CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, ART. 75, INC.

22
REALIZACIN DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Moderador.- Agradecemos al Dr. Bazn. Sabemos que tiene que tomar un vuelo para volver a su
provincia. Cuando usted lo vea correcto, puede levantarse.
Ahora va a tomar la palabra el Dr. Diego Dolabjian.
- Se da lectura al currculum vitae.
Sr. Dolabjian.- Agradezco a las autoridades de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, y al Dr. Ferreyra, por la invitacin a participar en la celebracin de este Encuentro
*
.
Mi idea, brevemente, es tratar de analizar la incidencia del art. 75 inc. 22 de la Constitucin
reformada
1
, haciendo hincapi en la garanta jurisdiccional de los derechos fundamentales, a travs
del control de constitucionalidad y el control de convencionalidad.
El citado art. 75 inc. 22, al reconocer jerarqua constitucional a determinados instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, implic el reforzamiento de los derechos ya contemplados
en nuestro derecho constitucional y el agregado de nuevos contenidos provenientes del derecho
internacional de los derechos humanos.
Pero como bien sabemos, una cosa es redactar listas de derechos, y otra disear mecanismos
para efectivizarlos: ciertamente, escribir derechos de poco sirve si no van a estar garantizados.
En ese sentido, me parece importante enfocar la reflexin sobre la reforma constitucional de
1994 respecto de algo que, justamente, no fue objeto de dicha reforma: esto es, las atribuciones del
Poder Judicial.
Y es que, al fin de cuentas, la existencia y eficacia de la garanta jurisdiccional parece ser lo
que permitira distinguir a los derechos en serio y a los derechos de papel.
Veamos. Si uno se dirige al captulo de la Constitucin referido a las atribuciones del Poder
Judicial, nos encontramos con que hay solo cuatro artculos y ellos datan de 1853/60 (cfr. arts. 116 a
119); y que la reforma constitucional de 1994 no innov sobre tales disposiciones.
No obstante, podemos ensayar la idea de que los nuevos derechos y garantas
constitucionalizados en 1994 influyeron sobre el despliegue del Poder Judicial, abriendo el camino
a nuevos horizontes en la teora y en la prctica de la funcin de juzgar en general y del control de
constitucionalidad en especial.
En otras palabras, tanto por el lado de la introduccin de nuevos derechos y garantas en el
articulado de la Constitucin, como por el lado de la recepcin de los enunciados consagrados en
los instrumentos sobre derechos humanos con jerarqua constitucional, vamos a encontrar que el
Poder Judicial, y especialmente el control de constitucionalidad, va a empezar a proyectarse de una
manera distinta.
Vamos a ver, entonces, de qu manera la reforma constitucional de 1994, que no modific

*
El presente texto constituye una versin corregida de la exposicin oral que fuera recogida mediante transcripcin taquigrfica.
1
Para un anlisis general de la citada disposicin constitucional, ver: Constitucin y derechos humanos. 75:22 | Modelo para armar en Contextos,
n5, Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, pp. 89 y ss.
directamente las atribuciones de la jurisdiccin por el lado del diseo del poder implic, sin
embargo, indirectamente una revitalizacin de tal funcin por el lado de la constitucionalizacin
de nuevos derechos.
Y, en tal anlisis, vamos a centrarnos en la garanta jurisdiccional de la Constitucin y de los
derechos fundamentales.
Comencemos por el control de constitucionalidad. Si miramos la Constitucin histrica de
1853/60, vamos a encontrar que ninguna disposicin indica de manera expresa que tal atribucin le
corresponde al Poder Judicial.
Tanto es as que, durante mucho tiempo, tal potestad la cual, segn una clsica expresin,
constituye la ms grave de las atribuciones que pueden conferirse a un tribunal de justicia, debi
ser explicada como un poder implcito del Poder Judicial, cuya fisonoma quedaba bsicamente
delineada a travs de la jurisprudencia.
Sin embargo, con la introduccin del art. 43 de la Constitucin referido a las acciones de
amparo individual y de incidencia colectiva, de habeas data y de habeas corpus, ahora s qued
explicitada la atribucin de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las normas que
pudieran resultar lesivas de derechos fundamentales.
Pero dicho artculo no se limita a explicitar tal competencia, sino que incorpora pautas que
modifican el clsico diseo del control, en aspectos centrales tales como las vas, los legitimados y
los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad.
As, cuando se reconoce al amparo como un proceso idneo para impetrar el control, se abre
la posibilidad de la va de accin de inconstitucionalidad, al lado de la tradicional va incidental.
A su vez, la extensin de la tutela a los derechos de incidencia colectiva va a ampliar el
universo de los sujetos legitimados para promover el control: ya no solo podr hacerlo quien
demuestre ser afectado personalmente en sus derechos, sino que tambin podrn propiciarlo las
asociaciones que propendan a la proteccin de los derechos en juego y el Defensor del Pueblo.
Finalmente, en relacin a dicha especial categora de derechos, tambin aparece un cambio
en cuanto a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad pues, por la misma naturaleza de
los derechos involucrados, las consecuencias ya no podran quedar ceidas solo inter partes sino
que se expanden a todo el campo del derecho colectivo tutelado.
Vayamos ahora al art. 75 inc. 22 de la Constitucin. Dicha disposicin tambin trajo
aparejadas novedades en la materia.
En efecto, desde la consagracin de dicho artculo en el texto constitucional se consolid
entre nosotros si bien con algunos matices a lo largo del tiempo la tesis de que, en el ejercicio de
la funcin de juzgar en general y del control de constitucionalidad en especial, los jueces deban
guiarse no solo por las disposiciones de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
sino tambin por los criterios elaborados por los organismos internacionales encargados de su
aplicacin
2
.
Tiempo despus, en el ao 2006, como bien seal el Dr. Bazn en la exposicin precedente,

2
Tal lectura fue justificada por nuestra Corte Suprema, a partir del caso Giroldi (del 07/04/1995, Fallos 318:514), en que la jerarqua constitucional
de los mencionados instrumentos fue reconocida por el constituyente en las condiciones de su vigencia. Sin embargo, el significado atribuido a
dicha expresin no resulta evidente: y es que ella podra aludir simplemente a la manera en que el instrumento ha entrado en vigor (es decir, v.gr.
considerando las reservas formuladas por el Estado) lo cual, ciertamente, poco tendra que ver con la manera en que sus disposiciones sean
interpretadas por los organismos internacionales.
irrumpi desde la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos la idea del control de
convencionalidad, es decir, la asuncin de la tesis segn la cual los jueces nacionales deben tomar
en consideracin las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y las
interpretaciones que de ella haga dicho tribunal internacional, como parmetro para controlar la
validez de las normas internas.
De tal manera, el desarrollo efectuado por nuestra Corte Suprema a partir del art. 75 inc. 22
de la Constitucin reformada y el desplegado por la Corte Interamericana a partir de la Convencin
Americana vienen a confluir en cierta manera
3
.
Pero tal confluencia, por cierto, no est exenta de dificultades.
Veamos. En el caso Almonacid Arellano del 26/09/2006, la Corte Interamericana defini
el control de constitucionalidad en los siguientes trminos:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima
de la Convencin Americana (prr. 124).
Luego, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per
del 24/11/2006, la Corte Interamericana seala algunas precisiones:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana,
sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la
Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones,
objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la
Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica
que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones (prr. 128).
La primera dificultad, es que no resulta claro que la adhesin al texto de la Convencin
Americana implique necesariamente la aceptacin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
sentada en casos diversos
4
.
Pero, dejando de lado lo anterior, lo cierto es que surgen varias dificultades analizamos
crticamente el control de convencionalidad, y lo contrastamos a la luz del control de
constitucionalidad.

3
Nuestra Corte Suprema ha recogido la nocin del control de convencionalidad a partir el caso Mazzeo (del 13/07/2007, Fallos 330:3248).
4
As, v.gr. nuestra Ley 23.054 (BO 27/03/84) dispone: Art. 1: Aprubase la Convencin Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de
San Jos de Costa Rica, firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica el 22 de noviembre de 1696, cuyo texto forma parte de la presente ley y Art. 2:
Reconcese la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin bajo condicin de reciprocidad.
En cuanto al rgano competente, la Corte Interamericana seala que el control de
convencionalidad debe ser ejercido por (los) jueces, como parte del aparato del Estado y los
rganos del Poder Judicial.
Tales definiciones no parecen generar mayores inconvenientes en un modelo de control de
constitucionalidad difuso como el que rige en un nuestro sistema federal pero, en cambio, puede
provocar perplejidades en un modelo concentrado donde no cualquier juez puede declarar la
inconstitucionalidad de las normas sino solamente un Tribunal Constitucional, el cual por cierto
resulta concebido como un rgano diferenciado del Poder Judicial.
A su vez, en cuanto a la modalidad de ejercicio, la Corte Interamericana indica que el
control de convencionalidad debe ser efectuado en los casos concretos y ex officio en cuanto
no puede quedar limitada exclusivamente a las manifestaciones o actos de los accionantes en cada
caso concreto, agregando que los jueces deben obrar en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes y sin dejar de considerar otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia.
Estas pautas tampoco son fciles de compatibilizar. De nuevo, como veamos en el punto
anterior, qu ocurrira si un juez ordinario carece de la atribucin de declarar la invalidez de las
normas por encontrarse dicha competencia reservada a un Tribunal Constitucional?
Y, si el modelo de control vigente es de carcter abstracto, significa que tambin deber
existir un control de carcter concreto?
Tales problemas por fortuna no se nos presentaran en nuestro sistema federal, porque
control se ejercita de manera difusa y en concreto. Pero, por otra parte, qu sucede si las
regulaciones que definen la funcin de juzgar establecen que la invalidez de una norma solo puede
ser declarada a peticin de parte?
Recordemos que as se interpretaba nuestro modelo a partir de las previsiones de la Ley 27
hasta que recientemente, variando su jurisprudencia anterior, la Corte Suprema ha admitido la
posibilidad del control de constitucionalidad de oficio
5
.
En cuanto al material normativo a examinar, la Corte Interamericana apunta que los jueces
deben velar por la efectividad de las disposiciones, objeto y fin de la Convencin Americana,
debiendo tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana.
Ahora bien: cmo articular tales pautas en un modelo, como el que rige en nuestro sistema
federal, donde no existe obligatoriedad en el seguimiento de los precedentes, pudiendo incluso los
jueces apartarse de lo resuelto por la propia Corte Suprema en otras causas si expresan argumentos
que justifiquen decidir de diversa manera?
Y si, en cambio, efectivamente, existiera stare decisis respecto de la jurisprudencia de la
Corte Suprema, y sta tuviera un criterio discordante con el sostenido por la Corte Interamericana,
a quin debera seguir el juez inferior?
6

Por otra parte, la Corte Interamericana expresa que es consciente que los jueces y tribunales
internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico sin perjuicio de lo cual deben cotejar las leyes y normas

5
La postura negatoria qued fijada en el caso Ganadera Los Lagos (del 30/06/1941, Fallos 190:142); en tanto que la posicin admisoria se abri
camino en el caso Banco Comercial de Finanzas (del 19/08/2004, Fallos 327:3117).
6
Los casos Cantos (del 21/08/2003, Fallos 326:2968) y Espsito (del 23/12/2004, Fallos 327:5668) pueden tomarse como ejemplos de
discordancias entre las posturas de la Corte Interamericana y la Corte Suprema.
jurdicas internas para verificar su compatibilidad con la Convencin Americana.
No obstante, lo cierto es que antes que a la ley, los jueces nacionales estn sujetos al imperio
de la Constitucin. Ms, por otra parte, desde la perspectiva del derecho internacional, una
Constitucin es simplemente derecho interno.
As, entonces, sobreviene la inquietud: la propia Constitucin queda sometida al control de
convencionalidad por parte de los jueces nacionales? Recordemos que en el caso La ltima
Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile del 05/02/2001, la Corte Interamericana
resolvi que una disposicin constitucional resultaba invlida por contrariar a la Convencin
Americana.
Y, concretamente, en los casos Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y
Tobago del 21/06/2001, Caesar vs. Trinidad y Tobago del 11/03/2005 y Boyce y otros vs.
Barbados del 20/11/2007, la Corte Interamericana afirm que aquellas disposiciones
constitucionales que determinaran la inimpugnabilidad de normas nacionales contrarias a la
Convencin Americana, eran tambin ellas mismas incompatibles con la Convencin; sealando en
el ltimo caso citado que el rgano jurisdiccional competente del Estado debi efectuar el control
de convencionalidad.
Puede entonces un juez nacional invalidar a la propia Constitucin? Tal hiptesis ha
ocurrido entre nosotros una nica vez, aunque sin involucrar la aplicacin de la Convencin
Americana
7
.
Sin embargo, el supuesto no deja de presentar serios reparos pues, en definitiva, se trata de
una hiptesis en la que una decisin del poder constituyente estara siendo invalidada por una
decisin de un poder constituido, lo cual no encaja en el marco de un sistema constitucional rgido
como el que rige en nuestro sistema federal.
Finalmente, en relacin a los efectos del control, la Corte Interamericana afirma que desde
un inicio carecen de efectos jurdicos las normas que no se adecuen a la Convencin Americana.
Ello tampoco parecera implicar mayores problemas en nuestro sistema federal, dado que la
declaracin de invalidez de las normas por parte de los jueces tiene como regla efectos
retroactivos; sin embargo, nuestra Corte Suprema ha reconocido tambin supuestos sobrevinientes y
a futuro, que no parecen responder estrictamente al mismo principio
8
.
En vistas a las semejanzas y diferencias sealadas, con sus acuciantes interrogantes y
posibles respuestas, no resulta del todo claro si los jueces nacionales resultan revestidos ahora de
una doble potestad de revisin de la validez de las normas una, de constitucionalidad regida por
las reglas del derecho interno, y otra de convencionalidad regida por las reglas del derecho
internacional; o si se trata de una sola potestad de control el de constitucionalidad a travs de
cuyo carril se canaliza el de convencionalidad.
Sea como fuera, parece cierto que la incorporacin del art. 75 inc. 22 de la Constitucin
reformada, y las pautas desarrolladas por nuestra Corte Suprema y la Corte Interamericana en su
respectiva jurisprudencia, han venido a reforzar el ejercicio de la funcin jurisdiccional en nuestro
sistema constitucional dotndolo de nuevos cauces para la garanta de los derechos fundamentales.
Ahora bien: en este dilogo que se ha venido trazando entre el control de constitucionalidad
y el control de convencionalidad, me parece fundamental poner el foco en un aspecto central que,

7
Se trata del caso Fayt (del 19/08/1999, Fallos 322:1609).
8
En tal sentido pueden citarse los casos Itzcovich (del 29/03/2005, Fallos 328:566) y Rozsa (del 23/05/2007, Fallos 330:2361).
sin embargo, a veces es pasado por alto: me refiero al problema de la legitimidad de la revisin
judicial en un sistema democrtico; es decir, la denominada dificultad contramayoritaria.
En tal sentido, creo que la discusin sobre el control de constitucionalidad, nos aporta
argumentos para pensar sobre el control de convencionalidad.
As, por ejemplo, frente al cuestionamiento del control judicial en razn del dficit
democrtico de los jueces en razn del modo de su designacin, algunos han respondido que su
legitimacin no es directa sino indirecta, en cuanto son nombrados por rganos que s dependen de
la voluntad popular.
Otros, han esgrimido que la legitimacin democrtica de la potestad judicial no se funda en
el modo en que son designados los jueces, sino que se justifica por la proximidad y accesibilidad
que presentan los tribunales respecto del ciudadano comn.
Sin embargo, ninguno de los dos razonamientos expuestos parece fcilmente aplicable en
relacin a la Corte Interamericana.
Desde otra perspectiva, algunos han sealado que la revisin judicial sera legtima como un
control procedimental, a fin de verificar que normas que se sancionen satisfagan los presupuestos
democrticos para su conformacin.
Otros, en cambio, han sostenido que la potestad judicial se justificara como un control
sustancial, para la tutela de determinados contenidos vinculados a los derechos fundamentales, los
cuales constituiran un coto vedado incluso frente a las decisiones de las mayoras democrticas.
Entre las dos justificaciones, la ltima parece ser la ms plausible en relacin a la Corte
Interamericana considerando, por ejemplo, lo resuelto en el caso Gelman vs. Uruguay del
24/02/2011
9
.
Sin embargo, la propia concepcin de los derechos fundamentales como contenidos
sustrados al mbito de la decisin democrtica resulta problemtica, siendo tambin discutible que
los derechos resulten mejor garantizados cuando la ltima palabra se confa a un tribunal
compuesto por jueces, en lugar de reservarse a la legislatura integrada por los representantes del
pueblo
10
.
En suma, la dificultad contramayoritaria del control de constitucionalidad se presenta
tambin y con mayor agudeza en el control de convencionalidad; lo cual exige que agudicemos
nuestras reflexiones sobre esta cuestin que, en definitiva, gira en torno al poder ms grave que
puede encomendarse a un tribunal de justicia.
Necesitamos derechos, y necesitamos garantas. Sirvan estas palabras, en ocasin del 20
aniversario de la reforma constitucional de 1994, para que pensemos juntos acerca del diseo de la

9
All la Corte Interamericana afirm que la legitimacin democrtica de las normas cuestionadas no las exima del control judicial, en los siguientes
trminos: El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un rgimen democrtico y an ratificada o respaldada por la ciudadana en
dos ocasiones no le concede, automticamente ni por s sola, legitimidad ante el Derecho Internacional () La sola existencia de un rgimen
democrtico no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
lo cual ha sido as considerado incluso por la propia Carta Democrtica Interamericana. La legitimacin democrtica de determinados hechos o
actos en una sociedad est limitada por las normas y obligaciones internacionales de proteccin de los derechos humanos reconocidos en tratados
como la Convencin Americana, de modo que la existencia de un verdadero rgimen democrtico est determinada por sus caractersticas tanto
formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la
proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido
por parte de las mayoras en instancias democrticas, en las cuales tambin debe primar un control de convencionalidad (), que es funcin y
tarea de cualquier autoridad pblica y no slo del Poder Judicial.
10
De manera semejante, as como nuestra Corte Suprema se ha reconocido como la intrprete final de la Constitucin, cfr. caso Calvete (del
17/10/1864, Fallos 1:340), tambin la Corte Interamericana se ha afirmado como la intrprete ltima de la Convencin Americana, cfr. caso
Almonacid Arellano (del 26/09/2006).
garanta jurisdiccional de la Constitucin y de los derechos fundamentales.
Muchas gracias. (Aplausos.)