SANDRA EDITH CLAVO BARREDA 09150244 DANIELA LA MADRID ESTOFANERO 09150278 LUZ NELLY MEJIA CAMA 10020195
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INDICE
INTRODUCCION I. ANTECEDENTES II. CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS III. IMPACTO DE LAVADO DE ACTIVOS IV. BIEN JURIDICO EN EL LAVADO DE ACTIVOS V. CONSIDERACIONES CRIMINILOGICAS SOBRE EL FENOMENO DE LAVADO DE ACTIVOS VI. ELEMNTOS DE LA FIGURA DELICTIVA - TIPICIDAD OBJETIVA - TIPICIDAD SUBJETIVA VII. FORMAS DE EJECUCION - TENTATIVA - CONSUMACION VIII. AUTORIA Y PARTICIPACION (COAUTORIA COMPLICIDAD ENCUBRIMIENTO IX. MODALIDADES DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS (FORMAS Y ETAPAS X. ASPECTOS PROCESALES XI. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACION PERUANA XII. -EVOLUCION LEGISLATIVA -TRANSACCION FINANCIERAS SOSPECHOSAS XIII. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACION INTERNACIONAL. -CONVENIOS INTERNACIONALES (VIENA) XIV. PANORAMA INTERNACIONAL Y POLITICO EN MATERIA DE PREVENCION Y CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS XV. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
XVI. ORGANISMOS RELACIONADOS CON LA PREVENCION DEL BLANQUEO CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA ANEXOS 3
INTRODUCCION
El delito de lavado de activos puede conceptualizarse como el camino de transito de los bienes de origen delictivo que se incorporan al sistema econmico legal con una apariencia de legalidad asentado en diferentes modalidades empresariales. Si bien el Lavado de Activos podra llevarse a cabo en relacin con los bienes procedentes de la comisin de un solo delito previo o delito fuente, los estudios criminolgicos ponen de manifiesto que estos bienes provienen, por lo general, de la realizacin de diversos delitos cometidos organizadamente.
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I. ANTECEDENTES La Convencin de Viena (1988): Segn ha explicado, el tratadista peruano Marcial Eloy Paucar Chappa, para realizar el adecuado estudio de un delito se deben realizar tres tipos de anlisis: histrico, sistemtico y teleolgico. Histricamente, todo empieza en la Convencin de Viena de 1988, en la cual los Estados concibieron el problema de la criminalidad organizada y su capacidad de reinversin y recapitalizacin para sus actividades ilcitas, por ello era una necesidad de primer orden atacar sus ganancias 1 . Con tal propsito, segn explica el autor mencionado, se gestaron seis polticas importantsimas; a saber: a) Criminalizacin autnoma del delito de lavado de activos, a fin de que ya no se dependa del delito precedente, delito fuente o delito determinante el inicio de una investigacin o proceso penal por lavado de activos; asimismo, se decantara un apartamiento tpico de delitos alternos como la receptacin o el encubrimiento real. b) Intermediacin financiera para la prevencin y control del lavado de activos. Esto es por una razn fundamental: ms importante que inocuizar era el hecho de hacer frente al problema, formulando polticas de prevencin, por ello era importante contar con la participacin de las entidades financieras, ya que estas eran el lugar preferido por las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos para realizar sus operaciones. c) Creacin de un solo espacio internacional de persecucin del delito, vale decir, ya no importara si el dinero se encontr, por ejemplo, en Suecia, si los lavadores de activos son de nacionalidad rusa, si sus empresas de fachada estn constituidas en Brasil o, si las operaciones de lavado realizaron desde
1 PAUCAR CHAPPA, Marcial. La Nueva Ley Penal de lavado de Activos: El Decreto Legislativo N 1106. En Gaceta Jurdica Penal N 35. Mayo 2012. Pgina N 67-68. 5
Estados Unidos, a fin de que cualquiera de estos pases va cooperacin judicial internacional- pueda realizar las investigaciones. d) Flexibilizacin del secreto bancario. Era de vital importancia crear espacios de acceso a la informacin protegida por el secreto bancario, la reserva burstil y la reserva tributaria, toda vez que eran los canales ms importantes para poder realizar las investigaciones sobre la procedencia del dinero, pues, como expres el magistrado italiano Falcone es difcil seguir el rastro a la droga, pero ms fcil es hacerlo con el dinero. e) Medidas eficaces para la incautacin y decomiso de dinero, bienes o ganancias procedentes de las organizaciones criminales. Era imperioso contar con los instrumentos de naturaleza procesal ms eficientes para evitar que el dinero sea movilizado antes de su incautacin. f) Inversin de la carga de la prueba, porque para poder imputar este delito de naturaleza compleja, se deba contar con un tipo especial de prueba, la prueba indiciaria o indirecta; no una imputacin vaga, antojadiza y sin sustento, sino basada en un cmulo de pruebas bajo la construccin de indicios.
Estas polticas hasta la fecha se siguen aplicando, sin embargo, primigeniamente, no estaba dirigido para combatir el lavado de activos sino, como refiere la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas (Convencin de Viena de 1988) los Estados, deseosas de concertar una convencin internacional que sea un instrumento completo, eficaz y operativo, especficamente dirigido contra el trfico ilcito, en la que se tomen en cuenta los diversos aspectos del problema en su conjunto, en particular los que no estn previstos en los tratados vigentes en la esfera de los estupefacientes y sustancias sicotrpicas. En los 34 captulos que tiene dicha Convencin, se han regulado lo pertinente, al combate contra la Criminalidad Organizada tendiente a realizar actos del Trfico Ilegal de Drogas y sustancias sicotrpicas. Eduardo Fabin Caparrs, en los mismos trminos refiere que, como elemento culminante de una poltica sobre drogas eminentemente represiva que arranc en 6
1984 con la aprobacin de las Resoluciones 39/141 y 39/142 de la Asamblea General de Naciones Unidas, la Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, adoptada en Viena el 20 de diciembre de 1988, fue el primer documento internacional en el que las Partes se obligaron en trminos jurdicamente vinculantes a aprobar una legislacin interna en la que se previera la imposicin de penas a quienes trataran de dar apariencia de licitud a capitales procedentes de actividades ilegales. Indudablemente, la Convencin de Viena representa un verdadero punto de inflexin en la poltica a seguir en el marco de la lucha contra el lavado de capitales. De hecho, constituye el antecedente en el que se han apoyado los diversos textos internacionales sobre esta materia suscritos tras su aprobacin, llegando aquellos incluso a aceptar, sin demasiadas alteraciones, la definicin de blanqueo adoptada en los apartados b) i) y ii), y c) i) del artculo 3.1 del citado instrumento de Naciones Unidas 2 . Dino Carlos Caro Coria, seala que, descontando los aspectos relativos al tipo subjetivo (), la Nueva Ley 3 mantiene en el plano del tipo objetivo la sistemtica heredada desde la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 20.12.88, la llamada Convencin de Viena, que tipifica el blanqueo de capitales diferenciando los actos de conversin y transferencia, frente a los de ocultamiento y tenencia, aunque circunscripto a ese mbito del trfico de estupefacientes y sustancias sicotrpicas como delito fuente. La Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convencin de Palermo adoptada el 5.11.00, mantiene esa diferencia, pero con una perspectiva ms amplia porque extiende el concepto de delito fuente, o delito determinante como lo llama la Convencin, para incluir otros
2 CAPARROS FABIAN, Eduardo. Tipologa y Lgica del Lavado de Activos. En Combate del Lavado de Activos desde el Sistema Judicial. 3ra. Edicin. Pgina 10. 3 Referido al Decreto Legislativo N 1106. 7
ilcitos graves como la corrupcin, la obstruccin a la justicia y las mltiples formas de delito de organizacin 4 . A pesar de su xito, cabe decir que las frmulas legales de las que se vale la Convencin de Viena albergan ciertas deficiencias desde el punto de vista tcnico, combinando el casuismo que distingue a los textos de inspiracin anglosajona con la ambigedad propia de los instrumentos internacionales que surgen a la vida jurdica con una neta vocacin de universalidad. Con todo, no debe enjuiciarse por ello negativamente; se trata de una redaccin deliberadamente redundante y abierta, destinada a servir de base a un nmero creciente de Estados que, en el ejercicio de su potestad punitiva, deben esforzarse por adaptar sus obligaciones internacionales a sus respectivas estructuras jurdicas internas. En concreto, el art. 3 de la Convencin hace pivotar sus exigencias sobre los Estados miembro en torno a tres conductas rectoras: ocultar, intentar ocultar y disfrutar de los bienes que constituyen el objeto de blanqueo 5 . Estas tres conductas, sern tratadas despus, en la parte pertinente. Sin embargo, hay que considerar lo que dijimos con anterioridad, ya que como seala el autor que citamos, en el campo del tratamiento jurdico-penal de la vertiente financiera del trfico de drogas, la Convencin de Viena no se limita a exigir la tipificacin del lavado de activos y sus formas de participacin. Adems, en materia de consecuencias jurdicas, establece las bases que las Partes deben asumir para regular un eficaz sistema destinado a identificar, bloquear, secuestrar y confiscar las ganancias directas e indirectas del trfico de drogas, procurando respetar la posicin jurdica de los terceros de buena fe. En tal sentido, incorpora la figura del comiso del valor equivalente, transformando muchas veces el instituto en la prctica en una multa que, hablando en trminos de Derecho patrimonial, traslada al mbito obligacional una medida tradicionalmente ligada al terreno de los derechos reales.
4 CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre el Tipo Bsico de Lavado de Activos. En Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa. ADPE 2 (2012). Pgina 194. 5 CAPARROS FABIAN, Eduardo. p. Cit. Pgina 11. 8
Ahora bien, el Derecho Penal de nada sirve por s solo; requiere de los medios procesales idneos para que sea posible la aplicacin de las medidas dispuestas por las leyes sustantivas. Consciente de las peculiaridades de un delito como el que nos ocupa, la Convencin de Viena dispone la puesta en prctica de vnculos de cooperacin internacional, asistencia judicial recproca, levantamiento del secreto bancario y establecimiento de plazos amplios de prescripcin; medidas todas ellas orientadas a combatir eficazmente una manifestacin delictiva compleja que se inserta en el moderno contexto de incipiente globalizacin. En este mismo sentido, se incita a trascender ms all del clsico principio de territorialidad a la hora de determinar los lmites jurisdiccionales, invitando a las partes a que apliquen criterios de personalidad, tanto en su vertiente de nacionalidad como de residencia. Con todo, conviene tener siempre presente que el documento al que ahora nos referimos no se aprob con la nica finalidad de perseguir el lavado de activos. En efecto, la Convencin de Viena ha dado forma jurdica a un programa de poltica criminal considerablemente ms amplia, tendente en su conjunto a intensificar la represin del comercio ilegal de drogas en todo el planeta. En unas ocasiones, este proyecto se ha traducido en el incremento de la presin penal sobre ciertas conductas que ya se encontraban castigadas en la prctica totalidad de los pases por ejemplo, el artculo 3.5 de la Convencin impone a las Partes que incluyan en sus respectivos cdigos una amplia relacin de circunstancias agravantes de la responsabilidad de los traficantes. En otras, el tratado internacional ha propugnado la necesidad de implantar ciertas instituciones jurdicas, tanto procesales como sustantivas, en los ordenamientos internos de los muchos Estados que an no disponan de ellas as, la entrega vigilada de drogas en el marco de la investigacin de delitos vinculados a estas sustancias, el incremento de la cooperacin policial y judicial a escala internacional, la tipificacin del trfico de precursores y del propio blanqueo de las rentas derivadas de este comercio, el comiso de tales ganancias, etc.. Por consiguiente, la criminalizacin del reciclado de capitales no es, en modo alguno, la nica medida contenida en la Convencin de Viena. Cierto es que ste fue el 9
primer documento internacional en el que se ha exigido a los Estados que regulen la prohibicin de este gnero de comportamientos; pero el castigo del blanqueo previsto en el Convenio si y slo si aquellos proceden del mercado de las drogas no es considerado en l ms que como una tcnica, entre otras muchas, dirigida a combatir este trfico ilcito. Puede decirse sin temor a errar que la Convencin de Viena constituye el primer antecedente de cuantas iniciativas internacionales se han construido sobre la materia; pero tambin cabe afirmar que naci carente de la perspectiva necesaria para abordar de manera global el problema de la delincuencia organizada, previendo institutos sustantivos y procesales slo aplicables al mundo del narcotrfico, como si ste fuera las nica manifestacin vinculada a la industria del crimen. Eso s: sent las bases sobre las que ms de diez aos despus se construyeron la Convencin de Palermo (2000) y la Convencin de Mrida (2003) 6 . La convencin de Palermo (2000): Tambin conocido como Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, celebrado en Palermo en diciembre del 2000, en Palermo (Italia), la comunidad internacional demostr la voluntad poltica de abordar un problema mundial con una reaccin mundial, seala dicha convencin de que, si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo ha de hacer la accin de la ley. Si el imperio de la ley se ve socavado no slo en un pas, sino en muchos pases, quienes lo defienden no se pueden limitar a emplear nicamente medios y arbitrios nacionales. Si los enemigos del progreso y de los derechos humanos procuran servirse de la apertura y las posibilidades que brinda la mundializacin para lograr sus fines, nosotros debemos servirnos de esos mismos factores para defender los derechos humanos y vencer a la delincuencia, la corrupcin y la trata de personas. En ese sentido, segn advierte el Artculo 1 de la convencin, el propsito de la presente () es promover la cooperacin para prevenir y combatir ms eficazmente
la delincuencia organizada transnacional. Y en su artculo 7, busca las medidas que debern adoptar los Estados miembros, para combatir el blanqueo de dinero: Artculo 7. Medidas para combatir el blanqueo de dinero 1. Cada Estado Parte: a) Establecer un amplio rgimen interno de reglamentacin y supervisin de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros rganos situados dentro de su jurisdiccin que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese rgimen se har hincapi en los requisitos relativos a la identificacin del cliente, el establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas; b) Garantizar, sin perjuicio de la aplicacin de los artculos 18 y 27 de la presente Convencin, que las autoridades de administracin, reglamentacin y cumplimiento de la ley y dems autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales) sean capaces de cooperar e intercambiar informacin a nivel nacional e internacional de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno y a tal fin, considerar la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de recopilacin, anlisis y difusin de informacin sobre posibles actividades de blanqueo de dinero. 2. Los Estados Parte considerarn la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de ttulos negociables pertinentes, con sujecin a salvaguardias que garanticen la debida utilizacin de la informacin y sin restringir en modo alguno la circulacin de capitales lcitos. Esas medidas podrn incluir la exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de ttulos negociables pertinentes. 11
3. Al establecer un rgimen interno de reglamentacin y supervisin con arreglo al presente artculo y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artculo de la presente Convencin, se insta a los Estados Parte a que utilicen como gua las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de dinero. 4. Los Estados Parte se esforzarn por establecer y promover la cooperacin a escala mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento de la ley y de reglamentacin financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero. De la misma forma, en las disposiciones pertinentes, Artculo 8, 9 y 10 se dispuso en regular la Penalizacin de la Corrupcin, las medidas que se debern adoptar en torno a ella, y la responsabilidad penal de las Personas Jurdicas. No olvidemos aqu, que tambin se detall las formas de decomiso, incautacin, el proceso, el fallo y la cooperacin que deber suscitarse entre los estados miembros. La Convencin de Mrida (2003): Se le ha llamado tambin, como la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, en donde segn dispone el Artculo 1 de dicha Convencin, la finalidad es: a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir ms eficaz y eficientemente la corrupcin; b) Promover, facilitar y apoyar la cooperacin internacional y la asistencia tcnica en la prevencin y la lucha contra la corrupcin, incluida la recuperacin de activos; c) Promover la integridad, la obligacin de rendir cuentas y la debida gestin de los asuntos y los bienes pblicos.
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Las Actuaciones del GAFI: El Grupo de Accin Financiera sobre lavado de activos (FATF-GAFI) fue creado con motivo de la cumbre del G-7 celebrada en Pars en 1989. Reconociendo el papel esencial que podran desempear en este campo el sistema bancario y las instituciones financieras, los Jefes de Estado y de Gobierno de los siete pases ms industrializados acordaron la constitucin del Grupo, en cuya fundacin tambin participaron otros ocho Estados entre ellos, Espaa y la Comisin Europea. Entre 1991 y 1992, a los diecisis miembros fundadores se aadieron otros doce ms. Este organismo es, probablemente, la entidad supranacional ms relevante en este campo. El GAFI naci con el fin esencial de promover, desarrollar y coordinar polticas orientadas a luchar contra el blanqueo de capitales, tanto en el plano nacional como en el internacional. Adems, y aunque sus pronunciamientos difcilmente podran considerarse vinculantes en trminos tcnico-jurdicos, lo cierto es que su capacidad de influencia ha hecho posible la renovacin de la normativa interna de muchos pases de acuerdo con los criterios esenciales marcados en sus clebres Cuarenta Recomendaciones.
VEAMOS ESTAS CUARENTA RECOMENDACIONES: 40 RECOMENDACIONES DEL GAFI NUMERO RECOMENDACIN: Polticas y Coordinacin ALA/CFT: 13
1 Evaluacin de riesgos y aplicacin de un enfoque basado en riesgo * Los pases deben identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, y deben tomar medidas, incluyendo la designacin de una autoridad o mecanismo para coordinar acciones para evaluar los riesgos, y aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos. Con base en esa evaluacin, los pases deben aplicar un enfoque basado en riesgo (EBR EBR) a fin de asegurar que las medidas para prevenir o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean proporcionales a los riesgos identificados. Este enfoque debe constituir un fundamento esencial para la asignacin eficaz de recursos en todo el rgimen antilavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT) y la implementacin de medidas basadas en riesgo en todas las Recomendaciones del GAFI. Cuando los pases identifiquen riesgos mayores, stos deben asegurar que sus respectivos regmenes ALA/CFT aborden adecuadamente tales riesgos. Cuando los pases identifiquen riesgos menores, stos pueden optar por permitir medidas simplificadas para algunas Recomendaciones del GAFI bajo determinadas condiciones. Los pases deben exigir a las instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) que identifiquen, evalen y tomen una accin eficaz para mitigar sus riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. 2 Cooperacin y coordinacin nacional: Los pases deben contar con polticas ALA/CFT a escala nacional, que tomen en cuenta los riesgos identificados, las cuales deben ser sometidas a revisin peridicamente, y deben designar a una autoridad o contar con un mecanismo de coordinacin o de otro tipo 14
que sea responsable de dichas polticas. Los pases deben asegurar que, las autoridades que hacen las polticas, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), las autoridades del orden pblico, los supervisores y otras autoridades competentes relevantes, tanto a nivel de formulacin de polticas como operativo, cuenten con mecanismos eficaces establecidos que les permita cooperar y, cuando corresponda, entablar entre s una coordinacin a nivel interno en el desarrollo e implementacin de polticas y actividades para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferacin de armas de destruccin masiva. Lavado de Activos y Decomiso: 3 Delito de lavado de activos * Los pases deben tipificar el lavado de activos en base a la Convencin de Viena y la Convencin de Palermo. Los pases deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes. 4 Decomiso y medidas provisionales * Los pases deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convencin de Viena, la Convencin de Palermo y el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes , (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretenda utilizar o 15
asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes de valor equivalente. Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que estn sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposicin de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigacin apropiadas. Los pases deben considerar la adopcin de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lcito de los bienes en cuestin que estn sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales. 5 Delito de financiamiento del terrorismo * Los pases deben tipificar el financiamiento del terrorismo en base al Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, y deben tipificar no slo el financiamiento de actos terroristas, sino tambin el financiamiento de organizaciones terroristas y terroristas individuales, an en ausencia de un vnculo con un acto o actos terroristas especficos. Los pases deben asegurar que tales delitos sean designados como delitos determinantes del lavado de activos. 6 Sanciones financieras dirigidas relacionadas al terrorismo y al financiamiento del terrorismo * 16
Los pases deben implementar regmenes de sanciones financieras para cumplir con las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la prevencin y represin del terrorismo y el financiamiento del terrorismo. Las Resoluciones exigen a los pases que congelen sin demora los fondos u otros activos de, y que aseguren que ningn fondo u otro activo se ponga a disposicin, directa o indirectamente, de o para, el beneficio de alguna persona o entidad, ya sea (i) designada por, o bajo la autoridad de, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dentro del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, incluyendo, de conformidad con la resolucin 1267 (1999) y sus resoluciones sucesoras; o (ii) designada por ese pas en virtud de la resolucin 1373 (2001). 7 Sanciones financieras dirigidas relacionadas a la proliferacin * Los pases deben implementar sanciones financieras dirigidas para cumplir con las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la prevencin, represin e interrupcin de la proliferacin de armas de destruccin masiva y su financiamiento. Estas Resoluciones exigen a los pases que congelen sin demora los fondos u otros activos de, y que aseguren que ningn fondo u otro activo se ponga a disposicin, directa o indirectamente, de o para el beneficio de, alguna persona o entidad designada por o bajo la autoridad de, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dentro del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. 8 Organizaciones sin fines de lucro * Los pases deben revisar la idoneidad de las leyes y regulaciones relativas a las entidades que pueden ser utilizadas indebidamente para el financiamiento del terrorismo. Las organizaciones sin fines de lucro son particularmente vulnerables, y los pases deben asegurar 17
que stas no sean utilizadas indebidamente: (a) por organizaciones terroristas que se presenten como entidades legtimas; (b) para explotar entidades legtimas como conductos para el financiamiento del terrorismo, incluyendo el propsito de escapar a medidas de congelamiento de activos; y (c) para esconder u ocultar el desvo clandestino de fondos, destinados a propsitos legtimos, de las organizaciones terroristas. 9 Leyes sobre el secreto de las instituciones financieras Los pases deben asegurar que las leyes sobre el secreto de la institucin financiera no impidan la implementacin de las Recomendaciones del GAFI. 10 Debida diligencia del cliente * Debe prohibirse a las instituciones financieras que mantengan cuentas annimas o cuentas con nombres obviamente ficticios. Debe exigirse a las instituciones financieras que emprendan medidas de Debida Diligencia del Cliente (DDC) cuando: (i) establecen relaciones comerciales; (ii) realizan transacciones ocasionales: (i) por encima del umbral aplicable designado (USD/EUR 15,000); o (ii) estn ante transferencias electrnicas en las circunstancias que aborda la Nota Interpretativa de la Recomendacin 16; (iii) existe una sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo; o (iv) la institucin financiera tiene dudas sobre la veracidad o idoneidad 18
de los datos de identificacin sobre el cliente obtenidos previamente. El principio de que las instituciones financieras deben llevar a cabo la DDC debe plasmarse en ley. Cada pas puede determinar cmo impone obligaciones especficas de DDC, ya sea mediante ley o medios coercitivos. Las medidas de DDC a tomar son las siguientes: (a) Identificar al cliente y verificar la identidad del cliente utilizando documentos, datos o informacin confiable, de fuentes independientes. (b) Identificar al beneficiario final y tomar medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final , de manera tal que la institucin financiera est convencida de que conoce quin es el beneficiario final. Para las personas jurdicas y otras estructuras jurdicas, esto debe incluir que las instituciones financieras entiendan la estructura de titularidad y de control del cliente. (c) Entender, y cuando corresponda, obtener informacin sobre el propsito y el carcter que se pretende dar a la relacin comercial. (d) Realizar una debida diligencia continua de la relacin comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relacin para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la institucin sobre el cliente, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos. Debe exigirse a las instituciones financieras que apliquen cada una de las medidas de DDC bajo los prrafos (a) al (d) anteriores, pero deben determinar el alcance de tales medidas utilizando un enfoque basado en riesgo (EBR) de conformidad con las Notas Interpretativas de esta 19
Recomendacin y la Recomendacin 1. Debe exigirse a las instituciones financieras que verifiquen la identidad del cliente y del beneficiario final antes o durante el curso del establecimiento de una relacin comercial o al realizar transacciones para clientes ocasionales. Los pases pueden permitir a las instituciones financieras que completen la verificacin tan pronto como sea razonablemente prctico luego del establecimiento de la relacin, cuando los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo se manejen con eficacia y cuando resulte esencial para no interrumpir el curso normal de la actividad. Si la institucin financiera no pudiera cumplir con los requisitos aplicables en los prrafos (a) al (d) anteriores (sujeto a la modificacin acorde al alcance de las medidas partiendo de un enfoque basado en riesgo), se le debe exigir a sta que no abra la cuenta, comience relaciones comerciales o realice la transaccin; o se le debe exigir que termine la relacin comercial; y debe considerar hacer un reporte de transacciones sospechosas sobre el cliente. Estos requisitos se deben aplicar a todos los clientes nuevos, aunque las instituciones financieras deben aplicar tambin esta Recomendacin a los clientes existentes atendiendo a la importancia relativa y al riesgo, y deben llevar a cabo una debida diligencia sobre dichas relaciones existentes en los momentos apropiados. 11 Mantenimiento de registros Debe exigirse a las instituciones financieras que mantengan, por un perodo de al menos cinco aos, todos los registros necesarios sobre las transacciones, tanto locales como internacionales, para que stas puedan cumplir con rapidez con las peticiones de informacin solicitadas por las autoridades competentes. Estos registros tienen 20
que ser suficientes para permitir la reconstruccin de transacciones individuales (incluyendo los montos y tipos de moneda involucrada, de haber alguna) de manera tal que se ofrezca evidencia, de ser necesario, para el enjuiciamiento de una actividad criminal. Debe exigirse a las instituciones financieras que conserven todos los registros obtenidos a travs de medidas de DDC (ej.: copias o registros de documentos oficiales de identificacin como pasaportes, tarjetas de identidad, licencias de conduccin o documentos similares), expedientes de cuentas y correspondencia comercial, incluyendo los resultados de los anlisis que se hayan realizado (ej.: investigaciones preliminares para establecer los antecedentes y el propsito de transacciones complejas, inusualmente grandes), por un perodo de al menos cinco aos luego de terminada la relacin comercial o despus de la fecha de efectuada la transaccin ocasional. Debe exigirse a las instituciones financieras, por ley, que mantengan los registros sobre las transacciones y la informacin obtenida mediante las medidas de DDC. La informacin de DDC y los registros de transacciones deben estar a disposicin de las autoridades competentes locales con la debida autorizacin. 12 Personas expuestas polticamente * Debe exigirse a las instituciones financieras, con respecto a las personas expuestas polticamente (PEP) extranjeras (ya sea un cliente o beneficiario final), adems de ejecutar medidas normales de debida diligencia del cliente, que: (a) cuenten con sistemas apropiados de gestin de riesgo para 21
determinar si el cliente o el beneficiario final es una persona expuesta polticamente; (b) obtengan la aprobacin de la alta gerencia para establecer (o continuar, en el caso de los clientes existentes) dichas relaciones comerciales; (c) tomen medidas razonables para establecer la fuente de riqueza y la fuente de los fondos; y (d) lleven a cabo un monitoreo continuo intensificado de la relacin comercial. Debe exigirse a las instituciones financieras que tomen medidas razonables para determinar si un cliente o beneficiario final es una PEP local o una persona que tiene o a quien se le ha confiado una funcin prominente en una organizacin internacional. En los casos de una relacin comercial de mayor riesgo con dichas personas, debe exigirse a las instituciones financieras que apliquen las medidas a las que se hace referencia en los prrafos (b), (c) y (d). Los requisitos para todos los tipos de PEP deben aplicarse tambin a los miembros de la familia o asociados cercanos de dichas PEP. 13 Banca corresponsal * Debe exigirse a las instituciones financieras, con respecto a la banca corresponsal transfronteriza y otras relaciones similares, que adems de ejecutar medidas normales de debida diligencia del cliente, que: (a) reunan informacin suficiente sobre la institucin representada que les permita comprender cabalmente la naturaleza de los negocios del receptor y determinar, a partir de la informacin disponible pblicamente, la reputacin de la institucin y la calidad de la 22
supervisin, incluyendo si ha sido objeto o no a una investigacin sobre lavado de activos o financiamiento del terrorismo o a una accin regulatoria; (b) evaluen los controles ALA/CFT de la institucin representada; (c) obtengan la aprobacin de la alta gerencia antes de establecer nuevas relaciones corresponsales; (d) entiendan claramente las respectivas responsabilidades de cada institucin; y (e) con respecto a las cuentas de transferencias de pagos en otras plazas, estn convencidas de que el banco representado ha llevado a cabo la DDC sobre los clientes que tienen acceso directo a las cuentas del banco corresponsal, y que es capaz de suministrar la informacin relevante en materia de DDC cuando el banco corresponsal lo solicite. Debe prohibirse a las instituciones financieras entrar en, o continuar, una relacin de banca corresponsal con bancos pantalla. Debe exigirse a las instituciones financieras que estn convencidas de que las instituciones representadas no permitan que sus cuentas sean utilizadas por bancos pantalla 14 Servicios de transferencia de dinero o valores * Los pases deben tomar medidas para asegurar que las personas naturales o jurdicas que prestan servicios de transferencia de dinero o valores (STDV) tengan licencia o estn registradas, y que estn sujetas a sistemas eficaces para el monitoreo y para asegurar el cumplimiento con las medidas establecidas en las Recomendaciones del GAFI. Los pases deben tomar medidas para identificar a las personas naturales o jurdicas que prestan STDV sin contar con una 23
licencia o sin estar registradas, y aplicar las sanciones debidas. Toda persona natural o jurdica que trabaje como agente debe tambin tener licencia o estar registrada ante una autoridad competente, o los proveedores de STDV deben mantener una lista actualizada de sus agentes, a la cual tengan acceso las autoridades competentes en los pases en los que opera el proveedor de STDV y sus agentes. Los pases deben tomar medidas para asegurar que los proveedores de STDVque utilizan agentes, incluyan a los mismos en sus programas ALA/CFT y supervisar el cumplimiento de dichos programas. 15 Nuevas tecnologas Los pases y las instituciones financieras deben identificar y evaluar los riesgos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo que pudieran surgir con respecto a (a) el desarrollo de nuevos productos y nuevas prcticas comerciales, incluyendo nuevos mecanismos de envo, y (b) el uso de nuevas tecnologas o tecnologas en desarrollo para productos tanto nuevos como los existentes. En el caso de las instituciones financieras, esta evaluacin del riesgo debe hacerse antes del lanzamiento de los nuevos productos, prcticas comerciales o el uso de tecnologas nuevas o en desarrollo. Los pases y las instituciones financieras deben tomar medidas apropiadas para administrar y mitigar esos riesgos. 16 Transferencias electrnicas * Los pases deben asegurar que las instituciones financieras incluyan la informacin sobre el originador que se requiere, y que sta sea precisa, as como la informacin requerida sobre el beneficiario, en las transferencias electrnicas y mensajes relacionados, y que la informacin permanezca con la transferencia electrnica o mensaje 24
relacionado a lo largo de toda la cadena de pago. Los pases deben asegurar que las instituciones financieras monitoreen las transferencias electrnicas con el propsito de detectar aquellas que carezcan de la informacin requerida sobre el originador y/o beneficiario, y tomar las medidas apropiadas. Los pases deben asegurar que, en el contexto del procesamiento de las transferencias electrnicas, las instituciones financieras tomen medidas para congelar y deben prohibir la realizacin de transacciones con personas y entidades designadas, segn las obligaciones plasmadas en las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como la Resolucin 1267 (1999) y sus resoluciones sucesoras, y la Resolucin 1373(2001), relativa a la prevencin y represin del terrorismo y el financiamiento del terrorismo. 17 Dependencia en terceros * Los pases pueden permitir a las instituciones financieras que deleguen en terceros para que realicen los elementos (a)-(c) de las medidas de DDC plasmadas en la Recomendacin 10 o introducir negocios, siempre que se cumplan los criterios definidos ms abajo. Cuando esta dependencia se permita, la responsabilidad final en cuanto a las medidas de DDC permanece en la institucin financiera que depende del tercero. Los criterios que se deben cumplir son los siguientes: (a) Una institucin financiera que dependa de un tercero debe obtener inmediatamente la informacin necesaria sobre los elementos (a)-(c) de las medidas de DDC plasmadas en la Recomendacin 10. (b) Las instituciones financieras deben tomar medidas adecuadas 25
para asegurarse de que el tercero suministrar, cuando se le solicite y sin demora, copias de los datos de identificacin y dems documentacin pertinente relativa a los requisitos sobre la DDC. (c) La institucin financiera debe convencerse de que el tercero est regulado, es supervisado o monitoreado en cuanto a los requisitos sobre la DDC y el mantenimiento de registros, y que cuenta con medidas establecidas para el cumplimiento de los mismos, de acuerdo con las Recomendaciones 10 y 11. (d) Al determinar en qu pases puede radicar el tercero que cumple con las condiciones, los pases deben tomar en cuenta la informacin disponible sobre el nivel de riesgo de ese pas. Cuando una institucin financiera dependa en un tercero que forma parte del mismo grupo financiero, y (i) ese grupo aplica requisitos de DDC y mantenimiento de registros, de acuerdo con las Recomendaciones 10, 11 y 12, as como programas contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, en concordancia con la Recomendacin 18; y (ii) cuando la implementacin eficaz de esos requisitos de DDC y mantenimiento de registros, as como de los programas ALA/CFT, es supervisada a nivel de grupo por una autoridad competente, las autoridades competentes correspondientes pueden entonces considerar que la institucin financiera aplica medidas dentro de los incisos (b) y (c) anteriores mediante su programa de grupo, y puede tomar la decisin de que el inciso (d) no es una precondicin necesaria para la delegacin cuando el mayor riesgo de un pas se mitiga adecuadamente mediante las polticas ALA/CFT del grupo. 18 Controles internos y filiales y subsidiarias * Debe exigirse a las instituciones financieras que implementen 26
programas contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Debe exigirse a los grupos financieros que implementen a nivel de todo el grupo programas contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, incluyendo polticas y procedimientos para intercambiar informacin dentro del grupo para propsitos ALA/CFT. Debe exigirse a las instituciones financieras que aseguren que sus sucursales y filiales extranjeras de propiedad mayoritaria apliquen medidas ALA/CFT de acuerdo con los requisitos del pas de procedencia para la implementacin de las Recomendaciones del GAFI, mediante los programas a nivel de grupo contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. 19 Pases de mayor riesgo * Debe exigirse a las instituciones financieras que apliquen medidas de debida diligencia intensificada a las relaciones comerciales y transacciones con personas naturales y jurdicas, e instituciones financieras, procedentes de pases para los cuales el GAFI hace un llamado en este sentido. El tipo de medidas de debida diligencia intensificada que se aplique debe ser eficaz y proporcional a los riesgos. Los pases deben ser capaces de aplicar contramedidas apropiadas cuando el GAFI haga un llamado para hacerlo. Los pases deben ser capaces tambin de aplicar contramedidas independientemente de algn llamado emitido por el GAFI en este sentido. Tales contramedidas deben ser eficaces y proporcionales a los riesgos. 20 Reporte de operaciones sospechosas * Si una institucin financiera sospecha o tiene motivos razonables para 27
sospechar que los fondos son producto de una actividad criminal, o estn relacionados al financiamiento del terrorismo, a sta se le debe exigir, por ley, que reporte con prontitud sus sospechas a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF). 21 Revelacin (tipping-off) y confidencialidad Las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados deben: (a) estar protegidos por la ley frente a la responsabilidad penal y civil por violacin de alguna restriccin sobre la revelacin de informacin impuesta mediante contrato o mediante alguna disposicin legislativa, normativa o administrativa, si stos reportan sus sospechas de buena fe a la UIF, aun cuando no conocieren precisamente cul era la actividad criminal subyacente, e independientemente de si la actividad ilegal realmente ocurri o no; y (b) tener prohibido por ley revelar (tipping-off) el hecho de que se est entregando a la UIF un reporte de operacin sospechosa (ROS) o informacin relacionada. 22 APNFD: debida diligencia del cliente * Los requisitos de debida diligencia del cliente y el mantenimiento de registros establecidos en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17, se aplican a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) en las siguientes situaciones: (a) Casinos cuando los clientes se involucran en transacciones financieras por un monto igual o mayor al umbral designado aplicable. (b) Agentes inmobiliarios cuando stos se involucran en transacciones para sus clientes concernientes a la compra y venta de bienes inmobiliarios. 28
(c) Comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas cuando stos se involucran en alguna transaccin en efectivo con un cliente por un monto igual o mayor al del umbral designado aplicable. (d) Abogados, notarios, otros profesionales jurdicos independientes y contadores cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades: compra y venta de bienes inmuebles; administracin del dinero, valores u otros activos del cliente; administracin de las cuentas bancarias, de ahorros o valores; organizacin de contribuciones para la creacin, operacin o administracin de empresas; creacin, operacin o administracin de personas jurdicas u otras estructuras jurdicas, y compra y venta de entidades comerciales. (e) Proveedores de servicios societarios y fideicomisos cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para un cliente sobre las siguientes actividades: actuacin como agente de creacin de personas jurdicas; actuacin (o arreglo para que otra persona acte como) como director o apoderado de una sociedad mercantil, un socio de una sociedad o una posicin similar con relacin a otras personas jurdicas; provisin de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio fsico, domicilio postal o administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona jurdica o estructura jurdica; actuacin (o arreglo para que otra persona acte) como 29
fiduciario de un fideicomiso expreso o que desempee la funcin equivalente para otra forma de estructura jurdica; actuacin (o arreglo para que otra persona acte) como un accionista nominal para otra persona. 23 APNFD: Otras medidas * Los requisitos plasmados en las Recomendaciones 18 a la 21 se aplican a todas las actividades y profesiones no financieras designadas, sujeto a los siguientes requisitos: (a) Debe exigirse a los abogados, notarios, otros profesionales jurdicos independientes y contadores que reporten las operaciones sospechosas cuando, en nombre de un cliente o por un cliente, se involucran en una transaccin financiera con relacin a las actividades descritas en el prrafo (d) de la Recomendacin 22. Se exhorta firmemente a los pases que extiendan el requisito de reporte al resto de las actividades profesionales de los contadores, incluyendo la auditora. (b) Debe exigirse a los comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas que reporten las operaciones sospechosas cuando se involucran en alguna transaccin en efectivo con un cliente por un monto igual o mayor al umbral designado aplicable. (c) Debe exigirse a los proveedores de servicios societarios y de fideicomisos que reporten operaciones sospechosas por un cliente cuando, en nombre del cliente o por el cliente, se involucran en una transaccin con relacin a las actividades a las que se hace referencia en el prrafo (e) de la Recomendacin 22. 24 Transparencia y beneficiario final de las personas jurdicas * 30
Los pases deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurdicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los pases deben asegurar que exista informacin adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurdicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. En particular, los pases que tengan personas jurdicas que puedan emitir acciones al portador o certificados de acciones al portador, o que permitan accionistas nominales o directores nominales, deben tomar medidas eficaces para asegurar que stas no sean utilizadas indebidamente para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. Los pases deben considerar medidas para facilitar el acceso a la informacin sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos plasmados en las Recomendaciones 10 y 22. 25 Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurdicas * Los pases deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurdicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En particular, los pases deben asegurar que exista informacin adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomisos expresos, incluyendo informacin sobre el fideicomitente, fiduciario y los beneficiarios, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. Los pases deben considerar medidas para facilitar el acceso a la informacin sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras y las APNFD que ejecutan los requisitos establecidos en las Recomendaciones 10 y 22. 31
26 Regulacin y supervisin de las instituciones financieras * Los pases deben asegurar que las instituciones financieras estn sujetas a una regulacin y supervisin adecuadas y que implementen eficazmente las Recomendaciones del GAFI. Las autoridades competentes deben tomar las medidas legales o normativas necesarias para prevenir que los criminales o sus cmplices tengan, o sean el beneficiario final de, o que tengan una participacin significativa o mayoritaria en, o que ostenten una funcin administrativa en una institucin financiera. Los pases no deben aprobar el establecimiento u operacin continuada de bancos pantalla. En el caso de las instituciones financieras sujetas a los Principios Centrales, las medidas de regulacin y supervisin que se aplican para propsitos prudenciales y que son relevantes tambin para el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, deben aplicarse de una forma similar para propsitos ALA/CFT. Esto debe incluir la aplicacin de una supervisin de grupo consolidada para propsitos ALA/CFT. Las dems instituciones financieras deben recibir licencia o ser registradas y reguladas apropiadamente, y estar sujetas a la supervisin o vigilancia para propsitos ALA/CFT, teniendo en cuenta el riesgo de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo en ese sector. Como mnimo, los negocios que presten un servicio de transferencia de dinero o valores, o de cambio de dinero o moneda, deben recibir licencia o ser registrados, y estar sujetos a sistemas eficaces de monitoreo y asegurar el cumplimiento con los requisitos nacionales ALA/CFT. 27 Facultades de los supervisores 32
Los supervisores deben contar con facultades adecuadas para supervisar o monitorear las instituciones financieras y asegurar el cumplimiento por parte de stas con los requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, incluyendo autorizacin para realizar inspecciones. Deben estar autorizados para requerir la presentacin de informacin por las instituciones financieras que sea relevante para el monitoreo de dicho cumplimiento, e imponer sanciones, de acuerdo con la Recomendacin 35, por incumplimiento con dichos requisitos. Los supervisores deben tener la facultad para imponer una gama de sanciones disciplinarias y financieras, y potestad para retirar, restringir o suspender la licencia de la institucin financiera, donde corresponda. 28 Regulacin y supervisin de las APNFD * Las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas deben estar sujetas a medidas de regulacin y supervisin de la forma que se define a continuacin: (a) Los casinos deben estar sujetos a un amplio rgimen de regulacin y supervisin que asegure que stos hayan implementado con eficacia las medidas ALA/CFT necesarias. Como mnimo: los casinos deben recibir licencia; las autoridades competentes deben tomar las medidas legales o normativas necesarias para prevenir que los criminales o sus cmplices tengan, o sean el beneficiario final de, o que tengan una participacin significativa o mayoritaria en, o que ostenten una funcin administrativa en, o que sean un operador de, un casino; y Las autoridades competentes deben asegurar que los casinos 33
estn supervisados eficazmente en cuanto al cumplimiento con los requisitos ALA/CFT. (b) Los pases deben asegurar que las dems categoras de APNFD estn sujetas a sistemas eficaces para el monitoreo y asegurar el cumplimiento con los requisitos ALA/CFT. Esto debe hacerse de acuerdo al riesgo. Ello puede ser ejecutado por a) un supervisor o por b) un organismo autorregulador (OAR) apropiado, siempre que dicho organismo pueda asegurar que sus miembros cumplan con sus obligaciones para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. El supervisor o el OAR deben tambin a) tomar las medidas legales o normativas necesarias para prevenir que los criminales o sus asociados tengan, o sean el beneficiario final de, o que tengan una participacin significativa o mayoritaria en, o que ostenten una funcin administrativa, por ejemplo evaluando a las personas con base en un examen de capacidad e idonedad fit and proper; y (b) tener sanciones efectivas, adecuadas y disuasivas de acuerdo con la Recomendacin 35 para contrarrestar el incumplimiento de los requerimientos de ALA/CFT. 29 Unidades de inteligencia financiera * Los pases deben establecer una Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) que sirva como un centro nacional para la recepcin y anlisis de: (a) reportes de transacciones sospechosas; y (b) otra informacin relevante al lavado de activos, delitos determinantes asociados y el financiamiento del terrorismo, y para la comunicacin de los resultados de ese anlisis. La UIF debe ser capaz de obtener informacin adicional de los sujetos obligados, y debe tener acceso oportuno a la informacin financiera, administrativa y del orden 34
pblico que requiera para desempear sus funciones apropiadamente. 30 Responsabilidades de las autoridades de orden pblico e investigativas * Los pases deben asegurar que las autoridades del orden pblico designadas tengan responsabilidad para desarrollar las investigaciones sobre lavado de activos y financiamiento del terrorismo dentro del marco de las polticas nacionales ALA/CFT. Al menos en todos los casos relacionados a delitos que produzcan gran volumen de activos, las autoridades del orden pblico designadas deben desarrollar una investigacin financiera de manera proactiva en paralelo a la persecucin del lavado de activos, delitos determinantes asociados y el financiamiento del terrorismo. Ello debe incluir casos en los que el delito determinante asociado ocurre fuera de sus jurisdicciones. Los pases deben asegurar que las autoridades competentes tengan responsabilidad en la rpida identificacin, rastreo e inicio de acciones para congelar y embargar bienes que estn, o puedan ser o estar, sujetos a decomiso, o que se sospecha que son producto del crimen. Los pases deben utilizar tambin, cuando sea necesario, grupos multidisciplinarios permanentes o temporales especializados en investigaciones financieras o de activos. Los pases deben asegurar que, cuando sea necesario, se lleven a cabo investigaciones cooperativas con las autoridades competentes apropiadas en otros pases. 31 Facultades de las autoridades de orden pblico e investigativas Al efectuar investigaciones de lavado de activos, delitos determinantes asociados y el financiamiento del terrorismo, las autoridades competentes deben ser capaces de obtener acceso a 35
todos los documentos e informacin necesaria para utilizarla en esas investigaciones, as como en procesos judiciales y acciones relacionadas. Ello debe incluir la facultad para exigir la presentacin de los registros en poder de las instituciones financieras, las APNFD y otras personas naturales o jurdicas, para la bsqueda de personas y lugares, para la toma de declaraciones de testigos, y para el embargo y obtencin de evidencia. Los pases deben asegurar que las autoridades competentes que realizan investigaciones sean capaces de utilizar una amplia gama de tcnicas investigativas pertinentes para la investigacin de lavado de activos, delitos determinantes asociados y el financiamiento del terrorismo. Estas tcnicas investigativas incluyen: operaciones encubiertas, intercepcin de comunicaciones, acceso a sistemas computarizados y entregas vigiladas. Adems, los pases deben contar con mecanismos eficaces establecidos para identificar, oportunamente, si las personas naturales o jurdicas tienen cuentas o controlan cuentas. Deben asimismo poseer mecanismos para asegurar que las autoridades competentes cuenten con un proceso para identificar activos sin notificacin previa al propietario. Al realizar investigaciones de lavado de activos, delitos determinantes asociados y financiamiento del terrorismo, las autoridades competentes deben ser capaces de pedir toda la informacin relevante en poder de la UIF. 32 Transporte de efectivo * Los pases deben contar con medidas establecidas para detectar el transporte fsico transfronterizo de moneda e instrumentos negociables, incluyendo a travs de un sistema de declaracin y/o revelacin. Los pases deben asegurar que sus autoridades competentes cuenten 36
con la autoridad legal para detener o restringir moneda o instrumentos negociables al portador sobre los que se sospecha una relacin con el financiamiento del terrorismo, el lavado de activos o delitos determinantes, o que son declarados o revelados falsamente. Los pases deben asegurar que se disponga de sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas para tratar a las personas que hacen una declaracin(es) o revelacin(es) falsa(s). En los casos en los que la moneda o los instrumentos negociables al portador estn relacionados al financiamiento del terrorismo, el lavado de activos o delitos determinantes, los pases deben adems adoptar medidas, incluyendo medidas legislativas, de acuerdo con la Recomendacin 4, que permitan el decomiso de dicha moneda o instrumentos. 33 Estadsticas Los pases deben mantener amplias estadsticas sobre los asuntos relevantes a la eficacia y eficiencia de sus sistemas ALA/CFT. Esto debe incluir estadsticas sobre los ROS recibidos y divulgados; acerca de las investigaciones, procesos y condenas de lavado de activos y financiamiento del terrorismo; sobre los bienes congelados, incautados y decomisados; y acerca de la asistencia legal mutua u otras solicitudes internacionales de cooperacin. 34 Gua y retroalimentacin Las autoridades competentes y los OAR deben establecer directrices y ofrecer retroalimentacin que ayude a las instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras designadas en la aplicacin de medidas nacionales para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, y, en particular, en la deteccin y 37
reporte de transacciones sospechosas. 35 Sanciones Los pases deben asegurar que exista una gama de sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas, sean penales, civiles o administrativas, que estn disponibles para tratar a las personas naturales o jurdicas cubiertas en las Recomendaciones 6 y 8 a la 23, que incumplan con los requisitos ALA/CFT. Las sanciones deben ser aplicables no slo a las instituciones financieras y a las APNFD, sino tambin a sus directores y la alta gerencia. 36 Instrumentos internacionales Los pases deben tomar medidas inmediatas para ser parte de, e implementar a plenitud, la Convencin de Viena, 1988; la Convencin de Palermo, 2000; la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, 2003; y el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo, 1999. Cuando corresponda, se exhorta tambin a los pases a ratificar e implementar otras convenciones internacionales relevantes, como la Convencin del Consejo de Europa sobre el Crimen Ciberntico, 2001; la Convencin Interamericana contra el Terrorismo, 2002; y el Convenio del Consejo de Europa sobre Blanqueo, Deteccin, Embargo y Decomiso de los Productos de un Delito y sobre el Financiamiento del Terrorismo, 2005. 37 Asistencia legal mutua Los pases deben prestar rpida, constructiva y eficazmente, el mayor rango posible de asistencia legal mutua con relacin a investigaciones, procedimientos judiciales y procesos relacionados con el lavado de activos, delitos determinantes asociados y el 38
financiamiento del terrorismo. Los pases deben contar con una base jurdica adecuada para prestar asistencia y, cuando corresponda, deben tener establecidos tratados, acuerdos u otros mecanismos para mejorar la cooperacin. En particular, los pases deben: (a) No prohibir, o dar lugar a condiciones restrictivas poco razonables o indebidas, en la prestacin de asistencia legal mutua. (b) Asegurar que cuenten con procesos claros y eficaces para la priorizacin y ejecucin oportuna de solicitudes de asistencia legal mutua. Los pases deben tambin utilizar una autoridad central u otro mecanismo oficial establecido, para la transmisin y ejecucin eficaz de las solicitudes. Para monitorear el progreso de las peticiones, debe mantenerse un sistema de administracin de casos. (c) No negarse a ejecutar una solicitud de asistencia legal mutua por el nico motivo de que se considera que el delito involucra tambin asuntos fiscales. (d) No negarse a ejecutar una solicitud de asistencia legal mutua basndose en que las leyes exigen a las instituciones financieras que mantengan el secreto o la confidencialidad. (e) Mantener la confidencialidad de las solicitudes de asistencia legal mutua que reciben y la informacin en ellas contenida, sujeto a los principios fundamentales de derecho interno, con el objeto de proteger la integridad de la investigacin o la investigacin preliminar. Si el pas que recibe la peticin no puede cumplir con el requisito de confidencialidad, debe informarlo con prontitud al pas que emite la solicitud. Los pases deben prestar asistencia legal mutua, pese a la ausencia de la doble incriminacin, si la asistencia no involucra acciones 39
coercitivas. Los pases deben considerar la adopcin de las medidas que sean necesarias para poder prestar un amplio nivel de asistencia en ausencia de la doble incriminacin. Cuando se requiera de la doble incriminacin para la asistencia legal mutua, debe considerarse como cumplido ese requisito independientemente de si ambos pases colocan el delito dentro de la misma categora de delito o denominan el delito utilizando la misma terminologa, siempre que ambos pases tipifiquen la conducta que subyace en el delito. Los pases deben asegurar que, de las facultades y tcnicas investigativas que se requieren dentro de la Recomendacin 31, y cualquier otra potestad y tcnica investigativa al alcance de sus autoridades competentes: (a) todas las que estn relacionadas a la presentacin, bsqueda e incautacin de informacin, documentos o evidencia (incluyendo registros financieros) de las instituciones financieras u otras personas, y la toma de declaraciones de testigos; y (b) una amplia gama de otras facultades y tcnicas investigativas; estn tambin disponibles para ser usadas en respuesta a peticiones de asistencia legal mutua, y, si son compatibles con sus respectivos marcos, para responder a solicitudes directas emanadas de autoridades judiciales o del orden pblico extranjeras dirigidas a contrapartes nacionales. Para evitar conflictos de jurisdiccin, debe considerarse el diseo y aplicacin de mecanismos para determinar el mejor lugar para el enjuiciamiento de los imputados en inters de la justicia en casos que estn sujetos a proceso en ms de un pas. 40
Al emitir solicitudes de asistencia legal mutua, los pases deben hacer los mayores esfuerzos para ofrecer informacin completa de los hechos y legal que permita la ejecucin oportuna y eficiente de las peticiones, incluyendo alguna necesidad de urgencia, y deben enviar las solicitudes utilizando medios expeditos. Los pases deben, antes de enviar las peticiones, hacer sus mejores esfuerzos para precisar los requisitos y las formalidades legales a fin de obtener la asistencia. Las autoridades responsables de la asistencia legal mutua (ej.: una Autoridad Central) deben recibir los adecuados recursos financieros, humanos y tcnicos. Los pases deben tener establecidos procesos para asegurar que el personal de dichas autoridades mantenga elevados estndares profesionales, incluyendo estndares sobre la confidencialidad, y que tengan una elevada integridad y cuenten con las habilidades apropiadas. 38 Asistencia legal mutua: congelamiento y decomiso * Los pases deben asegurar que cuenten con la autoridad para tomar una accin rpida en respuesta a solicitudes extranjeras para identificar, congelar, embargar y decomisar bienes lavados; productos del lavado de activos, de los delitos determinantes y del financiamiento del terrorismo; instrumentos utilizados en, o destinados para ser usados en, la comisin de estos delitos; o bienes de valor equivalente. Esta autoridad debe incluir, ser capaz de responder a solicitudes emitidas partiendo de procesos de decomiso sin la base de una condena y medidas provisionales relacionadas, a menos que ello no se corresponda con los principios fundamentales de sus leyes internas. Los pases deben contar tambin con mecanismos eficaces para administrar dichos bienes, instrumentos o bienes de valor equivalente, as como acuerdos para coordinar procesos de embargo 41
y decomiso, lo cual debe incluir la reparticin de activos decomisados. 39 Extradicin Los pases deben ejecutar constructiva y eficazmente, las solicitudes de extradicin con relacin al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, sin una demora indebida. Los pases deben tambin tomar todas las medidas posibles para asegurar que no ofrezcan refugio seguro a individuos acusados de financiamiento del terrorismo, actos terroristas o a organizaciones terroristas. En particular, los pases deben: (a) asegurar que el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sean delitos extraditables; (b) asegurar que cuenten con procesos claros y eficientes para la ejecucin oportuna de peticiones de extradicin, incluyendo la priorizacin, cuando corresponda. Para monitorear el progreso de las peticiones, debe mantenerse un sistema de administracin de casos; (c) no dar lugar a condiciones restrictivas poco razonables o indebidas, en la ejecucin de solicitudes; y (d) asegurar que cuenten con un marco jurdico adecuado para la extradicin. Cada pas debe extraditar a sus propios nacionales o, cuando un pas no lo haga solamente por el motivo de la nacionalidad, ese pas debe, a peticin del pas que persigue la extradicin, presentar el caso, sin una demora indebida, a sus autoridades competentes con el propsito de procesar los delitos plasmados en la peticin. Esas autoridades deben tomar su decisin y llevar a cabo sus procesos de la misma forma en que procede para cualquier otro delito de carcter grave dentro de la ley interna de ese pas. Los pases involucrados deben 42
cooperar entre s, en particular en los aspectos de procedimiento y de las pruebas, para asegurar la eficiencia de tales procesos judiciales. Cuando se requiera la doble incriminacin para la extradicin, debe considerarse como cumplido ese requisito independientemente de si ambos pases colocan el delito dentro de la misma categora de delito o denominan el delito utilizando la misma terminologa, siempre que ambos pases tipifiquen la conducta que subyace en el delito. De acuerdo con los principios fundamentales de derecho interno, los pases deben poseer mecanismos simplificados de extradicin, como el permitir la transmisin directa de solicitudes para la realizacin de dentencin provisionales entre las autoridades apropiadas, extradicin de personas sobre la base slo de rdenes de detencin o juicios, o introduccin de una extradicin simplificada de personas que lo consienten y que renuncian a los procesos formales de extradicin. Las autoridades responsables de la extradicin deben contar con los adecuados recursos financieros, humanos y tcnicos. Los pases deben tener establecidos procesos para asegurar que el personal de dichas autoridades mantenga elevados estndares profesionales, incluyendo estndares sobre la confidencialidad, y que tengan una elevada integridad y cuenten con las habilidades apropiadas. 40 Otras formas de cooperacin internacional * Los pases deben asegurar que sus autoridades competentes puedan, rpida, constructiva y eficazmente, prestar el mayor rango de cooperacin internacional con relacin al lavado de activos, delitos determinantes asociados y el financiamiento del terrorismo. Los pases deben hacerlo espontneamente y siguiendo una solicitud, y debe existir una base legal para prestar la cooperacin. Los pases deben autorizar a sus autoridades competentes a utilizar los medios 43
ms eficientes para cooperar. Si una autoridad competente necesita acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales, como un Memorando de Entendimiento (MOU), stos deben negociarse y firmarse a tiempo, con una amplia gama de contrapartes extranjeras. Las autoridades competentes deben utilizar canales o mecanismos claros para la transmisin y ejecucin eficaz de solicitudes de informacin u otros tipos de asistencia. Las autoridades competentes deben contar con procesos claros y eficientes para la priorizacin y ejecucin oportuna de solicitudes, y para la salvaguarda de la informacin recibida.
Las Cuarenta Recomendaciones fueron reformadas en 1996 y en 2003 con objeto de adaptarse a las nuevas realidades del blanqueo de capitales. As mismo, el GAFI ha agregado casi una veintena de notas interpretativas que ayudan a desentraar su contenido. Bajo la influencia de los acontecimientos producidos en Nueva York el 11 de septiembre de 2001, y a modo de complemento especfico de las originales, el GAFI aprob el 31 de octubre de 2001 sus Ocho Recomendaciones Especiales sobre Financiacin del Terrorismo, a las que luego se har referencia, y a las que se ha aadido una Novena Recomendacin el 22 de octubre de 2004. Aunque no tengan eficacia jurdica directa, las Cuarenta Recomendaciones revelan una orientacin que, en algunos puntos, permite vislumbrar parte de los contenidos proclamados pocos meses despus por el Convenio de Estrasburgo. Preparadas en primera instancia con la finalidad de elaborar nuevas medidas destinadas a luchar contra la trama econmica del trfico de drogas a la luz de la Convencin de Viena de 1988, constituyen un completo cuadro general de contramedidas contra el blanqueo 44
de activos per se, implicando en el proyecto a los sistemas penales nacionales, al sistema financiero y a la cooperacin internacional 7 .
7 CAPARROS FABIAN, Eduardo. p. Cit. Pgina 14. 45
II. CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS DEFINICIN.- Todo acto de lavado est implcita la idea del ocultamiento de la gnesis en la adquisicin de un bien, dinero, ganancia, efecto o capital. Veamos algunas definiciones que se han formulado: El lavado de dinero o de activos es el proceso de ocultamiento o disfrazamiento del origen ilegal de bienes y recursos mal habidos provenientes de actos delictivos (trfico ilcito de drogas, narcoterrorismo, secuestro, corrupcin administrativa, contrabando, trfico ilegal de armas, hurto de vehculos, entre otro) para darles apariencia de legitimidad. Es as que, comprende la transferencia o deposito de dinero u otros bienes provenientes de dichas actividades ilcitas mediante la realizacin de un conjunto de operaciones en efectivo, documentaria, de servicios financieros y otros utilizando a las empresas del sistema financiero, sin el conocimiento de estas, para su ocultamiento, manejo, inversin o aprovechamiento. Este proceso de lavado de dinero se hace con el propsito de dejar un rastro de documentos y transacciones intencionalmente complicado para hacer ambiguo el origen y propiedad del dinero o bienes. 8
Por blanqueo de dinero debe entenderse aquella operacin a travs de la cual el dinero siempre ilcito procedente de una delito grave, es ocultado, sustituido y restituido a los circuitos legales, de tal forma que puede incorporarse a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lcita. En las diversas legislaciones y en los instrumentos internacionales se ha dado diversa denominacin a las conductas configurativas del delito que nos ocupa, as se le llama lavado de dinero, lavado de activos, blanqueo de dinero, blanqueo de capitales, reciclaje de dinero, legalizacin de capitales; asimismo tambin se le conoce como legitimacin de bienes, activos, dinero o capitales. Una denominacin
8 HINOSTROZA PARIACHI, Cesar. El Lavado de Activos. 46
sugerente es la utilizada por Jorge BARRAL, quien denomina a este tipo de hechos: legitimacin aparente del ttulo relativo a bienes provenientes de la comisin de delitos 9
Este procesos tiene por objetivo principal disimular el verdadero origen de los bienes para impedir que se los vincule con los delitos precedentes; lo esencial es hacer desaparecer ese nexo. Pero ello no es suficiente, sino que adems se requiere generar las condiciones para que tales bienes o sus sustitutos puedan ser disfrutados en paridad de condiciones con los de procedencia lcita, por lo que resulta imprescindible dotarlos de una apariencia de legitimidad que les permita circular de modo normal en el mercado. 10 En este sentido, tal como refiere BARRAL, se puede decir que el lavado de dinero o blanqueo de capitales es cualquier accin u omisin mediante la cual se pretenda otorgar apariencia de legitimidad a los bienes obtenidos por la comisin de delitos, con el fin de reintegrarlos al circuito econmico legal desvinculas de su origen. PRECISIONES TERMINOLGICAS.- Se trata de un trmino acuado hace ms de setenta aos en Chicago, en el esplendor de los gangsters, para referirse a la necesidad de introducir ese dinero al sistema econmico legal. Ahora bien, con relacin a la utilizacin del trmino lavado de dinero se conoce que su primera utilizacin en el mbito judicial, tuvo lugar en un caso en los Estados Unidos en 1982, que implicaba el decomiso de dinero supuestamente blanqueado procedente de cocana colombiana. Vemos, pues, que el origen de este trmino se remonta a la utilizacin, por parte de las organizaciones mafiosas (fundamentalmente en los Estados Unidos), de cadenas de lavanderas automticas para colocar el dinero obtenido de manera ilegal, con el objetivo de encubrir su origen.
9 BARRAL, Jorge E. Legitimacin de bienes provenientes de la comisin de delitos. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003,p.39 10 GALVEZ VILLEGAS, Tomas. El delito de lavado de activos. 47
III. IMPACTO DEL LAVADO DE ACTIVOS Hoy no existen dudas acerca de la existencia de organizaciones dedicadas al trfico ilcito de drogas y a los delitos antes mencionados, a los que se pueden agregar, mas contemporneamente, la trata de blancas y la venta de nios y rganos humanos. Por otra parte, existen tambin organizaciones que, a travs de operaciones comerciales o financieras, tratan de incorporar al sistema econmico o financiero nacional dinero, bienes, efectos o ganancias obtenidos de aquellas actividades delictivas. El fenmeno del lavado de activos afecta gravemente valores sociales tales como el orden socioeconmico. Y a partir de tal hecho se debe subrayas que el blanqueo de dinero ya no solo afecta a la administracin de justicia como lo hace el delito de encubrimiento: el blanqueo, de acuerdo a una interpretacin teleolgica del mismo, daa el orden socioeconmico al afectar tanto la libre competencia como la estabilidad y solidez del sistema financiero. Competencia desleal: Uno de los efectos microeconmicos ms graves del lavado de activos se hace sentir en el sector privado y consiste en una competencia desleal. A menudo, quienes lo practican emplean compaas de fachada que mezclan las ganancias de actividades ilcitas con fondos legtimos para ocultar ingresos mal habidos, subvencionando sus artculos y servicios a niveles por debajo de los precios del mercado. Ellos afectan gravemente la actividad econmica y productiva de los pases, pues ante tal situacin de desigualdad todas aquellas empresas, sociedades, u otras, que actan en el mbito de la legalidad varan mermadas y contenidas sus posibilidades de desarrollo. 11
11 HINOSTROZA PARIACHI, Cesar. El Lavado de Activos. 48
Debilitamiento de la integridad de los mercados financieros Las instituciones financieras que dependen de ganancias ilcitas tienen una tarea difcil en la administracin acertada de sus bienes, obligaciones y operaciones, dado que grandes sumas de dinero lavado pueden llegar a una institucin financiera y luego desaparecer repentinamente, sin aviso, mediante transferencias electrnicas ocasionadas por factores fuera del mercado, tales como operaciones de aplicacin de la ley. Todo esto puede, originar problemas de liquidez y pnico bancario. Prdida del control de la poltica econmica En algunos pases con mercados en desarrollo es posible que las ganancias ilcitas reduzcan los presupuestos gubernamentales, con el resultado que los gobiernos pierdan control sobre la poltica econmica. De hecho, en algunos casos la magnitud de la base acumulada de bienes de ganancias lavadas puede emplearse para acaparar el mercado o incluso monopolizar pequeas economas. Distorsin de la moneda y de las tasas de inters El lavado de activos tambin puede afectar adversamente las monedas y las tasas de inters cuando sus ejecutores reinvierten los fondos donde sus manejos tienen menos posibilidad de ser detectados, en lugar de hacerlo donde la tasa de rendimiento es ms elevada. El lavado de activos puede as acrecentar la amenaza de la inestabilidad monetaria debido a la distribucin inadecuada de recursos ocasionada por la distorsin artificial de los precios de bienes y productos bsicos. Distorsin econmica e inestabilidad Los que lavan activos no estn interesados en generar utilidades por sus inversiones, sino en proteger sus ganancias ilcitas. Por lo tanto, invierten, sus fondos en actividades que no necesariamente rinden beneficios econmicos para el pas donde estn los fondos. Adems, segn sea el grado en que el lavado de activos y el delito financiero estn presentes, desvan fondos de inversiones solidas hacia inversiones de baja calidad que ocultan las ganancias, afectando el crecimiento econmico. En 49
algunos pases, por ejemplo, se han financiado industrias completas, como la de la construccin o la hotelera, no debido a una demanda real, sino al inters a corto plazo de los dueos del dinero lavado. Cuando estas industrias ya no interesan, se abandonan, causando el desplome de estos sectores y un dao notable a las economas de esos pases, que no pueden darse el lujo de tales perdidas. Perdida de rentas publicas El lavado de activos disminuye tambin los ingresos tributarios gubernamentales y, por lo tanto, perjudica indirectamente a los contribuyentes honrados, asimismo, hace ms difcil la recaudacin de impuestos. Esta prdida de rentas pblicas generalmente significa tasas de impuestos ms elevadas de lo que serian, si las ganancias del delito, que no pagan impuestos, fueran legitimas. Riesgos para los esfuerzos de privatizacin El lavado de activos amenaza los esfuerzos de muchos Estados para introducir reformas en sus economas mediante la privatizacin. Las organizaciones delictivas tienen los medios econmicos para realizar mejores ofertas que la de compradores lcitos. Por ello, iniciativas de privatizacin econmicamente beneficiosas pueden servir de vehculo al lavado de activos.
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IV. BIEN JURIDICO EN EL LAVADO DE ACTIVOS
La misin del Derecho penal no es otra que la proteccin de bienes jurdicos 12 , es decir aquellos bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en Sociedad, que por lo tanto, resultan merecedores de proteccin mediante el empleo del poder coactivo del Estado, mediante la imposicin de la pena. Como se sabe, se entiende por delito a la accin tpica, antijurdica y culpable. La punibilidad no integra la estructura del delito, pues la pena y dems consecuencias, son precisamente las consecuencias aplicables al hecho delictivo o a su agente. La accin a su vez, constituye una afectacin al bien jurdico penalmente tutelado, o en todo caso, al objeto de proteccin directamente tutelado, que a la vez integra o representa al verdadero bien jurdico. Siendo as, en todo anlisis del tipo objetivo de un delito, en primer lugar se tendr que precisar cul es el bien jurdico protegido por la norma penal, para determinar si la conducta imputada o sometida a investigacin constituye o no una afectacin a dicho objeto de proteccin, el mismo que constituye la razn de ser de dicha norma. Ms aun, dicho bien jurdico constituye por un lado el factor de legitimidad de la imposicin de la pena y, por otro, un lmite a la posibilidad de criminalizar conductas, acotando el poder represivo del Estado. Ello a parte de la funcin sistematizadora que posee en orden a la agrupacin de las figuras segn el inters tutelado. 13
TESIS DEL BIEN JURIDICO SALUD PUBLICA Si bien es cierto que la Convencin de Viena y dems documento internacionales subsiguientes, establecan o recomendaban la tipificacin del delito de lavado de dinero, los mismo lo hacan desde una perspectiva de vinculacin con el
12 ROXIN, Claus: Poltica criminal y sistema de Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1972.p 25. 13 GALVEZ VILLEGAS, Tomas. El delito de lavado de activos. 51
delito de Trafico Ilcito de Drogas; vislumbrndolo como una forma ms de lucha contra este delito. Esta situacin determino que en los distintos pases en que se criminalizo el lavado o blanqueo de dinero, se ubicara al nuevo delito, en el titulo correspondiente al delito de Trfico Ilcito de Drogas, cuyo bien jurdico protegido era, sin lugar a dudas, la salud pblica. Ello llevo, a su vez, a que se tenga como bien jurdico protegido en el delito de lavado de dinero, igualmente, a la salud pblica. TESIS DEL BIEN JURIDICO ADMINISTRACION DE JUSTICIA Un sector de la doctrina penal sostiene que el bien jurdico protegido en el delito de lavado de dinero es la Administracin de Justicia, dado que con la ocultacin de los bienes se impide el cumplimiento de sus funciones, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de los hechos. La funcin de la Administracin de Justicia no se restringira al castigo del delito, sino a todo el conjunto de actividades idneas para garantizar la aplicacin de las leyes. El ncleo del injusto del delito residira en evitar y obstaculizar la identificacin de lo obtenido, ocultando su origen e impidindose el descubrimiento del delito. La conducta del autor no se dirige tanto a aprovecharse de las ganancias aqu frente a una forma especialsima y sui generis de favorecimiento real, modalidad de encubrimiento que se caracteriza por la intervencin criminal despus de la comisin de un delito. TESIS DEL BIEN JURIDICO ORDEN SOCIO ECONOMICO Segn un criterio bastante extendido en la doctrina penal comparada, el bien jurdico protegido en el delito de lavado de activos seria el orden socio econmico que se entiende como el inters del Estado en la conservacin del orden legal de la economa, tanto en su conjunto como en sus ordenaciones parciales y comprende tambin el inters del individuo en participar en los bienes de consumo y en el desarrollo de una actividad cuya finalidad es el lucro. Al respecto, pueden encontrarse de manera tradicional en la doctrina dos nociones del bien jurdico orden socio- econmico, una amplia y otra estricta. 52
Desde un punto de vista amplio, sostiene que el orden socio-econmico de algunas infracciones del Cdigo Penal, que sirve para explicar la ratio legis de algunos delitos patrimoniales o aquellas infracciones que afectan el sistema econmico, lesionando o poniendo en peligro el correcto funcionamiento y la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. Desde un punto de vista restringido al orden socio econmico se lo define como la participacin estatal en la economa de un pas. Su ncleo y centro de la gravedad est constituido por los intereses econmicos pblicos y la libre competencia. Dicho orden socio-econmico no es directamente protegi, sino en la medida que se concrete en un determinado y especifico inters jurdico del Estado, diferente en cada delito particular. Se destaca tambin que en los delitos contra el orden socio- econmico es posible diferenciar un bien jurdico mediato que se caracteriza por ser un bien colectivo inmaterial o institucionalizado y un bien jurdico inmediato que es el inters en sentido tcnico. TESIS DE LA PLURIOFENSIVIDAD DEL DELITO El autor PRADO SALDARRIAGA sustenta su tesis de la pluriofensividad, quien considera que se afectan intereses como la eficacia de la administracin pblica, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad econmica y la salud pblica. El autor mencionado sostiene que el lavado de dinero no est orientado hacia la afectacin de un bien jurdico exclusivo y determinado, ya que dicha infraccin se presenta en la realidad como un proceso delictivo que segn sus manifestaciones concretas perjudica de modo simultaneo o paralelo distintos bienes jurdicos. Se trata pues, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurdicamente relevantes como la eficacia de la Administracin de Justicia, la 53
transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad econmica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pblica 14
TESIS DE LA LICITUD DE LOS BIENES QUE CIRCULAN EN EL MERCADO Segn esta postura el bien jurdico protegido en el delito de lavado de dinero es la licitud de los bienes que circulan en el mercado que debe ser protegida respecto a los bienes que son de procedencia delictiva. Dicho bien juicio tiene carcter colectivo y no individual. Una de las condiciones y presupuestos necesarios para la existencia del orden socioeconmico es la exigencia que los bienes que circulan sea de origen lcito. La circulacin debe ser protegida respecto a la incorporacin de los bienes que tienen un origen delictivo. Se parte de la idea que todas las actividades que se desarrollan en una economa social de mercado deben ser realizadas en igualdad de condiciones y oportunidades en la que solo deben ser amparadas las actividades que se desarrollan dentro de la ley, es decir que no tienen un origen ilcito. El autor GALVEZ VILLEGAS, considera que las referidas concepciones del bien jurdico no llegan a satisfacer las exigencias propias del ejercicio del control penal, de un lado porque solo consideran aspectos unilaterales o parciales del bien jurdico y del otro porque no llegan a precisar o delimitar en concreto el objeto de proteccin de los tipos penales en referencia. 15
CONSIDERACIONES CRIMINILOGICAS SOBRE EL FENOMENO DE LAVADO DE ACTIVOS Cada da es ms evidente, frente a los ojos de las economas mundiales como a los de la ciencia penal, queen el problema de lavado de capitales reside una de las
14 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Grijley. Lima, 2007, Pp. 137 y 138. 15 GALVEZ VILLEGAS, Tomas. El delito de lavado de activos.p.52 54
cuestiones criminolgicas de mayor gravedad institucional, gran impacto social y grave dao comunitario. Como se ha advertido en los ltimos aos, el fenmeno no es novedoso y tampoco es una novedad lapreocupacin nacional e internacional que ha inducido al desarrollo de una verdadera poltica criminal deprevencin y castigo de ese tipo de acciones delictivas. La trascendencia criminolgica del lavado de capitales ha evolucionado en directa relacin con el aumento delos niveles de circulacin econmica que ha posibilitado y generado el crimen organizado, posiblemente,potenciado por los efectos nocivos de la llamada globalizacin que tambin ha llegado al fenmeno criminal. 16
Es que no hace falta destacar la importancia y gravedad de una actividad delictiva que, sin exageracin, se ha calificado como la gran lacra de la segunda mitad del siglo XX, ni de la alarma y preocupacin generadas por la misma tanto entre los gobiernos como en la opinin pblica de los pases. Las vas y procedimientos para atajar este problema han sido y son temas de debate en todos los mbitos. El desarrollo del narcotrfico en estos aos se ha visto sin duda favorecido y ah radican probablemente las causas fundamentales de su crecimiento- por dos factores: por una parte, el desarrollo econmico occidental, con el consiguiente aumento del nivel de vida, que ha propiciado un amplio mercado de potenciales consumidores (especialmente entre la juventud, que ha contado con recursos econmicos suficientes). Y por otra, el proceso de globalizacin de la economa, materializado en el fuerte crecimiento de los intercambios comerciales, el desarrollo de los transportes internacionales de mercancas, la liberalizacin del comercio internacional con una reduccin de las barreras arancelarias, una reduccin igual de las restricciones cuantitativas y una creciente simplificacin de las formalidades y los controles aduaneros- y la propia internacionalizacin del sistema financiero). Todo
16 RODRGUEZ HUERTAS, Olivo. Aspectos dogmticos, criminolgicos y procesales del lavado de activos, 1 edic. 2005. Edit. Empresarial Reyna I. Santo Domingo. Pp 21 55
ello ha permitido organizar la produccin, distribucin y comercializacin de la droga a escala mundial, y no solamente a escala local como haba venido sucediendo en pocas anteriores. Sin lugar a duda puede afirmarse que de acuerdo a un conjunto de dimensiones, el problema del lavado de capitales presenta facetas criminolgicas que lo ubican como un flagelo de enorme gravedad. Pues es un problema grave tomando en consideracin el impacto distorsionador que manifiesta en las economas mundiales. Adems, el lavado de dinero se expresa como un potenciador y estimulador de la delincuencia organizada y se nutre en sistemas fuertemente globalizados de las brechas que generan los diferentes niveles de control financiero que rigen las economas involucradas. El fenmeno del lavado de dinero pone en evidencia las contradictorias valoraciones que surgen a menudo en pases que, de modo a veces clandestino, observan a estos procesos como una alternativa de ingreso de capitales y de inyeccin econmica a las alicadas gestiones de los pases subdesarrollados: lo que a veces genera visiones distintas en la relacin Norte Sur.
Existe una relacin no lgica, sino emprica, entre el lavado de dinero y los niveles de transparencia en el ejercicio de la funcin pblica. El agrandamiento del fenmeno criminal ha obligado a las economas nacionales a aumentar los niveles de injerencia y regulacin, reduciendo el margen de discrecionalidad de la actividad privada, lo que constitua hasta hace poco tiempo una bandera indelegable del capitalismo bien entendido. Todo ello exige que nos ocupemos, una vez ms, pero adecuando ahora nuestro anlisis a la legislacin nacional, del fenmeno del lavado de capitales o de legitimacin de activos.
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Factores que han favorecido su desarrollo El desarrollo tan extraordinario del fenmeno del lavado de activos se produce en un contexto antes desconocido, que coincidencialmente ha generado las condiciones para el desarrollo de la delincuencia organizada. La globalizacin de la economa mundial, al procurar mecanismos giles y efectivos de intercambio de bienes y servicios en la aldea global, ha generado tambin una liberalizacin de los movimientos de capitales, una desregulacin del sistema bancario de los pases, lo que unido a las herramientas proporcionadas por la revolucin tecnolgica y la existencia de pases con exenciones tributarias total y regmenes de anonimato, han creado las bases que han facilitado el desarrollo y expansin de modelos de criminalidad organizada. 17
A) Globalizacin econmica mundial
La globalizacin de los mercados ha propiciado la oportunidad a las organizaciones criminales transnacionales de expandir sus actividades del plano local al mbito internacional, convirtindose en uno de los mayores actores en la actividad econmica global y son los actores fundamentales en industrias ilegales, tales como la produccin y el trfico de drogas, del que obtienen beneficios superiores incluso al Producto Interior Bruto de muchos pases desarrollados.
B) Liberalizacin de los movimientos de capital y desregulacin bancaria
Un gil intercambio de bienes y servicios a escala mundial requiere de manera indispensable una liberalizacin de los movimientos de capital, eliminando as las trabas y controles que obstaculicen su fcil circulacin.
17 Rodrguez Huertas, Olivo. Ibid. Pp. 32-33 57
La supresin de los controles de cambios clsicos priv a las autoridades nacionales de un instrumento importante que, aunque diseado con otros fines, serva tambin en la lucha contra el blanqueo.
Consecuentemente, esta liberalizacin, conveniente y necesaria por otra parte desde el punto de vista econmico, ha obligado a las Administraciones nacionales a disear o reforzar otros instrumentos alternativos de investigacin e informacin.
C) Revolucin tecnolgica
El avance tecnolgico que se ha producido en las ltimas dcadas ha constituido otro importante aliado en los esfuerzos por agilizar el intercambio de bienes y servicios, en especial lo relativo a los medios de pago y en general a los movimientos de fondos.
Este avance ha repercutido extraordinariamente en el sistema bancario, desarrollando la banca electrnica, a travs de los cajeros automticos, el sistema SWIFT para la ejecucin de rdenes de transferencia va ordenadores o telfono. Con ello ciertamente se acorta y facilita el proceso de ejecucin de operaciones en el sistema bancario, pero se conspira con la obligacin de identificacin y conocimiento del cliente.
En su informe anual 1995-1996, el Grupo de Accin Financiera (GAFI) se hizo eco del problema de la forma siguiente: La aparicin de nuevas tecnologas ofrece riesgos potenciales de blanqueo de dinero. Estas nuevas tecnologas pueden posibilitar la conduccin de transacciones a gran escala de forma instantnea, remota y annima, y pueden permitir que tales transacciones se efecten sin implicar a las instituciones financieras tradicionales. Aunque no existe actualmente evidencia que indique esas nuevas tecnologas estn 58
siendo utilizadas abusivamente de ese modo, el GAFI ha decidido afrontar activamente el problema instando a los pases a tomar nota de la amenaza potencial planteada por las nuevas tecnologas y a adoptar las medidas apropiadas para minimizar dicha amenaza.
D) Parasos fiscales y secreto bancario
Este aspecto representa uno de los puntos ms dbiles en los esfuerzos para enfrentar el fenmeno del lavado de activos, ya que los pases que ofrecen la condicin de parasos fiscales se caracterizan por el anonimato de las transacciones, as como por una falta de cooperacin con las autoridades de persecucin. De manera, que cuando el lavador, haciendo uso de las facilidades que proporciona la revolucin tecnolgica unida a una liberacin de capital y desregulacin bancaria, logra transferir los recursos generados de actividades delictivas a pases con estas caractersticas tiene altas posibilidades de insertar posteriormente con apariencia de legitimidad recursos de origen delictivo.
As, las ventajas que se derivan de las entidades bancarias de los parasos fiscales son dos fundamentalmente: por un lado, permiten la apertura de cuentas secretas y numeradas, donde los nombres de los depositarios se encuentran separados de las cuentas; y, por otro, permiten tambin la constitucin de entidades comerciales en las que el titular se mantiene en el anonimato (garantizado por el secreto profesional), siendo administradas por un agente comercial residente, y operan libres de impuestos.
E) El desarrollo de modelos de criminalidad organizada
En los ltimos aos la poltica criminal, por lo menos en el mundo occidental, comienza a plantear una redefinicin de los modelos de investigacin de ilcitos que desarrollan los Estados, sobre todo a partir de las cada vez ms 59
particulares exigencias de un tipo de ilicitud cuyos sistemas de organizacin, flujos de informacin, modelos de participacin, planes de actuacin, podero econmico y, por qu no, relacin con el propio Estado, la caracterizan especialmente. Este sector sociolgico que, no sin cierta simplificacin, se puede denominar como delincuencia organizada, plantea serias dificultades a una dogmtica penal y procesal estructurada sobre la base de un sistema de actuacin del Estado en la persecucin criminal que no inclua, por lo menos tericamente, ninguna de las figuras que aqu sern analizadas. 18
Ello se manifestaba con claridad a la hora de superar ciertas restricciones legales y constitucionales para la valoracin de la prueba - prueba ilcita u obtenida por medios no admitidos por el legislador o por el propio intrprete, como as tambin cuando se deben superar los obstculos del sistema de imputacin (teora del hecho punible) para la punicin del investigado o encontrar alguna causa de impunidad, en el nivel sistemtico que corresponda, para el agente provocador o investigador.
Todo ello se justifica, adems, internacionalmente, por ejemplo, cuando estos tipos de institutos son particularmente recogidos en la Convencin de Viena sobre la represin al trfico de sustancias estupefacientes, firmada el 19 de diciembre de 1988, quiz el primer instrumento del derecho internacional pblico que incorpora manifestaciones de un sistema de investigacin y represin de ese tipo de delincuencia alejado del modelo tradicional, por ejemplo, el art. 11 de la citada Convencin establece que si lo permiten los principios bsicos de sus respectivos ordenamientos jurdicos internos, las partes adoptarn las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar en forma adecuada, en el plano internacional, la tcnica
18 Ibid. Pp.35 60
de entrega vigilada de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3 y de entablar acciones legales contra ellas.
Sin dudas, el concepto de delincuencia organizada ha obligado en los ltimos aos a modificar las herramientas poltico-criminales para su tratamiento. El lavado de dinero refleja uno de los ejemplos ms ntidos de organizacin criminal. Algunos datos tpicos de estas formas de organizacin son los siguientes:
Altos niveles de infraestructura tecnolgica y de sistemas de informacin. Planteles de recursos humanos con vocacin a la permanencia. Estructuras de organizacin que exceden las fronteras nacionales. Alto nivel de podero econmico. Aseguramiento de ciertos niveles de impunidad originados en la relacin con estructuras gubernamentales corruptas. Sistemas de administracin con responsabilidades personales fragmentadas.
El delito de lavado de capitales o lavado de dinero ofrece ciertas caractersticas propias de este tipo de delincuencia organizada, y ello explica parte de la complejidad criminolgica y poltico-criminal para su tratamiento desde el Estado. Otros factores que han contribuido al auge de este tipo de criminalidad son la rapidez y facilidad del transporte internacional, evolucin de las redes financieras mundiales, la revolucin de las comunicaciones, la migracin y el crecimiento de las redes tnicas, son todos fenmenos que brindan nuevas oportunidades a la delincuencia transnacional.
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ACTIVIDADES CRIMINALES ORGANIZADAS RELACIONADAS CON LA NECESIDAD DE BLANQUEO EN EL AMBITO DEL CRIMEN ORGANIZADO Un catlogo de mltiples actividades delictivas (trfico ilcito de drogas, trfico de armas, prostitucin, inmigracin ilegal, la industria del secuestro y de la extorsin, contrabando de automviles y material nuclear, exportacin de desechos peligrosos y txicos, trfico de objetos arqueolgicos y de obras de arte, grandes fraudes, productores de fabulosos beneficios que necesitan ser reciclados e introducidos a los circuitos comerciales y financieros legales) Habida cuenta de la profunda relacin existente entre las asociaciones de corte mafioso y la instrumentalizacin del delito como medio a travs del cual obtener grandes fortunas, se puede afirmar que el reciclaje de fondos de origen ilegal encuentra su medio habitual y alcanza su mximo desarrollo en el mbito de la criminalidad organizada. A) TRFICO ILCITO DE DROGA El programa Internacional de control de Drogas de las naciones unidas (PNUFID estima que el comercio de drogas ilegales genera ventas al por lo menos de alrededor de $400,000 millones al ao) 19 cerca del doble de las ventas de la industria farmacutica a nivel mundial y que se lavan cada ano por lo menos $200,000 millones procedentes de ventas de drogas. El fondo monetario internacional estima que las ganancias resultantes del trfico de drogas equivalen al 2% de la economa mundial 20
19 LVAREZ PASTOR, Daniel y EGUIDAZU PALACIOS, Fernando, La prevencin del Blanqueo de Capitales,4 edic. 1998. Editorial Aranzadi. Pamplona.Pg. 26. 20 Fabin Caparros Eduardo, El Delito de Blanqueo de Capitales, 1 edic. 1998. Editorial S.A. Colex. Madrid..Pg.30. 62
B) TRFICO ILCITO DE ARMAS Otra actividad delictiva que genera enormes ganancias a la delincuencia organizada es el trfico ilcito de armas. Hay pruebas contundentes de que la delincuencia organizada participa en el comercio ilcito de armas y en actividades subversivas que intentan socavar el imperio de la ley en diferentes partes del mundo. Hay pruebas tambin de que secundan las agitaciones y trastornos polticos que se producen en todo el mundo. El canje de drogas por armas se ha convertido cosa corriente en el mundo de la delincuencia organizada y muchos conflictos polticos y tnicos se ven agravados por esta terrible amenaza La magnitud del trfico ilcito de armas es tan grande que algn investigador considera que el mercado de las armas es el nico que en trminos absolutos supera las cifras que se estima corresponden al narcotrfico en todo el mundo C) TRFICO ILEGAL DE INMIGRANTES Otro de los fenmenos ms graves relacionados con la delincuencia transnacional ha sido el aumento del trfico clandestino de inmigrantes ilegales. De acuerdo con ciertas estimaciones las organizaciones delictivas tratan en la actualidad de pasar clandestinamente nada menos que un milln de personas al ao de pases pobres a pases ms ricos, lo que constituye no slo una amenaza para la estabilidad econmica y social de los Estados receptores, sino tambin un peligro para los propios inmigrantes. La magnitud del problema se manifiesta tambin por el hecho de que en 2003, ms de un milln de personas intentaron entrar ilegalmente en los Estados Unidos. Las organizaciones de traficantes clandestinos ofrecen cuantiosas ddivas a los funcionarios y se las arreglan para crear nuevas rutas de entrada a travs de Mxico 63
y el Caribe. Se ha calculado que ste trfico proporciona unos beneficios anuales de millones de dlares. 21
D) TRFICO ILCITO DE MATERIALES NUCLEARES Otra fuente de ingresos para la criminalidad organizada es el trfico de materiales nucleares. Este ante todo es un problema importante en relacin con la antigua Unin Sovitica. La posibilidad de que materiales aptos para fabricar armas nucleares puedan caer en manos de grupos terroristas o Estados proscritos que intentan adquirir algn tipo de capacidad nuclear estratgica es motivo de preocupacin para la comunidad mundial La presencia de personas de distintas nacionalidades en las operaciones policiales que han conducido a la incautacin de materiales nucleares llevan a las autoridades a especular respecto a la participacin de grupos delictivos organizados de diversos pases y la posibilidad de vinculaciones y acuerdos entre ellos. E) PROSTITUCIN La prostitucin es desde hace tiempo un elemento importante en las actividades de las organizaciones delictivas. Tanto las Tradas Chinas como la Yakuza japonesa han tenido una activa participacin en esta esfera, manteniendo mujeres en calidad de esclavas sexuales en Corea del Sur, Filipinas, Tailandia y Japn Los traficantes obtienen grandes sumas de dinero por sus vctimas. Las prostitutas asiticas pueden costar hasta 20,000 dlares cada una en los Estados Unidos y Japn. Las prostitutas rusas ganan cerca de 7,500 dlares mensualmente en Alemania de lo que el propietario del establecimiento se queda por lo menos con 7000 dlares.
21 Ibid, pg. 32 64
Al igual que sucede con la trata de mujeres, la gran demanda en la industria del turismo sexual ha provocado un gran aumento en la trata de nios que as son vctimas de la prostitucin, o en otros casos de explotacin laboral. F) ADOPCIONES ILEGALES Otro campo en el que el crimen organizado ha tendido sus tentculos es el de la adopcin internacional, que se ha convertido en un negocio de millones de dlares en el que nios lactantes en Amrica Central y del Sur llegan a alcanzar precios de 20,000 dlares G) TRFICO DE RGANOS HUMANOS Otro rubro explotado por el crimen organizado es el de trfico de rganos. Existen lucrativos mercados negros de rganos especialmente en la Argentina y en la Federacin Rusa. Tambin se han comprobado casos de trfico de rganos utilizando documentacin falsa en Brasil, Honduras, Mxico y Per con compradores de Alemania, Italia y Suiza.
H) ROBO Y CONTRABANDO DE AUTOMVILES El robo y contrabando de vehculos es un problema de consideracin en Europa, donde el nmero de robos de automviles casi se triplic entre 2000 y 2003. La proporcin de vehculos robados desaparecidos definitivamente que en la actualidad asciende a ms del 40% es indicador de la cantidad trasladada a otros pases. Desde la apertura poltica, Europa Oriental se ha transformado en una zona importante para el movimiento de vehculos robados. Grupos delictivos blgaros y rusos se han convertido en uno de los elementos principales de la esfera especial de la delincuencia transnacional. En los Estados Unidos debido a los bajos ndices de 65
detencin, procesamiento y condena de ladrones de automviles, este delito es una industria floreciente, con ganancias elevadas y pocos riesgos En Centroamrica existen bandas organizadas que operan dentro de cada pas y en toda la regin, aquellas roban vehculos, los desmantelan, venden en partes, o los destinan a la exportacin, exigen el pago de rescates, o tambin los utilizan para cometer fraudes en perjuicio de las aseguradoras. Estas organizaciones estn asociadas con funcionarios pblicos corruptos quienes les prestan servicios en la falsificacin de documentos pblicos y de informacin en relacin con la propiedad de los vehculos robados I) OTRAS ACTIVIDADES DELICTIVAS DE ALTO RENDIMIENTO ECONMICO Existen otros delitos como son el trfico ilcito de especies animales, el robo y trfico de objetos culturales o de obras de arte, el contrabando de metales preciosos, el secuestro, las infracciones contra la propiedad intelectual, la piratera en alta mar, el robo de ganado en frica, etc., que generan jugosas ganancias a las organizaciones criminales que operan en diversas regiones del mundo ganancias cuyo disfrute y tranquilo aprovechamiento requieren ser cubiertas con una apariencia o manto de legitimidad.
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V. ELEMENTOS DE LA FIGURA DELICTIVA TIPICIDAD OBJETIVA Consiste en actos materiales ilcitos realizados que fundamentan la articulacin normativa y lgica de la figura delictiva, como aquel que interviene en el proceso de lavado de dinero. Tambin cuando el sujeto agente realiza estas actividades siendo miembro, funcionario del Sistema Bancario o Financiero y acta en el proceso de lavado de divisas, a sabiendas de la procedencia ilcita del dinero que se origina en el narcotrfico, si lo ignora no comete el ilcito penal. El elemento objetivo del tipo legal se diversifica en delitos de acciones mltiples, realizados o consumados, cuya finalidad es beneficio personal del agente o de terceros, de carcter econmico o material. SUJETOS a) Sujeto Activo En general, esta norma est formulada como un delito comn que, como de su propia definicin se desprende puede ser cometido por cualquier persona. No podr ser sujeto activo del delito, el propio agente del delito previo, pues en estos casos, si fuera el propio agente quien realiza las conductas tpicas de este delito, se tratar nicamente de actos copenados, cuyo concurso aparente de normas penales se resolver aplicando el principio de consuncin. Pues en estos supuestos, por tratarse de meros actos de disfrute de los beneficios econmicos provenientes del delito previo, no se produce una incursin de los bienes activos en el mercado o sistema econmico (salvo ciertas excepciones), y por tanto, no realizan una afectacin al bien jurdico protegido por el tipo de lavado de activos, adicionalmente a la afectacin del bien jurdico protegido por el delito previo. Claro que por tratarse de un acto de ocultamiento, afectar la administracin de justicia, pero no en cuanto se vincula con el sistema econmico, sino en su mbito vinculado con la investigacin y 67
procesamiento de los delitos. En estos casos se tratar de m eros encubrimientos amparados precisamente por el beneficio de defensa por autoencubrimiento. b) Sujeto Pasivo En cuanto al sujeto pasivo, al igual que el artculo anterior, est constituido por la sociedad, en cuanto es titular del bien jurdico afectado. Y como el Estado es el garante de la incolumidad del mismo, ser este el que se considere afectado y se constituir en sujeto procesal de ser el caso. TIPICIDAD SUBJETIVA De acuerdo a los artculos 1 y 2 de la Ley 27765, en la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, se puede identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo, con el que debe actuar el agente, incluye tambin la modalidad eventual, pues se asume que acta dolosamente quien ha obrado con determinados conocimientos respecto a los elementos configurativos de determinado tipo penal. El tipo penal slo puede ser cometido por dolo; admitindose el dolo directo de primer y segundo grado as como el dolo eventual. El dolo del autor exige que medie un conocimiento respecto de todos los elementos objetivos del tipo, especialmente que los bienes sobre los que recaen las acciones de conversin y transferencia provienen de uno de los delitos previos descritos en la ley ; no resultando suficiente que el agente del lavado considere que los activos provienen de un ilcito penal cualquiera, ya que puede darse el caso que se trate de un delito exceptuado de los comprendidos en el artculo 194 (Segunda parte del artculo 6 de la nueva ley) El sujeto activo debe ejecutar los distintos actos y modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocacin, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilcito. 68
La ley exige que, cuando menos, el agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integracin las va a ejecutar con activos que tienen la condicin de productos o ganancias de origen ilcito del delito. Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qu delito previo se trata, ni cuando se cometi ste, ni mucho menos quines intervinieron en su ejecucin. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situacin procesal del delito precedente o de sus autores o partcipes. Igualmente, tratndose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o est informado sobre las acciones anteriores de conversin o transferencia, ni mucho menos que sepa quines estuvieron involucradas en ellas. En nuestra legislacin no se han regulado formas culposas de lavado de activos. En cumplimiento del art. 12 del Cdigo Penal cuando el legislador quiere considerar el supuesto imprudente, lo refiere expresamente. En este orden de ideas, si el legislador hubiera querido introducir el supuesto culposo, lo hubiese referido de forma expresa sin recurrir a la frmula puede presumir, que slo hace referencia al supuesto de dolo eventual, que es como se ha venido interpretando. El texto original de los artculos 1 y 2 de la Ley 27765 inclua un elemento subjetivo especial distinto del dolo, de aquellos a los que la doctrina considera como tendencia interna trascendente o delitos de intencin. Efectivamente, aquella redaccin tpica conectaba especficamente la accin dolosa del agente con un objetivo que se colocaba subjetivamente ms all de la mera colocacin, conversin, ocultamiento o tenencia de los activos ilegales. Actualmente, los artculos 1 y 2 requieren de un dolo que abarque tambin tal resultado como concrecin objetiva del tipo. Por tanto, el dolo comprende la conciencia y voluntad de realizar actos de conversin, transferencia, ocultamiento y tenencia que, como resultado, dificultan la identificacin del origen ilcito de los bienes, su incautacin o decomiso. 69
Estos actos ilcitos son necesariamente dolosos, conscientes, voluntarios y finalistas, con un propsito determinado, y como fin perseguido el animus lucrando, como elemento subjetivo del tipo penal, que es el mvil que induce al agente. Tiene conciencia de lo injusto o ilcito que es el acto que realiza. Es consciente que est vinculado con actividades de subversin armada o de acciones de terroristas, que blanquea dinero para financiar actividades ilcitas. Debe precisarse que la mayor parte de las ideas desarrolladas para el primer artculo de la ley, referido a los actos de conversin y transferencia, resultan de aplicacin a los dems tipos penales de lavado de activos, especialmente a los supuestos de ocultamiento y tenencia, del artculo 2, as como tambin para los tipos agravados previstos en el artculo 3 de la Ley. TIPICIDAD NORMATIVA Aqu se precisa y se determina normativamente con el concepto valorativo, cuando el sujeto agente, en sus actos mltiples de lavado de dinero, ocultare su origen, su propiedad y otros factores potencialmente ilcitos, a sabiendas de la procedencia ilcita el dinero blanqueado. TIPICIDAD DESCRIPTIVA El delito de receptacin de lavado de dinero de procedencia ilegal o del narcoterrorismo y sus operaciones econmicas y financieras, es ilcito penal de acciones mltiples. La comisin delictiva tiene sus variables de la conducta prohibida, realizada en varios actos tpicos. FORMAS DE EJECUCIN
En los delitos materia de esta ley, no es necesario que las actividades ilcitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.
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LAS FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN: TENTATIVA
La tentativa se configurar cuando los actos dirigidos a la conversin no han alcanzado el objetivo, ya sea de fingir la licitud o de transformar materialmente el bien, por ejemplo, se detiene a la persona cuando pretenda cambiar dinero proveniente del trfico de drogas por ttulos al portador o pagars.
En principio, es de tenerse en cuenta que la mayora de los documentos y convenios internacionales como la Convencin de Viena, el Reglamento Modelo de la CICAD, etc., recomiendan la punicin de la tentativa de los delitos de lavado de activos. Sin embargo, ello depender de la descripcin de las conductas tpicas en el ordenamiento jurdico de cada Estado en particular; aun cuando en la prctica resulta difcil diferenciar cundo nos podemos encontrar ante verdaderos casos de tentativa, tal como lo refiere la doctrina. En nuestro medio, en el caso de las conductas de conversin y transferencia, por s mismas configuran tentativas de ocultacin y encubrimiento de los activos; pero, inclusive en estos casos, es posible la tentativa; por ejemplo, cuando el propio agente del delito previo trata de realizar una conversin transferencia a travs del sistema bancario, y no lo logra precisamente porque el funcionario del banco comunica a la autoridad competente o rechaza la operacin.
En este caso, no se habr consumado la conversin o transferencia, ni se habr concretado la dificultad de la identificacin del origen de los activos, su incautacin o decomiso; sin embargo, al haber sido intentada la comisin del delito, se responsabilizar al agente por el delito de activos en grado de tentativa.
En cambio resultar ms difcil que, en los casos de ocultacin y tenencia previstos por la Ley, se pueda dar la tentativa, porque en estos la sola tenencia o recepcin ya configuran delitos consumados. Sin embargo, pudiera presentarse algn caso de tentativa, en los supuestos de adquisicin (que implica transferencia de propiedad o titularidad en general) si es que para la consumacin de la transferencia de la 71
titularidad de los bienes o activos, se requiriese ms de un acto y no se llegaran a realizar todos estos. 22
En los casos de tentativa, de todas maneras el agente ser sancionado con una pena menor, de conformidad con el artculo 16 del Cdigo Penal.
La tentativa en el delito de blanqueo de capitales sigue el sistema general del resto de los delitos. El Derecho Internacional establece que, para actuar correctamente contra el blanqueo, debe preverse la penalizacin de la tentativa. 23 As como lo establece la Convencin de Viena y el Convenio del Consejo de Europa de 1990 y la Directiva de la Unin Europea. As ocurre tambin en el Derecho comparado (Alemania, EE.UU.)
Para delimitar la tentativa, es preciso diferenciarla, en primer lugar, de los actos preparatorios; y, en segundo lugar, de la consumacin, ya que todo lo que hay entre ellos constituye el mbito material de la tentativa. Cierta doctrina ha entendido que en este delito la tentativa se inicia cuando se ejecuta un acto que inequvocamente est orientado a realizar una de las acciones tpicas descritas en la conducta de blanqueo
CONSUMACIN
Se ha establecido que el delito de lavado de activos es uno de naturaleza plurifofensiva, por cuanto durante el proceso de lavado, sea colocacin, intercalacin o integracin, se observa la lesin o puesta en peligro de diversos bienes jurdicos, sea la administracin de justicia, la transparencia del sistema financiero, y la legitimidad de la actividad econmica, entre otros.
22 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos. 2 edic. 2009, Jurista Editores. Lima. pp 112- 113 23 ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. Op. Cit. , pp. 342 72
Constituyendo un delito de resultado, para su consumacin, en los actos de conversin y transferencia, ocultamiento y tenencia, se necesita verificar si el agente con su accionar, logro temporalmente dificultar la identificacin de su origen ilcito o su incautacin o decomiso.
Precisamente, con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo 986 en los artculos 1 y 2 de la Ley 27765 el delito de lavado de activos ha quedado configurado como un delito de resultado.
Esto es asegurar, siquiera mnimamente, tales activos y su potencial o real aplicacin o integracin en el circuito econmico. En consecuencia, pues, si dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la operacin de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar se deber calificar a tal inicio de ejecucin como una tentativa la cual ser punible conforme a lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal. Esto puede ocurrir, cuando el agente no alcance a culminar el procedimiento de conversin o de transferencia de los activos ilcitos que hubiera emprendido, sea por la intervencin de terceros o por otras razones o condiciones ajenas a su voluntad.
El sujeto realiz con xito todas las operaciones de blanqueo de dinero, estos es, se realizan todos los presupuestos.
En ese sentido, Garca Cavero precisa que el artculo 16 del Cdigo penalpermitira castigar el emprendimiento de actos dirigidos a realizarel delito sin llegar aconsumarlo. Si bien con la anterior redaccin resultaba cuestionable afirmar la tentativaen un delito de peligro abstracto, en la actualidad esa limitacin conceptual no sepresenta. Por esta razn, resulta perfectamente posible castigar como tentativa los actosde conversin, transferencia, ocultacin y tenencia que no consigan dificultar laidentificacin del origen de los activos, o su incautacin o decomiso.
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En todo caso, dada la exigencia subjetiva de la tentativa, sta solamente podra tener lugar en caso de una realizacin dolosa del delito de lavado de activos. 24
Cobo del Rosal y Zabala Lpez-Gmez remiten la consumacin al momento en que el dinero negro adquiere la condicin de dinero blanco, es decir, legal, fiscalizable, sobre el que puede recaer el control de la Administracin. 25
Respecto a la adquisicin y la transmisin, se aplican los criterios del Cdigo Civil respecto a la adquisicin de la propiedad. La conversin se consuma cuando tiene lugar la efectiva transformacin del bien en otro.
PROBLEMAS CONCURSALES
Para que una operacin pueda ser tipificada como blanqueo de capitales, es posible que, en ocasiones, deban cometerse una serie de infracciones penales con las que aquel entra en concurso. Entre las posibles situaciones concursales pueden identificarse las siguientes:
Con el trfico ilcito de drogas
Cuando los autores de un delito de trfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas no pretenden introducir sus ganancias en el sistema econmico lcito (lo que caracteriza al blanqueo de capitales), sino que las emplean para llevar a cabo ms actos de trfico, no estamos ante un delito de blanqueo de capitales, sino ante un nuevo delito trfico de drogas.
24 GARCA CAVERO Percy. Derecho penal econmico: parteespecial tomo ii,1 edic. 2007. Grijley, Lima, p. 512 25 COBO DEL ROSAL, Manuel y ZABALA LPEZ-GMEZ, Carlos. Blanqueo de capitales. 1edic. 2005. Cejej. Madrid. pg. 90 74
Otra posibilidad que se plantea es la comisin por el autor del delito de trfico de drogas de un delito de blanqueo de capitales, si procede a ocultar o transformar las ganancias obtenidas del delito previo. La respuesta ha de ser negativa en el caso de que exista una completa identidad entre el autor de los delitos de trfico y de blanqueo y entre los objetos econmicos (las ganancias) de ambos delitos.
Para alguna doctrina 26 , debe apreciarse un concurso entre el delito subyacente y el blanqueo, propugnando que el blanqueo de capitales sea una calificacin alternativa al trfico de drogas, cuando no pueda probarse el trfico de drogas y s el blanqueo.
Con las falsedades documentales
El delito de falsificacin documental por particulares est tipificado en el artculo 427 del CP, podra ser un concurso ideal o real de delitos.
Con el encubrimiento
El artculo 404 del CP tipifica la conducta del que, conociendo la comisin del delito y sin haber intervenido en l, auxilia a los autores o cmplices del delito para que se beneficien del producto del mismo, sin nimos de lucro, u oculten alteren o inutilicen el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. El concurso es de normas entre el encubrimiento y el blanqueo de capitales. En los dos delitos se prev el castigo de actos de favorecimiento tanto real como personal, que han de ser resueltos por el criterio de alternatividad.
Con los delitos societariosLa negativa a la actuacin inspectora de la Administracin, debe ser considerada como autoencubrimiento impune, en relacin con la comisin de un delito de blanqueo de lavado de activos.
26 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal: Parte especial, 18 edic. 2010. Tirant Lo Blanch. Barcelona. P. 528 75
Con la receptacin
Se trata de un concurso aparente de normas, que se resolver, en primer lugar por la regla de especialidad y, en su defecto, por la de alternatividad.
Con la asociacin ilcita
Entre el tipo agravado del artculo 317 del CP y el delito de asociacin ilcita se procede un concurso aparente de normas. Debe resolverse por el principio de especialidad, ya que los supuestos de la ley contra el lavado de activos son ms especficos.
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VI. AUTORIA Y PARTICIPACION (COAUTORIA COMPLICIDAD ENCUBRIMIENTO)
1) FORMAS DE PARTICIPACIN DELICTIVA 4.1) LA AUTORA La categora de autor viene establecida en el artculo 23 del cdigo penal, cuando precepta que son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro al que sirven como instrumento. El autor del delito previo, si lleva a cabo las conductas tipificadas como blanqueo de capitales, no puede ser excluido del mbito de la autora de este delito. 27
Respecto a los cmplices del delito previo que posteriormente cometen como autores del delito de blanqueo de capitales, responden por este en calidad de autores. La autora mediata es, en este delito, frecuente, por su vinculacin con la criminalidad organizada. a) LA INDUCCIN
La Convencin de Viena de 1998 permite a los Estados parte la punicin de la induccin, de acuerdo con sus principios constitucionales y los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico.
Aunque el autor del delito subyacente no puede ser considerado inductor de quien efecta el blanqueo de capitales, en la misma medida en que el autor del delito subyacente no puede ser autor del blanqueo de los capitales que
27 COBO DEL ROSAL, Manuel y ZABALA LPEZ-GMEZ, Carlos.Op. Cit. P.22 77
provengan de aquel. Dado que el autor del delito subyacente s puede ser autor del delito de blanqueo de capitales.
Respecto a la induccin en cadena, que podra considerarse en el mbito de una organizacin criminal, donde el jefe induce a un mando intermedio, que a su vez induce a quien comete el delito de blanqueo.
b) LA COOPERACIN NECESARIA
Se trata del papel del administrador de la organizacin dedicada al blanqueo o del asesor de la misma en materia de blanqueo de capitales. Estos sujetos normalmente no cometen el delito como autores ni se les puede considerar inductores (no hacen surgir en otro la intencin de cometer el delito); sin embargo, su intervencin puede ser necesaria para la comisin del delito, por lo que ser considerada en este caso, cooperacin necesaria.
4.2) COAUTORIA INTELECTUAL O EJECUTIVA Concurren dos o ms participantes como coautores, altos funcionarios de entidades bancarias y financieras y de seguros que cooperan o intervienen como receptadores sustituidos de los narcotraficantes (en caso de trfico ilcito de drogas), que utilizan modalidades empleadas por estas empresas que manejan el sistema bancario. 4.3) COMPLICIDAD La amplitud del tipo penal (adquisicin, conversin o transmisin de viene, sabiendo que tienen un origen delictivo, o cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito o ayudar a la persona que haya participado en la infraccin para eludir las consecuencias legales de sus actos) conlleva que las formas accesoria de 78
participacin criminal sean muy dificultosas. No puede negarse, sin embargo, la posibilidad de apreciar la complicidad. 28
Depender de cada caso concreto para determinar si estamos ante un acto de cooperacin no necesaria, es decir, de complicidad. Consiste en la participacin intencional de asistencia, colaboracin del cmplice con el o los autores del delito de receptacin para el xito de la operacin del lavado de dinero. El artculo 25 del Cdigo Penal est referido a la complicidad primaria, es decir, en la prestacin de auxilio y cooperacin en la realizacin del hecho punible, sin la cual no se hubiera logrado el objetivo.
4.4) ENCUBRIMIENTO El encubridor no es participante, pero es agente cuasi participante del evento delictivo con los autores y cmplices en acciones concretas.
28 ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos.Op. Cit. Pg. 349 79
VII. MODALIDADES DE LAS FASES DEL LAVADO DE ACTIVOS El lavado de activos puede realizarse empleando una gran variedad de mtodos. Los estudios especializados han intentado sistematizar esta diversidad de mtodos diferentes modelos. El mtodo que ha servido de base para la tipificacin penal del delito de lavado de activos 29 . Nos referimos concretamente al modelo desarrollado por el grupo de Accin financiera (GAFI), el cual ha sido corregido y complementado por diversas aportaciones doctrinales y prcticas 30 . En este modelos de proceso de lavado de activos se destacan fundamentalmente tres fases: La colocacin, el ensombrecimiento y la integracin de los activos. Sin embargo, resulta pertinente destacar que la asuncin de esta clasificacin no significa que todos los procesos de lavado de activos deben pasar necesariamente por estas tres fases, del mismo modo que tampoco se puede soslayar la importancia de las llamadas conductas perifricas, es decir, de aquellos actos sobre los activos de origen delictivo realizados al margen del sistema econmico licito, pero que preparan, intermedian o concluyen un acto de colocacin, ensombrecimiento o integracin de los activos 31 .
A. LA COLOCACION La fase de colocacin consiste en desprenderse materialmente de fuertes sumas de dinero de procedencia delictiva sin ocultar aun la identidad de su titular, aunque tambin es posible la utilizacin de intermediarios en la colocacin 32 . Por razones de seguridad, estas cantidades de dinero se depositan en instituciones financieras tradicionales o no tradiciones. En el caso de instituciones financieras tradicionales, se adquieren instrumentos financieros con el dinero de procedencia ilcita o se
29 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de Lavado de Activos. Primera Edicin. Editorial Jurdica GRIJLEY Lima. Pg. 7 y ss. 30 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Navarra, 2002. Pg. 71 y ss. 31 Prieto/Garcia/Martin. La deconstruccin del concepto de blanqueo de capitales. InDret 3/2010. Pg. 1 y ss. 32 dem. Pg. 15 y ss. 80
deposita el dinero de forma fraccionada en cantidades que no generan la obligacin de la institucin bancaria de comunicar como sospechosas las operaciones realizadas al organismo de prevencin del lavado de activos. En la medida que el conocimiento del cliente se deja todava al criterio de las instituciones bancarias, es usual que la colocacin de capitales ilcitos cuente con la complicidad de funcionarios bancarios que han sido captados por la organizacin criminal. La colocacin de los capitales se puede hacer tambin en instituciones financieras no tradicionales que no estn sometidas a un control tan estricto como las tradicionales (casas de cambio, casas de empeo, etc) e incluso recurrir a empresas que manejan por lo general considerables cantidades de dinero en metlico sin un estricto control de sus movimientos como los supermercados, hoteles, casinos, etc. En este ltimo caso, el dinero ilcito se mezcla con el dinero lcitamente obtenido por la cantidad de la empresa, lo que hace muy difcil poder reconducirlo al lavador.
B. EL ENSOMBRECIMIENTO
La etapa del ensombrecimiento consiste en ocultar el origen de los bienes ilcitos colocados mediante la realizacin de numerosas transacciones financieras y similares 33 . El origen de los activos colocados se intenta ocultar mediante la realizacin de mltiples transacciones que hacen difcil un seguimiento completo de los bienes y, por tanto, su deteccin como activos de procedencia ilcita 34 . Los tipos de transacciones que se usan para el ensombrecimiento de los capitales de origen ilcito pueden ser muy diversos. A modo simplemente ejemplificativo: se poda crear un rastro documental falso para evitar su deteccin, se podra convertir el dinero metlico que se ha
33 Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro. p. Cit., Pg. 69 y ss. 34 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. p. Cit., Pg. 28 81
colocado en instituciones bancarias en instrumentos financieros para facilitar su traslado fuera del pas, se podra adquirir bienes por un precio mayor al declarado para su posterior venta o cambio, se podra instrumentalizar a sociedades interpuestas o fachadas para realizar diversas transferencias electrnicas de fondos que por su volumen y el poco desarrollo de mecanismos de individualizacin de los agentes constituye un mecanismo de individualizacin de los agentes constituye un mecanismo ideal para ensombrecer el origen ilcito de los bienes o actos colocados. No hay duda que este ultimo tipo de transaccin constituye el mecanismo preferido para desaparecer el rastro ilcito de la procedencia de los bienes, lo que explica la especial atencin que en la actualidad los diversos instrumentos internacionales de lucha contra el lavado de activos ponen sobre las transacciones electrnicas y la solicitud a las instituciones bancarias al respecto. Lo que se procura con esta fase del lavado de activos es alejar los fondos de su origen delictivo mediante diversas transacciones u operaciones en las que muchas veces participan instituciones de diversos pases 35 .
C. LA INTEGRACION
La integracin consiste en el retorno aparentemente legal de los fondos al delincuente de manera directa o por medio de personas o empresas vinculadas. Esta apariencia de legalidad se puede conseguir de diversas formas: como utilidades de inversiones (por ejemplo, la adquisicin de bienes inmuebles a un precio menor en los papeles para luego venderlo a su precio real, o la declaracin de utilidades en empresas pantalla que no tienen
35 FABIAN ZARAGOZA, Blanco. Combate de Lavado de Activos, desde el Sistema Judicial. Segunda Edicin. Lima, 2006. Pg. 66-96 82
realmente ingresos declarados ante el fisco 36 ), la obtencin de crditos ficticios (crditos simulados otorgados por empresas extranjeras normalmente de parasos fiscales 37 ), emisin de facturas de de importacin o exportacin con sobrevaloraciones o subvaloraciones de las mercancas, reinversiones de ahorros, cobros de seguros 38 , plusvalas en el mercado de valores (por ejemplo, compra y venta de acciones 39 ), herencias e incluso las ganancias o premiso en juegos de azar o apuestas. Debe descartarse que la determinacin del origen ilcito de los fondos resulte difcil en la etapa de integracin si es que no se ha podido detectar en las fases anteriores de colocacin y ensombrecimiento 40 . En suma, se trata de diversos mecanismos que permiten la incorporacin de los capitales de procedencia delictiva en la fase de dominio del generador mediante mecanismos que le otorgan una apariencia de legalidad.
D. CONDUCTAS PERIFERICAS
Dentro de las conductas perifricas se engloban los actos de almacenamiento, transporte o transformacin que se hacen al margen del sistema econmico lcito. Por ejemplo, el traslado de los activos puede tener lugar por medio de un sistema organizado de compensaciones al margen del sistema financiero oficial 41 . Lo mismo sucede con el llamado contrabando fsico de dinero en
metlico, aprovechando la falta de un control exhaustivo 42 . De esta manera, el dinero se desplaza a un lugar en el que la acumulacin de grandes cantidades de dinero puede pasar mas desapercibida. Perifrica es tambin la transformacin del activo de procedencia delictiva que se hace al margen de los circuitos legales como seria el cambio de denominacin de los billetes en lugares con mucho flujo de efectivo. En todos estos casos, no se realiza una operacin en el circuito econmico legal, lo que dificulta su incardinacin en las fases de colocacin, ensombrecimiento o integracin. Sin embargo, estas conductas facilitan la posterior realizacin de dichos actos o, en todo caso, generan las condiciones idneas para la realizacin de algunas de las fases que tienen lugar en el sistema econmico legal.
42 Cfr. BLACO CORDERO, Isidoro. p. Cit., Pg. 67 y ss. 84
VIII. ASPECTOS PROCESALES:
Como va explicando el profesor Prado Saldarriaga, el lavado de activos es un delito que est sometido a las reglas del procedimiento penal ordinario o comn. Por tanto, sea cual fuere el marco legal que regula su investigacin y juzgamiento (Cdigo de Procedimientos Penales o Cdigo Procesal Penal de 2004), el rgimen procesal que le corresponde no es diferente a aquel que aplica a otros delitos de criminalidad organizada como el robo, el secuestro, el trfico ilcito de drogas o la trata de personas 43 . En ese sentido, como lo puso de relieve el Acuerdo Plenario N 3-2010- CJ-116, en los primeros prrafos de su fundamento jurdico 38, una limitacin notable de la legislacin complementaria a la ley 27765 era la imposibilidad normativa de poder validar procesalmente los informes de inteligencia emitidos en sede administrativa por la Unidad de Inteligencia Financiera y que eran utilizados por el Ministerio Pblico para promover la judicializacin penal de actos presuntos o probables de lavado de activos: Ms all de lo limitado del uso procesal del informe de inteligencia, y de la falta de claridad para su utilizacin en relacin al cuerpo del citado informe y al sustento de la informacin- los anexos-, llama la atencin que el propio Estado limite el esclarecimiento de un delito de tanta gravedad y niegue acceso fluido a la autoridad penal de informacin cuya pertinencia y utilidad corresponde valorar al rgano jurisdiccional, pero que en este caso reconoce una potestad decisoria a la UIF-Per 44 . Levantamiento del Secreto de las Comunicaciones y el Secreto Bancario: Como lo va adelantando Prado Saldarriaga, en efecto, al darse lectura del Decreto Legislativo N 1106, podemos encontrar disposiciones penales referidas al aspecto
43 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El Delito de Lavado de Activos en la Legislacin Penal Peruana. En Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial. Edicin especial para el Per. Organizacin de los Estados Americanos-OEA. Cuarta Edicin. 2006. Pgina 319-320. 44 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. p. Cit. Pgina 320. 85
procesal. El Artculo 7, se describe las reglas de investigacin, el cual seala que Para la investigacin de los delitos previstos en el presente Decreto Legislativo, el Fiscal podr solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva burstil. La informacin obtenida en estos casos slo ser utilizada en relacin con la investigacin de los hechos que la motivaron. Al respecto, Prado Saldarriaga seala que estas medidas se justifican slo si son necesarias para facilitar la investigacin y la prueba del delito imputado, ya sea verificando transacciones efectuadas a travs del sistema de intermediacin financiera, o revisando las operaciones econmicas o burstiles realizadas por las personas implicadas. Por consiguiente slo se justifica excluir del secreto bancario o de las reservas tributaria y burstil, a aquellos clientes o usuarios sobre los que concurren indicios razonables de estar realizando operaciones de lavado 45 . Un acto de investigacin debe realizarse exhaustivamente, por ello, lo novedoso de que aporta el Decreto Legislativo 1106 es la inclusin de facultades para el levantamiento del secreto de las comunicaciones, lo cual es coherente con los fines de la investigacin de esta clase de delitos. Especialmente constituyen fuente criminalstica relevante aquellas comunicaciones que se efectivizan a travs del empleo del correo electrnico. Por lo dems, la tramitacin y ejecucin de todas estas medidas deber ceirse a lo estipulado en la legislacin sobre la materia () 46 . Un gran problema, como lo ha sealado el profesor san Marquino, es en torno a la efectividad de estas disposiciones, radica en el veto legal que an subsiste para que la Unidad de Inteligencia Financiera del Per pueda acceder directamente a fuentes de su incumbencia como las protegidas por el secreto bancario o la reserva tributaria. Esto porque, la disposicin legal que se est describiendo, slo autoriza el levantamiento de tales lmites de acceso a informacin privilegiada al Fiscal. Con respecto a la UIF lo referiremos algo ms adelante.
45 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. Pgina 183. Citado por Prado Saldarriaga, Victor. p. Cit. Pgina 320-321. 46 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. p. Cit. Pgina 321. 86
Por otro lado, la norma del Decreto Legislativo N 1106 que estamos comentando, tambin limita el uso de la informacin que se obtenga va el levantamiento del secreto bancario o de las comunicaciones; as como de la reserva tributaria o burstil para el fin exclusivo de la investigacin de posibles ilcito de lavado de dinero que motivaron la investigacin. De all, pues, que, en principio, si de las pesquisas realizadas se detectan hallazgos sobre la posible comisin de otro tipo de delitos, por ejemplo, la evasin tributaria o contra la fe pblica, el Ministerio Pblico o la autoridad policial a cargo de las mismas no podrn usar contra el investigado la informacin obtenida. Prueba indiciaria, como medio probatorio idneo: Cuando se trata de la investigacin de estos tipos de delitos, habremos de sealar que se le da mayor importancia a la prueba indiciaria, tal como lo ha mencionado el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre del 2010, en donde en su fundamento 34, seala que () por las propias caractersticas y el dinamismo de la delincuencia organizada, as como por las variadas y siempre complejas actividades del delito de lavado de activos gran capacidad de camuflaje y hermetismo con que actan las redes clandestinas de la delincuencia organizada, que se vale de un inagotable catlogo de tcnicas o procedimientos en continua transformacin y perfeccionamiento, establecer criterios cerrados o parmetros fijos en materia de indicios y de prueba indiciaria en este sector delictivo. Empero, a partir de los aportes criminolgicos, la experiencia criminalstica y la evolucin de la doctrina jurisprudencial, es del caso catalogar algunas aplicaciones de la prueba indiciaria, sobre la base cierta de la efectiva determinacin de actos que sean susceptibles de ser calificados como irregulares o atpicos desde una perspectiva financiera y comercial y que no vienen sino a indicar en el fondo la clara intencin de ocultar o encubrir los objetos materiales del delito. As: A. Es de rigor examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual del patrimonio del imputado. Varios ejemplos de este incremento patrimonial pueden 87
destacarse: adquisicin de bienes sin justificar ingresos que la expliquen, compra de bienes cuyo precio abona otra persona, transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados en relacin a la actividad desarrollada, etctera. B. Se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinmica de las transmisiones, utilizacin de testaferros, depsitos o apertura de cuentas en pases distintos del de residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias. Pueden ejemplificar estos supuestos, el transporte o posesin en efectivo de grandes sumas de dinero, incluso sin justificar su procedencia; movimientos bancarios a cuentas instrumentales de grandes sumas de dinero que son luego transferidas hacia parasos fiscales; utilizacin de identidades supuestas o de testaferros sin relacin comercial alguna para el movimiento de dinero y su ingreso a cuentas corrientes de sociedades meramente instrumentales; cambio de divisas, constitucin de sociedades, titularidad de vehculos por un testaferro, etctera. C. La concurrencia, como indicio aadido, de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. D. La ausencia de una explicacin razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre las anmalas operaciones detectadas. La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino de operaciones anmalas, hace necesaria una explicacin exculpatoria que elimine o disminuya el efecto incriminatorio de tales indicios tal situacin, conforme aclar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Salabiaku del 7 de octubre de 1988, no vulnera la presuncin de inocencia en tanto en cuanto tal presuncin no tiene carcter irrefutable y no impide al afectado desarrollar actividad probatoria dirigida a constatar la ausencia de responsabilidad en el hecho a travs de causa que la excluyen. E. La constatacin de algn vnculo o conexin con actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese vnculo o conexin contactos personales, cesin de medios de transporte, vnculos con personas 88
condenadas por delitos graves: terrorismo, trfico ilcito de drogas, corrupcin ha de estar en funcin con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo que comporta la evidencia de una relacin causal entre el delito fuente y el delito de lavado de activos. Esta vinculacin o conexin con actividades delictivas o con personas o grupos relaciones con las mismas, podr ir acompaada, por ejemplo, de aumento de patrimonio durante el perodo de tiempo de dicha vinculacin, y/o de la inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el aumento de patrimonio 47 . Al respecto, es evidente que no hay, en lo esencial, otra posibilidad probatoria para acreditar ese componente subjetivo del dolo con el cual acta el agente del delito, posicin que nuestra parte comparte, por cuanto este delito, siendo uno pluriofensivo y complejo, no da facilidad a encontrar pruebas directas o contundes, las que consideren llevar la causa hacia juicio. Sobre el Informe de Inteligencia Financiera de la UIF y su valor probatorio: Sin embargo, pese a la inexistencia real de medios probatorios, como elemento trascendental, se encuentra el llamado Informe de Inteligencia Financiera, que es tal vez, el ms importante y discreto avance que en el mbito de las reglas procesales cabe reconocer en el Decreto Legislativo 1106. As lo explica Prado Saldarriaga. Dice adems, que, entre las diferentes modificaciones que se ha introducido en la Ley 27693 a travs de la Primera de sus Disposiciones Complementarias Modificatorias, se incluye una que reformula la parte final del inciso 5 del artculo 3 de dicha norma legal. Esta puntual modificacin establece que el reporte de la UIF-Per tiene validez probatoria al ser asumido por el Fiscal como elemento sustentatorio para la investigacin y el proceso penal. As pues, el Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116, ha tratado con especial inters lo concerniente al valor probatorio de la Unidad de Inteligencia Financiera-UIF, describe las funciones y facultades relevantes de la UIF, adscrita a la SBS del Per, en donde
47 Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre del 2010. El delito de lavado de activos. Fundamento 34. 89
se tiene que puede: (i) solicitar a las instituciones del Estado informes, documentos, antecedentes y todo elemento til para el cumplimiento de sus funciones; (ii) como solicitar, recibir y analizar informacin sobre operaciones sospechosas a travs de los Reportes de Operaciones Sospechosas, y los Registros de Operaciones; y (iii) comunicar al Ministerio Pblico aquellas operaciones que, luego de la investigacin y anlisis respectivos, presuma que estn vinculadas a actividades de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo 48 . Cabe precisa que pese a que este informe suele ser vinculante, en cuanto a su contenido y el presunto autor, en el Artculo 13.2 del Reglamento de la ley que crea la UIF-Per, se tiene que se considera a este informe como reserva, y ms que eso, no se puede utilizar en juicio, lo que nos causa demasiada extraeza. As pues, dice tambin el Acuerdo Plenario que la naturaleza jurdica del Informe de Inteligencia no puede asimilarse a una Auditora Especializada de carcter financiero o pericia institucional, en funcin a las limitaciones y rasgos propios con el que ha sido regulado. En efecto, segn el prrafo final del artculo 13.2 del Reglamento, el destinatario del Informe de Inteligencia est obligado a guardar la debida confidencialidad de la entidad informante y la reserva del contenido de la informacin. La informacin que sustenta el Informe de Inteligencia tiene carcter reservado. No puede ser empleada en el proceso jurisdiccional ni como medio probatorio, salvo que la UIFPer autorice expresamente sus anexos, que es el sustento de la informacin proporcionada. El emplazamiento judicial de un funcionario de la UIFPer slo procede respecto de los documentos que obren en autos y que han sido autorizados por esa institucin para constar en ellos 49 .
48 Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre del 2010. El delito de lavado de activos. Fundamento 36. 49 Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre del 2010. El delito de lavado de activos. Fundamento 38. 90
Utilizar solo los anexos del informe, mas no as, la conclusin de la misma resulta contraproducente a los fines de proteccin del bien social, y como lege ferenda, se propone que esta se modifique. Restriccin de Derechos en la investigacin del delito de Lavado de Activos: Prado Saldarriaga, trabaj tambin en mencionar que, la restriccin de derechos para la bsqueda de pruebas es una praxis comn y necesaria en el mbito de la investigacin de delitos de criminalidad organizada como el lavado de activos. En coherencia con esta tendencia, en el artculo 12 del Decreto Legislativo 1106 se regulan las siguientes medidas y procedimientos especiales de investigacin: a. La interceptacin, incautacin y ulterior apertura de correspondencia que reciba o remita el imputado. b. La interceptacin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales, electrnicas o de otras formas de comunicacin. Seala adems que () la norma citada, precisa que estas diligencias sern ordenadas por el Juez a pedido del Ministerio Pblico o de la Procuradura competente cuando resulten indispensables y necesarias para la investigacin y esclarecimiento de los hechos. Tendrn un carcter reservado y se aplicarn sin conocimiento de la persona involucrada. Por su propia naturaleza ellas sern temporales pudiendo durar, en los casos de interceptacin, incautacin o apertura de correspondencia, el tiempo que resulte absolutamente indispensable para los objetivos de su aplicacin pero sin exceder el periodo de investigacin preparatoria que es de 120 das. Sin embargo, tratndose de las medidas de interceptacin de comunicaciones telefnicas, radiales, electrnicas o similares, estas no podrn prolongarse por ms de 30 das naturales, pudiendo ampliarse dicho plazo a requerimiento del Fiscal y con decisin motivada del Juez. Contina, el trmite del pedido de estas medidas ser tambin reservado y el Juez resolver lo pertinente de modo inmediato y en base a los recaudos que sustentan el pedido del Ministerio Pblico. En caso de denegatoria de la medida especial 91
solicitada, cabe plantear un recurso de apelacin que ser tramitado tambin con estricta reserva y se resolver sin mayor trmite y de inmediato por el Tribunal Superior competente. El artculo 13 dispone, adems, la posibilidad de una audiencia de control judicial para evaluar la legalidad del procedimiento aplicado y de los resultados obtenidos en la ejecucin de las medidas especiales de investigacin. Esta diligencia podr ser pedida por el sujeto imputado sometido a las medidas sealadas dentro del tercer da de que se le notifique lo actuado. La audiencia de control se llevar a cabo dentro de las 24 horas de ser solicitada, participando en ella el Fiscal, el Procurador Pblico, as como el imputado y su abogado defensor. Tambin podrn asistir los dems sujetos procesales (actor civil, persona jurdica incorporada al proceso) e igualmente el personal policial y tcnico que particip en la ejecucin de las medidas. El rgano jurisdiccional examinar, pues, en esta Audiencia, la congruencia de las medidas aplicadas con la orden judicial que dispuso su realizacin. Corresponder tambin al Juez garantizar los derechos del imputado, para lo cual podr interrogar a los asistentes a la audiencia y en base a los argumentos que presente el Fiscal validar o no la medida ejecutada y sus resultados. En el artculo 15 se autoriza tambin la bsqueda selectiva en bases de datos. Se trata de una medida especial de cotejo y anlisis de informacin sistematizada que puede hacer la polica por iniciativa propia o a instancia del Fiscal en bases mecnicas, magnticas o similares de acceso pblico y con fines concretos de comparacin. Ahora bien, cuando sea menester realizar esa bsqueda selectiva en bases de datos que pueden ser fuente de acceso a informacin confidencial referida al investigado o, la obtencin de datos derivados del anlisis cruzado de las mismas, se requerir contar, previamente, con autorizacin judicial. 92
Para este efecto se seguirn las pautas y requisitos formales establecidos por los artculos 12 y 13 50 . Un aspecto que debemos mencionar es que, en lo referido a este tipo de delitos, no proceden los beneficios penitenciarios. Asimismo, segn seala el Artculo 17 de esta disposicin legal, el fiscal puede hacer uso de los llamados colaboradores eficaces y el empleo del derecho penal premial tambin est presente en el artculo. En la norma citada se legitima la posibilidad de que el Fiscal pueda celebrar acuerdos y beneficios por colaboracin eficaz. Los cuales tendrn como destinatarios a las personas que se encuentren en condicin de investigados, procesados o sentenciados. Con ello se persigue que el potencial beneficiario de estos acuerdos y ventajas intercambie con las autoridades competentes su colaboracin y brinde informacin eficaz para la accin de la justicia penal 51 . Asimismo, seala Prado Saldarriaga, en cuanto al procedimiento que deber adoptarse para concretar la colaboracin eficaz, el legislador ha optado por considerar los requisitos, reglas, efectos y lmites diseados en la Ley 27378 del 21 de diciembre de 2000 (Ley que establece los beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de criminalidad organizada). Segn el artculo 4 de esta Ley los beneficios que se pueden obtener por colaboracin eficaz son: exencin de pena; disminucin de la pena hasta un medio por debajo del mnimo legal; suspensin de la ejecucin de la pena, reserva de fallo condenatorio, conversin de penas o liberacin condicional; y remisin de la pena impuesta. Ahora bien, en lo atinente a los efectos de la colaboracin eficaz en caso de delitos de lavado de activos es de tener presente lo estipulado en el artculo 4 del Decreto Legislativo 1106. En dicha norma especial solo se considera como efecto premial un atenuante de la pena conminada para ese delito cometido.
50 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. p. Cit. Pgina 324-325. 51 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. p. Cit. Pgina 326. 93
Como se ha visto, en la elaboracin de este Decreto Legislativo, se ha trabajado con un criterio de mayor eficacia en cuanto a su combate, y punicin, bajo las reglas de un derecho penal moderno.
94
IX. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACION PERUANA
EVOLUCION LEGISLATIVA - Ley 30133, ley que modifica la ley 30077. Ley contra el crimen organizado. - Ley 30077, ley contra el crimen organizado. - Decreto legislativo 1106, ley de lucha eficaz contra el delito de lavado de activos y otros delitos relacionados a la minera ilegal. 52
UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA 1. Res. n 486-2008-SBS. Aprueban la norma para la prevencin del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, de aplicacin general a los sujetos obligados a informar que carecen de organismos supervisores. 2. Ley n 29038.- Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Per (UIF-PER) a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Ley n 27693. Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Per - UIF Per. 3. D.S. n 018-2006-JUS. Reglamento de la Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Per. 4. Res. n 467-2012-P-PJ. Circular referida a la reserva y confidencialidad de la identidad del Oficial de Cumplimiento en el proceso penal y su responsabilidad penal por omisin de comunicaciones sospechosas. 5. D.S. n 146-2011-EF. Aprueban normas adicionales a la reglamentacin de la sexta disposicin complementaria, transitoria y final de la Ley n 28306.
52 VER EN ANEXOS. 95
6. Ley n 28306. Ley que modifica artculos de la Ley n 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Per.
TRANSACCION FINANCIERAS SOSPECHOSAS Una transaccin financiera sospechosa es toda aquella operacin bancaria, financiera o comercial, dependiendo de las labores que se llevan a cabo en cada uno de los rubros comerciales o profesionales de los sujetos obligados, que despiertan sospechas ante la falta de claridad, solidez y fundamento, debido a los objetivos ilcitos que persigue y los infundios en que se basa. Una transaccin de esta ndole contiene ciertas caractersticas que motivan que sea objeto de duda, recelo y sospecha de parte de los funcionarios o empleados que la tramitan, en cuanto a su contenido y objeto. Partimos de ciertos estndares para considerar que una transaccin debe ser considerada como sospechosa y, por lo tanto, de particular atencin por parte de los funcionarios que tienen que tomar una decisin al respecto. 53
La Ley N 27693 Ley de creacin de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per, establece que las operaciones sospechosas son aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan un magnitud o velocidad de rotacin inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma proceden de alguna actividad ilcita, o que, por cualquier motivo, no tenga un fundamento econmico o lcito aparente (Literal a del numeral 11.3 del Art. 11 de la Ley N 27693 Ley de creacin de la UIF-Per).
X. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA LEGISLACION INTERNACIONAL -CONVENIOS INTERNACIONALES (VIENA) La Convencin fue aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1988 y entr en vigor el 11 de noviembre de 1990. Desarroll una serie de aspectos relacionados con la lucha y acciones a emprender contra el narcotrfico e hizo mencin a la incautacin y embargo preventivo, no solo de los estupefacientes o sustancias sicotrpicas, sino que adems lo extendi a los bienes derivados de su trfico ilcito. Adicionalmente, hizo mencin a la necesidad de presentar informacin a las autoridades sin que se pudiera invocar la reserva bancaria. En cuanto a los delitos y las sanciones art.3, los pases signatarios se obligan a adoptar las medidas necesarias para tipificar penalmente ciertas conductas constitutivas de lavado de dinero provenientes de actividades relacionadas con el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, tales como: la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, distribucin, venta, entrega, envo o transporte de substancias estupefacientes Tambin constituye delito la financiacin de tales actividades, as como la ocultacin o encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, conversin o transferencia de la propiedad relativa a tales bienes a sabiendas de que proceden de algunas de las acciones delictivas descritas en el artculo 3. La Convencin tambin insta a las partes, tener en cuenta circunstancias de particular gravedad a la hora de sancionar esos delitos, especialmente cuando se trata de conceder libertad anticipada o libertad condicional; adems no podrn considerarse delitos fiscales ni delitos polticos. Tales sanciones pueden incluir prisin, otras privaciones de libertad, sanciones pecuniarias y decomiso. Otro aspecto relevante en cuanto a penalizacin, es el que se refiere a la figura del decomiso art.5 de estupefacientes y sustancias psicotrpicas y de los 97
equipos, instrumentos y materias primas utilizados en su procesamiento as como del producto derivado de los delitos tipificados. Faculta adems a los tribunales y otras autoridades competentes a ordenar la presentacin o incautacin de documentos bancarios financieros y comerciales sin que puedan invocar el derecho nacional al secreto bancario como base para denegar una solicitud. En cuanto al valor de los productos o bienes decomisados o de los fondos derivados de la venta de dicho producto, se deber prestar particular atencin de que estos se destinen a organismos nacionales o intergubernamentales especializados en la lucha contra el trfico ilcito de estupefacientes. Todos los delitos definidos en el artculo 3 de la Convencin (incluso el lavado de dinero) darn lugar a extradicin art.6 y las partes se comprometen a incluir esta figura en todo tratado que convengan entre s. Esta Convencin puede ser invocada como base jurdica para proceder a la extradicin, en caso de que no exista un tratado vigente entre dos partes. El artculo 7 convoca a las naciones a aunar esfuerzos para conformar una amplia red de Asistencia Judicial Recproca art.7 en las investigaciones y procesos que se sigan contra individuos u organizaciones dedicadas a cualquier forma de delitos relacionados con el trfico ilegal de drogas ilcitas y sustancias psicotrpicas y el lavado de dinero. Dicha cooperacin incluye permitir recprocamente la inspeccin de documentos, objetos, lugares, productos o bienes, el interrogatorio de personas, o recibo de testimonios, todo ello dentro del derecho penal interno. Igualmente les prohbe negarse a prestar asistencia judicial recproca escudndose en el derecho nacional al secreto bancario. Las partes pueden concertar tratados, acuerdos o arreglos bilaterales y multilaterales para mejorar la eficacia de la cooperacin internacional. El tratado aborda adems temas tales como la entrega vigilada, y los estados de trnsito que tienen que ver con la movilizacin lcita de estupefacientes que 98
salgan de uno o ms pases, lo atraviesen o entren en l, con el conocimiento y bajo la supervisin de sus autoridades competentes.
XIII. PANORAMA INTERNACIONAL Y POLITICO EN MATERIA DE PREVENCION Y CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS MARCO INTERNACIONAL CONTRA EL LAVADO A) LAS RECOMENDACIONES DEL CONSEJO DE EUROPA Se encuentran vigentes desde hace ms de dos dcadas distintas recomendaciones, acuerdos y convenciones que estn referidos a la prevencin y a la lucha contra el lavado de dinero en el contexto regional. Una de los primeros son las Recomendaciones del Consejo de Europa del 27 de junio de 1980, cuya finalidad fue sealar por primera vez especficas iniciativas relativas a la lucha contra el blanqueo de dinero procedente de cualquier actividad criminal, sin limitarse solo al trfico de drogas. En aquellos momentos, el dinero procedente del trfico de drogas comenzaba a adquirir dimensiones importantes a partir de la consolidacin de los carteles de la droga procedentes de Colombia y de su presencia en el contexto de criminalidad internacional y organizada. Cuisset, al respecto, manifiesta que el Consejo de Europa tuvo, sin duda alguna, la ambicin primigenia de colocar como parte de una poltica global en sus momento una especie de ncleo central para que los bancos contribuyeran en la prevencin y la lucha contra el blanqueo de dinero 54 . Se manifest en aquel momento a los gobiernos que integraban el Consejo Europeo la necesidad de que se creara un sistema legislativo en comn y homogneo entre naciones, que se caracterizara, entre otros aspectos, por la inclusin de disposiciones relevantes que comprometieran a las entidades financieras, considerando que se estaba consciente
54 CUISSET, Andr. La experiencia francesa y la movilizacin internacional en la lucha contra el lavado de dinero. 2 edic. Procuradura General de la Repblica. Mxico, 1998. P.70 99
de que los servicios que se le brindaban al pblico estaban siendo utilizados por personas u organizaciones inescrupulosas con fines contrarios a la solidez y bienestar mismo del sistema bancario. Entre las iniciativas que se plantearon en aquella oportunidad, teniendo en cuenta la manera como estaban evolucionando los primeros esfuerzos para prevenir el lavado de dinero, cabe destacar por su trascendencia y relevancia las siguientes: - La verificacin previa de la identidad de cada uno de los clientes que hacan uso de los servicios bancarios, como punto de entrada en la prevencin del lavado de dinero.
- La limitacin de los montos que se podan depositar en las cajas fuertes o de seguridad de los bancos, tanto por parte de personas fsicas como tambin de las jurdicas, con la finalidad de que se impidiera que se pudiera esconder dinero de procedencia ilegal.
- La constitucin de una reserva informativa en los bancos por parte de aquellas personas o empresas que tuvieran negocios o que fueran de confianza; y sobre los billetes cuya numeracin pudiera sealar a las autoridades determinada informacin, cuando se tratara de ser utilizado en actividades de origen criminal.
- La capacitacin adecuada del personal bancario que trabajaba en las ventanillas y en contacto con el pblico, para los controles de identidad de los usuarios y la deteccin eventualmente de comportamientos sospechosos.
- La recomendacin de que en el control de las actividades de esta naturaleza se solicitara la ayuda y la cooperacin policial de la Interpol, en forma especial si se trataba de obtener informacin que pudiera coadyuvar a la realizacin de actividades en el terreno de una investigacin administrativa y policial.
100
Otros de los aspectos que qued claro con estas iniciativas es que a partir de estas recomendaciones la verificacin de la identidad de los clientes comenzara a tener una importancia fundamental y decisiva en la prevencin y lucha contra el lavado de dinero, tratndose de las relaciones comerciales y contractuales entre un banco y sus clientes. De esta manera quedaba en evidencia que una vez que era verificada la identidad de un cliente por parte de un banquero, esta deberas quedar plasmada en un documento escrito y estar a disposicin de las autoridades que la requieran para cualquier investigacin que considerasen pertinente. Las mencionadas iniciativas emanadas por primera vez de un organismo tan trascendente como el Consejo de Europa vienen a ser en la prctica las primeras acciones concretas planteadas y concertadas en el plano regional e internacional en la lucha contra el lavado de dinero. Tambin es una de las primeras decisiones que eman del Comit de Ministros del Consejo de Europa, en la que se conclua que el sistema bancario poda desarrollar un control preventivo extremadamente eficaz y, al mismo tiempo, que la cooperacin entre los bancos resultaba oportuna y como sustento para las acciones que desarrollara la polica y los jueces. 55
En los aos sucesivos, el problema del reciclaje de los fondos de origen criminal a travs del sistema bancario o financiero centrara en gran medida la atencin de los rganos legislativos, judiciales y de la polica, as como tambin de las autoridades de vigilancia bancaria de los diversos pases. B) LA DECLARACIN DE BASILEA Esta es una declaracin de principios y lineamientos especficos contra el blanqueo de capitales que fue adoptada el 12 de diciembre de 1988. Debe su nombre a que fue aprobada en la ciudad de Basilea en Suiza.
Esta declaracin es importante en el sentido de que representa una de las primeras denuncias directas en el plano internacional de parte del sistema bancario contra estas actividades delictivas, y en el plano poltico, porque aparece como la primera advertencia coordinada sobre los problemas que plantean las organizaciones criminales en lo respecta al lavado de dinero. Denota la voluntad del sistema financiero privado para participar en la prevencin del lavado de dinero sucio, aunque es cierto que fue como tal solo una declaracin de connotaciones polticas que empez a sensibilizar a los gobiernos de que deban estar alertas sobre las implicancias del dinero sucio en las economas locales. Sin embargo, no puede dejarse de reconocer que en la prctica s tuvo una decisiva influencia en otros documentos posteriores que se redactaron para los mismos fines, en razn de que sus principios se fueron agregando y fortaleciendo Correlativamente dentro de otras recomendaciones posteriores de igual o parecido gnero, hasta la situacin actual en la que estn vigentes y tienen relevancia una serie de recomendaciones, acuerdos y compromisos nacionales e internacionales en materia de prevencin y represin del delito de lavado de dinero. Premisas relevantes La Declaracin de Basilea, como tal, contiene varias premisas que son importantes entre las que cabe de destacar: - El reconocer como parte sustancial de las polticas internas que deben poner en prctica los bancos nacionales todas aquellas que estn dirigidas o tienen por finalidad coadyuvar en la identificacin del cliente.
- La comprobacin o averiguacin de la conformidad previa de las transacciones bancarias, dependiendo de las caractersticas de cada una de las transacciones que puedan ser catalogadas como sospechosas.
- Los elevados niveles ticos que estn en juego, cuando se trata de prevenir y detectar operaciones de lavado de dinero. 102
- La importancia que tiene la vigencia e implementacin de las leyes y reglamentos formulados en cada uno de los bancos e instituciones financieras para prevenir el lavado de dinero.
- La cooperacin con las autoridades judiciales, cuando se trata de investigar y sancionar en el campo penal a todas aquellas personas que han tenido participacin en estos delitos.
- La adopcin de polticas empresariales o administrativas coherentes, en consideracin a que el lavado de dinero no solo incumbe al sistema bancario o financiero en particular, sino tambin al sistema empresarial y mercantil en general.
- La realizacin e implementacin de procedimientos operativos adecuados y eficaces para la oportuna y adecuada identificacin de todos los clientes, como parte de las polticas de las instituciones involucradas.
- La implementacin de controles internos en las instituciones financieras como parte indispensable de una poltica institucional de prevencin de lavado de dinero.
- La capacitacin del personal administrativo, sin lo cual es imposible que los funcionarios de estas instituciones puedan estar conscientes y al tanto de las implicancias institucionales de estas actividades. Hasta la fecha, estas iniciativas para impedir que el sistema financiero sea utilizado para lavar dinero son asumidas como referencia importante no solo en las normas que rigen en cada uno de los pases, sino tambin por parte del sistema judicial y administrativo que procesa esta clase de delitos. 56 En los ltimos aos, el
56 LAMAS PUCCIO, Luis. Op. Cit. 39-40 103
problema de la prevencin del reciclaje de fondos de origen criminal a travs del sistema financiero ha reclamado una creciente atencin por parte de los rganos legislativos, judiciales y de la polica, as como tambin de las autoridades de vigilancia bancaria de los diversos pases. Es por estas razones que esta declaracin aparece reconocida como un documento invalorable y sera aplicada con el paso de los aos por muchos pases, a los cuales les correspondera establecer el mnimo de las reglas a colocar para impedir o limitar el lavado de dinero sucio. 57
C) LA CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRPICAS DE 1988 Entre las razones que motivaron esta convencin cabe sealar que el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotrfico comenz a llevarse a cabo en una escala que a veces resultaba difcil imaginar, considerando las sumas de dinero que se estaban movilizando y que requeran ser legitimados para poder hacer uso de l. As tenemos que la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, adoptada el 20 de noviembre de 1988 en la ciudad de Viena, por primera vez una convencin internacional para la fiscalizacin del trfico ilcito de drogas, fue el documento internacional en que los pases, y por ende la comunidad internacional, se obligaron de forma mutua y en trminos jurdicamente vinculantes a aprobar una legislacin domstica en la que se previera la imposicin de penas a quienes trataran de dar apariencia de licitud de capitales procedentes de actividades ilegales. Indudablemente, la Convencin de Viena representa un verdadero punto de inflexin en la poltica a seguir en el marco de la lucha contra el lavado de dinero. De hecho, constituye el antecedente en el que se han apoyado los diversos textos internacionales sobre esta materia suscritos tras su
57 CUISSET, Andr. Op. Cit. Pg 71 104
aprobacin, llegando aquellos incluso a adoptar, sin demasiadas alteraciones las diferentes definiciones que aparecen en su texto. Sin embargo, cabe sealar que el documento mencionado no solo tiene entre sus objetivos la represin de los delitos de lavados de dinero de procedencia ilcita. Es en realidad un programa de poltica criminal a nivel internacional considerablemente ms amplio, cuya finalidad es reprimir el trfico de drogas en sus distintas modalidades y dimensiones.
105
XIV. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Las actividades de blanqueo de capitales se relacionan con el desarrollo del lucrativo negocio del trfico ilcito de drogas a partir de los aos sesenta, aunque tambin existen datos ciertos sobre su vinculacin con el ocultamiento de beneficios obtenidos ilcitamente por funcionarios pblicos corruptos 58 . En cualquier caso, y con independencia de su origen, no hay duda que en la actualidad el lavado de activos se vincula criminolgicamente con la llamada criminalidad organizada, en la medida que este proceso resulta necesario para poder dar apariencia de legalidad a los grandes beneficios econmicos obtenidos por las actividades ilcitas de las organizaciones delincuenciales 59 . No obstante, si bien la criminalizacin del lavado de activos o blanqueo de capitales constituye un hecho reciente, la criminalidad organizada no es una aparicin delictiva novedosa, sino, en todo caso, la forma en la que tiene lugar. El fenmeno asociativo con fines delictivos pueden remontarse a la antigua Roma en relacin con el llamado conventiculum, esto es, el caso de los bandoleros que asolaban los caminos y las poblaciones. El bandolismo no solo generaba una fuerte inseguridad ciudadana, sino que afectaba tambin la propia estabilidad poltica de la comunidad, al poner en crisis a la autoridad nombrada en zonas apartadas. Si bien el fenmeno de la criminalidad organizada se muestra hoy de forma muy distinta, debe reconocerse que sus elementos constitutivos siguen siendo en el fondo, los mismos. En efecto, la criminalidad organizada responde siempre a la idea de constituir una organizacin de personas para cometer hechos delictivos graves de forma permanente y conseguir as sendos beneficios econmicos. Dos, son, pues, los aspectos esenciales de la criminalidad organizada que deben ser tenidos en cuenta en la reaccin penal: La entidad subjetiva especial y la orientacin delictiva de la
58 Cfr. Prieto/Garca/Martin. p. Cit.,. Pg. 36 y ss. 59 dem. Pg. 25. 106
organizacin criminal 60 . Estos aspectos de la criminalidad organizada presentan en la actualidad. Estos aspectos de la criminalidad organizada presentan en la actualidad una serie de particularidades que resulta conveniente describir de forma ms precisa. De manera general, puede decirse que, en el plano subjetivo, la criminalidad organizada se caracteriza por la configuracin de una organizacin delictiva que expresa una mayor gravedad que un delito monosubjetivo e incluso que una sumatoria eventual de sujetos que realizan un delito mediante un acuerdo circunstancial o momentneo. En efecto, la existencia de una organizacin ilcita conlleva una situacin especial que incrementa, por diversas razones, el desvalor social de la entidad subjetiva de los delitos cometidos. En primer lugar una especialidad en el desarrollo de la actividad delictiva, lo que significa una distribucin de funciones para la optimizacin de los objetivos criminales del grupo. Esta mayor eficiencia no solo repercute en la realizacin de los delitos-fines, sino tambin en la inmunidad frente a la accin de la justicia (equipos de defensa, corrupcin, amenaza, etc.). En segundo lugar, se produce una permanencia del grupo, de manera tal que la actividad criminal agrupada no termina en la comisin de un delito, sino que se prolonga a lo largo del tiempo. Esta permanencia hay que entenderla en cuanto a la agrupacin, puesto que puede ser al interior de esta cambien las personas individuales pero el grupo se mantenga operativo. Finalmente, la existencia de una organizacin criminal lleva muchas veces a que la procuracin de medios se desarrolle tambin ilcitamente de forma organizada como es el caso de la provisin de armas, insumos controlados, etc., lo que implica evidentemente un mayor desarrollo de actividades delincuenciales. El segundo elemento caracterstico de la criminalidad organizada es la orientacin delictiva, es decir, que la agrupacin est orientada a la comisin permanente de delitos. Estos delitos-fines tienen, a su vez, ciertas particularidades. En primer lugar, son delitos graves que, por lo general, contemplan como sancin una
60 Cfr. LAMAS PUCCIO, Luis. p. Cit.,. Pg. 95 107
pena privativa de libertad, como, por ejemplo, el narcotrfico, la trata de personas, el trfico de armas y obras de arte, el secuestro y la extorsin, etc 61 . En segundo lugar, la realizacin de estos delitos trae, por lo general, grandes beneficios econmicos y financieros a los miembros de la organizacin. Un rasgo actual de estos beneficios es su generacin en contextos internacionales. Como es sabido, el sistema econmico desborda hoy en da fronteras nacionales, lo que explica que la rentabilidad de los delitos cometidos por alas agrupaciones criminales tambin adquiera una carcter internacional 62 . En efecto, la globalizacin econmica ha contribuido de alguna forma a la sorprendente expansin de, la criminalidad organizada en los ltimos tiempos 63 , pues una economa globalizada y agilizada por el uso de modernas tecnologas facilita que la criminalidad organizada pueda realizar todas sus actividades de trfico ilegal con mayor rapidez e impunidad (armas y materiales nucleares, drogas, personas, embriones, rganos, animales, obras de arte, autos, robados, etc. 64 ). Podra decirse que la existencia del fenmeno de integracin econmica y la generacin de mercados supranacionales ha trado consigo que tambin la criminalidad organizada se haya no solo internacionalizado, sino incluso transnacionalizado 65 . Las grades ganancias obteni8das por las actividades delictivas de la organizacin se convierten, sin embargo, de su mayor debilidad, pues constituyen no solo una luz de alerta para los rganos de persecucin penal, sino que generan una actividad econmica con grandes flujos patrimoniales al margen de las reglas del
61 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. p. Cit., Pg. 60 y ss. 62 dem. Pg. 55 63 Cfr. FABIAN ZARAGOZA, Blanco. p. Cit., Pg. 59.
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mercado. Dado que a los miembros de la organizacin delictiva les interesa mantenerse en sociedad y disfrutar de los beneficios alcanzados indebidamente, proceden a realizar diversas maniobras para dar apariencia de legalidad a dichos beneficios. El lavado de activos se presenta as como un paso necesario para que los delincuentes encuentren en la criminalidad una forma de vida.
XV. ORGANISMOS RELACIONADOS CON LA PREVENCION DEL BLANQUEO
ORGANISMOS RELACIONADOS CON LA PREVENCIN DEL BLANQUEO Organismos de Cooperacin InternacionalExiste, respecto del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, un compromiso y participacin de importantes organismos internacionales entre los cuales es importante destacar:
Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la OEA, CICAD Oficina contra las Drogas y Crimen de las Naciones Unidas, UNODC Fondo Monetario Internacional, FMI Banco Interamericano de Desarrollo, BID
6.1) En el orden internacional A) UNODC Desde que nacieron los sistemas legislativos el lavado de capitales ha sido un gran problema para todos los Estados, de ello deriva el nacimiento de este tipo de organismos encargados de la lucha y prevencin de este problema, que mueve grandes sumas de activos a nivel mundial.
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Tras el juicio a Al Capone, el mafioso por excelencia, la Mafia se preocup ante el nuevo enemigo, la Hacienda Pblica, y busc la forma de luchar contra este nuevo escollo en sus ilcitas operaciones. El origen de la palabra se debe a Lucky Luciano, que es quien puso en marcha esta estrategia. 66 Para ello cre una cadena de lavanderas automticas, en las que el cliente llega, y echa una moneda para lavar su ropa. Eligi este negocio porque su sistema de transacciones hacia muy difcil determinar el origen del dinero legalmente declarado, pudiendo por tanto infiltrarse en ellas dinero procedente de actividades ilcitas, dinero negro. De ah que a esta operacin de hacer pasar utilidades ilegtimas por legales se le denomine blanqueo de capitales o lavado de dinero.
B) El TRACFIN
TRACFIN(Tratamiento de la Informacin y Accin contra los Circuitos Financieros Clandestinos). Fue creado con la Ley de 12 de Julio de 1990, y desde el 6 de Diciembre de 2006 est bajo la supervisin dual del Ministerio de Economa, Industria y Empleo, y del Ministerio de Presupuesto, Cuentas Pblicas, Servicios Pblicos y la reforma de Estado. La misin de este organismo es luchar contra las redes financieras ilcitas, la prevencin y represin del blanqueo de capitales y la financiacin del terrorismo. Con ello se intenta mejorar los sistemas financieros. TRACFIN es el organismo al que se remiten los informes de los sujetos obligados, estas declaraciones son analizadas y en su caso investigadas pudiendo llegar a ser enviada una nota al fiscal con competencia territorial o a los servicios especializados.
66 LOMBARDERO EXPSITO, Luis Manuel. Op. Cit. Pp. 291-292 110
Para ello el ordenamiento ha de otorgar a este organismo una serie depoderes que se consolidan en forma de derechos:
El derecho de comunicacin a los profesionales involucrados en la lucha contra el blanqueo de capitales. Es decir, TRACFIN puede requerir que se le entreguen las piezas relevantes para reconstruir las transacciones que han sido objeto de alerta. Tambin cuenta con la facultad de imponer un plazo para la entrega de estos documentos. Este poder tambin es aplicable a las entidades financieras. Pero en el caso de los abogados, TRACFIN no puede ejercer directamente este derecho, sino que habr de dirigirse al presidente de la orden en la que est registrado el abogado. El derecho de comunicacin a la esfera pblica, ya sean estatales o locales, as como a las instituciones pblicas. Por tanto, puede solicitar los elementos necesarios a cualquier persona que desempee un cargo pblico, y tiene acceso directo a los archivos de utilizados en los departamentos a cargo de la creacin y control de impuestos.
Derecho a oponerse a una transaccin financiera sospechosa, de la cual ha sido informado por un profesional que participa en ella. Es una especie de derecho de objecin de conformidad que le otorga el CMF. El plazo para expresar su oposicin a la operacin es de un da desde que se recibe el informe. Tras esto, la oposicin puede durar dos das, plazo que puede ser prorrogado por el Tribunal de Gran Instancia de Pars a peticin de TRACFIN o de un fiscal.
C) LA SOCA: La Agencia de Crimen Organizado Grave es un organismo pblico no ministerial del Gobierno del Reino Unido. SOCA es una agencia nacional de orden pblico 111
establecida como una persona jurdica, que opera en el Reino Unido y colabora (a travs de su red de oficinas internacionales) con el cumplimiento de muchas leyes extranjeras y las agencias de inteligencia. La agencia fue creada el 1 de Abril del 2005 tras la fusin de la NationalCrimeSquad, la NCIS, el Natioanal Hi- TechCrimeUnit (NHTCU), las secciones de investigacin e inteligencia de HM Revenue&Customs en el trfico de drogas graves, y el Servicio de Inmigracin responsables del crimen organizado en la inmigracin. La Agencia de recuperacin de Activos se convirti en parte de SOCA en 2008 y la Oficina de Fraudes Graves se mantiene como una agencia separada. SOCA opera con mayor poder en Inglaterra y Gales que en Escocia e Irlanda del Norte. SOCA tiene un mandato nacional y el papel de la Agencia es apoyar a las fuerzas de polica en la investigacin del crimen y realizar investigaciones independientes en relacin con el crimen organizado. SOCA es un organismo que tiene la funcin de "reduccin de daos" no especficamente el arresto y condena de los delincuentes. Elementos de los medios de comunicacin han intentado trazar paralelismos entre la organizacin y la Oficina Federal de investigaciones de Estados Unidos: en efecto, partes de prensa han etiquetado SOCA "FBI britnico". Dentro del SOCA se encuentra la Unidad de Inteligencia financiera o FIU: El propsito y el papel de la unidad de inteligencia financiera (UKFIU) de UK es tener responsabilidad nacional para recibir, analizar y difundir informacin financiera presentada por el rgimen de informes de actividades sospechosas (SARs). SARS proporcionar piezas de informacin que alerta de la aplicacin de la ley cierta actividad cliente - cliente, por ejemplo, la compra de dinero en efectivo de un activo de gran valor o una serie de grandes depsitos de fuera de carcter - es de alguna manera sospechosa y podra indicar el blanqueo de capitales o financiacin del terrorismo. 112
La unidad de inteligencia financiera del Reino Unido recibe ms 200.000 SARs al ao. Se utilizan en una amplia variedad de rganos policiales para ayudar a investigar todos los niveles y tipos de actividad criminal, de fraude de beneficio para el trfico internacional de drogas y de trata de seres humanos a la financiacin del terrorismo. En muchos casos existirn actividades delictivas conexas ya que las tcnicas de blanqueo de dinero son comunes en toda una gama de delitos y un blanqueador puede lavar para muchos criminales o grupos involucrados en diferentes actividades. 67
Los SARs ms sensibles son identificados por el personal UKFIU y difundidos a sus organizaciones apropiadas, pero el resto se realizan bsquedas directamente a los rganos policiales a travs de una conexin electrnica segura. Adems, el UKFIU analiza los patrones de lavado de dinero y financiacin terrorista para informar a sus organizaciones y as crear estrategias ms amplias en Gran Bretaa en la lucha contra estos problemas.
D) La UIF
Tambin llamada Unida de Inteligencia Financiera, depende directamente de la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico. A esta unidad el gobierno Mexicano la define como una instancia central nacional para la recepcin, anlisis y difusin de reportes de operaciones y otra informacin financiera que puede ser til para detectar operaciones posiblemente relacionadas con el lavado de dinero o el financiamiento al terrorismo.
67 TEJERA DE LUCAS, Sergio y PASCUAL SNCJEZ, Ignacio. Anlisis comparado de organismos encargados de la Prevencin del Blanqueo de capitales. 2012. Http://www.prevencionblanqueo.com. Revisada el 9 de setiembre del 2014. 113
La principal tarea de esta unidad es implantar y seguir unos mecanismos de prevencin y deteccin de actos y operaciones, que pueden favorecer o auxiliar la comisin de los delitos previstos en su Cdigo Penal Federal.
Y podemos decir que su principal objetivo es que el sistema financiero mexicano no sea utilizado en la realizacin de estos actos u operaciones delictivas, procurando as preservar su integridad y toda su economa nacional.
Adems de esta UIF encontramos otros actores en la lucha contra el blanqueo de capitales como son por un lado, la Procuradura General de la Repblica, que es la encargada de investigar los delitos federales, y por otro la Secretara de Seguridad Pblica Federal, que investiga preventivamente este tipo de delitos.
En lo relativo a la prevencin, es responsabilidad de los organismos normativos, emitir disposiciones para que los sujetos obligados establezcan mecanismos de prevencin y deteccin de las operaciones sospechosas relacionadas tanto con el lavado de dinero, como con la financiacin del terrorismo.
El proceso llevado a cabo una vez que se detecta la operacin presuntamente sospechosa, que en el caso de las operaciones relevantes su parmetro es objetivo, pero en el caso de las operaciones inusuales o preocupantes no es as, es el siguiente:
1. Deteccin, a travs de los reportes que le realizan los sujetos obligados, y de la recepcin, o ms bien el intercambio de informacin que se produce con las autoridades de otros pases as como de los organismos internacionales como la Egmont. Esta informacin se almacena en una base de datos.
2. Posteriormente se procede a su anlisis. Se analiza: la informacin contenida en las bases de datos para obtener modelos econmicos estadsticos; los requerimientos de informacin realizados por otros pases; los reportes recibidos de 114
los sujetos obligados complementados con otras bases de datos ya sean pblicas o privadas; los reportes de inteligencia, averiguaciones previas y otros documentos que puedan ser de inters.
3. En caso de que todo parezca indicar que se est cometiendo el delito, se procede a su difusin a la Autoridad del Poder Judicial, con el objetivo de que esta autoridad ministerial realice las facultades de investigacin que tiene conferidas por la Constitucin mexicana.
4. En el caso de que la investigacin sea favorable se proceder a su castigo. Se han establecido dos metas dentro de la estrategia nacional como son: el impedir que las organizaciones de criminales dispongan de sus ganancias, y el judicializar oportunamente casos de alta relevancia de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Para ello se han establecido cuatro ejes rectores, de los cuales se desprende a su vez unos objetivos y unas lneas de actuacin.
E) La FINCEN La Unidad de Inteligencia financiera en los Estados Unidos es la FinCEN (FinancialCrimesEnforcement Network). Este organismo fue creado en 1990 yforma parte del Departamento del Tesoro. La misin de la FinCEN es salvaguardar por el sistema financiero contra el lavado de dinero, el terrorismo financiero, y cualquier otra actividad ilcita. Para cumplir con sus misiones la FinCEN trabaja en conjunto con otras agencias e instituciones financieras, y es la encargada de construir la cooperacin global con otras Unidades de Inteligencia Financiera. Tiene como funcin tambin, establecer una red de informacin e ideas.
La informacin que recaba la FinCEN a travs de los SAR (Suspiciousactivity reports) que entregan las entidades financieras es altamente valuada y analizada para combatir el terrorismo y el lavado de dinero u otros crmenes financieros. La 115
FinCEN procesa y analiza toda la informacin recolectada bajo el Bank SecrecyActy de acuerdo con la autoridad legal de aplicacin, pone la informacin a disposicin de otras agencias legales que la utilizan como soporte de sus investigaciones. La regulacin de la FinCEN requiere a las instituciones financieras que divulguen toda la informacin que puede llegar a tener que ver con operaciones sospechosas. A su vez, las entidades financieras deben brindar la informacin o el contenido de los reportes a la agencia legal, federal o local, especfica o adecuada. Generalmente, la agencia apropiada es aquella que tiene jurisdiccin por ley federal, o de estado, para investigar o perseguir a personas o entidades que se encuentren vinculadas con transacciones sospechosas. El Comit de Servicios Financieros y Bancarios suscribi, en el ao 2000 un reporte donde se establecen las medidas necesarias que deben adoptar las instituciones financieras para la lucha contra el lavado de dinero y otras actividades ilcitas. El propsito del reporte es asegurar que las transacciones bancarias y financieras (incluidas aquellas que se realicen fuera de los Estados Unidos) no contravengan lo dispuesto en el UnitedStatesCode, sobre el lavado de activos. 6.2) Estudio comparado de los organismos Cmo vemos cada uno de estos pases cuentan con un organismo encargado o especializado en la lucha contra el blanqueo de capitales. Como dato de inters cabe decir que la pionera dentro de estos cuatro pases analizados fue EE.UU, que cre su organismo, el FINCEN en 1990; junto con el TRACFIN en Francia, que se cre con la Ley de 12 de Julio de 1990; seguidas luego de Reino Unido, ya que a pesar de que la SOCA se crease en 2005, anteriormente esta tarea la realizaba la NCIS (NationalCrimeSquad), organismo que qued dentro de la SOCA al fusionarse con la NHTCU (Natioanal Hi-TechCrimeUnit); posteriormente encontramos a Mxico que cre la UIF en 2004. Atendiendo a su finalidad, todas ellas coinciden, en mayor o menor medida, en que fueron diseadas para: 116
Prevenir la evasin de impuestos y proporcionar herramientas para combatir el crimen organizado, que es quien realiza en mayor medida estos delitos de blanqueamiento. Crear un rastro de papel de investigacin para transacciones de grandes sumas de dinero en efectivo estableciendo estndares y requisitos de informes (por ejemplo el requisito de Informe de Transaccin en Efectivo). Verificar la identidad de los clientes y llevar ciertos registros bsicos de transacciones de los clientes, incluyendo cheques y dbitos cancelados, tarjetas de firmas, y resmenes de cuentas. Imponer sanciones civiles y penales por el incumplimiento con los requisitos de informe, a ciertos sujetos obligados Mejorar la deteccin e investigacin de violaciones criminales, impositivas y regulatorias, con la creacin de programas de informacin y capacitacin en los diferentes sectores donde se realiza el lavado de dinero, especialmente en el bancario. Cabe aadir que todas ellas siguen ms o menos el mismo patrn de actuacin: deteccin, anlisis e investigacin. La deteccin se lleva a cabo mediante la recepcin de informacin, que les llega por s mismos, por medio de los sujetos obligados, querindoles informacin para su almacenaje; as como de la interactuacin con otros pases, y por su participacin en los organismos internacionales a los que pertenecen, como el grupo EGMONT, cuyo objetivo es consolidar las acciones que se estn ejecutando por parte del, organismo control, para desarrollar acciones de investigacin financiera y de similar gnero, tratndose de la operacin de operaciones sospechosas relacionadas con el lavado de dinero en sus distintas facetas. 68 Posteriormente se procede a su anlisis para verificar que, efectivamente estn ante una comisin o una tentativa de blanqueo de capitales, o
68 LAMAS PUCCIO, Luis. Op. Cit. p. 77 117
que no lo estn. Y por ltimo se produce la investigacin de la realizacin del delito as como de su remisin al fiscal correspondiente con competencia para castigar al culpable. Esto ltimo en el caso de EE.UU carece de gran importancia ya que cuenta con muchos estados con jurisdicciones diferentes, por lo que se debe precisar bien a qu agencia se enva la informacin del caso. Una de las diferencias encontradas est en que mientras en unos casos se depende directamente de Departamentos o Ministerios relacionados con el mbito monetario, como es el caso de FINCEN, del Departamento del tesoro, o de la UIF de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. En otros casos, gozan de una mayor independencia, como la SOCA, definida como un organismo pblico no ministerial del Gobierno y definida como una agencia nacional de orden pblico establecida como una persona jurdica, que nicamente depende de ellos para su financiacin, aunque esto ya sea un factor de gran dependencia; o el TRACFIN, que no dependiendo directamente de ministerios, si se encuentra bajo la supervisin de los Ministerios tanto de Economa, Industria y Empleo, como del Ministerio de Presupuesto, Cuentas Pblicas, Servicios Pblicos y la reforma de Estado En cuanto a las peculiaridades de unas y otras debemos destacar: En Francia, al TRACFIN se le reconocen por ley diversos derechos, entre los que destaca una especie de derecho de objecin a la transacciones que considere sospechosas, pudindose oponerse a realizarlas en el plazo de un da desde que recibe el informe, y pudiendo durar esta oposicin dos das ampliables. En Reino Unido, la Soca goza de un mayor poder en Inglaterra y Gales, siendo menor en Escocia e Irlanda, con lo que limita su actuacin en estos pases. Decir que la SOCA como tal, tiene la funcin de reduccin de los daos, y que la que realmente se ocupa de recibir, analizar y difundir informacin financiera presentada por el rgimen de informes de actividades sospechosas, los denominados SARs, es la UKFIU, encuadrada dentro de la SOCA como ya hemos visto. 118
En Mxico, cabe decir que la UIF no est sola en esta tarea ni en la teora ni en la prctica, ya que decir que las dems estn solas en esta labor sera engaarnos puesto que los diferentes cuerpos de polica y otros mltiples tipos de organismo e instituciones ayudan a los organismos estudiados en la lucha contra el blanqueo. A lo que nos queremos referir es que en Mxico se cuenta con otros actores con funciones delimitadas como son, la Procuradura General de la Repblica, y la Secretara de de Seguridad Pblica General, que se encarga de la prevencin. Por ltimo en EE.UU, decir que el TRACFIN cuenta con competencia en todo el pas para la prevencin y la investigacin de estos delitos, pero las entidades financieras deben de brindar la informacin o el contenido de los reportes a la agencia, legal, federal o local adecuada, es decir a la que tienda jurisdiccin por ley federal.
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CONCLUSIONES
El lavado de dinero, es un fenmeno que afecta mundialmente, los cuales permite a los delincuentes legitimar sus ganancias procedentes de actividades ilegales; adems dicho dinero sirve tambin para que sigan invirtiendo en sus actividades ilcitas. Vemos que en nuestra legislacin las penas no son muy severas y que a travs de los beneficios penitenciarios el reo puede salir muy pronto. Adems, en la legislacin anterior la pena mxima era la cadena perpetua, pero dicha norma fue derogada. Disminuyendo su fuerza penal. Como apreciamos en casustica, un gran empresario se dej llevar por la avaricia e incursion en este delito, as como el caso de Fernando Zevallos hay muchos, sobre todo funcionarios pblicos que obtienen su poder econmico dedicndose al blanqueo de dinero. Las consecuencias del lavado de dinero son nefastas para nuestra economa porque esto genera la inflacin, por tanto, nos imposibilita de seguir progresando.
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