magide Herrera, Mariano, Lmites constitucionales de las administraciones
independientes, 1ra. ed., INAP, Madrid, 2000, p. 248.
238 Parejo Alfonso, Luciano, Ob. cit., p. 117 (la cursiva es nuestra).
132
o de mera legalidad efectiva, a n de tornarla en un mecanis-
mo de efectiva tutela de derechos, los del recurrente y los de
la Administracin entre s confrontados (). Esos derechos e
intereses legtimos son los que acotan su mbito y los que, al
propio tiempo, delimitan el campo de actuacin del juez () el
juez no tiene otra herramienta que el Derecho y no puede llegar,
por tanto ms all de donde el Derecho le permita. Sobra ad-
vertir que el Derecho no dice, ni puede decir en abstracto, cul
es la alternativa ms racional de las posibles (). Si se razona
ab casus y no en abstracto, desde el suelo mismo de la realidad,
como est obligado a hacer todo jurista positivo o, para ser ms
exacto, todo jurista a secas, el problema se ve de un modo muy
distinto. La cercana permite contemplar con nitidez los perles
de la realidad, que desde las alturas de la Constitucin quedan
ocultos
239
.
Por eso, las reformulaciones desde los parmetros normativos
y enlaces que stos permitan al control judicial, sern parte de la
denicin anhelada por este trabajo, pues, nuestro concepto debe
encontrar un lugar exacto de manifestacin en la norma jurdica,
ya que a sta hay que acudir para tratar de descubrir las formas
en que, primariamente, aparece aquella, si es que existen tales for-
mas y en la medida en que puedan identicarse como expresiones
indudables de otorgamiento de poder discrecional a favor de la
Administracin
240
.
Para lograr este cometido, hace falta recoger una posicin
bsicamente positiva, que involucre forzosamente el margen o
libertad permitida y asegurada por el legislador a la Adminis-
tracin, antes que una visin negativa; la cual, en suma, termina
por no puntualizar la amplitud de la nocin de nuestro instituto,
239 Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., pp. 174-176 (la cursiva
es nuestra).
240 Mozo Seoane, Antonio, Ob. cit., pp. 355-356.
133
connndolo meramente al estudio de las carencias o indetermi-
naciones de las normas que contienen las pautas de scalizacin
contencioso-administrativa y a los lmites intrnsicos de ese con-
trol jurdico, aplicados, sobre este margen o mbito de libertad
de actuacin administrativa
241
.
Entonces, la habilitacin normativa de competencias dis-
crecionales y los mtodos para el censo judicial de stas sin
dejar de reconocer su importancia desunidas del anlisis sobre
la propia densidad de la correspondiente norma, no permiten
alcanzar una explicacin certera y completa de la institucin,
siendo imperioso que el mtodo cientco para comprender
el fenmeno () sea capaz de contestar a la pregunta de cmo
se maniesta normativamente tal facultad, cuando una norma
atribuye un poder discrecional. La discrecionalidad es un proble-
ma estricto de relacin norma jurdica-Administracin Pblica
(principio de juridicidad)
242
.
Por otro lado, entiendo y asumo que en todo acto discre-
cional, como administrativo que es, existen elementos reglados
bucin), Ob. cit., p. 27. Tornos Mas tambin subraya esta labor esencial
del legislador frente a la discrecionalidad, sealando que el legislador
debe reducir la discrecionalidad de la Administracin Pblica jando
los nes, indicando los rganos competentes, deniendo los poderes que
se atribuyen, sus lmites y los efectos de los actos dictados en base a los
mismos, e imponiendo unos criterios directivos. En denitiva, la garanta
de los ciudadanos no es ahora el contenido material de un derecho que
la Constitucin reconoce y que debe respetarse, sino la determinacin
de que se persiguen nes de inters general causando los menores per-
juicios a los administrados, a travs de unos procedimientos y con una
organizacin que el legislador se ha encargado de pre-congurar. Ver.
Tornos Mas, Joaqun, La relacin entre la Ley y el Reglamento reserva legal
y remisin normativa, Ob. cit., p. 499.
242 Mozo Seoane, Antonio, Ob. cit., p. 53.
134
(sujetos, causa, contenido, n, procedimiento)
243
. Entonces, no
cabe aceptar postulados que intenten denir la discrecionalidad
tratando de aislar los elementos del acto administrativo de uno
y otro corte, como verdaderas piezas para armar una irreal dico-
toma, un burdo dualismo
244
de conjuntos de actos discrecionales
versus agrupaciones de actos reglados.
La anterior situacin se debi esencialmente al desarrollo
del control jurisdiccional que al operar ex post facto, sobre re-
soluciones ya producidas, se centra en indagar en qu parte de
la actuacin administrativa radica la discrecionalidad, contra-
ponindose as dialcticamente al acto discrecional en bloque (que
243 Deca Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez al respecto que puede
decirse que son cuatro por lo menos los elementos reglados por la ley
en toda potestad discrecional y que no pueden dejar de serlo: la existen-
cia misma de la potestad, su extensin (que nunca podr ser absoluta,
como ya sabemos), la competencia para actuarla, que se reere a un ente
y dentro de ste a un rgano determinado y no a cualquiera, y, por
ltimo, el n, porque todo poder es conferido por la ley como instrumento
de obtencin de una nalidad especca. Ver. Garca de Enterra, E.,
Martnez-Caralde, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez Rodrguez,
Ob. cit., p. 456. La dicotoma que contrapone a lo discrecional y lo re-
glado tiene como antecedentes, en Espaa, a tramos enteros del siglo
XIX, anteriores a la aprobacin de la Ley Santamara de Paredes, lapsos,
durante los cuales se discuti y acept que la primera de las formas de
actuacin administrativa deba ser, por razones ms bien procesales, li-
bre, desprovista de cualquier freno e independiente de todo otro poder,
para poder atender las necesidades generales all donde se produzcan
() el criterio de distincin entre lo discrecional-reglado, como tal, era
el imperante en la poca, segn vimos, y con su buena historia de elabo-
racin a cuestas; asumirlo legalmente, por tanto, nada tiene de extrao,
porque constitua la base, efectivamente, de la impugnabilidad de las
actuaciones administrativas; pero la ley poco ms hizo que adoptarlo y
echarlo a rodar por el mundo jurdico de la vida administrativa. Ver.
Mozo Seoane, Antonio, Ob. cit., pp. 96 y ss.
244 As cataloga Gallego Anabitarte a estas construcciones doctrinales. Ver.
Mozo Seoane, Antonio, Ob. cit., p. 26.
135
realmente nunca existe pues la competencia para dictarlo, el
procedimiento a seguir y, ms tarde, el n a satisfacer siempre
estarn predeterminados legalmente) frente al acto con elementos
reglados y, eventualmente discrecionales
245
.
Debo aclarar como ltima cuestin preliminar, antes de
proseguir con la presentacin de la nocin, que lo que llamamos
mrgenes amplios o mbitos de libertad en la aplicacin del poder
discrecional, debe entenderse en un sentido metafrico puesto
que la gura es un dato proveniente del ordenamiento positi-
vo como ya demostramos en el procedimiento de atribucin
normativa de potestades discrecionales y no uno anterior
a ste, como, en sentido contrario, si ocurre con los derechos
245 dem, pp. 52-53. En la doctrina de nuestro continente han aceptado este
punto Cea Egaa, Jos Luis, Ob. cit., p. 12; y Pierry Arnau, Pedro, Ob.
cit., p. 480. Este ltimo, sin embargo, presenta un serio error al patrocinar
que solo puede controlarse desde la legalidad el aspecto reglado del
acto o actuacin de la Administracin. En su aspecto discrecional no
es susceptible de control alguno. Esta divisin inaceptable, vuelve al
mismo punto que criticamos, intenta denir la discrecionalidad desde
los elementos del acto, y sobre todo, utiliza otro tema francamente im-
posible de sostener, el posterior control judicial que pueda surgir sobre
ste, dependiendo si es o no discrecional. Considero que dos seran las
razones para rebatir esta ltima postura, apoyndome en Desdentado,
En primer lugar, porque la ausencia de control judicial de determinados
actos o actividades administrativas puede no deberse a su carcter dis-
crecional. Puede que legalmente se sustraigan al control de los tribunales
determinadas actividades regladas sin que ello pueda considerarse,
claro est, como verdaderamente discrecionales (). En segundo lugar,
porque esta concepcin de la discrecionalidad administrativa se basa en
la idea de que el juez tiene un poder creador, un poder de decisin, de
normacin, en un sentido fuerte, que le permite congurar mediante
su sola voluntad el mbito de legalidad y de la discrecionalidad. Esta
idea resulta inadmisible en un Estado de Derecho y en una sociedad
democrtica, en la que sin duda no es sta la funcin atribuida al juez.
Ver. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 56.
136
constitucionales que llevan inherentemente todas las personas
en su condicin de tales
246
.
Por tanto, cuando alegamos a la libertad no nos referimos
para nada a una paridad de naturalezas entre los poderes
pblicos y las personas (naturales o jurdicas), que lleve a la
posibilidad de que los primeros puedan ser titulares de algu-
nos derechos fundamentales; discusin que, aunque pueda
tener defensores en ambos lados de la orilla, lentamente se ha
ido decantado por la negacin de que stos puedan disfrutar
de derechos, ms bien sobre ciertos mbitos que pudieran ser
susceptibles de proteccin como las autonomas y algunas
realidades procesales deben aparecer los efectos tuitivos de
las garantas institucionales
247
.
Me inclino a pensar en tres argumentos de fondo para negar
los derechos de los poderes pblicos:
a) Primero, los derechos son la proyeccin jurdica, en dife-
rentes aspectos, de la dignidad humana; es ms, este valor
supremo que preside y es anterior al ordenamiento, es el
presupuesto ontolgico comn del que solo las personas y
sus formas creadas para colectivizar sus voluntades pueden
ser exclusivamente partcipes
248
.
b) Luego, el origen posterior de los poderes pblicos como
organizaciones creadas por el ordenamiento para servir al
ser humano como es el caso de la Administracin Pblica a
travs de su objetivo, aunque no exclusivo, de salvaguardar
diferentes intereses ajenos plantea una enorme diferencia,
ya que ellos tienen competencias, atribuciones, una especie
246 Cfr. Baca Oneto, Vctor, Ob. cit., p. 135.
247 Cfr. Abrua Puyol, Antonio y otros, Algunas ideas para el estudio de
la autonoma universitaria en el Ordenamiento peruano, en RUDEP,
vol. 1, 2000, p. 19.
248 Cfr. Castillo Crdova, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional,
tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 32-33.
137
de poder juridicado puesto a su disposicin como mecanis-
mos necesarios para conseguir los nes pblicos decretados
por la norma. Por eso, bajo los lineamientos de esta divisin
encajaran las garantas institucionales, como un medio de
refuerzo para proteger las potestades que detenta un poder
pblico, impidiendo que otra institucin de condicin simi-
lar la prive de estas atribuciones, y con ellas, de su esencia
y reconocimiento
249
.
c) Finalmente, la libertad de la Administracin proveniente de
la potestad discrecional es muy distinta a la originada en
el principio de la autonoma de la voluntad prevista para
los privados, ya que esta ltima, como indicaba Clavero,
supone libertad de actuacin en lo no prohibido por la
ley, aquella supone libertad de actuacin cuando la ley
autoriza dicha libertad. La autonoma de la voluntad y la
potestad discrecional suponen, ambas, el reconocimiento de
un margen de libertad en el ordenamiento jurdico, pero,
mientras aquella se reconoce por va general, salvo, en los
casos prohibidos, la potestad discrecional se va concediendo
en forma dosicada para cada caso concreto. La potestad
discrecional no supone una facultad amplia y general de la
que el administrador puede usar siempre que no se encuen-
tre prohibiciones legales
250
.
249 Cfr. Abrua Puyol, Antonio y otros, Algunas ideas para el estudio de
la autonoma universitaria en el Ordenamiento peruano, en RUDEP,
2000, p. 24.
250 Clavero Arvalo, Manuel Francisco, Ob. cit., p. 89. En ese sentido, es
interesante recordar que la discrecionalidad, frente a lo que pretenda
la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad de la Administracin fren-
te a la norma; ms bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso
tpico de remisin legal: la norma remite parcialmente para completar
el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a
una estimacin administrativa. Ver. Garca de Enterra, E., Martnez-
138
2. EL CONCEPTO DE DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
QUE SE DEFIENDE
En la dogmtica administrativista alemana del siglo pasado
se ciment la posicin que pona especial atencin a la relacin
entre el Poder Legislativo y la Administracin Pblica, como
ncleo y elemento denitorio clave de la discrecionalidad ad-
ministrativa. Esta tesis propugnada, entre otros, por Bullinger,
es recogida en nuestro idioma de manera matizada, en pocas
ms cercanas, por Magide en Espaa y Baca en Per, desde la
denicin que la muestra, en sentido extenso, como el margen
de libertad que se deriva para la Administracin Pblica cuando su
actuacin no est completamente predeterminada por una ley ni puede
ser revisada totalmente por un tribunal
251
.
Sobre esta postura, sealaba Desdentado que con ella se
pretende retomar un sentido originario, propio de la segunda
mitad del siglo XIX, de la discrecionalidad como esfera libre
frente al juez y al legislador y se opone a la tendencia de despus
de la Segunda Guerra Mundial que consider esta concepcin
de la discrecionalidad contraria a la existencia de un Estado
de Derecho, en el que la Administracin ha de estar vinculada posi-
tivamente por la ley y controlada por los tribunales con las menores
lagunas posibles
252
.
Caralde, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez Rodrgue, Ob. cit., pp.
455-456.
251 Bullinger, Martn, La discrecionalidad de la administracin pblica:
Evolucin, funciones, control judicial, en La Ley, N. 4, 1987, pp. 896 y ss.
252 Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 57 (la cursiva es nuestra). Me in-
teresa resaltar la ltima parte de la cita, porque la posicin de Bullinger
sobre la discrecionalidad administrativa que propugno, encaja con la
idea, expresada en el captulo pasado, de que la vinculacin positiva
a la norma debe coexistir con una vinculacin, igualmente vlida y
constitucional, menos atosigante y detallista, que ms bien, se centre
en regular los grandes aspectos esenciales de la realidad, y, que deje en
139
Las explicaciones que puedan surgir alrededor de esta
formulacin, determinan una composicin mnima de la
discrecionalidad, al menos, integrada por dos ingredientes
conceptuales esenciales e ntimamente ligados en primer tr-
mino, debe ser vista como un fenmeno de naturaleza bifronte
de perfecta correspondencia entre los poderes pblicos invo-
lucrados, conformado, a su vez, en su interior por un margen de
independencia administrativa aplicable a las relaciones que surjan
entre sta y los Poderes Legislativo y Judicial.
253
Ambos caracte-
res permiten una serie de cuestiones favorables, incluso para la
implantacin y reconocimiento constitucional de la institucin
estudiada, aunque si debo ser claro en sealar que son nociones
que colisionan directamente con posturas de amplio arraigo y
cercanamente divulgadas, as que se hace necesario abordar,
primero, las bondades de la posicin defendida, y luego entrar al
anlisis de otras formas de denicin presentadas en la doctrina
del Derecho administrativo.
La descripcin bifronte nos lleva, como primer e indispensa-
ble replanteamiento, a dirigir todas las miradas hacia el trabajo
del legislador, antes, que a cargar toda la responsabilidad del
control administrativo al juez, ya que ser este primer poder
pblico, al conceder potestades discrecionales y un mbito rela-
tivo de libertad a la Administracin, el que termine limitando o
ampliando, intensicando o haciendo decrecer, las posibilidades
de censo del Poder Judicial. Por eso, los resultados ocasionados
desde la tarea de control judicial del ejercicio de las potestades
discrecionales, tendrn directa relacin con el previo trabajo de
atribucin de poderes hecho por el legislador, puesto que el juez
contencioso-administrativo puede (y debe) llegar a la conclusin
manos de la Administracin con libertad, en el sentido impropio que
hemos explicado las materias secundarias o de concrecin.
253 Cfr. Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 248.
140
de que la escasa densidad normativa con la que el legislador ha
programado la actuacin administrativa impugnada le impide
scalizarla con la intensidad propia de una tutela judicial efec-
tiva (), la densidad de la programacin legal de la actividad
administrativa determina de forma mediata o reeja la
intensidad de su control jurisdiccional
254
.
Por tanto, el concepto de discrecionalidad aqu defendido
es una operacin de puesta en valor como eje medular de
la relacin legislador-organizacin administrativa, que nada
tiene que ver con la implantacin de dos espacios o mrgenes
coincidentes o intercalados, acumulativos o alternativos
255
, que
van apareciendo, como planteaba Galligan en su central sense of
discretionary power, de la unin de dos variantes marcadamente
separadas, por un lado, una norma que le otorga libertad a una
autoridad administrativa para adoptar una decisin, y por otro,
el respeto y la actitud que los jueces (y otros poderes) deben
tener en favor de ese mbito
256
, y bajo las cuales solo cuando
254 Bacigalupo Sagguese, Mariano, La discrecionalidad administrativa. (Estruc-
tura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin),
Ob. cit., pp. 105-106.
256 Cfr. Galligan, Denis, Ob. cit., pp. 20-33. Esta postura ha sido criticada por
dos autores espaoles: Desdentado y Magide. Por su lado, Desdentado
ha sealado que el problema de esa concepcin de la discrecionalidad
administrativa, sobre todo en su versin francesa, radica, en mi opinin,
en que al introducir como factor congurador de la potestad discrecional
al control judicial, impone una visin ex post que impide un adecuado
anlisis del problema del control de las potestades discrecionales de
la Administracin. De acuerdo con esta visin ex post los contornos
del poder discrecional dependen de la poltica seguida por los jueces
administrativos, con lo que no resulta posible analizar el carcter de
determinadas potestades discrecionales que deberan limitar el control
judicial. Ver. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., pp. 61-62. Por su lado,
Magide crtica la posicin anterior, retomando el camino de la defensa
de la relacin entre el legislador y la Administracin como el ncleo de
141
ambas variables conuyen de tal forma que queda un mbito
reconocido a la Administracin para la adopcin de decisiones
nales existe discrecionalidad en un sentido central
257
.
Tampoco deendo la implantacin de una tercera va, como
han esbozado muchos
258
, en la que se ponga especial nfasis solo
la discrecionalidad administrativa, a partir de sealar que En realidad,
al menos en lo que Galligan respecta, el problema de su concepcin
de la discrecionalidad no es que haga depender sus contornos de la
voluntad de los jueces, porque no considera que stos sean libres para
controlar a su antojo el ejercicio por parte de la Administracin de sus
facultades discrecionales () sino que su planteamiento oscurece el
hecho de que la discrecionalidad surge de la remisin que el legislador
hace a la Administracin, y que las limitaciones del control judicial de
la discrecionalidad son proyecciones de dicha remisin. Ver. Magide
Herrera, Mariano, Ob. cit., pp. 251-252.
257 Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., 1997, p. 61.
258 Entre otros, Fernndez Rodrguez es l que ms ha centrado su posi-
cin de la institucin en funcin del control judicial plenario de sta
mediante el test de razonabilidad, la interdiccin de la arbitrariedad,
la aplicacin efectiva de la tutela judicial efectiva, entre otros ingre-
dientes. Ver. Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., pp. 27
y ss. En otra obra, la del actual Magistrado del TC Delgado Barrio,
se nota la atencin exclusiva que ha tenido la jurisprudencia del TS
para concretizar los contornos del ejercicio de la potestad discrecional
(urbanstica en el caso del trabajo comentado) y sus correspondientes
tcnicas de control, pero, no se muestra en ningn resquicio, la revi-
sin de la faceta entre el legislador y la Administracin, tan importante
para la gura como se revisar en el prrafo principal. Para mayor
ahondamiento, una cita, de la primera parte del estudio, puede probar
lo comentado: Y ya con base general indicada, las lneas que siguen, con
una referencia a los elementos reglados de la potestad de planeamiento
y especial examen de su motivacin, tiene por objeto exponer lo que en
el campo de la jurisprudencia es el control del planeamiento por parte de los
ciudadanos, de las Comunidades Autnomas y, en ltimo trmino, de los
tribunales. Ver. Delgado Barrio, Javier, El control de la discrecionalidad del
planeamiento urbanstico, 1ra. ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 26 (la cursiva
es nuestra).
142
a una de las dos facetas, sin tomar en cuenta las implicancias, y
a veces, el carcter principalsimo que puede tener el mbito no
previsto o dejado de analizar. Menos, puedo propugnar una teora
difusa que intente proponer como fuente de la discrecionalidad
y sus lmites al conjunto del ordenamiento (a todo el Derecho)
259

volveramos forzosamente a la pregunta cul es el segmento
normativo exacto en el que encontraramos la solucin en un caso
concreto? que no prevea que la norma habilitante es la clave
nica que permite discernir si se han entregado estos poderes a
la Administracin, cmo han sido posibilitados para su ejercicio,
y si, nalmente, recoge algunos supuestos en los que pueda com-
primirla, debido a la limitacin del nmero de alternativas entre
las que la Administracin puede elegir, o, incluso, reducirla a cero
segn trminos extrados de la doctrina alemana debido a la
disminucin de alternativas a una sola
260
.
Un ejemplo extrado del Derecho espaol, y, que, tambin
aparece en nuestra realidad, referido a la declaracin adminis-
trativa que calica como histrico a un bien, sometindolo a un
rgimen diferenciado de proteccin, nos puede dar mayores
luces al respecto. No tendra sentido, ni la valoracin de las ca-
ractersticas del bien, ni el enjuiciamiento tcnico de la realidad,
realizados con fuertes y variables dosis de libertad administrati-
va, si es que previamente no se revisa la norma habilitante que
permite el ejercicio de estas potestades. Tampoco, se podra
explicar este tipo de discrecionalidad tcnica y las peculiarida-
des aparecidas en su prctica, tales como la transformacin de
potestades tericamente regladas, que en su ejercicio adquieren
extraordinario parecido con aquellas autnticamente discrecio-
nales y en las que resulta, adems, forzosa distinguir grados o
259 Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 82.
260 Ibdem.
143
medidas de libertad administrativa
261
diferentes en funcin de la
naturaleza y caractersticas del bien sobre el que se proyecte la
correspondiente declaracin, el nivel de desarrollo de las ciencias
() y la propia conciencia social en torno a lo que es lo que deba
protegerse en cada momento histrico
262
; si es que previamente
no se examina la insuciencia e indeterminacin de la estructura
de la norma jurdica pertinente.
En denitiva, lo que si patrocino (y lo vuelvo a repetir) es
que la discrecionalidad administrativa tiene como parte nuclear
a la relacin entre el Poder Legislativo y la Administracin,
siendo las limitaciones a la intensidad del control jurisdiccional
de la actuacin administrativa discrecional proyeccin de ese
ncleo
263
, en razn, de que la estructura normativa generada
por el primero, condiciona completamente su proceso de razona-
miento en la interpretacin, y con l, los niveles de intervencin,
legitimidad y lmite de la scalizacin judicial basada (exclusi-
vamente) en este razonamiento jurdico.
La remisin parcial hecha por el legislador a la Administra-
cin para contribuir en el paulatino proceso de determinacin
del inters general, desde la ponderacin de diversos intereses
colectivos o privados enfrentados, o, desde, los que simplemente
se presentan en el caso especco
264
operacin que es reco-
nocida incluso por algunos autores lejanos a esta posicin
265

261 Cfr. Barrero Rodrguez, Mara Concepcin, Discrecionalidad ad-
ministrativa y patrimonio histrico, en Hinojosa Martnez E. y N.
Gonzlez-Deleito Domnguez (coord.), Discrecionalidad administrativa
y control judicial. I Jornadas de estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de
Andaluca, Civitas, Madrid, 1996, p. 297.
262 dem, pp. 297-298 (la cursiva es nuestra).
263 Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 252.
264 Ibdem.
265 Cfr. Garca de Enterra, E., Martnez-Caralde, Eduardo y Toms-
Ramn Fernndez Rodrguez, Ob. cit., pp. 455-456. Aunque se encuentra
144
deber ser puesta en marcha siguiendo los lmites constitucio-
nales establecidos para la atribucin legislativa (no es sta, en
consecuencia, una actividad libre del legislador).
Por otro lado, considero que es esencial determinar la
ubicacin de los mbitos donde operara nuestra figura en la
estructura lgico-formal de la norma jurdica, sobre todo para
sealar y mostrar (de manera coherente) el tronco doctrinal
que este trabajo ha seguido. Y, creo que la discrecionalidad
administrativa se generara tanto en la indeterminacin de
los supuestos de hecho (la Administracin Pblica tendra en
ellos verdaderos mrgenes de decisin y no solo de operacin
interpretativa)
266
como en la imprecisin de las consecuencias
jurdicas
267
.
Debe indicarse que esta doble ubicacin normativa de la
discrecionalidad se denomina teora unitaria, y tiene al profesor
parcialmente alejado a la postura de los dos profesores citados, Mozo
Seoane asume el valor fundamental de la remisin hecha por el legislador
a favor de la Administracin, con las siguientes palabras: La facultad
discrecional de la Administracin exige algo ms; en efecto, es cierto
que para la existencia de discrecionalidad se requiere que la norma
de atribucin no determine con toda precisin, o no concrete hasta
sus ltimos lmites, la idea de los intereses generales a los que aspira a
dar satisfaccin (). Es necesario, pues, que no agote, o que no seale
taxativamente la concrecin que, para un supuesto abstracto, reclame
el inters pblico, pero no es suciente; deber, adems, remitir de ma-
nera expresa al criterio de la Administracin ejecutora la jacin de lo que, en
cada caso, mejor convenga al inters general previsto legalmente; esto es, no
hay potestad discrecional ms que all donde la norma explcitamente
autoriza al rgano administrativo a que sea l quien rellene el contenido
concreto del inters general imprecisamente determinado. Ver. Mozo
Seoane, Antonio, Ob. cit., p. 405.
266 Bullinger, Martn, Ob. cit., pp. 906-910.
bucin), Ob. cit., pp. 161-162.
145
Bullinger como uno de sus ms conspicuos defensores
268
. Esta
tesis fue la corriente mayoritaria y tradicional durante los aos
anteriores a los cincuenta en Alemania, incluso con antecedentes
lejanos aparecidos en la formulacin de la discrecionalidad tcnica
de Bernatizik en el siglo XIX
269
, luego se mantuvo con menos
bros durante los aos setenta, como frmula contraria al sector
mayoritario de la doctrina germnica que buscaba separar en
dos categoras completamente distintas a nuestra gura de los
conceptos jurdicos indeterminados
270
.
Contra estos ltimos intentos, dira el citado autor alemn
que, no resulta posible limitar la discrecionalidad al campo de
las consecuencias jurdicas como sucedi desde 1985 (), esta
restriccin es considerada, cada vez ms, como una evolucin
disfuncional (). Tambin en los supuestos de hecho de una
disposicin legal es posible que () el legislador conceda discre-
cionalidad para que la decisin directriz legal sea concentrada
por un programa administrativo y realizada en cada caso me-
diante concrecin
271
.
Ahora bien, retomando la doble posibilidad que dara la te-
sis expuesta, podemos indicar que sta servira, de mejor manera,
para rastrear espacios de discrecionalidad no solo en normas
de estructura teleolgica o nalista (como seran aquellas que
268 Otros autores alemanes que defendieron esta teora, con sus matices, son
Jellinek, Klein, Lerche, Engisch, Sethy y Scholz. Sobre las variantes de esta
posicin, dependiendo de su profundizacin en la relacin de separacin
o unin entre la discrecionalidad administrativa y los conceptos jurdicos
indeterminados, se puede ver el interesante recuento de Bacigalupo Sa-
gguese, Mariano, La discrecionalidad administrativa. (Estructura normativa,
control judicial y lmites constitucionales de su atribucin), Ob. cit., pp. 163
y ss.
269 dem, p. 164.
270 dem, p. 162.
271 Bullinger, Martn, Ob. cit., p. 7.
146
impondran, lgicamente en los supuestos de hecho, los nes u
objetivos a la organizacin administrativa pero sin sealar los medios
para conseguirlos)
272
, sino, tambin en aquellas que simplemente
habilitan de discrecionalidad administrativa jadas a travs de
cpulas tales como podr, deber, conceder, denegar, hacer, no hacer,
es discrecional para satisfacer de mejor manera al inters general, las
cuales, permiten la validez de una determinada consecuencia
en relacin con un supuesto de hecho especco, o, la eleccin
administrativa de la concreta entre dos o varias posibles, o, nal-
mente, la adopcin de la medida que se considere ms oportuna
para servir al inters pblico.
273

Estimo que este modo de delimitar a la discrecionalidad
en la norma jurdica permitira, en concordancia con nuestro
concepto, que la remisin legislativa pueda ser aplicada admi-
nistrativamente de manera segura y efectiva, puesto que en estos
casos el margen relativo de libertad puede referirse tanto a la
ponderacin de intereses como a la produccin de criterios que
no necesariamente vienen incluidos en los supuestos de hecho.
Estos ltimos debern servir como insumos esenciales, en todo
272 Para Igarta esta modalidad de norma sera la ms importante forma
de entender que estamos en presencia de la discrecionalidad. Ver. Igarta
Salaverra, Juan, Principio de legalidad, conceptos indeterminados y dis-
crecionalidad administrativa, en REDA, N. 92, 1996, p. 544. Aunque tiempo
despus ha matizado su posicin, entendiendo que la discrecionalidad tam-
bin es reconocible cuando la norma no prescribe una consecuencia jurdica
y deja en manos de la Administracin la labor para establecer las reglas de
su propia actuacin (la llamada versin estructural) y, cuando utiliza en su
contenido las frmulas tales como podr, tiene facultad, etc. (vertiente textual).
Ver. Igarta Salaverra, Juan, Discrecionalidad tcnica, motivacin y control
jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998, pp. 35-36. Tambin, apoyando la visin
paradigmtica de las norma de estructura nalista, se puede revisar a Atien-
za, Manuel, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios
a una polmica, Ob. cit., pp. 21-22
273 Cfr. Mozo Seoane, Antonio, Ob. cit., pp. 367-368.
147
o en parte, del contenido de una prxima decisin discrecional
que se tenga que adoptar
274
. Lgicamente, los criterios tcnicos,
polticos, jurdicos, de oportunidad o conveniencia
275
no jados
por la norma habilitante, aparecen all donde el supuesto de
hecho es imperfecto, permitindose, en estos casos, que la Admi-
nistracin Pblica deba realizar todas las labores jurdicas para
encontrar aquellos que creen, completen, perfeccionen o integren
a los establecidos (o no) positivamente, lo cual, a la larga, debe
llevar a la adopcin de la o las posibilidades correctas, entre una
o muchas consecuencias jurdicas aparecidas en una norma
276
.
La postura entregada y ya delineada, tendra un valor po-
sitivo ms por explicar, en cuanto a la posibilidad de retomar
al principio de legalidad como un elemento articulador entre el
Poder Legislativo y la Administracin, que supere la idea de que
el primero es solo un medio garantizador de la esfera jurdica
de los administrados. En su momento, el profesor Sinz Moreno
puntualiz este carcter, asumiendo que en el mbito de la dis-
crecionalidad () no se trata solo de resolver ciertos problemas de
interpretacin y aplicacin, sino de establecer las razones por las que
el Poder Judicial puede revisar las decisiones que en esta materia
ha tomado la Administracin. Entra en juego, pues, el tema de la
relacin entre la Administracin y la justicia, y el de los poderes que
275 Sobre los diversos criterios, no todos jurdicos, que tiene que tomar la
Administracin en el ejercicio de la potestad discrecional, se pueden
recordar las palabras de Snchez Morn, la discrecionalidad comporta,
como se reconoce por doquier, la necesidad de tomar en cuenta criterios
no estrictamente jurdicos para adoptar la decisin, es decir, criterios
polticos, tcnicos, de mera oportunidad o conveniencia (econmica, social,
organizativa), segn los casos. Ver. Snchez Morn, Miguel, Ob. cit., p.
114 (la cursiva es nuestra).
bucin), Ob. cit., p. 192.
148
la Administracin tiene para cumplir sus nes, pero sobre todo,
y fundamentalmente, el de la legalidad de la accin administrativa o,
lo que es lo mismo, el de la libertad de los ciudadanos
277
.
Por otro lado, asumir la efectiva posicin institucional y las
relaciones que de sta puedan surgir entre la Administracin
Pblica y el conjunto de poderes constitucionales, como una
cuestin nacida de la formulacin planteada, es la mejor manera
de vincular el concepto de la discrecionalidad administrativa con
la divisin de poderes
278
y, a su vez, de conseguir la eliminacin
de cualquier tipo de diferencia poco reveladora de la esencia de
la institucin, que siga el criterio exclusivo del grado que tendra
sta frente a otros mbitos discrecionales provenientes del Poder
Legislativo o Judicial, que algn sector de la doctrina promovi
con el afn de precisarla desde un mega concepto que sea trans-
versal a todos los poderes pblicos
279
.
Indicaba Atienza sobre esta criticada cuestin, que el juez
(en los casos difciles) ejercita una discrecionalidad dbil, en
cuanto que su decisin no est completamente predetermina-
da por las reglas (en realidad, los casos difciles vendran a ser
aquellos en cuya resolucin los principios jurdicos juegan un
277 Sinz Moreno, Fernando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discreciona-
lidad administrativa, 1ra. ed., Civitas, Madrid, 1976, p. 220.
278 Cfr. Magide Herrera, Mariano, Ob. cit. pp. 250-251.
279 Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 251. Esta postura proviene de la
propia teora general del Derecho, defendida abiertamente por autores
positivitas como Kelsen o Hart. El primero de ellos, indicaba que nin-
guna diferencia cualitativa existe entre la discrecionalidad ejercida en
preparar una ley conforme a lo previsto en la Carta Magna, una sentencia
judicial para resolver un pleito, o en un acto administrativo conforme al
ordenamiento, ms bien, la distincin se debe al quantum, al grado y la
posicin jerrquica que pueda tener el poder pblico correspondiente
al aplicar su libre apreciacin a partir de una norma indeterminada. Ver.
Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, UNAM, Ciudad de
Mxico, 2001, pp. 159 y ss.
149
papel destacado) () la administrativa sera una discrecionalidad
fuerte, en cuanto que la conducta en cuestin est expresamente
no determinada (). Finalmente, existe tambin una discrecio-
nalidad fortsima, caracterstica de la legislacin
280
.
Esta misma concepcin, con los mismos escalones gradua-
les pero con diferentes nombres para cada una de las guras
(denominas discrecionalidad jurdica a la de los jueces y poltica
a la del Parlamento)
281
podemos encontrar a la tesis presentada
por Desdentado, la cual coloca (de nuevo) a la gura en posicin
intermedia entre los otros dos ejercicios de potestades discrecio-
nales, asumindola como una mezcla de juicio y voluntad en
una proporcin variable dependiendo, en cada caso, del carcter
de la actividad en la que opere la Administracin y de la mayor
o menor intensidad de las constricciones que la rodeen. Depen-
diendo de la proporcin en que se encuentren los momentos
tcnicos, cognoscitivos o de juicio y los momentos de voluntad
o de valoracin, el grado de discrecionalidad de que disponga
la Administracin ser ms o menos amplio
282
.
Considero que las diferencias entre los tres tipos de discre-
cionalidad no tienen nada que ver con intensidades mximas ni
mnimas en sus respectivas y efectivas prcticas, por el contrario,
el contraste se da por argumentos ontolgicos que colocan la
discusin en otro plano, ya que la discrecionalidad judicial o jurdica
aparecida en la formulacin de una solucin (sentencia) de un
pleito especco no es otra cosa que el resultado de las dicul-
tades e incertidumbres propias de toda labor de interpretacin
jurdica, y de que, la a veces llamada discrecionalidad legislativa,
es nada menos que la enorme capacidad conformadora del or-
280 Atienza, Manuel, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa.
Comentarios a una polmica, Ob. cit., pp. 24-25.
281 Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., pp. 73-74.
150
denamiento jurdico que tiene el Poder Legislativo en el marco
de la Constitucin.
283

No estamos pues, frente a grados sucesivos de discreciona-
lidad, segn el actuar de cada poder pblico, permitidos desde
un concepto transversal, comn y aplicable sin mayor problema
a todos ellos (esto es, un mbito propio en el que las decisiones
adoptadas tengan carcter nal o terminante, en razn de que
ningn otro poder estatal est legitimado para sustituir dichas
decisiones por las propias)
284
, sino, y en esencia, frente a activi-
dades institucionales (incluso permitidas y habilitadas desde
la Constitucin) que conforman y denen la propia naturaleza
jurdica de cada uno de ellos.
2.1. El componente poltico en el concepto de discrecionalidad
administrativa explicado
Varios autores han armado como parte de la sustancia
denitoria de la discrecionalidad administrativa al elemento
poltico (Snchez Morn, Beltrn de Felipe, Magide, Giannini,
Desdentado, Bullinger, Martnez Lpez Muiz, Garca de En-
terra, Fernndez-Rodrguez
285
y Garca Trevano Fos). Incluso
alguno de ellos (Bullinger) introduce un tipo de discrecionalidad,
la denominada tctica, para referirse a aquel ejercicio de poderes
284 Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 73.
285 Decan estos autores que no es posible reducir el gobierno a la simple
e incolora nomocracia, siendo por tanto ilusorio pretender agotar en
cualquier momento el mbito completo de la discrecionalidad: la nece-
sidad de apreciaciones de circunstancias singulares, de estimacin de la
oportunidad concreta en el ejercicio del poder pblico, es indeclinable y
ello alimenta inevitablemente la tcnica del apoderamiento discrecional.
Sustancialmente, eso es poltica, la cual es ilusorio pretender desplazar del go-
bierno de la comunidad. Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande,
Eduardo y Toms-Ramn Fernndez Rodrguez, Ob. cit., p. 457.
151
discrecionales establecidos y guiados por los criterios de las
polticas pblicas, entendidas estas ltimas, como programas de
actuacin administrativa previamente especicados y extrados
de una determinada ideologa de gobierno (de partido poltico)
sobre la res pblica
286
.
Lo que s es claro, en denitiva, es que el ejercicio de una
potestad discrecional al comportar acciones como la creacin,
integracin o concrecin del inters general de un colectivo, en
las que tambin se usan criterios extrajurdicos, no establecidos
completamente por las normas habilitantes; terminan atando la
naturaleza del fenmeno a la pura y dura actividad poltica
287
,
ligazn que por cierto para nada quita el carcter consustan-
cialmente jurdico de este poder, pues, en el actual avance del
Estado de Derecho, lo jurdico y lo poltico son perfectamente
compatibles y de obligatoria convivencia
288
, tal como lo demos-
tr Snchez Morn en trminos de oportunidad (lase ecacia
poltica) y de Derecho. Al respecto, deca el autor espaol que
no es correcto dialcticamente contraponer oportunidad y juri-
dicidad (o ecacia y derecho). Es decir, la utilizacin de criterios
no jurdicos en la decisin no tiene por qu ser anturdica, ya
que, si bien la decisin discrecional es una decisin enmarcada,
limitada y a veces guiada por el derecho, no es una decisin
exclusivamente jurdica
289
.
286 Cfr. Bullinger, Martn, Ob. cit., pp. 906-907.
287 Cfr. Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., pp. 47-49. Tambin asume este
planteamiento Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 255.
288 dem, pp. 255-256.
289 Snchez Morn, Miguel, Ob. cit., p. 114. En ese sentido, es pertinente
la siguiente cita de Clavero la potestad discrecional produce efectos
jurdicos y, por tanto, no es lago ajeno al Derecho; pero ello no quiere
decir que la determinacin concreta del contenido del acto, en su aspecto
puramente discrecional, se verique con arreglo a criterios jurdicos. La
potestad discrecional, en su origen, en sus efectos y en su elemento
152
Pero, centrmonos ms en el punto referido a la estima-
cin subjetiva y libre de los criterios a utilizar en una situacin
determinada, que debe efectuar la Administracin Pblica
en la prctica de sus potestades discrecionales. Considero, en
concordancia con el concepto que he defendido en el anterior
acpite, que este proceso estimativo termina siendo una autntica
actuacin de conguracin de la realidad, recada, obviamente,
sobre los hombros de la organizacin administrativa; la cual,
ante la falta de precisin y puntualizacin del legislador de lo
exigido por el inters pblico, debido a la aparicin de normas
indeterminadas que simplemente lo delimitan y sealan (sin
agregar ni las acciones o medios ms ecaces a seguir, ni su
sentido correcto o que debe ser satisfecho, ni sus lmites), termi-
na aceptando la remisin hecha por ste, para asumir y ajustar,
desde sus propios criterios, lo que mejor convenga al inters
general previsto en legalmente
290
.
Lo mencionado, no es otra cosa, que la concrecin, en
cada caso, de lo que convenga al inters pblico: no la determi-
nacin del inters pblico, sino la conformacin de ese inters
pblico
291
; actuacin primordial, que, por lo dems, va mucho
teleolgico, es plenamente jurdica; pero en su ejercicio concreto, en
su determinacin, supone ausencia de criterio jurdico siempre que
el administrador se acomode al n de la ley y acte dentro de la com-
petencia y de acuerdo a las formas exigidas. Ver. Clavero Arvalo,
Manuel Francisco, Estudios de Derecho administrativo, Civitas, Madrid,
1992, p. 76.
290 Mozo Seoane, Antonio, Ob. cit., pp. 404-405.
291 dem, p. 406 (la cursiva es nuestra). Otra autora que reconoce este factor
poltico, en clave de la eleccin de alternativas (operacin volitiva) es
Desdentado, no puede negarse que lo caracterstico de la discrecionali-
dad administrativa es, como han sealado diversos autores, la presencia
de un momento intrnsicamente poltico en la fase de eleccin de la alterna-
tiva, aunque ese momento se produzca en un marco delimitado por el
legislador o incluso dentro de una poltica de actuacin ya establecida
153
ms all de la mera eleccin basada en criterios extrajurdi-
cos de varias soluciones, cualquiera de ellas, jurdicamente
indiferentes o irrelevantes
292
, defendida por quienes asumen
a la discrecionalidad como un margen de volicin aparecida
solo en las consecuencias jurdicas de una norma de estruc-
tura condicional
293
. La Administracin al conformar el inters
pblico establecido normativamente, mediante sus poderes
discrecionales, pone en marcha todo lo necesario para con-
cretar la salvaguarda de ste, estableciendo o precisando en
sede aplicativa, los presupuestos o criterios ajustables a su
propia accin, pues, stos no existieron o son imperfectos por
la propia boca de la norma habilitante
294
.
en la regulacin. Ver. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., pp.75-76 (la
cursiva es nuestra). Este componente poltico y la estimacin admi-
nistrativa se ha reejado, a su turno, en la siguiente cita extrada de la
obra de Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez el ejercicio de las
potestades discrecionales de la Administracin comporta un elemento
sustancialmente diferente: la inclusin en el proceso aplicativo de una
estimacin subjetiva de la propia Administracin con la que se completa
el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido
particular (). La existencia de potestades discrecionales es una exigencia
indeclinable del gobierno humano (). La necesidad de apreciaciones de
circunstancias singulares, de estimacin de la oportunidad concreta en
el ejercicio del poder pblico, es indeclinable y ello alimenta la tcnica
del apoderamiento discrecional. Sustancialmente, eso es la poltica, por
lo cual es ilusorio pretender desplazar del gobierno de la comunidad.
Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y Toms-Ramn
Fernndez Rodrguez, Ob. cit., pp. 455 y ss.
292 Cfr. Delgado Barrio, Javier, Ob. cit., pp. 19-20.
Ob. cit., pp. 113-114.
154
Solo as, explicando las razones denitorias de la discrecio-
nalidad administrativa tambin desde los supuestos de hecho,
es, como creo, se revelara, de manera clara y realista el com-
ponente poltico de nuestra gura; cuestin que, por ejemplo,
podra ser demostrada en los requerimientos aparecidos durante
la aplicacin objetiva, imparcial y estricta de una ley, que, a la
sazn, no ha sealado las acciones a seguir para servir y tutelar
un preciso inters pblico; frente a lo cual, no solo hace falta,
sino que resulta imperioso la concrecin nal de esos supuestos
inacabados o poco elaborados, por parte de la Administracin,
mediante el proceso esencialmente poltico de conguracin in-
fralegal de este inters pblico puntual (a travs de la produccin
de reglamentos o actos administrativos no normativos)
295
.
En contrapartida, esta operacin de determinacin en el
espacio no denido por la ley
296
, permitira vericar la respon-
sabilidad, tanto jurdica como poltica, de un concreto rgano
administrativo ante los ciudadanos (en el caso peruano, depen-
diendo del bloque de Administracin Pblica que corresponda,
sea gubernativa estatal, regional o municipal, mediante los mxi-
mos rganos ejecutivos, el Consejo de Ministros, el Presidente
regional o el Alcalde).
Finalmente, para cerrar este acpite, debe entenderse que
el trmino poltico aqu utilizado, se refiere, al concepto que
295 Sin entrar en grandes detalles, me debo declarar seguidor de la tesis, al
menos desde las actuales circunstancias normativas peruanas, que coloca
al reglamento y a los actos administrativos no normativos como especies
de un solo gnero (del acto administrativo a secas). Esta corriente, de
raz bsicamente italiana, puede ser vista en la denicin contenida en
el artculo 1.1 de la LPAG, y, en los extractos aparecidos en los artculos
23.1.1 y 29 de la misma norma. Para una mayor profundizacin sobre este
punto se puede revisar a Abrua Puyol, Antonio y Vctor Baca Oneto,
Notas al curso de Derecho administrativo, pro manuscrito, pp. 194-198.
155
conecta dos fenmenos muy tpicos de las sociedades actuales,
por un lado, la confrontacin democrtica entre facciones en
nuestra realidad, entre los indispensables partidos polti-
cos
297
las cuales buscan imponer sus intereses, tendencias
ideolgicas, y por ende, programas de gestin de la cosa
pblica al conjunto de los ciudadanos; frente al necesarsimo
proceso de ponderacin del inters general que debe realizar
el poder pblico mediante sus rganos directivos o deciso-
rios buscando paliar la colisin frontal (y en grado extremo,
la extincin de uno frente al otro) de los diversos intereses
individuales y colectivos aparecidos en la sociedad, proceso,
que debe terminar con la eleccin de la salida o solucin ms
adecuada y respetuosa del bien comn. Sin embargo, esta
decisin ltima deber ser adoptada obligatoriamente
recorriendo un camino procedimental de recoleccin y anlisis
de todos los intereses, voces y posiciones en juego.
La explicacin anterior puede generar un problema, una
brecha fcilmente comprensible, de impronta reduccionista, a
saber, todo lo que se califique de poltico puede quedar teido
de confrontacin y partidismo
298
. Y, si esas tareas se trasladan
a los mbitos propios de la Administracin, como sucedera
con una indebida comprensin y aplicacin de la sustancia
poltica de la discrecionalidad, se producira no solo el va-
ciamiento de la razn de ser de esta organizacin del poder
297 El profesor Garca de Enterra comentando la obra de Kelsen Von We-
sen und wer der democratie (La democracia. Su naturaleza. Su valor)
seala que este autor, desde su enorme vala, fue un fervoroso creador y
seguidor de la frmula del Estado de partidos (Parteinstaat) como condicin
imprescindible de la actual democracia real. A su turno, la doctrina italia-
na cre tambin la nocin de la partidocracia con las mismas previsiones.
Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp. 76
y ss.
298 Cfr. Magide Herrera, Mariano Ob. cit., p. 256.
156
pblico, sino, y en concreto, los procesos de desprofesionali-
zacin y desestabilizacin del funcionariado pblico (con el
desmesurado crecimiento de los puestos de confianza poltica
y del clientelismo partidarista)
299
, la elevada carencia de neu-
tralidad e imparcialidad en la detentacin de las potestades
administrativas y la perversa, sistmica (y conocidsima por
nosotros) corrupcin poltica
300
.
No creo que este trabajo sea el sitio para analizar, ni menos,
para dar respuestas a semejantes problemas de nuestro poder
ms extendido y cercano al ciudadano (complicaciones, que por
lo dems, son fcilmente trasladables a todo nuestro Estado)
pero si estimo y pongo como punto relevante de mejora, sin ser
una cuestin innovadora
301
, al uso, generalizacin e imposicin,
299 En los sistemas parlamentaristas, como el italiano o espaol, se produce
el fenmeno del copamiento de plazas de la Administracin mediante
el reparto de cuotas de representacin por partidos (la referida lotizza-
cione, absolutamente cotidiana en nuestra vida poltica), de modo que
no se haga ms que transmitir al interior del organismo de que se trate
el reparto poltico del poder del parlamento. Ver. Magide Herrera,
Mariano, Ob. cit., p. 48. En los sistemas presidencialista, hbridos, o tan
mezclados que no se saben que son, como sera el nuestro, la provisin
de puestos de los niveles altos y medios vendra dada desde la decisin
subjetiva (y muchas veces peligrosa) del Presidente de la Repblica y el
Consejo de Ministros; todo, esto, sin contar con lo que se replica en las
Administraciones regionales y municipales. Este proceso, que padecemos
a diario, ha producido la carencia de un nico sistema funcionarial que
revele estabilidad, neutralidad y ecacia, que no se mezcle, al menos en
las labores administrativas ms esenciales, con plazas gobernadas por
el rgimen de Derecho privado. Estamos pues ante graves problemas,
claves para el presente y futuro del Estado peruano, generados por el
traslado de un mal entendido sentido de lo poltico a las actividades
propias de la Administracin.
300 Cfr. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp.
79-84.
301 Digo esto porque casi todas las democracias occidentales se han pre-
ocupado por dotar de cauces ticos a sus respectivas administraciones
157
sin miramientos ni medias tintas, con medidas preventivas y
correctivas, de la tica, como conjunto de deberes exigidos y exigibles
directamente a cada uno de los funcionarios y n institucional de toda
accin administrativa
302
.
Estimo que las palabras, de cierto modo, alentadoras pero
directas de Gonzlez Prez, pueden abonar en ese sentido si
se quiere, de verdad, regenerar la vida pblica, si se quiere
afrontar con seriedad la tarea de hacer una administracin
pblica que no solo no suscite la desconfianza y recelo de
los administrados, sino que pueda servir de ejemplo a las
actividades privadas, es necesario no limitarnos a sancionar
el nauseabundo mundo de la corrupcin, y recordar otros
elementalsimos deberes
303
. Hace falta de verdad instaurar
indisolublemente aquellas medidas y raseros sencillos y di-
fanos a la vez, que algo ms pueden hacer incluso mucho
ms que las pomposas reformas administrativas promovidas
por los gobiernos de turno en pos, de no solo prevenir o
castigar la corrupcin, sino, del difcil proceso de integracin
de la conducta del funcionario con el contenido de la tica
pblica
304
.
pblicas, ya sea mediante Cdigos aprobados positivamente, por ende,
vinculantes y exigibles, o, realizando grandes esfuerzos por volver efecti-
vo el contenido de stos, o de aquellas medidas puntuales sobre el tema,
en la vida pblica diaria de cada funcionario. El Estado peruano no ha
escapado a esta corriente ya que est en vigencia el Cdigo de tica de
la Funcin pblica, aprobado mediante Ley 27815 de agosto del ao
2002. Por tanto, esta cuestin es moneda corriente en la preocupacin
de los polticos, gestores pblicos y de todos los ciudadanos; al menos,
en los dos primeros segmentos, de manera formal.
302 Cfr. Gonzlez Prez, Jess, La tica en la Administracin Pblica, 2da. ed.,
Civitas, Madrid, 2000, pp. 31-34.
303 dem, p. 36.
304 dem, pp. 37-42.
158
2.2. Los argumentos de la crtica de Desdentado (y de otros auto-
res) a la tesis de la discrecionalidad administrativa de Bullinger
El obligatorio contraste de opiniones sobre la gura que
venimos tratando, precisa detallar una de las crticas
305
, que al-
gn sector de la doctrina realiz a la teora bifronte de Bullinger.
Para cumplir con este cometido, he preferido escoger a la autora
espaola Desdentado, en razn, de la elaborada concrecin de
datos y referencias que ofrece en su posicin. A partir de ella,
ir desperdigando algunas concreciones provenientes de otras
fuentes.
La crtica comienza haciendo hincapi en lo que Desdentado
considera como la mdula negativa de la tesis de Bullinger: La
acentuacin del voluntarismo en el censo judicial de los actos
discrecionales (de alguna manera, este defecto tambin puede
inferirse en las posturas del ingls Galligan y de algunos autores
franceses) que de ser seguido, sin miramientos, podra generar
el oscurecimiento completo del destino de la scalizacin de la
institucin y de la propia naturaleza del poder ejercitado, ya que,
impone una visin ex post que impide una adecuado anlisis
del problema del control de las potestades discrecionales de la
Administracin. De acuerdo con esta visin ex post los contornos
del poder discrecional dependen de la poltica seguida por los
jueces administrativos, con lo que no resulta posible analizar si
el carcter de determinadas potestades discrecionales debera
limitar el control judicial
306
.
305 Otro conocido y solvente autor espaol que colisionara con la posicin
de Bullinger, sobre todo, por el trmino libertad usado en su teora es
Santamara Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo,
Ob. cit., p. 875.
306 Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., pp. 61-62 (la cursiva es nuestra). He
querido remarcar los trminos control judicial para contrastarlos con
la esencia de la tesis de Bullinger, que, mas bien, ja su punto central,
como se explic reiteradamente, en la relacin legislador-Administracin
159
Incluso, la acentuacin de esta postura, al menos desde
la versin francesa, que coloca al juez a la misma altura o por
encima en potestades normativas y alcance de stas que el
legislador, termina desvirtuando, no solo la esencia de su propia
labor correctiva de la actuacin administrativa, de la divisin
de poderes, de la democracia y del Estado de Derecho actuales,
sino, en lo que nos atae, altera el carcter discrecional o reglado
de los poderes administrativos mediante la imposicin por su
mera voluntad de estndares de actuacin o reconociendo una
discrecionalidad que la ley no atribuye a la Administracin
307
.
Esta postura encuentra apoyo en un previo anlisis hecho
por Fernndez Rodrguez sobre la fragilidad del concepto de
discrecionalidad, formado y tomado desde los argumentos
planteados nicamente por los jueces, porque si la frontera
entre legalidad y oportunidad la establece el juez caso por caso
y es el juez quien vara su trazado cuando lo estima procedente,
como de hecho ocurre, uno tiene derecho a pensar cualquier
pblica y el margen de libertad que surge de sta a favor del ltimo de
los poderes pblicos nombrados.
307 dem, p. 62. Sobre este punto, sin tocar directamente a la tesis de Bullinger,
el profesor Beltrn de Felipe ha mencionado que si la poltica jurisdic-
cional es lo que disea por completo la naturaleza de la discrecionalidad
entonces la situacin es an mucho ms grave. Si la discrecionalidad la
denen los tribunales, y si adems carecen, respecto de ella, de criterios
uniformes y derivados de la Constitucin, la situacin es sin duda, como
seala nuestra mejor doctrina, de absoluta necesidad de la reconstruccin
del concepto () no es posible dejar un elemento tan importante como la
discrecionalidad en un estado calicado () de confusin insuperable o
desorden (Devolv) porque entonces el propio sistema constitucional de
legitimidad y de equilibrio entre los poderes () queda al albur de los
vaivenes jurisprudenciales. Resulta ms necesario que nunca establecer
criterios, lmites, estndares porque si no los tribunales utilizarn como
nico criterio su propio tacto y medida, que sin duda es un elemento
siempre necesario pero que ha desempear un papel de complemento.
Ver. Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., pp. 80-81.
160
cosa, pues, tanto si el juez no explica las razones ltimas de su
decisin, como s lo hace de forma contradictoria, implcita o
explcitamente, es evidente que la teora falla o, para ser ms
exactos, que no existe una teora vlida del poder discrecional,
ya que todo concluye con un puro decisionismo, segn el cual,
termina siendo discrecional lo que el juez se abstiene de criticar
o corregir
308
.
Dicho esto, el autor desciende ms en el desarrollo de su
postura y acomete contra Bullinger, achacndole ser partcipe del
fundamento doctrinal que deende un intento progresivo por
revalorizar y hacer viable la discrecionalidad administrativa en
el Estado de Derecho, no puede sorprender tampoco que en la
dcada de los sesenta, y aprovechando un poco por los pelos un
cierto giro en la jurisprudencia constitucional sobre la reserva
de ley, haya surgido en Alemania una viva polmica de la que
Embid ha dado cuenta entre nosotros, y al propio tiempo que
Bullinger las trasladaba fuera de las fronteras alemanas en un
artculo publicado simultneamente en Francia y en Espaa,
y que a resultas de ella se est abriendo camino progresiva-
mente en aquel pas una opinin favorable a la rehabilitacin de
los poderes discrecionales y a su reinsercin en el marco del Estado
de Derecho
309
.
No quedan all los datos contrarios de la crtica. El argu-
mento siguiente intenta enlazar la visin de corte positivo sobre
la gura propugnada por el profesor alemn no formulada
en trminos de constreir y scalizar al fenmeno con una
capacidad judicial limitada solo a la correccin y anulacin de
decisiones discrecionales, exenta entre sus facultades, de la po-
sibilidad de poder sustituir la opcin tomada previamente por
309 Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., pp. 79-80 (la cursiva es
nuestra).
161
la organizacin administrativa, en cada sector donde sta acte
especcamente.
Al respecto, deca Fernndez Rodrguez, como si se tratara
de un fundamento totalmente vericable o, si se quiere, que
pueda inferirse o desprenderse de la tesis de Bullinger, que si
toda la teora de la discrecionalidad se reduce a armar que,
en ltimo trmino, la distincin entre legalidad y oportunidad
depende solo del criterio particular y cambiante de los jueces,
est justicado preguntarse quines son los jueces para enmen-
dar la plana a la Administracin, que, amn de contar con ms
y mejores medios que ellos para adoptar las cada vez ms com-
plejas decisiones que la vida colectiva requiere de continuo en la
sociedad de nuestros das, cuenta con una legitimacin popular,
indirecta pero cierta, de la que aqullos carecen.
310
Estas razones negativas, que se resumiran en la defensa a
ultranza de la discrecionalidad administrativa, llevan a decretar
y concluir al autor espaol me parece de manera precipitada
que la denicin de Bullinger, como las otras que intentan negar
la gura, es excesiva y depositaria del radicalismo de la doctrina
tradicional, que nada aporta en pos de alcanzar una explicacin
segura del fenmeno, aunque pareciera que muchas veces est
cerca de conseguirla
311
.
Pero, es quizs la posicin contraria al uso del trmino
libertad para referirse al doble margen que tendra la Admi-
nistracin al ejercitar potestades discrecionales, el punto ms
elaborado de la crtica planteada contra la denicin de Bullin-
ger. Y, esto puede ser revisado fcilmente cuando se indaga lo
propuesto por Desdentado, al comentar que la discrecionalidad
es completamente diferente a la nocin de libertad, en un plano
esencialmente ontolgico y de correspondencia con cada des-
310 dem, p. 80.
311 Ibdem.
162
tinatario (respectivamente, poder pblico o privado) debido a
que el sujeto que ostenta una potestad est habilitado por una
norma para producir unos efectos jurdicos que otros sujetos
tendrn que soportar. El sujeto que se encuentra en una situa-
cin de libertad es aquel que ostenta el poder de actuar sin
obstculos ni perturbaciones externas, es decir, sin restric-
ciones ni controles de ningn tipo. Esta libertad solo puede
predicarse de los particulares y no puede considerarse, de
modo alguno, identificable con la discrecionalidad de que
disponen las autoridades pblicas, sean las legislativas, judi-
ciales o administrativas
312
.
Agrega la autora, poniendo nfasis en la diferencia del alcance
operativo de los mbitos de libertad y discrecionalidad, que stos
no deben ser mezclados, pues mientras los particulares pueden
autorregular sus propios intereses en un mbito de libertad
reconocido por el ordenamiento jurdico, los entes pblicos tan
solo pueden regular los intereses ajenos de la sociedad, den-
tro del mbito otorgado por una ley y a travs de una actividad
discrecional
313
.
Finalmente, Desdentado esgrime como ltima gran dife-
rencia la vinculacin a la norma, puntualizando una cuestin
hartamente tratada en el anterior captulo, la Administracin
se sujeta positivamente a la norma jurdica, en consecuencia,
no puede actuar por s misma dentro de un mbito delimitado
externamente por la ley, sino que la nica actividad reglada
o discrecional que puede realizar es aquella para la que la ley
le habilite atribuyndole potestad para ello (). La potestad ad-
ministrativa no implica nunca actuar con absoluta libertad dentro
de una esfera ausente de controles o restricciones externas () la
potestad ha sido atribuida a un sujeto para que ste satisfaga un
313 Ibdem.
163
inters que no es el propio y que, adems, no congura libremente,
sino que le viene encomendado por el ordenamiento jurdico ().
Toda potestad administrativa sirve, por tanto, a un determinado
inters general y esa relacin entre la potestad y el inters protegido
pone de maniesto el carcter instrumental de la actuacin de
la Administracin
314
.
En ruta inversa, el particular tiene autnticos campos
para ejercitar su libertad y derechos de manera diversa sin
transgredir la frontera externa impuesta por la norma, la
cual, obviamente, no alcanza al interior de su voluntad. Por
tanto, los privados ni tienen la obligacin de perseguir con
su conducta un fin determinado, ni su actuar est vinculado
a un determinado inters
315
.
3. ALGUNAS CONCEPCIONES SOBRE LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA DISTINTAS A LA DEFENDIDA EN ESTE
TRABAJO
3.1. La teora de la discrecionalidad administrativa como la
obligacin de adoptar la solucin u opcin ms adecuada al
inters pblico
Un mayoritario sector de la dogmtica alemana agrupados
en la denominada teora del Rechtsfolgeermessen representado
por Hberle, Reuss, Bachof, Jesch, Ule, Rupp, Martens, Stern,
314 Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., pp. 58-59
315 dem, p. 59. Los profesores Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez ter-
minan por aceptar que el antecedente (incluso normativo) ms conocido
de esta forma de vinculacin a la norma, es el artculo 5 de la Declaracin
del Hombre y del Ciudadano de 1789. En esta regla, los revolucionarios
franceses haban establecido que Todo lo que no est prohibido por la
ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella
no ordena. Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo y
Toms-Ramn Fernndez Rodrguez, Ob. cit., p. 435.
164
Wol, de fuerte inuencia en la jurisprudencia de ese pas
316
,
se centr en circunscribir la discrecionalidad solo al mbito de
la indeterminacin de las consecuencias jurdicas de la norma,
extirpndola, en consecuencia, de los supuestos de hecho, sea,
por no congurarse su aplicacin como obligatoria siempre que
concurra el supuesto de hecho normativo (adopcin, facultativa
o preceptiva, de alguna de las diversas consecuencias jurdicas
previstas como posible en la norma), bien, por no prever sta,
varias aunque en su contenido predeterminadas consecuen-
cias jurdicas con carcter alternativo (adopcin, facultativa o
preceptiva, de alguna de las diversas consecuencias jurdicas pre-
vistas como posibles por la norma) o, en n predeterminar sta,
el contenido de la consecuencia jurdica que, en su caso, deba
o pueda aplicarse (adopcin, facultativa o preceptiva, de una
consecuencia jurdica no predeterminada normativamente)
317
.
316 Estas posiciones germnicas tambin tuvieron mucha inuencia en la
jurisprudencia espaola y francesa del siglo XX. De esta ltima, he tenido
acceso a tres resoluciones del Consejo de Estado que son sumamente
interesantes, el rret Societ Maison Genestal del 26 de enero de 1968 (re-
ferida a la anulacin de benecios tributarios), el rret Ville Nouvelle Est
del 28 de mayo de 1971 y el rret Societ Civile Sainte-Marie de l Asomption
del 20 de octubre de 1972 (estas dos referidas a la catalogacin de un
bien como objeto expropiatorio). En la jurisprudencia espaola, entre
otras sentencias, existe una del 18 de marzo de 1992 emitida por el TS
que dirima el conicto surgido por el trazado de una va pblica al
interior de un complejo industrial, que ha sido comentada por Delgado
Barrio en los siguientes trminos: El Tribunal Supremo, valorando los
intereses en juego y teniendo en cuenta la distorsin que la creacin del
vial determinara para la industria, por un lado, y la falta de perjuicio para
el inters pblico con su eliminacin, por otro, anul la determinacin del
planeamiento impugnado. Ver. Delgado Barrio, Javier, Ob. cit., p. 115
Ob. cit., p. 115.
165
Posteriormente, esta tesis fue usada como respaldo por un
grueso segmento de la corriente doctrinal espaola de los aos
sesenta y setenta, en sus intentos por negar la visin tradicio-
nal del ejercicio de la potestad discrecional como un margen
de maniobra o espacio de indiferencia libre y abierto, en el que
resultaba jurdicamente indistinto e irrelevante la adopcin
de cualquier decisin u opcin tomada por la Administracin
Pblica.
Pero regresando a los postulados de la teora alemana ini-
cialmente sealada, podemos indicar que, para sta, la estructura
de programacin condicional de toda norma que habilita de
potestades discrecionales permitira enmarcar este fenmeno,
tanto en la posibilidad administrativa de desenvolverse o no
(discrecionalidad de actuacin), como en la de optar o no por
una determinada consecuencia (discrecionalidad de eleccin).
Por tanto, la revelacin de este concepto no solo se expresa en
la presencia de elementos de cpula entre el supuesto de hecho
y la consecuencia jurdica, generalmente mostrados en palabras
como deber o podr, sino, que tambin es obligatorio entender
que sta aparece como margen de volicin en los casos en los
que la Administracin tiene atribuidos estos poderes por normas
que solo contienen el primero de los trminos de unin (deber)
pero o, no le marcan en lo absoluto la consecuencia que deber
adoptar, o no la obligan a asumir una o algunas en especco
318
.
Avanzando ms en el contenido de estas tesis de corte
reduccionista, nos encontraremos con su relacin directa con la
nocin de los conceptos jurdicos indeterminados tambin de origen
germnico y congurados mediante frmulas de tipo descriptivo
o emprico (anochecer, peligro inminente), o mediante trminos
sin conexin con la realidad de naturaleza valorativa o normativa
(orden pblico, Estado ruinoso, utilidad pblica, moral y buenas
318 dem, pp. 115-116.
166
costumbres) urgidos de ser analizados mediante la incorporacin
en la norma correspondiente de conceptos meta-jurdicos
319
y
con la razn de ser de su carcter completamente opuesto a nuestro
objeto de estudio.
En primer trmino, los conceptos jurdicos indeterminados
al formar parte del supuesto de hecho normativo y aqu nunca
acta () la discrecionalidad, tales conceptos no pueden conside-
rarse sujetos de una apreciacin discrecional (solo parcialmente
controlable en sede judicial) por parte del rgano administrativo
llamado a aplicarlos
320
. Se trata entonces de extinguir la dis-
crecionalidad mediante la segunda tcnica, al menos, sacarla
de plano de los mbitos de los supuestos de hecho de la norma
jurdica. A su turno, esta postura buscaba por todos los medios
amenguar, alterar o incluso eliminar la discrecionalidad, por
considerarla un cuerpo extrao al Estado de Derecho, todo esto,
a partir de desnaturalizar su esencia poltica y las consiguientes
posibilidades de elegir con las que ya no contara la Administra-
cin Pblica en sede aplicativa
321
. Como correctamente sealaba
Beltrn de Felipe, en esta teora el margen de libre valoracin
administrativa en que consiste la discrecionalidad desaparece,
al no haber ms que una solucin jurdicamente posible
322
.
La recepcin de esta teora en la doctrina espaola y aos
despus en nuestro Derecho pblico sufri varias modica-
319 Cfr. Barns Vsquez, Javier, Una nota sobre anlisis comparado. A
propsito del control judicial de la discrecionalidad administrativa,
en Hinojosa Martnez, E. y N. Gonzlez-Deleito Domnguez (coord.),
Discrecionalidad administrativa y control judicial. I Jornadas de estudio del
Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas, Madrid, 1996, p. 236.
Ob. cit., p. 117.
321 Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., pp. 67-68.
322 Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., p. 238.
167
ciones, algunas de ellas, de sello muy sustancial, que incluso
derivaron en formulaciones ms bien apartadas de la original.
Una primera cuestin diferente fue la percepcin no reduc-
cionista de la teora, pues, a contrario de la doctrina germnica,
los propulsores espaoles no pusieron el debido acento en el
connamiento de la discrecionalidad al mbito de las conse-
cuencias jurdicas en la estructura normativa, por el contrario,
usaron el camino inverso para sealar a los conceptos jurdicos
indeterminados como instrumentos de control y extirpacin
de sta. En suma, intentaron producir el mismo efecto negativo
sobre la gura pero desde un punto de partida diferente
323
.
En ese sentido, el primer y reputado autor el profesor Gar-
ca de Enterra que entendi y entiende esta tesis
324
, propona
la dicotoma entre unidad versus pluralidad de soluciones como
323 El profesor Beltrn de Felipe comparte la opinin mostrada en el p-
rrafo principal, al sealar que la idea del inters general como concepto
jurdico indeterminado, Desde los sesenta se implant en la doctrina
administrativista espaola como tcnica de reduccin y control de la discre-
cionalidad, sostenindose que gran parte de las apreciaciones que hasta
entonces se consideraban discrecionales en realidad no eran tales sino
que se trataba de aplicaciones de conceptos indeterminados (y por tanto
de competencia reglada, aunque indeterminada a priori). Ver. Beltrn
de Felipe, Miguel, Ob. cit., pp. 238-239 (la cursiva es nuestra).
324 Digo esto, porque despus de la publicacin de su famoso libro La lucha
contra las inmunidades del poder, el autor ha vuelto a repetir la idea de
scalizacin de la discrecionalidad a travs de los conceptos jurdicos
indeterminados en su Curso de Derecho administrativo (tomo I, p. 445) y
en Democracia, jueces y control de la administracin (pp. 116-163). En este
ltimo libro vuelve a sealar con toda claridad que la cuestin se pre-
senta cuando resulta que la Administracin ha efectuado una apreciacin
previa de la presencia o de los lmites de esos conceptos legales en base
a la cual ha dictado un acto administrativo y el ciudadano ha abierto un
proceso contencioso-administrativo en el que cuestiona la validez del
acto justamente porque la apreciacin del acto no sea conforme, segn
su criterio, al concepto jurdico indeterminado formulado por la ley en la
que el acto pretende apoyarse. Parece claro que ah no existe ninguna potestad
168
un medio de diferenciacin conceptual entre la discrecionali-
dad administrativa y los conceptos indeterminados. Deca al
respecto, (l)o peculiar de estos conceptos jurdicos indeter-
minados es que su calificacin en una circunstancia concreta
no puede ser ms que una: o se da o no se da el concepto ().
Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solucin justa en
la aplicacin del concepto a una circunstancia concreta. Aqu
est lo peculiar del concepto jurdico indeterminado frente a
lo que es propio de las potestades discrecionales pues lo que
caracteriza a stas es justamente la pluralidad de soluciones
justas posibles como consecuencia de su ejercicio (). Aqu
cualquiera de estas soluciones, alternativamente, es igual-
mente justa, y precisamente porque lo que existe es libertad
de decisin (la discrecionalidad consistira en una libertad
de eleccin), procediendo sta en virtud de otros criterios
materiales distintos de los jurdicos
325
.
Luego, esta idea se traslad a alguna jurisprudencia de
su pas, siendo usada como mtodo frecuente de censo de la
discrecionalidad (incluso con antecedentes espordicos en reso-
luciones del TS de los aos cincuenta)
326
. El razonamiento seguido
presenta a la prctica de los conceptos jurdicos indeterminados
como un proceso reglado, debido a que no admite ms que una
solucin justa, es un proceso de aplicacin e interpretacin de la
ley, de subsuncin en sus categoras de un supuesto dado, no es
un proceso de libertad de eleccin entre alternativas igualmente
discrecional de la Administracin para apreciar a su voluntad la presencia y el
alcance del concepto legal en la situacin disputada (la cursiva es nuestra).
325 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp. 32 y ss.
326 Me estoy reriendo a las SSTS de 27 de diciembre de 1956, de 20 de febrero
de 1959 y de 6 de julio de 1959, comentadas por el autor en su artculo
La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, en
RAP, 1959, pp. 131-166. Luego, se emitieron las SSTS de 24 de octubre
de 1959 y 28 de abril de 1964.
169
justas, o de decisin entre indiferentes jurdicos en virtud de
criterios extrajurdicos, como es, en denitiva, lo propio de las
facultades discrecionales
327
. Por tanto, la desaparicin de la
categora de la discrecionalidad administrativa estaba prcti-
camente sellada desde la unidad de la solucin mejor ajustada
al inters general.
328
Frente a todo lo expuesto, sin discurrir muy alejados de
la lnea descrita, se alzaron las voces de dos autores (Gallego y
su discpulo Mozo) en clara direccin por recuperar el carcter
primariamente volitivo de la discrecionalidad, mbito nico en
el que la Administracin Pblica actuara libremente. Entonces,
la posibilidad de catalogar a la llamada discrecionalidad cogni-
tiva o de juicio como especie incluida en nuestro fenmeno no
podra darse, ya que no cabe el ejercicio de estos poderes en la
interpretacin y aplicacin del supuesto de hecho, puesto que
la norma no autoriza a la Administracin a actuar libremente,
sino que prescribe cul debe ser el sentido de su actuacin en
cada caso
329
.
El primer autor de los nombrados acepta retomar la posicin
original del Rechtsfolgeermessen, basndose en la limitacin de
la operatividad de la discrecionalidad administrativa, la cual
debe ceirse solo al espacio de las consecuencias jurdicas. Los
trminos usados por el profesor espaol son los siguientes: En
el supuesto de hecho jams existe discrecionalidad, sino con-
ceptos determinados e indeterminados de muy diversas clases,
donde no hay discrecionalidad (libertad de actuacin), sino in-
terpretacin, anlisis racional de conceptos, examen emprico de
327 Garca de Enterra, E. y Eduardo Martnez-Caralde, Ob. cit., pp. 31 y ss.
329 Gallego Anabitarte, Alfredo y Ana De Marcos Fernndez, Derecho
administrativo: Materiales, tomo I, Cofs, Madrid, 1997, pp. 328 y ss.
170
hechos
330
. Adems, vuelve a presentar a la cpula o unin de la
norma jurdica como elemento en el que se podr notar inicial e
inmediatamente si las facultades otorgadas a la Administracin
Pblica son discrecionales o no, y por ende, si la norma atributiva
posee estructura condicional, facultativa u optativa
331
.
Pero, la postura culminante entre los autores que han de-
fendido y usado la Rechtsfolgeermessen, mezclada o inuenciada
con la de los conceptos jurdicos indeterminados, lleg con la
tesis propuesta por Sinz Moreno. Esta teora intenta justicar
un carcter plenamente instrumental de la Administracin
como organizacin de servicio a partir de sealar que el
conjunto de su accionar (incluyendo a la actividad discrecional)
tiene como nalidad y presupuesto bsico a la satisfaccin del
inters pblico, por ende, esta nocin se convierte en el criterio
decisivo para enjuiciar la validez de todos sus actos, porque
donde se acepta que la legalidad administrativa es algo ms
que la compatibilidad de una accin con la norma, all donde se
entiende que legalidad es la conformidad de esta accin con el
Derecho, la satisfaccin del inters pblico deja de ser una mera
331 El discpulo de Gallego Antonio Mozo tambin propugna la idea
alemana de la cpula o unin como medio inicial para descubrir la
atribucin de potestades discrecionales, la manifestacin tpica de lo
que llamamos discrecionalidad administrativa resulta de los trminos
o de la forma en que en la proposicin normativa aparezcan vinculados
a la consecuencia jurdica ordenada y el supuesto de hecho previsto;
o, dicho de otro modo, la discrecionalidad radica en el elemento de la
unin o cpula de la norma jurdica, y a l hay que acudir primariamente
para averiguar si sta conere o no la facultad discrecional al rgano
administrativo que haya de aplicarla (), cuando esa coordinacin entre
los dos elementos esenciales de la estructura de la norma se articula en
forma potestativa u optativa, signica que la propia est dando validez a
cualquiera de las consecuencias jurdicas posibles. Ver. Mozo Seoane,
Antonio, Ob. cit., pp. 360-361.
171
declaracin de propsito para operar como principio jurdico
vinculante, aparezca o no as escrito en la norma
332
.
Esta ltima cita nos permite revisar el postulado general
del autor, desde el atajo que hace de alguna debilidad de su
postura proveniente de normas jurdicas insuficientes, se-
alando que la intensidad de la regulacin de la actividad
administrativa mediante los fines es tan fuerte como los pro-
pios mandatos legales, y, si, por mala praxis del legislador, en
el contenido de los ltimos no apareciesen especficamente
concretizados los primeros, de igual manera, los actos de la
Administracin quedaran vinculados a la finalidad ltima
de este poder pblico: el servicio al inters general, pues, es-
tamos frente a una relacin siguiendo a Truchet entre esta
nocin y la legalidad de la actuacin administrativa directa (si
incumple esta finalidad el acto puede ser declarado ilegal) y
exclusiva (la posible decisin judicial solo podra fundarse en
razn del inters pblico)
333
.
La gua mxima que impone el inters pblico obliga a que
el ejercicio de las potestades discrecionales habilitadas previa-
mente por la norma sin establecer un criterio que deba servir
como sustento de la decisin administrativa
334
deba ser hecho
a partir de una dilucidacin, caso por caso, de lo que lo satisface
de manera ms plena y exigente. Por tanto, en estas situaciones
la Administracin carece de posibilidades de elegir entre varias
soluciones u opciones, todas, igualmente vlidas e irrelevantes
332 Sinz Moreno, Fernando, Sobre el inters pblico y la legalidad admi-
nistrativa (En torno a la obra de Truchet, Les fonctions de la notion d intrt
gnral dans la jurisprudence du Conseil d Etat), en RAP, N. 82, 1977, p. 439.
333 dem, p. 442.
172
desde el punto de vista del Derecho
335
. En otras palabras, no
existe materialmente la sustancia poltica de la discrecionalidad admi-
nistrativa, ya que no es misin de la Administracin descubrir,
en cada momento y ante cada caso, lo que conviene al inters
pblico; su tarea, por el contrario, es concretar y aplicar una idea
previa de inters pblico, determinada por un procedimiento
democrtico () se trata de interpretar jurdicamente lo que tal
nocin signica () la responsabilidad que la Administracin
asume en estos casos no es la del poltico de encauzar y dar
expresin a la opinin pblica, sino la del experto que pone sus
conocimientos al servicio de la ejecucin adecuada a una idea
336
.
En conclusin, el inters general sirve para denir y deli-
mitar el mbito aplicativo de todo el Derecho administrativo (es,
en suma un regreso a las fuentes originales de nuestra ciencia)
y, en concreto, se constituye como una autntica regla que la
Administracin debe respetar y emplear, puesto que ella no
puede perseguir ningn otro objetivo (ni diferente al normati-
vamente impuesto ni menos uno de corte privado) y porque todo
335 Cfr. Sinz Moreno, Fernando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discre-
cionalidad administrativa, Ob. cit., pp. 315-316.
336 dem, p. 327. A esta misma conclusin arriba Garca de Enterra, cuando
remarca que en la expresin: la Administracin sirve con objetividad a los in-
tereses generales aparecida en el artculo 103.1 CE, aparece indudablemente
un concepto legal (antes que jurdico) indeterminado utilizado con
inequvoca nalidad delimitadora, como es comn a todos los conceptos
jurdicos indeterminados, segn he indicado a propsito de un concepto
virtualmente equivalente al de inters pblico, el de utilidad pblica y su
juego como presupuesto de constitucional de la expropiacin forzosa. Lo
que la ley (aqu la Constitucin) pretende es aludir a un mbito limitado de
actuacin perfectamente singularizado, aunque su precisin correcta en cada
caso resulte imprecisa porque no puede hacerse de otro modo. Ver.
Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Una nota sobre
el inters general como concepto jurdico indeterminado, en REDA,
N. 89, 1996, pp. 71-72 (la cursiva es nuestra).
173
su actuar va dirigido a alcanzar y satisfacerlo con las mayores
medidas y creces.
337

Ahora bien, las dos funciones que la labor scalizadora
del juez pueda atribuir al inters general (como presupuesto
de cualquier actividad administrativa y como lmite ya que no
puede ser contradicho en sus exigencias por la organizacin
ejecutora), aunque son distintas a las explicadas en el prrafo
inmediatamente anterior, son perfectamente complementarias
en la orientacin de la accin administrativa hacia la regulari-
dad jurdica, siendo incluso, medios valiosos para alcanzar una
solucin legtima al problema planteado y de aseguramiento de
la coherencia de sta con el resto del Derecho administrativo (al
que proporciona unidad de inspiracin)
338
.
337 Cfr. Sinz Moreno, Fernando, Sobre el inters pblico y la legalidad ad-
ministrativa (En torno a la obra de Truchet, Les fonctions de la notion d
intrt gnral dans la jurisprudence du Conseil d Etat), Ob. cit., p. 443.
338 Sinz Moreno, Fernando, Sobre el inters pblico y la legalidad adminis-
trativa (En torno a la obra de Truchet, Les fonctions de la notion d intrt
gnral dans la jurisprudence du Conseil d Etat), Ob. cit., p. 448. Existen
dos sentencias del TC (68/1984 y 132/1989) en las que este mximo rgano
jurisdiccional espaol corrige las estimaciones que ha hecho el legislador
sobre el inters general en el correspondiente contenido de sus actos nor-
mativos, que han permitido a Garca de Enterra propugnar y dar fuerza
al censo judicial de la actividad administrativa discrecional mediante la
tesis expuesta en el prrafo principal (a travs del uso de los instrumen-
tos conceptuales brindados por los artculos 103.1 y 106 de la CE y la
tcnica de la desviacin del poder). Las palabras usadas por el autor son
las siguientes y por qu tendra que ser de otra manera, preguntamos
nosotros? Por qu el Tribunal Constitucional tendra vedado interpretar
la Constitucin cuando sta emplea el concepto de inters pblico con un
claro sentido delimitador? No supondra esa abstencin, precisamente,
infringir el mismo precepto constitucional y todo su sentido? () Tras
la anterior pesquisa constitucional, nos resulta bastante simple entrar en
el tema del posible control por el juez contencioso-administrativo de las
aplicaciones ejecutorias que la Administracin pueda hacer del inters
general como causa o motivo de cualquier decisin (). La Constitucin,
174
Existi una variante ms radical de la tesis propuesta por
Sinz Moreno, propugnada por Fernndez Farreres
339
, que lleg a
la lgica y terminante conclusin (segn los argumentos expues-
tos de conguracin del inters pblico como concepto jurdico
indeterminado y su aplicacin como lmite de todo ejercicio de
poderes, sean discrecionales o no) de que la discrecionalidad no
exista en las actividades propias de la Administracin Pblica
340
,
puesto que sta no puede realizar una eleccin entre varias al-
ternativas mediante la prctica de sus potestades discrecionales,
sin la posibilidad de una crtica o, incluso, una completa nega-
cin jurdica. No habra entonces un mbito de apreciacin para
escoger entre diversas opciones, y menos, podra postularse la
existencia de zonas de inmunidad, ya que la determinacin de
pues, se ha preocupado de que la Administracin no pueda crearse a su
arbitrio una fcil zona de inmunidad con la simple invocacin formal
que est actuando en servicio de los intereses generales, como precisa su
artculo 103.1. Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo,
Ob. cit., pp. 79-80.
339 La intensidad de las conclusiones de Fernndez Farreres no fueron las
defendidas o asumidas por Sinz Moreno, puesto que el ltimo autor
consideraba necesario la existencia de un ncleo intangible puesto a
disposicin de la Administracin para que pueda optar por la me-
jor solucin a favor del inters pblico, tal como se puede revisar
en los siguientes argumentos Si el ncleo de la discrecionalidad
consiste en que quien decide puede elegir la solucin que ms ade-
cuada le parezca al inters pblico (principio de oportunidad), cmo
puede controlarse judicialmente esa decisin sin anular la esencia
de la discrecionalidad () el control judicial del inters pblico ()
solo elimina las decisiones arbitrarias no las decisiones fundadas y
razonables tomadas en el mbito de las facultades atribuidas por la ley
a la Administracin. Ver. Sinz Moreno, Fernando, Reduccin de la
discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico, en REDA,
N. 8, 1976, p. 77.
340 Cfr. Fernndez Farreres, Germn, La subvencin: concepto y rgimen
jurdico, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p. 635.
175
la opcin o solucin ms adecuada vendra predeterminada por
la nocin de inters pblico
341
.
La discrecionalidad segn Fernndez Farreres en el
fondo una verdadera crtica a la tesis de Sinz Moreno ya no
sera la posibilidad de elegir indistintamente entre cualquiera
de las soluciones no arbitrarias, todas ellas igualmente justas
y vlidas ante el Derecho, dentro de un ncleo intangible de
libertad administrativa creado por motivos de oportunidad
que debe ser obligatoriamente respetado por los Tribunales,
sino, muy por el contrario, debe entenderse como el ejercicio
de potestades cognitivas o de discernimiento no reguladas
detalladamente por la norma, destinadas a que la Adminis-
tracin adopte la decisin ms adecuada y posible de cara al
inters pblico
342
. Entonces solo cabra caracterizar correcta-
mente al fenmeno como el deber de apreciar y valorar ante
cada situacin concreta y especca la solucin ms adecuada
y conforme al inters pblico.
343
La gura quedara as reducida y desnaturalizada a la mera
aplicacin objetiva de conocimientos tcnicos puestos en manos
de la Administracin para ser utilizados en la adopcin de la
nica, mejor y ms justa solucin adecuada al inters pblico,
a partir de la vericacin de las caractersticas y circunstancias
concurrentes en el caso preciso. De esta manera, se elimina
cualquier posibilidad de que la organizacin administrativa
pueda elegir u optar entre varias posibilidades y que su dis-
crecionalidad tenga la elemental sustancia poltica. No habra
mucho ms que decir de la gura, si peor an en conclusin
totalmente extrema se le debe sealar como un elemento ex-
341 dem, p. 640.
342 dem, p. 641.
343 Ibdem.
176
trao y negativo para el Estado de Derecho, que puede y debe
desaparecer de la realidad jurdica.
344

344 Esta posicin negadora y radical de Fernndez Farreres no se ha salvado
de varias crticas. Una de ellas, la de Desdentado, seala lo siguiente:
Esta visin de la Administracin y de la discrecionalidad no es hoy
sostenible. En un Estado como el actual, caracterizado por la complejidad
social, es habitual la atribucin de importantes decisiones, no puramente
jurdicas y tcnicas, a la Administracin. La ley cuando atribuye potesta-
des discrecionales a la Administracin le est congurando a esos efectos
como un centro de decisin, est compartiendo con ella la tarea en que
consiste la adopcin de polticas de actuacin y de eleccin de medios
para llevarlas a cabo. Ni la Administracin es un mero rgano ejecutor,
ni la discrecionalidad es equivalente a la interpretacin y aplicacin de la
ley. Ver. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 67. De igual manera, Bel-
trn de Felipe se muestra bastante crtico con esta posicin, En cambio
aplicar la misma tcnica al concepto de inters pblico o general (es decir,
su caracterizacin como concepto jurdico indeterminado) no me parece
acertado. Es verdad que no resulta posible examinar fuera del contexto
histrico en el que fue importada de Alemania (intento de construccin
de un verdadero Estado de Derecho en el seno del rgimen franquista por
medio del sistema de garantas contenido en la LJCA de 1956) (). Luego
de este punto de vista, el inters general es un concepto parcialmente
jurdico, segn demostraron Hberle o Truchet, y tambin poltico, pero
a mi juicio no es un concepto jurdico indeterminado () el punto de
partida (englobar el inters general en la misma categora de conceptos
como justo precio o diligencia de un buen padre de familia, o sea, en
los conceptos jurdicos indeterminados) permanece indemostrado ()
tampoco se demuestra la razn por la cual la determinacin de la mejor
(de la nica) solucin posible corresponde en ltima instancia al Juez y
no a la Administracin. Ver. Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., pp. 244-
246. De manera general, basado en la exclusiva localizacin normativa
de la discrecionalidad al mbito de las consecuencias jurdicas, Baciga-
lupo ha demostrado una contradiccin del conjunto de estas posiciones,
quienes sostienen que la discrecionalidad solo acta en el mbito de las
consecuencias jurdicas de las normas jurdico-administrativas deberan
llegar a la conclusin de que en este ltimo caso solo est en discusin la
apreciacin (o cognicin) de conceptos indeterminados pertenecientes
a supuestos de hecho de la norma habilitante, y no la ulterior decisin
volitiva nicamente discrecional, segn la concepcin reduccionista
177
3.2. La teora que distingue a la discrecionalidad administrativa
de la categora del margen de apreciacin
Algunos defensores alemanes de la tesis que limitaba la
discrecionalidad al espacio de las consecuencias jurdicas de la
norma (principalmente Bachof, Stober y Wol) al mismo tiempo
que la formulaban, propugnaron en clara concordancia con
sus esfuerzos por reducir la libertad administrativa aparecida
en la discrecionalidad una categora desprendida de nuestro
objeto de estudio llamada margen de apreciacin o beurteilungsspie-
de la discrecionalidad de si, una vez vericada la concurrencia del
supuesto de hecho normativo, se aplica o no la consecuencia jurdica
prevista por la norma o, en caso de ser ms de una las consecuencias
permitidas, una u otra entre las varias posibles. Ms adelante comple-
tara sus dudas y crticas indicando que se quiera reservar el trmino
discrecionalidad administrativa para caracterizar el margen de volicin
del que pueda disponer la Administracin en el proceso de aplicacin
de las normas jurdico-administrativas, excluyendo por tanto del mis-
mo al margen de cognicin () es, como toda cuestin esencialmente
nominal, opinable; una cuestin, en denitiva, de preferencias () si lo
que distingue al margen de cognicin que asiste a la Administracin en
la aplicacin de conceptos normativos indeterminados es que se trata
de un margen de maniobra en su favor no intencionado por el legislador
() la pregunta que se impone es la siguiente por qu los mrgenes de
maniobra intencionados por el legislador (propiamente discrecionales,
segn este entendimiento de las cosas) son cualitativamente distintos de
aquellos otros mrgenes de maniobra no intencionados pero s asumidos
(como inevitables) por el legislador? Querido o no por l, no se est
en ambos casos ante un margen de maniobra de la Administracin de
efectos cuando menos similares (por no decir idnticos) en cuanto a su
ecacia limitadora de la intensidad del control judicial de su ejercicio?
Que la amplitud del margen pueda ser distinta en un caso y en otro es
ciertamente posible (ms an, probable), pero ella solo determinara una
diferencia cuantitativa (y no cualitativa) entre uno y otro margen. Ver.
Bacigalupo Sagguese, Mariano, La discrecionalidad administrativa. (Estruc-
Ob. cit., pp. 36-37, 125-126.
178
lraum, basada en la aparicin de ciertos espacios exclusivamente
cognitivos, a travs de los cuales la Administracin poda rea-
lizar operaciones de valoracin o aplicacin (en el marco de la
cotidiana subsuncin, nunca de la interpretacin) de algunos
(y solo de ellos) conceptos jurdicos indeterminados incluidos o
pertenecientes al supuesto de hecho normativo
345
.
Estos conceptos normativos (o jurdicos) indeterminados
seran del tipo normativo, es decir, aquellos que remiten a un
juicio de valoracin que deba ser realizado caso por caso por la
Administracin que lo utilice. En concordancia con lo expresado,
pero sealando otros trminos para las deniciones, uno de los
propulsores de esta tesis (Bachof) present, desde la diferencia
entre conceptos de valor y de experiencia, a los primeros de los
nombrados aunque no rgida ni solamente
346
como los
que no responderan al principio de unidad de solucin justa,
pues cabra la posibilidad de que en su aplicacin a un mismo
supuesto diversos aplicadores pudieran llegar a soluciones diver-
sas pero igualmente sostenibles. Ello radicara en la esencia de
unos conceptos que remite, precisamente, a un juicio valorativo
al propio aplicador de la norma
347
.
En suma, la nalidad de todas estas construcciones es la de
diferenciar y contraponer la labor discrecional de la Administracin
Pblica frente a otras habilitaciones normativas, especcamente
las de los conceptos jurdicos indeterminados y las potestades
regladas, asumiendo la imposibilidad de que en las primeras ma-
nifestaciones exista el sealado margen de apreciacin o eleccin,
por el contrario, en estos supuestos, la organizacin administrativa
Ob. cit., pp. 127-128.
346 dem, p. 128.
347 dem, pp. 127-128.
179
debe realizar un ejercicio volitivo y de valoracin diametralmente
opuesto a la prctica cognitiva, de juicio o de comprobacin propia
de las diferenciadas, a n de seleccionar la nica solucin adecuada
y querida por el Derecho, descartando completamente las dems
por invlidas
348
.
En consecuencia, solo algunos de los conceptos jurdicos in-
determinados, al no estar rigurosamente medidos ni concretizados
en la norma jurdica, necesitarn puntualizacin y precisin al
momento de ser aplicados, y para esto, debern ser practicados a
travs de un margen de apreciacin en el que se revelen y estimen
aquellos elementos que merecen un juicio de tipo personal, impo-
sible de ser sustituidos por otros sujetos operadores
349
.
Pero frente a lo dicho, debe indicarse que el reciente avan-
ce de la doctrina alemana ha mostrado el agrietamiento de la
contraposicin entre el margen de apreciacin (desplegado sobre
los conceptos jurdicos indeterminados) y la discrecionalidad
administrativa, siendo visible la existencia de posturas que
niegan la autonoma de estos dos ejercicios (con estructuras
conceptuales especcas). Los fundamentos dogmticos ci-
taremos y seguiremos en este punto a Ossenbhl cada vez
ms sealan a ambos como medios que proporcionan mbitos
de libertad administrativa que determinan no pocos problemas
de incertidumbre en la jacin y extensin de la voluntad del
legislador
350
.
La cuestin reseada si se traslada a sede judicial, puede
mostrar puntualmente al margen de apreciacin convertido en
348 Cfr. Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., p. 38.
349 Cfr. Stober, Rolf, Derecho administrativo econmico, 1ra. ed., INAP, Madrid,
1992, p. 223.
bucin), Ob. cit., pp. 129 y ss.
180
una competencia de la competencia (Kompetenz-Kompetenz),
debido a que las normas jurdico-administrativas () casi nun-
ca contienen referencia alguna (ni siquiera implcita) de la que
puede deducirse con cierta seguridad una voluntad legislativa
de las caractersticas mencionadas. En consecuencia, la cuestin
quedara nuevamente diferida a una interpretacin judicial,
desprovista en la mayora de los casos de referente normativo
alguno, en la que acabara imponindose la predisposicin
natural o intuitiva de los jueces a controlar ms o menos (se-
gn la complejidad de cada caso) la actuacin administrativa
impugnada.
351
La solucin que plantea Ossenbhl frente a esta complica-
cin (agravada en el control judicial de la discrecionalidad) es la
eliminacin de cualquier fundamentacin abstracta del margen
de apreciacin, a n de reconstruirlo mediante argumentos
tpicos. Estos ltimos, que podran servir para escudriar y
examinar jurdicamente una especca decisin administrativa,
se pueden enumerar de la siguiente manera:
- La scalizacin judicial debe ser adecuada en la revisin de
las denominadas competencias tcnicas y sus productos (las
decisiones discrecionales complejas), sin llegar al exceso
funcional, ya que los jueces no estn debidamente prepara-
dos para fundamentar o razonar la correccin de los juicios
tcnicos contenidos en esos actos administrativos. Ms, si
en la resolucin de muchos pleitos, las sentencias de los
jueces utilizan opiniones periciales de expertos diferentes
a los previstos legalmente a intervenir en el respectivo pro-
cedimiento administrativo
352
.
351 dem, p. 148.
Ob. cit., p. 149.
181
- Debe considerarse que la falta de densidad y programacin
normativa en varios sectores (principalmente complejos) que
lleva a la falta de un control plenario de los tribunales, debe
ser compensado legalmente con la previsin y deber de uso
de varias garantas procedimentales y, adems, con la toma de
decisiones mediante rganos administrativos colegiados, in-
dependientes, de conformacin plural, con fuertes dosis de
imparcialidad y con especiales relevancias de legitimacin
social, tcnica o funcional. Todas estas condiciones deben
ser puestas obligatoriamente a favor de los administrados
afectados y de terceros interesados en el asunto concreto
353
.
- Las habilitaciones normativas de mrgenes de apreciacin
indican siempre, salvo por la existencia de elementos en
la norma que indiquen una voluntad legislativa contraria,
atribuciones de mbitos de libertad de conguracin y pre-
rrogativas de estimacin, parcialmente controlables por la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
A pesar de estas no pocas colisiones tericas en la doc-
trina original del margen de apreciacin, el traslado de esta
teora junto con la de los conceptos jurdicos indeterminados
en la doctrina y jurisprudencia espaola de mediados de los
aos sesenta en una poca marcada por el autoritarismo y
el desprecio por la visin garantista y equilibrada del Derecho
administrativo iniciado con el trabajo de Garca de Enterra
(La lucha contra las inmunidades del poder)
354
; produjo una
353 Ibdem.
354 Sobre este punto, el reputado autor espaol indica que la necesidad de
reservar a la autoridad que aplica un concepto jurdico indeterminado
el llamado por Bachof margen de apreciacin (beurteilungsspielraum) (Jesch
lo llama expresivamente Besgrishof por diferencia de Begriskern, esto
es, halo del concepto por diferencia de su ncleo jo, utilizando cate-
goras de Heck), que en todo caso () es un margen cognoscitivo y no
volitivo. Ver. Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra, cit., p.
38. Esta posicin la ha mantenido en una de sus ms recientes obras, al
182
corriente doctrinal, bastante matizada y variopinta, de impulsos
ms radicales contra la discrecionalidad administrativa que las
tesis planteadas en Alemania. Incluso, los pasos posteriores a
sta pusieron en evidencia, a travs de diversos obras (plantea-
das en las respectivas polmicas), una clara confrontacin entre
las posiciones constitucionales de la Administracin Pblica y
el juez en el marco general del Estado de Derecho (sobre todo
en los limites sustitucin o no del acto impugnado que
debern tenerse en cuenta al materializar el control judicial del
contencioso-administrativo).
Los reejos de varias de estas posiciones marcaron a la
discrecionalidad como un mbito exclusivamente volitivo que
deba ser fuertemente controlado, reducido y hasta extinguido,
sealar que los conceptos jurdicos indeterminados postulan la necesidad
de concretarse en su aplicacin a partir que el margen de apreciacin
practicado permita que la indeterminacin lgica del enunciado no se
traduzca en una absoluta, eliminndose cualquier interpretacin y la
contraria, o una invocacin meramente caprichosa capaz de legitimar
cualquier solucin. Por el contrario, resulta maniesto que la utilizacin
que la ley hace de esos conceptos apunta inequvocamente a una reali-
dad concreta, perfectamente indicada como determinable, pues, en esta
proscripcin radical, que existe un lmite a la indeterminacin, y un lmite
maniesto y patente, nada impreciso, ambiguo o vaporoso, un lmite ro-
tundo. Es aqu, en este punto inequvoco y preciso, donde debe situarse
la explicacin de que los conceptos legales indeterminados postulan una
nica solucin justa. Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande,
Eduardo, Ob. cit., p. 243. Sin embargo, en el mismo trabajo (pp. 244, 245)
acepta un relajamiento de la diferencia radical entre discrecionalidad
y margen de apreciacin, cuando hace presente que en el caso de los
conceptos de valor que, en aplicacin de la ley, usa la Administracin, ese
mbito de apreciacin, utilizado por la Administracin inicialmente en su
resolucin ejecutoria, se benecia de una presuncin de objetividad, no
muy distinta de la que corresponde al ejercicio de una genuina potestad
discrecional. Tambin insiste en el relajamiento de su inicial posicin
en su artculo Una nota sobre el inters general como concepto jurdico
indeterminado, 1996, pp. 69 y ss. (la cursiva es nuestra).
183
tal como puede revisarse en la doctrina desarrollada por Garca
de Enterra, Fernndez Rodrguez, Fernndez Farreres y, en me-
nor medida, en la de Sinz Moreno. Se postul as, de manera
expresa, que gran parte de las apreciaciones que hasta entonces
se consideraban discrecionales en realidad no eran tales sino
que se trataban de aplicaciones de conceptos indeterminados
(y, por tanto, de competencia reglada, aunque indeterminada a
priori)
355
, cabiendo sobre estos espacios, la eleccin de la nica
solucin justa o posible desde el Derecho que mejor se ajuste al
inters general (no de cualquiera).
Incluso, en una temprana jurisprudencia del TS de 1964
(dos aos despus de la conferencia en Barcelona de Garca de
Enterra que gener su comentado y pionero libro), ya se asuma
la unidad de la solucin justa en la aplicacin de los conceptos
jurdicos indeterminados como una forma de exclusin de la
discrecionalidad, debido a que las facultades discrecionales se
caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles entre
las que libremente puede escoger la Administracin, segn su
propia iniciativa, por no estar comprendida dentro de la norma la
solucin concreta, mientas en el concepto jurdico indeterminado
(ruina, precio justo, utilidad pblica, etc.) es congurado por la
ley como un supuesto concreto, de tal forma que solamente se
da una nica solucin justa en la aplicacin del concepto a la
circunstancia de hecho
356
.
356 STS, de 28 de abril de 1964, F. J. 3. En el mismo sentido, es til revisar la
STS, de 4 de noviembre de 1997, F. J. 10 en la se recoge la idea del margen
de apreciacin en la aplicacin de los conceptos jurdicos indetermina-
dos. Tambin se puede ver la STS, de 11 de diciembre de 1996, F. J. 1, en
la que se indica que la utilizacin de la tcnica del concepto jurdico
indeterminado nos lleva a una conclusin rme: que la aplicacin de esta
tcnica solo permite una solucin: la solucin que se justa en Derecho.
184
A la larga, y como una lgica consecuencia de su desarro-
llo, estas posiciones propugnaron no solo el enaquecimiento
conceptual de la gura, sino, la completa desaparicin de la
categora (al menos desde la nocin tradicional que la miraba
como un margen de libertad que permita elegir indistinta y
vlidamente cualquiera de las opciones en la concreta decisin
administrativa)
357
. Esta conclusin terminante puede notarse
en la siguiente cita extrada del trabajo de Fernndez Farreres,
cuando establece la imposibilidad de que la Administracin
pueda valorar, decidir o elegir la solucin o medida que mejor
se adapte al inters general, con arreglo a estas premisas ()
parece que habra que concluirse reconociendo la inexistencia de
discrecionalidad alguna, propiamente dicha, en el actuar de la
Administracin Pblica. Inexistencia de discrecionalidad como
resultado de la radical incompatibilidad entre el inters pblico
concebido y congurado como concepto jurdico indeterminado
y el propio concepto de discrecionalidad basado en la posibilidad
de eleccin libre entre una pluralidad de alternativas decisorias
cualquiera de ellas justas y por ende conformes y adecuadas a
Derecho
358
.
Un segundo efecto de esta doctrina que resulta perfec-
tamente visible, si es que se revisa el mbito procesal, es la
posibilidad de que el juez no solo pueda anular la decisin
impugnada sino sustituirla por la que considere pertinente, a
partir de la realizacin de un proceso de interpretacin de las
normas positivas en la que se ha previsto una nica solucin
posible (la ms acertada al inters pblico), la cual, obviamente,
no ha sido adoptada, o, simplemente, no ha sido correctamente
elaborada por la organizacin administrativa. Con esto, la ja-
Fernndez Rodrguez, Ob. cit., p. 452
358 Fernndez Farreres, Germn, Ob. cit., p. 635.
185
cin ltima de lo que es ms adecuado para el inters general
quedara en manos de los jueces y tribunales, eliminndose las
constitucionales actividades de la Administracin de servirlo en
los sectores y materias que han sido previamente establecidas
por el legislador. Entonces, el problema no es pues de margen o
de libertad de apreciacin (pues no existe posibilidad de eleccin
entre diversos comportamientos) sino de prueba de cul es esa
nica solucin que el ordenamiento reconoce como vlida por
ser la que mejor se ajusta al inters general
359
.
El avance de esta tesis incluso abarca los trabajos de un autor
que ha sido (gran) antagonista con alguno de los representantes
ms conspicuos de la corriente iniciada por Garca de Enterra.
Me estoy reriendo a las ideas formuladas por Parejo Alfonso
360

359 Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., p. 241. La posicin Fernndez
Rodrguez sobre este punto ha sido denitiva, sealando que ante la
disparidad de conductas, totalmente rutinizadas adems, no hay otra
conclusin posible que la de negar todo valor a la supuesta imposibilidad
de sustitucin. Si se sustituye la decisin administrativa sin ningn reparo
en tantas y tantas ocasiones es, indudablemente, porque esa sustitucin
no repugna ni se enfrenta con ningn inconveniente de principio. Si no
se sustituye en otras habr que concluir que ello se debe a razones de
porte diferente y, por supuesto, no generales en cuanto no derivadas de
ningn principio general. Ver. Fernndez Rodrguez, Toms-Ramn,
Ob. cit., pp. 107-108.
360 La revisin ms minuciosa de la famosa discusin entre Parejo y Fer-
nndez Rodrguez plantea una cuestin clara, hay menos diferencias y
disparidades entre ambos sobre el concepto y control de la discrecional,
que la que se puede inferir a primera vista. Esta cuestin ya la haba
sealado Atienza con el siguiente argumento Desde el punto de vista
del discurso explcito y una vez expurgados los textos de de malos
entendidos, argumentos retricos, etc. las diferencias que resultan,
son en mi opinin ms de nfasis que tericas; ms como antes de-
ca discrepancia de actitudes que de creencias (). En mi opinin, la
contraposicin ciertamente, bastante radical que anima la polmica
(los contrastes que acabo de sealar seran, si acaso, sntomas de un hiato
ms profundo) se encuentran en un extremo apenas explicitado en la
186
sobre el margen de apreciacin como un mbito de cognicin
o juicio que estrictamente no es discrecional, pues, para el do-
minio jurdico de los problemas resultantes de este fenmeno
real, se elabora cabalmente la teora beurteilungsspielraum o mbito
o margen de apreciacin. En la medida, pues, en que el margen
de apreciacin juega en el terreno de los conceptos jurdicos
indeterminados, no habilita tampoco como no lo hacen stos
verdadera discrecionalidad administrativa () supone que la
discrecionalidad deba reducirse a la hiptesis de reasignacin de
capacidades o competencias de decisin, de verdadera creacin,
por voluntad de la instancia as competente, de la regla jurdica
aplicable () la discrecionalidad se caracteriza radicando en
ellos su especicidad respecto de las competencias resultantes
de los conceptos jurdicos indeterminados por una debilitacin
de la programacin o vinculacin positivas efectivas de la accin
administrativa por parte de la norma
361
.
Las crticas vertidas sobre esta postura, principalmente en
los puntos referidos a la confrontacin unidad versus pluralidad
de soluciones y la mala asimilacin de la teora de los conceptos
jurdicos indeterminados por los operadores espaoles, no tar-
daron en llegar. Los distintos trabajos de los profesores Snchez
Morn, Beltrn de Felipe, Bacigalupo y Magide se ocuparon
largamente de estas incoherencias y problemas, tal como lo
mostraremos a continuacin.
La diferencia radical entre el ejercicio de los de conceptos
jurdicos indeterminados a travs de la puesta en marcha del
discusin y que pertenecera, si se quiere, a un tercer nivel de abstraccin:
el de la teora del Derecho pura y simple. A lo que me estoy reriendo es,
pues, a dos formas de entender el Derecho y su funcin en el contexto
del Estado democrtico. Ver. Atienza, Manuel, Sobre el control de la
discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, Ob. cit.,
pp. 14-15.
361 Parejo Alfonso, Luciano, Ob. cit., pp. 119 y ss (la cursiva es nuestra).
187
margen de apreciacin y la discrecionalidad administrativa,
es decir, la consecucin en el primer supuesto de una nica de
solucin, es puesta en duda por Snchez Morn (incluso pro-
pugna un pleno acercamiento entre ambos institutos). El autor
plantea la existencia de una contradiccin lgica (ejemplicada
en el fragmento del artculo 1 de la Ley 16/1985 referido a la
condicin obligatoria de valor artstico, histrico o antropolgico
de un parque o jardn para ser estimado como bien integrante
del patrimonio histrico espaol) que aparecera si se admite
la existencia del citado margen de apreciacin, puesto que esto
implicara que la Administracin puede llevar a cabo aplica-
ciones distintas del concepto que seran igualmente lcitas, lo
que pone en cuestin que exista una solucin jurdicamente
aceptable () en la mayora de los casos el resultado al que puede
llevar la aplicacin de un concepto indeterminado tanto ms
cuanto ms abstracto es, y los hay de enorme grado de abstrac-
cin es cuestin susceptible de una pluralidad de opiniones
sostenibles con argumentos lgicos y razonables, que desbordan
la pura interpretacin jurdica para extenderse a juicios de tipo
tcnico o puras valoraciones fcticas () lo que ocurre es que el
grado de discrecionalidad ser en estos supuestos menor que en
otros, dado que el proceso administrativo de valoracin se halla
condicionado y restringido por el concepto indeterminado, es
decir, porque, con todo, la norma reguladora de la potestad es
imprecisa, contiene un criterio valorativo necesario
362
.
362 Snchez Morn, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial,
Tecnos, Madrid, 1994, pp. 117-118. El ejemplo normativo mostrado en el
prrafo principal nos llevara a plantearnos la siguiente pregunta, que
obviamente generar mltiples aristas y respuestas Solo una solucin
desde la ley puede darse para admitir que un determinado bien en este
caso un parque o jardn goza de las condiciones artsticas adecuadas
para ser considerado parte del patrimonio histrico espaol? Creo que
la respuesta es muy difcil, ya que no existe cuestin ms opinable, llena
188
Las correcciones que se han intentado crear frente a la teora
criticada, para lograr un nivel adecuado de scalizacin judicial
de estas guras, a partir de la creacin de nociones atemperadas
pero de alguna manera siempre opuestas a nuestro objeto de
estudio (tales como la cada vez ms discutida discrecionalidad
tcnica, la instrumental o jurdica-tcnica
363
y la interpretati-
de incertidumbre, que escapa largamente a la interpretacin jurdica, que
la apreciacin artstica. Por ende, estamos en un campo donde muchas
respuestas pueden resultar vlidas y perfectamente encajadas en el
supuesto normativo.
Esta nocin ha sido ampliamente estudiada en la doctrina italiana para
denir aquella actividad valorativa fundamentada en reglas de una
ciencia, disciplina, arte () la cual se expresa en juicios que consien-
ten un margen, aunque sea mnimo, de opinabilidad. Ver. Igarta
Salaverra, Juan, Ob. cit., p. 28. Sin embargo, en los ltimos aos esta
nocin es bastante discutida por un fuerte sector de la misma doctrina
que la alumbro, debido a su inutilidad puesto que considera que tras
ella no hay ms que supuestos de aplicacin de conceptos normativos
indeterminados que requieren el empleo de criterios tcnicos, lo que
en ocasiones complica mucho su scalizacin. Ver. Magide Herrera,
Mariano, Ob. cit., p. 265.
363 sta debe utilizar los criterios y conocimiento tcnicos pertinentes
para aplicar adecuadamente el denicin opuesta a la discrecionalidad
administrativa, llammosla de corte tradicional, fue creada y denida
por Desdentado para los casos en que la Administracin concepto, es
decir para determinar si la sustancia es o no txica, si el sujeto padece o
no grave alteracin psquica (). En esa utilizacin y aplicacin de los
criterios y conocimientos tcnicos, el rgano administrativo competente
se encontrar con el problema del mtodo cientco no proporciona un
nico modelo ni una respuesta unvoca y deber, por tanto, ejercer su
discernimiento en la eleccin y uso de los criterios y en la realizacin
de las valoraciones (). En la utilizacin de los conocimientos y reglas
tcnicas aparece, as, como ya he dicho, un margen de discrecionalidad
instrumental, que es consecuencia de identicar de manera cierta una
nica respuesta verdadera. Ahora bien, la existencia de esta discrecio-
nalidad instrumental no debe llevarnos a la errnea conclusin de que
en estos supuestos la Administracin tiene una discrecionalidad fuerte,
189
va
364
), solo han terminado por cimentar la insuciencia y el
oscurecimiento de los conceptos jurdicos indeterminados y su
margen de apreciacin, al menos, desde los caminos trazados
por un fuerte segmento doctrinal (y en menor escala) por la
jurisprudencia espaola.
Considero que las dudas que generan estos intentos re-
formadores (que no logran escapar a la visin separatista y de
control de un instituto sobre otro) se debe a que ellos mismos
no son capaces de explicar como lograr, siempre y en todos los
casos, una solucin justa cuando estamos frente a un supuesto
normativo que de por s es incierto, y que mayor ahondamiento,
podra aceptar sin mayor problema la subsuncin de uno u otro
supuesto fctico. Adems, debe tenerse en cuenta que lo que se
intenta subsanar es un problema de origen, de mala importa-
cin a la doctrina espaola del contenido real del margen de
apreciacin, teora que nunca fue utilizada en su medio original
para contraponer a los conceptos jurdicos indeterminados (y su
en el sentido, de que el ordenamiento jurdico le ha atribuido un poder
jurdico de decisin (). No me parecen justicadas ni las teoras que
arman que la Administracin tiene atribuida discrecionalidad para
realizar las apreciaciones tcnicas que requiere la aplicacin de conceptos
tales como inters histrico-artstico, edicio en ruina () ni me parecen
aceptables tampoco las teoras que consideran que, en estos casos, existe
un poder de valoracin aunque no de verdadera discrecionalidad
exclusivo a favor de la Administracin como consecuencia de la mayor
representatividad y pluralidad de sta. Ver. Desdentado Daroca, Eva,
Ob. cit., pp. 137 y ss.
364 Para Igarta la verdadera y caracterstica discrecionalidad sera la estra-
tgica, es decir, aquella que aparece cuando las normas imponen nes
y objetivos pero predeterminan los medios para arribar al n u objetivo
establecido. Ver. Igarta Salaverra, Juan, Discrecionalidad tcnica, mo-
tivacin y control jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998, p. 36. En el mismo
sentido y planteado la distincin con la discrecionalidad interpretativa se
puede ver su artculo Principio de legalidad, conceptos indeterminados
y discrecionalidad administrativa, en REDA, N 92, 1996, pp. 544-554.
190
margen de apreciacin) contra la discrecionalidad en razn de
la unidad versus la pluralidad de soluciones en la adopcin de
la concreta decisin, por el contrario, esta corriente comparta
la visin germnica tradicional que diferenciaba a ambos
institutos por su distinta y exclusiva localizacin dentro de
la estructura normativa (las consecuencias para la discrecio-
nalidad y los supuestos de hecho para los conceptos jurdicos
indeterminados)
365
.
La crtica se acrecentara si se entiende que el propio sector
de la doctrina alemana que haba formulado el margen de apre-
ciacin demostr, sin mayores complicaciones, la posibilidad
jurdica de que en su ejecucin aparezca ms de una interpreta-
cin jurdica lcita del concepto y, por ende, no solo una solucin
justa. Siguiendo el razonamiento presentado por Magide, la
conclusin diferenciada a la que llegan los alemanes se debera
a una mala asimilacin y entendimiento de lo que signica el
proceso de disyuncin aparecido por igual en los procesos dis-
crecionales y de los conceptos jurdicos indeterminados, como
separacin o divisin de los hechos que se subsumiran en el
supuesto normativo frente a los que no podran hacerlo, existien-
do en ambos casos fuertes dudas para determinar cules podan
caer a uno u otro lado de la lnea de exclusin. Esto, lgicamente,
daba lugar a muchas posibilidades de respuesta administrativa
en cualquiera de los dos mbitos sealados
366
.
Es ms, resultaba claro que en los varios trabajos sobre el
tema realizados por Bachof, jams se propugn la tesis que siempre
se le endilgo a este autor, tal como lo demostr en las traducciones
correspondientes el profesor Magide a inicios de la presente dca-
Ob. cit., pp. 181 y ss.
366 Cfr. Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., pp. 264 y ss.
191
da
367
. Para muestra se puede observar un par de extractos de estos
trabajos. En el primero de ellos se indica que dentro del posible
margen de apreciacin difcilmente puede hablarse de una apre-
ciacin correcta o incorrecta, sino solamente de distintas opiniones
posibles
368
. En el segundo, se vuelve a recalcar que a travs de
los conceptos jurdicos indeterminados la aplicacin del Dere-
cho no resulta tan claramente vinculada como con los conceptos
clasicatorios, que determinan ms precisamente su objeto. La
vinculacin comprende solamente el tipo al que se reere. Solo
est jurdicamente objetivado y por lo tanto resulta legtimo, lo
que se encuentra en el mbito del tipo, e ilegal solamente lo que
no est cubierto por l
369
.
Como punto nal de este acpite, debo hacer mencin a la
posicin digamos en trminos reales escptica que ha mos-
trado Beltrn de Felipe frente a las posibilidades y aplicaciones
prcticas que tendra la distincin de las guras que venimos
tratando en dos categoras separadas radicalmente. La existencia
de una zona de penumbra en cada concepto (puesta ms en evi-
dencia en los de valor) obliga a determinarlo mediante el uso del
margen de apreciacin, el cual, obviamente, genera valoraciones
de oportunidad y un denitivo quiebre de la unidad de solu-
cin. El problema se acrecienta cuando la densidad normativa
en algunos supuestos es muy escasa (por ejemplo en conceptos
tales como urgencia, buena fe, estado ruinoso o inters general),
367 El profesor Magide Herrera traduce dos citas de Bachof extradas del
libro Beurteilungsipierlraum, Ermessen und unbestimmer rechtsbegri im
Verwaltungsrecht de 1955 y la obra colectiva Velwaltungserecht de
1994, en las que se demuestra la inconsistencia, falta de relacin y hasta
oposicin con la tesis de la unidad de solucin justa, a partir del uso de
juicios disyuntivos (en los conceptos de valor), planteada por la doctrina
espaola mayoritaria. Ver. Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 268.
369 Ibdem.
192
y, a la vez, aparece margen de apreciacin; en estos casos se hace
necesario entender que el Derecho no ofrece parmetros su-
cientes o positivos, razn por la cual resulta complicado cuando
no imposible encontrar esa nica solucin legal que anulara la
discrecionalidad
370
. La clave para resolver esta cuestin, aunque
relativa y no vlida en todos los supuestos debido a la falta de
criterios de programacin o pautas objetivas ofrecidas por el
Derecho, sera el entendimiento de que la densidad normativa
o de la programacin legal mejor, jurdica de la decisin se
convierte as en un criterio para distinguir la discrecionalidad
de la no discrecionalidad
371
.
3.3. La teora que la localiza a la discrecionalidad solo en los
supuestos de hecho de la norma jurdica. La defensa de esta
teora por Bacigalupo
Existe una teora de ms reciente aparicin en la dogm-
tica alemana que se alza como la tercera va de denicin de la
discrecionalidad administrativa. sta intenta crear un camino
autnomo que supere los errores y ligerezas de la duplicidad
de sectores de localizacin normativa de la visin unitaria y del
connamiento a las consecuencias jurdicas de las tesis reduc-
cionistas, siendo defendida en su sede originaria por autores
como W. Schimdt, Koch, Geitmann, G. Schmidt-Eischstaedt,
Obermayer, Rubel, Weber, y en la doctrina iberoamericana por
el espaol Bacigalupo.
Segn estos autores, el criterio bsico de la gura se puede
ubicar, solo y exclusivamente, en el mbito de los supuestos de
hecho de las normas jurdico-administrativas. Concretamente,
esta limitacin del fenmeno a esa parte de la norma jurdica,
371 dem, p. 111.
193
se debe a que este sector es, en sentido amplio, la que siempre
generara discrecionalidad debido a las inexistencias o imperfec-
ciones reejadas en su contenido y que han sido obviamente
queridas y recogidas en la respectiva norma habilitante. Con
lo cual, cabran hasta tres posibilidades producidas en funcin de
la mencionada indeterminacin: Que exista ausencia, insuciencia
o imprecisin de los criterios que jaran la aplicacin o no de una
consecuencia jurdica u otras al caso especco
372
.
Es en el trnsito tripartito que las potestades discrecionales
se ejercitaran por la Administracin Pblica para establecer
o, al menos precisar en sede aplicativa los presupuestos de
su propia actuacin, intencionalmente imperfectos (inacabados o
indeterminados) en su conguracin normativa inicial. De ah
que se conciba la discrecionalidad administrativa como habili-
tacin a la Administracin para completar (o incluso crear) en
sede aplicativa el supuesto de hecho imperfecto (o inexistente)
de una norma jurdico-administrativa
373
. En sentido contrario,
la discrecionalidad actuara como ejercicio de poderes perfeccio-
nadores, integradores o, al menos, de sealamiento de la razn
o criterio que sean capaces de forjar un trazo seguro para el
supuesto de hecho que ha sido presentado por la norma jurdica
como inacabado.
Los defensores de esta posicin, a la par que construan
la denicin descrita, plantearon algunas ventajas (de diversa
ndole) que tena sobre sus pares; incluso, algunas de stas po-
sean argumentos justicantes que se acercan al propio contenido
constitucional. El primer punto favorable asumido en concreto
por W. Schmdit es que esta teora es la nica que tiene en
bucin), Ob. cit., pp. 181-182.
373 dem, p. 182.
194
cuenta la obligacin constitucional de los rganos aplicadores
de la ley de actuar conforme a criterios razonables que constitu-
yan un autntico programa, sucesivo y ordenado, de aplicacin
de esta norma (Vollzugsprogramm), modicable solamente si
concurren cuestiones objetivas que justiquen este cambio. Por
tanto, la aceptacin o no de una consecuencia jurdica (cuya
adopcin por la Administracin es facultativa) sin criterio alguno
que complete el supuesto de hecho imperfecto de la norma
habilitante constituye, desde el punto de vista jurdico, un
despropsito: ni ms ni menos que un ejercicio arbitrario de la
potestad discrecional
374
.
Una segunda cuestin sera que, si el ejercicio de la potestad
discrecional radicara nicamente en perfeccionar, integrar o
crear un supuesto de hecho indeterminado, inacabado o inexis-
tente mediante condiciones, razones o requisitos creados ex
novo por la Administracin, en suma, en transformar una parte
de la estructura lgico-formal la norma habilitante, quedando
el fenmeno reducido (con un fuerte ventaja operativa para el
accionar de la Administracin) a realizar cambios del carcter
permisivo de la cpula normativa (podr, puede hacer, est autorizado
a, por una de caracterstica ms cercana a lo imperativo deber,
est obligado a) que je y establezca la eleccin o la adopcin de
una determinada consecuencia jurdica.
Finalmente, podemos indicar que un rasgo de esta postura
ms distintivo que ventajoso es la fuerte crtica que hace a
la reduccin total a las labores de ponderacin que propugnan los
defensores del connamiento de la discrecionalidad al mbito
de las consecuencias jurdicas, evitando cualquier tipo o trabajo
de subsuncin en este segmento. Sin embargo, este punto debe
Ob. cit., pp. 186-187.
195
ser matizado, ya que ello solo es as cuando la Administracin
adopta o concreta, en ejercicio de su discrecionalidad, los cri-
terios nalmente determinantes de su aplicacin o no de una
consecuencia jurdica u otra, pero no, evidentemente, cuando
llega el momento de que la Administracin subsuma bajo los
mismos el supuesto fctico al que se enfrenta in concreto
375
.
Como ya habamos adelantado, en el mbito iberoamericano
el autor que ms y mejor ha defendido esta postura ha sido Ba-
cigalupo, armacin demostrada no solo en los argumentos que
a continuacin se presentan, sino en la calidad cientca general
de la obra de donde se extraen (por cierto, de muy recurrente
uso en el presente trabajo).
El autor se decanta por esta tesis debido a que aparece como
ms consistente, tanto desde un punto de vista lgico-normativo
como dogmtico-constitucional. Las otras dos teoras no solo
adolecen de cierta supercialidad, por lo que su fundamentacin
lgico-normativa se reere (que contrasta, en todo caso, con la
cuidada y, sobre todo, aguda elaboracin lgico-normativa de
la teora a la que desde ahora mismo profeso mi adhesin), sino
que, lo que es mucho ms grave, provocan serios reparos desde
la ptica dogmtico-constitucional
376
.
Bacigalupo estima que de todo el conjunto de deciencias
sealadas en las tesis reduccionistas o unitarias, la que podran
acarrear los ms graves prejuicios y anomalas (debido a su
impronta y calidad dogmtica-constitucional) es la falta de ob-
jetividad en la determinacin de los criterios que permitiran
adoptar o elegir entre una o varias consecuencias jurdicas, si-
tuacin que ocurrira (e incluso se agravara) si es que no se tiene
375 dem, p. 184.
Ob. cit., p. 192.
196
en cuenta que cualquiera de las dos mencionadas posibilidades
de actuacin, implica necesariamente, un proceso de integracin,
perfeccionamiento, o incluso, de creacin del supuesto de hecho
imperfecto de la norma jurdica-administrativa habilitante. Toda
esta serie de errores de origen, de ubicacin bsica de la gura,
puede llevar, en grado extremo pero previsible, a ejercicios arbi-
trarios de las potestades discrecionales (que el autor los atribuye
y endilga a las dos posturas opuestas, aunque reconociendo que
ellas no plantean la utilizacin del fenmeno sin criterio objetivo
alguno y sin razones que lo justiquen).
En denitiva, el autor concluye en la imposibilidad de poder
localizar la gura fuera del terreno de los supuestos de hecho
normativos y a la vez pretender que funcione con objetividad
en su praxis concreta, pues, cmo negar que tal ejercicio solo
opera en el mbito de los supuestos de hecho normativo, si,
como se acaba de recordar, dichos criterios no nacen ni pueden
hacer otra cosa que completar o integrar el supuesto de hecho
imperfecto de la norma habilitante (premisa lgico-normativa)?
Una de dos: o el ejercicio de la discrecionalidad debe responder
siempre a criterios objetivos (en cuyo caso opera, completndolo,
en el marco del supuesto de hecho normativo), o no debe respon-
der siempre a ellos (lo que, como es evidente, resulta insostenible
en un Estado Derecho). Sin embargo, solo en este ltimo caso
cabra armar que el ejercicio de la discrecionalidad no afecta
necesariamente al supuesto de hecho de la norma habilitante, li-
mitndose de este modo al mbito de sus consecuencias jurdicas.
As pues, no es posible armar al mismo tiempo que el ejercicio de
la discrecionalidad debe responder siempre a criterios objetivos
y que, no obstante ello, sta acta en el terreno de los supuestos
de hecho normativo
377
.
197
4. NO TODOS LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS
SON IGUALES. ALGUNOS FUNCIONAN EN OCASIONES
COMO MEDIOS DE ATRIBUCIN DE LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA
La diferencia entre concepto jurdicos indeterminados debe
ser posible. No todos tienen la misma conguracin y natura-
leza jurdica, ni menos puede considerarse que se encuentran
adscritos al mismo tratamiento jurdico, esto ltimo, reejado
sobre todo en la intensidad de la scalizacin jurisdiccional que
se debe aplicar en el contencioso-administrativo en cada uno
de los pleitos especcos presentados en su sede. La clave para
entender esta diferencia, no tan sutil como podra pensarse en
primera instancia, est en enlazar dos puntos fundamentales:
- Que, entre la discrecionalidad y los conceptos jurdicos in-
determinados no existen una radical y cualitativa separacin
(al estilo de las tesis en concreto espaolas que ubican
a la discrecionalidad solo en las consecuencias jurdicas y
promueven la utilizacin de estos conceptos como medios
para limitarla e incluso extinguirla) a travs de dos catego-
ras con contenidos denitorios dismiles y contrapuestos.
Por el contrario, entre ambas existen varios vasos comu-
nicantes, tanto que si bien la aplicacin de los conceptos
normativos indeterminados que conforman el supuesto de
hecho de una norma supone normalmente una operacin
interpretativa en sentido amplio, este tipo de conceptos
funcionan en ocasiones como un mecanismo de atribucin
de discrecionalidad administrativa propiamente dicha, de
manera que tambin cabe hablar de discrecionalidad en el
supuesto de hecho de la norma
378
.
Ob. cit., p. 192.
378 Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 280. Esta posicin ha sido tambin
rescatada por Bullinger en su citado trabajo La discrecionalidad de la
198
- No se puede ir al otro extremo de la lnea, negando la unidad
de solucin justa desde las imposibilidades de alcanzarla
en la zona de penumbra de un concepto indeterminado,
aceptando y defendiendo la fusin en una sola gran cate-
gora de los dos institutos jurdicos aqu tratados. Ms an,
considero poco certero el uso que estas posiciones hacen de
los aspectos surgidos de la relacin existente entre el legis-
administracin pblica: Evolucin, funciones, control judicial, en La Ley,
1987, pp. 906-910. En la doctrina espaola, Eva Desdentado ha creado
la distincin entre conceptos indeterminados jurdicos en estricto y los
jurdico-polticos, para poder fundamentar que en los segundos la Admi-
nistracin realiza una actividad de apreciacin y satisfaccin del inters
pblico mediante la eleccin de una determinada poltica de actuacin
(). En estos casos, la norma deja un margen a diferentes concepciones
polticas, a la eleccin entre diversos criterios de poltica administrativa,
al establecimiento de determinados objetivos y a la decisin acerca de
la adecuada relacin medios-nes (), aunque nuestros tribunales han
seguido, con carcter general, la teora de los conceptos jurdicos indeter-
minados y, por tanto, la idea de la nica solucin correcta en la aplicacin
de los conceptos jurdicos indeterminados, en la prctica, en el control
de algunos de ellos como por ejemplo, los de utilidad pblica e inters
social han aplicado un control que se limita a exigir solo que la deci-
sin administrativa tenga una justicacin admisible. Ahora podemos
entender que esta modalidad no responde a dicultades de control o de
prueba, sino al necesario respeto al ejercicio de una discrecionalidad atribuida
por el ordenamiento jurdico a la Administracin en la aplicacin de este tipo de
conceptos. Ver. Desdentado Daroca, Ob. cit., pp. 124 y ss (la cursiva es
nuestra). Finalmente, desde una posicin ms matizada debido al giro
producido casi al trmino de su formulacin, ya que defendi abierta-
mente el beurteilungsspielraum Parejo indicaba que puede haber y hay
supuestos en los que la conguracin concreta y real del caso reduzca
la discrecionalidad clara resultante de la construccin normativa de la
potestad-competencia administrativa, y tambin, al contrario, supuestos
en que la programacin normativa, sin estar construida en forma discre-
cional tpica (por ejemplo, con conceptos jurdicos indeterminados que
otorguen un gran margen de apreciacin), conduzca en la prctica a una
competencia decisional equiparable a la discrecionalidad en sentido estricto.
Ver. Parejo Alfonso, Luciano, Ob. cit., p. 126 (la cursiva es nuestra).
199
lador y la Administracin Pblica (ya que en ambos casos
las consideran materializadas en una indeterminacin de la
norma jurdica-administrativa que deber ser completada,
perfeccionada o jada mediante criterios aparecidos en una
labor exclusivamente integradora de la Administracin).
Esta igualdad estructural de menor aceptacin en la
doctrina, pero con algunos adeptos, ha aparecido reejada en
la posicin de Snchez Morn (autntico abanderado de esta
postura), cuando sealaba que en el ejercicio de toda potestad
discrecional, la Administracin est llamada en estos casos a
completar una norma imprecisa en el proceso aplicativo. Lo que
ocurre es que el grado de discrecionalidad ser en estos supues-
tos menor que en otros, dado que el proceso administrativo de
valoracin se halla condicionado y restringido por el concepto
indeterminado, es decir, porque, con todo, la norma reguladora
de la potestad es menos imprecisa, contiene un criterio valora-
tivo necesario.
379

Cabe entonces considerar que entre los conceptos jurdicos
indeterminados y la discrecionalidad se puede enunciar y seguir
sin mayor problema una tercera postura, que no se coloque en
las antpodas de la unin estructural, como si ambas institucio-
nes fueran un nico fenmeno (planteada por los que ubican
a la discrecionalidad solo en el supuesto de hecho normativo),
o, yendo en ruta inversa, plantear la defensa a ultranza de la
379 Snchez Morn, Miguel, Ob. cit., p. 120. En la misma lnea, poniendo
nfasis en la naturaleza discrecional que recaera sobre el margen de
apreciacin, concepto necesario para exibilizar la distincin planteaba
por la doctrina separatista tenemos a Beltrn de Felipe, Miguel, Ob.
cit., pp. 40-42. De los autores que ms argumentos han dado en pos de
unir a las dos guras, como manifestaciones de un mismo fenmeno,
tenemos a Bacigalupo Sagguese, Mariano, La discrecionalidad administra-
tiva. (Estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su
atribucin), Ob. cit., pp. 203-206.
200
distincin categorial (defendida por los que localizan a la gu-
ra discrecional en el terreno de las consecuencias jurdicas y
asumen el margen de apreciacin aplicado sobre los conceptos
jurdicos indeterminados).
La idea a desarrollar en esta materia es bastante simple y
recurrente; primero, debemos sealar los errores concretos de
las dos posturas negadas para luego esgrimir la solucin corres-
pondiente que termine por aceptar que no todo es blanco o negro
(hay matices, aproximaciones y distancias) en los contenidos
conceptuales de las dos instituciones; pues, como explicaremos,
existen casos en los que se admite el ejercicio discrecional en la
aplicacin de algunos conceptos jurdicos indeterminados en su
zona de incertidumbre (lo que permitira sostener la aparicin
de la primera en los supuestos de hecho de la norma jurdica);
mientras, por otro lado, tambin es valedero aceptar que hay otra
clase de conceptos, en los que por diversos motivos que luego
explicaremos, no existe ms que una operacin de interpretacin
administrativa (de mera aplicacin del Derecho) bastante alejada
de las labores de ponderacin de intereses pblicos denidoras
de la discrecionalidad administrativa.
La tesis que conna la discrecionalidad a las consecuencias
jurdicas y deende la dicotoma (delimitacin y reduccin) de
sta en funcin de los conceptos jurdicos indeterminados (es-
pecial y fuertemente seguida en Espaa por Mozo y su maestro
Gallego) como si fueran dos habilitaciones legales diferentes (dos
formas dismiles de articulacin de la Administracin frente al
legislador con mecanismos de control judicial e intensidades
tambin distintos), que dan lugar, en el caso de los poderes
discrecionales, a un proceso volitivo de libertad para elegir,
a iniciativa del rgano, entre varias soluciones todas justas en
derecho
380
; contrapuesta de la nocin de concepto jurdico in-
201
determinado que exige un proceso de juicio cognoscitivo que
conduce necesariamente, supuesta su correccin jurdica, a la
solucin prevista por la ley () la ejecucin de la norma requie-
re la determinacin o la valoracin concreta de los elementos
o datos incorporados por aquella con su misma imprecisin
lgica y pre-jurdica, pero que como tales juicios de valoracin
o apreciacin estn sometidos a unas reglas de conocimiento
o de experiencia intelectualmente verificables; aqu no hay
pues, eleccin ni ejercicio alguno de voluntad para el rgano
emisor del juicio de estimacin
381
; puede tener, a mi modo
de ver, apoyado en una buena dosis de doctrina reciente, las
siguientes aquezas y contrariedades frente a nuestro punto
de anlisis:
a) No se puede seguir armando abiertamente que los con-
ceptos jurdicos indeterminados son un medio de reduccin
de la discrecionalidad administrativa
382
, sosteniendo esta
381 Mozo Seoane, Antonio, Ob. cit., pp. 296 y ss.
382 Como ya dimos esta posicin penetr en cierto sector jurisprudencial
espaol. Por ejemplo, la STS, de 22 de junio de 1982, F. J. 4 indica que
En la concrecin de los conceptos jurdicos indeterminados, en el caso
de autos la necesidad y conveniencia del servicio, la Administracin acta
con un margen de apreciacin, mal llamado de discrecionalidad, que viene
acotado objetivamente por los hechos determinantes de la decisin
administrativa (las cursivas son nuestras). En el mismo sentido, puede
verse la STS, 17 de junio de 1989, F. J. 3. Tambin, la sentencia del TSJCC,
de 13 de diciembre de 1996 indica que ante la confusin de los llamados
conceptos jurdicos indeterminados con los poderes discrecionales, la
tcnica jurdica moderna diferencia aquellos con las facultades discre-
cionales en que mientras estas ltimas se caracterizan por la pluralidad
de soluciones justas posibles entre las que libremente pueda escoger la
Administracin, segn su propia iniciativa, por no estar comprendida
dentro de la norma la solucin concreta, el concepto jurdico indetermina-
do, por el contrario, es congurado por la ley como un supuesto concreto
de tal forma que solamente se da una solucin justa en la aplicacin del
concepto a la circunstancia de hecho, por lo que su alcance ha de jarse
202
cuestin solo (y parcialmente) en el plano de la scalizacin
judicial de nuestro fenmeno y la posible aplicacin que en
ella se haga de la tan mentada unidad versus pluralidad de
soluciones justas (que tambin resulta frgil e irrealizable en
ciertos supuestos). Este argumento ha generado (a la larga)
el ennegrecimiento de una distincin posible pero que de-
nitivamente se encuentra mal fundamentada. El abandono
que hace la concepcin criticada de la primaria relacin
entre el legislador y la Administracin, impide entender que
solo si se regresa a esta perspectiva de la relacin bifronte,
podra ser posible que en algunos supuestos la norma legal
establezca una sola solucin u opcin justa en la aplicacin de
los conceptos jurdicos indeterminados, sin espacios libres para
determinar absolutamente nada, puesto que la ley solamente
remite a la Administracin a la aplicacin de un supuesto
concreto de la denicin que la propia norma hace del inters
general
383
. Lo dicho supone retomar la postura alemana que
permita gozar a la organizacin administrativa de poderes
discrecionales en la interpretacin de al menos algunos de los
conceptos normativos indeterminados incluidos en las normas
que regulaban su actuacin, que haba sido, y segua siendo,
predominante en Austria, y que se haba extendido, si bien
() en vista a hechos plenamente acreditados (La cursiva es nuestra). La
pregunta que saltara a continuacin sera que tan concreta y especca
puede ser la respuesta administrativa en la aplicacin de un concepto
como necesidad de servicio y la garanta de seguridad ciudadana (presentado
en el pleito dilucidado por la citada sentencia del TSJCC)? Luego, ser
posible que el juez encuentre realmente una exclusiva solucin contraria
a la elaborada y pronunciada por la Administracin? Graves preguntas
que me parece no se deben dejar al simple apotegma unidad versus
pluralidad de soluciones justas, cabe entonces la bsqueda de respuestas
adicionales.
203
con menor fuerza, por el resto del rea germnica (el Imperio
alemn, y posteriormente la Repblica de Weimar, y Suiza)
384
.
b) Asumir el margen de apreciacin aplicado sobre los con-
ceptos jurdicos indeterminados puesto en favor de la
Administracin, implica aceptar que no existe una sola
solucin justa, al menos no desde el control jurisdiccional,
ya que pueden aparecer diferentes modalidades de interpre-
tacin administrativa lcitas de la norma correspondiente,
y por ende, varias respuesta para un solo supuesto. Sin
embargo, se hace necesario desmontar un argumento en
contrario para defender de mejor manera lo expresado. La
tesis aqu criticada busca apoyarse en la apreciacin por juicios
disyuntivos (concepto extrado de las frmulas alemanas
iniciadas por Bachof), en tanto, sta es una tcnica exclusiva-
mente ejecutable en la consecucin del principio de unidad
de solucin; argumento que fue ardorosamente defendido
(aunque matizado en periodo ms cercanos)
385
por Garca de
384 Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 261. Este autor indica correcta-
mente que luego las excepciones (reejadas en un puado de sentencias
de los tribunales alemanes) en las que se aceptaba el ejercicio de la dis-
crecionalidad en algunos conceptos (obviamente, en los que no cabra
una nica solucin) fueron conceptualizadas por Bachof y Ule como el
margen de apreciacin, a partir de ese momento (mediados de los aos
cincuenta), como una categora distinta a nuestro objeto de estudio.
385 El profesor espaol sealaba ms recientemente, en claro relajamiento de
la cerrada defensa de la unidad de solucin justa efectuada en anteriores
obras, que todos los reproches crticos que, desde un punto de vista
lgico y an de teora del Derecho, se han opuesto a esa explicacin,
tradicional en la doctrina alemana, donde la teora de estos conceptos se
formulan inicialmente, son absolutamente redargidles con esta simple
observacin. La unidad de solucin justa no quiere decir que una sola conducta
especca y singular que puede merecer, entre las innitas posibles, la calicacin
de actuacin de buena fe, por ejemplo, quiere decir que una conducta o es
de buena fe o no es de buena fe, y que por ello ha de utilizarse necesa-
riamente, en la expresiva frmula alemana, una apreciacin por juicios
204
Enterra cuando reconoca que la utilizacin que la ley hace
de estos conceptos apunta inequvocamente a una realidad
concreta, perfectamente indicada como determinable, pues
por de pronto proscribe tomar en consideracin el concepto
contrario u opuesto, he aqu, pues, en esta proscripcin radical,
que existe un lmite a la indeterminacin, y un lmite maniesto y
patente, nada impreciso, ambiguo o vaporoso, un lmite rotundo.
Es aqu, en este punto inequvoco y preciso, donde debe
situarse la explicacin de que los conceptos legales indeter-
minados postulan una nica solucin justa
386
.
Pero las posibilidades de xito de esta construccin son
improbables, debido a que este autor intenta diferenciar
como dos operaciones distintas a dos prcticas esencial-
mente iguales desde la ptica del carcter disyuntivo. En
ambos casos, o aplicando el margen de apreciacin en los
conceptos jurdicos indeterminados, o ejercitando poderes
discrecionales, nos encontramos ante formas de separar o
acotar aquellos supuestos fcticos aparecidos en la realidad
(realmente dudosos) que pueden o no ser incluidos en el
supuesto de hecho normativo, es decir, entre aquellos que
podran resultar correctos de los que seran jurdicamente
incorrectos. Por tanto, en los que nos importa, el reconoci-
miento del citado margen expresa la posibilidad de que esos
casos dudosos puedan caer tanto en un lado como a otra
lado de la lnea de exclusin. Luego, existe una pluralidad de
soluciones jurdicamente lcitas, posibles desde un punto de
vista jurdico, que es una caracterstica que tradicionalmente
se ha predicado de la discrecionalidad
387
.
disyuntivos. Ver. Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo,
Ob. cit., p. 83 (la cursiva es nuestra).
386 Ibdem. (La cursiva es nuestra).
205
c) Aceptar la aparicin y ejercicio del margen de apreciacin
implica admitir que ste nace de la existencia de una zona
de penumbra (bautizada por Jesch en versin original como
Begrishof) en la estructura de un concepto jurdico inde-
terminado, que resultara difcil de controlar por el Poder
Judicial, debido a las imposibilidades objetivas de ob-
tener, siempre y en todos los casos, unicidad jurdica en las
respuestas, opciones o soluciones adoptadas por la decisin
administrativa. Al menos, en supuestos especcos sera di-
fcil asumir en este fragmento altamente gaseoso, la alusin
planteada por Sinz de que por muy difusos que sean los
lmites del concepto, el criterio para conocer hasta dnde al-
canzan esos lmites lo proporciona su esencia o ncleo, porque
el concepto llega hasta donde ilumina el resplandor de su
ncleo.
388
Incluso, a fuerza de la propia realidad (centrada
en las reales limitaciones jurisdiccionales), el propio Garca
de Enterra reconoce que la utilizacin del mbito de apre-
ciacin que hacen un grupo de conceptos (los denominados
de valor) se benecia de una presuncin de objetividad,
no muy distinta de la que corresponde al ejercicio de la genuina
potestad discrecional; pero es igualmente importante notar
que esa presuncin puede ser atacada ante el juez (). El
concepto indeterminado es, pues, perfectamente controlable
por el juez como ocurre con cualquier otra interpretacin de
la ley que la Administracin haya avanzado
389
.
Entonces, cmo admitir que en la zona de penumbra del
concepto exista una sola solucin justa? Cmo seguir presen-
tando esta cuestin cuando la jurisprudencia del TS de los aos
ochenta y alguna de los noventa segua hablando de nica solucin
388 Sinz Moreno, Fernando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discreciona-
lidad administrativa, Ob. cit., p. 197 (la cursiva es nuestra).
389 Garca de Enterra y Martnez-Carande, Eduardo, Ob. cit., p. 84 (la
cursiva es nuestra).
206
con una pluralidad de versiones vlidas de sta? Cmo posibilitar
un control judicial plenario sobre los conceptos que rebata los
obstculos que surgiran en la eliminacin de la nica solucin
justa presentada en la prctica administrativa del margen de
apreciacin?
Las respuestas de estas preguntas nos deben llevar por
una ruta distinta. El proceso lgico-jurdico de subsuncin de
supuestos fcticos en el contenido signicante del concepto,
resultante de la aplicacin del margen de apreciacin para con-
cretar ste en el caso especco, implica que la Administracin
puede llevar a cabo aplicaciones distintas del concepto que seran
igualmente lcitas, lo que pone en cuestin que exista una sola
solucin jurdicamente aceptable
390
.
En suma, el margen de apreciacin reclama en varios pun-
tos, el ejercicio de potestades discrecionales para decidir entre
varias respuestas igualmente lcitas, dato que fue camuado
tras la categrica armacin del principio de unicidad que he-
mos repitiendo, sin tomar en cuenta que no todos los conceptos
son iguales (ms o menos abstractos, detallados o congurados
normativamente). Tampoco todos stos pueden deparar una
exclusiva, verdadera y justa solucin, ni caben enmarcarse en la
interpretacin jurdica (puede usarse valoraciones de diverso
tipo)
391
, es posible que algunos permitan la salida o respuesta
ms conveniente. En extremo, incluso, el margen de apreciacin
por denicin, admite que en un grupo de conceptos sea jurdi-
camente posible una decisin y su contraria, siempre que ambas
puedan presentarse como aplicaciones jurdicamente defendi-
bles del concepto en cuestin. As, en los casos lmite propios
de dicho margen tan jurdicamente lcito, habra podido ser,
207
declarar la ruina como no hacerlo o jar el valor de un terreno
en diez millones o en diez millones y medio
392
.
En consecuencia, la nica forma de poder sostener las dife-
rencias entre las dos instituciones en el ejercicio efectuado por
la Administracin, al menos desde el criterio cualitativo, (menor
imprecisin de la norma habilitante en el caso de los conceptos,
por tener un criterio valorativo que impedira aplicaciones
administrativas per se anturdicas en la zona de certeza
negativa
393
, entre otras nociones) es abandonando la oposicin
una nica solucin justa/varias soluciones jurdicamente indi-
ferentes, y en general, en las limitaciones a la intensidad del
control jurisdiccional de la actuacin administrativa, para pasar
a examinarla desde la perspectiva de la articulacin entre el Poder
Legislativo y la Administracin Pblica
394
. Pues, ser solo la ley la
que determine los distintos grados de sometimiento de la orga-
nizacin administrativa al derecho, es decir, en sentido inverso,
la densidad e intensidad de este vnculo o sujecin es directa
consecuencia del expreso mbito de libertad o apreciacin, segn
los casos, que la ley haya querido conferirle
395
.
A su turno, la tesis que expresa su conformidad con la
aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados en su zona
de incertidumbre con la prctica de los poderes discrecionales,
como si fueran dos expresiones de un solo instituto a la sazn,
existira una unin estructural entre ambas sostenida desde
el argumento de la imperfeccin (inacabado o indeterminado)
del supuesto de hecho de la norma jurdica-administrativa que
deber ser remediado a partir de la puesta en marcha de un
proceso de integracin, tiene al menos tres consideraciones muy
395 Barns Vsquez, Javier, Ob. cit., p. 228.
208
puntuales que deben ser rebatidas o, en alguna de ellas, comen-
tada y valorada favorablemente de manera parcial:
a) La tesis defendida ampliamente por Bacigalupo que presen-
ta a la discrecionalidad como un fenmeno que solo puede
aparecer y ponerse en ejercicio en el supuesto de hecho
normativo, siendo imposible, en consecuencia, que exista
una diferente localizacin de esta gura (y lgicamente de
los conceptos) en otra parte de la estructura lgico-formal
de una norma jurdica.
Sin embargo, y eso si comparto plenamente la posicin de
Magide, la doctrina jurdico-administrativa espaola, mu-
cho menos la nuestra, nunca ha recogido ni ha sido favorable
para implantar una diferenciacin o similitud entre estas
guras basada en las distintas partes normativas, al estilo de
la dogmtica alemana; la cual, como vimos en los acpites
anteriores, tradicionalmente tuvo en la indagacin en los
distintos segmentos de la norma habilitante, los caminos
de explicacin e, incluso, de colisin entre corrientes doc-
trinales
396
. Peor an, resultara poco importante el criterio
mencionado para nuestro propsito, puesto que, como se
notar en las siguientes lneas, defendemos abiertamente
la atribucin de potestades discrecionales mediante cierto
tipo de conceptos jurdicos indeterminados, por lo que la
discrecionalidad administrativa podra aparecer tambin
en las consecuencias jurdicas.
b) Un segundo punto que considero acertado en el desarrollo
de esta teora, es la posibilidad de que tanto en la aplicacin
de los conceptos en su zona de incertidumbre o penumbra
y el ejercicio discrecional acepten operaciones de corte
volitivo. El citado Bacigalupo como propulsor hispano-
americano de las tesis de reaccin que propugnaron Koch,
W. Schmidt, entre otros contra la, repetidamente explicada,
209
corriente mayoritaria alemana en clara crtica a lo que
Bachof haba presentado como la contraposicin entre
lo volitivo (la discrecionalidad administrativa) versus lo
cognoscitivo (margen de apreciacin sobre los conceptos),
indicaba que nada impide considerar que la determinacin
del signicado intencional a saber, condicin que deter-
minara la inclusin o no de un concepto indeterminado en
su zona de incertidumbre (determinacin necesariamente
volitiva, pues no cabe juicio cognoscitivo alguno en la vague-
dad!), es tambin lato sensu un modo de interpretarlo.
Ahora bien, en tal caso no cabra postular ya la naturaleza
exclusivamente cognoscitiva de toda interpretacin jurdica
(). Las decisiones aplicativas que se adoptan en la zona
de incertidumbre de un concepto normativo indeterminado
no son, pues, el producto de una operacin estrictamente
cognitiva (lgico-deductiva), sino, bien al contrario, el pro-
ducto de una operacin volitiva, operacin que consiste,
precisamente, en la jacin por el aplicador de la norma
de un criterio de aplicacin del concepto es decir, de una
condicin suciente para su aplicacin o inaplicacin que
permita decidir sobre su aplicabilidad o no al candidato
neutral de que se trate
397
.
Siguiendo esta lnea argumental, sera en el caso concreto,
cuando aparecen vaguedades e imposibilidades materiales
de la interpretacin jurdica (que solo permitira establecer
si un supuesto calza dentro de la zona de certeza positiva
o negativa de un concepto jurdico indeterminado, pero no
la sustentacin de la eleccin entre las varias posibilidades
de respuesta o solucin en el rea incierta, acto que sera
volitivo por excelencia), cuando ms se debe aceptar que
Ob. cit., pp. 200-201.
210
este mtodo debe ser complementado en el propio concepto
con la perfeccin (disyuntiva!, segn lo sealado ya) de
las reglas semnticas que habrn de regir su aplicacin o
inaplicacin en la zona de incertidumbre
398
.
La certera reexin hecha por Magide, termina por de-
rrumbar esta cuestin, No es acaso un acto volitivo la
decisin de optar por una de las interpretaciones que se
plantean como posibles a la hora de aplicar un concepto
jurdico indeterminado? Por otro lado, resulta innegable la
participacin de elementos cognitivos en la adopcin de de-
cisiones discrecionales, que no pueden resultar del capricho
de la voluntad del rgano decisor, sino que han de partir
de la cuidada apreciacin de las circunstancias o intereses
relevantes (). Lo volitivo y lo cognitivo pertenecen al
mbito de lo psicolgico, y la distincin resulta irrelevante
en relacin con la argumentacin que justica la adopcin
de una decisin administrativa
399
.
Sin embargo, considero que Bacigalupo acierta parcial-
mente. Correctamente descubre la falacia de esta supuesta
oposicin entre estos dos fenmenos fundada en las res-
pectivas (y supuestamente diferentes) naturalezas volitiva
o cognoscitiva (o de conocimiento), pero, y ese es un punto
aco de su postura, no termina por responder de manera
clara, por qu las operaciones de aplicar e interpretar en la
zona nebulosa del concepto son distintas. Por el contrario,
esta imposibilidad de argumentar diferencias entre estos
mtodos se debe a que, en ambos casos, estas actuaciones
no se pueden escindir (en suma, son labores propias de una
nocin extensa de interpretacin jurdica necesarias para
concretar el concepto mediante criterios intermedios) que
resultan completamente utilizables en todas las partes de
398 dem, p. 301.
211
la gura. Obviamente, la utilizacin de los citados criterios
intermedios en las zonas de certeza positiva y negativa sern
usualmente imperceptibles (por ser implcitos) y visibles (y
hasta controvertidos) en el sector de incertidumbre (donde
se ubicaran los supuestos que el autor espaol llama como
candidatos neutrales)
400
.
c) La negativa de Bacigalupo para aceptar alguna distincin
de corte cualitativo entre la discrecionalidad administra-
tiva y los conceptos jurdicos indeterminados en su zona
de incertidumbre es rotundo. Esto, debido a que ambas
producen la perfeccin o integracin en sede aplicativa del
supuesto de hecho imperfecto de la norma habilitante
() se conciben ambas cosas como manifestaciones de un
mismo fenmeno de naturaleza (materialmente) normati-
va () son sino modalidades de un mismo fenmeno: la
perfeccin o integracin en sede aplicativa del supuesto
de hecho imperfecto (indeterminado o inacabado) de una
norma jurdica-administrativa
401
; armaciones, que segn
el autor, pueden ser demostrables en tres planos distintos, en
el terico-normativo (ambos estaran en el supuesto de hecho
normativo), en el jurdico-metodolgico (ambos se trataran
de operaciones de integracin normativa de naturaleza
volitiva y no cognitiva) y, nalmente, en la programacin o
vinculacin normativa que proveen (teniendo igual intensidad
en el control jurisdiccional)
402
.
El profesor espaol considera que la reivindicacin de esta
agrupacin estructural va mucho ms all del plano lgico-nor-
400 Magide Herrera, Mariano, Lmites constitucionales de las administraciones
independientes, 1ra. ed., INAP, Madrid, 2000, p. 276.
Ob. cit., p. 203.
402 dem, p. 204.
212
mativo (de plantear criterios en un supuesto de hecho normativo
para elegir por o entre una o varias posibilidades de actuacin,
por o entre una o varias consecuencias jurdicas en el mbito de
la discrecionalidad, o de excluir o discriminar candidatos neutrales
en el espacio de signicacin de un concepto jurdico indeter-
minado en su zona de incertidumbre), la sealada identicacin
conceptual se necesita a partir de la propias exigencias de la CE
(mostrada en los contenidos de los principios de igualdad ante la
ley, interdiccin de la arbitrariedad y la objetividad en la actua-
cin administrativa) que obligaran a este poder pblico a ejercer
regularmente sus poderes discrecionales y la aplicacin de los
conceptos en su zona de incertidumbre mediante una labor de
integracin que permita establecer criterios realmente objetivos que
perfeccionen las correspondientes normas incompletas, evitando
as la arbitrariedad en estas actuaciones.
Claro, si uno observa estas aseveraciones, sobre todo la
unicacin presentada en base a operaciones de la Administra-
cin Pblica (similares) de determinacin o perfeccin mediante
criterios integrativos de normas incompletas, puede llegar a creer
y considerar que las diferencias de corte cualitativo no existen
entre estas dos guras. Pero, no se debe tener apuros (menos en
los temas de discrecionalidad) para presentar conclusiones, sin
antes haber revisado todo el contenido de una teora. Al menos,
en la formulacin de Bacigalupo existe un punto esencial poco
tratado, los mentados criterios (intermedios, de actuacin o sub-
normas) que la Administracin Pblica utiliza para justicar
su decisin al momento de ejercitar potestades discrecionales o
poner en prctica los conceptos jurdicos indeterminados en su
zona incierta. La pregunta que vendra a continuacin sera son
iguales estos criterios, en su origen y caractersticas, siempre y
en todos los casos?
La contestacin a este punto, que ser el punto culminante
de este acpite, debe enmarcarse en el contexto general que co-
213
rrectamente Magide describe, al propugnar la matizacin de la
tesis de Bacigalupo, El principio de igualdad, el de interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos y el de objetividad de
la Administracin exigen que sus decisiones sean justicables,
y toda justicacin remite a razones objetivas (intersubjetivas)
que pueden considerarse criterios de actuacin de la Adminis-
tracin y que sta puede variar justicadamente. Por otro lado,
la aplicacin de un concepto normativo indeterminado es una
cuestin de interpretacin jurdica en sentido amplio, de con-
crecin y aplicacin del Derecho, en suma
403
.
Si se acepta que son distintos, el origen y la calidad de los
criterios que serviran como justicacin de la decisin admi-
nistrativa, en uno y otro caso, tal como se har a continuacin,
podremos construir la idea de que en el conjunto de los con-
ceptos jurdicos indeterminados existen algunos que podran
atribuir potestades discrecionales a la Administracin (que se
sustentaran en unos criterios muy puntuales iguales al instituto
discrecional) frente a otros que si tendran una naturaleza (con
criterios, ergo, con argumentos) radicalmente dismiles.
Esta ltima posibilidad ya haba sido puesta en evidencia
en la propuesta de Desdentado cuando planteaba la existencia
de conceptos indeterminados jurdicos, que no atribuiran poderes
discrecionales propiamente dichos, a lo sumo, un tipo de la
gura bastante debilitado que sera directa consecuencia de
la tarea hermenutica de la Administracin Pblica, surgida a
partir de un margen de discrecionalidad instrumental () en
el que el intrprete se ve obligado a recurrir () a criterios justi-
cativos de segundo orden, que implican considerar que solucin
es ms acorde con la realidad, con la regulacin jurdica o con los
valores y principios ms importantes del ordenamiento jurdico, valorar
las consecuencias de las diferentes interpretaciones posibles y decidir
214
qu solucin es la ms adecuada a la justicia o al bienestar social
404
.
Frente a los primeros apareceran los llamados jurdicos-polticos
que s atribuiran a la organizacin administrativa autnticas
potestades discrecionales en toda su magnitud, ya que en estos
casos la norma exige llevar a cabo elecciones de poltica admi-
nistrativa, valoraciones de lo ms conveniente para la satisfaccin
del inters pblico, o incluso decisiones de organizacin interna
de la propia Administracin (), la Administracin realiza
una actividad de apreciacin y satisfaccin del inters pblico
mediante la eleccin de una determinada poltica de actuacin
(), la decisin nal que se adopte depender de los criterios
que a priori se hayan adoptado acerca de los objetivos a perseguir y de
las prioridades que se hayan establecido respecto a diversos nes, los
cuales variarn indudablemente segn la posicin del sujeto que realiza
la valoracin, de sus convicciones e incluso del programa de accin que
pretenda desarrollar
405
.
Como se notar en la dicotoma planteada, cuando la
profesora espaola apunta a que en ciertos conceptos los
jurdico-polticos aparezca un poder de eleccin atribuido a
la Administracin lgicamente permitida por el legislador a travs
de la norma jurdica y que ha de ser respetado por los tribunales
en el ejercicio de su actividad jurisdiccional
406
, simplemente,
est reconociendo, de manera implcita, la caracterstica bifronte
de la discrecionalidad administrativa que hemos presentado al
inicio de este captulo y, adicionalmente, la posibilidad real de
que sta aparezca habilitada en favor del rgano administrativo
competente, mediante una remisin parcial efectuada por la
norma (a travs de un concreto concepto jurdico indeterminado),
como ya adelantamos, a n este poder pblico pueda determinar
404 Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 124 (la cursiva es nuestra).
405 Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., pp. 125-126 (la cursiva es nuestra).
406 dem, p. 127.
215
el inters general a partir de la ponderacin de los intereses en
juego
407
. Entonces que ms si no la pura y dura discrecionalidad
administrativa habilitada mediante una gura (que muchos)
consideraban un medio de extincin de nuestro objeto?
Ahora bien, en uno y otro caso, se deber entender que la
decisin administrativa que asuma cualquiera de los dos tipos
de conceptos jurdicos indeterminados, podr y deber funda-
mentarse en criterios bastante distintos. Por un lado, los conceptos
que atribuyen discrecionalidad, forjarn una decisin que deber
acudir, obligatoria y necesariamente, a criterios extrajurdicos que
la justiquen (pueden ser todos o no), porque el ejercicio de la
discrecionalidad supone la participacin de la Administracin
del inters general, y que ste se determina a partir de los intere-
ses concurrentes. En consecuencia, los argumentos que justican
el ejercicio de la discrecionalidad de la Administracin han de
dirigirse a justicar la concreta ponderacin de dichos intereses
que realice la Administracin
408
.
408 dem, p. 277. En sentido similar, el profesor Beltrn de Felipe ha aceptado
que los criterios de oportunidad (obviamente extrajurdicos) son razones
vlidas para fundamentar un acto de la Administracin Pblica en el Esta-
do de Derecho, indicando que tambin las apreciaciones de oportunidad
son queridas y limitadas por el Derecho, razn por la cual no cabe
contraponer; al menos de manera absoluta, legalidad y oportunidad.
Ver. Beltrn de Felipe, Miguel, Ob. cit., p. 24. Debe entenderse que la
contraposicin legalidad versus oportunidad, muy tratada por algunos
autores para solventar el control judicial de la discrecionalidad adminis-
trativa, es sencillamente insostenible en las actuales circunstancias, ya que
la decisin discrecional basada en razones extrajurdicas (encuadradas
en la criterios de oportunidad) proviene del ejercicio de potestades del
mismo corte que han sido permitidas y habilitadas por el ordenamiento.
Por tanto, estos poderes resultan jurdicamente correctos, son queridos
y permitidos por el Derecho. No creo que sea posible aceptar la tesis de
Fernndez Rodrguez que mira a los criterios de oportunidad como la
incapacidad del Derecho para poder brindar siempre los argumentos
216
Lgicamente, es imposible explicar la aplicacin adminis-
trativa de estos conceptos basada en criterios extrajurdicos, solo
desde la norma jurdica-administrativa que lo contiene. Por el
contrario, deber considerarse que las diversas actividades u
operaciones (polticas, sociolgicas, econmicas, en extenso,
de valoracin u oportunidad)
409
que la Administracin pueda
realizar para formar su decisin, deben quedar fuera de los
alcances de la interpretacin jurdica (y de los criterios que se
puedan obtener en funcin de sta), ergo, de la propia norma
positiva. En suma, la labor hermenutica en general, no se utiliza
(ni sera til, ni bastara) de ninguna manera en la prctica de
estos conceptos jurdicos indeterminados, ya que la denicin
administrativa del inters general a partir de la ponderacin de
los intereses en juego (que podra generar mltiples soluciones
correctas, rasgo tpicamente discrecional), aparecida en estos
casos, desde la propia remisin normativa (desde la propia
voluntad del legislador), exige que este poder pblico lleve a
cabo elecciones de poltica administrativa, valoraciones acerca
de qu es ms conveniente para la satisfaccin del inters p-
que permitan obtener la solucin ms justa. Este autor indica al respecto
que el Derecho en su conjunto es un sistema complejo de respuestas
que se resiste, como es obvio, a ser expresado en frmulas estereotipadas
como la Matemtica o la Qumica. Por eso no puede tampoco armarse
en abstracto y por adelantado en todos los conictos posibles dnde el
Derecho no podr llegar en ningn caso. En muchos de ellos no dar
de s de facto lo suciente por muchas y variadas razones (). All
donde no llegue podr, si se quiere, explicarse a posteriori este resulta-
do armando la libertad de la Administracin para tomar sus propias
opciones o calicando stas y su concreta eleccin como una cuestin de
mera oportunidad por quienes sientan apego a tales ideas y no acierten
en comprender sin ellas la Administracin de nuestros das, aunque
tal explicacin adicional sea, ya en rigor, innecesaria. Ver. Fernndez
Rodrguez, Toms-Ramn, Ob. cit., pp. 95-96.
409 Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 128
217
blico o incluso decisiones de organizacin interna de la propia
Administracin
410
.
Entonces, lo importante en este punto, desde la puntuali-
zacin preliminar, es encontrar algunas pistas en la respectiva
norma habilitante, que permitan descubrir si nos encontramos
ante un concepto que atribuye discrecionalidad a la Adminis-
tracin Pblica o no. Y creo, que la respuesta ha sido claramente
esbozada por Magide, al asumir dos factores que seran funda-
mentales para este propsito, un anlisis fundamentalmente
teleolgico de la norma en busca de dicha remisin en favor de
la Administracin, y la comprobacin de si la aplicacin de si
el concepto en cuestin exige, o implica necesariamente, que el
rgano competente termine de denir el inters general mediante
una ponderacin de intereses en presencia
411
.
A contrario sensu, existen conceptos jurdicos indetermi-
nados que no atribuyen discrecionalidad administrativa, ya que
no permiten que la Administracin Pblica pueda ponderar
intereses en un caso concreto, debido a que esta actividad ha
sido previamente materializada por el legislador en la respectiva
norma jurdica. Por lo que, en este supuesto, deber considerarse
que la actuacin de este poder pblico se encuentra completa-
410 dem, p. 125.
411 Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 283 (la cursiva es nuestra). Las
caractersticas descritas de esta clase de conceptos jan varias razones
para modular su scalizacin judicial (recada sobre el acto adminis-
trativo que lo contiene). Esta aseveracin debe llevarnos a un control
judicial que tome en cuenta que la aplicacin de stos exige una valo-
racin poltica de fondo, con la posibilidad de obtener varias opciones
vlidas y no una nica solucin correcta, es decir, presuponen una toma de
posicin valorativa y de oportunidad por parte del rgano competente
para adoptar la correspondiente decisin. Si no se asume esto, habran
muchas posibilidades de que el juez usurpe funciones (administrativas)
que no le han sido otorgadas por el ordenamiento (y menos por la propia
Constitucin). Ver. Desdentado Daroca, Eva, Ob. cit., p. 128.
218
mente predeterminada por la norma habilitante en cuestin y
deber atenerse a aplicar lo que el Derecho (positivo) ha dispues-
to. Estamos, en consecuencia, ante decisiones que provienen y
se justican por su referencia a la norma y al Derecho en general,
que usan exclusivamente criterios jurdicos admitidos desde la
interpretacin jurdica (en las tareas de concrecin de la norma
mediante el razonamiento jurdico)
412
.
En el sentido expresado, el TS referido a los conceptos de
riesgo para la salud y posicin en el mercado del infractor contenidos
en la LGDCU (utilizados por la Administracin demandada
para imponer en grado mximo una sancin administrativa
contra el particular) haba indicado que la aplicacin hecha de
stos no constituye el ejercicio de una potestad discrecional,
sino que estamos ante conceptos jurdicos indeterminados (los
indicados), que la Administracin llen valorando el contenido
del expediente en atencin a las circunstancias que dieron origen
a la elaboracin del producto (). La calicacin de la infraccin
hecha por la Administracin constituye un caso de aplicacin de
la ley, puesto que aquella conducta infractora, fue subsumida en
la categora de infraccin grave conforme a la ley
413
.
Podra resultar difcil explicar que en esta clase de concep-
tos (como podra ser el caso de los mencionados en el prrafo
anterior, o situacin nanciera de excepcional gravedad, o, Estado
ruinoso) se puedan adoptar criterios jurdicos en su zona de
incertidumbre que provengan (y se denan) desde mbitos
no jurdicos (como la economa, administracin bancaria, o la
ingeniera civil). La respuesta frente a esta aparente contradiccin
es muy simple. La remisin y exigencia que la norma hace de
ellos permite su juridicacin y posterior aplicacin mediante
412 Cfr. Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., pp. 277-278.
413 STS 3146/1993 F.J. 3.
219
operaciones interpretativas en sentido amplio
414
. En suma, el
uso de diversos criterios (de cualquier naturaleza) en la labor de
concrecin normativa podra encauzarse a travs de una legtima
labor de interpretacin jurdica (se podran considerar jurdicos)
si vienen impuestos y se reeren directamente a la norma; lo
cual, genera que la decisin administrativa solo pueda aducir
como argumentos justicatorios a los conceptos expresamente
incluidos en el precepto, pero nunca a consideraciones extra legem,
ubicadas en la lnea argumental de ponderar o salvaguardar
otros intereses pblicos no previstos en el contenido positivo
de sta
415
.
Por lo dicho, debe tenerse presente que a pesar que la
norma imponga el recurso a leges artis propias de los diferentes
mbitos de actuacin de la Administracin, que en ocasiones
pueden ser enormemente complejas, inciertas en su aplicacin
y relativamente discutibles de acuerdo con el estado de saber en
el sector de que se trate, pero que quedan juridicadas por venir su
empleo impuesto por la norma, y con cuyo uso la norma no pretende
remitir al rgano que acta la conguracin nal del inters general
mediante una labor de ponderacin de los intereses en presencia
416
.
415 dem, pp. 279-280.
416 Magide Herrera, Mariano, Ob. cit., p. 283 (la cursiva es nuestra).
220
A MODO DE CONCLUSIN
221
A modo de conclusin
1. La arbitrariedad y la discrecionalidad son esencialmente
diferentes. No se puede, no al menos desde la ciencia jurdi-
co-administrativa, equiparar los sentidos absurdo, insensato
y antisistmico de la arbitrariedad producidos a partir del
ejercicio de las potestades por parte de la Administracin
Pblica, con la posibilidad de que sta pueda congurar
(legtimamente) el inters general desde la ponderacin de
los intereses en juego por expresa y querida remisin del
legislador, actividad propia de los mbitos discrecionales en
los cuales usualmente y sin mayor asombro se desenvuelve
este poder pblico.
2. La lucha jurdica contra la arbitrariedad de los actos de
los poderes pblicos es constante y cotidiana. El Derecho
administrativo ha sido un pilar fundamental para que el
Estado de Derecho (principalmente a travs del principio
de legalidad) pueda convertirse, desde sus orgenes hasta
sus evoluciones ms recientes, en una verdadera muralla
contra todo acto arbitrario de la Administracin Pblica.
222
En cualquier caso, las construcciones conceptuales siempre
tuvieron una sola gua, la destruccin de todo signo de
arbitrariedad en la actuacin de los poderes estatales, pues
sta era nociva, atentatoria de los derechos de los ciudadanos
y, en general, contraria al contenido del propio Estado de
Derecho.
3. El sentido peyorativo, y en grado extremo, anturdico de la
arbitrariedad, no es una realizacin conocida desde siempre
(y por todos) en la ciencia jurdica. Ms bien, hubo un buen
tramo de tiempo en que esta palabra (y alguna variante)
fue entendida como una forma correcta y hasta regular
de llevar adelante actividades de manera libre (el citado
libre arbitrio). Solo fue hasta el siglo XVIII que empez un
recorrido negativo para este trmino, esencialmente por las
fuertes afectaciones que su contenido poda representar para
la razn, indispensable para producir los actos del hombre,
y luego (con los trabajos de Locke en el mundo anglosajn)
con las repercusiones que sta poda estar en el propio ac-
tuar, obligatoriamente objetivo y racional, que deban tener
los recin aparecidos poder pblicos modernos (surgidos
luego de la cada del absolutismo). El cierre de este punto
histrico para la arbitrariedad se dio con la implantacin en
el periodo revolucionario francs de una nueva categora
del ilcito: el acto arbitrario cometido exclusivamente por
los agentes del Estado.
4. La denicin que se pueda dar de arbitrariedad debe tener
en cuenta al menos dos componentes fundamentales: el
sentido comn (como patrn estndar tenido por todos los
seres humanos que permite indagar si los actos producidos
libremente son justos) y la razn, concepto ltimo sobre el
que recaer la prctica del primero para poder responder
de manera correcta a las necesidades actuales de limitacin
y control de los que siempre imponen comportamientos
A MODO DE CONCLUSIN
223
obligatorios a terceros: los poderes pblicos. Ambas nocio-
nes fusionadas, pueden otorgar un concepto seguro de la
arbitrariedad que pueda ser utilizada en la tesis de que en
el Estado de Derecho es imposible aceptar (es ms, se deben
extirpar) actuaciones irracionales de los poderes pblicos,
sustentadas nicamente en su respectiva autoridad (en el
ejercicio desnudo de sus potestades).
5. El Estado de Derecho y sus ms signicativos principios (el
de legalidad y reserva de ley), a pesar de que no han perdido
valor (siguen siendo fundamentales tanto que se encuentran,
en muchos casos, constitucionalizados) se han transformado
con el paso del tiempo. El peso de la realidad, la vorgine y
las necesidades sociales actuales (ergo, los requerimientos
del propio inters general) reclaman ecacia (rapidez) con
franca jurididicidad en la actuacin de la Administracin
Pblica. Y esto, solo puede ser cubierto si repensamos y
permitimos que la idea del primer constitucionalismo liberal
europeo no nos ciegue en la bsqueda de nuevos trazados
conceptuales. Estamos en otra poca, en una en la que el
poder pblico debe actuar efectivamente (no puede mante-
nerse al margen de la conguracin del orden social) pero
sin desvincularse en lo absoluto a los lmites sujetorios
impuestos por el Derecho (tomando como pretexto el afn
por lograr mayores cometidos y emprendimientos). No po-
demos perder, por una supuesta agilidad administrativa, lo
que tanto ha costado construir a lo largo de la corta historia
del Derecho administrativo.
6. La discrecionalidad administrativa es una gura total y
completamente jurdica, que deber ser aceptada como un
margen de libertad (en sentido gurativo) producido desde
la norma emitida por el legislador que plantea especiales
consideraciones en las labores de fiscalizacin judicial
recadas sobre este tipo de actos producidos por la Admi-
224
nistracin Pblica. La discrecionalidad administrativa es
entonces un fenmeno de naturaleza bifronte (colocado
de cara a la actividad de dos poderes pblicos distintos)
pero que centra su inicio, desarrollo y explicacin real en
la primara (y ms importante) relacin aparecida entre el
legislador y la organizacin administrativa, razn por la
cual, los argumentos ms importantes para entenderla estn
centrados en la norma legal que habilita de estas especcas
potestades a la Administracin, ms que en el control juris-
diccional materializado en el contencioso-administrativo.
7. La actividad discrecional al implicar la configuracin
administrativa amplia del inters general a partir de la
remisin normativa permitida (y dejada de hacer) por el
legislador, implica la actuacin de este poder pblico desde
criterios muchas veces extra-jurdicos, que no son asumidos
ni pueden ser rastreados desde la propia norma jurdico-
administrativa habilitante (ni siquiera desde el Derecho).
sta es la verdadera expresin de un mbito libre en el que
la Administracin puede (y debe) hacer mltiples operacio-
nes, todas ellas igualmente pertinentes, en la que la nica
solucin justa es imposible, ya que muchas respuestas y
soluciones pueden ser tiles para denir el inters pblico a
salvaguardar, a partir de la ponderacin de intereses priva-
dos puestos en juego en el caso concreto. stos argumentos
nos debe llevar a pensar que la explicacin jurdica de la
gura discrecional pasa por entender que sta, indubitable-
mente, tiene un contenido poltico (que muchas veces, antes
y hasta ahora, la hizo incomprensible, de manera aparente,
para el Derecho administrativo).
8. Existen serias imposibilidades para aceptar que la discre-
cionalidad administrativa solo aparezca connada a los
supuestos de hecho o a las consecuencias jurdicas, en la
especca estructura de una norma jurdico-administrativa
A MODO DE CONCLUSIN
225
que permita su otorgamiento en favor de una Administra-
cin Pblica. La discrecionalidad no puede encajar en la idea
del aislamiento por diferentes partes normativas, en aras de
explicarla, reducirla, contraponerla contra otros institutos
(los conceptos jurdicos indeterminados) o, incluso, permitir
su extincin (la idea de centrarla y poner todos los esfuerzos
en la secundaria relacin de control judicial, la de la Admi-
nistracin y el juez), ya que ni se puede argumentar razones
favorables para seguir manteniendo estas dicotomas me-
diante apotegmas dicultosos (muchas veces imposibles) de
sostener (como el principio de unidad de solucin justa en
la zona de penumbra del concepto jurdico indeterminado)
ni se puede pretender (como reaccin) tratar de limitar
la discrecionalidad a los supuestos de hecho normativos,
sin observar que existen posibilidades serias que nuestra
gura aparezca en las consecuencias jurdicas (mediante la
explicada atribucin efectuada por cierto tipo de conceptos
jurdicos indeterminados que permiten la conguracin del
inters general a la organizacin administrativa correspon-
diente).
9. La discrecionalidad administrativa es una gura que se ha
desenvuelto con altas dosis de polmica y enfrentamiento
en la ciencia jurdico-administrativa (basta solo ver los
encarnizados debates y las diferentes corrientes tericas y
jurisprudenciales que han existido a lo largo de los aos).
Sin embargo, hay un punto en comn sostenido en todas
las posturas opuestas que ha permitido darle la relevancia a
esta institucin (mostrada en una bien lograda armazn con-
ceptual desprendida desde la doctrina hacia los tribunales),
esto es la importancia cualitativa y cuantitativa actual
que tiene esta gura en el desenvolvimiento administrativo,
imposible de ser negada y que promete quedarse por mu-
cho tiempo ms, al menos si seguimos entendiendo que la
legislador no puede regular todo con la debida densidad y
226
detalle, es ms, nunca lo pudo hacer realmente. Todas estos
son argumentos son razones ms que justicatorias, que
obligaran a darle a esta gura una importancia jurdica real
y seria (sobre todo en el Derecho administrativo peruano).
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Este libro se termin de imprimir
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el mes de octubre de 2011,
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