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As diretrizes do projeto de Cdigo

de Processo Civil.
A constitucionalizao vertical e horizontal do
processo no contexto da quarta onda renovatria

Alusio Iunes Monti Ruggeri R
O futuro Cdigo de Processo Civil instaurar a quarta onda renovatria do
processo, voltada ao acesso Justia e harmonizao dos ideais de
efetividade e de celeridade com o dogma do devido processo.
SUMRIO: 1. Introduo: um novo Cdigo 2. A quarta onda renovatria: o
desafio 3. A constitucionalizao do processo civil 4. A constitucionalizao
vertical 5. A constitucionalizao horizontal 6. O princpio da sociabilidade 7. O
princpio da eticidade 8. O princpio da operabilidade.
Resumo: O trabalho aqui exposto prope como o futuro cdigo de processo
civil finalizar uma importante etapa da era instrumentalista do processo, a
terceira onda renovatria, segundo a doutrina de Mauro Cappelletti e Briant
Garth (Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1988) e
instaurar a quarta onda desse processo evolutivo voltado ao acesso Justia,
no sentido de harmonizao e adequao dos ideias de efetividade e de
celeridade com o dogma do devido processo constitucional e legal. Para esse
desiderato, convivem, no projeto de novo cdigo, aprovado no Senado Federal,
regras de sumarizao dos procedimentos e mitigao dos recursos com
princpios processuais constitucionais que asseguram o efetivo poder de
influncia da parte da lide. Eis o grande desafio do direito processual civil ps-
moderno: conciliar a efetividade/celeridade/coletivizao do procedimento com
a concreta/influente/substancial participao das partes e do juiz. Para isso, o
legislador prope a constitucionalizao, vertical e horizontal, do processo civil.
Palavras-chave: Projeto de cdigo de processo civil quarta onda renovatria
constitucionalizao vertical e horizontal do processo diretrizes tericas

1. Introduo: um novo cdigo
O Cdigo de Processo Civil foi promulgado no ano de 1973, mas sua redao
original h muito se desfigurou. O cdigo atual foi promulgado pela Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973, a partir de estudos elaborados pelo ento
professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,
posteriormente Ministro da Justia, Alfredo Buzaid.
Aps, tal anteprojeto foi revisto pelos juristas Jos Frederico Marques, Lus
Machado Guimares e Lus Antnio de Andrade, e encaminhado ao Congresso
Nacional pela Mensagem n 210 de 1972, transformando-se no Projeto de Lei
n 810, de 1972, sendo aprovado e publicado em janeiro do ano seguinte, para
entrar em vigor em 1 de janeiro de 1974. Porm, assistimos hoje a um
fenmeno de recorte substancial do texto original, o que causou verdadeira
deformao da ideia original. De fato, ao todo foram editadas 65 (sessenta e
cinco) leis que alteraram o Cdigo. Nas palavras de Luiz Fux, presidente da
comisso responsvel pela elaborao do projeto no Senado, a histria do
processo uma histria de reformas. Mas, no obstante essas reformas
magnficas, ns constatamos, para parafrasearmos a obra de Mauro
Cappelletti, ns constatamos ainda barreiras que tornam o processo
insuficiente, diante da sua funo precpua, que dar razo a quem tem num
prazo razovel. Todas as declaraes universais dos direitos do homem, a
Declarao da ONU, a Declarao da frica e de Madagascar, a Declarao
dos Povos Mulumanos, o nosso Pacto de So Jos da Costa Rica, todas
essas declaraes fundamentais expem que, num pas em que a justia no
se presta num prazo razovel, um pas que tem uma justia inacessvel.
[1]

Como se no bastasse, adveio a Constituio Federal de 1988, que apresenta
nova principiologia ao direito processual civil, cuja roupagem ganhara novos
tons com a Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, a qual,
alm de outras regras, prev o direito celeridade processual como uma
garantia fundamental, no objetivo de assegurar eficincia tutela jurisdicional.
Por outro lado, a sociedade brasileira clama por novas diretrizes ao processo
civil, para faz-lo mais dinmico, concreto, pertinente, enfim, para torn-lo,
realmente, um instrumento de acesso e de construo da Justia. A
globalizao, o consumo em massa, a atual logstica das relaes
interpessoais e internacionais, a informatizao de dados, enfim, a nova tica
das relaes so, em conjunto, fatores que obrigam uma reviso da filosofia
processual vigente, ainda arraigada a ideologia liberal/individual/patrimonialista
de processo e de procedimentos.
Diante desse contexto, o Senado Federal, por intermdio de sua Presidncia,
por ato do Senador Jos Sarney, decidiu formar uma Comisso de juristas
renomados e, no ano de 2010, apresentou um projeto de lei para, finalmente,
instituir o novo Cdigo de Processo Civil no Brasil (Projeto de Lei n 166, de
2010). Aps a tramitao legislativa, em 15 de Dezembro de 2010, o projeto foi
aprovado e remetido Cmara dos Deputados, onde tramita como Projeto de
Lei n 8.046, de 2010, hoje analisado por uma comisso especial.
Em suma, a sociedade brasileira deseja entrar, em definitivo, no espao de
uma Justia efetiva, satisfativa e clere, dotada de uma nova principiologia e de
operadores com mentes e olhos renovados.

2.A quarta onda renovatria: o desafio
Nesse contexto revolucionrio, o estudo da temtica do acesso Justia, ou
ordem jurdica justa
[2]
, ganha tons de fundamentalidade e, ainda, advm da
necessidade de salvaguardar os interesses dos jurisdicionados, sejam eles
individuais ou coletivos, principalmente no tocante quela ordem de direito que
confere cidadania ao indivduo ou ao grupo, tornando-a mais eficaz e concreta.
Segundo um breve resgate histrico, inicialmente, como herana do civilismo
romano, o processo era tido como um mero procedimento, uma sucesso de
atos, e a ao como uma extenso do direito material lesado. Havia uma
verdadeira confuso entre os planos material e substancial, levando a doutrina
a denominar essa fase de civilismo processual, que perdurou desde o direito
romano at o final do sculo XIX.
Posteriormente, por volta do ano de 1868, na Alemanha, Oskar Von Blow
inaugurou o chamado processualismo cientfico, que pregava a autonomia do
processo em relao ao direito material, seguindo a tendncia francesa que,
desde o incio daquele sculo (1806), na poca das codificaes napolenicas,
j havia promulgado sua legislao processual autnoma. Essa fase do direito
processual denominada de autonomista e se fundamenta na separao das
relaes jurdicas material e processual.
A partir da metade do sculo XX, surge na Itlia uma nova etapa dessa
evoluo, como reao ao excesso de autonomia atribuda ao processo.
Iniciava-se a era do instrumentalismo processual que atribui certa
funcionalidade ao processo, ou seja, defende que ele tem uma meta a ser
cumprida, qual seja, a efetividade do direito material envolvido, no podendo
suas formas solenes prevalecer em detrimento do direito substancial da parte,
sob pena de inviabilizar o acesso Justia.
Pois bem. Nessa linha, os autores Mauro Cappelletti e Bryant Garth definiram
trs ondas renovatrias dessa nova fase processual. A primeira delas
representa o acesso Justia aos necessitados, a partir da assistncia jurdica
e da justia gratuita, no Brasil, institudas pela Lei n 1.060/50 e pela criao da
Defensoria Pblica. A segunda onda, por sua vez, representa a tutela coletiva
dos interesses, com inovaes na legitimidade ativa e nos efeitos da coisa
julgada, com reflexos, aqui, a partir da Lei da Ao Popular (1965) e Lei da
Ao Civil Pblica (1985). A terceira onda renovatria, a seu turno, visa a
atribuir maior efetividade e celeridade tutela jurisdicional, por meio de
institutos de antecipao do provimento, a mitigao dos recursos e dos meios
de impugnao e a concentrao dos ritos processuais.
[3]

Portanto, o acesso Justia passa a ocupar lugar de destaque nos estudos e
nas aspiraes da doutrina processualista em todo o mundo.
O acesso Justia como direito fundamental reconhecimento de concepo
recente, surgido na dcada de 60 na Europa e, posteriormente, desenvolvida
por Mauro Cappelletti e Bryant Garth na dcada de 70, quando, em 1978,
aqueles concluram o relatrio do Florence Project, financiado pela Ford
Fundation. Em seus estudos
[4]
, eles analisam o significado de um direito ao
acesso Justia a partir do questionamento dos obstculos que podem e
devem se atacados para possibilitar sua efetivao. Em linhas gerais, os
estudiosos identificam que tais obstculos, muitas vezes inter-relacionados,
tange s custas judiciais, s possibilidades das partes e a problemas especiais
dos interesses difusos, o que revela, respectivamente, a existncia de fatores
de natureza econmica (pobreza, acesso informao e representao
adequada), organizacional (interesses de grupo de titularidade difusa) e
procedimental (instituio de meios alternativos de resoluo de conflitos).
Uma vez identificados os problemas, Cappelletti e Garth indicam as solues
prticas que, segundo eles
[5]
, so proposies bsicas aplicveis ao menos nos
pases do mundo ocidental. Tais solues seriam identificadas como ondas
renovatrias de acesso Justia, em expresso muito difundida e
mundialmente aceita, as quais refletiriam os esforos no garantir assistncia
judiciria aos pobres (primeira onda), a representao dos interesses difusos
(segunda onda) e o acesso a uma concepo mais ampla de Justia, ou seja,
com enfoque na efetividade do processo (terceira onda).
Ocorre que essa almejada celeridade/efetividade/coletivizao do processo e
dos procedimentos no deve ser instituda a qualquer custo. De fato, o sistema
constitucional-processual brasileiro exige a observncia do devido, dialtico e
contraditrio processo, bem como o acesso ao duplo grau de jurisdio.
Alis, tal contexto, aparentemente contraditrio (quarto obstculo), que nos
faz concluir que a quarta onda renovatria consistir na era da
pacificao/adequao de ideias, princpios, ideais e metas. No
desconhecemos alguns trabalhos que identificam outros perfis dessa nova era,
mas ousamos divergir. Por exemplo, a magistrada pernambucana Higyna
Bezerra insere a quarta onda renovatria no contexto da gesto judiciria, em
que a funo do juiz assume novas propores, qual seja, a de gestor, que se
preocupa no s em sentenciar e despachar, mas, sobretudo, em entregar uma
prestao jurisdicional eficiente e efetiva. A jurista relaciona os fatores
acessibilidade, tempo e direito: O Estado pressionado a reformular suas
instituies jurdico-polticas, passou, ento, a empreender reformas a fim de
atender aos novos direitos e, conseqentemente, os novos sujeitos de direitos,
em suas demandas coletivas e difusas. Dentre suas preocupaes mais
legtimas encontram-se a prestao jurisdicional estatal e a ampliao do
direito ao acesso das garantias processuais e dos mecanismos que tornem
eficazes ao indivduo, e a toda comunidade, a cessao da violao do direito
e/ou a sua reparao.
No entanto, no nosso sentir, esse estudo no deixa de ser um reforo terceira
onda renovatria, sem dela se distanciar substancialmente. Nota-se que o tema
central continua sendo a efetividade do provimento jurisdicional, sem relevante
inovao.
O que propomos neste estudo que, nessa suposta quarta onda renovatria, o
foco de anlise e debate se concentre nas formas de adequao do dinmico e
clere processo sem que percamos de vista as garantias processuais e
constitucionais. Ento, sero temas recorrentes as conciliaes entre: a
celeridade e o contraditrio; a concentrao de atos e o direito produo de
provas; os julgamentos por amostragem e a necessria equidade (a justia do
caso concreto); a flexibilizao da coisa julgada e a segurana jurdica; a
coletivizao dos procedimentos e o efetivo contraditrio (por exemplo, o tema
da ao coletiva passiva); o ativismo judicial e a imparcialidade do juiz; dentre
outros.
Por exemplo, a Lei n 8.942/94, que instituiu a possibilidade da antecipao
dos efeitos da tutela (celeridade/efetividade), no artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil, exige, como requisito, a possibilidade da reverso da medida
(contraditrio/ampla defesa - 2): no se conceder a antecipao da tutela
quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Podemos
dizer que essa ponderao legal de valores e regras aparentemente opostas, j
no final do sculo XX, comeava a preocupar a comunidade jurdica.
Ocorre que, atualmente, esse juzo passa a compor a maior parte da pauta dos
debates entre os processualistas, o que nos leva a desenhar o que ser a
chamada quarta onda renovatria. Para ilustrar essa proposta, cito o texto do
artigo 9 do projeto de lei em tramitao na Cmara dos Deputados (PL n
8.046, de 2010): no se proferir sentena ou deciso contra uma das partes
sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de
urgncia ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito. Realmente,
evidente a preocupao com o contraditrio e, paralelamente, com a
necessidade de uma tutela oportuna e eficaz.
Em outra parte, o referido projeto faz referncia possvel modulao dos
efeitos da deciso, como forma de adequar o ideal da uniformizao da
jurisprudncia e a garantia da segurana jurdica: considera-se tambm
inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou
interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatveis com a Constituio da Repblica em controle concentrado de
constitucionalidade ou quando a norma tiver sua execuo suspensa pelo
Senado Federal ( 5). No caso do 5, a deciso poder conter modulao
dos efeitos temporais da deciso em ateno segurana jurdica ( 6, do
artigo 511).
Enfim, so alguns exemplos da nova temtica que se impe queles que se
arriscam a estudar e a compreender o processo civil ps-moderno. Um desafio.

3.A constitucionalizao do processo civil
A Constituio Federal de 1988 possui ao menos dois tipos de normas
jurdicas: materiais e processuais. As normas jurdicas materiais fornecem, ao
Direito, parmetros para realizao do controle da conduta intersubjetiva, e as
normas jurdicas processuais, por seu turno, visam a estabelecer condies
para que tais parmetros tenham congruncia com os seus valores e
princpios, seja no plano abstrato, seja no plano concreto, para que possam ser
efetivados.
[6]

Essa ordem processual de normas jurdicas possui feies peculiares quando
inseridas na temtica da tutela constitucional do processo. Alis, esse tema
objeto de estudo constante, sendo que pelo menos dois autores merecem ser
destacados por trabalharem com rigor a problemtica: Nelson Nery Junior e
Cndido Rangel Dinamarco. O magistrio de Nelson Nery
[7]
nos revela a
existncia do que ele denomina direito constitucional processual (conjunto
das normas de direito processual que se encontram na Constituio Federal,
v.g., o teor do artigo 5, XXXV, da CF/88) e tambm do direito processual
constitucional (reunio dos princpios para o fim de regular a jurisdio
constitucional, v.g., Mandado de Segurana). Cndido Rangel Dinamarco, a
seu turno, dimensionando o processo na ordem constitucional, afirma que A
tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a
conformao dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos
princpios que descendem da prpria ordem constitucional
[8]
. Segundo ele, o
processo precisa refletir as bases do regime democrtico. Para ele, a viso
analtica das relaes entre processo e Constituio revela ao estudioso dois
sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a) no sentido
Constituio-processo, tem-se a tutela constitucional deste e dos princpios que
devem reg-lo, alados ao plano constitucional; b) no sentido processo-
Constituio, a chamada jurisdio constitucional, voltada ao controle de
constitucionalidade das leis e atos administrativos e preservao de garantias
oferecidas pela Constituio (jurisdio constitucional das liberdades), mais
toda a ideia de instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o
processo como sistema estabelecido para a realizao da ordem jurdica,
constitucional inclusive.
[9]

Isso posto, possvel identificarmos duas situaes diversas: aquela das
normas constitucionais que funcionam como um sistema de garantias no
processo; e aquela dos instrumentos tipicamente processuais no prprio texto
constitucional (jurisdio constitucional).
exatamente no primeiro contexto que se situa o tema em pauta: a invaso de
princpios constitucionais no processo. Alis, tal fato percebido com clareza
no projeto de novo cdigo aprovado no Senado Federal, cujos efeitos do
origem a dois fenmenos bem definidos: a constitucionalizao vertical e a
constitucionalizao horizontal do processo civil.

4. A constitucionalizao vertical
Como sabido, o ordenamento jurdico se organiza de forma
hierrquica/piramidal. Em decorrncia disso, normas constitucionais superiores,
naturalmente, invadem, verticalmente, os demais ramos (inferiores) do Direito:
o que chamamos de constitucionalizao do ordenamento jurdico. Por
exemplo, o princpio e valor da dignidade da pessoa humana , ou deveria ser,
a fonte inspiradora de produo/integrao/interpretao do restante desse
sistema de normas.
Um resgate histrico torna-se fundamental para entendermos e efetivarmos
essa necessria forma de interpretao. Antes da promulgao da Constituio
Federal de 1988, a sociedade brasileira foi submetida a um regime militar e
autoritrio, de total supresso dos direitos fundamentais do cidado. Assim,
como no poderia ser diferente, com a reconquista da democracia, a nova
Carta Magna teve seu mago preenchido pela proteo dos direitos
fundamentais e valorizao do ser humano.
Hoje, com o debate sobre o que se espera de um processo civil condizente
com os anseios de uma sociedade democrtica, pluralista, solidria e carente
de uma Justia clere e efetiva, prope nosso Senado Federal (Projeto Cmara
n 8046/2010) que o processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as disposies
deste Cdigo (art. 1), e que as partes tm direito de obter em prazo razovel a
soluo integral da lide, includa a atividade satisfativa (art. 4), devendo o juiz
promover o andamento clere da causa e prevenir ou reprimir qualquer ato
contrrio dignidade da justia e indeferir postulaes impertinentes ou
meramente protelatrias, aplicando de ofcio as medidas e as sanes
previstas em lei (art. 118, I e II).
Portanto, fica evidente a influencia da Constituio Federal sobre o processo
vindouro.

5.A constitucionalizao horizontal
A constitucionalizao horizontal, a seu turno, a denominao que
apresentamos para indicar o fenmeno da aproximao dos ramos
infraconstitucionais do Direito, num sistema vetorial uniforme, que se instala a
partir da insero legal, doutrinria e jurisprudencial, de valores constitucionais
por todo ordenamento jurdico inferior.
Alis, para a melhor compreenso desse efeito, sugerirmos a seguinte imagem:
imaginemos uma toalha quadrada sobre uma superfcie plana e horizontal, cuja
Constituio se situa no seu centro e a legislao nas suas bordas. Agora,
pensemos no ato de pinar esse centro e elev-lo gradativamente a uma
posio de destaque (constitucionalizao vertical). Consequentemente, as
suas extremidades se aproximaro num movimento horizontal e centrpeto
(constitucionalizao horizontal).
Pois bem. A partir dessa imagem, fica fcil compreendermos o fenmeno
exposto. Na medida em que o legislador insere valores constitucionais na
legislao inferior (elevao do centro), ele atribui certa homogeneidade ao
ordenamento jurdico como um todo, causando inevitvel aproximao dos
mais variados ramos do Direito, fomentando o fenmeno do dilogo das
fontes, ou seja, da comunicao jurdica intermediria.
De fato, isso fcil de ser notado a partir da anlise da incidncia do princpio
da boa-f objetiva por todo ordenamento jurdico. No mbito do direito do
consumidor, o fornecedor deve agir eticamente, no sentido de informar ao
consumidor de todas as circunstancias e propriedades do produto ou servio.
Realmente, ele deve ser munido de toda informao adequada e clara sobre os
diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade,
caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que
apresentem.
[10]

Nas relaes jurdicas, os sujeitos devem exercer seus direitos com
razoabilidade, sob pena de abuso e responsabilizao.
[11]
No direito civil
contratual, o negcio jurdico deve ser interpretado segundo o princpio da boa-
f.
[12]

Agora, nessa mesma linha, se aprovado o projeto em debate, fica expresso
que a parte no processo deve agir com probidade e colaborao. De fato, as
partes e seus procuradores tm o dever de contribuir para a rpida soluo da
lide, colaborando com o juiz para a identificao das questes de fato e de
direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessrios e
procrastinatrios.
[13]

Em suma, a partir do princpio e valor mximo da dignidade da pessoa
humana, o valor do respeito entre os sujeitos de direito transforma-se em meta
de todo ordenamento jurdico, num processo de pulverizao tica das
relaes.
Para bem ilustrar o fenmeno acima, propomos que se observe como os
princpios basilares do cdigo civil de 2002 assumem novas roupagens no
sistema processual civil em gestao.

6.O princpio da sociabilidade
Conforme nossa percepo, a sociabilidade cria uma bilateralidade atributiva
interna nos direitos subjetivos. Segundo Miguel Reale, o Direito bilateral-
atributivo na medida em que ao atribuir um direito a um sujeito, impe um dever
a outro, tornando garantida a pretenso do credor em virtude da exigibilidade a
ser exercitada contra o devedor.
[14]
Entretanto, essa bilateralidade externa, ou
seja, existente entre os sujeitos da relao jurdica.
O cdigo civil de 2002, e agora o nosso cdigo de processo civil, seguindo a
sistemtica constitucional, procuram inserir o dever de sociabilidade dentro dos
direitos subjetivos, originando, portanto, o que podemos chamar de
bilateralidade atributiva interna, segundo a qual o exerccio de um direito est
condicionado ao respeito ao bem comum. Dessa forma, inaugurou-se uma
convivncia necessria entre o direito de pretender algo e, concomitantemente,
o dever de exercer essa faculdade conforme sua finalidade social, sob pena,
por exemplo, de abuso de direito e, portanto, de responsabilidade civil segundo
artigo 187, do cdigo civil. Para o professor Nelson Rosenvald, por meio de
uma metfora, sintetiza toda sistemtica da sociabilidade. Segundo ele, cada
membro da orquestra porta seu instrumento, cada qual com sua finalidade. O
maestro dever reger sem a vaidade de sobrepor-se aos msicos, mas apenas
para encaminhar a perfeita execuo da harmonia, cujos limites encontram-se
na partitura.
[15]

O projeto de cdigo de processo civil, nessa linha de sociabilidade, prev que
ao aplicar a lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum, observando sempre os princpios da dignidade da
pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da eficincia (art. 6).
Alis, no por outro motivo, que defendemos a necessria intimao prvia e
liminar da Defensoria Pblica nas demandas contra grupo de pessoas
necessitadas, despidas de organizao associativa ou sindical, sob pena de
nulidade do processo. A proposta no sentido de instituirmos o que Luis
Fernando Coelho denomina dialtica da participao
[16]
no processo civil, para
a partir dessa realidade e da conscientizao do papel do direito e das
Instituies Democrticas, frente conflituosidade social, contribuirmos para a
implementao de um processo efetivamente democrtico, pluralista e
participativo.
Ainda com foco social, o princpio em tela serve de fundamento nossa
proposta de ampliarmos as possibilidades do pagamento parcelado, hoje
residente no artigo 745-A do atual CPC. De fato, defendemos que o pagamento
em fraes, independentemente da anuncia do credor, configura um
verdadeiro direito material e, como tal, pode ser exercido por meio de qualquer
ao ou exceo, e no apenas no bojo da ao de execuo, desde que
justificada sua mora (Cf. Repro/RT n 166). E agora vamos alm ao propormos
que o juiz poderia melhorar as condies de pagamento, ainda menos
onerosas ao devedor que aquelas j previstas, desde que ouvidas as partes.
Ento, no artigo 872 do projeto enviado Cmara dos Deputados, sugerimos a
incluso de outros dois pargrafos: 4. O juiz poder melhorar as condies
de pagamento previstas no caput deste artigo, segundo a situao econmica
do devedor, ouvidas previamente as partes. 5. O direito previsto neste artigo
tambm poder ser exercido pelo devedor por meio de ao ou de defesa,
desde que justificada a sua mora.
No nosso sentir, somente com propostas como tais que construiremos um
processo civil com verdadeira funo social e instrumento de reduo das
desigualdades sociais e da marginalizao (no caso, da
marginalizao/excluso civil), livre da mera retrica e do patrimonialismo
selvagem.

7. O princpio da eticidade
A expresso tica no possui um sentido unvoco. No entanto, na presente
abordagem, tal termo deve ser entendido como o conjunto de valores
selecionados pela experincia cultural de determinada sociedade voltados a
regulamentar a conduta de seus membros. A boa-f objetiva, por sua vez, um
valor tico cujo objeto regulamentado a conduta do homem enquanto sujeito
de uma relao jurdica material ou processual. Para Judith Martins, no
conceito de boa-f objetiva esto subjacentes idias como: regra de conduta,
fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na
considerao para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto
social que juridicamente tutelado.
[17]
O cdigo civil, por exemplo, acolhera
trs funes desempenhadas pelo princpio da boa-f objetiva, quais sejam, a
funo interpretativa/integrativa, a funo de fonte de obrigaes e a funo de
limite dos direitos subjetivos.
[18]

Portanto, a boa-f objetiva, enquanto reflexo da dignidade da pessoa humana
nas relaes jurdicas, um princpio inelidvel e inderrogvel na luta pela
justia e no combate desigualdade social, constituindo, dessa forma, um
instituto de ordem pblica e ndole democrtica.
Assim, no nos estranhemos se o legislador exigir das partes certa postura
colaborativa no processo civil. Assim, dispe o projeto que as partes e seus
procuradores tm o dever de contribuir para a rpida soluo da lide,
colaborando com o juiz para a identificao das questes de fato e de direito e
abstendo-se de provocar incidentes desnecessrios e procrastinatrios (art.
8).
Mas, essa exigncia tica no se limita s partes, mas atinge o juiz, do qual
se espera uma postura ativa, substancial e responsvel. No mais admissvel
que o Poder Judicirio se limite a meras questes formais, muitas delas
colhidas de uma filosofia liberal-individualista j superada e incompatvel com o
Estado Democrtico de Direito, deixando de enfrentar o mrito, por exemplo,
de uma ao coletiva cuja causa de pedir se fundamenta em improbidade
administrativa ou em dano a meio ambiente.
[19]

Em feliz dizer, Cndido Rangel Dinamarco afirma, em uma de suas obras
[20]

dedicadas ao estudo das Instituies de Direito Processual Civil, que o juiz
mudo tem tambm algo de Pilatos e, por temor ou vaidade, afasta-se do
compromisso de fazer justia.
No entanto, no nos iludamos. Esse discurso, embora muito lgico e coeso,
no navega em guas mansas, especialmente na prtica judiciria. Realmente,
alguns falsos moralismos ou eticismos so levantados a fundamentar
posturas mais neutras, omissas e irresponsveis de parte de nossa
magistratura. Alis, o mais grave que esse discurso, s vezes, encontra eco e
certa acolhida, em algumas circunstncias. Por exemplo, militantes do
chamado consequencialismo da deciso fizeram incluir no texto do Cdigo de
tica da Magistratura Nacional, editado pelo Conselho Nacional de Justia
(CNJ, Res. 60/2008) que incumbe ao magistrado atuar de forma cautelosa,
atento s consequncias de pode provocar (art. 25).
Ora, no negamos que o juiz deve ser prudente, mas a afoita e desavisada
aplicao dessa orientao pode servir de libi conduta omissiva do
magistrado, o que se agrava quando ele submetido anlise de casos de
violao a direitos fundamentais, especialmente em conflitos de massa.
Infelizmente, j presenciei um juiz negar um pedido de tutela de urgncia para
a interdio de uma cadeia pblica feminina, em estado de superlotao e de
surto epidmico de sarna entre as presas, pois, segundo ele, o sistema
carcerrio no est preparado para suportar o peso de eventual concesso
da medida. Em outra ocasio, um magistrado negara medida de urgncia para
determinar concessionria de energia eltrica a restabelecer o fornecimento
em imvel que abrigava uma criana que utilizava de aparelho eltrico de
ventilao, pois, segundo ele, sua deciso poderia incitar a inadimplncia entre
os outros consumidores.
Em suma, o que no podemos admitir que essa falsa tica prudencial possa
exonerar o Poder Judicirio ou parte dele de suas responsabilidades.
De fato, o juiz, no exerccio da atividade jurisdicional, possui no s um poder,
mas, tambm, a responsabilidade (dever) da jurisdio, com a adoo de
medidas de ofcio, se necessrias. Por exemplo, o projeto prev que em casos
excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poder conceder
medidas de urgncia de ofcio (art. 277). Em outra parte, quanto trata da
sentena, dispe: o juiz proferir sentena de mrito sempre que puder julg-lo
em favor da parte a quem aproveitaria o acolhimento da preliminar (art. 475),
num processo livre dos grilhes do formalismo liberal e concretizado com certa
flexibilidade procedimental, podendo o juiz, por exemplo, dilatar os prazos
processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova adequando-os
s necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do
bem jurdico (art. 118, V).
[21]

Alis, no por outro motivo que entendemos que o juiz no pode indeferir
uma tutela urgente, por falta de provas dos seus requisitos, sem que antes
permita parte que as produza, ainda que liminarmente. Defendemos que,
feito o pedido liminar, o juiz deveria designar audincia de justificao, para a
produo de provas orais pertinentes, antes de indeferi-lo por insuficincia
probatria. medida de efetividade da tutela jurisdicional. Alis, pondera Jos
Carlos Barbosa Moreira sobre a efetividade do processo: Qualquer
instrumento ser bom na medida em que sirva de modo prestimoso
consecuo dos fins da obra a que se ordena: em outras palavras, na medida
em que seja efetivo. Vale dizer: ser efetivo o processo que constitua
instrumento eficiente de realizao do direito material.
[22]

Enfim, a tese da obrigatoriedade da audincia de justificao, para a
complementao probatria, atende exatamente aos ditames dessa tutela mais
efetiva, justa, clere e adequada.

8.O princpio da operabilidade
Operabilidade significa realizabilidade e efetividade. So virtudes de um
sistema apto a interagir com a realidade e com as peculiaridades de cada caso
concreto. Por exemplo, para assegurar essa concretude ao sistema de Direito
Privado, utilizou o cdigo civil de alguns meios. Por exemplo, em diversos
artigos, ele concedeu ao juiz o poder de deciso em matrias que exigem, para
a formulao de uma soluo equnime, uma anlise apurada das
particularidades do caso. Isso ocorre, por exemplo, na leso, quando a pessoa
que estava em perigo no pertence famlia do declarante (art. 156, pargrafo
nico). Nesse caso, o juiz decidir conforme as circunstncias. Em outro artigo,
dispe o cdigo civil que o juiz poder se recusar a homologar a separao do
casal caso ela no preservar os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges (
art. 1574, pargrafo nico).
Vale a pena anotar que essa atribuio de poderes ao magistrado se coaduna
com o sistema jurdico aberto e uma exigncia do mundo contemporneo,
cenrio de contnua e permanente proliferao de relaes jurdicas
complexas, plurissubjetivas e multifacetrias, cujos conflitos de interesses
exigem do ente pacificador a liberdade e a fora necessrias sua satisfatria
dissoluo. Sobre esse contexto, observa Kazuo Watanabe que o Poder
Judicirio passou a solucionar no somente os conflitos intersubjetivos de
interesses, segundo o modelo liberal individualista, como tambm a atuar como
rgo calibrador de tenses sociais, solucionando conflitos de contedo,
poltico e jurdico, e tambm implementando o contedo promocional do Direito,
como o contido nas normas constitucionais e nas leis que consagram direitos
sociais e protegem o meio ambiente, o consumidor e outros interesses difusos
e coletivos.
[23]

No processo civil tradicional, o juiz sempre ostentou importantes poderes,
especialmente instrutrios, que tornam a tutela mais opervel. Agora, o projeto
de novo cdigo, a seu turno, com o objetivo de simplificar o procedimento e
torn-lo mais concreto, por exemplo, extingue a possibilidade jurdica do pedido
como condio da ao (art. 17: Para propor a ao necessrio ter interesse
e legitimidade); redefine os institutos da conexo e da continncia (arts. 55 e
56); extingue com o incidente de exceo de incompetncia (art. 64. A
incompetncia, absoluta ou relativa, ser alegada como preliminar de
contestao, que poder ser protocolada no juzo do domiclio do ru); dentre
outras inovaes.
Merece destaque a preocupao do legislador com a definio dos recursos
cabveis. Parece, ao menos numa anlise preliminar, que o projeto teria
adotado a seguinte regra: se a deciso acolher as matrias dos artigos 467 ou
469 e colocar fim a alguma fase processual ser sentena, recorrvel por
apelao, salvo se houver previso expressa de agravo de instrumento (por
exemplo, no incidente de desconsiderao da personalidade jurdica - art. 79.
Concluda a instruo, se necessria, o incidente ser resolvido por deciso
interlocutria impugnvel por agravo de instrumento; na concesso da justia
gratuita art. 99, 2 Das decises relativas gratuidade de justia, caber
agravo de instrumento, salvo quando a deciso se der na sentena; na deciso
que conceder ou negar a tutela de urgncia e a tutela da evidncia, o juiz
indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. Pargrafo
nico. A deciso ser impugnvel por agravo de instrumento art. 271).
Importante indicarmos, ainda, a redefinio do conceito de sentena, com a
adoo de um critrio misto (material e formal), o que acabaria com recentes
debates e divergncias sobre o que seria sentena, especialmente aps a Lei
n 11.232, de 2005, que alterou o artigo 162, 1, e deixou sua redao um
tanto quanto deficiente e ambgua: Sentena o ato do juiz que implica alguma
das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. Com o projeto, sentena
ser o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472
e 474, pe fim fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que
extingue a execuo (art. 170).
Ademais, o projeto exige a intimao pessoal do devedor para o cumprimento
da sentena, pondo fim a intensos debates (art. 590); define o que consiste
preo vil (art.841: no ser aceito lance que oferea preo vil. Pargrafo
nico. Considera-se vil o preo inferior a cinquenta por cento do valor da
avaliao, salvo se outro for o preo mnimo estipulado pelo juiz para a
alienao do bem), dentre outras normas mais claras e precisas.
Em suma, o legislador finalmente entendeu que o texto simples torna mais
intensa e efetiva a aplicao da norma e opervel o sistema de tutela de
direitos.